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Inclui bibliografia.
ISSN: 2179-0906
1. Brasil. Assembleia Constituinte (1987-1988). 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 3. Ferrovias. 4. Agncias reguladoras de atividades privadas. 5. Concorrncia. 6. Parceria pblico- privada. 7.
Polticas pblicas. 8. Planejamento urbano. 9. Empreendedorismo.
I. Sssekind, Evandro Proena. II. Daychoum, Mariam Tchepurnaya.
III. Lavourinha, Andra Romualdo. IV. Bsenberg, Simone Grizzo.
V. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.
CDD 340
Sumrio
Apresentao 7
Vontade do tribunal ou generosidade da Constituio?
Trazendo o constituinte para o debate
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Apresentao
APRESENTAO
A FGV DIREITO RIO incentiva a formao humanstica marcada pela capacidade de apreenso, reflexo e produo criativa do Direito, revelada pelos
nossos alunos em mais esta edio da Coleo Jovem Jurista.
com orgulho que afirmamos formar profissionais capazes de acolher os
desafios da sociedade brasileira em tempos de transformao social, poltica e
econmica para que a disposio crtica, a capacidade argumentativa e a viso
interdisciplinar do Direito resultem em solues de problemas concretos e sejam objetos da renovao de instituies e, com isso, engendrem novas formas
de compreenso jurdicas e novos movimentos histricos.
Repito aqui, a mesma ideia usada na edio passada: como coordenador
do curso de graduao, nossa maior satisfao no a exaltao, por si s, do
talento dos alunos, mas sim a certeza de que nossos alunos se reconhecem
como atores de sua prpria formao, rejeitando o formalismo estril, o obscurantismo acadmico e a corrupo dos espritos e abraam a reflexo crtica
em busca das melhores solues para os problemas da comunidade social em
que vivemos. E, com isso, evidenciam que a proposta da FGV DIREITO RIO
forma uma gerao de advogados e juristas capazes de transformar nossa realidade social, poltica e econmica.
Com a palavra dirigida ao futuro da sociedade, nossos estudantes.
Thiago Bottino
Coordenador da Graduao
da FGV DIREITO RIO
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Introduo
Nos ltimos anos, tornou-se inegvel o aumento da participao do Supremo
Tribunal Federal no cenrio poltico brasileiro. A sociedade se acostumou a
uma suprema corte que julga casos sensveis1 opinio pblica, e a academia
j discute h tempos a possibilidade de vivermos uma Supremocracia.2 No
entanto, os membros do tribunal no parecem concordar com tal diagnstico.
Alguns Ministros se defendem da acusao de estarem expandindo os poderes3 do tribunal argumentando que estariam apenas exercendo suas competncias ou que esse ativismo um reflexo da omisso dos demais poderes em
determinadas matrias.4 Assim, o tribunal no exerceria poderes no previstos
em nossa Constituio.
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Uma maneira de se verificar isso o aumento de decises sobre questes sensveis opinio pblica, como por exemplo: o aborto de anenceflicos (ADPF 54), a unio homoafetiva (ADPF 132), o uso de clulas tronco (ADI 3510), o programa de cotas nas universidades
(ADPF 186) e escndalos de corrupo como o Mensalo (Ao Penal 470).
Vieira, O. V. (2007). Supremocracia: Vcios e virtudes republicanas. Valor Econmico, p. 10,
06 nov.
Aqui preferimos o termo expanso dos poderes a ativismo judicial por querermos abordar a relao dos juzes com seus poderes e no a percepo do mundo de tais poderes.
Ainda assim, sobre uma anlise da percepo de ativismo no Brasil ver Arguelhes, D. W., de
Oliveira, F. L., & Ribeiro, L. M. Ativismo judicial e seus usos na mdia brasileira. Ver tambm
entrevista de Ricardo Lewandowski durante o XI Congresso Goiano da Magistratura promovido pela Associao dos Magistrados do Estado de Gois (ASMEGO). Na entrevista o
Ministro diz preferir o termo protagonismo a ativismo, pois o ativismo pressupe um agir
espontneo, sendo que o juiz provocado. Parece inferir que o ativismo no existe, visto
que o judicirio invariavelmente s age quando provocado. No entanto, coloca que o juiz
deve estar atento aos seus limites, e deixa no ar a pergunta sobre quem ou o que traaria
esses limites.
Nem se alegue, em tal situao, a ocorrncia de ativismo judicial por parte do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva construo jurisprudencial ensejadora da possibilidade de exerccio de direitos proclamados pela prpria
Carta Poltica, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da
Repblica, muitas vezes vulnerada e desrespeitada por inadmissvel omisso dos poderes
pblicos. Em uma palavra, Senhor Presidente: prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se
uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retar-
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Este trabalho tem por objetivo demonstrar que por meio de interpretaes suas, o STF avocou5 para si competncias que nunca foram previstas no
desenho institucional feito pela Assembleia Nacional Constituinte, mesmo em
casos onde a omisso dos demais poderes no poderia ser alegada. Para isso,
fizemos um estudo comparativo das discusses na Constituinte e na jurisprudncia do STF.
Para limitao de nosso escopo optamos por estudar como as duas instituies entenderam o controle preventivo de emendas. Trata-se do controle que
se realiza antes de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) ser promulgada. O controle de constitucionalidade pela Suprema Corte no Brasil seria, em
tese, repressivo, ou seja, aconteceria em um momento posterior promulgao
da lei. O controle de cunho preventivo seria feito pelo Congresso e pelo Executivo ao longo do processo legislativo, na Comisso de Constituio e Justia
(CCJ) e veto presidencial. No entanto, a corte tem realizado o controle preventivo em uma hiptese em especfico.
O art. 60 4 de nossa Constituio dispe: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais. O STF passou a exercer o controle preventivo ao interpretar que parlamentares, com base nesse pargrafo, teriam o
direito subjetivo de no votar emenda cujo objeto seja tendente a abolir uma
dessas clusulas. Assim, a hiptese em que a Corte passou a exercer o controle
preventivo de constitucionalidade acontece quando tais parlamentares impetram Mandado de Segurana para ver esse direito resguardado. Caso o STF
entenda que a proposta viola clusula ptrea, ela no poder ser votada.
A possibilidade de realizar o controle preventivo pode aparentar ser desimportante dentro das inmeras possibilidades de estudos sobre a expanso
de poderes do STF. No entanto, caso a Assembleia Constituinte no preveja tal
possibilidade de anlise, como pretendemos demonstrar, ento a Corte ter se
concedido uma espcie inteiramente nova de controle de constitucionalidade.
No se trata de um entendimento novo dentro da espcie de controle usual,
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que o repressivo, trata-se de uma espcie de controle nova ainda a ser explorada pela corte.
Alm disso, caso exista o controle preventivo, ele no poder ser visto
como um agir do tribunal em resposta a alguma omisso. Primeiramente, no
se trata de nenhuma matria onde possamos acusar o Congresso de omitir-se, como sade ou educao, trata-se do poder de julgar matrias, sejam elas
quais forem, em um momento novo. Assim, um Ministro do STF no poderia
alegar que, ao omitir-se de fazer o controle preventivo de constitucionalidade,
o Congresso teria dado permisso para que o Tribunal o fizesse.
Ainda assim, tendo em vista que o Congresso e a Presidncia realizam seu
controle preventivo por meio da Comisso de Constituio e Justia e veto
presidencial, respectivamente, no pode ser algo que o Congresso possa ser
acusado de furtar-se de fazer. O STF pode, obviamente, discordar do resultado
do controle preventivo feito pelos demais poderes, mas discordar do resultado
no a mesma coisa que acus-los de omisso.
Outra razo para estudarmos o controle preventivo se deve ao fato de a
primeira jurisprudncia em que h uma mudana importante de entendimento6 sobre o assunto se d anteriormente Constituio de 88.7 Dessa forma,
poderemos seguir a linha jurisprudencial dos casos mais importantes at hoje,8
observando o entendimento anterior e posterior constituinte.
Por fim, a escolha deste objeto se deve ao fato de a questo do controle
preventivo ser resolvida no mago da repartio de competncias entre Supremo e o Congresso, afinal, o controle de emendas nada mais do que o policiamento do Tribunal sobre a principal resposta institucional do Congresso a ele.9
Com isso, desmistificando a ideia de que o tribunal s exerce competncias
que lhes foram dadas, poderemos contribuir para as mais diversas argumentaes envolvendo a relao entre os trs poderes. Assim, esperamos proporcionar ferramentas para outros debates envolvendo a relao entre constituinte
originrio e derivado tendo um terceiro com interesses prprios, no caso o STF,
como defensor e intrprete da Constituio.10
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Ver Pertence, J. P. S. (2007). O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito
do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n9.
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Trata-se do MS 20.257 de 1980 impetrado por Itamar Franco que ser estudado adiante.
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No caso, o ltimo MS de nossa linha do tempo foi o MS 32.033 impetrado em 2013 por Rodrigo Sobral Rollemberg.
9 No entanto, esse poder de resposta tem sido ameaado ao longo do tempo. Com o poder
do STF de julgar Emendas inconstitucionais e o entendimento expansivo do alcance das
clusulas ptreas, o STF, mesmo no controle repressivo j capaz de tolher em muito a
margem de manobra do Congresso. Para essa discusso ver ADI 939.
10 Para a importncia desse debate para a democracia ver Holmes, S. (1993). 7. Precommitment and the paradox of democracy in Elster, J., & Slagstad, R. (Eds.). (1988). Constitutionalism and democracy. Cambridge University Press. Onde: Shapiro and Hayek typify the
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point and counterpoint of a continuing debate. Their disagreement neatly represents the
quarrel if I can put it this way between democrats who find constitutions a nuisance
and constitutionalists who perceive democracy as threat. Some theorists worry that democracy will be paralyzed by constitutional straitjacketing. Others are apprehensive that
the constitutional dyke will be breached by a democratic flood. Despite their differences,
both sides agree that there exists a deep, almost irreconcilable tension between constitutionalism and democracy. Indeed, they come close to suggesting that constitutional democracy is a marriage of opposites, an oxymoron. Esse debate nada mais do que o
desenrolar da antiga questo sobre se uma gerao de homens tem o direito de assumir
compromissos em nome de outra. Ver por exemplo carta de Thomas Jefferson a James
Madison em 6 de Setembro de 1789, in http://www.let.rug.nl/usa/presidents/thomas-jefferson/letters-of-thomas-jefferson/jefl81.php.
Para breve histria da constituinte ver verbete ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE
DE 1987-88 in Dicionrio Histrico Biogrfico Brasileiro, CPDOC, por Andr Magalhes
Nogueira.
LOPES, Jlio Aurlio Vianna (2009). O Consrcio Poltico da Ordem de 1988. In CARVALHO, Maria Alice Rezende; ARAJO, Ccero; SIMES, Jlio Assis (org.). A Constituio de
1988: passado e futuro. So Paulo: Editora Hucitec.
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e a ideia de transformar o Supremo Tribunal Federal em uma corte constitucional era muito popular.
No entanto, o supremo permaneceu em sua estrutura bsica original, porm com um escopo de atuao maior, principalmente em virtude do aumento
do rol de legitimados a acionar a corte. Realizaria, portanto o controle concentrado e difuso, permanecendo integrado estrutura do judicirio e no como
uma corte em separado.13
O tema do controle preventivo de constitucionalidade, apesar de sua importncia, permaneceu como secundrio diante de outros debates. Naquele
momento, questes como o rol de legitimados a acionar o STF, a possibilidade
da ao de constitucionalidade por omisso ou mesmo a existncia ou no do
STJ ocupavam muito mais as subcomisses.
Ainda assim, ficou evidente que ao fim Assembleia Nacional Constituinte,
o controle preventivo de constitucionalidade no estava entre as competncias
previstas para o tribunal. Na primeira Subcomisso e respectiva Comisso, tentou-se inserir o controle preventivo de tratados e acordos internacionais, o que,
no entanto, no obteve xito. Na Subcomisso e Comisso finais o controle
preventivo no foi cogitado. Por fim, na Comisso de sistematizao, tentou-se
inserir o controle por emenda, o que, novamente, no obteve xito.
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alguns problemas que temos encontrado. O Presidente da Repblica poderia consultar o Tribunal Constitucional, ou o Supremo
Tribunal Federal, se esse permanecer como Corte Constitucional
do Pas, previamente, antes da sano de um projeto aprovado,
pelo Congresso, sobre a sua constitucionalidade. (...)16
Outro especialista consultado foi Jos Paulo Seplveda Pertence, ento
Consultor-Geral da Repblica e futuro Ministro do STF. Pertence faz uma longa
exposio sobre as possibilidades do controle de constitucionalidade, deixando claro que o controle preventivo no caso do tribunal constitucional caracterstico do sistema francs.17 Ele prossegue na explanao de outros tipos de
controle de constitucionalidade e notadamente, a questo do controle preventivo segue sem ser abordada. O constituinte Evaldo Gonalves chega a indagar
o Ministro Pertence sobre o assunto, parecendo ver a importncia da questo:
O SR. CONSTITUINTE EVALDO GONALVES: Ento, outra
indagao que faria a V. Ex. e, afinal, outro aspecto, com o qual
concordou V, Ex., que foi com relao inconstitucionalidade
preventiva e a inconstitucionalidade por omisso, que hoje no
atribuio do Supremo Tribunal Federal, Ns estaramos ampliando as hipteses de apreciao e controle desses outros tipos
de inconstitucionalidade atravs de um tribunal constitucional.
16 Em 29 de Abril de 1987, pg. 18.
17 O SR. SEPLVEDA PERTENCE: (...) O problema do controle de constitucionalidade sabidamente o mais dramtico de uma elaborao constitucional. (...) Recordo apenas em sntese apertada, que o Direito Comparado revela, desde que o problema se pe, modernamente,
a partir das revolues do sculo XVIII, trs mtodos de controle, de certo modo todos eles
j conhecidos na evoluo do Direito Constitucional Brasileiro; o primeiro, o puro sistema
poltico de controle, cujo campo frtil tem sido o Direito Francs ou variaes de mtodos,
mas sempre mantendo a ideia bsica de que deve caber a um rgo poltico, seja o prprio rgo Legislativo, seja a uma Comisso dele, seja um rgo estritamente derivado do
rgo Legislativo, a tarefa de controlar preventivamente a eventual infidelidade da lei
Constituio. Esse sistema poltico conhecido, traz desde a Revoluo Francesa a desconfiana histrica, e historicamente explicada ao tempo da Revoluo Francesa, dos revolucionrios do pensamento constitucional revolucionrio em face dos juzes do Ancien Rgime.
Da a premissa da soberania absoluta da lei, cuja constitucionalidade se confia, repito, ao
prprio Legislativo, ou a rgo a ele subordinado, controle puramente preventivo, como
uma etapa de elaborao da prpria lei ordinria. Ainda hoje, sabidamente, embora criando
um rgo de maior autonomia frente ao Legislativo, conselho Constitucional, o constitucionalismo francs permanece fiel a esta linha invarivel de sua evoluo no particular. O
Conselho Constitucional intervm obrigatoriamente quando se trata das leis orgnicas, e,
no nosso sistema, mutatis mutandis corresponderia s nossas leis complementares e aos
regimentos internos nas Casas do Parlamento. A, obrigatoriamente, entes da promulgao,
a lei submetida a uma deciso prvia sobre a sua constitucionalidade, confiada ao Conselho Constitucional, rgo de composio mista, um tero de nomeaes do Presidente
da Repblica, um tero de nomeaes de cada uma das Casas do Polimento (...). Em 7 de
maio de 1987 pg. 58.
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Ento, sem ter ideia formada a respeito do assunto, ainda, eu faria estas quatro colocaes, esperando as respostas de V. Ex., e
agradecendo de antemo a ateno.18
No entanto, Pertence continua a exposio sem tratar do assunto, fazendo
com que o constituinte Evaldo Gonalves volte a insistir:
O SR. CONSTITUINTE EVALDO GONALVES: Eu gostaria
de ouvir a opinio de V. Ex., no interrompendo, sobre a inconstitucionalidade preventiva. Se h hiptese de dizer que um rgo
poder se pronunciar antes que a lei seja lei, a respeito da inconstitucionalidade.
E o ministro se manifesta rapidamente antes de passar para outro tpico:
O SR. JOS PAULO SEPLVEDA PERTENCE: Se pretende
o controle por rgo poltico preventivo, este ns temos funcionando. Sua eficcia ou no funo de toda uma srie de fatores
da pouca eficcia dos instrumentos representativos do Brasil sobre
o regime autoritrio. As Comisses de Constituio e Justia das
Casas do Parlamento e o mecanismo do veto presidencial so instrumentos de controle preventivo da inconstitucionalidade da lei.
Pertence coloca que j haveria um rgo de controle preventivo de cunho
poltico em funcionamento, ou seja, a Comisso de Constituio e Justia das casas do Congresso e o prprio veto presidencial. No fica claro se ele d a entender que a Comisso de Constituio e Justia seria o bastante, ou se insinua que,
caso o controle no seja poltico, como o realizado pela CCJ, ento, no havendo
superposio de funes, o controle seria possvel. Na 13 reunio se desenha o
projeto do controle de constitucionalidade quando os constituintes fazem um
debate prvio das emendas apresentadas para serem votadas no dia seguinte:
O SR. RELATOR (Nelton Friedrich): (...) O nosso anteprojeto esposa tanto o controle previamente da constitucionalidade,
quanto o controle posterior. Quanto ao preventivo, inovamos: no
posterior consagramos tanta a ao direta chamada inconstitucionalidade em tese quanto a ao indireta, inconstitucionalidade
lncidenter tantun, a incidental. (...)19
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Deputados; quatro pelo Poder Executivo; dois pelo Ministrio Pblico; e dois pela Ordem dos Advogados do Brasil. Ao mesmo
tempo se busca o controle preventivo e o controle posterior da
constitucionalidade, o que j demonstra tambm uma afirmao,
uma inovao, um novo horizonte nesta matria. (...)21
No entanto, no se trata de uma anlise preventiva de qualquer dispositivo:
(...) Segundo decidimos, o Tribunal Constitucional promoveria a
declarao de inconstitucionalidade em tese, a inconstitucionalidade incidental e esse extraordinrio avano da inconstitucionalidade por omisso. preciso dar relevo a essa inovao, a essa
proposta, para que bem possamos compreend-la. Diz o art. 9
Compete ao Tribunal Constitucional, por solicitao do Presidente da Repblica e chamamos a ateno para estes pontos
examinar preventivamente a constitucionalidade de qualquer
norma constante de tratados, acordos e atos internacionais, e
autorizar a decretao de estado de stio de emergncia. (...)
Ao relatar-se o texto constitudo pela Comisso aps substitutivo ao texto
da Subcomisso, novamente se d a entender que o controle preventivo s
seria possvel em caso de tratados, acordos e atos internacionais. No entanto,
ao passar pela Comisso ocorre uma pequena mudana, desiste-se da ideia de
um tribunal constitucional em separado e a funo do controle de constitucionalidade continua com o STF:
O SR. RELATOR (Prisco Viana): V. Ex. tem razo. Sr.
Presidente, dou por concludo o relatrio. No creio que seja necessrio ler o texto do substitutivo proposto ao anteprojeto da
Subcomisso das Garantias da Constituio, Capitulo I, da Inviolabilidade, quer dizer, da Subcomisso da Garantia da Constituio,
Reformas e Emendas. Se V. Ex. julgar necessrio, farei a leitura.
o que fao agora, Sr. Presidente:
Art. 49. Ao Supremo Tribunal Federal, na sua competncia
constitucional, cabe, especial e privativamente:
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alm dos rgos tradicionais. Ultimamente a OAB, aqui representada pelo ilustre Presidente Mrio Mrcio, teve um papel de destaque na manuteno das atividades pblicas no Brasil, em uma
poca de crise e de opresso poltica. Ento, seria dada OAB a
legitimao ativa para esse efeito. (...)26
Aqui, o especialista, assim como Jos Afonso na Subcomisso anterior
est tratando do controle preventivo de quaisquer normas. Os constituintes, no
entanto, se voltam para outras questes atinentes organizao do judicirio,
deixando o tema de lado.
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ficando praticamente sem sentido, neste caso, a expresso Supremo Tribunal, para a Corte paralelamente existente, mas abaixo
da Corte Constitucional. (...)27
A questo no ocupou os constituintes, que diferente da Subcomisso
Garantias da Constituio, Reformas e Emendas, no propuseram o controle
preventivo nem mesmo no que diz respeito aos tratados internacionais.28 Os
debates se focaram em outros temas mais voltados para a organizao do ju27 Em 6 de Maio de 1987, Pg. 34.
28 O texto final sobre as competncias do STF ficou: SEO II Art. 73. Compete ao Supremo
Tribunal Federal: I processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro e os Ministros de Estado, os seus prprios Ministros,
os Deputados e Senadores e o Procurador-Geral da Repblica; b) nos crimes comuns e de
responsabilidade, os membros do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Superiores
e os do Tribunal de Contas da Unio, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, e os Chefes de Misso Diplomtica de carter
permanente; c) os litgios entre os Estados estrangeiros, ou organismos internacionais, e a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; d) as causas e conflitos entre a Unio
e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administrao indireta; e) os conflitos de jurisdio entre o Superior Tribunal
de Justia e os Tribunais Superiores da Unio, ou entre estes e qualquer outro Tribunal; f)
os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre
autoridades judicirias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal,
ou entre as deste e da Unio; g) a extradio requisitada por Estado estrangeiro, a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur s cartas rogatrias, que podem ser conferidas ao seu Presidente, pelo Regimento Interno; h) o habeas corpus, quando
o coator ou o paciente for Tribunal, autoridade ou funcionrio, cujos atos estejam sujeitos
diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trata de crime sujeito mesma
jurisdio em nica instncia, e ainda quando houver perigo de se consumar a violncia.
Antes que outro juiz ou Tribunal possa conhecer do pedido; I) os mandados de segurana e
o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, do Primeiro-Ministro, dos Ministros
de Estado, das Mesas da Cmara e do Senado Federal, do Supremo Tribunal Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, ou de seus Presidentes, do Procurador-Geral da Repblica,
bem como os impetrados pela Unio contra atos de Governos estaduais ou do Distrito Federal; j) as reclamaes para preservao de sua competncia e garantia da autoridade de
suas decises; l) a representao por inconstitucionalidade, nos casos estabelecidos nesta
Constituio; m) julgar representao do Procurador- Geral da Repblica, nos casos definidos em lei complementar, para interpretao de lei ou ato normativo federal; n) as revises
criminais e as aes rescisrias de seus julgados; o) a execuo de sentena, nas causas
de sua competncia originria, facultada a delegao de atos processuais; p) as aes em
que todos os membros da magistratura sejam, direta ou indiretamente interessados e nas
que mais cinquenta por cento dos membros do Tribunal estejam impedidos; II julgar em
recurso ordinrio: a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelo Superior Tribunal de Justia e pelos Tribunais Superiores da Unio, se denegatria deciso;
b) os mandatos de segurana e o habeas data decididos em nica instncia pelo Superior
Tribunal de Justia e pelos Tribunais Superiores da Unio, quando denegatria a deciso;
c) os crimes polticos; III julgar, mediante recurso extraordinrio as causas decididas em
nica ou ltima instncia por outros Tribunais, quando a deciso recorrida: a) contrariar
dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio. IV julgar
recurso extraordinrio contra decises definitivas do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Superiores da Unio, nos mesmos casos de cabimento do recurso especial, quando
considerar relevante a questo federal resolvida. Em 13 de Junho de 1987, Pg. 179.
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O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Na minha emenda havia um artigo correspondente ao art. 149 do Substitutivo,
que dizia: (...) O outro texto vou completar a curiosidade de
V. Ex. est contido no pargrafo do art. 148 que diz o seguinte: Art. 148. Compete Corte Constitucional: I processar
e decidir, originariamente: c) consulta prvia sobre inconstitucionalidade de lei ou de disposies legais para efeito de veto,
at a alnea d) consulta a correta aplicao de normas constitucionais; Apenas transpus essas proposies que constavam
da minha emenda, adequando-as ao texto que cuida do poder
de iniciativa para a ao de inconstitucionalidade. apenas isto
o que tem sido feito aqui, at com muito maior amplitude, como
aconteceu, por exemplo, com a emenda sobre as regies.
Enquanto eles debatem a questo de cunho procedimental, podemos ver
que a emenda do Constituinte visa no s o Controle de tratados e acordos,
mas de lei e disposies legais. No entanto, o Constituinte Nelson Jobim se
coloca contra a emenda, e sua argumentao no vai por vias procedimentais, combatendo o mrito em si. Argumenta que nosso sistema de controle de
constitucionalidade incompatvel com o controle preventivo:
O SR. CONSTITUINTE NELSON JOBIM: Sr. Presidente, Srs.
Constituintes: No obstante o problema formal e regimental da
emenda, encaminhado no mrito contrariamente, h de se observar que este destaque decorre da Emenda de n 31.652, que,
em seu globo, em sua totalidade, pretendia criar Corte Constitucional neste Pas. Exatamente por isso, o contedo da emenda e
do destaque se ajusta natureza da Corte constitucional, se tivssemos Corte Constitucional tal qual a emenda pretendia. (...)
Como podemos ver, Jobim coloca primeiramente que no optamos pelo
modelo de corte constitucional, onde o controle preventivo poderia fazer sentido e continua:
(...) Por outro lado, o 4 deste artigo, ou deste destaque, pretende que a Corte Constitucional, e no caso o Supremo Tribunal
Federal, tenha a competncia para submeter, sem a competncia para ser consultada sobre questes constitucionais atinentes
ao processo legislativo, inclusive para efeito de iniciativa, pro-
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lisar a constitucionalidade de uma norma. Isso tornaria ainda mais desnecessrio outro mecanismo. O constituinte Nelson Carneiro complementa:
O SR. CONSTITUINTE NELSON CARNEIRO: Sr. Presidente, depois da contestao do nobre Constituinte Nelson Jobim,
a minha palavra desnecessria. Inclusive porque, como V. Ex.
v, transforma-se o Supremo Tribunal Federal em rgo consultivo da Cmara, do Senado e do Poder Executivo. No h isso
na legislao brasileira, e acredito que nenhum pas do mundo
entrega sua Corte Suprema o papel de responder a consultas
prvias sobre constitucionalidade de lei.
O constituinte Aluzio Campos aceita excluir a parte relativa ao controle preventivo antes mesmo da emenda ser rejeitada, porm insiste na questo de aumentar o rol de legitimados a acionar o tribunal em caso de controle repressivo:
O SR. CONSTITUINTE ALUZIO CAMPOS: Sr. Presidente,
atendendo ponderao do Constituinte Nelson Carneiro, excluo
da emenda a parte relativa consulta, ficando somente o acrscimo dos dois incisos, os incisos XI e XII, para efeito de assegurarmos o direito de iniciativa s associaes comunitrias e s
pessoas prejudicadas por ao ou omisso inconstitucional que
cause prejuzo aos interesses legtimos de cada prejudicado. Ento, ficam s os dois incisos: XI e XII.
Com a argumentao de Nelson Jobim e Nelson Carneiro, o constituinte
Aluzio Campos exclui de sua emenda a parte relativa consulta preventiva de
constitucionalidade. O debate se estende para os demais pontos da emenda
at que a emenda excluda por completo.
Assim, a proposta de anlise preventiva de leis e emendas foi terminantemente rejeitada. O que se retira no s da constituinte como do texto final da
constituio de 88, portanto, tendo em vista nosso modelo de Corte Constitucional, os constituintes optaram pela impossibilidade do controle preventivo
de leis e emendas, e para isso se basearam nos mais diversos argumentos.
A impossibilidade de um controle em dois momentos diferentes, o fato de
no ser desejvel transformar o STF em um rgo consultivo do Congresso,
a incompatibilidade de nosso modelo com o modelo francs onde o controle
preventivo tem seu uso mais corrente, entre outros argumentos, fizeram com
que o constituinte desejasse que essa competncia estivesse fora do rol de
atribuies da corte.
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Agora devemos analisar como se deu a trajetria da jurisprudncia no tribunal para tentar observar como tal poder, ainda que rejeitado pelo constituinte, passou a ser exercido pelo tribunal.
29 20.257 de 1980.
30 Ver Barroso, L.R. (2006) O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Brasileiro. 2
ed. So Paulo: Saraiva; Dimoulis, D., & Lunardi, S. (2011). Curso de processo constitucional:
controle de constitucionalidade e remdios constitucionais.
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2.1 MS 20.257 de 80
O leading case na anlise preventiva de emendas o Mandado de Segurana
20.257 de 1980, ainda sob a gide da Constituio de 69.35 Impetrado contra a
mesa do Congresso Nacional, sua argumentao tinha por base o suposto direito subjetivo dos impetrantes a no deliberar proposta de emenda tendente
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36 Art. 47 1 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica.
37 MS 20.257, Pg. 14 em 17/09/1980
38 Um dado interessante do caso que, j naquela deciso, a corte tem que enfrentar o fato
de que a emenda j havia sido aprovada. Ou seja, se acabassem deliberando por conhecer
e deferir o pedido, estariam j neste caso desconstituindo um ato do Congresso em um
controle preventivo.
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O Ministro Soares Muoz entende que a petio inicial estaria inepta, pois
no seria possvel pedir ao STF intervir no Congresso para impedir que pratique
atos de seu ofcio.
Tal controle, no que respeita funo legislativa, pressupe
a existncia de lei, devidamente promulgada. No alcana os atos
anteriores, enquanto estejam sendo realizados, porque durante
eles, o prprio congresso que privativamente examina acerca
da constitucionalidade, ou no, de emenda constituio.39
Para o Ministro no se trata, portanto, de pedido prejudicado, pois tendo
a emenda sido promulgada, o ato passaria de preventivo para desconstitutivo.
No entanto, o pedido seria impossvel juridicamente, pois o controle s seria
possvel posteriori.
J o Ministro Moreira Alves que havia pedido vista do processo, preliminarmente se pronuncia40 dizendo que o fato da emenda ter sido promulgada era
um fato consumado. Alm disso, coloca que o pedido no pode ser dado como
prejudicado, pois isso acontece quando se perde o objeto. Se o relator acreditava que nunca houve um objeto, se trataria de uma extino do processo sem
julgamento do mrito.
Conduz ento o raciocnio de que o sentido de deliberar, como previsto no
ento art. 47 141 da Constituio de 69, significava votar. Portanto, enquanto
no houvesse votao, o presidente do Senado poderia rejeit-la, e no s no
recebimento da proposta, como entendeu o Ministro Dcio Miranda. Portanto,
se o MS foi impetrado antes da votao, ento era cabvel. Completa ainda que
o controle em questo no seria de cunho material, mas to somente procedimental. Realiza dessa forma uma manobra que seria de suma importncia para
que o STF analisasse questes anlogas dali pra frente.
A corte alegaria dali em diante que seu controle preventivo nada mais
era do que a anlise de questes formais da Constituio. Assim, no estariam invadindo competncias ou matrias relacionadas a contedo. Em resumo, anlise sobre se um projeto de emenda viola ou no clusula ptrea seria
anloga a analisar se uma votao cumpriu ou no com o qurum exigido pela
Constituio.
notrio que analisar se um dispositivo viola ou no clusula ptrea um
exame obviamente material, sendo uma anlise de contedo. No entanto, por
34
2.2 MS 21.648 de 93
Dentre os estudados, o Mandado de Segurana 21.648 o primeiro a ser impetrado sob a gide da Constituio de 1988. Assim, a anlise deste caso
42 Em seu voto, declarou o Ministro Aldir Passarinho: A questo se situa no mbito interno
do Congresso Nacional e os seus membros que possuem, em princpio, por suas prerrogativas, interesse intrnseco para a impugnao de ato praticado no parlamento. O direito,
acaso violado, exclusivo do Membro do Congresso Nacional, a quem compete o exame
e votao de emenda constitucional. (...) no socorre ao primeiro integrante, mas aos dois
seguintes. (...) O ato em causa no interna corporis, pois que aplicou o art. 48 da Constituio de maneira que os Impetrantes se julgam violados em seus direitos de participao
e votao no processo legislativo de emenda constitucional.
43 Como veremos no MS 22.503/96.
44 Ver consideraes no tpico 4.3.
35
36
Outro entendimento47 a ser levado em conta o do Ministro Paulo Brossard. Como j foi dito, o Ministro defende uma posio pr Congresso somente
vista antes mesmo da Constituio de 8848. Concorda que a ao est prejudicada pela ilegitimidade ativa superveniente em virtude da aprovao da emenda. No entanto, o impetrante no teria o direito que desejava ver protegido
pelo Mandado de Segurana. As opes dadas ao congressista na votao de
um dispositivo, argumenta Brossard, seriam votar (contra ou a favor) ou abster-se justificando sua escolha. Ou seja, no haveria uma terceira via que permitisse ao parlamentar inconformado recorrer ao poder judicirio, e esse no teria
competncia para adentrar de tal forma na seara do Poder Legislativo.
Persisto no entendimento que o judicirio no pode penetrar
no mago de outro poder, que a Constituio diz separado e distinto, com competncia prpria, para dizer-lhe que se tal projeto
pode ou no pode tramitar. Isto da incumbncia e da responsabilidade do Presidente da casa, cujas decises tm um tribunal
de recurso, que o plenrio. Persistindo nesse plano inclinado o
Supremo Tribunal Federal terminaria por organizar a ordem do
dia da Cmara ou do Senado.
E termina dizendo que no conhece da ao e caso conhecesse julgaria
prejudicada, o que nos permite dizer que, mesmo a maioria tendo entendimento contrrio, o posicionamento de que a questo estaria totalmente fora das
competncias do judicirio ainda poderia ser encontrado em 93.
2.3 MS 22.503 de 96
Trata-se de MS emenda proposta pelo poder executivo com o objetivo de modificar o sistema de previdncia social. A emenda possua diversos dispositivos
que, segundo os impetrantes, contrariava o regimento interno da Cmara. No
entanto, um desses dispositivos coincidia com a Constituio ao determinar que
um dispositivo rejeitado no poderia ser colocado em pauta na mesma sesso. O
tribunal se dividiu entre aqueles que queriam analisar toda a matria e que no a
viam como interna corporis e aqueles que queriam analisar somente o dispositivo coincidente, por entender que os demais no seriam de competncia do STF.
Nesse julgamento, Marco Aurlio tem entendimento49 minoritrio, por
acreditar que o Legislativo no cometeria autofagia, o ato no poderia ser interna corporis. Isso porque, se a questo fosse de competncia do Parlamento,
47 MS 21.648, Pg. 45, em 05/05/1993.
48 Ver Soares Muoz no MS 20.257.
49 MS 22.503, Pg. 14, 08/05/1996.
37
ento seria ilgico que esse fosse bater nas portas do judicirio. Coloca que
aquele caso seria um divisor de guas.
Argumenta que as PECs estariam a revisar a constituio e no reformar,
dando a entender que o Tribunal teria, naquele julgamento, a responsabilidade
de frear esse movimento. O direito de ver os regimentos cumpridos seria um
direito pblico dos congressistas que viabilizaria a atuao do Supremo. Para
o ministro, trata-se to somente de uma questo processual de no deliberar
questo que atente contra a Constituio, e lembra o MS 20.257 onde tal exame foi visto como uma questo procedimental, e no de mrito.
verdade que o Ministro foi vencido, mas segundo ele, no s a anlise de
se uma proposta viola ou no clusula ptrea seria uma questo procedimental
aberta ao STF, assim como, a anlise do regimento do Congresso seria, por se
tratar de um direito pblico, tambm uma questo formal e procedimental a
ser guardada pela Corte.
Quem acaba por defender o posicionamento de que a matria regimental
era de cunho totalmente interna corporis foi o Ministro Carlos Velloso, que, diferente dos demais ministros, acreditava que a questo seria de trato exclusivo
do Congresso. Defende que o judicirio no deveria intervir na questo, mesmo
no que diz respeito ao contedo em que o regimento interno e a Constituio
coincidiam, no caso, a possibilidade de reapresentar na mesma sesso contedo
j rejeitado anteriormente. Portanto, o Mandado de Segurana no seria cabvel
porque nenhum direito subjetivo teria sido violado: sem alegao de ofensa a
direito subjetivo, no h falar em controle judicial sobre interna corporis.
O que no possvel transplantar para o mandado de segurana a discusso sobre matria que seria cabvel no controle
difuso, mas diante da alegao de ofensa a direito subjetivo, ou,
no controle concentrado, mediante ao direta, podendo ser proposta, apenas, por aqueles indicados no art. 103 da Constituio.50
J o Ministro Moreira Alves, ao se pronunciar, vota com a maioria, mas
interessante notar sua observao quanto ao Mandado de Segurana 20.257
no qual havia dado voto decisivo e que havia se tornado a jurisprudncia
dominante. Em sua opinio, a jurisprudncia estava sendo utilizado para um
alargamento indevido das competncias do STF. Dessa forma, mesmo tendo
afirmado em 80 que se tratava de um controle procedimental, j era possvel
enxergar algumas tentativas de utilizar a jurisprudncia para justificar um controle de contedo:
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51
39
como muitas vezes um entendimento pode sair de controle e servir a propsitos outros em composies futuras do tribunal.
40
41
Segundo ele, deve vigorar o que est contido no regimento do Tribunal, que
d ao relator a deciso em caso de pedido de concesso de liminar. O mesmo
regimento, diz ele, permite que o relator leve a plenrio questo de ordem,
mas completa: o pedido de concesso de liminar encerra, em si, considerada a
prpria natureza, uma questo de ordem? A resposta, para mim, negativa.55
Impossvel no correlacionar o entendimento dado por Marco Aurlio com
o entendimento manifestado pelo mesmo no voto anterior. No primeiro caso,
tratava-se de votao em plenrio, por conta de Mandado de Segurana que
visava retirar de votao proposta de emenda que, em tese, atentaria contra
o regimento interno do Congresso. Como vimos, ao discutir se o tribunal teria
competncia para analisar o regimento, tendo em vista a separao de poderes, entendeu-se que tal anlise s seria possvel onde a Constituio e o regimento dispusessem da mesma maneira.
No caso em questo, tanto a Constituio quanto o regimento diziam que
uma proposta de emenda no poderia ser colocada em votao duas vezes
numa mesma sesso. No entanto, Marco Aurlio, por entender que o cumprimento do regimento era uma questo de direito pblico, defende que o regimento poderia ser analisado e sua totalidade.
J neste caso, Marco Aurlio entende que o Mandado de Segurana deveria ter sido resolvido por Seplveda Pertence, e no levado a plenrio. Se
aquele caso como o deste Mandado de Segurana, fosse tambm uma liminar, e caso Marco Aurlio recebesse o Mandado de Segurana, ento analisaria
sozinho todas as questes relacionadas ao regimento do Congresso? Ficam
claros os perigos de se fazer um controle de constitucionalidade por meio de
tal instrumento.
2.5 MS 24.356 de 03
O Mandado de Segurana em questo foi impetrado contra a mesa da Cmara
dos Deputados. Tinha por objeto o arquivamento de pedido de instaurao
de processo disciplinar no Conselho de tica e Decoro Parlamentar contra determinada Deputada em razo de diversas condutas. O arquivamento ocorreu
aps opinio favorvel do corregedor em tal sentido, deciso que a mesa da
casa acatou por unanimidade.
O impetrante sustentava, entre outras coisas, que tinha havido violao do
devido processo legal e do contraditrio na medida em que a referida deputada havia se defendido em momento diferente do previsto pelo regimento para
tal. Alm disso, alega o impetrante que no pode ter acesso aos documentos
apresentados pela deputada em sua defesa.
55 Parece, portanto, levar o regimento do STF mais risca do que leva o do Congresso.
42
43
vista que o projeto de lei nasceu logo aps o julgamento da ADI 4.430 onde a
corte, em um pedido de interpretao conforme a Constituio, havia entendido o contrrio do disposto pelo projeto. Assim, isso foi interpretado por alguns
Ministros como uma afronta ao seu entendimento no julgamento anterior.
Segundo os impetrantes o projeto de lei, antes de tramitao lenta, comeou a correr rapidamente, supostamente para desencorajar novas agremiaes
partidrias. Alm disso, ofenderia a clusula ptrea dos direitos fundamentais
ao violar a liberdade de criao de partidos e a igualdade de tratamento entre
os mesmos. O Ministro Gilmar Mendes havia anteriormente concedido liminar,
da qual a Mesa do Senado havia agravado alegando que:
(...) a Constituio da repblica assegurou ao Supremo Tribunal
Federal to somente o controle de constitucionalidade repressivo
dentro dos estritos parmetros delineados na legislao processual de referncia. (...) A jurisprudncia da corte admitiu, em casos
excepcionais, a hiptese de controle repressivo, desde que haja
inconstitucionalidade escabrosa da matria sob deliberao, que
configure inequvoco desvirtuamento do due process of law (...),
no caso dos autos, no se afigura hiptese de inconstitucionalidade flagrante, nem h risco de aviltamento de clusula ptrea
(...). Coloca ainda que a lei no teria efeitos imediatos e poderia,
em momento oportuno, ser apreciado por esta Egrgia Corte e a
ento ter eventualmente sua eficcia suspensa.56
O Senado alega ser incabvel a extenso ao poder legislativo de efeitos vinculantes do controle de constitucionalidade concentrado, podendo o legislador,
em tese, editar nova lei com contedo material idntico ao de texto normativo
declarado inconstitucional. J a Cmara afirmou ser incabvel o pedido de sustao de tramitao de projeto de lei com base no mrito da proposio, o que
s poderia ocorrer na hiptese do art. 60, 4, ou seja, em caso de emenda.
H nesse caso grande discusso sobre a admisso, por parte de Gilmar
Mendes,57 de amicus curiae, visto que se trata de um Mandado de Segurana
56 MS 32.033, Pg. 8 em 05/ 03/2013.
57 Um fato interessante que, ao relatar o caso, o Ministro Gilmar Mendes cita a PEC 33, e,
aps isso torna a cit-la em seu voto. Acredita que a PEC e o Projeto de Lei em questo
fariam parte do mesmo intuito de afrontar o STF. A PEC 33 um projeto de emenda controverso que prope algumas mudanas no funcionamento do STF, tornando mais rgido o
qurum para declarar uma lei inconstitucional e sugerindo inclusive a consulta popular em
alguns casos. O projeto demonstra, concorde-se ou no, que o Congresso est longe de ser
o personagem passivo frente a um STF ativo, que se legitima sob o discurso de atuar onde
aquele no atua. A posio de descontentamento com a PEC 33 pode indicar que o STF
possa, muito em breve, mudar de comportamento quanto ao controle preventivo de emen-
44
preventivo. Alguns acreditam que isso daria o tom de ao preventiva de constitucionalidade, razo pela qual o AGU interpe agravo regimental. Carmen
Lcia chega a afirmar que nesse caso concordaria com a presena do amicus
curiae, mas que no se comprometeria com a tese,58 o que deixa evidente o
temor de que o caso se tornasse praxe, escancarando de uma vez por todas
o fato de o Mandado de Segurana tomar a forma de uma ao de constitucionalidade. O agravo teve seu provimento negado e os amici curiae foram
admitidos, vencidos quatro ministros, o que demonstra que o entendimento
no foi pacfico.
Apenas Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello deferiram em parte
o Mandado de Segurana, defendendo suas posies ao longo dos diversos
debates no plenrio. Gilmar Mendes admite que a liminar dada por ele nesse MS gerou muita controvrsia na mdia, por ser heterodoxa e por suposta
invaso das competncias do Poder Legislativo. Mais uma vez lembrado o
entendimento de Moreira Alves, no entanto, Gilmar Mendes parece fazer uma
manobra peculiar. Ao invs de colocar que a jurisprudncia tratava nica e exclusivamente de emendas constitucionais, ele substitui a palavra emenda por
proposta legislativa e contorna o fato de que o Art. 60 4, o qual segundo
a jurisprudncia legitima o controle preventivo, se refere somente a emendas
e no outras propostas legislativas. Assim, fica a impresso de que incluir o
controle preventivo de leis seria algo natural, tendo em vista que, assim como
emendas, so propostas legislativas.
Se certo que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
reconhece a possibilidade de exercer essa espcie de controle
prvio de constitucionalidade de propostas legislativas que atentem contra as clusulas ptreas da constituio, tambm verdade que a Corte extremamente prudente na utilizao dessa
competncia, visto que a mantm como uma espcie de competncia reserva, a ser utilizada apenas quando a proposio for
realmente ofensiva s clusulas ptreas.
Coloca que a jurisprudncia, junto ao fato de que os mais notrios polticos do pas j entraram com o MS preventivo, fariam desse um instrumento pacificamente legtimo. Ao discutir a alegao de que esse controle preventivo s
seria possvel em caso de emenda, argumenta que A rigidez e a supremacia da
das. Ou seja, caso a PEC 33 seja avaliada em um Mandado de Segurana, talvez a corte no
se limite a conhecer, mas acabe por deferir o pedido.
58 O que um procedimento curioso e que suscita alguns questionamentos sobre se esse
entendimento poderia ou no gerar expectativas futuras.
45
constituio, que garantem o seu ncleo essencial at mesmo em face do constituinte reformador, no podem ser relativizados ante o legislador ordinrio.59
Gilmar Mendes argumenta ainda que no haveria sentido que a Constituio vedasse a edio de emendas que descriminalizassem a pedofilia, estabelecessem censura prvia a jornais livros e peridicos, mas que o Congresso
pudesse criar leis com contedo igualmente violadores das clusulas ptreas.
Assim, seria necessrio o controle preventivo de leis semelhante ao que o STF
realiza no caso dos projetos de emenda com base no Art. 60 4.
Parece querer que, com o temor por casos extremos como os expostos
acima, o STF ganhe prerrogativa para anlise de casos mais simples como o
que est sendo julgado. Ressalta mais uma vez que o STF sempre foi prudente
no uso da anlise preventiva, e parece no se preocupar que a corte de amanh
no ser a corte de hoje, podendo, em uma prxima composio, ter um entendimento diferente e com menos bom senso.
Por fim, coloca que nos dias atuais, mais que pacfico o entendimento
no sentido de que, havendo matria constitucional em debate, no h como
se afastar a competncia do Supremo Tribunal Federal. O Ministro ignora que
talvez a prpria corte tenha avocado para si a competncia que ele v como
to natural.
Como afirmado anteriormente, muito difcil argumentar que o controle
preventivo realizado pelo STF seja de cunho meramente procedimental. Gilmar
Mendes se utiliza desse fato para argumentar que o Art. 60 4 no legitima
somente o controle procedimental ou formal, visto que no h como analisar o
procedimento sem analisar o contedo. Assim no s acredita que o controle
preventivo seria possvel em caso de leis e no s de emendas como defende
que o STF tambm possa fazer anlise de contedo.
O quadro, caso o Ministro Gilmar sasse vencedor, seria curioso, pois, tendo as clusulas ptreas o contedo aberto que tem, teriam os Ministros pleno
poder sobre o destino de projetos de leis e emendas, e nenhum mecanismo
formal os impediria de tomar um entendimento contrrio a um dispositivo.
Dado que podem argumentar que qualquer parte da Constituio tendente
a abolir direito fundamental, como uma reforma previdenciria ou um imposto,
ento no h nada que o Supremo no possa analisar, e nada que no possa ser levado ao Supremo tendo em vista um instrumento como o Mandado de Segurana.
59 Segundo o Ministro, h quem argumente que s possvel o controle preventivo de emendas porque no h o controle repressivo, no se aplicando tal raciocnio lei tendo em vista
que essa j possui controle repressivo. No entanto, coloca o Ministro, j possvel o controle repressivo de emendas, querendo concluir que, se j possvel ambos os controles para
emenda, tambm o em caso de lei. Contorna o fato de o art. 60 4 ser o real legitimador
do controle preventivo de emendas, e no um raciocnio comparativo para com a lei.
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poder j consolidado, que ser de difcil questionar, j que tem sido confirmado
tantas vezes, e que, por permanecer indito, no sabemos o impacto e suas
implicaes na separao de poderes e no sistema como um todo.
1.1 Tabela
Segue pequena tabela com o andamento da jurisprudncia onde houve mudana de entendimento69 quanto ao poder do STF para fazer o controle preventivo de constitucionalidade. Optamos por no colocar na tabela os diversos
entendimentos minoritrios que se manifestaram ao longo dos anos tendo em
vista que j os ressaltamos bem no captulo anterior, e devido ao fato de que,
bem ou mal, entendimentos minoritrios no representam a vontade do tribunal. Apesar disso, sempre interessante recordar que, torna-se mais fcil
defender uma interpretao que j tenha sido defendida anteriormente ainda
que como voto vencido, e que por isso, de suma importncia ter esses votos
em mente quando discutimos a matria.
Mandado de Segurana
Entendimento
20.257
21.642
22.503
23.047
32.033
69 No inclusos votos divergentes da deciso final nem MSs que tenham sido trabalhados
para exposio da argumentao dos Ministros onde no tenham decises em que haja
quebra de paradigma.
51
70 Sempre vale pena relembrar Sieys, E. J., & Burguesa, A. C. (1988). Que o terceiro Estado? Rio de Janeiro: Liber Jris.
71 Ministro Celso de Mello, nos autos do MS 20.603/DF. Ver Arguelhes, D.W. e Ribeiro, L.M.
Criatura e/ou Criador: o Supremo Tribunal Federal nos 25 anos da Constituio de 1988.
52
72 Um debate que deveria ser feito com mais propriedade seria o prprio fato do STF no
reconsiderar sua posio quanto ao controle preventivo nem mesmo com o fim da ditadura militar, onde a CCJ e o veto presidencial deveriam adquirir uma importncia maior
por tornarem a ser compostos por representantes advindos de eleies completamente
democrticas.
73 Art. 61: As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assembleias
Parlamentares, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucional que se pronunciar sobre a conformidade destes com a Constituio (...); ou ainda na
Constituio portuguesa onde o Art. 278 da trata explicitamente da Fiscalizao preventiva da constitucionalidade. Ver Barroso, L.R. 2006. O Controle de Constitucionalidade das
Leis no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva; Mesmo aps reforma na constituio
francesa em 2008; ver Dimoulis, D., & Lunardi, S. (2011). Curso de processo constitucional:
controle de constitucionalidade e remdios constitucionais; e ainda https://www.constituteproject.org/search para rpida consulta s redaes.
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55
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89 Vide A realist, strategic approach to judicial empowerment focuses on various power-holders self-interested incentives for deference to the judiciary. () Judicial power does not
fall from the sky; it is politically constructed. In Hirschl, R. (2004) Towards Juristocracy:
The Origins and Consequences of The New Constitutionalism.
90 Elster, J. (1989) Nuts and Bolts for the Social Sciences. Cambridge University Press.
91 Talvez houvesse a crena em um STF passivo que apenas serviria aos interesses de seus
players, mas que nunca demonstraria interesse em aumentar seu prprio poder, ou uma
descrena na interpretao judicial como meio para tal aumento de poder, mas isso exigiria
supor muita ingenuidade por parte do constituinte.
92 Algum poderia ver a questo por um outro ngulo, como por exemplo ao argumentar que
dentre todas as coisas pensadas na constituinte, o controle preventivo foi somente uma
coisa que no deu certo.
93 Ginsburg, T., Elkins, Z., & Blount, J. (2009). Does the Process of Constitution-Making Matter? Annual Review of Law and Social Science, 5(1), 201223.
94 Ver Elster, J. (2000). Ulysses unbound Studies in rationality, Precommitment, and constraints. Cambridge University Press. Onde Elster reconsidera sua metfora do Pedro sbrio
legislando para o Pedro bbado, tendo em vista que em momentos de forte mudana poltica, pode ser que Pedro no estivesse to sbrio assim.
95 Thus actors will likely be infused with what might be termed passionate rationality. They
will act rationally in that they will seek to use efficient means to pursue given endsbut
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they are likely to be uncertain as to which means are most efficient and the ends may be
less than given (and indeed evolve rapidly as the impossible and unthinkable are possible
and thinkable, and perhaps even realized). They may become less certain who is on their
side, who or what they are struggling against, and even who they themselves are. In Brown, N. J. (2008). Reason, interest, rationality, and passion in constitution drafting. Perspectives on Politics, 6(04), 675-689.
Schepelle coloca em um artigo seu que toda Constituio carece do que se cunhou Constitucional Luck. Ver Schepelle, K. L. (2007). Constitution between Past and Future, A. Wm.
& Mary L. Rev., 49, 1377.
Every political system needs to be altered over time as a result of some combination of: (1)
changes in the environment within which the political system operates (including economics,
technology, and demographics); (2) changes in the value system distributed across the population; (3) unwanted or unexpected institutional effects; and (4) the cumulative effect of
Decisions made by the legislature, executive, and judiciary. in Lutz, D. S. (1995). Toward a
Theory of Constitutional Amendment. In Levinson, S. (Ed.). (1995). Responding to imperfection: the theory and practice of constitutional amendment. Princeton University Press.
Ver Schwartzberg, M. (2007). Democracy and legal change (No. 6). Cambridge University
Press.
O Supremo , por meio da interpretao judicial, uma ferramenta para se alterar a Constituio, assim como a emenda. Apesar disso, possu um contedo prprio, muito mais denso
do que o de uma emenda (qurum, etc.) que est sujeito falibilidade humana.
Constitutional judges have the duty to control the exercise of legislative authority and all
of those acts pursuant to the adoption of statute. Depending upon the relevant constitutio-
58
emenda constitucional uma das maneiras possveis, assim como a interpretao judicial, mas no recomendvel que essas ferramentas entrem em conflito.
Assim, se a corte, com um entendimento abrangente acerca das clusulas
ptreas, inviabilizar tanto a correo de efeitos no intencionais por meio de
emendas como tambm inviabilizar que o Congresso altere101 as Competncias do Tribunal de modo a reverter este mesmo processo, ento a situao se
tornar crtica. Estaremos diante de um efeito no intencional agravado, onde
o sistema inviabiliza a correo do prprio sistema, e tudo isso sob a capa da
proteo de valores caros nossa Constituio, ou seja, justamente os que
esto previstos nas clusulas ptreas nas quais os Ministros se baseiam para
realizar o controle preventivo de emendas.
Esse efeito poder agravar a rigidez de nossa constituio de uma maneira
artificial, ou seja, se verdade que podemos alter-la por meio de emendas, no
entanto, essa possibilidade s for possvel no papel, mas seja inviabilizada por
uma interpretao extensiva de clusulas ptreas, ento as emendas podero
se tornar um instrumento obsoleto, ou regido pela opinio de uma ou outra
composio do tribunal.
Uma questo a ser levada em considerao em que medida esse efeito no
torna evidente que o constituinte originrio no desejava o controle preventivo.
Se a nica forma de mudar o desenho do STF caso ele exceda seus poderes a
emenda, o constituinte originrio teria incentivos para entregar ao STF tal controle preventivo retirando do Congresso totalmente o controle sobre a corte?
Como vimos, no haveria nenhuma barreira institucional a um entendimento
mais expansivo pelo STF quanto ao controle preventivo de constitucionalidade.
Teramos que contar com mecanismos informais para desencorajar os Ministros
a dar tal guinada, como, por exemplo, o receio dos mesmos em no terem suas
decises acatadas pelo Congresso, o que seria desastroso para a imagem do tribunal, ou, por exemplo, o interesse poltico em manter-se fora de conflitos com
outros poderes. Assim, nos custa enxergar algo que os impea de agir que no
seja o seu prprio bom senso ou seus prprios temores e interesses polticos.
Se no isso, o que impediria o STF de fazer o controle preventivo de leis,
caso o entendimento de Gilmar Mendes vigorasse no MS 32.033, e nada impediria o STF de fazer o controle do regimento interno do Congresso caso o
entendimento de Marco Aurlio no MS 22.503 vigorasse. Assim como o enten-
nal rules in place, the political parties may be able to overturn constitutional decisions, or
restrict the constitutional courts power, but only if they can reconstitute themselves as a
jurisdiction capable of amending the constitutional law. This last point deserves emphasis:
legislators and ministers are never principals in their relationship to constitutional judges.
in Stone Sweet, A. (2002). Constitutional Courts and Parliamentary Democracy (Special
Issue on Delegation). West European Politics, 25, 77-100.
101 Vide PEC 33.
59
Concluso
Primeiramente, nossa descoberta de que o Constituinte nunca teria previsto o
controle preventivo e que o tribunal teria avocado para si tal poder contribui
indiscutivelmente para os debates sobre o papel que a corte vem tomando em
nossa sociedade. Aps nossa anlise, no se pode argumentar que a constituinte teria dado tal poder. Tambm exploramos um pouco a ideia de que a prpria
lgica interna da Constituio no parece se coadunar muito com tal interpretao. Tampouco se trata de uma questo tpica onde o STF justifica seu poder
com base na omisso do legislativo. Trata-se de uma espcie de controle em
si que o tribunal passa a exercer, e no de um entendimento em uma matria
onde se possa argumentar ausncia de regulamentao.
Assim, tendo cumprido com nossa proposta de comprovar que o Supremo
criou poderes inditos para si, e tendo feito algumas consideraes para deba102 Para anlise de Supremas Cortes com maior ou menor poder de veto ver Tushnet, M.
(2009). Weak courts, strong rights: Judicial review and social welfare rights in comparative
constitutional law. Princeton University Press; Chapter two: Alternative Forms of Judicial
Review; em especial a diferenciao entre Strong-Form e Weak-Form de Judicial Review.
103 Autolimitation, one kind of anticipatory reaction, refers to the exercise of self-restraint on
the part of the government and its parliamentary majority in anticipation of an annulment
by the Constitutional Court. More precisely, we observe autolimitation when the governing
majority takes decisions, during the legislative process, that: (1) sacrifice initially held policy
objectives; in order to (2) reduce the probability that a bill will either be referred to the
court, or be judged unconstitutional. in Stone Sweet, A. (2002). Constitutional Courts and
Parliamentary Democracy (Special Issue on Delegation). West European Politics, 25, 77100.
60
tes futuros, terminamos esse trabalho. Nossas consideraes finais podem ser
um pouco duras, mas demonstram simplesmente que a separao dos poderes
no uma questo obsoleta.
No acreditamos que os desenhos institucionais em geral no fazem qualquer sentido, pois do contrrio, o prprio constitucionalismo enquanto contrato perderia o sentido. Temos que crer que parte significativa do arranjo permanecer minimamente parecida com o que foi desenhado. O principal a se ter
em mente que se trata de um contrato com limitaes, advindo essas dos mais
inmeros processos que fogem nossa percepo e clculo.
As questes mais pontuais inevitavelmente podero sair bem longe daquilo que foi planejado. Apesar disso, se o desenho institucional abandonasse
sua tarefa pelo medo do fracasso futuro, no teramos nem mesmo as instituies mnimas, pois no poderamos dizer ao certo em que parte do desenho
falharamos.104 Por outro lado, no seria desejvel estar a par de todos os vcios
futuros no momento do desenho institucional, visto que, certamente descobriramos que o desenho perfeito ainda assim seria inalcanvel, e nos veramos
escolhendo dentre os males o pior, ou melhor, Se No tivesse possudo o dom
de prever o futuro, teria certamente naufragado.105
Referncias
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65
inviabilidade econmica de duplicao da infraestrutura. Entretanto, a depender da poltica regulatria adotada pelo Estado, pode-se instalar a concorrncia em alguns aspectos da atividade.
Defendemos a possibilidade de adoo de modelos institucionais que
visem conferir maior competitividade ao setor como, por exemplo, a desverticalizao7 do mercado, de modo a separar os segmentos da indstria que
comportam concorrncia daqueles que genuinamente constituem monoplios naturais.
Os modelos institucionais que possibilitam a concorrncia no transporte ferrovirio, os quais sero abordados com maior cuidado mais a frente,
j so conhecidos pela doutrina jurdica e econmica e podem aparecer nas
roupagens de trfego mtuo, direito de passagem e desintegralizao vertical da atividade. O surgimento desses modelos acompanhou a evoluo do
pensamento jurdico-econmico que, atualmente, propugna a possibilidade
de conferir concorrncia via regulao a setores classicamente monopolizados.
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Ao mesmo conceito pode referir-se por meioatravs dos sinnimos: segmentao, desintegralizao vertical, ou, do ingls, unbundling.
EUROPEAN COMISSION. Report from the Comission to the Council and the European Parliament: second report on monitoring development of the rail market. Bruxelas, 2012. p. 12 Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=COM:2009:0676:FIN:EN:PDF Acesso em: 09.10.2013.
Id., 2012. p. 9 .
Atravs do Decreto n 54.075/1954 o acordo previa, dentre outros, o auxlio do Governo da
Alemanha ao Governo Brasileiro, atravs do envio de tcnicos para que prestassem servios consultivos e de assessoria, no estudo e execuo de projetos e programas especficos
de interesse para o desenvolvimento econmico e social do Brasil. Disponvel em: http://
www.brasil.diplo.de/contentblob/2701058/Daten/780376/1963_Basisabkommen_TZZusammenarbeit_pt.pdf Acesso em: 09.10.2013.
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Os acordos do GEIPOT citados nesse trabalho podem ser encontrados na pgina referncia
que se segue. Disponvel em: http://www.geipot.gov.br/LegislacaodeTransportes/Coletanea/assunto10.htm Acesso em: 10.10.2013.
Por esse acordo, o Instituto Alemo de Crdito para Reconstruo (Kreditanstalt fr Wiederaufbau) ofereceria recursos na forma de contribuio financeira ao governo brasileiro,
para que pudessem ser realizados os estudos objeto do acordo. Esses estudos ficariam a
cargo de uma empresa alem de consultoria e planejamento de sistemas de transporte, a
ser selecionada pelo Instituto de Crdito, que seria contratada pelo GEIPOT.
Esse Memorando foi publicado no D.O.U. em 25.09.1996.
De acordo com o texto do Decreto n 2.579/1998, podero derivar desse acordo tcnico,
ajustes para que o Governo da Repblica Federal da Alemanha, por exemplo, apoie instituies de carter pblico e privado de desenvolvimento, de pesquisa e formao de outras
instituies na Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/D2579.htm Acesso em: 09.10.2013.
Nesse documento, assinado em Berlim no ano de 2009, as partes reforaram o ambiente cooperativo e esclareceram que, apesar de no se tratar de documento juridicamente
vinculante, expressa os firmes propsitos de uma estreita cooperao bilateral entre as
partes. Disponvel em: http://dai-mre.serpro.gov.br/atos-internacionais/bilaterais/2009/
memorando-de-entendimento-entre-o-governo-da-republica-federativa-da-alemanha-sobre-cooperacao-economica-sobretudo-nos-dominios-da-infraestrutura-e-da-seguranca-com-vistas-a-copa-do-mundo-brasil-em-2014-e-aos-xxxi-jogos-olimpicos-e-xv-jogos-paraolimpicos-no-rio-de-janeiro-em-2016/ Acesso em: 10.10.2013.
Ver Anexo 2.
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O objetivo do trabalho
Apresentados os motivos de escolha do modelo alemo, ressalta-se que o objetivo dessa pesquisa tentar identificar, por meio do exemplo estrangeiro e
da doutrina, quais caractersticas seriam desejadas e possveis de serem implementadas no modelo institucional brasileiro para as novas concesses ferrovirias nacionais, previstas no PIL. Esta anlise tem o intuito de verificar os possveis modelos que podem garantir parmetros satisfatrios de concorrncia
intramodal e, por conseguinte, atingir o interesse manifestado pelo Governo
Federal quando do lanamento do plano de investimentos, qual seja, de incentivar a ampliao do uso desse modal na cadeia logstica brasileira.
Discorreremos, para tanto, sobre os modelos do trfego mtuo, direito de
passagem e desintegralizao vertical com o desgnio de defender a possibilidade de concorrncia intramodal no monoplio natural em questo, buscando
entender a diferena entre cada um desses modelos, adotando uma postura
crtica quanto ao modelo atual e em vias de implementao.
importante ressaltar que o foco do presente trabalho o direito brasileiro e no o direito estrangeiro; buscamos criticar e sugerir alternativas ao
modelo nacional. A comparao com o modelo alemo to somente para
fins exemplificativos. No se pretende fazer uma anlise exaustiva daquele ordenamento jurdico, de modo que nos restringiremos anlise histrica e normativa apenas em relao ao setor ferrovirio de cargas. Conceitos outros que
venham a ser tratados no presente trabalho tero como parmetro o entendimento brasileiro. Qualquer recorrncia, neste trabalho, ao direito externo, que
extrapole os limites do Captulo 2, onde trataremos exclusivamente do direito
alemo, servir unicamente para agregar contedo e exemplificar, sem qualquer compromisso com a realizao de uma anlise comparativa.
Nossa hiptese de investigao consiste em que as mudanas na regulao setorial que esto sendo consideradas pelo governo brasileiro se distanciam tanto do modelo que foi utilizado para a desestatizao do setor, nos
anos 90, quanto da experincia alem, que utilizada neste trabalho como
paradigma de um projeto bem sucedido de expanso do modal.
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Atualmente Castello Branco no mais o diretor-presidente da empresa. Ele pediu exonerao ainda em 2012.
Disponvel em: http://www.revistaferroviaria.com.br/index.asp?InCdEditoria=1&InCdMater
ia=16032 Acesso em: 09.10.2013 Inteiro teor tambm disponvel no Anexo 2.
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Competio perfeita tem alguns requisitos: a) existncia de completa racionalidade. Para isso
assumem-se caractersticas ordinrias dos indivduos, ou seja: (i) saber o que se quer, e procurar alcanar seus desejos de forma inteligente, (ii) saber de forma absoluta a consequncia
de seus atos quando forem realizados, (iii) realizar esses atos luz dessas consequncias; b)
assume-se ausncia de obstculos fsicos para fazer, executar e mudar os planos segundo a
vontade dos agentes econmicos: (i) isto pressupe perfeita mobilidade em todos os ajustamentos, sem custos para os movimentos e trocas, (ii) todos os elementos dos clculos devem
ser continuamente variveis, divisveis sem limite e a negociao das mercadorias instantnea
e sem custos; c) deve haver como corolrio do item anterior, perfeita, contnua, e sem custo, intercomunicao entre todos os membros individuais da sociedade. Todo comprador potencial
conhece todo vendedor potencial e vice-versa. Toda mercadoria divisvel em um nmero indefinido de unidades que devem ser separadamente usufrudas e de propriedade de um dono;
d) cada membro da sociedade age como indivduo e inteiramente independente de todas
as outras pessoas. E nas relaes mercantis entre os indivduos nenhuma considerao a no
ser o interesse individual prevalecer. Essa independncia individual exclui coluso, graus de
monoplio ou tendncia ao monoplio. PRADO, Luiz Carlos Delorme. Poltica de concorrncia
e desenvolvimento: reflexes sobre a defesa da concorrncia em uma poltica de desenvolvimento. Cadernos do desenvolvimento, v. 6, n. 9, jul./dez. 2011. pp. 321-342 p. 326.
70
prestao do servio se diretamente ou por meio de concesso , a titularidade ser sempre estatal.
Em que pese sua eficincia22 produtiva, o monoplio natural pode apresentar resultados distributivos indesejados23, caso no seja regulado. preciso
estabelecer regras para fins de governo dessas situaes nomeadas falhas de
mercado.24
O custo social de um monoplio natural pode ser altos preos e reduzida oferta do servio, resultando em perdas para a sociedade. Essas perdas
so referidas na literatura econmica como peso morto.25 Especificamente em
22 Eficincia uma medida de bem-estar que pode ser definida atravs de uma anlise esttica
ou dinmica, e as variveis que comporta cada modelo. Explicaremos, por ora, de modo
raso e geral, as duas possveis formas de anlise do fator eficincia. No modelo esttico, se
constri uma utilidade para cada polo de uma relao de consumo, calculando o excedente
que representa a quantidade de bem-estar auferida por cada um. Por um lado, o excedente
do consumidor a soma do diferencial entre o preo e valor auferido pelo bem. Por outro,
o excedente do produtor a soma do diferencial entre o preo do bem vendido e os custos
incorridos em sua produo. A partir dos resultados de bem-estar social gerados para cada
uma das partes dessa relao econmica possvel a avaliao da situao em sua integralidade, verificando o excedente total, que o resultado da soma desses dois excedentes.
Dessa forma, segundo uma anlise esttica, se a alocao de recursos em um mercado
maximiza o excedente total, ento, temos uma situao de eficincia. Se, pelo contrrio, h
perdas em relao ao excedente total (se os ganhos de uma relao contratual, por exemplo, no esto sendo obtidos), ento temos uma situao de ineficincia. MANKIW, Gregory
N. Introduo Economia. 3 ed. So Paulo: Thomson Learning, 2007. p. 147-148. A avaliao
dinmica de eficincia, por outro lado, pode ser entendida atravs da incorporao da varivel tempo ao modelo esttico. Nesse sentido, ao se pensar na gerao de bem-estar de forma dinmica, i.e., considerando o fluxo temporal, percebe-se que seria possvel (e desejvel)
abrir mo da gerao atual de bem-estar para a obteno de maior eficincia no decorrer do
tempo. CATERMOL, Fabrcio. Inovaes e contestabilidade: algumas consideraes sobre
eficincia econmica. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 11, n. 22, dez./2004. pp. 123-149
Disponvel em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev2206.pdf Acesso em: 10.10.2013.
23 (...) como as empresas monopolistas no esto sujeitas ao freio da competio, o resultado em um mercado em que haja monoplio nem sempre atende os melhores interesses da
sociedade. MANKIW, op. cit., p. 314. por isso que em um monoplio natural verifica-se
ineficincias distributivas como, por exemplo, uma baixa taxa de investimento em infraestrutura e expanso dos servios prestados.
24 Os economistas usam a expresso falha de mercado para se referir a uma situao em
que o mercado, por si s, no consegue produzir uma alocao eficiente de recursos. Uma
possvel causa de falha de mercado a externalidade, que impacto das aes de uma
pessoa sobre o bem-estar dos que esto prximos. Um exemplo clssico de custo externo
a poluio. Outra causa possvel de uma falha de mercado o poder der mercado, que se
refere capacidade de uma pessoa (ou pequeno grupo de pessoas) influenciar indevidamente os preos de mercado. MANKIW, op. cit., p. 11.
25 (...) a quantidade socialmente eficiente se encontra no ponto em que a curva de demanda
e a curva de custo marginal se cruzam. (...) Se o planejador social estivesse administrando
o monoplio, a empresa poderia atingir esse resultado eficiente cobrando o preo encontrado na interseco das curvas de demanda e de custo marginal. Assim, tal como uma
empresa competitiva e no como uma empresa monopolista maximizadora de lucro, o
planejador social cobraria um preo igual ao custo marginal. Como esse espao daria aos
consumidores um sinal correto sobre o custo da produo do bem, os consumidores comprariam a quantidade eficiente. Podemos avaliar os efeitos de bem-estar do monoplio
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transao28, de modo que no h como estabelecer previamente todas as medidas corretivas. O comportamento oportunista decorrente direto da racionalidade limitada e a necessidade de envidar esforos na tentativa de mitiga-lo
constitui basicamente o fato gerador dos custos de transao29.
O ativo especfico, por sua vez, um bem que tem apenas uma funcionalidade, no podendo ser reaproveitado. O investimento em ativos especficos
acarretam custos perdidos (sunk costs). Uma vez criado um ativo especializado
qualquer no caso em comento esse ativo compreende tanto a infraestrutura fsica, a malha ferroviria, quanto o material circulante, as locomotivas, os
vages, etc. , ele no consegue ser reaproveitado em caso de insucesso da
atividade para a qual so destinados. De acordo com a teoria dos custos de
transao, a existncia de ativos especficos justificaria, em muitos casos, a
verticalizao de atividades.30 Explica-se: a coordenao produtiva de forma
integrada e hierarquizada, que se justifica pela eficincia decorrente da reduo dos custos de transao, ser tanto mais necessria, quanto maior for a
presena de ativos especficos, racionalidade limitada e, em decorrncia, o risco de comportamento oportunista.
Se estivermos diante de um mercado onde a integrao vertical no
desejvel ou possvel, verificar-se-, ento, a existncia de alguns contratos
disciplinando a relao entre o detentor do ativo e aqueles que o utilizam.
exatamente nessa relao, seja ela contratual ou regulatria, que poder ser
apontada a existncia do oportunismo31 e, portanto, apropriao da quase
28 No caso do transporte ferrovirio de carga, essa transao seria entre o monopolista detentor da infraestrutura e, de acordo com o modelo brasileiro atual, tambm operador da
rede e aquele que quer realizar o transporte, seja atravs do trfego mtuo ou pelo exerccio do direito de passagem. Ou, entre os gestores e operadores e a agncia reguladora.
29 POSSAS, M., FAGUNDES, J. e POND, J. Poltica Antitruste: Um Enfoque Schumpeteriano.
Estudos Econmicos da Construo. n. 1, 1996, p. 5.
30 A existncia de ativo especfico cria uma quase-renda, definida pela diferena entre o valor gerado na atividade especfica e o seu melhor uso alternativo. E justamente a diviso
da quase-renda entre os agentes que compe uma relao contratual um dos pivs centrais das disputas nas negociaes. Isso porque impossvelex ante especificar claramente
nos contratos a diviso do excedente, j que no se pode prever todas as contingncias
ps-contratuais. Klein et al. (1978) e Williamson (1996) argumentam que o comportamento oportunista particularmente favorecido nas situaes em que h grande quantidade
de excedente a ser dividido ex post. Da deriva a importncia da definio da alocao
do poder ou controle dos direitos residuais de propriedadeex post. O poder ou controle
dos direitos residuais de propriedade refere-se posio de cada das partes, caso a outra
no cumpra o contrato, j que h a possibilidade de comportamentos oportunistas. (...) a
dificuldade de se determinar a alocao dos direitos residuais de propriedade ou a forte
possibilidade dehold upleva integrao vertical. SAES, Maria Sylvia Macchione. A distribuio de quase-renda e a estratgia de diferenciao no caf. Revista de Administrao Contempornea, vol. 11, n. 2, abr./jun. 2007. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.
php?pid=S1415-65552007000200009&script=sci_arttext Acesso em: 10.10.2013.
31 (...) as possibilidades de surgimento de conflitos no mbito das relaes contratuais so
magnificadas pela potencial emergncia de condutas oportunistas, caracterizadas como
aes que, atravs de uma manipulao ou ocultamento de intenes e/ou informaes,
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renda. Estamos falando de uma relao naturalmente incompleta e que, normalmente, caracteriza-se pelo trato sucessivo por isso, h a necessidade de
arbitrar alguns parmetros e estabelecer um marco regulatrio.32
No caso do setor ferrovirio, essa realidade faz com que, no desenho de
marcos regulatrios, deva-se analisar a oportunidade ou no de se verticalizar
a operao da infraestrutura frrea com a prestao do servio de transporte
de cargas.
buscam auferir lucros que alterem a configurao inicial do contrato. POSSAS; FAGUNDES; POND, op. cit., p. 5.
32 BOUF, Dominique; LVQUE, Julien. Yardstick competition for transport infrastructure services. In: ECMT. Transport Services: The Limits of (De)Regulation, Round Table 129.
Paris: ECMT, 2006. pp. 63-108. (OECD Publications) Disponvel em: http://hal.inria.fr/
docs/00/09/26/71/PDF/ECMT_bouf_leveque.pdf p. 3 Acesso em: 08.10.2013.
33 A literatura econmica neoclssica j conseguiu demonstrar adequadamente que quando
ocorre concorrncia perfeita em um mercado perfeito, alcanam-se as condies de eficincia associadas ao conceito de timo de Pareto, ou seja, eficincia alocativa, eficincia
produtiva e eficincia distributiva. Nesta situao, h um timo social relativo a uma dada
distribuio de recursos (ou renda) entre diferentes indivduos quando os recursos disponveis para cada agente econmico estiver de tal forma distribudo entre os diversos bens,
que sua satisfao total no possa ser aumentada por qualquer transferncia de recursos
para uma combinao distinta na distribuio desses bens. PRADO, op. cit., p. 326.
34 STIGLITZ e WALSH citam as seguintes falhas de mercado: (i) competio imperfeita; (ii)
informao imperfeita; (iii) externalidades positivas e negativas; (iv) bens pblicos; (v) mercados incompletos; e (vi) custos de transao. STIGLITZ, WALSH, op. cit..
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35 (...) o teorema de Coase diz que os agentes econmicos privados podem solucionar o
problema das externalidades entre si. Qualquer que seja a distribuio inicial dos direitos,
as partes interessadas sempre podem chegar a um acordo no qual todos fiquem numa
situao melhor e o resultado seja eficiente MANKIW, op. cit., p. 211.
36 Os regulamentos, que visam neutralizar as externalidades negativas geradas por uma falha
de mercado podem assumir roupagens diversificadas, a tributao uma modalidade, assim como a imposio de padres tcnicos e a normatividade de condutas.
37 MANKIW, op. cit., p. 212.
38 Uma rede de infraestrutura pode ser contnua, descontnua ou intercambivel (respectivamente: uma estao ferroviria, ligada s demais pelas linhas frreas; um aeroporto, ligado
aos demais aeroportos pelas vias areas; redes de transporte intermodais, que combinam
ferrovias com portos, rodovias, etc.). E pode, ainda, ser fsica ou virtual, conforme esteja ou
no baseada em meios fsicos de conexo entre os vrios pontos que a compem (respectivamente: rede de distribuio de energia eltrica e rede de telefonia celular). NESTER,
op. cit., p. 181.
39 ECONOMIDES, Nicholas. Antitrust issues in network industries. mai., 2008. p.5. Disponvel
em: http://www.stern.nyu.edu/networks/Economides_Antitrust_in_Network_Industries.pdf
Acesso em: 12.10.2013.
40 Uma empresa um monoplio se a nica vendedora de seu produto e se seu produto
no tem substitutos prximos. A causa fundamental dos monoplios est nas barreiras
entrada: um monoplio se mantm como nico vendedor de seu mercado porque as outras empresas no podem entrar no mercado e competir com ela. As barreiras entrada,
por sua vez, tm trs origens principais: (i) um recurso-chave exclusivo de uma nica
empresa; (ii) o governo concede a uma nica empresa o direito exclusivo de produzir um
determinado bem ou servio; e (iii) os custos de produo tornam um nico produtos mais
eficiente do que um grande nmero de produtores. [Esse ltimo caso refere-se aos monoplios naturais, conforme anteriormente visto.] MANKIW, op. cit. p. 314.
41 Em essncia, um Mercado oligopolista aquele em que h poucos vendedores. Como
resultado, os atos de qualquer vendedor do mercado podem ter grande impacto sobre os
lucros de todos os outros. Ou seja, as empresas oligopolistas so interdependentes de uma
forma que as empresas competitivas no so. MANKIW, op. cit., p. 346.
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Dado que os componentes de uma rede so interconexos e interdependentes, uma das caractersticas desse mercado o crescente retorno auferido
pelo consumo em escala: na existncia de efeitos de rede, se mais produtos
foram vendidos, a disposio em pagar pela ltima unidade desse produto
maior.42 Por isso, a lgica empregada nesses mercados a do acmulo de
bens de rede. O aumento da demanda por esses bens e, consequentemente,
o aumento desta rede, pode determinar, tambm, o aumento da demanda de
produtos complementares (ou acessrios). Nesse cenrio, o mercado de bens
complementares se comportar da mesma forma que o mercado de bens de
rede: conferindo maior valor ltima unidade disponvel.
A existncia de externalidades desta ordem faz com que a alocao de
recursos seja subtima, i.e., a concorrncia nos mercados organizados em rede
ineficiente. Dessa forma, a interveno possibilita a alocao de bem-estar
mais eficiente do que aquela que seria determinada pelo mercado. Isto ocorre
porque o grau de eficincia vislumbrado com a expanso da rede j existente
maior do que aquele que se verificaria em um cenrio de perfeita competio.43
Nas indstrias de rede, mesmo se inexistentes barreiras entrada no ser
verificado um ambiente de competio perfeita porque a entrada de novos competidores no tem a capacidade de alterar a estrutura do mercado. Por conseguinte, nesses mercados o monoplio pode maximizar os ganhos sociais. Isto ocorre
porque, quando fortemente presentes essas externalidades, o compartilhamento
e padronizao da estrutura criam benefcios para aquela fatia de mercado como
um todo, conferindo excedentes tanto aos produtores quanto aos consumidores.44
Normalmente o que se observa nesse sistema, ento, no a competio
no mercado, mas sim a competio pelo mercado. quase o mesmo que dizer:
aquele que chegar primeiro e chegar melhor, i.e., conseguir manter-se em primeiro, levar os louros.
Outro efeito decorrente da organizao em rede so os chamados gargalos, ou bottlenecks, que so constatados quando uma parte da rede controlada exclusivamente por um agente econmico, sem que haja um substituto.
Nessa situao, para utilizao da rede necessrio o requerimento pelos outros agentes econmicos. Tal cenrio est, ademais, intimamente conectado
com o conceito das essential facilities, que ser abordado frente.
Um exemplo tpico de gargalo no setor ferrovirio pode ser visualizado na
figura a seguir.
42 ECONOMIDES, op. cit., p.5.
43 Assim, a introduo de concorrncia perfeita providenciar uma rede menor que aquela
socialmente desejvel, e, por custos marginais relativamente elevados, no aumentar a
quantidade de bens ofertados, enquanto seria socialmente timo faz-lo. (traduo livre)
Id., p.10.
44 ECONOMIDES, Id., p.13-14.
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Destaca-se que esse mesmo artigo, ao prever a possibilidade de delegao, no desobriga o Poder Pblico, que dever dispor por meio de lei sobre:
(i) o regime jurdico das empresas concessionrias e permissionrias; (ii) a disciplina dos contratos que sero firmados entre os particulares e o Estado o
artigo elenca os itens prorrogao, caducidade, fiscalizao e resciso; (iii) os
direitos do usurio; (iv) a poltica tarifria; e (v) a obrigao em manter padres
de adequao do servio prestado. Veja-se que, ao determinar a disposio,
por lei, sobre assuntos como, poltica tarifria, fiscalizao, direitos do usurio
e adequao do servio a Constituio est colocando ao ente estatal uma
obrigao regulatria.
Ao versar que a lei dispor sobre o regime de atividade das concessionrias e permissionrias, o pargrafo nico do art. 175 da CR aloca a possibilidade
de se estabelecer regime de competio aos servios pblicos na seara da
deciso poltica.53
Na Constituio, a explorao de servios de transportes ferrovirios, que
transponham os limites de Estado ou Territrio, est prevista no art. 21, inciso
XII, alnea d, que dispe que a Unio poder diretamente ou por meio de concesso, autorizao ou permisso faz-lo. Em consonncia, o artigo seguinte
prediz que caber tambm Unio legislar sobre o assunto, de modo a estabelecer suas diretrizes. Assim, conclumos que o transporte ferrovirio se enquadra na categoria dos servios pblicos.
Apesar de ter permisso para explorar diretamente a atividade ferroviria,
o Estado brasileiro, a partir dos anos 90, passou a preferir a delegao desse
servio o processo de desestatizao do setor ferrovirio ser abordado
adiante. De todo modo, esta opo poltica no importou no fim da titularidade
do Estado.
O servio de transporte ferrovirio, alm de fazer parte da categoria dos
servios delegveis54 aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim
zao de valores compartilhados pela sociedade, estando relacionados, por exemplo, ao
direito de ir e vir e de movimentar pessoas e mercadorias (setores como ferrovias, rodovias,
portos e aeroportos), sade pblica (saneamento), segurana (distribuio de gs canalizado) e prpria dignidade da pessoa humana (fornecimento e distribuio de energia
eltrica, saneamento, dentre outros). SAMPAIO, op., cit., p. 23.
53 (...) existe apenas a possibilidade de o Poder Pblico permitir que determinado servio
seja prestado em regime de competio. Essa deciso poltica pela prestao de servio
pblico de maneira concorrencial pode ser constatada de formada mais clara, por exemplo, nos servios de telecomunicaes. A Lei 9.472/1997, que dispe sobre a organizao
dos servios de telecomunicaes, imps como sendo um dever do Poder Pblico, dentre
outras providncias, adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios (art. 2 da Lei 9.472/1997). RIBEIRO, Diogo Albaneze Gomes. Prestao de servios
pblicos em regime de competio. Direito Administrativo Contemporneo, So Paulo, vol.
1, n. 1, pp. 125 137, jul./ago. 2013, p. 131.
54 Lembramos que a Constituio elenca setores em seu art.177 que constituem, necessariamente, monoplio da Unio, no havendo prerrogativa, nesses casos, de delegao da
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de rede; entretanto, essa vantagem s ser vislumbrada se o desenho estrutural utilizado permitir. As interconexes, a coordenao entre as divises da
malha, assim como sua manuteno e operao so pontos relevantes ao se
idealizar um modelo para ser adotado.63 Quando reconhecido um monoplio
natural, caber ao direito, via de regra, disciplinar trs aspectos:
(i) a no duplicao dessas infraestruturas, de modo a no
serem perdidas as economias de escala e escopo, desperdiando
recursos escassos; (ii) formas de viabilizao do acesso a essa
infraestrutura, de modo no discriminatrio, o que ser essencial
para que possa existir concorrncia nos mercados relacionados
potencialmente competitivos; e (iii) limitaes precificao do
servio, para se evitar o exerccio de poder de mercado tpico dos
monoplios no regulados.64
Teoricamente, a separao de tarefas entre regulao e defesa da concorrncia bastante clara e lgica. De todo modo, no podemos deixar de tomar
conhecimento da possibilidade de situaes de conflito de competncia entre
agncia reguladora e autoridade concorrencial. Portanto, mais adiante em tpico especfico, e em eventuais passagens neste trabalho, ser examinado o
papel exercido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE,
autoridade antitruste brasileira, em relao aos setores regulados que constituem monoplios naturais, sempre com nfase no setor ferrovirio.
Atualmente, questionada a impossibilidade de concorrncia nos setores
de monoplios naturais. Com o advento das privatizaes o conceito de servios pblicos65 sofreu algumas alteraes. Na atualidade a palavra de ordem
eficincia e, em conjunto, foi levantado o debate sobre formas de conferir
concorrncia prestao desses servios. Explicamos: os setores considerados
classicamente como monoplios naturais continuam nessa categoria porque
82
economicamente invivel a duplicao da infraestrutura.66 Entretanto, foi constatado que, a depender do modelo regulatrio adotado, possvel separar aquilo em que definitivamente consiste o monoplio daquelas atividades outras que
compem o setor, mas que no constituem em si uma situao de monoplio
natural. Essas so atividades que, quando segregadas, comportam competio.
Ou seja, por meio de regulao possvel identificar nichos de concorrncia que
antes estavam encobertos pela noo de monoplios natural.
Acompanhando esse moderno conceito de servio pblico, podemos suscitar, tambm, um novo conceito de regulao econmica que prefere a criao
de incentivos ao invs do extremo controle sobre os preos, investimentos, contabilidade, etc. Fala-se em um modelo que regula no as empresas, mas a atividade, garantindo o atingimento dos fins pretendidos67. Cr-se que, por vezes, o
prprio mercado pode ocupar o espao antes tomado pelo Estado regulador;
que a prpria regulao pode criar ambiente para que o mercado haja como
regulador, sem a necessidade de burocratizar a atividade o que ocorre no
caso da desverticalizao da atividade, por exemplo.68,69
66 Diante de uma situao de monoplio natural, a concorrncia pode at ser possvel, sob o
ponto de vista ftico-material, mas economicamente impossvel diante dos custos envolvidos com a duplicao da infraestrutura necessria ao desempenho da atividade. NESTER, op. cit., p. 41.
67 Como j apontado, esse movimento poltico-econmico-ideolgico de alterao dos fins
do Estado foi denominado desregulao (ou desregulamentao) e implicou no s a implantao de um regime de concorrncia onde antes predominavam os monoplios pblicos, mas tambm o incremento da atividade regulatria do Estado, especialmente atravs
do Direito Antitruste. Traduziu-se, enfim, na criao de um ambiente de concorrncia regulada (o que no significa, como visto, o total afastamento da ingerncia estatal nos campos
em que esta se fizer necessria), com a eliminao das regras que impediam o livre acesso
ao mercado, de um lado, e o estabelecimento de novas regras que visam disciplinar as foras atuantes no mercado, de outro. (grifei) NESTER, op. cit., p. 113.
68 Alm disso, a existncia de alguns aspectos de mercado ajudaria a resolver alguns problemas clssicos da velha regulao at o momento mal resolvidos; por exemplo, a determinao de preos e os critrios de redistribuio s empresas: na medida em que o mercado
os fixe espontaneamente em determinadas fases do processo, ser mais fcil corrigir de
uma maneira mais objetiva os problemas restantes (aqueles que subsista o monoplio), de
acordo com o valor e qualidade do produto que se oferece, no lugar de faz-lo com um
discutvel computo de custos, que esto sempre nas mos do regulador e so fontes de
arbitrariedades. Dito em outros termos, a fixao de preos, ao exigir a separao entre as
atividades potencialmente competitivas (...) impede que o poder de mercado na atividade
distora a competncia dos reguladores. E vice-versa: ao promover que o mercado, em determinados segmentos da atividade, opere a preos livres, fica mais fcil a fixao correta
dos preos administrados daquelas outras atividades que se mantenham em regime de
monoplio. ORTIZ, op. cit., 1996. p. 100.
69 As especificidades da indstria (poder de monoplio e externalidades positivas) redundam em um funcionamento ineficiente dos mercados livres. Nesse contexto, a reforma da
infraestrutura colocada como a modificao dos mecanismos de interveno estatal na
indstria, de forma a assegurar o funcionamento adequado dos mercados. Parker (2000)
define a reforma como um mix de desregulamentao e rerregulamentao, com medidas que ampliam a competio, incentivam a inovao e criam oportunidades de negcio.
Klein e Roger (1994) sugerem que, na ausncia de mecanismos adequados de regulao,
83
Com relao ao transporte ferrovirio, o modelo regulatrio dever atentar especialmente s externalidades positivas geradas pela economia de rede.
A regulao tem a misso de compatibilizar a insero de competitividade
quela fatia de mercado sem, entretanto, anular os ganhos que so intrnsecos
sua prpria estrutura. Podemos concluir que, em virtude das caractersticas
do transporte ferrovirio e da necessidade de compatibilizao dos efeitos positivos e negativos inerentes ao setor, esse ser sempre um mercado que carece de regulao.70 A tarefa regulatria , ento, a criao correta de incentivos,
mantendo os aspectos positivos e buscando mitigar os negativos.71
De acordo com TREBING, os objetivos de um marco regulatrio ideal
para o transporte de bens podem ser enumerados da seguinte forma: (i) a
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72 TREBING, Harry M. Common Carrier Regulation. The Silent Crisis. Law and Contemporary
Problems, Vol. 34, No. 2, Communications: Part 1 (Spring,1969), pp. 299-329. p. 302. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1191092 Acesso em: 11.09.2013.
73 JOWETT, Alan. Competition vs. Regulation, Herbert Smith Exchange House, London, Ap.
1994. Apud. ORTIZ, op. cit., 1996. p. 101.
74 Outra maneira pela qual o governo lida com o problema do monoplio pela regulamentao do comportamento dos monopolistas. Essa soluo comum no caso dos monoplios naturais, como os das empresas de gua e energia eltrica. MANKIW, op., cit., p. 330.
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86
78 ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 207-208.
79 BANCO MUNDIAL/OCDE. Diretrizes para elaborao e implementao de poltica de defesa da concorrncia. Trad. Fabola Moura e Priscila Akemi Beltrame. So Paulo: Singular,
2003. p. 31.
80 Id., p. 32 -33.
87
(i) como um sistema legal cujo objetivo promover o bem-estar do consumidor, no curto prazo, atravs da maximizao das
eficincias de Pareto; e (ii) como um sistema legal e institucional
que parte de uma poltica pblica de promoo do desenvolvimento, que combina legislao tradicional antitruste, com regulao econmica, politica industrial e planejamento econmico.81
PATRCIA SAMPAIO explica que, embora possa a autoridade de defesa
da concorrncia ter funes subsidirias, sua funo primordial promover
diretamente a livre concorrncia e seu funcionamento prximo ao de um tribunal, ainda que administrativo; por outro lado, a autoridade regulatria teria
uma funo bem mais ampla, envolvendo a tarefa de conformao do mercado
atravs do exerccio de sua funo normativa, com competncia para determinar condutas a serem seguidas pelos setores regulados. Ademais, chama
ateno possibilidade de classificao, a priori, das agncias como reguladores ex ante, enquanto que a autoridade concorrencial exerceria uma regulao
ex post, embora essa se caracterize no apenas pela qualidade repressiva, mas
tambm preventiva os precedentes teriam, segundo a autora, capacidade
para inibir futuras prticas anticompetitivas.82
1.3.2. A incidncia do direito da concorrncia nos setores regulados
Como exemplo primeiro da incidncia do direito da concorrncia ao setor regulados de ferrovias podemos citar o famoso caso americano United States v.
Terminal Railroad Association83, onde foi discutido se seria possvel ou no,
luz do Sherman Act a unio do sistema de terminais de Saint Louis em uma
nica associao, a Terminal Railroad Association. Em outras palavras, a Corte
discutiu se a criao de um monoplio operacional era, naquele caso, possvel
ou no. Em sua defesa, as associadas argumentaram fazer parte de uma indstria regulada e, portanto, imune incidncia do Sherman Act, j que a Interstate
Commerce Commission ICC (...) tinha desde 1887 competncia para regular
o setor de transporte ferrovirio (...).84
A Suprema Corte americana, alm de afirmar a incidncia do Sherman Act
sobre o setor, arguiu que o histrico de unificao dos terminais ferrovirios
em Saint Louis demonstrava uma clara inteno em barrar a competio e impossibilitar o uso ou controle dos terminais por qualquer outra empresa no
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85 Como critrio para identificar imunidades antitrustes implcitas em nosso ordenamento jurdico, o CADE tem adotado explicitamente, em diversas de suas decises, a State Action
Doctrine americana (e o seu Midcal Test), afirmando que ela compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro. Na formulao verbal mais repetida, vm sendo consideradas
imunes ao direito antitruste as condutas privadas promovidas em consonncia com poltica
(i) claramente expressa e definida de substituio de competio pela regulao e (ii) que
disponha de superviso ativa e constante no cumprimento das obrigaes impostas. (grifo
nosso) JORDO, op. cit., p. 161.
86 AC 08012.000035/2000-68 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/
temp/D_D000000191861993.pdf Acesso em: 01.11.2013.
87 EDUARDO JORDO sugere o abandono do uso dessa doutrina no direito brasileiro, visto
sua incompatibilidade emprego inadequado: A primeira sugesto possvel a de que seja
abandonada a State Action Doctrine americana. No h razo para supor que esta teoria
seja adequada para a soluo da questo da imunidade decorrente da regulao no Brasil.
De um lado, a soluo americana visa proteo do forte federalismo daquele pas, problema que no se pe to intensamente no direito brasileiro. Por estas e outras razes,
a adoo desta teoria estrangeira tem gerado maiores problemas do que vantagens. O
89
90
Entretanto, diante de tal postura, a autora identificou que no mbito administrativo (...) acaba competindo ao CADE, em ltima anlise, decidir se houve omisso regulatria ou falha da regulao que permita o exerccio de
competncias residuais pela autoridade concorrencial.91
Compreendemos que a atividade regulatria, via de regra, tem atuao
preventiva, buscando produzir normas que permitam o bom funcionamento
do mercado e a melhor distribuio de bem estar. Entretanto, essa uma atividade que nem sempre bem sucedida. A atividade regulatria no imune
a falhas e, por vezes, problemas relacionados ao abuso de poder econmico
podem surgir. Essas so situaes que, normalmente, so de competncia do
CADE e, portanto, cumpre analisar, ainda que rapidamente, os casos do setor
ferrovirio que j foram avaliados pelo Conselho.92
A jurisprudncia do CADE sobre o setor ferrovirio
Lembramos que, ao tratarmos de modelos institucionais, estamos primordialmente abordando o tema da regulao normativa, no repressiva. De todo modo,
apresentaremos alguns casos apreiados pelo CADE. Esses casos so importantes para a anlise proposta porque ajudam a identificar as falhas regulatrias.
Da jurisprudncia do CADE levantada por ns93, destacamos o Ato de
Concentrao AC 08012.005747/2006-2194, de relatoria do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, o AC 08000.013801/1997-5295, de relatoria do
Conselheiro Thompson Almeida Andrade e o Processo Administrativo PA
08012.007285/1999-7896, tambm de relatoria do Conselheiro Thompson Almeida Andrade.
O AC de relatoria do Conselheiro Schuartz fez anlise minuciosa do mercado relevante e das consequncias que poderiam ter a operao para o setor,
aprovando-a com restries. O relator discorreu sobre a existncia, ou no, de
concentrao horizontal no setor e ponderou que:
91
92
cujo transporte s economicamente vivel por meio de ferrovia); dessa forma, a EFVM tinha, para aqueles produtos, o monoplio da oferta. Alm do mais,
algo como somente um quarto da produo de minrio de ferro transportado
era de propriedade da CVRD, havendo significativa dependncia da estrutura
por parte de outras mineradoras. O mesmo cenrio foi apontado para a EFC,
que tambm detinha o monoplio da oferta.
O conselheiro advertiu a necessidade de estreito acompanhamento a ser
realizado pelo poder concedente daquelas Estradas de Ferro, em virtude do
poder de mercado identificado. poca, a regulao do setor ferrovirio era
de competncia do Ministrio dos Transportes que agia por meio de sua Secretaria de Transportes Terrestres STT. Acerca da atividade dessa Secretaria
o Relator indicou diversas dificuldades no exerccio de suas funes, principalmente a fiscalizatria, e exaltou a existncia de assimetria informacional sobre
as condies em que os servios eram, naquelas Estradas, prestados.
Dessa forma, condicionou a aprovao do AC a trs obrigaes: (i) criao de subsidirias integrais para explorao das Estradas de Ferro, uma para
cada, permitindo a separao jurdica entre os servios concedidos e as demais
atividades desenvolvidas pela CVRD; (ii) celebrao de termos aditivos aos
contratos de concesso para adequ-los legislao que poca vigorava,
para estabelecer metas de produo e segurana; e (iii) celebrao de termos
aditivos aos contratos para incluso de clusula que tornaria obrigatria a observncia de norma protetiva dos usurios produtores de bens cativos da ferrovia que dispunha: A tarifa para o usurio com elevado grau de dependncia
do transporte ferrovirio ser estabelecida atravs de contrato voluntrio; caso
no haja acordo, o usurio poder solicitar concedente a fixao de tarifa
especfica, que leve em considerao os custos operacionais envolvidos, na
forma da Norma Complementar n. 3, de 29 de junho de 1999.
O PA que fizemos referncia decorrente do AC supra-abordado. O objeto
desse Processo foi um contrato celebrado aps ato de concentrao, no qual
constava: i) exigncia de exclusividade de transporte de determinada carga e;
ii) cobrana de preo maior quando a quantidade excedesse determinado patamar. Inicialmente, entendeu-se que a Concessionria havia incorrido nas condutas dos incisos V, XII e XXIV, do artigo 21 da Lei 8.884/94, quais sejam: criar
dificuldades ao desenvolvimento da empresa concorrente ou adquirente de
bens e servios; discriminar adquirentes de servio; e impor preos excessivos.
Sobre a arguio preliminar trazida pela parte, no sentido de que nem o
CADE nem a SEAE teriam competncia para a anlise do caso, o Relator rebatou
o argumento destacando que a lei no discrimina quais setores podem ou no
ser objeto de fiscalizao pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SBDC. Apenas dispe que compete aos rgos integrantes do SBDC a preven-
93
97 De outro lado, quando a concorrncia for possvel (o que exige, evidentemente, viabilidade tcnica), os antigos monoplios naturais devem ceder espao a novas configuraes
de mercado. Deve haver uma pluralidade de fornecedores, mesmo que atuando atravs da
mesma infraestrutura (mediante compartilhamento com base na essential facility doctrine).
Pode ocorrer, se necessrio, a segregao das atividades antes concentradas nas mos do
monopolista, a fim de que sejam exploradas por pessoas diferentes (fenmeno, como visto,
designado por desintegrao vertical, ou unbundling). (grifamos) NESTER, op. cit., p. 70.
98 A regulao dos monoplios naturais justifica-se tanto para se evitar que o monopolista
detentor da infraestrutura possa abusar da sua posio dominante em detrimento dos consumidores (por exemplo, mediante restrio da oferta ou prtica de preo supracompetitivo), como para impedir o ingresso de novos agentes econmicos que, necessitando duplicar a infraestrutura, faro o mercado atuar de forma ineficiente, em escala subtima. Nesse
sentido, uma tcnica de regulao que se tornou comum nesses casos exige a separao
da titularidade ou operao da rede da prestao de servios a partir da rede. SAMPAIO,
op. cit., p. 57.
99 Assim, sempre que a concorrncia se mostrar imperfeita (quando o mercado apresentar
falhas), a regulao deve ser voltada eliminao dessas falhas e ao restabelecimento das
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condies de concorrncia possvel, forando o mercado a aproximar-se do ideal da concorrncia perfeita. NESTER, op. cit., p. 71.
NESTER, op. cit., p. 44.
Para que o mercado exista preciso reconhecer a todos os operadores o livre acesso ao
mesmo e s instalaes ou infraestruturas essenciais, sem as quais a prestao do servio
impossibilitada. sabido que a maioria dos servios pblicos esto, de um modo ou de
outro, conectados a redes fsicas ou infraestruturas as quais os prestadores dependem:
redes eltricas, oleodutos e gasodutos, redes ferrovirias, estaes e aeroportos, redes de
telecomunicao (por cabo ou ondas), redes de abastecimento de gua, rede de rodovias,
etc. Essas instalaes renem, quase sempre, as caractersticas de um monoplio natural,
entendendo por tal aquela situao em que uma s empresa produz o output desejado a
menor custo que qualquer combinao de mercado que envolva duas ou mais empresas.
Pois bem, h que reconhecer aos operadores o direito de acesso ao mercado. A efetividade
do acesso s redes que o direito de acesso ao mercado. A efetividade do direito de
acesso que determinar a competio real na oferta dos servios. Assim, a atribuio
do direito de acesso e suas condies devem ser definidas com preciso pela regulao.
Se pode permitir que algumas questes fiquem a cargo de negociaes bilaterais (por
exemplo, afixao do pedgio pode ser pactuada direta manete entre as partes), mas se o
acordo no possvel, regras claras devem ser estabelecidas, formas rpidas de deciso e
execuo dessas de modo a obrigar todos. (traduo livre) ORTIZ, op., cit., 2004. p. 615.
E essa possibilidade existe no s pelo crescimento desses mercados, mas especialmente em funo do avano tecnolgico, que tem propiciado solues prticas destinadas a
viabilizar a competio, inclusive atravs do aproveitamento de uma mesma infraestrutura
ou rede (mesmo que parcialmente) por duas empresas concorrentes, de modo a se reconhecer, para determinados concorrentes, mediante o preenchimento de certos requisitos,
o direito de acesso quelas infraestruturas j estabelecidas. NESTER, op. cit., p. 44.
Para que o mercado exista preciso reconhecer a todos os operadores, em iguais condies, o livre acesso ao mercado e s instalaes e infraestrutura essenciais a rede
sobre as quais realizada a prestao do servio. (traduo livre) CASSAGNE, Juan
Carlos; ORTIZ, Gaspar Ario. Servicios pblicos, regulacin y renegociacin. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2005. p. 27.
O termo essential facilities doctrine foi originado em um caso norte-americano de direito
antitruste, mas agora tem significados mltiplos, cada qual, entretanto, versa sobre a garantia de acesso a uma estrutura, que no seria possvel para alguns, caso no houvesse um
mandamento. A variao na definio grande. De fato, no h concordncia at mesmo
95
muito simples, podemos dizer que uma essential facility aquela estrutura
cuja duplicao no economicamente vivel.105
Esta uma doutrina que nasceu nos Estados Unidos, inicialmente considerada pelo direito antitruste, e que serviu, posteriormente, para garantir o direito
de acesso de terceiros rede. A ideia do livre acesso de terceiros como pressuposto para a adequao da prestao dos servios pblicos foi uma abordagem econmica comum em vrios setores, com amplo amparo na doutrina
jurdica das essential facilities. De acordo com relatrio da OCDE, The Essential
Facilities Concepts106, o caso que liderou a aplicao da doutrina nos Estados
Unidos foi o MCI Communications Corp. v. AT&T. Nesse momento, ficou decidido que eram necessrios quatro elementos para ensejar responsabilidade
sob a teoria das essential facilities, a saber: (1) controle da facilitiy por meio de
monoplio; (2) incapacidade prtica ou razovel de um competidor duplicar a
estrutura da facility; (3) a negativa do uso pelo detentor da facility a um competidor; e (4) a viabilidade de oferta do uso da estrutura.107
Outro elemento trazido pela jurisprudncia norte-americana, sobre a inviabilidade de duplicao da infraestrutura, um standard de economicidade.
Dessa forma, algum que reclame o no acesso infraestrutura tem o nus
de provar mais que mera inconvenincia; dever demonstrar perda econmica
e no existncia de alternativa para acesso quela facility. Ressalta-se que a
negativa de acesso pode se materializar por irrazovel mudanas no servio
prestado ou taxas cobradas, assim como negao absoluta.108
O mesmo relatrio da OCDE aborda a aplicao da teoria na Unio Europeia. Segundo a Organizao, parece no haver clara declarao de aplicao
da teoria na jurisprudncia europeia. Entretanto, o relatrio enumera trs possveis fontes de inicial aplicao: duas decises da Corte Europeia de Justia
sobre recusa de contratar por sociedade com posio econmica dominante
em relao viso americana de essential facility. Entre pases a variao ainda maior.
(traduo livre) ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. The essential facilities concept. Paris, 1996. Disponvel em: http://www.oecd.
org/competition/abuse/1920021.pdf. Acesso em: 10 de set. 2013.
105 GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of an open access essential facility. Economica, The London School of Economics and Political Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662682. p. 662.
106 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op. cit.
107 Este caso se apresenta paradigmtico por terem sido expostos os elementos caracterizadores da doutrina das essential facilities, quais sejam: controle de uma infraestrutura
essencial por parte de um monopolista; impossibilidade de os concorrentes duplicarem a
infraestrutura; negativa, pelo incumbente, de permitir o uso da infraestrutura pelo concorrente; e viabilidade de tal compartilhamento (i.e., a inexistncia de causas legtimas que o
impeam). SAMPAIO, op. cit., p. 147.
108 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op. cit.
96
109 As duas decises da Corte de Justia Europeia Commercial Solvents e United Brands colocaram um de ver de fornecimento de empresas que detenham posio dominante. ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op., cit.
110 ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. op.,
cit.
111 Disponvel em: http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000424521493.pdf Acesso em: 10
de set. 2013.
97
98
recusa, quando adotada por agente detentor de poder econmico. GONALVEZ, Priscila
Brolio. A obrigatoriedade de contratar no direito antitruste. So Paulo: Singular, 2010. p. 70.
115 CARVALHO DE OLIVEIRA, Ricardo Wagner. Direito dos Transportes Ferrovirios. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 228.
116 Open access significa que cada competidor que sustenta algumas caractersticas pr-requeridas (e.g. exigncias tcnicas, de segurana e sade financeira) pode ter acesso
estrutura essencial de forma no discriminatria. Por exemplo, na Unio Europeia empresas
ferrovirias precisam obter uma licena e um certificado de segurana estatal para poder
prestar servios ferrovirios. Permitir o acesso no discriminatrio s estruturas essenciais
uma prtica bastante comum. tambm bastante comum ter um regime regulatrio
assimtrico entre o titular e os entrantes. Os entrantes tm liberdade para escolher em
qual mercado querem atuar [dentro de um mesmo setor] e quais consumidores querem
servir, enquanto que o titular forado a servir todos os consumidores (e.g. obrigaes de
servios universais). (traduo livre) GAUTIER, Axel; MITRA, Manipushpak. Regulation of
an open access essential facility. Economica, The London School of Economics and Political
Science, v. 75, nov. 2008, pp. 662-682. p. 663.
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132 SCHIMITT, Thomas; STAEBE, Erik. Einfhrung in das Einsenbahn-Regulierungsrecht. Munique: Beck, 2010. p. 9 -11.
133 A Agncia de Redes adotou modelo regulatrio de teto tarifrio (ou price-cap), em relao aos encargos pelo uso da infraestrutura ferrovirio. De acordo com a Agncia, as
pequenas e mdias empresas, entretanto, devem ser excludas da obrigao de respeito ao
limite tarifrio. Para determinao do teto aplica-se uma frmula que considera resultados
prticos dependendo, nomeadamente, do estabelecimento de quoeficientes denominados
fatores de eficincia, elegveis para a incluso, na tarifa, do custo de capital e da inflao.
A Agncia entende que a frmula de teto deve ser aplicada para seis diferentes cestas de
produtos. Id., p. 357-358.
134 Funciona sob a superviso jurdica e tcnica do Ministrio Alemo dos Transportes, Construo e desenvolvimento Municipal (Bundesministerium fr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung BMVBS). Disponvel em: http://www.eba.bund.de/DE/SubNavi/EBA/_Function/
TeaserBox/01_TeaserBox_Willkommen.html;jsessionid=26610CE6C5CB2A9CA747C4FCE
78D7E80.live1041 Acesso em: 11.11.2013.
135 O 19 versa sobre as condutas proibidas por empresas dominantes e o 20 sobre as condutas proibidas para as empresas com relativo ou superior poder de mercado. A lei est
disponvel em: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gwb/gesamt.pdf Acesso
em: 13.11.2013.
136 Artigo 102 (ex-artigo 82 TCE)
incompatvel com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de
afectar o comrcio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou outras condies de
transao no equitativas;
b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes
equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia;
d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no
tm ligao com o objecto desses contratos.
104
O modelo atual, conforme apresentado em linhas gerais, passou por mudanas significativas que comearam em 1991, essas alteraes ficaram conhecidas como sendo a primeira etapa da reforma do setor ferrovirio alemo. A
protagonista dessa etapa foi a Diretiva 440/1991138, que iniciou o processo de
liberalizao do mercado ferrovirio em toda a Europa.139 A legislao europeia
abordou aspectos concorrenciais que foram acoplados ao sistema de transporte ferrovirio alemo como, por exemplo, o direito de passagem. Essa Diretiva
foi a primeira a tratar dessa modalidade de transporte em escala continental e
imps aspectos desestatizantes ao setor.
O rol de consideraes iniciais da Diretiva extenso, destacamos as seguintes: (i) a maior integrao comunitria no setor de transportes essencial para o fomento do mercado interno e o transporte ferrovirio vital para
tanto; (ii) a integrao do setor ferrovirio ao mercado competitivo conferir
eficcia atividade; (iii) para conferir eficcia e competitividade ao transporte ferrovirio em relao aos outros meios de transporte, devem os Estados-membros garantir s empresas do setor independncia, permitindo que atuem
com base em critrios comerciais, adaptando-se s necessidades do mercado;
(iv) para estimular a concorrncia na explorao do servio, conveniente que
os Estados-membros mantenham responsabilidade geral pelo adequado desenvolvimento da infraestrutura; e (vi) os Estados devem implementar sistema
de pagamento de taxas pelo uso da malha ferroviria que obedea ao princpio
da no discriminao.
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sem prejuzo dos artigos 105, 106 e 110 do Tratado, sejam total ou parcialmente
prestados utilizando uma infraestrutura especificamente construda ou adaptada para esses servios (linhas especiais de alta velocidade ou especializadas
no transporte de carga).
Os Estados podem conceder a certas empresas direitos especiais em relao repartio de infraestrutura, em base no discriminatria, quando prestarem certos tipos de servios ou os prestarem em certas regies, sendo indispensveis para garantir o servio pblico adequado, a utilizao eficaz da
capacidade da rede ou para financiar novas infraestruturas.
Sobre a cobrana de taxas de utilizao da infraestrutura, determinou-se
que as contas do gestor da infraestrutura devem estar em equilbrio financeiro.
Significa dizer que os demonstrativos devem, em recorte temporal razovel,
apresentar que a somatria das taxas e contribuies estatais est equilibrada
em relao s despesas com infraestrutura. Denota que o gestor poder financiar o desenvolvimento da infraestrutura, incluindo o fornecimento e renovao de bens, podendo obter remunerao pelo capital aplicado.150
Quando os servios tiverem natureza equivalente e forem prestados em
um mesmo mercado, as taxas devero tambm resguardar equivalncia. Portanto, as taxas cobradas e pagas ao gestor da infraestrutura sero fixadas de
acordo com a natureza e o perodo de tempo do servio, a situao do mercado e a natureza e desgaste da infraestrutura.
O pedido de capacidade ser formulado ao responsvel pela repartio
no Estado-membro em que o servio de transporte est sendo iniciado. A entidade que receber o pedido, em conjunto com as demais entidades de repartio envolvidas, adotar deciso relativa ao pedido em at dois meses aps a
apresentao de todas as informaes necessrias. Quando houver recusa em
decorrncia de insuficincia de capacidade, haver reconsiderao do pedido
nos ajustamentos seguintes de horrios para os canais em questo, se o requerente assim o solicitar. As empresas a que tenham sido atribudas capacidades
de infraestrutura ferroviria celebraro os necessrios acordos administrativos,
tcnicos e financeiros com os gestores da malha.
Se assim optarem, os Estados-membros tm a faculdade de prever a possibilidade de os pedidos de acesso ser acompanhados de depsito de garantia
ou equivalente. Assim, se uma empresa no utilizar o canal horrio ferrovirio
que lhe tiver sido atribudo, poder ser deduzido da garantia certo montante
justificado pelos custos incorridos no processamento do pedido e os lucros
109
110
111
112
Esse trabalho ficou conhecido como PRIMON-Gutachten (Privatsierungsvarianten der Deutschen Bahn AG mit und ohne Netz)168 e buscou mapear
quais consequncias seriam encontradas de acordo com o modelo de privatizao material das ferrovias, que poderiam ser adotados, considerando a
possibilidade de privatizao com e sem infraestrutura. Esses so os possveis
modelos de privatizao vislumbrados pelo Ministrio dos Transportes para o
sistema ferrovirio alemo:
1. O modelo de separao (das Trennungsmodell)
Esse modelo assume a separao da gesto e da rede de
modo que o Estado se manteria como detentor da infraestrutura,
ou seja, continuaria com 100% do capital da DB Netz AG que, por
sua vez, se manteria sob a DB Holding e essa sim seria privatizada. A DB Netz AG continuaria sendo uma empresa formalmente
privada, mas seu capital pertenceria ao governo. As aes da Holding, entretanto, seriam alienadas.
2. O modelo de propriedade (das Eigentumsmodell)
Esse modelo parecido com o modelo de separao, sendo
a infraestrutura 100% estatal. Ainda sob a forma de subsidiria da
Holding, a DB Netz AG seria uma empresa privada com controle
estatal, a diferena em relao ao modelo anterior que a gesto
e operao da rede no seria feita por meio de um contrato de
gesto entre a DB Netz e a Holding. Dessa forma, a empresa de
infraestrutura ferroviria detm a rede, mas no a atividade.
3. Variao de design do modelo de propriedade (das Eigentumsmodell Gestaltungsvariante)
Outra possibilidade para o modelo de propriedade seria a
transferncia para uma empresa com capital estatal de toda a
infraestrutura, assim como, uma parte da operao. No entanto,
a transferncia da operao seria apenas em relao s atividades consideradas essenciais, enquanto o restante das operaes
ficaria a cargo do grupo DB, nesse momento, materialmente privatizado. Nesse modelo seria possvel, no futuro, a transferncia
das atividades que estariam nas mos do Estado para outra operadora de transporte ferrovirio que no a DB.
4. O modelo integrado (das integrierte Modell)
Nesse modelo permanece a diviso atual de tarefas e propriedade do Grupo DB, a nica diferena que parte minoritria
168 Disponvel em: http://privatisierungstoppen.deinebahn.de/download/
PRIMON_Langfassung_060301.pdf Acesso em: 03.10.2013.
113
114
Nesse sentido, o Ministrio coloca como questo prejudicial, para a opo por esse modelo, o mapeamento do possvel comportamento que teria a
DBAG. Aventou que espera que a DB tenha capacidade para suportar um ambiente mais competitivo, mantendo os servios naqueles trajetos relativamente
no lucrativos e desenvolvendo com mais afinco a rea da atividade que se
mostra mais lucrativa. Ainda ressalta a necessidade de pulverizar no tempo, entre os diversos concorrentes do mercado, as desvantagens de custos inerentes
atividade, para no rest-las somente sob a responsabilidade da DB.171
Outra referncia a possvel vantagem competitiva que ter a DBAG frente aos novos entrantes no mercado. Ressalta-se a capacidade que tem a Holding em manter sua posio primeira, atravs de uma poltica agressiva de
preo e qualidade. Essa competitividade dinmica ir, segundo o Ministrio,
culminar em queda de preo. Sups-se que as taxas de frete praticadas pela DB
nesse modelo, para as categorias 5, 7&8 e 9, experimentariam uma queda real
(desconsiderando a inflao) de, mais ou menos, 10% em um primeiro momento e mais 10% nos prximos 10 anos.172
A presso gerada pelo aumento da concorrncia nos preos, bem como
um aumento na qualidade do servio ter um impacto positivo sobre o desempenho do transporte ferrovirio no total. De acordo com o relatrio, a competio intramodal no transporte de bens das Categorias, 5, 7&8 e 9, em comparao com o modelo integrado, tende a aumentar. Ademais, a competitividade
das ferrovias em relao a outros modais, para o transporte de bens em geral,
tambm sofrer acrscimo, aumentando, assim, a faixa de participao das ferrovias no mercado de transporte em geral. Vejamos a tabela 1 de prognose para
o modelo de desintegralizao elaborada pelo Ministrio, na pgina a seguir.
O proveito para o transporte de carga no modelo de separao se traduz
na possibilidade real de desenvolvimento da concorrncia. De todo modo, apesar dos efeitos positivos do modelo de separao, o Ministrio entende que
com relao especificamente ao transporte de carga esses efeitos poderiam
ser experimentados to somente com o desenvolvimento do mercado interno
europeu, sem a necessidade de alterar o modelo institucional interno.
No modelo de propriedade, o prognstico para o desenvolvimento da
concorrncia no mercado ferrovirio leva em considerao as barreiras concorrncia que podem ser impostas pelos participantes desse mercado, em
virtude de seu desenho institucional. Dado que os participantes do mercado
esperam que a distoro da concorrncia seja maior no modelo integrado e
menor no modelo de separao, os outros modelos so caracterizados por sua
posio mediana em relao aos modelos limiares.
171 Id., p. 407.
172 Id., p. 407.
115
2020
Desempenho no transporte da DB AG
79
92
Bilhes tkm.174
9,4
33
Bilhes tkm
10,7%
26,6%
2.573
3.148
Milhes de
Euros
15,8%
17,1%
116
2020
Desempenho no transporte da DB AG
79
89
Bilhes tkm.
9,4
21
Bilhes tkm
10,7%
19,3%
2.573
3.319
Milhes de
Euros
15,8%
15%
Sobre a variao do modelo de propriedade o relatrio verificou que seriam alcanados 80% dos benefcios para o transporte de mercadorias, em relao ao modelo de separao. A prognose gerada foi a seguinte:
2020
Desempenho no transporte da DB AG
79
91
Bilhes tkm.
9,4
31
Bilhes tkm
10,7%
25,1%
2.573
3.186
Milhes de
Euros
15,8%
16,6%
O modelo integrado o oposto do modelo de separao. O relatrio do Ministrio dos Transportes Alemo inicia sua explanao sobre esse modelo salientando
que, dentre todos os propostos, o que menos aponta para o efeito de estmulo
ao desenvolvimento do mercado ferrovirio. importante esclarecer o panorama
do modelo integrado (que o modelo atual) em relao concorrncia: a DB a
fornecedora dominante em todos os mercados da indstria de transporte ferrovirio, est conectada ao Estado de modo permanente, pois o Estado detentor de
176 Id., p. 310.
177 Id., p. 345.
117
2020
Desempenho no transporte da DB AG
79
89
Bilhes tkm.
9,4
20
Bilhes tkm
10,7%
18,4%
2.573
3.338
transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG
Milhes de
Euros
15,8%
14,8%
2020
Desempenho no transporte da DB AG
79
91
Bilhes tkm.
9,4
29
Bilhes tkm
10,7%
24,4%
2.573
3.205
transporte ferrovirio
Desempenho de vendas da DB AG
Milhes de
Euros
15,8%
16,4%
118
119
120
121
Afora o papel a ser desempenhado pela EPL, o PIL prev uma nova modelagem para o setor ferrovirio, com participao sui generis da estatal VALEC,
que comprar a capacidade integral da malha ferroviria para, em seguida,
operar oferta pblica. Em virtude da importncia dessa questo para o entendimento do modelo de concorrncia a ser colocado pela regulao, abordaremos
de forma pormenorizada em tpico especfico.
Os objetivos governamentais gerais a serem alcanados atravs do PIL foram colocados da seguinte forma: (i) restabelecimento da capacidade de planejamento integrado do sistema de transportes; (ii) integrao entre ferrovias,
hidrovias, portos e aeroportos; e (iii) articulao com as cadeias produtivas.
Especificamente s ferrovias, o Programa tem a pretenso de reestruturao
do modelo de investimento e explorao, assim como, expanso da capacidade de transporte da malha.
Tendo conhecimento das mudanas estruturais pelas quais o setor est
passando, cumpre entender um pouco dos acontecimentos pretritos que levaram a essa reformulao. Para tanto, abordaremos, nesse captulo, o processo de desestatizao do setor e o arcabouo regulatrio posterior, om nfase
no papel desempenhado pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ANTT. Por fim, apresentaremos o atual modelo proposto e teceremos algumas
consideraes sobre.
122
PND, desencadeando uma verdadeira reforma econmica no Estado brasileiro196. Essa lei j no mais vigora e, atualmente, o PND disciplinado pela Lei n
9.491/1997197 o decreto regulamentador se manteve.198
A primeira lei do PND permitia, com exceo do Banco do Brasil, a privatizao de empresas controladas, direta ou indiretamente, pela Unio e institudas por lei ou ato do Poder Executivo, e daquelas que, apesar de terem sido
criadas pelo setor privado, passaram a ter controle direto ou indireto da Unio.
Os meios operacionais previstos para concretizao da lei foram os seguintes:
(i) alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio, preferencialmente mediante a pulverizao de aes junto ao pblico, empregados,
acionistas, fornecedores e consumidores; (ii) abertura de capital; (iii) aumento
de capital com renncia ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio;
(iv) transformao, incorporao, fuso ou ciso; (v) alienao, arrendamento,
locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; ou (vi) dissoluo de em196 Para verificar onde o Estado insubstituvel necessrio entender o sentido e a lgica de
uma economia de mercado, baseada na propriedade privada dos bens de produo. Neste
sistema, que a opo brasileira como definida pela Constituio de 1988, a ao estatal
deve se restringir, nos seus desdobramentos econmicos-alocativos, proviso de bens e
servios que ou tenham significantes efeitos sociais redistributivos ou cujo fornecimento
pelo setor privado gerem externalidades econmicas e sociais, positivas ou negativas. No
h dvidas que o governo brasileiro assume a responsabilidade por um razovel nmero de
atividades que no passariam pelo crivo dos critrios acima definidos. Assim havendo estas
atividades, elas so candidatas naturais a participarem deste processo de enxugamento,
qualitativo e se necessrio quantitativo, do governo federal. Nesta direo, a grande tarefa
do programa de desestatizao, sua contribuio para o reordenamento do setor pblico
federal. a de liberar os recursos financeiros, fsicos e principalmente humanos e administrativos para que o setor pblico possa se concentrar nas atividades tpicas de governo.
E ser mais eficiente nesta tarefa. MONTORO FILHO, Andr Franco. Privatizao no Brasil
algumas observaes. In: MONTORO FILHO; WELFENS, Paul J.J.. Poltica de Privatizao
no Brasil e na Alemanha. Konrad Adenauer Stiftung Papers n 16, 1994. p.5.
197 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9491.htm#art35 Acesso em:
30.10.2013.
198 No governo Fernando Henrique Cardoso, a privatizao era integrante do programa de governo e foi criado o Conselho Nacional de Desestatizao (CND), rgo decisrio que compunha o PND juntamente ao BNDES, na qualidade de gestor do Fundo Nacional de Desestatizao (FND). O PND foi ampliado com a incluso da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD),
com concesses de servios pblicos iniciativa privada e com o apoio s privatizaes
estaduais. A reorganizao da infraestrutura no Brasil seguiu a tendncia mundial de ampliao da participao dos agentes privados. Esta considerada a segunda fase da reforma e
envolveu os servios pblicos e os monoplios naturais. Nesse sentido, desde 1995 o governo buscou criar um ambiente institucional que estimulasse os investimentos privados. A Lei
de Concesses n. 9.879/1995, marco fundamental para a privatizao do setor, regulamenta
o Art. 175 da Constituio Federal de 1988 (CF/88), autorizando concessionarias privadas a
operarem servios pblicos. Complementarmente, medidas para possibilitar a participao
de empresas internacionais foram tomadas (Nota de rodap: a Emenda Constitucional n.
6/95, que extingue a discriminao empresa controlada por capital estrangeiro, exemplo
de incentivos concedidos ao capital estrangeiro). Alm do capital, os grupos estrangeiros
eram desejados em determinados segmentos por deterem a expertise e a tecnologia para
assegurar a operao eficiente dos servios, em padro de qualidade similar ao observado
nos pases de origem. FERREIRA; AZZONI, op. cit., p.293 e 294.
123
124
125
Data do
Concessionrias
Leilo
Incio da
Extenso
Operao
(km)
Oeste
05.03.1996
01.07.1996
1.621
Centro-Leste
14.06.1996
01.09.1996
7.080
Sudeste
20.09.1996
01.12.1996
1.674
Tereza Cristina
22.11.1996
01.02.1997
164
Nordeste
18.07.1997
01.01.1998
4.238
Sul
13.12.1998
01.03.1997
6.586
01.01.1999
4.236
10.11.1998
Total
25,599
Fonte: ANTT
Os contratos firmados no momento da desestatizao das malhas da RFFSA tinham como objeto a concesso para explorao e desenvolvimento do
servio pblico de transporte ferrovirio de carga; as concessionrias estavam, tambm, autorizadas a prestar servios de natureza acessria.211 Todas
essas malhas foram concedidas pelo perodo de 30 anos e, especificamente em
relao ao compartilhamento de infraestrutura, os contratos previam a obrigao do trfego mtuo como regra e o direito de passagem apenas no caso de
impossibilidade do primeiro.212
qual a desestatizao se fez por regio foi a diferena de cronograma entre a desestatizao da rede da FEPASA Ferrovias Paulistas S/A em relao rede da RFFSA Rede
Ferroviria Federal S/A. PORTUGAL, Maurcio. Aspectos jurdicos e regulatrios do compartilhamento de infraestrutura no setor ferrovirio. Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=33 Acesso em:
30.10.2013.
210 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/5262/Concessoes.html
Acesso em: 27.10.2013.
211 CARVALHO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 124 125.
212 As clusulas dos Contratos de Concesso que tratam do trfego mtuo e do direito de passagem podem ser acessadas no Anexo 7, assim como os mapas atualizados com as rotas
dessas malhas podem ser encontrados no Anexo 8.
126
Observa-se, ademais, que a modernizao e ampliao da malha e do servio no constavam como obrigaes das concessionrias, mas sim como um
direito dependente de prvia anuncia do Poder Concedente. Segundo CARVALHO DE OLIVEIRA assim o foi, por um lado, porque o servio era de titularidade da concedente, a Unio, e, por outro, para assegurar o equilbrio da
equao financeira dos contratos, uma vez que a tarifa a ser cobrada do usurio para cobrir os investimentos necessrios verdadeira reconstruo das
malhas da RFFSA inviabilizaria a prpria desestatizao.213
Companhia Vale do Rio Doce foi outorgada, no processo de sua privatizao, a explorao das Estradas de Ferro Vitria a Minas, por meio do Decreto
n 22.221/1997214 e Carajs, por meio do Decreto sem nmero de 27 de junho de
1997215. Nos contratos de concesso dessas Estradas de Ferro tambm houve
preferncia trfego mtuo, valendo-se do direito de passagem s em caso de
impossibilidade de execuo do primeiro216.
127
de transporte; expedio; armazenagem e estadia; e obrigaes e responsabilidades da administrao ferroviria. Merece destaque que, no momento em
que houve os leiles de desestatizao, o arcabouo jurdico disciplinando o
transporte ferrovirio de cargas se resumia a no mais que dezesseis estreitos
artigos de um Decreto. Esta era uma situao de insegurana jurdica, pois toda
a atividade econmica de um setor regulado guiava-se por poucos artigos de
um decreto presidencial.
Alterando essa situao, com vistas a melhor disciplinar e conferir segurana jurdica ao setor dos transportes foi editada a Lei n 10.233/2001219, que
criou a ANTT e a ANTAQ220, simultaneamente lembrando que em funo do
escopo deste trabalho iremos nos ater apenas ao que concerne ANTT. A lei
conferiu Agncia a natureza jurdica de autarquia em regime especial221 i.e.,
com independncia administrativa, autonomia financeira e funcional, e mandato fixo de seus dirigentes, conforme se extrai do art. 21, 2 da Lei222 vinculada ao Ministrio dos Transportes.
De acordo com o art. 22 dessa Lei, a esfera de atuao da Agncia compreendida, dentre outros, pelo transporte ferrovirio de cargas ao longo do Sistema Nacional de Viao, pela explorao da infraestrutura ferroviria e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes, pelo transporte multimodal
e pelo transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.
No art. 24 dessa mesma norma esto dispostas as atribuies gerais da
ANTT, que so as tarefas a serem executadas em relao s esferas de atuao
acima discriminadas. Dentre essas ressaltamos: (i) elaborar e editar normas e
regulamentos relativos explorao de vias e terminais, garantindo isonomia
128
no seu acesso e uso, bem como prestao de servios de transporte, mantendo os itinerrios outorgados e fomentando a competio; (ii) editar atos de
outorga e de extino de direito de explorao de infraestrutura e de prestao
de servios de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos; (iii) reunir, sob sua administrao, os instrumentos de outorga para explorao de infraestrutura e prestao
de servios de transporte terrestre j celebrados antes da vigncia desta Lei,
resguardando os direitos das partes e o equilbrio econmico-financeiro dos
respectivos contratos; (iv) proceder reviso e ao reajuste de tarifas dos servios prestados, segundo as disposies contratuais, aps prvia comunicao
ao Ministrio da Fazenda; (v) fiscalizar a prestao dos servios e a manuteno
dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as clusulas e condies
avenadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento;
(vi) autorizar projetos e investimentos no mbito das outorgas estabelecidas,
encaminhando ao Ministro de Estado dos Transportes, se for o caso, propostas
de declarao de utilidade pblica; adotar procedimentos para a incorporao
ou desincorporao de bens, no mbito dos arrendamentos contratados; (vii)
estabelecer padres e normas tcnicas complementares relativos s operaes
de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas.
Especificamente em relao ao transporte ferrovirio, o art. 25 elenca as seguintes atribuies: (i) publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos
de concesso para prestao de servios de transporte ferrovirio, permitindo-se
sua vinculao com contratos de arrendamento de ativos operacionais; (ii) administrar os contratos de concesso e arrendamento de ferrovias celebrados at a
vigncia desta Lei, em consonncia com o inciso VI do art. 24; (iii) publicar editais,
julgar as licitaes e celebrar contratos de concesso para construo e explorao de novas ferrovias, com clusulas de reverso Unio dos ativos operacionais
edificados e instalados; (iv) fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades
regionais, ou por meio de convnios de cooperao, o cumprimento das clusulas
contratuais de prestao de servios ferrovirios e de manuteno e reposio
dos ativos arrendados; (v) regular e coordenar a atuao dos concessionrios,
assegurando neutralidade com relao aos interesses dos usurios, orientando e
disciplinando o trfego mtuo e o direito de passagem de trens de passageiros e
cargas e arbitrando as questes no resolvidas pelas partes; (vi) articular-se com
rgos e instituies dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para conciliao do uso da via permanente sob sua jurisdio com as redes locais de metrs
e trens urbanos destinados ao deslocamento de passageiros; (vii) contribuir para
a preservao do patrimnio histrico e da memria das ferrovias, em cooperao
com as instituies associadas cultura nacional, orientando e estimulando a participao dos concessionrios do setor; (viii) regular os procedimentos e as condi-
129
130
131
230 O mapa com a proposta inicial de investimento em infraestrutura, extrados da apresentao do PIL, pode ser encontrado no Anexo 9.
231 As PPPs so regidas pela Lei n 11.079/2004 e so, em verdade, contratos de concesso
que podem assumir a forma administrativa ou patrocinada. Para o caso das ferrovias, em
virtude do envolvimento tanto de uma obra pblica quanto da prestao de um servio
pblico manuteno da malha o modelo escolhido teria que ser a PPP patrocinada, conforme a letra do art. 2, 1 da Lei. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm Acesso em: 06.11.2013.
232 Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ Acesso em: 17.11.2013.
132
233 (...) o modelo apresentado pelo governo federal significativamente mais complexo que o
atualmente em vigor no pas. A iniciativa privada participar tanto da oferta de infraestrutura quanto do servio de transporte ferrovirio, mas em ambos haver uma participao
direta do ente pblico. Para a expanso, manuteno e operao da malha ferroviria sero
firmadas PPPs (Parcerias Pblico-Privadas) para financiar o investimento e dar celeridade
execuo das obras de engenharia. Para garantir o retorno das PPPs e a concorrncia no
servio de transporte ferrovirio, a Valec comprar a capacidade integral de transporte das
ferrovias. Por meio de oferta pblica, a Valec vender o direito de passagem s empresas
de transporte ferrovirio nas malhas submetidas a esse modelo de concesso para garantir
a manuteno da modicidade tarifria e assegurar a oferta do servio em trechos de menor
demanda. CONFEDERAO NACIONAL DO TRANSPORT, op. cit., p. 23.
234 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8129.
htm Acesso em: 30.10.2013.
235 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/23529.html Acesso em:
02.11.2013.
133
Fonte: ANTT
236 A Empresa de Portos do Brasil S.A. PORTOBRS foi extinta, com base na autorizao da
Lei n 8.029/1990 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8029compilada.htm Acesso em: 15.11.2013.
237 Informaes encontradas na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 427/2008 (EMI
N 00003//MT/MP/MF) Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2008/Exm/EMI-3-MT-MP-MF-Mpv-427-08.htm Acesso em: 15.11.2012.
134
135
LEC tem concesso, tambm por 50 anos, da Ferrovia Norte-Sul, o contrato foi assinado
em 08.06.2006. Como esse contrato anterior Lei em questo e no encontramos outros
contratos no stio da ANTT, podemos concluir, preliminarmente, que as EFs 267 e 354 ainda
no foram concedidas.
136
antes da execuo da garantia; monitorar, nos termos do contrato de concesso, a elaborao de projetos e a execuo de obras em ferrovias cuja capacidade de transporte venha a adquirir, especialmente em relao s condies
de segurana e de qualidade do trecho ferrovirio; e investir no Subsistema
Ferrovirio Federal. Para tanto a VALEC considerar, alm de seus resultados
financeiros e contbeis, a possibilidade de aporte financeiro nas concesses de
infraestrutura ferroviria para garantir o atendimento demanda do transporte
e a modicidade tarifria.
De acordo com o Governo, a VALEC ser uma espcie de gestora da capacidade da malha, comprar dos operadores da infraestrutura a capacidade e,
posteriormente, assegurando o direito de passagem, ofertar essa capacidade:
(i) para os usurios que quiserem transportar carga prpria; (ii) para os operadores ferrovirios independentes; e (iii) para os concessionrios de transporte
ferrovirio.244
A ANTT esclareceu em Nota Tcnica n 11/2013 que a VALEC remunerar a
Concessionria (construtora e gestora da infraestrutura ferroviria e detentora
do direito de explorao da ferrovia) por meio da Tarifa de Disponibilizao da
Capacidade Operacional TDCO, em contrapartida cesso do direito de uso.
A Capacidade Operacional a capacidade de trfego contratada da Ferrovia destinada realizao das atividades de transporte dos Usurios, expressa pela quantidade de trens que podero circular, nos 2 (dois) sentidos, em um
perodos de 24 (vinte e quatro) horas, calculada da forma expressa no Contrato
de Concesso. Em todos os contratos das novas ferrovias a serem licitadas
ter a previso de compra, pela VALEC, da capacidade operacional das ferrovias, de forma a eliminar o risco da demanda. Conforme pode ser verificado no
Anexo 9 deste trabalho, dos dez trechos que sero licitados, trs j tm a minuta de contrato disponvel para consulta e todas elas trazem essa previso.245
3.4.2. O Operador Ferrovirio Independente
Como o novo modelo de concesses no confere Concessionria a atividade
de conduo e manuteno dos trens, a nova regulao criou a figura do Operador Ferrovirio Independente OFI, que a pessoa jurdica previamente
autorizada pela ANTT para prestar o servio de transporte ferrovirio de cargas desvinculado da explorao de infraestrutura. Essa configurao uma
forma encontrada para fazer valer o objetivo de livre acesso s malhas ferrovirias, conforme disposto no art. 1 do Decreto n 8.129/2013.
244 Essa tarefa foi colocada no momento do lanamento do Programa. Disponvel em: http://
www.transportes.gov.br/public/arquivo/arq1345056805.pdf Acesso em: 30.10.2013.
245 Disponvel em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ferrovias2 Acesso em: 16.11.2013.
137
138
247 De acordo com o Relatrio Simplificado dessa TS, datado de 07.10.2013, os participantes,
que tiveram suas contribuies analisadas, foi o seguinte: (i) concessionrias de cargas:
Grupo Amrica Latina Logstica S.A. ALL; (ii) concessionrias de passageiros: EDPL
Estao da Luz Participaes Ltda.; (iii) associaes: ANTF Associao Nacional dos
Transportadores Ferrovirios, ANUT Associao Nacional dos Usurios do Transporte
de Carga; (iv) outros: SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da
Fazenda.
139
140
operacional das novas ferrovias apenas e to somente junto VALEC; (iv) celebrar o contrato de sucesso onerosa de direito de uso da capacidade operacional para realizar o transporte ferrovirio; (v) pagar o preo pela sucesso do
direito de uso e a tarifa de fruio; (vi) enquanto viger a autorizao, atender a
todas as condies de acesso a infraestrutura ferroviria, assim como as regras
de interoperabilidade, a serem estabelecidas em regulamentao especfica da
ANTT; e (vii) ser o nico responsvel pelo material rodante que circula em sua
composio, independente de ser ou no o proprietrio, garantindo e mantendo a qualidade do material e o respeito s normas em vigor, assim como, o cadastro no sistema da ANTT e o histrico de manuteno dos ltimos 5 (cinco)
anos, que devero estar sempre disponveis Agncia e VALEC.
Por fim observamos que a nova regulao est em vias de elaborao,
sendo ainda incipiente. A imposio de um modelo via Decreto para posterior
detalhamento, possivelmente pela Agncia Reguladora, sem que houvesse colocado em discusso o modelo em si, pode impor algumas dificuldades regulatrias de compatibilizao de todos os atores atuantes no setor dentro do
novo modelo, de modo a no alter-lo. Sem dvidas esta uma situao que
guarda muitas dvidas.
3.4.3. As atuais incertezas
O novo modelo de ferrovias que o governo est buscando implantar enseja
algumas preocupaes. Diversas questes, tanto de cunho poltico quanto regulatrio ainda precisam ser discutidas e decididas. Exemplo dessas incertezas
so as tratativas entre o Tribunal de Contas da Unio TCU e o Governo Federal, noticiadas pelos jornais.248 Aps o anncio do PIL, o Tribunal de Contas
anunciou sua opinio de que o modelo carecia de embasamento legal.249 Em
conversas preliminares, o Governo foi avisado de que os leiles das ferrovias
no poderiam ser aprovados, caso no houvesse um marco legal que respaldasse as mudanas desejadas.250
248 BRANCO, M. Governo mantm dilogo com TCU sobre Valec, diz Gleise. Agncia Brasil,
08 out. 2013. Disponvel em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-10-08/governo-mantem-dialogo-com-tcu-sobre-valec-diz-gleisi Acesso em: 04.11.2013.
249 RITTNER, D.; VELOSO, T.. TCU: modelo para concesso de ferrovias no est claro. Jornal
Valor Econmico, 23 set. 2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3280116/
tcu-modelo-para-concessoes-de-ferrovias-nao-esta-claro Acesso em: 04.11.2013.
RITTNER, D.. Modelo de concesses de ferrovias no tem amparo legal, adverte TCU. Jornal
Valor Econmico, 10 set. 2013. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3264408/
modelo-de-concessoes-de-ferrovias-nao-tem-amparo-legal-adverte-tcu
Acesso
em:
04.11.2013.
250 RITTNER, D.. TCU aponta falha em leilo de ferrovia. Jornal Valor Econmico, 10 set. 2013.
Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3264424/tcu-aponta-falha-em-leilao-de-ferrovia Acesso em: 04.11.2013
141
142
e o modelo de concesso na modalidade de PPPs um ponto crucial de incerteza; no se descarta a incompatibilidade entre ambos. Ainda sobre o risco da
demanda, se persistir o modelo, h que ser pensado e discutido, por exemplo,
como todo esse dispndio poder ser revertido em benefcio da tarifa de fruio a ser cobrada dos OFIs, dentre outras questes que podem surgir com a
gradual transio para o novo modelo.
A Confederao Nacional dos Transportes CNT tambm teceu suas consideraes:
Alguns pontos devem ser considerados em relao ao novo
modelo de concesso de ferrovias. A maior complexidade do modelo e a maior regulamentao (interferncia do ente pblico)
podem afetar negativamente o funcionamento do sistema e do
mercado de transporte ferrovirio de cargas. A grande quantidade de agentes no mercado (fornecedores de infraestrutura, Valec
e empresas de transporte de cargas) pode aumentar o custo de
transao e gerar ineficincias, como ocorrido no modelo britnico. Outro fator que deve ser ponderado o risco de endividamento do Estado. Para garantir a oferta do servio de transporte
de cargas e a modicidade tarifria, a Valec se comprometer com
a aquisio de toda a capacidade das novas ferrovias. Em caso
de demanda insuficiente, a empresa poder arcar com prejuzo
superior ao volume de recursos investidos nos ltimos anos pelo
setor pblico no modal. Assim, h a possibilidade de se repetir a
situao anterior concesso da malha da RFFSA de grande endividamento pblico para manuteno de um sistema ineficiente.
Alm disso, cabe destacar a questo da segurana institucional.
Durante cerca de 15 anos, no mnimo, o Brasil ter dois marcos regulatrios para o setor ferrovirio. A diversidade de regras pode
inibir os investimentos da iniciativa privada no setor, gerando reduo de investimentos, no correo de gargalos e, ainda, gastos adicionais para o governo federal.256
Outra incerteza a ser colocada diz respeito s antigas concesses. A minuta de Resoluo sobre os futuros OFIs prev duas espcies de concessionrias:
as horizontais e as verticais. Significa dizer que a modelagem das concesses
antigas ser respeitada. Entretanto, no se discutiu ainda o que acontecer
aps o trmino dos contratos dessas malhas concedidas nos anos 90; no se
143
144
Manter a rede sob a custdia estatal pode permitir o zelo pela integridade e
homogeneidade da infraestrutura de forma direta, ao invs de faz-lo via regulao/fiscalizao.
Destacamos tambm o cuidado do governo alemo em preparar um estudo, prevendo todas as possveis formas de privatizao da estatal, com seus
prs e contras, e disponibilizando-o para discusso. , sem dvida, uma forma
muito mais democrtica de tomada de deciso do que a simples promulgao
de um decreto entregando sociedade o rascunho do modelo que ser adotado.
Os meios adotados para a implementao das mudanas , alis, outro
ponto de reflexo. Enquanto a Alemanha realizou as etapas de sua reforma
setorial atravs de pacotes legislativos detalhados e reflexivos em relao ao
futuro (por exemplo, foi colocado prazo para a alterao da natureza jurdica
da DB para sociedade por aes), o Brasil fez todas as grandes alteraes no
setor ferrovirio mediante Decreto Presidencial.
No podemos deixar de apontar que o Decreto uma das normas menos
democrticas de nosso ordenamento jurdico. Trata-se de um ato monocrtico
do Poder Executivo, no h votao a exemplo do que ocorre com as leis votadas pelo Poder Legislativo, e geralmente no precedido de audincia pblica.
Alm do mais, os Decretos editados especificamente para o setor ferrovirio
foram demasiadamente enxutos e, ousamos dizer, precipitados. As alteraes
no modelo institucional ferrovirio foram pouco discutidas e, considerando o
contedo das normas, nos parece que pouco refletidas.
A forma como as mudanas vm sendo realizadas d chances ocorrncia
de falhas regulatrias, pois o modelo final foi colocado antes que tivessem sido
discutidos os meios para a sua implementao. Os dois pases, Brasil e Alemanha, esto caminhando adoo de um modelo desverticalizado para as ferrovias. Entretanto, os caminhos percorridos so diferentes em relao institutos
legais utilizados e ao planejamento.
Destacamos, ainda, o formato empregado pela Alemanha para repartio
da capacidade da malha. A alocao dos horrios e rotas, naquele pas, de
responsabilidade da Agncia de Redes o que acaba por diminuir os riscos de
discriminao em relao repartio do acesso. Esse formato foi previsto pela
Diretiva Europeia n 19/1995, disciplinando que cada Estado-membro nomearia
seu respectivo repartidor da capacidade da infraestrutura, sem a necessidade
de essa figura confundir-se com o gestor da rede. Ao repartidor cabe a obrigao de garantir que a capacidade seja repartida de forma justa, no discriminatria e eficaz.
Colocamos, para o Brasil, a hiptese de esta atividade ser exercida pela
agncia setorial, a ANTT, sem a necessidade de ter a VALEC como intermedi-
145
Concluso
O sistema de transporte ferrovirio constitui uma estrutura de mercado pertencente classe dos monoplios naturais, com a infraestrutura organizada em
rede fsica e contnua. Em que pese sua prestao ser realizada, atualmente,
pela inciativa privada, trata-se de atividade caracterizada, no direito brasileiro,
como servio pblico, sob regulao do Estado.
Por apresentar falhas de mercado e ser gerador de externalidades especficas da organizao em rede, um sistema que merece ateno do regulador,
de modo a sobrelevar os aspectos positivos e mitigar os negativos. Uma das
formas de tentar mitigar as falhas distributivas, caracterstica do setor ferrovirio, garantir o direito de acesso infraestrutura, estabelecendo limites ao
exerccio de poder econmico daquele que a detm.
Nesse aspecto, crucial o entendimento da teoria que trata das essential facilities que, reconhecendo a essencialidade de algumas estruturas para
o exerccio da atividade econmica, desenvolveu raciocnio primando pelo direito de acesso, impondo, inclusive, situaes de obrigao de contratar. A
materializao desse raciocnio ocorre, inicialmente, com o estabelecimento
257 Lembrando que, conforme j explicitado na nota de rodap n 245, a VALEC j exerce o
papel de concessionria (vertical) nas Ferrovias Integrao Oeste-Leste e Norte-Sul.
146
258 Esse dado foi apresentado na Introduo, conforme fonte discriminada na nota de rodap
n 10.
259 Conforme nota de rodap n 131.
147
as concesses das malhas da antiga RFFSA e que foi mantido pela regulao
da ANTT.
Em 2012, contudo, o governo federal lanou o PIL que, visando alterar a
modelagem do setor, deu publicidade ao desenho de um sistema de ferrovias
desverticalizado, a ser implementado a partir de novas concesses, que sero
realizadas para a expanso da malha j existente. Sobre esse modelo ainda pairam muitas incertezas. O governo chegou a editar recentemente um Decreto
tentando conferir algum respaldo jurdico reformulao do marco regulatrio.
Entretanto, ainda h muitas questes que precisam ser analisadas e respondidas. Dentre elas, merece ateno especial o papel a ser exercido pela VALEC.
Criou-se, tambm, a figura do Operador Ferrovirio Independente que,
com a desverticalizao, ser o responsvel pela operao ferroviria. Sua atividade ser permitida por meio de autorizao administrativa, a ser expedida
pelo ente regulador. A ANTT j iniciou seus trabalhos e realizou Tomada de
Subsdios que resultou em minuta de resoluo, para disciplinar a atividade dos
futuros OFIs. De todo modo, h ainda que ser realizada audincia pblica, para
discusso da minuta e sua futura publicao.
Por fim, merece ser mencionado que a desverticalizao para o setor
bastante desejada e poder conferir maior fortalecimento e competitividade ao
modal ferrovirio. Entretanto, para o sucesso desse modelo, entendemos haver
necessidade de maior discusso sobre os meandros do processo de alterao
do setor.
Um planejamento mais slido e transparente mostra-se imperioso para o
sucesso do modelo de unbundling. Esta , inclusive, a principal lio que podemos apreender do processo alemo de liberalizao das ferrovias.
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154
155
ANEXOS
Anexo 1
Transporte Ferrovirio260
Representatividade no
Setor
Distncia adequada
distncias.
cias.
tao
tao.
Custo de manuteno
Poluio e impacto
Pouco poluente.
ambiental
pacto ambiental.
Segurana no trans-
porte
de roubos de cargas.
Velocidade
Custo do transporte
extenso da malha.
extenso da malha.
moderada.
grandes distncias.
Confiabilidade na previ-
No consta.
so de entrega
Capacidade de carga
Integrao da infraes-
trutura
sileiros.
dos.
Eficincia Energtica
No consta.
156
Anexo 2
1. Notcia veiculada no jornal Valor Econmico262
10/02/2012 s 00h00
157
A Valec realiza nesta semana um seminrio interno com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para discutir o modelo ideal de concesso para
as novas ferrovias que esto sendo construdas pela estatal Ferrovia Centro-Oeste (Fico), Ferrovia de Integrao Oeste-Leste (Fiol) e os trechos em obras
da Ferrovia Norte-Sul. Por ser um evento interno, a Valec no informou os dias
do seminrio.
O modelo mais discutido pela Valec o open access, que permite compartilhar a malha com operadoras diferentes, garantindo o melhor aproveitamento
da capacidade da ferrovia. A ideia ter um gestor de infraestrutura, assim
como na Europa, e a Valec faz a venda da capacidade daquela via. Ento se
a via tem uma capacidade de 10 ou 15 pares de trens por dia, a Valec far a
venda dessa capacidade, afirmou o diretor-presidente da Valec, Jos Eduardo
Sabia Castello Branco.
A estatal ainda busca parcerias com concessionrias internacionais para
fazer intercmbio de experincias para gerenciar as operaes. Por conta do
dinamismo alemo, queremos trazer a Deutsche Bahn para nos apoiar em todos esses processos estruturais, de diretoria e de operaes, acrescenta Castello Branco.
A expectativa da Valec de que, assim que todos os trechos das ferrovias
forem concludos, haja um grande leilo para que os interessados nas operaes apresentem suas propostas.
158
Anexo 3
Jurisprudncia Selecionada do CADE Ferrovias
Chave de Busca: ferrovirio
Resultado obtido: 20 Atos de Concentrao e 1 Processo Administrativo
Dentre os quais selecionamos: 9 Atos de Concentrao e 1 Processo Administrativo
Atos de Concentrao
Ato de Concentrao n. 08000.013801/1997-52
Conselheiro Relator: Thompson Almeida Andrade
Objeto: privatizao da Companhia Vale do Rio Doce CVRD
Argumento utilizado para aprovao do AC com restries: assimetria informacional, capacidade limitada de fiscalizao pelo poder concedente e existncia de monoplio na oferta para
produtos que s podem ser transportados por ferrovia. Dessa forma, o AC foi condicionado
s seguintes obrigaes: i) Criao de subsidirias integrais da CVRD, uma para a EFVM e
outra para a EFC, para as quais devero ser repassadas as concesses e os ativos aplicados
nos servios de transporte ferrovirio, permitindo a separao jurdica entre estes servios e
as demais atividades operacionais da CVRD; ii) Celebrao de termos aditivos aos contratos
de concesso da EFVM e EFC, assinados pela concessionria e pelo poder concedente, com
a incluso da EFVM e da EFC na sistemtica de avaliao definida pela Portaria n. 447, de 15
de outubro de 1998, complementada pela Portaria n.2, de 12 de maro de 1999, assim como o
estabelecimento de metas de produo (TKU) anual e de reduo do ndice de acidentes, em
cumprimento deciso do Plenrio do TCU; iii) Celebrao de termos aditivos aos contratos
de concesso da EFVM e EFC, assinados pela concessionria e pelo poder concedente, com a
incluso de clusula que torna obrigatria a observncia do disposto na Norma Complementar n. 3, de 29 de junho de 1999, destinada a preservar usurios dependentes do transporte
ferrovirio de carga, nos seguintes termos: A tarifa para o usurio com elevado grau de dependncia do transporte ferrovirio ser estabelecida atravs de contrato voluntrio; caso no
haja acordo, o usurio poder solicitar concedente a fixao de tarifa especfica, que leve
em considerao os custos operacionais envolvidos, na forma da Norma Complementar n. 3,
de 29 de junho de 1999.
*Disponvel
21.10.2013.
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000143621397.pdf
Acesso
em:
159
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000229631724.pdf
Acesso
em:
21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.000652/2000-54
Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto
Objeto: instrumento particular de compra e venda de aes de emisso da Companhia Ferroviria do Nordeste CFN, atravs do qual a ABS EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS PARTICIPACOES E SERVICOS S.A., detentora de 18% do capital social da CFN, alienou sua participao na empresa para a COMPANHIA SIDERRGICA NACIONAL CSN, COMPANHIA VALE
DO RIO DOCE CVRD e TAQUARI PARTICIPACOES S.A., todos acionistas da CFN.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: entendeu que a operao acarretava to somente uma reestruturao societria. A SEAE e a SDE opinaram pela aprovao
da operao, adotando como razo de decidir o fato de que a operao apenas reorganiza a
estrutura societria, no afetando a estrutura do mercado relevante e, portanto, no incorrendo em impactos nocivos livre concorrncia. O CADE anuiu com a posio das Secretarias.
Obs: a Procuradoria Geral do CADE analisou o edital de privatizao da CFN, verificando se
havia algum descumprimento de seu contedo pela operao.
*Disponvel
21.10.2013.
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000178961487.pdf
Acesso
em:
160
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000186801158.pdf
Acesso
em:
21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.002803/2000-17
Conselheiro Relator: Afonso Arinos de Mello Franco Neto
Objeto: aquisio realizada pela Amsted Incorporated de 50% das aes da Maxion Fundio
e Equipamentos Ferrovirios S.A., junto ao Grupo Iochpe-Maxion. Aps a operao a nova empresa passou-se a denominar-se Amsted-Maxion Fundio e Equipamentos Ferrovirios S.A.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: entendeu-se que no existe qualquer sobreposio, bem como relao vertical entre os produtos fabricados no Brasil pela Maxion, e no exterior pela Amsted, no resultando da operao qualquer efeito anticoncorrencial
ou possibilidade de exerccio de poder de mercado.
*Disponvel
21.10.2013.
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000175181669.pdf
Acesso
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161
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000192611182.pdf
Acesso
em:
21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.004939/2003-77
Conselheiro Relator: Fernando de Oliveira Marques
Objeto: aumento de capital da ALL, aes ordinrias e preferenciais subscritas pela Latin Fright Company LFC.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: ausncia de concentrao horizontal e vertical
*Disponvel
21.10.2013.
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000422151244.pdf
Acesso
em:
162
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000229631724.pdf
Acesso
em:
21.10.2013.
Ato de Concentrao n. 08012.005747/2006-21
Conselheiro Relator: Luis Fernando Schuartz
Objeto: anlise de contratos que versam sobre a compra da Brasil Ferrovia S.A. BF e da Novoeste
Brasil S.A. NV, pela ALL Amrica Latina Logstica S.A., que ocorreu por meio da incorporao
das aes de emisso da BF e NV, que se tornaram subsidirias integrais da ALL, sendo que todos
os acionistas da BF e NV receberam aes de emisso da ALL, tornando-se acionistas desta ultima.
Argumento utilizado para aprovao do AC com restries: sobre a questo da existncia de
concentrao horizontal ou no, o Conselheiro Relator ponderou que: do fato de cada ferrovia
possuir um traado prprio, no se pode inferir, necessariamente, que inexista relao de competio entre as malhas, pois as condies incluindo as comerciais vigentes para o transporte de um determinado ponto de origem a um determinado ponto de destino podem ser tais que
faam duas ou mais ferrovias aparecerem, para um conjunto no desprezvel de demandantes,
como canais de transportes substituveis entre si. O Relator analisou as alegaes de gerao
de eficincias pela concentrao (reduo de custos, aumento da quantidade de carga transportada, outras eficincias no quantificadas: externalidades de rede e repasse dos ganhos de
eficincia aos consumidores). Ao final, aprovou a operao com a obrigao de firmamento de
Termo de Compromisso de Desempenho TDC, de modo a justificar a aprovao da operao
baseada em ganhos de eficincia. O TDC dever, dentre outros termos, conter restries comportamentais, voltadas reduo do risco de adoo de estratgias e condutas discriminatrias.
Obs: O relatrio disserta sobre os possveis efeitos anticompetitivos, entretanto, em relao
ao mbito intermodal, notadamente, em relao ao sistema de transporte ferrovirio. Dessa
forma, dado o objeto do presente trabalho, no vem ao caso tratar deste ponto.
*Disponvel em: (http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000382601923.pdf) Acesso em:
21.10.2013.
163
Processo Administrativo PA
Processo Administrativo n. 08012.007285/1999-78
Conselheiro Relator: Thompson Almeida Andrade
Objeto: anlise de fato oriundo do Ato de Concentrao AC 08000.013801/97-52, que tratou
do leilo de privatizao que resultou na aquisio de 47% do capital ordinrio e 26,85% do capital total da Companhia Vale do Reio Doce CVRD pela Valepar S/A em 1997. A SDE, ao longo
do AC, verificou indcios de infrao ordem econmica capazes de justificar a abertura do Processo Administrativo: contrato celebrado entre a CVRD e a Samitri, no qual consta: i) exigncia
de exclusividade de transporte de todo minrio exportado pela Samitri e; ii) cobrana de preo
maior para quantidade excedente a 8,5 milhes de toneladas/ano, incorrendo, assim, nas condutas contra a ordem econmica previstas nos incisos V, XII e XXIV, do artigo 21 da Lei 8.884/9,
quais sejam: criar dificuldades ao desenvolvimento da empresa concorrente ou adquirente de
bens e servios; discriminar adquirentes de servio; e impor preos excessivos.
Argumento utilizado para aprovao do AC sem restries: sobre a arguio preliminar de incompetncia do CADE, o Relator adarguiu que A lei no determina quais so os setores objeto de
fiscalizao pelo SBDC. Apenas dispe que compete aos rgos integrantes do SBDC a preveno
e represso s infraes contra a ordem econmica, no fazendo qualquer distino entre o rgo
julgador dos setores regulados ou no regulados. Assim, completamente absurda a arguio de
incompetncia do CADE e da SDE para investigar possveis condutas anticoncorrenciais decorrentes de um contrato celebrado entre a Representada e a Samitri. No mrito o Relator acatou os
argumentos apresentados pela CVRD e decidiu nos seguintes moldes: Os argumentos acima indicam que as clusulas estipuladas nos contratos firmados entre CVRD e Samitri, tais como exclusividade, frmulas para a fixao de preos e tarifas adicionais para cargas no previstas, devem ser
entendidas como necessrias ao bom andamento dos negcios. Em face dos vultosos investimentos realizados pelas empresas em ativos especficos, se tornam necessrias regras claras definindo-se o compartilhamento do risco, para o desenvolvimento de relaes estveis e mutuamente vantajosas. Diante do exposto, acompanhando o entendimento da SEAE, da Procuradoria do CADE
e do Ministrio Pblico Federal, considero que no ficaram configuradas as infraes imputadas
Representada, razo pela qual determino o arquivamento do presente Processo Administrativo.
*Disponvel
21.10.2013.
em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000011211572.pdf
Acesso
em:
164
Anexo 4
165
Anexo 5
ustria
Blgica
Bulgria
Repblica
Tcheca
Dinamarca
1997
1998
1999
2000
2001
TKM
64
66
68
76
PKM
30
32
32
MULTI
80
84
TKM
44
PKM
2002
2003
2004
2005
2006
78
79
83
78
34
33
34
34
35
85
87
87
87
88
87
44
43
44
42
43
43
45
47
48
38
30
31
32
32
32
32
32
38
40
MULTI
97
82
82
83
83
83
83
85
89
91
TKM
40
36
29
33
25
24
28
27
27
27
PKM
13
13
13
13
13
14
14
15
15
16
MULTI
69
68
64
65
63
58
58
59
60
61
TKM
72
65
60
60
58
59
62
PKM
MULTI
50
50
48
51
52
53
55
TKM
10
11
10
11
76
83
84
87
PKM
35
34
36
40
40
36
36
37
39
MULTI
97
97
98
98
98
97
97
98
97
166
Eficincia %
Modelo
Estnia
Finlndia
Frana
Alemanha
Grcia
Itlia
Letnia
Lituania
Holanda
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
TKM
40
40
52
54
57
69
74
79
86
86
PKM
18
18
16
17
17
18
19
20
22
24
MULTI
82
81
72
74
67
70
72
73
82
85
TKM
65
66
66
69
68
68
72
74
72
81
PKM
39
33
33
33
33
33
33
33
33
33
MULTI
99
95
95
96
95
95
95
96
96
96
TKM
64
55
58
52
51
47
47
43
40
PKM
41
37
38
38
38
37
37
40
38
MULTI
98
90
91
91
91
89
89
90
89
TKM
67
69
78
79
73
69
83
80
85
PKM
23
24
32
32
32
31
34
36
36
MULTI
84
89
93
94
89
86
91
91
92
TKM
PKM
37
37
38
38
38
39
40
MULTI
90
90
89
91
92
92
92
TKM
61
60
58
59
60
54
52
55
50
51
PKM
57
57
47
59
59
58
58
58
58
59
MULTI
98
98
92
97
97
97
97
97
97
97
TKM
87
82
79
86
88
90
96
95
97
92
PKM
13
14
11
11
12
13
13
14
17
18
MULTI
72
76
61
59
60
62
63
65
72
74
TKM
71
84
87
92
94
PKM
16
17
17
18
18
MULTI
69
70
71
72
74
TKM
16
14
14
15
92
PKM
99
99
99
99
100
100
100
MULTI
99
99
99
100
99
99
99
167
Eficincia %
Modelo
Polnia
Portugal
Eslovquia
Eslovnia
Espanha
Sucia
Reino
Unido
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
TKM
96
92
88
89
91
91
91
92
88
86
PKM
11
10
10
13
13
13
15
15
16
MULTI
65
54
56
56
60
61
64
68
68
69
TKM
16
15
13
16
17
17
19
21
21
PKM
35
36
36
36
37
37
39
40
41
MULTI
93
93
90
90
92
91
97
98
98
TKM
77
74
58
64
60
57
55
PKM
10
10
10
10
11
12
13
13
14
14
MULTI
60
60
58
59
61
62
62
63
66
67
TKM
20
20
19
19
19
20
21
22
23
24
PKM
20
20
21
21
20
21
23
27
28
28
MULTI
93
94
94
95
94
95
97
98
98
98
TKM
83
84
86
86
85
87
87
85
PKM
51
54
55
55
56
57
58
73
MULTI
97
97
97
98
98
98
98
97
TKM
82
83
85
90
62
66
68
61
PKM
31
31
32
32
32
32
32
33
MULTI
89
89
93
96
91
87
86
90
TKM
91
88
64
78
78
PKM
57
66
65
66
64
MULTI
98
97
96
97
97
168
Anexo 6
Operadores licen-
Todos operam?
Fatia de mercado
Fatia de mercado
Nacional
ciados (2008)
(2008)
compartilhado de
compartilhado de
passageiros
cargas
<1% (2009)
13%A (2008)
Itlia
49
16 (2006)
(30% no mercado
alpino norte-sul)
Frana
alguns
no
0%B (2008)
10%B (2007)
22%B (2008)
Alemanha
350
330
Regional: 15,2%
19,7% (2007)
(2006);
22%B (2008)
Longa distncia:
<1%
Passageiros em
geral: 10,1%B
(2008)
Espanha
No
0%B (2008)
5%B(2008)
ram recentemente
concedidas
266 A Alemanha a que tem o mercado mais aberto e j experimenta competio em ambos
os mercados, de carga e passageiros. (traduo livre) BERIA, Paolo; QUINET, Emile; de
RUS, Gines; SCHULX, Carola. A comparison of rail liberalisation levels across four European
countries. Artigo apresentado na 12 World Conference on Transport Research WCTR,
Jul./2010, Lisboa, Portugal. (MPRA Paper No. 29142, posted 25. February 2011) Disponvel
em: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/29142 Acesso em: 17.09.2013.
267 European Commission (2009a). Evaluation of the Common Transport Policy (CTP) of the
EU from 2000 to 2008 and analysis of the evaluation and structure of the European transport sector in the context of the long-term development of the CTP. DG TREN, European
Comission. Disponvel em: http://ec.europa.eu/transport/themes/strategies/studies/doc/
future_of_transport/20090908_common_transport_policy_final_report.pdf Acesso em:
17.09.2013.
268 European Commission (2009b). European Comission. Report from the Commission to the
Council and the European Parliament. Second report on monitoring development of the rail
market. SEC (2009) 1687. European Comission. Disponvel em: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0676:FIN:EN:PDF Acesso em: 17.09.2013.
169
Anexo 7
As malhas da RFFSA concedidas e seus respectivos contratos
Malha/Concessionria
Norma Autorizadora
Extenso/Bitola
Durao da Concesso
Oeste/Ferrovia Novo-
este S.A.
Decreto Presidencial de
26 de junho de 1996.
(...)
www2.camara.
leg.br/legin/fed/
decret_sn/1996/
decreto-46231-26-ju-
nho-1996-590121-pu-
blicacaooriginal-115271-
(...)
27.10.2013
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
1.945km 1,00m
view/5263/America_Latina_Logistica_Malha_Oeste_S_A_.html
Acesso em: 29.10.2013.
30 anos
Centro-Leste/Ferrovia
Centro-Atlntica S.A.
Decreto Presidencial de
26 de agosto de 1996.
(...)
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pagi
na=1&data=27/08/1996
7.897km 1,00m
(...)
160km 1,00m/1,60m
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
30 anos
170
Sudeste/MRS Logstica
S.A.
Decreto Presidencial
de 26 de novembro de
(...)
1996.
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pag
ina=7&data=27/11/1996
1.632km 1,60m
42km 1,00/1,60m
30 anos
Tereza Cristina/Ferro-
Decreto Presidencial de
24 de janeiro de 1997
(...)
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pagi
na=4&data=27/01/1997
164km 1,00m
(...)
30 anos
Sul/ALL S.A.
171
Decreto Presidencial de
21 de fevereiro de 1997
(...)
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pagi
na=1&data=24/02/1997
7.293km 1,00m
11km 1,00/1,44m
(...)
30 anos
Nordeste/Cia. Ferrovi-
ria do Nordeste
Decreto Presidencial
de 30 de dezembro de
(...)
1997
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1&pagi
4.189km 1,00m
18km 1,00/1,60m
30 anos
172
Paulista/FERROBAN
S.A.
Decreto Presidencial
de 22 de dezembro de
(...)
1998
pesquisa.in.gov.br/im-
prensa/jsp/visualiza/in-
dex.jsp?jornal=1&pagin
a=95&data=23/12/1998
(...)
243km 1,00m
1.463km 1,60m
283km 1,00/1,60m
30 anos
173
Norma Autorizadora
Extenso/Bitola
Durao da Concesso
Estrada de Ferro Vitria
a Minas EFVM
Decreto Presidencial de
27 de junho de 1997.
(...)
www.planalto.gov.
br/ccivil_03/DNN/
Anterior%20a%20
2000/1997/Dnn5482.
27.10.2013.
905km 1,00m
(...)
30 anos
js EFC
Decreto Presidencial de
27 de junho de 1997.
(...)
pesquisa.in.gov.br/
imprensa/jsp/visualiza/
index.jsp?jornal=1000
&pagina=25&data=28
/06/1997Acesso em:
27.10.2013.
892km 1,60m
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/
30 anos
174
Anexo 8
Mapas das Malhas Concedidas
Malha Oeste
Fonte: ANTT
Malha Centro-Leste
Fonte: ANTT
Malha Sudeste
Fonte: ANTT
Fonte: ANTT
175
176
Malha Sul
Fonte: ANTT
Malha Nordeste
Fonte: ANTT
Malha Paulista
Fonte: ANTT
Fonte: ANTT
177
178
Fonte: ANTT
179
Anexo 9
As ferrovias que sero concedidas no mbito do PIL e o atual
andamento dos trabalhos
De acordo com a informao disponvel no stio eletrnico do PIL, sero concedidas, sob essa nova modelagem, 10 ferrovias. Vamos apontar quais so e o
atual andamento dos trabalhos para a realizao dessas concesses.269
180
Fonte: EPL
274 A capacidade operacional est definida da seguinte forma: capacidade de trfego contratada da Ferrovia destinada realizao das atividades de transporte dos Usurios, expressa pela quantidade de trens que podero circular, nos 2 (dois) sentidos, em um perodo de
24 (vinte e quatro) horas, calculada da forma expressa neste Contrato de Concesso.
181
Fonte: EPL
275 A implementao deste novo tramo ir prover uma alternativa logstica para o transporte
e escoamento de gros, cana-de-acar, alm de outros produtos agrcolas pela ferrovia
Norte-Sul.
Neste contexto, a ferrovia ir operar como uma extenso da ferrovia Norte-Sul, que possibilitar a interconexo entre a regio norte e os portos de Rio Grande (RS), Santos (SP) e
Itagua (RJ), cruzando o interior do Brasil.
276 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21180/Tomada_de_
Subsidio_n__006_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
277
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/22922/139_2013.html
Acesso em: 01.11.2013
182
Fonte: EPL
278 A implementao deste novo tramo ir prover uma alternativa logstica para o transporte
e escoamento de gros (soja, milho, etc), alm de outros produtos agrcolas pela Ferrovia
de Integrao do Centro-Oeste (FICO) e ferrovia Norte-Sul.
279
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21181/Tomada_de_
Subsidio_n__007_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
280
Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/23236/140_2013.html
Acesso em: 01.11.2013.
183
Fonte: EPL
281 A ferrovia ir viabilizar uma sistemtica diferenciada para o transporte de minrio de ferro,
alm de estimular a explorao de outros minerais. Ela tambm representar uma nova
opo para o escoamento no s de todo o minrio produzido, como tambm de outros
tipos de carga. A implementao deste novo tramo ir conectar o porto do Rio de Janeiro
ao porto de Vitria, criando novas possibilidades logsticas para o escoamento.
282 Disponvel em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21654/Tomada_de_Subsidio_010_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
184
Fonte: EPL
185
Fonte: EPL
186
Fonte: EPL
285
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/22033/Tomada_de_
Subsidio_n__14_2013.htmlAcesso em: 01.11.2013.
187
Fonte: EPL
188
Fonte: EPL
287
Disponvel
em:
http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/21653/Tomada_de_
Subsidio_n__009_2013.html Acesso em: 01.11.2013.
189
Fonte: EPL
190
Introduo
Enquanto gestor pblico, qual seria seu plano de governo? Como realizar investimentos de grande vulto em setores debilitados sem comprometer sobremaneira os recursos pblicos? Como gerir projetos de infraestrutura de alto
nvel de complexidade sem a expertise tcnica para tanto?
As questes no so simples e fazem parte da realidade poltica dos entes
federativos brasileiros. Com efeito, a necessidade de investimento nos diversos
setores de infraestrutura no Brasil tem repercutido, inclusive, na imprensa internacional: apesar das dimenses continentais, o Brasil despende o equivalente a
apenas 1,5% do PIB em infraestrutura, valor muito reduzido quando comparado
mdia global de 3,8%.1
preciso considerar, porm, que a estruturao de projetos de infraestrutura pressupe a elaborao de estudos de viabilidade. O contedo desses
estudos influencia diretamente a elaborao de editais de licitao capazes de
Nesse sentido, despite the countrys continental dimensions and lousy transport links, its
spending on infrastructure is as skimpy as a string bikini. It spends just 1.5% of GDP on infrastructure, compared with a global average of 3.8%, even though its stock of infrastructure is
valued at just 16% of GDP, compared with 71% in other big economies. Rotten infrastructure
loads unnecessary costs on businesses. In Mato Grosso a soyabean farmer spends 25% of
the value of his product getting it to a port; the proportion in Iowa is 9%. THE ECONOMIST.
Has Brazil blown it? A stagnant economy, a bloated state and mass protests mean Dilma
Roussef must change course. Setembro de 2013. Disponvel em: http://www.economist.
com/news/leaders/21586833-stagnant-economy-bloated-state-and-mass-protests-mean-dilma-rousseff-must-change-course-has. Acesso em: 17 de outubro de 2013.
No mesmo sentido, esses dados foram abordados em reportagem da The Economist,
intitulada The road to hell. Getting Brazil moving again will need lots of private investment
and know-how. Setembro de 2013. Disponvel em: http://www.economist.com/news/special-report/21586680-getting-brazil-moving-again-will-need-lots-private-investment-and-know-how-road.
importante notar que o valor de 1.5% corresponde a investimento de origem pblica e
privada.
192
fomentar a concorrncia entre participantes2 e o desenho de contratos de concesso e PPP com alocao de riscos mais eficiente3 para a sociedade.
Mesmo que a Administrao Pblica no detenha conhecimento para elaborar esses estudos, isso no implica a falncia do projeto. O poder pblico
pode chamar a iniciativa privada para apresentar projetos ou, ainda, pode ser
espontaneamente acionado pelo ente privado interessado em apresentar estudos destinados estruturao de uma concesso ou PPP.
Nesse sentido, o instituto do Procedimento de Manifestao de Interesse
(PMI) vem sendo utilizado a fim de permitir a maior participao da iniciativa
privada na modelagem de projetos de PPPs e concesses.4 Mas o que significa
esse procedimento? Existe instituto anlogo em mbito internacional? Como
os entes federativos brasileiros o regulamentam? Quais so as variveis marcantes adotadas em sua regulamentao? Como ele vem sendo implementado
e, sob uma anlise econmica, sua implementao positiva?
As indagaes so muitas. O presente trabalho tem por objetivo abordar o
instituto do PMI de diferentes formas. Vislumbra-se analisar as principais variveis atinentes aos possveis desenhos regulatrios do instituto, considerando-se
para tanto a literatura internacional acerca das unsolicited proposals. Ademais,
busca-se apresentar as variveis presentes no Brasil luz do marco normativo
adotado no pas. Objetiva-se, ainda, sob o enfoque da anlise econmica do
direito, analisar o instituto em mbito terico e, complementarmente, averiguar
empiricamente se h ocorrncia de captura do procedimento licitatrio subsequente ao PMI pelo particular autorizado a elaborar estudos de viabilidade.
Para tanto, optou-se por dividir este trabalho da seguinte forma. A seo 1
contempla uma contextualizao do instituto. Objetiva-se, com isso, apresentar
193
Essa tendncia no se restringe realidade brasileira. Com efeito, [g]overnments worldwide are increasingly looking to the private sector to fill up growing gaps between demand and supply of public infrastructure, and the use of public-private partnerships (PPPs)
offers an increasingly attractive alternative as compared to traditional method of procurement and financing of mega projects. VERMA, Sandeep. Competitive Award of Unsolicited Infrastructure Proposals: A recent Supreme Court verdict unveils fresh opportunities
for procurement reform in India. In: The Practical Lawyer, Londres: The Practical Lawyer,
jun, 2010. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1464685 ou http://dx.doi.org/10.2139/
ssrn.1464685. Acesso em: 18 set. 2013. pp. 1 e 2.
O conceito de infraestrutura pblica pode ser definido como estruturas necessrias para
o funcionamento da economia e da sociedade, no consistindo em um fim em si mesmo,
mas em instrumentos para dar suporte ao desenvolvimento econmico e social de uma
determinada regio. Essa infraestrutura pode ser econmica e social, sendo exemplos do
primeiro caso as infraestruturas de gua, esgotos, eletricidade, entre tantas. As sociais,
por sua vez, so representadas por hospitais, rodovias, presdios, bibliotecas. Outra classificao til divide essa infraestrutura entre hard e soft. No primeiro caso, certamente
os investimentos sero vultosos envolvendo a construo de prdios e equipamentos. No
caso da infraestrutura soft, a nfase ser na proviso de servios como limpeza de ruas,
educao treinamento e bens culturais. NBREGA, Marcos. Direito da Infraestrutura. So
Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 55.
194
195
Usualmente, o investimento privado em infraestrutura analisado em termos (i) de nmeros de projetos e (ii) de volume de investimento em moeda
corrente.9 Em 2012, dentre as regies do globo, a Amrica Latina liderou o volume de investimento, em termos reais.10 Com efeito, nesse ano, houve crescimento de 50% dos investimentos, os quais atingiram o valor de US$ 87 bilhes.
Esse valor representa 48% do total de investimento em infraestrutura realizado
em nvel mundial ou seja, corresponde maior parcela do globo, tomando-se
por base a diviso geogrfica em regies, adotada pelo Banco Mundial.11 Ademais, esse nmero representa, ainda, o maior volume de investimento na regio
nas ltimas duas dcadas.12
Dentre os pases da regio, o Brasil apresentou o maior nmero de projetos e o maior volume de investimento: 54 projetos e 87% do volume de investimento da Amrica Latina. Em 2012, o Brasil se destacou tambm no rol
de pases em desenvolvimento, dado que aproximadamente 55% de todas as
PPPs em sentido lato13, contabilizadas nesses pases se concentraram no Brasil
e na ndia.14
Extrai-se desses dados que, considerando-se o cenrio global, o Brasil
representativo em termos de investimento privado em infraestrutura. A anlise
temporal do pas aponta para uma tendncia de aumento do nmero de projetos ao longo das duas ltimas dcadas e para o crescimento do montante de
investimento, conforme demonstram os grficos abaixo.15
9
10
11
12
13
14
15
196
No possvel fazer, entretanto, qualquer inferncia no que diz respeito existncia apenas de correlao ou de efetiva causalidade entre o PMI e o crescimento do investimento
privado, especialmente de 2010 a 2012.
197
18
Sobre a relao entre ciclo eleitoral e polticas pblicas, com foco na gesto das despesas
pblicas, ver BLAIS, Andr, NADEAU, Richard. The electoral budget cycle. Public choice, vol. 74, 1992. pp. 389-403.Disponvel em: http://link.springer.com/article/10.1007/
BF00137686. Acesso em: 10 nov. 2013. Sobre o tema, com foco na poltica oramentria na
Amrica Latina, ver AMES, Barry. Political Survival Politicians and Public Policy in Latin
America. Berkeley: University of California Press, 1987.
O art. 77, da Lei Federal 9.504/1997, a qual estabelece normas para eleies, estipula que
[] proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (trs) meses que precedem o pleito,
a inauguraes de obras pblicas. Alm disso, preciso considerar que [c]omo licitaes
de PPPs e concesses sempre levantam alguma controvrsia do ponto de vista poltico,
so raros os agentes polticos que tm a coragem de colocar uma licitao de PPP ou
concesso na rua em ano eleitoral. E 2014 ano eleitoral para Estados e Unio. RIBEIRO,
Maurcio Portugal. A Portaria 262/2013, do Ministrio das Cidades, repasse de recursos
para PPPs de mobilidade urbana e risco de projetos atrasarem. Disponvel em: http://
www.slideshare.net/portugalribeiro/portaria-262-e-os-repasses-para-pp-ps-de-mobilidade-urbana-v4-env. Acesso em: 12 nov. 2013. p. 5.
198
19
Esse raciocnio no ignora que, dentre os tipos de licitao previstos na Lei de Licitaes,
h melhor tcnica e tcnica e preo. Entretanto, apesar de o crivo da tcnica poder ser
utilizado para seleo do parceiro privado, extremamente difcil atribuir critrios objetivos a compor a nota tcnica nos certames que a utilizam. Por conta disso, no incomum
que os rgos de controle assumam posicionamento contrrio adoo desses tipos de
licitao, assumindo que a anlise de critrios tcnicos pode se dar no bojo da qualificao
tcnica, durante a fase de habilitao.
20 A distino bsica entre o contrato de concesso comum e as modalidades de PPP consiste
na sustentabilidade do projeto em questo. Enquanto os contratos de concesso comum
envolvem projetos autossustentveis, a serem remunerados pela cobrana de tarifa dos
usurios, os contratos de PPP se fundam no pagamento total ou parcial do servio pela Administrao Pblica. No caso, de pagamento parcial, este ser realizado em conjunto com
a cobrana de tarifas (cf. art. 2, 1, 2, 3, da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004).
importante notar, porm, a possibilidade de concesso subsidiada, a qual no traduz um
projeto autossustentvel, dada a necessidade de aporte de recursos pblicos ao concessionrio o subsdio pblico. O contrato de concesso da Transolmpica, no mbito do municpio do Rio de Janeiro, um exemplo de concesso subsidiada. O contrato foi assinado
em nvel municipal com a concessionria Transolmpica, formado pelas empresas CCR S.A
(33,3%), Invepar (33,4%) e Odebrecht TransPort (33,3%). Para maiores informaes sobre
o projeto e o consrcio, ver http://www.grupoccr.com.br/Media/PressRelease/edba240a924d426696beee80cf7a4e78_release_assinatura_transolimpica_ccr_20120426_pdf.pdf.
199
obra pblica.21 Vale dizer, o prazo desses contratos , em regra, definido pelo
perodo necessrio amortizao e remunerao do investimento realizado
pelo ente privado.
Mais especificamente quanto ao prazo dos contratos de PPP, a Lei Federal 11.079/04 (Lei 11.079/04 ou Lei de PPP) estabelece o prazo contratual
mximo, incluindo prorrogaes, de 35 anos. A Lei Geral de Concesses (Lei
8.987/85 ou Lei de Concesses), por seu turno, no define o prazo mximo
de durao dos contratos submetidos ao seu regime jurdico. Entretanto, leis
esparsas de setores especficos o definem.22 O objetivo desses prazos mximos
mais longos desonerar o poder pblico e/ou os usurios do servio a ser prestado. A longa durao desses contratos viabiliza a reduo da tarifa cobrada e
do pagamento pblico a ser realizado pelo poder concedente.
Sob a perspectiva econmica, os contratos de concesso e PPP podem ser
caracterizados, em funo de seu longo perodo de durao, como contratos
incompletos. A literatura econmica enfatiza a dificuldade de se provisionar,
quando da elaborao do contrato, todas as contingncias e variveis possveis
de se concretizarem futuramente, durante sua execuo. Atenta ainda para o
fato de que, alm de ser inevitvel a existncia de lacunas no contrato, o custo
e o esforo excessivo de se negociarem clusulas, cuja aplicao pouco provvel, no compensam o benefcio gerado. Nesses casos, o custo de previso
superior ao custo de negociao posterior para alcance de uma soluo mais
eficiente.23
Essa lgica de longo prazo dos contratos de concesso e PPP ocasiona a
necessidade de esforo para previso de riscos com potencial de se materializarem futuramente. Alm disso, pressupe o mapeamento dos indicadores de
servio que melhor concretizam a ideia de um servio de qualidade. Podem,
21
200
201
Dada a complexidade dos estudos de viabilidade de projetos de infraestrutura, as estratgias a serem adotadas pelo poder pblico no so excludentes entre si.29 Com efeito, possvel que estudos complementares sejam
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou
executivos.
26 Apesar de ser possvel traar diferenciaes entre ambos os termos, tal como o faz o Decreto Estadual n 962, de 2012, de Santa Catarina, ambos so tratados como sinnimos neste trabalho. Mais especificamente, o diploma normativo de Santa Catarina considera que o
Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) o procedimento institudo por rgo
ou entidade da administrao estadual, por intermdio do qual podero ser solicitados estudos, levantamentos ou investigaes (...) (art. 2, caput). Concomitantemente, entende
ser a Manifestao de Interesse da Iniciativa Privada (MIP) a apresentao espontnea
de propostas, estudos, levantamentos (...) (art. 17) (grifado). A diferenciao se pauta,
portanto, na espontaneidade da apresentao de estudos e projetos, em contraposio
solicitao por parte do poder pblico.
27 Art. 10, VI, da Lei 11.079/2004.
28 Nesse sentido, o Decreto n 43.277, de 2011, do Estado do Rio de Janeiro, estipula em seu
art. 15, que a modelagem final deve ser aprovada pelo CGP e a incluso do projeto no Programa Estadual de PPPs (PROPAR) deve ser autorizada pelo Governador do Estado.
29 PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) e assimetria de
informao entre o setor pblico e o setor privado: monlogo ou dilogo pblico-privado?
PPP Brasil O Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.
pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-procedimento-de-manifesta%C3%A7%C3%A3o-
202
elaborados por PMI e por consultores externos contratados por meio da Lei de
Licitaes, por exemplo.30 Quanto a esse ponto, defende-se, porm, ser preciso
que a escolha do poder pblico acerca da melhor estratgia a ser adotada considere as vantagens e desvantagens de cada alternativa.31
Dentre as variveis relevantes a serem consideradas pelo poder pblico,
destacam-se (i) sua capacidade tcnica e institucional, (ii) a existncia de recursos oramentrios e (iii) a urgncia da demanda a ser satisfeita pelo projeto.
Nesse sentido, a tabela 1, a seguir, visa expor os principais desafios e vantagens
de cada estratgia.
Em teoria, a escolha do poder pblico pelo PMI envolve o desafio de se
analisar que o custo de oportunidade32 de contratao dos estudos via PMI
inferior ao custo de oportunidade de elaborao por servidores pblicos ou por
consultores externos. Para tanto, a anlise de alguns aspectos fundamental.
A incapacidade tcnica um dos motivos a inviabilizar a elaborao de
estudos por servidores pblicos. Deve-se considerar que no eficiente que o
poder pblico mantenha uma equipe de servidores apta em distintas reas de
conhecimento para elaborao de projetos.33 Parece ser menos custoso que
o poder pblico mantenha servidores especialistas na gesto da estruturao
de projetos, com fins de coordenao.34 A incapacidade oramentria outro
ponto relevante. O PMI no pressupe previso oramentria de dispndio pblico dado que dentre os possveis sistemas incentivadores da participao
da iniciativa privada no Brasil, o custeio dos estudos realizado pelo vencedor da licitao.
Sob uma perspectiva econmica de anlise do custo e benefcio, o ponto
essencial que a contratao de estudos de viabilidade por meio do PMI deve
representar a hiptese menos custosa dentre as demais possibilidades disponibilizadas ao poder pblico. Dentre os custos a serem computados para anlise
da melhor estratgia, devem ser considerados o custo de manuteno de ser-
30
31
32
33
34
203
Principal desafio
Ponto positivo
para a produo de
estudos de
viabilidade
Servidores
Existncia de
Prescinde de um dese-
1. Existncia de recursos
Pblicos.
servidores capacitados
humanos compatveis
com a urgncia do
especificamente para
projeto.
estudos.
reduzir a assimetria de
setor pblico.
e equilibrar o incentivo
participao da iniciativa
privada e a qualidade
dos estudos apresentados.
1. A administrao
1. Situao no
Consultores
Conceber e realizar o
externos
contrata-
a respeito da viabilidade
2. Disponibilidade de
dos e
capacidade para a
do projeto.
recursos oramentrios.
3. Cooperao entre os
urgente.
pelo setor
(processo competitivo
servidores pblicos e os
pblico.
ou contratao direta).
consultores externos.
de viabilidade.
PMI.
1. Agilidade na produo
1. Urgncia
dos
2. Ausncia de recursos
oramentrios
preponderncia do
2. No comprometimen-
3. Escassez de recursos
interesse privado.
to de recursos oramen-
humanos necessrios
trios.
204
205
38 Em sua maioria, porm, as legislaes dos entes federativos, responsveis por regulamentar o PMI, tm menos de dois anos.
39 A Colmbia, por exemplo, adota o posicionamento de banir unsolicited proposals. Ver VERMA, Sandeep. Op cit. p. 5.
40 O Sri Lanka, por exemplo, faz uso dessa estratgia de adotar o mesmo procedimento formal para manifestaes particulares solicitadas e no solicitadas. HODGES, John. Unsolicited Proposals: The Issues for Private Infrastructure Projects. Public policy for the private
sector. The World Bank Group Private Sector and Infrastructure Network, note number 257,
2003. Disponvel em: https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/113
05/263990PAPER0VP0no10257.pdf?sequence=1. Acesso em: 10 set. 2013.
41 Os sistemas de incentivo participao da iniciativa sero desenvolvidos mais adiante nesta Seo. A Argentina, o Chile, a Indonsia, a Coria do Sul, as Filipinas, a frica do Sul e
Taiwan so exemplos de pases que se utilizam da concesso de preferncia ao proponente
da unsolicited proposal. Id.
42 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships..Op. cit. p. 131.
206
Proposta
completa
apresentada
Submisso
da bid
Estudos
detalhados
completos
Proposta
inicialmente
aprovada; requisio
de informaes ou
estudos adicionais
Anlise
final
Preparao dos
documentos
para licitao
Proposta
completa
aprovada
Licitao
anunciada
Poder Pblico
Anlise
preliminar
Preparao
da proposta
final (bid)
Particular proponente
Unsolicited
proposal
apresentada
Conforme ilustrado, em primeiro lugar, o particular apresenta a unsolicited proposal, seguindo determinados requisitos e forma, requeridos pelo poder
pblico. A proposta alvo de anlise preliminar pela autoridade competente e
o particular convidado a apresentar estudos mais detalhados aps um prazo
estipulado para desenvolvimento. Se forem aprovados os estudos elaborados,
o mecanismo de incentivo aplicvel (e.g. developers fee ou bnus, conceitos
tratados mais adiante) acordado nessa etapa.
A autoridade competente prepara, ento, os documentos para o incio do
certame licitatrio, com base na proposta final apresentada, e conduz a licitao. Os proponentes podem, ou no, ter a possibilidade de alterar sua proposta
final com base nos documentos da licitao.44
207
208
licitao e do proponente da unsolicited proposal seja inferior a esse percentual, o proponente vence a licitao.
A desvantagem desse sistema que a definio do bnus a ser recebido
pelo particular varia de acordo com o projeto em pauta. H, por isso, potencial
de manipulao a depender do grau de institucionalizao da unidade de anlise de unsolicited proposals do poder pblico.49
J no caso do swiss challenge system, o proponente da unsolicited proposal tem o direito de se equiparar proposta vencedora no certame competitivo
do contrato de PPP. A vantagem desse sistema que ele prescinde da anlise
subjetiva das propostas existentes e do projeto especfico de infraestrutura.50
Em outras palavras, independentemente do resultado da licitao, o particular
que elaborou os estudos tem a vantagem de se equiparar ao vencedor.
O sistema de best and final offer, por outro lado, consiste em uma variao
do Swiss challenge system e pressupe um processo competitivo de dois estgios para escolha do particular que implantar e operar o projeto em questo. Os melhores colocados na primeira etapa de seleo so convidados a
submeterem suas propostas no segundo estgio. O proponente da unsolicited
proposal est automaticamente listado para concorrer a essa segunda etapa.
Percebe-se que o grande diferencial do sistema best and final offer em
comparao com o Swiss challenge system se relaciona ao processo competitivo adotado pelo poder pblico. Por conta disso, a adoo desse sistema
possvel apenas em locais onde a realizao de processos competitivos de dois
estgios permitida.
Na hiptese de adoo do developers fee, os custos incorridos pelo particular para elaborao dos estudos so reembolsados pelo poder pblico ou
pelo vencedor do certame licitatrio para contratao da PPP. O valor pago
pode (i) consistir apenas do reembolso dos custos efetivamente incorridos
pelo particular ou (ii) incluir um retorno pelo desenvolvimento do projeto.51 A
vantagem desse modelo que ele incentiva a manifestao de interesse espontnea da iniciativa privada ao reduzir os custos do proponente da unsolicited
proposal, caso este no vena a licitao.52
Esses sistemas de fomento participao da iniciativa privada no so estanques, nem se restringem sua forma pura. Pelo contrrio, podem ser comdo percentual do bnus varia de acordo com o projeto em pauta. Ver WBI World Bank
Group e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility.Op. cit., p. 209.
49 PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Unsolicited Proposals note 6, 2012.
p. 1.
50 O Swiss Challenge system utilizado em diversos estados da ndia. WBI World Bank
Group e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Op. cit., p. 208.
51 Id.
52 PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Unsolicited Proposals note 6, 2012.
p. 2.
209
53 Tal como o Brasil, no incio da dcada de 90, o Chile necessitava de investimentos volumosos
em infraestrutura para assegurar seu crescimento econmico, mas o governo no possua
recursos e expertise tcnica para tanto. Por conta disso, cresceu a simbiose entre o poder
pblico e a iniciativa privada para a construo, manuteno e operao de infraestrutura e
servios pblicos. De forma similar experincia brasileira, o regime das concesses se originou da necessidade de se permitir que o setor privado financiasse projetos economicamente
lucrativos e recuperasse, em parte, os valores investidos, por meio da cobrana direta dos
usurios. Ver HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit., pp. 21 e 22.
54 Id.
55 Ibid., p. 23.
56 Esse valor se refere exclusivamente aos 12 contratos oriundos de unsolicited proposals.
O total do investimento, considerando-se o universe de 48 contratos, representa US$ 7
bilhes. Idem.
57 Ibid., p. 24.
58 WBI World Bank Institute e PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility. Op.
cit., p. 209.
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211
212
Alm disso, outro aspecto relevante se relaciona ao mecanismo para seleo do particular responsvel por elaborar os estudos. Em linhas gerais, a
seleo pode se dar por meio de (i) um processo competitivo ou por (ii) negociao direta com o(s) particular(es) interessado(s). H ainda a opo de
ambos os mecanismos coexistirem. Nas Filipinas, por exemplo, se nenhuma
proposta concorrente para elaborao de estudos recebida pelo poder pblico, a autoridade competente pode negociar com o proponente da unsolicited
proposal diretamente.65
No bojo dessa questo, a reflexo central consiste em saber se o poder
pblico est (ou deve estar) obrigado a publicar um instrumento de convocao com requisitos objetivos para seleo do melhor estudo. Ou se, alternativamente, possvel que haja negociao direta com o particular para elaborao
dos estudos, sem a participao de potenciais interessados. Nesse caso, no
haveria processo seletivo fundado em critrios objetivos. Haveria apenas a negociao com o ator que manifestou o interesse na elaborao dos estudos.
A iniciativa privada apresenta alguns argumentos favorveis negociao
direta entre o rgo competente e o ator privado proponente, ou seja, seleo de agente(s) sem processo competitivo.66 Advoga que, sob determinadas
circunstncias, a negociao seria menos custosa do que a instaurao de um
processo competitivo de seleo. Dentre elas, destaca-se a hiptese de falta
de interesse do setor privado, em funo de o projeto envolver escala reduzida, localizar-se em rea remota ou estar sujeito a risco poltico significativo.67
Nesse sentido, no faria sentido instaurar um processo competitivo (uma espcie de leilo) para selecionar ator(es) para elaborao de projetos se no h
potenciais interessados.
Entretanto, como contra-argumento, afirma-se que iniciar um processo
competitivo poderia ser vantajoso, pois o projeto teria maior legitimidade em
razo da maior transparncia em torno do processo de escolha do ente privado.68 A maior transparncia reduziria a atuao de rgos de controle. Um
processo competitivo, mesmo que apenas com a participao do proponente
da unsolicited proposal, evidenciaria um maior comprometimento do governo
com a transparncia.
No obstante, outro argumento favorvel ausncia de processo competitivo de seleo se relaciona aos custos e despesas a serem incorridos ainda
que o poder pblico esteja convicto de que apenas o proponente original venceria o certame. No entanto, preciso considerar que os custos de promover
65
66
67
68
Ibid., p. 210.
HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit. p. 1.
Ibid., p. 2.
Ibid., p. 3.
213
69 Id.
70 Ibid. p. 4.
71 Esses argumentos podem ser resumidos da seguinte forma: [t]he private sector proponent will seek to establish an exclusive position for itself as the sole supplier with whom
the Government should reach agreement by advancing arguments such as: (i) no other
private party is interested, or (ii) [t]he private proponent is in a unique position because of
ownership of an specializes asset (including special intellectual property rights) required by
the project, or (iii) [t]hat it will be the lowest-cost choice in a competitive tender process,
or (iv) [c]oncluding an agreement now will be the quickest way to obtain the completed
infrastructure. IP3 The Institute for Public-Private Partnerships..Op. cit. p. 129.
72 HODGES, John T., DELLACHA, Georgina. Op. cit., p. 11.
214
215
de informao entre o setor privado e o poder pblico. Mais do que isso, dado
que a anlise dos documentos resultantes da manifestao particular s ocorre
aps a entrega dos mesmos, possvel que isso implique em um perodo de
anlise mais longo e em custos de aprofundamento.
Enquanto no primeiro cenrio o poder pblico pode informar pontualmente o particular acerca de alteraes necessrias ou propor desenhos em maior
consonncia com o posicionamento dos rgos de controle e dos rgos da
Administrao Pblica, o segundo cenrio pressupe a anlise a posteriori.
Ademais, na hiptese de mltiplos autorizados, preciso considerar que
o custo para compatibilizao dos estudos a serem aproveitados tambm parece significativo, alm de exigir expertise tcnica por parte dos servidores do
poder pblico. A anlise do grau de aproveitamento de cada estudo embasar
o valor da remunerao devida a cada particular.
Nota-se, ainda, que quando a exclusividade garantida ao particular, a
transparncia do procedimento desencadeado pela unsolicted proposal e a definio do preo pelos servios prestados a ser definido pelo poder pblico
podem ser prejudicados. Essas variveis se comunicam e, nesse sentido,
if the private proponent is granted exclusivity for the project, the
private proponent will usually negotiate the project specifics with
the government behind closed doors. This creates a very difficult
challenge for the Government to discover the true price of the
services to be provided.75
Alm da questo de quantos particulares devem ser autorizados a desenvolver estudos de viabilidade, outro ponto relevante qual particular deve ser
selecionado. importante questionar qual espcie de particular deve ser autorizado. Quanto a esse aspecto, Thiago Cardoso Arajo76 desenvolve a dicotomia entre o proponente consultor e o proponente empreiteira/construtor.
O primeiro no tem interesse em posterior participao no certame licitatrio
para contratao da concesso ou PPP, enquanto o segundo vislumbra ser selecionado e contratado.
Diferentes previses regulatrias geram incentivos distintos para cada um
desses agentes. possvel, portanto, moldar desenhos mais tendentes a incentivar a participao de cada uma dessas espcies de atores. Uma das variveis
relevantes para tanto se relaciona exigncia de documentos tcnicos que
atestem a capacidade financeira e/ou tcnica para o desenvolvimento do pro75 IP3 The Institute for Public-Private Partnerships.Op. cit. p. 130.
76 ARAJO, Thiago Cardoso. Aprendendo a pedir: contribuies da AED no desenho de Procedimento de Manifestao de Interesse prvios a PPPs mais eficientes. No prelo 2014.
216
217
218
[i]n considering an unsolicited proposal, the contracting authority shall respect the intellectual property, trade secrets or other
exclusive rights contained in, arising from or referred to in the
proposal. Therefore, the contracting authority shall not make use
of information provided by or on behalf of the proponent in connection with its unsolicited proposal other than for the evaluation
of that proposal, except with the consent of the proponent.78
Aps a exposio das variveis relevantes para a procedimentalizao da
manifestao de interesse particular, sero apresentados na seo seguinte os
moldes dos desenhos de PMIs existentes no Brasil.
219
220
ficar disposio de quem se interessar e tero seus custos cobertos pelo vencedor da licitao do respectivo projeto.83
importante notar, porm, que essa autorizao foi questionada em sede
de ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro (MPRJ), relativa ao complexo de obras do Maracan.84 O MPRJ argumentou no sentido de que a participao no certame licitatrio para contratao da PPP do responsvel pela elaborao do estudo de viabilidade afrontaria
diretamente o art. 37, XXI, da CRFB/88. O princpio da impessoalidade estaria
sendo desrespeitado em funo da violao igualdade de condies dos concorrentes da licitao. Alm disso, argumentou que o art. 9, I e II, c/c 3, da
Lei de Licitaes85, o qual veda a participao do autor do projeto bsico ou
executivo na licitao, tambm estaria sendo desrespeitado.
Em razo da regulamentao genrica dos PMIs no mbito federal consubstanciada nas previses normativas da Lei 8.987/1995 e da Lei 11.079/04,
h espao para a regulamentao do PMI, em nvel estadual, por decretos e por
resolues do CGP86, e municipal. H ainda, em mbito federal, dois projetos
de lei que visam a disciplinar o instituto. O primeiro corresponde ao Projeto
de Lei n 7.067, de 2010 (PL 7.067/10).87 Atualmente, este projeto se encon83 CINTRA, Marina, JUNIOR, Ariovaldo Barbosa Pires. Algumas consideraes sobre o procedimento de manifestao de interesse. Disponvel em: http://www.albino.com.br/artigos/2007/10/04/algumas-consideracoes-sobre-o-procedimento-de-manifestacao-de-interesse/. Acesso em: 7 set. 2013.
84 BRASIL. 9 Vara de Fazenda Pblica. Comarca da Capital. Ao Civil Pblica n 011717204.2013.8.19.0001. Autor: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Ru: Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e IMX Holding S.A. Rio de Janeiro. Disponvel
em:
http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&numProces
so=2013.001.101068-8. Acesso em: 2 nov. 2013.
85 Art. 9 No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obra
ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios:
I - o autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica;
II - empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico
ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor
de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsvel
tcnico ou subcontratado;
3 Considera-se participao indireta, para fins do disposto neste artigo, a existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o
autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios.
(grifado).
86 Dentre os Estados brasileiros, em Sergipe, em Pernambuco e no Rio Grande do Sul h uma
resoluo do CGP que regulamenta o PMI. Nos demais Estados, que apresentam regulamentao, foi editado decreto pelo poder executivo.
87 BRASIL. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados 7.067, de 2010. Institui normas gerais
para apresentao administrao pblica de projetos, estudos, levantamentos e investigaes elaborados por conta e risco do setor privado e d outras providncias. Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposic
ao=472056. Acesso em: 4 de ago, de 2014.
221
88 O autor do PL 426/2013 o Senador lvaro Dias (PSDB, Paran). BRASIL. Projeto de Lei
do Senado n 426, de 14 de outubro de 2013. Altera a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, para dispor sobre o
Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI). Disponvel em: http://www.senado.gov.
br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=114764. Acesso em: 4 de ago. de 2014.
89 A nomenclatura utilizada para explicao de ambos os procedimento de manifestao
espontnea e solicitada, bem como o procedimento em si, baseiam-se no Decreto Estadual 43.277/2011, do Rio de Janeiro, o qual faz uso das expresses Edital de Chamamento
Pblico e Edital para Manifestao da Iniciativa Privada. importante notar, porm, que
essa nomenclatura no uniforme. Os demais atos normativos estaduais adotam outros
termos, a fim de se referirem a esses instrumentos convocatrios.
222
No h
licitao
Edital de
Manifestao
de Interesse
Manifestao
espontnea
do
proponente
Manifestao
solicitada do
particular
Edital de
Chamamento
Pblico e
autorizao para
proponente para
elaborao de
estudos
PMI espontnea
Etapa 1: Pr-estruturao e Fase 1
da Estruturao
Aes de competncia do poder
pblico
Aes do particular
Etapa 2: Fase 2 da Estruturao
Manifestao
dos
interessados
Autorizao
para
elaborao
dos estudos
Particular(es)
apresenta(m)
estudos
Autorizao
para
elaborao
dos estudos
Poder Pblico
descarta
estudos
Poder Pblico
aproveita
estudos
Licitao
Publicao do
edital de
contratao
de PPP ou
concesso
Proponente
do PMI ganha
Participante
terceiro ganha
Caso o poder pblico opte por aproveitar os estudos, ser realizada licitao, a ser iniciada pela publicao do edital de contratao da concesso
ou PPP. Como resultado, possvel que (i) o proponente original autorizado
ganhe o certame e assuma o papel de concessionrio, (ii) um interessado autorizado vena a licitao ou (ii) um terceiro, que no elaborou os estudos de
viabilidade.90
Insta notar que quando da realizao de PMI espontneo, o edital de chamamento pblico pode ser publicado na mesma ocasio (ou depois) da autorizao para elaborao dos estudos pelo proponente original, a exemplo do que
ocorre no Estado do Rio de Janeiro. Essa prtica tem o condo de gerar dvidas
quanto submisso do proponente original s regras estipuladas no edital.
Nota-se, no Brasil, que no mbito de cada ente federativo h regulamentao especfica para contratao de PPPs e concesses e para utilizao do PMI.
90 Essa sistemtica apresentada simplificada, na medida em que no considera a existncia
de mltiplos termos de autorizao e a consequente possibilidade de aproveitamento parcial dos estudos. Quando essas variveis so consideradas, possvel que o estudo utilizado na licitao seja fruto da combinao de estudos elaborados por particulares autorizados distintos. Com isso, torna-se mais complexa a anlise pelo poder pblico do contedo
apresentado e o clculo da eventual remunerao devida.
223
Foram objeto de anlise: (i) o Decreto Federal n 5.977/2006 (Decreto Federal), (ii) o
Decreto n 4.067/2008, do Estado de Alagoas (Decreto de Alagoas), (iii) o Decreto n
12.653/2011, do Estado da Bahia (Decreto da Bahia), (iv) o Decreto n 30.328/2010, do Estado do Cear (Decreto do Cear), (v) o Decreto n 2.889, de 2011, do Estado do Esprito
Santo (Decreto do Esprito Santo), (vi) o Decreto n 7.365, de 2011, do Estado de Gois
(Decreto de Gois), (vii) o Decreto n 44.565, de 2007, do Estado de Minas Gerais (Decreto de Minas Gerais), (viii) o Decreto n 5.273, de 2012, do Estado do Paran (Decreto
do Paran), em conjunto com a Lei Estadual n 17.046, de 2012, do Paran (Lei de PPP do
Paran), (ix) a Resoluo do CGPE n 1, de 2007, do Estado de Pernambuco (Resoluo
do CGP de Sergipe); (x) o Decreto n 43.277, de 2011, do Estado do Rio de Janeiro (Decreto do Rio de Janeiro), (xi) a Resoluo do CGPPP-RS n 2, de 2013, do Estado do Rio
Grande do Sul (Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul); (xii) o Decreto n 16.559, de
2012, do Estado de Rondnia (Decreto de Rondnia); (xiii) o Decreto n 962, de 2012, do
Estado de Santa Catarina (Decreto de Santa Catarina), (xiv) Decreto n 57.289, de 2011,
de So Paulo (Decreto de So Paulo), e (xv) a Resoluo do CGP n 1, de 2008, do Estado
de Sergipe (Resoluo do CGP de Sergipe). No foram mapeados atos normativos dos
demais Estados brasileiros o que um indicativo de que ainda no regulamentaram o instituto do PMI. Em nvel federal, foram analisados tambm o Projeto de Lei n 7.076, de 2010,
e o Projeto de Lei do Senado n 426, de 2013. importante notar que alguns municpio j
dispem de regulamentao do PMI, tal como o municpio de Santo Andr, em So Paulo.
Entretanto, a anlise realizada se limitou aos normativos estaduais e federal.
92 Quanto rea dos projetos estruturados via PMI nas unidades federativas, nota-se que
preponderam o setor de logstica e transporte de passageiros, bem como o setor de sade
e saneamento.
PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estru-
224
225
96 o caso dos Estados da Bahia, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Paran, Rondnia e
Santa Catarina. Nota-se, porm, que o Decreto de Santa Catarina autoriza a elaborao de
estudos destinados a concesses comuns ou permisses apenas na hiptese de PMI solicitada pelo poder pblico.
97 Essa estratgia de enfoque em PPPs adotada pelos Estados de Alagoas, Cear, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, So Paulo e Sergipe.
98 o caso dos Estados de Pernambuco, Sergipe e Rio Grande do Sul.
226
dor.99 Com base nisso, torna-se questionvel qualquer interpretao que vede
a contratao de concesso baseada em PMI. Isso porque a autorizao para
apresentao de estudos pelo particular e aproveitamento pelo poder pblico
decorre, conforme mencionado, da Lei de Concesses, conjuntamente com a
Lei de PPP e com a Lei 9.074/1995.
ii. Espcie de PMI: solicitado ou espontneo
Alm disso, outro ponto relevante diz respeito previso das hipteses de PMI
espontneo e solicitado nos atos normativos analisados. Percebe-se que apenas quatro decretos preveem ambas as possibilidades: o PMI desencadeado
pela iniciativa privada e pelo poder pblico.100 O Decreto de Santa Catarina
notrio quanto a esse aspecto, pois delineia de forma mais clara e inteligvel o
procedimento a ser seguido em ambos os casos.101 A maior parte dos decretos
no trata diretamente do assunto, mas pressupe a existncia de rgo ou entidade solicitante do poder pblico.
Cumpre notar, quanto a esse ponto, que nem mesmo a nomenclatura
adotada pelos decretos apresenta uniformidade. Nesse aspecto, o Decreto
do Paran destoa-se dos demais, pois conceitua como PMI espontneo aquele iniciado pela Administrao Pblica e como provocado o PMI iniciado pelo
particular. A Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul tambm peculiar, pois
apesar de definir os conceitos de PMI, como a solicitao pelo poder pblico, e
MIP, como a manifestao do particular, estabelece que o procedimento de MIP
se inicia com a publicao da solicitao pelo CGP.102
Nota-se ainda que, em nvel federal, o PL n 7.076/2010 prev o aproveitamento dos estudos elaborados por meio do PMI no apenas para contratos
de PPP ou concesso, mas para qualquer arranjo societrio pblico-privado ou
modalidade de associao pblico-privada, inclusive contratos de obra pblica.
Nesse sentido, na ltima hiptese, o contedo mnimo exigido dos estudos en99 Nesse sentido, o Distrito Federal, o Mato Grosso e o Rio Grande do Norte apresentam
projetos estruturados via PMI, mas no regulamentaram o instituto. Do mesmo modo, o
Paran publicou PMI relativo aos Centros de Atendimento ao Cidado, anteriormente
publicao do Decreto do Paran. Em nvel municipal, cumpre notar que o municpio do
Rio de Janeiro ainda no regulamentou o instituto do PMI. Para informaes relativas aos
Estados mencionados, ver PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio.
Op. cit., p. 15.
100 Assim o fazem o Decreto de Gois, o Decreto do Paran, o Decreto do Rio de Janeiro e
Decreto de Santa Catarina.
101 Em Santa Catarina, conforme j mencionado, o procedimento de manifestao espontnea do particular denominado MIP, enquanto o procedimento desencadeado pela Administrao Pblica entendido como PMI. No Paran, onde tambm h previso de
procedimento espontneo ou solicitado, observa-se que, diferentemente do entendimento
comum, denomina-se PMI espontneo aquele iniciado pelo poder pblico e PMI provocado corresponde ao iniciado pela iniciativa privada.
102 Art. 2, da Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul.
227
globa planilha quantitativa e oramentria da obra, elemento inexistente quando da contratao de PPP ou concesso.103
iii. Exigncia de projeto constar da agenda do Estado e de interesse pblico
Outro aspecto fundamental a existncia de exigncia ou no de o projeto
constar da agenda do Estado. O Decreto Federal, o qual se destina apenas s
PPPs, estabelece que os projetos j devem estar definidos como prioritrios no
mbito da administrao pblica federal.104 No mesmo sentido, a Resoluo do
CGP do Rio Grande do Sul define que as PPPs j devem ter sido definidas como
prioritrias pelo poder pblico.105
Via de regra, porm, os normativos estaduais no elencam essa pertinncia
como exigncia. Entretanto, muitas vezes, explicitam que o interesse pblico
deve ser cumprido quando da apresentao de proposta para elaborao de
estudos por interessados ou de MIP espontnea pelo proponente. Nesse sentido, no Estado de So Paulo, a MIP dirigida ao CGP ou Secretaria competente
deve apresentar elementos que atestem interesse pblico. Do mesmo modo,
em Santa Catarina, o PMI solicitado e a MIP espontnea devem demonstrar
interesse pblico ao CGP.106 Em Gois, quando da manifestao do particular
por PMI espontnea, a Comisso Especial de Avaliao deve manifestar interesse pblico na sua realizao.107 Ainda no mesmo sentido, no Rio de Janeiro,
elementos que permitam avaliar o interesse pblico do projeto devem constar
da MIP dirigida ao CGP ou Secretaria de Estado.
iv. Mecanismo de seleo do particular: negociao ou competio
Outra questo relevante analisada o mecanismo utilizado para seleo do
particular a ser autorizado a elaborar os estudos. Os normativos, apesar de
no o explicitarem nesses termos, pressupem a existncia de um processo
competitivo de seleo. Com efeito, no Brasil, possvel argumentar que a
seleo direta do particular por meio de negociao violaria o princpio da impessoalidade e da publicidade, constantes do caput, do art. 37, da Constituio
da Repblica.
Em sentido contrrio, porm, em Pernambuco houve um procedimento
no qual o interessado apresentou projeto para o poder pblico e recebeu autorizao, sem qualquer procedimento pblico a considerar a manifestao de
103 Art. 5, 1, VIII, do PL 7.067/2010. Nos casos de obras pblicas, o PL prev ainda que os
autores dos estudos e projeto podem participar da licitao, revogando, portanto, o art. 9,
da Lei 8.666/1993.
104 Art. 1, caput, do Decreto Federal.
105 Art. 1, II, da Resoluo do CGP do Rio Grande do Sul.
106 Art. 2, 2, do Decreto de Santa Catarina.
107 Art. 6, do Decreto de Gois.
228
outros interessados em elaborar os estudos de viabilidade.108 Com efeito, cumpre destacar que a Resoluo do CGP de Pernambuco d margem para tanto,
visto que no prev exatamente seleo de um particular em detrimento de
outros, mas define que para a conferncia da autorizao ser realizada anlise
quanto oportunidade, tcnica e aos custos estimados em comparao com
os de mercado.109
No que tange, especificamente, aos critrios de seleo do particular, nota-se que (i) alguns normativos no os mencionam,110 (ii) outros listam critrios
a serem observados pelo poder pblico e (iii) h, ainda, aqueles que preveem
que os critrios para seleo do particular devem constar do instrumento convocatrio a ser publicado pelo poder pblico.
Em mbito federal, no h listagem de critrios a serem utilizados para a
seleo do particular, lembrando que h proibio de exclusividade para autorizao dos particulares. Percebe-se, porm, que o Decreto Federal estipula o
contedo mnimo do requerimento de autorizao a ser protocolado na Secretaria-Executiva do CGP.111 Extrai-se, portanto, que da anlise dos documentos
exigidos sero selecionados os particulares autorizados.
Inclusive, consta dentre as informaes exigidas no requerimento a demonstrao de experincia do interessado na realizao de projetos.112 No so
todos os decretos estaduais que estipulam esse requisito. Com efeito, esse requisito pode ser considerado uma barreira entrada de novos atores no mercado de elaborao de estudos de viabilidade. A exigncia desestimula a participao de empresas menores e de novos entrantes.113 Como consequncia,
tornam-se menos provveis propostas com elevado grau de inovao, elaboradas por atores sem alto nvel de experincia. No essa, porm, a estratgia
adotada pela maioria dos entes estaduais.
108 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. p. 17.
109 Art. 4, caput, da Resoluo do CGP de Pernambuco. De fato, o contedo da Resoluo do
CGP de Pernambuco o que mais destoa de todos os outros atos normativos estaduais.
Refere-se ao particular como Agente Empreendedor, no procedimentaliza a seleo do
particular a elaborar os estudos e, ainda, define mecanismo baseado na situao do registro
do Agente perante Unidade de PPP - ativo ou inativo.
110 o caso dos Decretos de Alagoas, do Cear e de Minas Gerais, bem como da Resoluo do
CGP de Sergipe.
111 Art. 3, I a IV, do Decreto Federal.
112 Art. 3, II, do Decreto Federal.
113 Nesse sentido, Bruno Pereira afirma que [a]lguns Estados e Municpios, por exemplo, esto
criando verdadeiras barreiras de entrada s empresas interessadas em participar de PMIs.
Passa-se a exigir a demonstrao de que a empresa j participou de outros PMIs, passa-se
a exigir que a empresa j tenha sido acionista de uma sociedade de propsito especfico
(SPE) para a execuo de PPPs e, por fim, a medida mais problemtica, estabelece-se no
PMI que apenas uma empresa ser selecionada para realizar os estudos de viabilidade.
PEREIRA, Bruno. PMI e insegurana jurdica. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias
Pblico-Privadas. Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-pmi-e-inseguran-jur%C3%ADdica. Acesso em: 1 jul. 2013.
229
A maior parte dos normativos estaduais analisados no exige do particular a apresentao de documentao que denote sua experincia pretrita em
projetos semelhantes, de grande porte. Excepcionalmente, de modo semelhante ao Decreto Federal, o Decreto de Gois exige experincia na realizao de
projetos114, bem como o Decreto de Santa Catarina115. O grfico abaixo ilustra
a proporo dessas unidades federativos, considerado o universo de atos normativos analisados.
230
v. Estipulao de prazos
Os atos normativos analisados variam quanto aos prazos expressamente definidos. Em regra, no estipulam o perodo para apresentao do requerimento
de autorizao pelo particular e para elaborao dos estudos. Esses prazos
constam dos instrumentos convocatrios e dos termos de autorizao.
Nesse sentido, em regra, apenas os prazos mais procedimentais, incapazes
de gerar impactos na competio para seleo de particulares, so disciplinados nos atos normativos.118 So definidos apenas (i) o prazo para solicitao de
informaes pelos interessados, anterior apresentao de propostas, e (ii)
sua respectiva resposta pelo poder pblico119, o prazo mnimo de antecedncia
para divulgao da data da sesso pblica120, bem como (iv) o prazo para pedido de reconsiderao, aps publicao do resultado da seleo.121
Exceo a isso o Decreto do Paran, que estabelece que a Resoluo
de Chamamento deve dar um prazo mnimo de 30 dias para apresentao das
propostas122 e deve indicar prazo mximo no inferior a 30 dias para apresentao dos projetos e estudos.123 H, pois, indicao mais precisa a ser adotada
pelo instrumento de convocao. Nos demais casos, a delimitao temporal
para o particular requerer autorizao e apresentar os estudos fica a critrio do
instrumento convocatrio e da autorizao.
No que tange estipulao desses prazos pelos editais de convocao
dos interessados, a ttulo exemplificativo, cumpre notar o perodo estipulado
na autorizao conferida pelo Estado do Rio de Janeiro ao Consrcio Odebrecht124 para elaborao de estudos tcnicos com vistas consolidao do projeto da Linha 3 do metr125. Na ocasio, foi estipulado o prazo de 45 dias para
118 A Resoluo do CGP de Pernambuco exceo a isso. O ato normativo estabelece (i) o
arquivamento do processo, se aps 30 dias da passagem do registro para a condio de
inativo no houver manifestao do Agente Empreendedor (art. 9, 3); (ii) o prazo de 90
dias para apresentao de estudos e projetos pelos demais Agentes Empreendedores
com registro ativo, contado do aceite do primeiro requerimento para incluso no programa
de licitao de concesses atravs de PPP.
119 O art. 6, caput, do Decreto de Alagoas, assegura aos interessados o prazo de 10 dias teis
antes do trmino do prazo estabelecido para a apresentao das manifestaes. O art.
6, 2, estipula o prazo de cinco dias teis para resposta do poder pblico. Seguem esse
mesmo parmetro, os Estados da Bahia, do Cear, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Rio
Grande do Sul e Rondnia.
120 Art. 15, 1, do Decreto da Bahia.
121 A adoo desses prazos observada no Decreto de Alagoas, no Decreto da Bahia, no Decreto do Cear, no Decreto do Esprito Santo, no Decreto de Gois e no Decreto de Minas
Gerais.
122 Art. 6, 2, do Decreto do Paran.
123 Art. 7, III, do Decreto do Paran.
124 O consrcio composto pelas empresas Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. e
Odebrecht Transport S.A.
125 O trecho da Linha 3 do metr do Estado do Rio de Janeiro corresponde ligao do municpio de Niteri a So Gonalo, mais especificamente s estaes de Araribia Guaxindiba.
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232
133 Nesse sentido, o Decreto da Bahia estipula que o instrumento convocatrio deve prever os
critrios objetivos de seleo dos estudos (art. 4, IV, e art. 9) e estipula critrios em seu
art. 19. O Decreto do Paran prev que a Resoluo de Chamamento Pblico do CGPPP, a
ser publicada no Dirio Oficial do Estado, deve definir critrios (art. 6, 1 c/c art. 7, IV),
enquanto estipula critrios no art. 7, V. O Decreto de Santa Catarina tambm elenca alguns
critrios no art. 13 e estipula que o edital deve prev os fatores considerados para seleo.
134 SANTA CATARINA. Dirio Oficial de Santa Catarina n 1096, Florianpolis, 24 de outubro 2012. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/41712347/tce-sc-24-10-2012pg-6/pdfView. Acesso em: 10 nov. 2013. p. 7.
135 Isso observado nos Decretos de Alagoas, da Bahia, do Cear, de Gois, de Minas Gerais,
do Rio de Janeiro, de So Paulo, e pela Resoluo do CGP de Sergipe.
136 Art. 10, I, do Decreto do Paran, e art. 26, 1, I, do Decreto de Santa Catarina. O Decreto do
Esprito Santo no explcito quanto ao tema. Dispe que o rgo competente comunica
a cada pessoa sobre a seleo dos estudos e menciona os que tiverem sido selecionados
(art. 18).
137 A Resoluo define que somente o estudo no singular escolhido pelo CGPE ir licitao e far jus ao ressarcimento (art. 15, p. nico).
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154 RIO DE JANEIRO (Estado). Edital de Chamamento Pblico n 2/2013, publicado pela Secretaria de Estado de Obras, do Governo do Estado do Rio de Janeiro, para concesso
precedida de obra pblica para um sistema de transporte de massa ao longo da Linha 3 do
Metr. Anexo I Termo de Referncia. Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro n 184,
Rio de Janeiro, 2 de outubro de 2013 pp. 23 e 24.
237
torizado usufrui de vantagem competitiva e sobressai nas licitaes que sucedem a apresentao de estudos. Para tanto, com amparo na teoria da agncia
e suas premissas, so apresentadas as anlises terica e emprica do PMI.
238
C. e MECKLING, William H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and
Ownership Structure. Cambridge: Harvard University Press, 2000. Disponvel em: http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=94043. Acesso em: 15 abr. 2013. pp. 5 e 6.
158 Id. A teoria de agncia pode ser aplicada, ainda, a uma vasta gama de casos como, por
exemplo, ao papel de polticos em uma democracia representativa ou relao entre um
vendedor e o dono de uma loja.
239
240
161 Essa relao no se mostra verdadeira caso um particular autorizado consultor se consorcie com um construtor. Nesse caso, haver interesse em participar da licitao e influncia
sobre o nvel de competio.
162 claro que o nmero de participantes da licitao varia de acordo com o projeto, as condies de financiamento, o setor em pauta, dentre outros fatores. A abstrao terica, aqui,
consiste em considerar que quando da elaborao de estudos por um autorizado do tipo
241
construtor, possvel considerar que o nmero de licitantes seria n +1, sendo n o nmero
de interessados em participar, no autorizados a elaborar estudos.
163 A pesquisa utilizada entende como PMIs publicados aqueles em que houve publicao do instrumento de convocao. Entretanto, no diferencia entre PMIs solicitados ou espontneos.
242
A pesquisa realizada partiu do levantamento de PMIs estaduais, condensado no relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI164 e
em sua atualizao de 2013165 (Relatrio). Os projetos estruturados via PMI,
caracterizados em ambos os documentos como em fase de licitao ou licitados, foram includos na tabela do Anexo Os PMIs publicados e o resultado
das licitaes sob o rtulo de licitados. Buscou-se, ento, para cada projeto:
(i) o(s) particular(es) autorizado(s) a elaborar estudos de viabilidade e (ii) o
vencedor da licitao decorrente do PMI.
Foram utilizadas as seguintes fontes: (i) stios eletrnicos das Unidades
de PPPs estaduais, das Secretarias de Planejamento e Gesto, das Secretarias
de Infraestrutura, ou de Secretaria relacionadas matria do projeto; (ii) Dirio
Oficial dos Estados, quando o sistema de busca viabilizava a procura por contedo; (iii) o banco de dados e de notcias do stio eletrnico PPP Brasil O
Observatrio de Parcerias Pblico-Privadas; (iv) notcias veiculadas na internet;
e, por fim, (v) em alguns casos, solicitao de informaes em conversa telefnica com serventurios das Secretarias.
Cumpre notar, porm, que, na prtica, a anlise restou comprometida pela
ausncia de informaes relativas aos PMIs publicados em nvel estadual, tanto
no mbito das respectivas autorizaes deles decorrentes e em relao aos
documentos do certame licitatrio. Com efeito, em muitos stios eletrnicos
das Unidades de PPPs estaduais, das Secretarias de Planejamento e de Infraestrutura, no h atualizao dos projetos estruturados. Alm disso, a busca
eletrnica via Dirio Oficial comprometida pelo fato de muitos sistemas de
busca no permitirem a consulta textual.166
Nota-se que nos casos em que no se obteve informao acerca da empresa autorizada a elaborar os estudos de viabilidade, h verdadeira carncia
de notcias e documentos oficiais. Nesse sentido, em alguns desses casos, foi
164 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel
em: https://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/PMI%202013/Atualizao%20-%20
PMIs%20nos%20Estados%2020junho2013.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.
165 PEREIRA, Bruno (coord.). Procedimento de Manifestao de Interesse nos Estados
Atualizao de projetos de PPP em fase de estruturao via PMI. PPP Brasil O Observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: https://dl.dropboxusercontent.
com/u/18438258/PMI%202013/Atualizao%20-%20PMIs%20nos%20Estados%2020junho2013.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.
166 No mesmo sentido, os autores do Relatrio afirmam que a obteno dos documentos essenciais ao acompanhamento dos PMIs, tais como os editais de chamamento, termos de referncia ou at mesmo as informaes referentes escolha do estudo vencedor, mostrou-se mais
desafiadora do que seria desejvel. Afirmam, ainda, a maior parte dos materiais encontrados
se restringiu ao edital de PMI, Portanto, no conseguimos encontrar informaes consistentes
quanto aos estudos entregues, as empresas participantes e aos estudos selecionados (grifado). PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. p. 23.
243
possvel localizar apenas a sociedade de propsito especfico (SPE) responsvel pela construo da infraestrutura e operao do servio. Isso problemtico, pois a nomenclatura adotada para a SPE distingue-se da empresa ou
consrcio adjudicado, na concluso do certame licitatrio. Por ambos os motivos, esses casos no puderam ser contabilizados.167,168
Cumpre apresentar, pois, o resultado das informaes levantadas. O cenrio global do nmero de PMIs publicados e em fase de licitao consta do
grfico abaixo.
De acordo com os dados apresentados no Relatrio, entre 2007 e setembro de 2012, houve 73 PMIs publicados com a finalidade de obter estudos de
viabilidade de projetos de PPPs nos Estados.170 Deste total, 52 PMIs foram publicados em 2011 e 2012.171
Dos 3 PMIs publicados em 2007, todos foram licitados. Entretanto, no foram
encontrados os termos de autorizao conferidos aos particulares para elaborao
dos respectivos estudos de viabilidade, conforme ilustra a Tabela 2. Apenas foi
167 Esses casos so: (i) o Conjunto Habitacional Mangueiral, do Distrito Federal, (ii) a Unidade
de Atendimento Integrado (UAI), de Minas Gerais, (iii) Arena Multiuso da Copa 2014 de
Recife, de Pernambuco, e (iv) Arena Fonte Nova, da Bahia.
168 Nesse sentido, ao mesmo tempo em que a criao de SPEs cumpre o papel de afastar os
riscos de confuso patrimonial entre a sociedade responsvel pela operao do servio e a
sociedade pr-existente e, com isso, aumenta o potencial de angariar investimentos, nota-se que ao adotar uma nova razo social, o mecanismo de instituio de uma SPE dificulta
a anlise desenvolvida.
169 PEREIRA, Bruno Ramos, VILELLA, Mariana, SALGADO, Valrio. Op. cit. pp. 1 a 3.
170 Ibid. p. 8.
171 Ibid. p.11. A intensa publicao de PMIs nos ltimos dois anos pode se relacionar ao fato de
sua normatizao ter se concretizado em muitos entes federativos durante esse perodo.
Entretanto, difcil saber se a criao de ato normativo tem o condo de fomentar PMIs ou
se o caminho inverso verdadeiro, i.e., se o PMI normatizado em funo de uma demanda
da iniciativa privada pela utilizao do instituto.
244
Setor
Licitado
Autorizado(s) a
Vencedor da licitao
elaborar estudos
Estado
(?)
Jardins Mangueiral
2007
Conjunto Habita-
Infraestru-
Distrito Fe-
cional Mangueiral.
tura predial
Empreendimentos Imo-
(habitao).
bilirios (SPE).
deral.
09/08/2007
Sistema de esgo-
Saneamen-
Estudos disponi-
Consrcio Grande
Pernambuco.
tamento sanitrio
to bsico
bilizado no stio
Recife:
da Regio Metro-
(esgota-
da Secretaria do
politana do Recife
mento).
Governo de Per-
ou do Municpio de
nambuco foram
Goiana.
elaborados pela
grupo Odebrecht)
2. Lder Marc.173
(?)
2007
Centro Integrado
Pernambuco.
de Ressocializao pblica.
1.Advance Construes
de Itaquitinga.
e Participaes
2.Yumat Empreendimentos e Servios de
Manuteno Ltda (lder
do consrcio).175
172 Entretanto, conforme mencionado, no h clareza quanto o fato de esses estudos terem
sido objeto de PMI.
173 Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=node/302.
174 Informao disponvel no stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco. Disponvel em: http://www.segov.pe.gov.br/?q=ppp-centro-integrado-de-ressocializacao-de-itaquitinga. Acesso em: 15 nov. 2013. Termo de homologao e adjudicao disponvel
em http://200.238.107.80/c/document_library/get_file?uuid=86c3d3a0-207c-4fca-aa8784c58e65fd34&groupId=26804. Acesso em: 15 nov. 2013.
175 Segundo informaes constantes do stio eletrnico da Secretaria do Governo de Pernambuco, a DAG Construtora est assumindo o contrato aps negociao com o Consrcio
245
Em 2008, foram publicados sete PMIs. Destes, apenas trs foram licitados:
(i) o estdio Castelo, no Cear, (ii) a Unidade de Atendimento Integrado (UAI),
em Minas Gerais, e (iii) a Arena Multiuso da Copa 2014 de Recife. Mais uma vez,
houve dificuldade para identificao dos particulares autorizados a elaborar
os estudos. Apenas para o Castelo, identificou-se o consrcio formado pelas
empresas Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Somague Engenharia S.A.
do Brasil e Fujita Engenharia Ltda, consrcio distinto do vencedor da licitao,
conforme retrata a tabela abaixo.
Nome do Projeto
blicao do
licitado
Setor
Autorizado(s)
Vencedor da licitao
a elaborar os
estudos
PMI e Estado
2008
Estdio Plcido
Estdio/
Consrcio:
Consrcio Arena
Cear
Aderaldo Castelo
Arena
1.Carioca
Castelo Operadora de
Christiani-Niel-
Estdio S/A:
sen Engenharia
S.A.; 2.Somague
Engenharia S.A.
3. BWA Tecnologia
do Brasil; e 3.Fu-
Ltda.177
(Castelo)
jita Engenharia
Ltda.176
(?)
12/02/2008
Unidade de Aten-
Prestao
Minas Gerais
dimento Integrado
de Servio
(UAI)178
ao Cidado
de Atendimento S.A.
2008
Arena Multiuso
Estdio/
Pernambuco
da Copa 2014 de
Arena
(SPE)
Recife
(?)
179
Consrcio Cidade da
Copa:180
1. Odebrecht Investimentos em Infraestrutura Ltda.; e
2. Odebrecht Servios
de Engenharia e
Construo S.A.181
246
177
178
179
180
181
247
Nome do Projeto
blicao do
licitado
Setor
Autorizado(s)
Vencedor da licitao
a elaborar os
estudos
PMI e Estado
23/012009
(Alagoas).
Agreste.
(?)182
Companhia de guas do
to bsico
(abasteci-
tal.183
mento de
gua).
2009
(Bahia).
Estdio/
Estudos disponi-
Arena.
bilizados no stio
es S.A. (SPE):
da Secretaria
1. Construtora OAS
da Fazenda
Ltda; e
do Estado da
2. Odebrecht Investi-
Bahia foram
mentos em Infraestrutu-
elaborados pela
ra Ltda.185
Complexo do
Estdio/
Conscio CL Mineiro:
(Minas Ge-
Arena.
Assessoria Em-
1. Concremat Engenha-
rais).
mesmo?186]
presarial Ltda.
182 Informao no disponibilizada pelo stio eletrnico da Secretaria do Estado do Planejamento e Desenvolvimento Econmico. H meno apenas empresa que elaborou estudos via PMI. Apenas documentos da licitao esto disponveis em http://www.seplande.
al.gov.br/planejamento-e-orcamento/planejamento-1/ppp. Cumpre notar tambm que o
aviso de procedimento de interesse n 1/2009, publicado no dia 23 de janeiro 2009, no
estabeleceu qualquer prazo para apresentao de propostas. Apenas informou do PMI sem
qualquer previso procedimental. ALAGOAS. Aviso de Procedimento de Interesse n 1/09.
Dirio Oficial do Estado de Alagoas, Macei, 23 de janeiro de 2009. Disponvel em http://
www.doeal.com.br/. Acesso em: 20 out. 2013.
183 Disponvel em: http://casal.al.gov.br/licitacao/resultado-do-julgamento-das-propostas-tecnicas-concorrencia-012011-ppp-casal/. Acesso em: 10 de nov. 2013.
184 Estudos disponibilizados em http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/Anexo_16_
Estudo_de_Viabilidade_nova_fonte_nova.pdf. Acesso em: 10 nov. 2013.
185 Informao disponvel em http://www.copatransparente.gov.br/acoes/arena-fonte-nova-parceria-publico-privada. Acesso em: 4 ago. de 2014.
186 No stio eletrnico da Unidade de PPP de Minas Gerais, no h disponibilidade de informaes acerca do PMI. As informaes disponibilizadas dizem respeito apenas s caractersti-
248
249
Nome do Projeto
blicao do
licitado
Setor
Autorizado(s)
Vencedor da licitao
a elaborar os
estudos
PMI e Estado
25/03/2011
Mobilidade Sal-
Transporte
1.Invepar Investi-
Companhia de Partici-
Bahia.
vador Lauro de
de passa-
mentos (estudo
paes em Concesses
Freitas.
geiros.
Grupo CCR.191
Vapt Vupt.192
Prestao
Consrcio:
de Servio
1.Construtora
do:
1.Shopping do Cidado
2.Marquise S/A.193,194
189 Informao fornecida por Edotrio, em conversa telefnica com a Secretaria de Planejamento do Paran, no dia 13 de novembro de 2013.
250
Data da Pu-
Nome do Projeto
blicao do
licitado
Setor
Autorizado(s)
Vencedor da licitao
a elaborar os
estudos
PMI e Estado
01/01/2011
Centro de Eventos
Infraestru-
Grupo de Em-
Cear.
eficincia ener-
tura predial
presas:
gtica.
(centro de
1.Normatel Enge-
conven-
nharia Ltda.;
es).
2.Renewpower
(?)
Centro de Gesto
Companhia
Licitao suspensa
deral.
Integrada.196
Paulista de De-
pelo Judicirio em
senvolvimento
15/10/2013.197
(CPD)
15/12/2011
Socicam Admi-
Consrcio:
Esprito
Faa Fcil.198
nistrao, Proje-
1.Socicam Administra-
o, Projetos e Repre-
Santo.
de Servio
taes Ltda.199
sentaes Ltda;
2.TB Servios, Transportes, Limpeza, Gerenciamento e Recursos
Humanos S/A;
3. 3P Brasil Consultoria e Projetos de
Estruturao de Parcerias Pblico-Privadas e
Participaes Ltda
4.Empresa Tejofran de
Saneamento e Servios
Ltda.200
So Paulo.
Indstria Farma-
Indstria
1.Ideen Farma-
cutica (Fundao
farmacuti-
cutica Ltda;
para o Remdio
ca pblica.
2.Germed Far-
Popular Chopin
Tavares de Lima
FURP)201
macutica Ltda
EMS S.A.202
Data da Pu-
Nome do Projeto
blicao do
licitado
Setor
Vencedor da licitao
a elaborar os
estudos
PMI e Estado
So Paulo.
Autorizado(s)
251
Linha 6-Laranja do
Transporte
1.Construtora
Consrcio Move So
Metr.
de passa-
Queiroz Galvo
Paulo:
geiros.
S.A.203
1.Odebrecht. Transport
2.Galvo En-
Participaes S.A.,
genharia S/A e
2.Construtora Queiroz
Somague Enge-
Galvo
nharia S/A
3.UTC
3.Odebrecht
Unidades de
Prestao
Shopping do Ci-
Atendimento ao
de Servio
dado Servios
cidado Tudo
ao Cidado. e Informtica
Aqui.
Licitao suspensa.206
Ltda.205
190 Foram entregues estudos das seguintes empresas: Consrcio Setps e Odebrecht Transport 78 km de corredores exclusivos para o BRT, 173 estaes e terminais, 58 viadutos,
14 pontilhes e 13 tuneis, alm de ciclovias e caladas. Interligar o aeroporto de Salvador
ao metr e ao sistema ferrovirio suburbano; Consrcio Camargo Correia e Andrade Gutierres 23 km de metr de superfcie ligando o municpio de Lauro de Freitas estao
acesso norte do metr, passando pelo Aeroporto de Salvador, canteiro central da Paralela
e Iguatemi; Prado Valadares sistema modal tipo BRT, podendo evoluir at 2030 para
metr. Conta com 41 km de vias areas, composta por pista exclusiva de nibus, passarela e
ciclovias; Queiroz Galvo sistema de monotrilho, em elevado, interligando os municpios
de Salvador e Lauro de Freitas, preservando o canteiro central da Paralela. Metropasse
sistema BRT, superfcie de Lauro de Freitas estao da Calada, integrando o metr e os
trens do subrbio ferrovirio; ATP Engenharia metr de superfcie de Lauro de Freitas ao
Acesso Norte, em Salvador; e Invepar Investimentos proposta composta por um metr
de superfcie, interligando os municpios de Lauro de Freitas e Salvador. Informao disponvel em: http://www.portal2014.org.br/noticias/7136/GOVERNO+DA+BAHIA+RECEBE
+PROPOSTAS+PARA+MOBILIDADE+URBANA.html. Acesso em: 13 nov. 2013.
191 Informao disponvel em http://www.comunicacao.ba.gov.br/noticias/2013/09/05/secretarios-se-reunem-com-empresa-vencedora-da-licitacao-do-metro/print_view.
192 O edital de concorrncia pblica est disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/
pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf. Acesso em:
13 nov. 2013.
193
Informao
disponvel
em
http://www.ceara.gov.br/index.php/sala-de-imprensa/
noticias/8633-governo-do-estado-conclui-licitacao-para-construcao-de-cinco-unidades-vapt-vupt. Acesso em: 12 nov. 2013.
Edital de Concorrncia Pblica disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf. Acesso em: 13 nov. 2013.
194 Informao confirmada em conversa telefnica realizada com a assessora de imprensa da
Secretaria de Justia, dia 14 de novembro de 2013.
195 Anteriormente, foi publicado o aviso de PMI n 01/2011/SEINFRA, o qual convocava particulares para elaborao de estudos de viabilidade tcnica, econmica e financeira de
um projeto de desenvolvimento e gesto em regime de parceria pblico privado PPP
do sistema de cogerao de energia, tendo o gs natural como energtico, para o centro
252
253
Em 2012, houve apenas um contrato de PPP licitado, fruto de estudos elaborados via PMI a PPP do Maracan. A empresa autorizada a elaborar os
estudos foi a IMX Venues, que figura no consrcio responsvel pela operao
do estdio com o percentual de apenas 5%, em contraposio Odebrecht
Participaes e Investimentos S.A., que detm 90% do consrcio.
Assumindo-se algumas premissas, nota-se, com base nessas informaes,
que no h grande discrepncia entre o nmero de casos em que o vencedor
da licitao figurou como autorizado para elaborao dos estudos e os casos
em que no h tal correspondncia considerando-se os poucos projetos para
os quais foram mapeadas as informaes buscadas. Essa proporo foi constatada, com base em duas premissas centrais:
a mera correspondncia do ator autorizado a elaborar os estudos de viabilidade e o vencedor suficiente para caracterizar o uso de vantagem
informacional independentemente de qual percentual o autorizado
possui na participao de consrcio vencedor, quando for esse o caso; e
ser irrelevante a organizao societria das empresas envolvidas i.e.,
no foi analisado a fundo se a empresa vencedora faz parte do grupo
empresarial da empresa autorizada, e vice-versa.
A primeira premissa se justifica pelo fato de que a simples autorizao
para elaborao de estudos implica em vantagem informacional. Nesse sentido, ainda que o consrcio conte com participao minoritria do particular
autorizado, isso j suficiente para que a vantagem informacional seja compartilhada com as demais empresas do consrcio e influencie na proposta econmica (e tcnica, quando exigida) elaborada. Por conta disso, o percentual de
participao do particular no consrcio no foi considerado.
Ademais, por motivos prticos, desconsiderou-se tambm a organizao
societria das empresas envolvidas. Com efeito, possvel que a empresa autorizada a elaborar os estudos mantenha relao participao no capital social
ou investimento em quotas ou aes com a empresa vencedora da licitao,
e vice-versa. Em funo da dificuldade de se apreender o desenho societrio
das empresas envolvidas, essa possvel relao no foi considerada. inegvel,
porm, sua pertinncia, dado que a relao entre as empresas envolvidas viabiliza a troca de informaes e a obteno de vantagem informacional para o
certame licitatrio.
Com base nessas premissas, considerando-se apenas os projetos em que
se obteve sucesso com a busca realizada, foram encontrados 3 casos de discrepncia entre as empresas autorizadas e as vencedoras da licitao e 4 casos
254
255
Concluso
Apesar de o instituto do PMI ser incipiente no Brasil, no se pode olvidar que
sua utilizao uma realidade para muitos entes federativos. Ainda assim, o
debate acerca do instituto, da melhor forma de regul-lo e dos incentivos visados por seu marco normativo no se mostra presente.
Com efeito, percebe-se que muitos dos aspectos presentes nos marcos
normativos estaduais e federal no parecem ser fruto de discusso aprofundada e refletida acerca dos incentivos gerados para o mercado. H verdadeira
carncia de literatura nacional acerca do tema. No so desenvolvidos, por
exemplo, questionamentos acerca da melhor forma de fomentar a participao
da iniciativa na elaborao de estudos tcnicos, de forma a alinhar os interesses
pblico e privado.
Alm disso, a legislao nacional, em especial a Lei de Licitaes, apresenta-se como verdadeiro entrave a possveis desenhos regulatrios fundados em
premissas econmicas relevantes. Ainda que no contenha em si proibitivos,
muitas vezes interpretada de forma restritiva, o que se traduz no posicionamento do Poder Judicirio, o qual j questionou o PMI, em razo da possibilidade de participao do particular autorizado em licitao posterior, quando tal
permissivo legal consta expressamente da Lei Geral de Concesses.
Em nvel estadual, os marcos normativos parecem traduzir estratgias distintas que se refletem em previses variadas. Entretanto, muitos dos questionamentos oriundos da anlise da legislao estadual ainda carecem de repostas. Nota-se que muitos atos normativos se inspiram em pretritos sem muita
ateno e reflexo.
O debate acerca dos contornos do PMI mostra-se extremamente necessrio, pois conforme retrata a literatura internacional, a participao da iniciativa
sempre existiu no uma inovao trazida pelo PMI. O desafio que se apre-
256
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WBI World Bank Group e PPIAF Public-Private Infrastructure Advisory
Facility. Public-Private Partnerships Reference Guide. A reference guide on
PPPs for interested practitioners, version 1.0, 2012. Disponvel em: http://wbi.
worldbank.org/wbi/document/public-private-partnerships-reference-guide-version-10. Acesso em: 14 set. 2013. p. 212.
265
Pernambuco
deral
Distrito Fe-
2007
Estado
instrumento
dos
publicao do
PMIs publica-
09/08/2007
2007
convocatrio
Data da
Nmero de
maro de
20091
tao)
Mangueiral
(do grupo
Odebrecht)
2. Lder Marc2
rados pela
KPMG Structured Finance
S.A. (no h
tropolitana do
Recife ou do
Municpio de
Goiana
via PMI).
ou autorizao
contratao
forma de
clareza quanto
1. Foz do Brasil
foram elabo-
tamento)
sanitrio da
no stio da ...
Grande Recife:
ponibilizado
bsico (esgo-
Regio Me-
Consrcio
Estudos dis-
Saneamento
(SPE)
Imobilirios
endimentos
gueiral Empre-
Jardins Man-
No (?)
(?)
cular?
licitao
esgotamento
(?)
Mesmo parti-
Vencedor da
Sistema de
Conjunto
predial (habi-
a elaborar
nado
estudos
Autorizado(s)
Contrato assi-
Infraestrutura
Setor
Habitacional
Licitados
Tabela completa: O nmero de projetos publicados iniciados por PMI e o vencedor da licitao
266
Coleo Jovem Jurista 2014
2008
Pernambuco
2007
pela obra)4
responsvel
inicialmente
gra Brasil,
cio Reinte-
com o Consr-
negociao
contrato aps
assumindo o
trutora est
(DAG Cons-
consrcio)
Ltda (lder do
Manuteno
Servies de
dimentos e
Empreen-
2. Yumat
Participaes
Construes e
Brasil S.A.3
Reintegra
1. Advance
(?)
de Itaquitinga
pblica
grado de Ressocializao
Segurana
Centro Inte-
(?)
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE
267
Alagoas
23/012009
2008
Pernambuco
12/02/2008
Minas Gerais
2009
2008
Cear
S/A:
1.Galvo Engenharia S.A.
2.Serveng
Civilsan S.A.
3. BWA Tecnologia Ltda.6
genharia S.A.;
2.Somague
Engenharia
S.A. do Brasil;
e 3.Fujita
Engenharia
Ltda.5
Servio ao
Cidado
Atendimento
Integrado
Brasil CAB
Ambiental12
gua)
Companhia
tecimento de
(?)11
de guas do
Saneamento
Sistema Adu-
(SPE)10
Investimentos
Negcios e
de Recife
Arena Pernambuco
(?) 9
S.A.8 (SPE)
Atendimento
Centrais de
da Copa 2014
(UAI)7
Prestao de
Unidade de
15/06/2010
de Estdio
-Nielsen En-
telo)
Minas Cidado
lo Operadora
Christiani-
Castelo (Cas-
(?)
Arena Caste-
1.Carioca
2010
Consrcio
Consrcio:
Estdio/Arena
do Aderaldo
Estdio Plci-
(?)
(?)
(?)
No.
268
Coleo Jovem Jurista 2014
2616
2011
2009
Minas Gerais
2010
2009
Bahia
no stio da ...
foram elaborados pela
KPMG Structured Finance
de janeiro de
2010. Previso
de incio da
operao em
201313
Gesto de
Instalao
Esportiva S.A.
Empresarial
Ltda
PPP Mineiro
foi assinado
2010
dezembro de
em 21 de
PMI mesmo?15]
(SPE)
Minas Arena
O contrato
Assessoria
S.A. (SPE)
Participaes
Fonte Nova
via PMI).14
ou autorizao
contratao
forma de
clareza quanto
S.A. (no h
ponibilizado
Estudos dis-
sinado em 21
Contrato as-
do projeto de
Estdio/Arena
Estdio/Arena
Mineiro [foi
Complexo do
Nova
Arena Fonte
No (?)
No (?)
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE
269
Cear
Bahia
25/03/2011
controlada
pelo Grupo
CCR18
GTE)17
2. Consrcio Setps e
Vapt Vupt19
ses (CPC),
cionado pelo
ar Cidado:
1.Shopping
do Cidado
2.Marquise S/
A20
1.Construtora
Marquise S/A
2.Shopping
do Cidado
Servios e
Ltda
Informtica
Consrcio CeConsrcio:
nharia
7. ATP Enge-
6. Metropasse
Galvo
5. Queiroz
dares
4. Prado Vala-
Gutierres
reia e Andrade
Camargo Cor-
3. Consrcio
Transport
Odebrecht
em Conces-
(estudo sele-
ro de Freitas
Companhia de
Participaes
1.Invepar
Investimentos
Transporte de
Mobilidade
Sim.
No.
270
Coleo Jovem Jurista 2014
Empresas:
1.Normatel
Engenharia
predial (centro
de convenes)
Eventos eficincia
energtica
Judicirio em
15/10/2013.23
Desenvolvimento (CPD)
suspensa pelo
grada22
Licitao
Paulista de
Companhia
Gesto Inte-
21
(?)
Centro de
dos.
Sett Advoga-
4.Azevedo
Ltda.; e
Consultores
3.Assist
Energia Ltda.;
Sistema de
2.Renewpower
Ltda.;
Grupo de
Infraestrutura
Centro de
deral
01/01/2011
Distrito Fe-
Cear
---
(?)
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE
271
Esprito Santo
15/12/2011
Administrao, Projetos
e Representa-
Projetos e Representaes
Ltda25
Fcil24
Ltda.26
e Servios
Saneamento
Tejofran de
4.Empresa
Ltda
Participaes
-Privadas e
Pblico-
de Parcerias
Estruturao
Projetos de
Consultoria e
3. 3P Brasil -
Humanos S/A;
to e Recursos
Gerenciamen-
Limpeza,
Transportes,
2. TB Servios,
es Ltda;
1. Socicam
ministrao,
da rede Faa
Consrcio:
Socicam Ad-
Ampliao
Sim.
272
Coleo Jovem Jurista 2014
So Paulo
cutica Ltda;
2.Germed
Farmacutica
Ltda
Farmacutica
(Fundao
para o Remdio Popular
-FURP)27
res de Lima
Chopin Tava-
Indstria
No.
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE
273
So Paulo
Paulo:
1.Odebrecht
Transport
Participaes
S.A.,
2.Construtora Queiroz
Galvo S.A.
(35,65% do
total utilizado,
cabendo
um ressarcimento de R$
1.837.193,00)
4.Fundo Eco
Realty29
genharia S/A
e Somague
2.270.005,00)
mento de R$
um ressarci-
zado,cabendo
do total utili-
S/A (44,05%
Participaes
Transport
3.Odebrecht
1.045.601,00)
mento de R$
umressarci-
zado, cabendo
do total utili-
S/A (20,29%
Engenharia
3.UTC
2.Galvo En-
Galvo
Move So
ra Queiroz
ja do Metr
Consrcio
1.Construto-
Linha 6-Laran-
Sim.
274
Coleo Jovem Jurista 2014
15
2013
IMX Venues
5%.
Brasil Ltda.
Estdiosdo
nistrao de
3. AEG Admi-
5%.
e Arena S.A.
2. IMXVenues
cio) 90%;
te do consr-
e representan-
(empresa lder
timentos S.A.
ese Inves-
Participa-
1. Odebrecht
racan S.A.:
Consrcio Ma-
Informtica
Tudo Aqui
Servios e
ao cidado
Maracan
39
pensa.31
do Cidado
Atendimento
Ltda30
Licitao sus-
Shopping
Unidades de
Rio de Janeiro
2012
Paran
Sim.
---
PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTERESSE
275
276
Notas
1
15
277
No stio eletrnico da Unidade de PPP de Minas Gerais, no h disponibilidade de informaes acerca do PMI. As informaes disponibilizadas dizem respeito apenas s caractersticas do projeto e licitao e assinatura do contrato. Disponvel em: http://www.esportes.
mg.gov.br/comunicacao/noticias/setembro/646-estudos-para-modernizacao-do-complexo-mineirao-mineirinho-ficam-prontos-em-marco.
16 O Relatrio sobre projetos de PPP em fase de estruturao via PMI apresenta 25 PMIs que
chegaram fase de licitao. O relatrio de 2013, resonsvel por atualizar os dados, adiciona um projeto a essa listagem, totalizando o valor de 26 projetos estruturados via PMI que
chegaram licitao. Insta notar porm, que, em alguns caso, conforme se extrai da tabela,
a licitao no foi concluda. Ver PEREIRA, Bruno (coord.). Op. cit. p. 2.
17 Foram entregues estudos das seguintes empresas: Consrcio Setps e Odebrecht Transport 78 km de corredores exclusivos para o BRT, 173 estaes e terminais, 58 viadutos,
14 pontilhes e 13 tuneis, alm de ciclovias e caladas. Interligar o aeroporto de Salvador
ao metr e ao sistema ferrovirio suburbano; Consrcio Camargo Correia e Andrade Gutierres 23 km de metr de superfcie ligando o municpio de Lauro de Freitas estao
acesso norte do metr, passando pelo Aeroporto de Salvador, canteiro central da Paralela
e Iguatemi; Prado Valadares sistema modal tipo BRT, podendo evoluir at 2030 para
metr. Conta com 41 km de vias areas, composta por pista exclusiva de nibus, passarela e
ciclovias; Queiroz Galvo sistema de monotrilho, em elevado, interligando os municpios
de Salvador e Lauro de Freitas, preservando o canteiro central da Paralela.
Metropasse sistema BRT, superfcie de Lauro de Freitas estao da Calada, integrando o metr e os trens do subrbio ferrovirio; ATP Engenharia metr de superfcie
de Lauro de Freitas ao Acesso Norte, em Salvador; e Invepar Investimentos proposta
composta por um metr de superfcie, interligando os municpios de Lauro de Freitas e
Salvador. Informao disponvel em: http://www.portal2014.org.br/noticias/7136/GOVER
NO+DA+BAHIA+RECEBE+PROPOSTAS+PARA+MOBILIDADE+URBANA.html. Acesso em:
13 nov. 2013.
18 Informao disponvel em http://www.comunicacao.ba.gov.br/noticias/2013/09/05/secretarios-se-reunem-com-empresa-vencedora-da-licitacao-do-metro/print_view.
19 O edital de concorrncia pblica est disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/
pub/164804/EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf.
20
Informao
disponvel
em
http://www.ceara.gov.br/index.php/sala-de-imprensa/
noticias/8633-governo-do-estado-conclui-licitacao-para-construcao-de-cinco-unidades-vapt-vupt. Acesso em: 12 nov. 2013.
Edital de Concorrncia Pblica disponvel em http://licita.seplag.ce.gov.br/pub/164804/
EDITALCPN%2020110001%20VAPT%20VUPT%20Retificado.pdf.
Informao confirmada em conversa telefnica realizada com a assessora de imprensa
da Secretaria de Justia, dia 14 de novembro de 2013.
21 Anteriormente, foi publicado o aviso de PMI n 01/2011/SEINFRA, o qual convocava particulares para elaborao de estudos de viabilidade tcnica, econmica e financeira de
um projeto de desenvolvimento e gesto em regime de parceria pblico privado PPP
do sistema de cogerao de energia, tendo o gs natural como energtico, para o centro
eventos. o estado do Cear (Dirio Oficial do Estado, disponvel em http://imagens.seplag.
ce.gov.br/PDF/20110404/do20110404p02.pdf). Foi, ento, concedida autorizao Benco
Energia. Essa autorizao foi, porm, cassada em 28 de fevereiro de 2011. Anteriormente
cassao j havia sido republicado outro PMI com o mesmo objeto, no dia 8 de outubro de 2010 (disponvel em: http://www.seplag.ce.gov.br/images/stories/Planejamento/
Parcerias-Publico-Privadas/1%20Aviso_Manifestacao_Interesse_CogeracaoCEC.pdf).
22 O Distrito Federal republicou o edital da Concorrncia n 01/2013, cujo objeto a outorga
de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura
do Centro de Gesto Integrado (CGI). A primeira verso do edital havia sido publicada
em fevereiro de 2013, mas a licitao havia sido suspensa no ms de abril. Disponvel em:
http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/distrito-federal-republica-edital-de-ppp-para-implantao-de-centro-de-gesto-integrada.
23 Uma liminar concedida pela 7 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal suspendeu
a sesso de abertura das propostas referentes ao edital da concorrncia cujo objeto a
outorga de Parceria Pblico-Privada, na modalidade de concesso administrativa, para
278
24
25
26
27
28
29
30
31
implantao, desenvolvimento, operao, manuteno, gesto e administrao da infraestrutura do Centro de Gesto Integrado (CGI). Disponvel em: http://www.pppbrasil.com.
br/portal/content/judicirio-suspende-licitao-da-ppp-do-distrito-federal-para-implantao-de-centro-de-gest .
ESPRITO SANTO. Aviso de Procedimento de Manifestao de Interesse - PMI SEGER n
01/2011. Dirio Oficial do Estado do Esprito Santo, Vitria, 15 dez 2011. Disponvel em:
http://dl.dropboxusercontent.com/u/18438258/Aviso%20PMI%20-%20DIO%20%2015-1211.pdf. Acesso em: 14 nov. 2013.
Informao fornecida em conversa telefnica com serventuria da Secretaria do Estado de
Gesto e Recursos Humanos (SEGER), do Estado do Esprito Santo. O Estado publicou o
aviso de PMI no dia 19 de dez de 2011. Aps essa data, no foi encontrada publicao relative autorizao concedida ao particular para elaborao dos estudos no Dirio Oficial do
Estado do Esprito Santo.
Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/ppp-para-ampliao-de-rede-de-servios-ao-cidado-do-esp%C3%ADrito-santo-conta-com-apenas-um-lici.
Trmite detalhado disponibilizado pelo Governo de So Paulo em http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf.
Disponvel em http://www.planejamento.sp.gov.br/noti_anexo/files/2013-10-21%20Quadro%20Chamamento%20Pblico.pdf.
Informao disponvel em http://www.stm.sp.gov.br/index.php/noticia-sc-2/4237-consorcio-move-sao-paulo-vence-licitacao-da-ppp-da-linha-6-de-metro.
Informao disponvel em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/paran-publica-licitao-de-ppp-para-prestao-de-servios-de-atendimento-ao-cidado.
Informao fornecida por Edotrio, em conversa telefnica com a Secretaria de Planejamento do Paran, no dia 13 de novembro de 2013.
Introduo
A favela, ou comunidade, como se prefere hoje dizer, passou a ser um objeto
de interesse e de estudo nas mais diferentes reas do conhecimento humano.
Existe hoje um grande nmero de polticas pblicas voltadas para as favelas,
com o objetivo de urbaniz-las e melhor-las, trazendo cidadania para os seus
moradores. Percebemos que foram desenvolvidas tambm polticas pblicas
voltadas para fomentar o empreendedorismo nessas localidades, que visam
incentivar a incluso social de seus moradores. Ao longo dos anos, essas polticas direcionadas s favelas no Rio de Janeiro alternaram-se entre dois tipos de
discurso, o remocionista e o de urbanizao. Entretanto, a partir de 2009, vemos o surgimento de uma terceira vertente no discurso pblico. Trata-se da valorizao do empreendedorismo nas favelas cariocas, como complementao
aos dois discursos at ento vigentes. Estas polticas de fomento ao empreendedorismo passaram a ser vistas como um brao da urbanizao, ganhando
maior visibilidade, tendo em vista que podem ser um meio para a incluso social e para o crescimento econmico. Fomentar o empreendedorismo passa a
ser considerada uma maneira de diminuir a pobreza nestes locais, bem como
uma forma de integrao da favela com a cidade. Portanto, hoje no existe
mais o discurso poltico pautado exclusivamente no remocionismo, como j
ocorreu no passado, ou na urbanizao, ou de ambos conjuntamente. Agora o
empreendedorismo visto como uma poltica complementar, como um novo
instrumento que deve funcionar conjuntamente com as polticas de remoo
e urbanizao que j so empregadas. Passou-se a valorizar o empreendedorismo como uma poltica pblica capaz de diminuir as desigualdades sociais e
reduzir a pobreza, alm de ser visto como uma alternativa s polticas de remoo. Temos aes e polticas pblicas que so desenvolvidas no municpio
para fomentar e incentivar o empreendedorismo nas comunidades, que desejam garantir a incluso social dos moradores e a integrao da favela cidade.
O Brasil vivenciou uma grande melhoria econmica nos ltimos anos e o
pas atingiu o posto de sexta maior economia do mundo no ano de 2011. Esse
280
impulso na economia trouxe reflexos para toda a sociedade brasileira. Uma das
consequncias dessa maior estabilidade econmica o aumento do nmero de
empregos e da renda da populao. Uma pesquisa divulgada pela Fundao
Getulio Vargas1 prev que, at o ano de 2014, a Classe C, popularmente conhecida como classe mdia, contar com 118 milhes de pessoas, o que denota
uma diminuio da pobreza e o aumento de consumidores no mercado. Apesar
disso, o Brasil ainda um dos pases mais desiguais do mundo quanto distribuio de renda. O Rio de Janeiro uma cidade que exemplifica muito bem
essa desigualdade. A cidade marcada por grandes contrastes econmicos e
sociais. De acordo com dados do Censo de 2010 sobre rendimento da populao na capital do Rio de Janeiro, excluindo a populao que no possui qualquer tipo de rendimento, a maioria da populao ganha at um salrio mnimo,
ou de um at dois salrios mnimos. Apenas uma minoria ganha acima de vinte
salrios mnimos.2 Enquanto alguns bairros concentram grande parte da riqueza
e possuem uma tima infraestrutura, outras regies sofrem com as condies
precrias de moradia, sade, educao, alm da segurana. Essas reas mais
carentes normalmente so as favelas,3 que constituem, em sua maioria, aglomerados urbanos construdos de forma desordenada nos morros da cidade.
O Rio sempre se constituiu numa cidade partida,4 em que existe a clara
oposio morro x asfalto, cidade informal x formal,5 termos utilizados para
TABAK, Bernardo. Pas ter 118 milhes na classe C at 2014, prev FGV. Disponvel
em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2012/03/pais-tera-118-milhoes-na-classe-c-ate-2014-preve-fgv.html>. Acesso em: 30 de janeiro de 2014.
2 IBGE. Censo 2010. Resultados disponveis em: <http://www.censo2010.ibge.gov.br/apps/
mapa/>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2014.
3 O termo favela, comunidade ou aglomerado subnormal ser explorado mais adiante,
especificamente no terceiro captulo, em que ser exposta a definio adotada pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, definio esta que ser utilizada neste trabalho.
4 O termo Cidade Partida foi cunhado pelo jornalista e escritor Zuenir Ventura. Em seu livro
que leva o mesmo nome, Zuenir faz o retrato do Rio de Janeiro como uma cidade dividida
entre a sociedade civil e os bandidos, que esto em conflito. O escritor escreveu o livro a
partir de pesquisas na favela do Vigrio Geral, local que visitou durante meses. Vigrio Geral
conhecido como o local em que ocorreu a famosa chacina que matou 21 pessoas, em agosto do ano de 1993. O seu livro descreve dois mundos paralelos. De um lado a favela onde a
violncia impera e, do outro, a sociedade civil organizada (ONGs) que se mobiliza ativamente
contra a violncia, que resultou no movimento Viva Rio. Ventura faz relatos da situao de
conflito deflagrado na cidade. Para o autor, a soluo para a situao de violncia vivenciada
no seria o confronto direto, mas sim a incluso da populao residente em favelas sociedade. (VENTURA, Zuenir. Cidade Partida. 1 ed. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 1994).
5
Em seu livro UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo, Fabiana Luci de Oliveira nos traz esses termos. Em um trecho de seu texto, a autora menciona (...) No caso das favelas, existem outros elementos de excluso, a comear pela forma
irregular e mesmo ilegal de ocupao do espao urbano, que acabam por configurar a prpria
negao do acesso de seus moradores cidade, nos termos da metfora da cidade partida,
ou das oposies j consagradas morro x asfalto; cidade formal x informal; Estado (paralelo)
dentro do Estado (...). (OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de
caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo.1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012).
1
EMPRESA NA FAVELA
281
282
dificuldades para manter a segurana e o controle em algumas das favelas da capital. Beltrame referiu-se especificamente s favelas da Rocinha, na Zona Sul, e aos Complexos do
Alemo e de So Carlos, ambos localizados na Zona Norte. O Secretrio afirmou que essas
favelas ainda esto entregues aos chefes do trfico de drogas. De acordo com ele, ainda
existem reas que enfrentam uma maior resistncia ao processo de pacificao. (HAIDAR,
Daniel. Beltrame admite dificuldade de pacificar favela. Disponvel em:< http://veja.abril.
com.br/noticia/brasil/beltrame-admite-dificuldade-de-pacificar-favela>. Acesso em: 04 de
fevereiro de 2014).
Podemos mencionar tambm a resistncia de alguns moradores que ainda olham as
Unidades de Polcia Pacificadora com certa desconfiana. Alm disso, muitos ainda possuem o receio de que essa poltica de pacificao v durar apenas at a realizao da Copa
do Mundo e das Olimpadas. Muitos moradores temem, ainda, que os criminosos armados
possam voltar a dominar o territrio e de forma ainda mais agressiva do que antes. (RITTO,
Ceclia. Com desconfiana, moradores da Mangueira recebem 18 UPP. Disponvel em:<
http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/com-desconfianca-moradores-da-mangueira-recebem-a-18a-upp-do-rio>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2014).
8
O programa de pacificao enfrenta hoje inmeras crticas e elogios. Alm disso, ainda no
so todas as favelas que contam com Unidades de Polcia Pacificadora, o que faz com que
muitas comunidades ainda tenham a presena de grupos armados e traficantes de drogas.
A Zona Oeste uma das reas que conta com um pequeno nmero de UPPs e que possui
comunidades com altos ndices de violncia. Nessa rea da cidade, apenas Cidade de Deus,
Batan e Fumac contam hoje com UPPs. Alm disso, o Secretrio de Segurana Pblica
j afirmou em diversas oportunidades que no possvel e tambm no a pretenso do
projeto acabar com o trfico de drogas de uma forma to repentina. Ele afirma ainda que
mesmo com a expulso das faces do crime organizado difcil acabar com a violncia
nos bairros pobres, onde ainda se escondem alguns membros das organizaes criminosas.
(BELLA, Prez Manuel. Violncia nas reas pacificadas continuar, diz Beltrame. Disponvel em:< http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/violencia-nas-areas-pacificadas-continuara-diz-beltrame>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2014).
9 OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo de caso das favelas do
Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012.
EMPRESA NA FAVELA
283
investindo nessas reas. Hoje vemos uma infinidade de hotis e albergues instalados nas favelas, que recebem tanto brasileiros como estrangeiros que desejam ver de perto a rotina dos moradores e ali se hospedar. Alm disso, tornou-se bastante comum o turismo para conhecer as favelas e h vrias agncias
em funcionamento na cidade especializadas no assunto, que organizam tours
com os turistas interessados.10 Temos um grande nmero de ONGs que atuam
nos mais diversos projetos para beneficiar a populao dessas localidades. O
governo federal tem investido tambm em melhorias na rea de saneamento,
coleta de lixo e infraestrutura, por meio do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC). A prefeitura do Rio de Janeiro tambm investe em programas
para melhorar as condies atuais das favelas. Podemos citar, como exemplo,
o Favela-Bairro, que atualmente j est em sua terceira etapa.11
Alm disso, podemos citar que os prprios moradores das comunidades,
alm de pessoas de fora moradoras do asfalto, passaram a empreender nos
mais variados ramos e os que j o faziam, mesmo antes da chegada da UPP,
esto tendo a oportunidade de aperfeioar o seu negcio e expandi-lo. Percebeu-se que o empreendedorismo em favelas uma forma de incluso social
para os moradores. Devemos mencionar que um dos anseios desses empreendedores se formalizar e poder contar com os benefcios que advm de tal
ato. Todavia, o ato da formalizao enfrenta hoje algumas dificuldades para
a sua completa concretizao e tais dificuldades so relatadas pelos prprios
moradores que enfrentam o problema. Veremos que as iniciativas da Prefeitura
e do Estado para fomentar o empreendedorismo so bastante louvveis, mas
10 O livro intitulado Gringo na Laje: produo, circulao e consumo da favela turstica, da
professora e pesquisadora Bianca Freire-Medeiros, expe de forma bastante interessante
as discusses que giram em torno da prtica de promover o turismo em favelas e concentra
a sua anlise de caso na favela da Rocinha. Ao longo do livro a autora expe os diferentes
pontos de vista, relatando quais as principais crticas e sucessos dessa prtica. Alm disso,
o trabalho, muito bem elaborado, traz depoimentos de turistas que tiveram a oportunidade
de visitar a favela, bem como a viso de moradores e donos de agncias que promovem
os passeios, alm de guias tursticos que do a sua opinio sobre a prtica do turismo em
favelas. (FREIRE-MEDEIROS, Bianca. Gringo na laje: produo, circulao e consumo da
favela turstica. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009).
11 O programa Favela-Bairro possui como objetivo integrar a favela cidade. O projeto
coordenado pela Secretaria Municipal de Habitao e financiado pela Prefeitura do Rio e
tambm conta com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). O Favela-Bairro executa obras de infraestrutura, saneamento e urbanizao, alm de desenvolver
programas de qualificao profissional de jovens e adultos. O programa reconhecido
como um dos mais conceituados programas sociais de urbanizao em reas carentes.
considerado pelo BID um projeto-modelo e exemplo de polticas pblicas no combate
pobreza e misria. Paralelamente transformao urbana, o Favela-Bairro implantou
programas sociais de atendimento criana e ao adolescente e de gerao de trabalho
e renda. O programa foi indicado pela ONU, no Relatrio Mundial das Cidades 2006/07,
como um exemplo a ser seguido por outros pases. (SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAO. Favela-Bairro. Disponvel em: <http://www0.rio.rj.gov.br/habitacao/favela_bairro.
htm>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2014).
284
EMPRESA NA FAVELA
285
entrevistas com empreendedoras atuantes nessa comunidade, e tais entrevistas esto relatadas no quarto captulo. Veremos, de acordo com os dados,
como o Cantagalo abriga uma populao predominantemente jovem, criando
um terreno bastante frtil para o surgimento de novos empreendedores. O poder pblico, ciente dessa situao, est investindo nessas reas mais carentes
da cidade, j que o empreendedorismo passa a ser visto como um importante
instrumento de incluso social dessa populao, que sempre esteve margem
da sociedade. A escolha do Cantagalo se deve em funo da sua localizao,
tendo em vista que se encontra inserido entre os bairros de Copacabana e Ipanema e demonstra bem o contraste tpico morro x asfalto existente na cidade.
Alm disso, foram cruciais para a escolha do Cantagalo a existncia de uma
UPP no local, alm de uma populao predominantemente jovem e, em sua
grande maioria, disposta a empreender.
O quarto captulo contm as entrevistas com empreendedoras atuantes
na favela do Cantagalo, que sero pequenos estudos de caso. Essas entrevistas
vo expor, de forma breve e simples, alguns dos principais problemas enfrentados hoje por quem possui um empreendimento na favela. As entrevistadas
tambm foram questionadas a respeito das polticas citadas no segundo captulo e deram as suas opinies a respeito das vantagens da formalizao. Elas
relataram tambm as principais dificuldades vivenciadas por quem deseja se
formalizar e as dificuldades enfrentadas para cumprir todas as etapas exigidas
para tal. Como concluso, sero apresentadas as devidas crticas aos modelos
e polticas atualmente existentes e as dificuldades em conseguir completar as
etapas necessrias para concretizar a formalizao desses empreendimentos.
12
Trecho do texto Os livres acampamentos da misria, de Joo do Rio, publicado no livro Vida vertiginosa, em 1917. (RIBEIRO, Flvia. Favelas cariocas: A cidade e os morros.
Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/favelas-cariocas-cidade-morros-435499.shtml>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2014).
286
Esse trecho da crnica escrita por Joo do Rio, em 1911, descreveu a favela no morro de Santo Antnio. Se hoje comum se referir ao Rio como uma
cidade dividida, essa impresso j existia no incio do sculo passado. Pode-se
perceber que a ento capital do pas j era considerada pelo cronista, bem
como por outras pessoas, uma cidade dividida e a favela j era vista como
um outro mundo dentro da prpria cidade. A existncia das favelas cariocas
est ligada prpria forma fsica que o Rio apresenta. O Rio de Janeiro uma
cidade que surgiu e cresceu cercada pelos morros cobertos de vegetao que
compem a bela paisagem que todos conhecem. Os registros apontam que j
existiam pessoas morando de modo improvisado em morros j na dcada de
1860. Nessa poca a cidade j apresentava gravssimos problemas de falta de
moradia, mas mesmo assim, a cidade continuava em um ritmo de crescimento
bastante intenso.
Alba Zaluar e Marcos Alvito resumem bem o senso comum sobre favelas,
como sendo o lugar em que reina a carncia, a desordem, moradias irregulares,
sem esgoto, sem plano urbano, sem gua e sem luz.13 O trecho abaixo escrito
pelos autores Cunha e Mello tambm denota a constituio de dois mundos
diferentes. De um lado a descrio da favela e de outro o asfalto, em que h
uma enorme diferena entre eles.
O processo de produo dos espaos de favela foi historicamente marcado pela oposio entre eles e o asfalto, tanto
do ponto de vista das representaes quanto das prticas. Essa
oposio evidencia, de forma eloquente, a distncia, que se estabeleceu entre a cidade formal e a cidade real, constituindo
dois mundos distintos: enquanto na cidade temos casas, na favela
temos barracos; enquanto na cidade temos ruas, na favela temos
becos; na cidade temos fornecimento legal de energia eltrica, e
na favela, gatos de luz; na cidade temos TV a cabo; na favela, a
gatonet. uma srie infindvel de oposies que enfatizam a
falta: de forma, de ordem, de regras morais.14
No sculo XIX, as transformaes sociais desencadeadas por fenmenos
como a decadncia da produo cafeeira no Vale do Paraba, a abolio da
13
14
ZALUAR, Alba. ALVITO, Marcos. Um sculo de favela. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV,
1988, pgina 7.
CUNHA, Neiva Vieira da. MELLO, Marco Antonio da Silva. Novos conflitos na cidade: a UPP
e o processo de urbanizao na favela. Dilemas. Rio de Janeiro, v. 4, n.3, 2011, pginas
371-401. Disponvel em: <http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflitos_na_cidade.pdf>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2014, pgina 395.
EMPRESA NA FAVELA
287
escravido e o incio do desenvolvimento do processo industrial no pas, trouxeram muitos ex-escravos e europeus, especialmente portugueses, para a ento capital do Brasil. Esse aumento da populao resultou no inchao da rea
central da cidade, que tradicionalmente concentrava vrios cortios. Com o
aumento dos cortios, avanavam tambm as doenas e as epidemias. O Rio
era uma cidade que no contava com um sistema de esgoto, no possua saneamento e as condies de higiene eram absolutamente precrias. Criava-se,
assim, um cenrio perfeito para a proliferao de doenas e epidemias. Ao
mesmo tempo em que surgem os cortios, as favelas tambm comeam a aparecer. Cerca de 20 anos depois do ano de 1860, j era possvel ver conjuntos
de famlias vivendo em casebres de madeira nos morros de Santo Antnio, do
Castelo e do Senado, no centro da cidade. Nesta mesma poca, o morro do
Andara, na Zona Norte, tambm comeava a ser habitado.
O prefeito da cidade poca, Cndido Barata Ribeiro, ordenou, em 1893,
a demolio do cortio Cabea de Porco15 que levou os seus moradores a
migrarem e construrem barracos no morro da Providncia, que muitos consideram a primeira favela do Brasil. A tentativa do Estado de tirar a populao e
acabar com os cortios que estavam construdos em uma rea privilegiada da
cidade, resultou no favorecimento do processo de favelizao. O morro da Providncia se tornaria, quatro anos depois, smbolo do surgimento das favelas. A
ocupao neste morro comeou tambm com os soldados que participaram da
Guerra de Canudos, no serto da Bahia. Ao desembarcarem na antiga capital
do pas, os soldados exigiram que o governo cedesse casas para os veteranos
do conflito. O governo, ao invs de dar as casas almejadas, permitiu a construo de diversos barracos de madeira no morro da Providncia. Desde o incio
os moradores dos cortios e, posteriormente, das favelas, queriam estar perto
do centro da cidade e, consequentemente, das oportunidades de trabalho. E a
cidade claramente precisava dessa mo de obra.
Entre 1903 e 1906, o prefeito Pereira Passos promoveu uma intensa reforma urbana, que ficou conhecida pelo nome de Reforma Passos. Foram demolidos vrios imveis, a maior parte sendo de habitao popular, como cortios
e casebres. Os mais pobres foram desalojados da rea central da cidade por
conta das intensas modificaes na paisagem urbana. A intenso era ampliar
as vias e avenidas da cidade e construir prdios modernos no local, com o objetivo de transformar o Rio de Janeiro em uma capital nos modelos de Paris. O
governo ainda imps rigorosas normas urbansticas para regular a construo
de prdios residenciais. A falta de transportes pblicos exigia dessas pessoas
que residissem prximas ao seu local de trabalho. Para lidar com esse proble15
O Cabea de Porco era um famoso e vasto cortio no centro do Rio de Janeiro, perto de
onde se localiza hoje o tnel Joo Ricardo.
288
ma, a soluo foi habitar os morros prximos s reas centrais. A Reforma Passos no tinha abrangncia sobre os morros, o que abriu margem para inmeras
construes irregulares nesta parte da cidade. Ao invs de buscar a integrao
do morro com o asfalto, as autoridades se recusavam a aceitar a existncia das
favelas. Quando possvel, acabavam com habitaes populares e expulsavam
seus moradores. O resultado dessas polticas foi, em geral, o contrrio do desejado. Lima Barreto16 escreveu sobre as reformas do prefeito Pereira Passos
e afirmou em certo trecho: v-se bem que a principal preocupao do atual
governador do Rio de Janeiro dividi-lo em duas cidades: uma ser europeia,
a outra, indgena. Nesse momento, percebe-se que a poltica exercida poca
no visava, de maneira alguma, integrar as favelas e habitaes populares ao
restante da cidade. Entretanto, tambm no foram exercidas polticas pblicas
para garantir moradia aos mais necessitados, o que contribuiu para a expanso
das favelas na cidade, que conforme j mencionado, no eram vistas com bons
olhos.17
Com o passar dos anos as favelas foram crescendo e foram difundidas
polticas que visavam extino das mesmas. Eram, portanto, pregadas apenas polticas remocionistas porque as favelas eram consideradas um problema sanitrio. Antes da chegada do trfico de drogas e do armamento pesado
aos morros, estes no eram considerados um problema criminal. Antes disso,
existiam apenas os chamados malandros que se envolviam em confuses e
contravenes leves, mas nada relacionado ao narcotrfico que conhecemos
atualmente.
Em 1922, o poder pblico removeu grande parte das pessoas que viviam
nos morros da Providncia, Santo Antnio e Gvea-Leblon. Nesta mesma poca, o francs Alfred Agache props um projeto para urbanizar o Rio. Para ele,
no haveria espao para comportar as favelas. Na viso da poca, elas eram
consideradas um grande problema sob o ponto de vista da ordem social, higinica e de segurana, alm de serem reprovadas do ponto de vista esttico.
Em 1937, o Cdigo de Obras da cidade citou as favelas como uma aberrao
urbana e props sua completa eliminao, proibindo a construo de novas
moradias. Mais do que isso, o Cdigo proibia melhorias nos morros j ocupados. O Cdigo prescrevia a necessidade de controle e erradicao das favelas
e mais uma vez os governantes resolviam apenas tentar fazer com que elas
desaparecessem.18
16
17
18
Afonso Henriques de Lima Barreto (1881-1922), tambm conhecido somente por Lima Barreto, foi um escritor e jornalista brasileiro.
RIBEIRO, Flvia. Favelas cariocas: A cidade e os morros. Disponvel em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/favelas-cariocas-cidade-morros-435499.shtml>.
Acesso em: 12 de fevereiro de 2014.
Idem.
EMPRESA NA FAVELA
289
290
EMPRESA NA FAVELA
291
A seguir ser realizada uma breve exposio das polticas dos governos
de Leonel Brizola, Csar Maia e Eduardo Paes (juntamente com Srgio Cabral)
quanto forma pela qual eles trataram e esto tratando as favelas, tendo em
vista a dualidade entre a remoo e a integrao que motivou polticas pblicas
diferenciadas ao longo dos anos. Alm disso, a partir do governo de Eduardo
Paes e Srgio Cabral, uma terceira vertente adicionada ao discurso poltico,
que a questo do fomento do empreendedorismo. No sero citados outros
governos, pois o foco ser apenas nestes.
292
EMPRESA NA FAVELA
293
tanto, mesmo defendendo a urbanizao das favelas, sua gesto deixou muito
a desejar no aspecto da implementao de infraestrutura, alm dos debates
que surgiram acerca do aumento da violncia e do narcotrfico na cidade.
294
EMPRESA NA FAVELA
295
famlias que habitavam esse local foram removidas.26 Por conta das obras que
esto sendo realizadas na cidade para receber os jogos, algumas favelas esto
sendo inteiramente removidas, justamente por falta de opo. Ou seja, a poltica vigente hoje a coexistncia entre urbanizao e remoo das favelas, em
uma linha bastante parecida com a desenvolvida por Csar Maia. A poltica
no sentido de urbanizar e manter as favelas existentes, entretanto, em alguns
casos isso no se faz possvel, tendo em vista as obras que a Prefeitura e o Estado esto realizando, que exigem a remoo de algumas delas.27 Atualmente,
as desapropriaes que so realizadas pela prefeitura so em virtude das obras
de infraestrutura urbana para receber os jogos ou por conta da remoo de
moradias que se localizam em reas consideradas de risco.
Passou-se, portanto, a se privilegiar o investimento nas favelas com a realizao de obras de saneamento, infraestrutura, coleta de lixo, entre outras, em
oposio s polticas de remoo.28 Entretanto, a Prefeitura do Rio de Janeiro
sofre duras crticas. Alguns apontam que esta abandonou sua obrigao de investir em saneamento em favelas entre os anos de 2008, quando Eduardo Paes
assumiu a Prefeitura, at o ano de 2010. O investimento apenas teria retornado
aps 2010, com o lanamento do projeto Morar Carioca.29 Da em diante, com o
projeto Morar Carioca, que visa urbanizar todas as favelas at 2020, a Secretaria Municipal de Habitao afirma que tem feito investimentos da ordem deR$
2,1 bilhes nas favelas do Rio. Deste valor,cerca de 18% se referem implantao de redes de esgotamento sanitrio.30
296
Como se v, o atual governo est realizando apenas intervenes cirrgicas nas favelas
atravs de programas de urbanizao e as polticas pblicas no so mais pautadas, predominantemente, em discursos remocionistas de favelas. Exceo a isso so as remoes
de moradias que se encontram nas reas de risco, como encostas ou lugares que podem
ceder com o excesso das chuvas. Alm disso, temos as recentes desapropriaes por conta
da realizao das obras para receber a Copa do Mundo e os Jogos Olmpicos.
32 BRUM, Mario. Favelas e remocionismo ontem e hoje: da Ditadura de 1964 aos grandes
eventos. Disponvel em: <http://osocialemquestao.ser.puc-rio.br/media/8artigo29.pdf>,
pgina 196. Acesso em: 11 de maro de 2014.
EMPRESA NA FAVELA
297
lticos, empresariais e sociais e tem sido o foco de muitos estudos. Inicialmente o conceito de empreendedorismo era bastante restrito, sendo considerado
apenas um fenmeno associado criao de empresas. Com o tempo, o seu
significado foi sendo ampliado para as manifestaes humanas voltadas para
a realizao de novos projetos organizacionais independentes ou vinculados a
uma organizao j existente.33 Podemos dizer que o empreendedorismo pode
ser entendido como um processo pelo qual, indivduos ou grupos, integram recursos e competncias para explorar oportunidades no ambiente, criando valor,
em qualquer contexto organizacional, com resultados que incluem novos empreendimentos, produtos, servios, processos, mercados e tecnologias.
Fala-se muito da importncia do empreendedorismo na economia de um
pas, seja porque gera e mantm empregos, seja porque expande a atividade
econmica e cria novos produtos e mercados.34 Os empreendedores captam
as oportunidades para delas tirar proveito. Alm disso, podemos dizer que o
empreendedorismo uma forma de incluso social dos moradores das favelas
porque gera oportunidades e empregos, alm de contribuir para o desenvolvimento local, gerando riqueza. Hoje temos o discurso do empreendedorismo
como forma de mudar a realidade social, como meio transformador das favelas.
Temos o desenvolvimento de negcios promissores que so capazes de mudar
a realidade local, modificando no somente a vida de quem empreende, mas
de toda a comunidade ao seu redor. De acordo com uma pesquisa realizada
pelo Endeavor,35 os motivos que levam as pessoas a empreender so: falta de
empregos atrativos no mercado, independncia para escolher local e horrio
33 GIMENEZ, Fernando Antonio Prado. FERREIRA, Jane Mendes. RAMOS, Simone Cristina.
Configurao empreendedora ou configuraes empreendedoras? Indo um pouco alm
de Mintzberg. Disponvel em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/9/9d/
Empreendedorismo_2012-1.pdf>, pgina 20. Acesso em: 10 de abril de 2014.
34 FGV. Polticas pblicas de fomento ao empreendedorismo e s micro e pequenas empresas. Disponvel em:<http://ceapg.fgv.br/sites/ceapg.fgv.br/files/arquivos/Pesquisa_Empreendedorismo/politicas_publicas_de_fomento_ao_empreendedorismo_e_as_micro_e_
pequenas_empresas.pdf.>. Acesso em: 06 de fevereiro de 2014.
35 O Instituto Empreender Endeavor uma organizao sem fins lucrativos, que tem como
misso promover o desenvolvimento sustentvel do Brasil, por meio do apoio a empreendedores inovadores e do incentivo cultura empreendedora, gerando postos de trabalho
e renda. Presente em 18 pases, atua no Brasil em sete regies: So Paulo, Rio de Janeiro,
Belo Horizonte, Curitiba, Porto Alegre, Florianpolis e Recife. No pas, a Endeavor conta
com a parceria de importantes entidades nacionais e multinacionais, como o Sebrae, Ita
BBA, Santander, Grupo Ibmec, Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, Banco Interamericano de Desenvolvimento, TOTVS, dentre outras. (RONALD, Pedro. Instituto Empreender
Endeavor Brasil. Disponvel em: <http://empreendedorismoeempreendedores.blogspot.
com.br/2009/01/instituto-empreender-endeavor-brasil.html>. Acesso em: 25 de maro de
2014).
298
36 MELHADO, Joo Pedro. PLASTER, Juliana. YOONG, Pui Shen. Empreendedores brasileiros
2013. Perfis e Percepes. Disponvel em: <http://www.endeavor.org.br/pesquisas/empreendedores_brasileiros_perfis_percepcoes_relatorio_completo.pdf.>Acesso em: 24 de maro de 2014.
37 O Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas, tambm conhecido como
Sebrae, uma entidade privada sem fins lucrativos, que visa ser um agente de capacitao
e de promoo do desenvolvimento, criado para dar apoio aos pequenos negcios em
todo o pas. O Sebrae trabalha para estimular o empreendedorismo e objetiva possibilitar
a competitividade e a sustentabilidade dos empreendimentos de micro e pequeno porte.
Importante ressaltar que o Sebrae no uma instituio financeira, mas sim um agente
de capacitao e de promoo do desenvolvimento. Assim, ele articula junto aos bancos,
cooperativas de crdito e instituies de microcrdito a criao de produtos financeiros
adequados s necessidades do segmento. Tambm orienta os empreendedores para que
o acesso ao crdito seja, de fato, um instrumento de melhoria do negcio. O foco o estmulo ao empreendedorismo e desenvolvimento sustentvel de pequenos negcios. Assim,
o Sebrae atua no ramo da educao empreendedora, na capacitao dos empreendedores,
acesso a novas tecnologias e inovaes, alm de orientaes para o acesso aos servios
financeiros. (SEBRAE. Quem somos. Disponvel em: <http://www.sebrae.com.br/customizado/sebrae/institucional/quem-somos/sebrae-um-agente-de-desenvolvimento>. Acesso
em: 19 de maro de 2014).
EMPRESA NA FAVELA
299
300
maioria das vezes, a baixa escolaridade dos empreendedores, fator que pode
ser um empecilho para o sucesso do empreendimento.
A falta de acesso a servios financeiros e crdito limita uma possvel expanso dos negcios. Levando isso em considerao, alguns rgos do Estado
esto atuando nesse ramo de concesso de microcrdito. Como veremos mais
adiante, os projetos desenvolvidos foram importantes instrumentos colocados
disposio da populao. Entretanto, tais iniciativas apresentam falhas e aspectos que precisam ser melhorados para que sejam efetivos.
As universidades vm exercendo papel importante no processo de insero social do empreendedor das comunidades. A poltica de pacificao,
o incremento do turismo, a elevao da renda das classes D e E permitiu a
entrada do Estado e do mercado em reas antes no consideradas como de
interesse pblico e sequer privado. Sales de beleza, lavanderias, academias de
boxe e capoeira, cursos de fotografia, canto e de instrumentos musicais esto
disponveis em reas de favela e comeam a atrair o pblico do asfalto. So
empreendedores que necessitam adaptar suas atividades a um novo pblico,
demandando conhecimentos de marketing, design, alm dos necessrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros e at a elaborao de planos
de negcios.38
Podemos apontar algumas vantagens em se formalizar. A empresa formal
possui mais chances de fechar parcerias e acessar linhas de crdito, por exemplo. mais segurana para os investimentos feitos na empreitada, que estar
em conformidade com as leis federais e estaduais. A informalidade sempre
um risco para o empreendedor, j que as mercadorias podem ser apreendidas
pelo poder pblico e fica limitada a possibilidade de crescimento e de divulgao do negcio. Todavia, vemos que muitos empreendedores no conseguem
se formalizar, ou os que j realizaram a formalizao esto tendo dificuldades
para mant-la.
A seguir, sero expostos quatro projetos de fomento ao empreendedorismo, desenvolvidos por rgos como o Sebrae, o Instituto Pereira Passos e
AgeRio, em conjunto com a Prefeitura do Rio de Janeiro. Todos esses projetos
38 A Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas possui duas clnicas jurdicas voltadas para
esse assunto. Uma delas trata de assessoria no campo de microcrdito e a outra trabalha
no campo de ajuda na estruturao e formalizao de pequenos empreendimentos em
favelas. Alm disso, podemos citar tambm iniciativas de duas outras instituies universitrias. O IBMEC do Rio de Janeiro mantm um centro de empreendedorismo social em que
presta consultoria para que os empreendedores possam desenvolver e direcionar os seus
negcios. Devemos mencionar tambm a PUC-Rio que na graduao em comunicao oferece assessoria de logos e cartes para empreendedores. Alm disso, na PUC se encontra
o Instituto Gnesis, que uma incubadora de pequenos negcios. Esse papel desenvolvido
pelas faculdades e universidades muito importante no processo de capacitao dos empreendedores.
EMPRESA NA FAVELA
301
39 O Instituto Municipal de Urbanismo Pereira Passos (IPP) possui uma atuao relevante como
centro de referncia de dados e conhecimento sobre o Rio, utilizado para a formulao e
acompanhamento de polticas pblicas, municipais ou no. Estas informaes esto abertas
para o uso e consulta de toda a populao do Rio de Janeiro atravs do site Armazm de
Dados, criado em 2001. Desde a sua fundao, o IPP coordena grandes projetos urbanos,
como o Rio Cidade, o Favela Bairro, o Rio Orla e o Porto Maravilha. Alm disso, o IPP coordena, em parceria com o Instituto de Relaes Internacionais da PUC-Rio, o Centro de
Estudos e Pesquisa BRIC, destinado a promover debates sobre as potncias emergentes no
cenrio global. Gerencia tambm o programa UPP Social, que busca consolidar o processo
de pacificao por meio da integrao de polticas sociais, urbanas e de promoo da cidadania em reas com Unidade de Polcia Pacificadora. Uma das aes apoiadas pelo projeto
o Empresa Bacana, que fomenta a formalizao de pequenos empreendedores. O projeto
Empresa Bacana ser explorado no tpico 2.2. (IPP. Conhea o instituto. Histria. Disponvel
em: <http://www.rio.rj.gov.br/web/ipp/historia>. Acesso em: 26 de maro de 2014).
40 UPP. IPP e FGV se unem para desenvolver economia no Morro do Andara. Disponvel em:
<http://www.upprj.com/index.php/acontece/acontece-selecionado/ipp-e-fgv-se-unem-para-desenvolver-economia-no-morro-do-andarai/Andara%C3%AD>. Acesso em: 25 de
maro de 2014.
302
EMPRESA NA FAVELA
303
informaes para quem deseja abrir, planejar, desenvolver ou at mesmo aperfeioar a sua empresa. Os consultores visam planejar solues para resolver os
problemas de quem possui um negcio e pretendem ajudar os interessados a
obter sucesso na conduo de seu empreendimento. Dentre os servios oferecidos esto:
Abertura e legalizao de empresas para o empreendedor individual;
Mercado;
Gesto e planejamento financeiro;
Orientao para crdito;
Treinamento;
Plano de negcios.
O objetivo legalizar um grande nmero de micro e pequenas empresas
e micro empresrios individuais (MEI). Assim, por intermdio dos mutires que
so realizados, o objetivo formalizar o maior nmero possvel de negcios
nas comunidades para que estes saiam do mundo da informalidade. Segundo
dados, 85% dos atendimentos que so realizados se referem aos microempresrios individuais.42 Em relao a esta categoria, vale ressaltar suas caractersticas. No entanto, antes de adentrar na categoria de microempreendedor
individual, importante destacar que o projeto Empresa Bacana est sendo
revisto em seu escopo, uma vez que a formalizao em massa sem a assessoria
adequada de viabilidade do negcio trouxe problemas para muitos empreendedores que obtiveram o CNPJ.
A dificuldade quanto obteno dos Alvars de localizao e funcionamento, endividamento com bancos e ausncia de planejamento para o negcio
so uma rotina no mundo do empreendedor de favela, representando importante desafio a ser vencido com a assessoria das universidades em conjunto
com as agncias pblicas e sociedade civil organizada, que detm recursos
humanos e conhecimento disponvel ao exerccio dessa atividade cidad.
2.2.1. Microempreendedor Individual
O microempreendedor individual, tambm conhecido pela sigla MEI, a pessoa que trabalha por conta prpria e est atuando de maneira informal e se
formaliza como pequeno empresrio podendo ter acesso a vrios benefcios.43
42 JORNAL DO BRASIL. Empresa Bacana emitir 223 alvars na Cidade de Deus. Disponvel
em:
<http://www.jb.com.br/rio/noticias/2010/08/18/empresa-bacana-emitira-223-alvaras-na-cidade-de-deus/>. Acesso em: 20 de maro de 2014.
43 Considera-se MEI o empresrio individual a que se refere o artigo 966 do Cdigo Civil Brasileiro, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendrio anterior, de at R$ 60.000,00 e
que exera atividade permitida ao MEI.
304
A Lei Complementar Federal n 128/2008, que alterou a Lei Geral das Micro e
Pequenas Empresas (LC n 123/2006), instituiu a figura do MEI. Essa LC n 128
criou, portanto, condies especiais para que o trabalhador conhecido como
informal possa se tornar um MEI legalizado.
Para se enquadrar na categoria, a receita bruta anual (de janeiro a dezembro) no poder ultrapassar o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)
e o interessado no pode ter participao em outra empresa como scio ou
titular. O MEI tambm pode ter um empregado contratado que receba o salrio
mnimo ou o piso da categoria. Caso o MEI se formalize no decorrer do ano,
a receita bruta de R$ 60.000,00 ser proporcional aos meses aps a formalizao. Por exemplo: 60.000,00 por 12 meses = 5.000,00 por ms. Logo, se
uma empresa for registrada em abril, a receita bruta no poder ultrapassar R$
45.000,00 (5.000,00 x 9 meses = 45.000,00).
Entre as vantagens oferecidas para quem se torna um MEI, est a emisso de CNPJ o que facilita a abertura de conta bancria, alm de pedidos de
emprstimos e a emisso de notas fiscais. Quem se formaliza na modalidade
MEI ser enquadrado em um regime tributrio simplificado, conhecido como
Simples Nacional e ficar isento dos tributos federais (Imposto de Renda, PIS,
Cofins, IPI e CSLL). Assim, o empreendedor tem como despesas legalmente
estabelecidas, aps a formalizao, apenas o valor fixo mensal de R$ 37,20
(comrcio ou indstria), R$ 41,20 (prestao de servios) ou R$ 42,20 (comrcio e servios), que ser destinado Previdncia Social e ao ICMS ou ao ISS.
O pagamento dever ser feito por meio decarnemitido atravs do Portal do
Empreendedor,44 alm de taxas estaduais e/ou municipais que devem ser pagas dependendo do estado ou municpio e da atividade exercida. Essas quantias sero atualizadas anualmente, de acordo com o salrio mnimo. Com essas
contribuies, o microempreendedor individual tem acesso a benefcios como
auxlio maternidade, auxlio doena, aposentadoria, entre outros. Importante
mencionar que existe um rol de atividades que o empreendedor individual deve
exercer para poder ser enquadrado como MEI.45
O microempreendedor individual est dispensado de contabilidade e, portanto, no precisa escriturar nenhum livro. No entanto, ele deve guardar as no Artigo 966, Lei n 10.406/2002: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
44 O tpico 2.3 contm informaes a respeito do Portal do Empreendedor.
45 A Resoluo 58/2009, atualizada pela Resoluo 78/2010, regulamentou o captulo da Lei
Complementar n 128/2008 que criou o Empreendedor Individual e suas atividades. O anexo nico da Resoluo traz as atividades que o empreendedor individual deve exercer para
poder ser considerado MEI.
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46 O link para a gerao da guia de recolhimento chamada DAS : <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Aplicacoes/ATSPO/pgmei.app/Default.aspx>. O pagamento deve ser feito na rede bancria e casas lotricas at o dia 20 de cada ms.
47 A declarao anual do Simples Nacional dever ser feita pelo link: <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/mei-microempreendedor-individual/declaracao-anual-dasn-simei-1>.
48 Tais afirmaes foram dadas pelas empreendedoras entrevistadas na favela do Cantagalo.
Alm disso, foram ouvidas outras seis empreendedoras atuantes na favela Morro dos Tabajaras. A visita ao Tabajaras foi realizada em abril de 2014.
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deve ser cumprida e grande parte dos empreendedores no sabe como agir
para realizar as exigncias estabelecidas. Alm disso, existe a dificuldade posterior quanto obteno de alvars de localizao e funcionamento, j que no
feita uma averiguao prvia para constatar se permitida que a atividade
funcione em determinado local especfico, como o caso do setor envolvendo
alimentos. Ao deixar essa preocupao de lado, muitos empreendedores nunca conseguiro o alvar de localizao e funcionamento, visto que exercem
suas atividades em locais que no so prprios para tal. Por isso, no adianta
realizar o procedimento de formalizao sem antes verificar o local em que as
atividades sero exercidas. Temos, ainda, o problema com endividamentos dos
empreendedores em bancos e ausncia de planejamento por parte deles para
conduzir o seu empreendimento. Ou seja, no basta apenas realizar a formalizao, deve existir:
um apoio posterior aos empreendedores para que estes consigam
manter a formalizao e cumprir os requisitos para tal e tambm para
que consigam gerenciar o seu negcio com alto grau de sucesso;
verificao do local em que o empreendedor pretende exercer a sua
atividade para averiguar se adequado para tal para que no existam
problemas posteriores com o alvar de localizao e funcionamento e
verificar se o empreendedor possui dvidas em bancos, para que ele
possa ser mais bem assessorado.
49 <http://www.portaldoempreendedor.gov.br/>.
EMPRESA NA FAVELA
307
prprio site, agilizando os procedimentos para evitar a necessidade de se deslocar at a Junta Comercial ou outros rgos do governo. A formalizao pode
ser feita toda pela internet e de forma gratuita e visa facilitar o procedimento
para quem deseja se tonar um MEI formalizado. A rede interligada e est
disponvel para todo o Brasil e no somente para o Estado do Rio de Janeiro.
Seguindo o passo a passo do Portal para a formalizao, o CNPJ e o nmero de
inscrio na Junta Comercial so obtidos imediatamente. Assim, o Portal visa
reduzir as exigncias legais e os procedimentos administrativos na hora de se
abrir uma empresa ou de se tornar um MEI. O mesmo vale para quem deseja
cancelar o CNPJ ativo. O cancelamento do CNPJ tambm pode ser feito pelo
prprio Portal.
O Portal do Empreendedor ligado Rede Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios (Redesim). Esta
rede constitui um sistema integrado que permite a abertura, fechamento, alterao e legalizao de empresas em todas as Juntas Comerciais do Brasil,
simplificando procedimentos e reduzindo a burocracia ao mnimo necessrio.
O sistema da Redesim visa fazer uma integrao de todos os processos dos
rgos e entidades responsveis pelo registro, inscrio, alterao e baixa das
empresas, por meio de uma nica entrada de dados e de documentos, acessada via internet. Os usurios podero tambm obter informaes e orientaes
pela internet ou de forma presencial, a exemplo do acesso a dados de registro
ou inscrio, alterao e baixa de empresrios e pessoas jurdicas. A Redesim
administrada por um Comit Gestor, composto por rgos e entidades do
governo federal, estadual e municipal, responsveis pelo processo de registro
e legalizao dos empresrios, sociedades empresrias e sociedades simples.
Duas crticas so feitas ao Portal do Empreendedor e ambas esto relacionadas ao site eletrnico. A primeira consiste no fato de empreendedores50
reclamarem que o Portal muitas vezes est fora do ar, o que no permite que
a pessoa concretize o passo a passo descrito para a formalizao. H vrias
reclamaes dizendo que a conexo com a pgina na internet cai quando se
est finalizando as etapas. Quando isso acontece, a pessoa necessita comear
todo o procedimento desde o incio novamente. Alm disso, foram feitas reclamaes tambm quanto ao layout do site. As empreendedoras que foram
entrevistadas e que conheciam o site do Portal do Empreendedor foram enfticas ao dizer que acham a pgina da internet bastante confusa e que no sabem
ao certo como manuse-la. Temos ento dois pontos que merecem ateno e
precisam ser aperfeioados. Parecem apenas problemas pequenos, mas que
50 As crticas mencionadas foram feitas pelas empreendedoras entrevistadas na favela do
Cantagalo e pelas empreendedoras entrevistadas na favela Morro dos Tabajaras. A visita
ao Tabajaras foi realizada em abril de 2014.
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UPP a Agncia
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oferecer emprstimos de microcrdito para que eles venham a crescer e, consequentemente, entrem na formalidade, gerando tambm empregos.
Para obter crdito, o empreendedor deve apresentar carteira de identidade, CPF, certido de nascimento ou casamento, comprovante de residncia,
comprovante de compras a crdito (se houver), cpia de cabealho de extrato
bancrio, nmero da agncia e da conta onde ser depositado o dinheiro, alm
de fiador com comprovante de renda e nome limpo no SPC ou Serasa. Alm
disso, o Fundo UPP conta com 19 postos da AgeRio nas comunidades pacificadas e em pacificao do Rio de Janeiro. Atualmente existem postos no Cantagalo, Santa Marta, na Rocinha, na Cidade de Deus, no Batan, dentre outros.
O atendimento nos postos avanados realizado por moradores das prprias
comunidades que so treinados e contratados pela AgeRio para conceder os
emprstimos. Alm disso, a agncia visa dar assessoria ao microempreendedor, como noes de educao financeira e acompanhamento da evoluo da
atividade desenvolvida. Eles analisam o empreendimento e o potencial de crescimento do mesmo e oferecem um valor de financiamento compatvel, para
que o emprstimo a ser realizado no seja acima do realmente necessrio. Segundo dados, a taxa de inadimplncia de apenas 1,36%.55 Os segmentos que
mais procuram emprstimos so os de alimentao, vesturio, salo de beleza,
bares e lanchonetes. Dados recentes informam que a concesso de microcrdito nas comunidades pacificadas e em vias de pacificao na cidade do Rio
de Janeiro dever totalizar, no ano de 2014, sete mil contratos fechados, com
emprstimos da ordem de R$ 35 milhes.
Duas empreendedoras que foram entrevistadas relataram que a obteno
de microcrdito por intermdio da AgeRio no to fcil quanto parece ser.
Ambas foram enfticas ao relatar que o processo para obteno do emprstimo bastante burocrtico, o que dificulta o acesso ao crdito. Segundo as
palavras delas, os agentes do microcrdito sempre acham algum empecilho
para no conceder o emprstimo. Alm disso, mencionaram que bastante
complicado achar um fiador, o que consequentemente tambm atrapalha. Em
relao concesso de microcrdito para empreendedores que se encontram
na informalidade, elas relataram que nesses casos o emprstimo se torna ainda
mais difcil. Elas afirmaram que o Fundo UPP prefere conceder emprstimos
para quem j formalizado. Os informais no so priorizados, atitude esta que
vai contra o que anunciado pela prpria AgeRio. O intuito do projeto deve
ser conceder microcrdito para empreendedores que se encontram tanto na
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exemplo de instituio financeira brasileira que concede microcrdito podemos citar o CrediAmigo.57
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propriedade alheia (pblica ou particular) e estando dispostas, em geral, de forma desordenada e densa. (CAVALLIERI, Fernando. VIAL, Adriana. Favelas na cidade do Rio de Janeiro: o quadro populacional com base no Censo 2010. Disponvel em: <http://portalgeo.
rio.rj.gov.br/estudoscariocas/download%5C3190_FavelasnacidadedoRiodeJaneiro_Censo_2010.PDF>. Acesso em: 06 de fevereiro de 2014).
59 Valor vigente no comeo de 2014.
60 Entre essas diferenas est a origem de seus habitantes. No Pavo-Pavozinho a maioria
composta de migrantes nordestinos e no Cantagalo os moradores se autodenominam crias
da terra ou crias do morro. Esses habitantes j nasceram e cresceram na comunidade e
j esto na terceira ou quarta gerao da famlia. Isto faz com que os moradores do Galo
tenham estabelecido estreitos laos entre si e tambm em relao ao territrio que residem.
J no Pavo-Pavozinho no temos esse vnculo to intenso entre os moradores, bem como
destes com a comunidade. (OLIVEIRA, Fabiana Luci de. UPPs, Direitos e Justia: um estudo
de caso das favelas do Vidigal e do Cantagalo. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012).
314
vinculados ao trfico de drogas, em conflito permanente com a polcia e, muitas vezes, entre si. Tal situao restringia a mobilidade urbana e causava uma
sensao de insegurana mpar, principalmente pelo medo que os moradores
tinham das balas perdidas durante as constantes trocas de tiros que ocorriam.
Entretanto, em 23 de dezembro de 2009, foi inaugurada uma UPP no local, que
consiste na 5 UPP inaugurada na cidade do Rio de Janeiro, que faz parte do
projeto de pacificao do governo do Estado.
A histria do Cantagalo j remonta dcada de 1930, quando os primeiros
moradores comearam a se instalar e, ainda de acordo com dados do IBGE,
a favela possua, em 2010, 1.428 domiclios e 4.77161 moradores, constituindo
uma mdia de 3,3 moradores por domiclio. Em relao ao acesso de ensino,
o Cantagalo conta hoje com uma escola pblica de ensino fundamental (Ciep
Presidente Joo Goulart). Alm dessa escola, existem em torno de 27 ONGs
atuando na comunidade. Elas oferecem creches e educao bsica, bem como
atividades de formao profissional. Essas ONGs atuam tambm na parte de
servios de sade, de atividades esportivas e culturais. Duas ONGs bastante
conhecidas e atuantes so o Criana Esperana e o AfroReggae. Alm disso,
h uma cooperativa de costureiras no local. Existem dois postos mdicos disposio da populao e a principal forma de lazer dos moradores a praia que
se encontra bastante perto da comunidade. Alm da praia, as ONGs procuram
promover atividades culturais e esportivas no espao de convenincia para
ampliar as formas de lazer oferecidas populao. O Cantagalo conta tambm
com grupos de canto e dana, de percusso, de teatro e circo.
O Cantagalo possui vrios moradores nascidos e criados na comunidade,
que exercem o papel de importantes lideranas locais. A vontade de grande
parte dos moradores de transformar o Cantagalo em circuito oficial de turismo, por conta de sua localizao privilegiada e sua histria, contando com vistas panormicas para verdadeiros cartes de visita da cidade do Rio de Janeiro. Existe hoje o Museu da Favela (MUF) que visa fomentar o turismo na regio,
divulgando a cultura local. um museu fundado em 2008 por moradores das
favelas do Pavo-Pavozinho e Cantagalo e uma organizao no governamental privada de carter comunitrio. Trata-se de um museu a cu aberto que
j ganhou ampla visibilidade nacional e internacional.62 Alm do MUF, quanto
se trata de turismo na favela, o Cantagalo j conta com hospedagens do tipo
albergues para abrigar interessados em conhecer de perto a vida dos moradores, bem como os que desejam um tipo de hospedagem em um lugar diferente.
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Esses albergues j recebem turistas tanto do Brasil, como das mais diversas
partes do mundo.
A Prefeitura vem intensificando os seus programas de melhoramento de
favelas, que consistem em implementar todos os servios de infraestrutura sanitria, sistema de circulao, equipamentos sociais, educacionais, de lazer e
de esporte. Alm da Prefeitura, o Governo Federal, por intermdio das obras
do PAC, est investindo nessas regies. O Cantagalo foi um dos beneficiados
com as obras do PAC e conta hoje com um sistema de esgotamento sanitrio,
redes de gua potvel e de drenagem de guas pluviais. Foram construdos
prdios no Cantagalo para realocar moradores removidos das reas de risco,
bem como o conhecido Complexo Rubem Braga, na Rua Teixeira de Melo esquina com a Rua Baro da Torre, no bairro Ipanema. Este complexo conta com
duas torres com elevadores panormicos, bem como um mirante, conhecido
como Mirante da Paz. Este se tornou um smbolo da poltica de pacificao do
governo, alm de ter atrado inmeros turistas para a localidade. Os elevadores
substituram uma antiga escadaria ngreme que dava acesso para a comunidade e se tornou a principal forma de acess-la. Alm disso, os moradores tem
acesso ao metr de Ipanema e ainda contam com uma passarela que liga essas
torres localidade do Quebra-Brao, no Cantagalo. Estas obras sem dvida
melhoraram o acesso da populao comunidade, alm de terem trazido melhorias na rea de urbanizao, essenciais para melhorar a qualidade de vida
das pessoas que ali residem.
Uma observao importante a ser feita a respeito do levantamento de
dados realizado pela Secretaria Municipal de Habitao (SMH), juntamente
com o Instituto Pereira Passos, que desenvolveram uma srie de estudos e
decidiram que 44 favelas deveriam deixar de ocupar esta categoria, passando
a ser denominados como bairros, visto que j contam com servios bsicos
idnticos aos desfrutados pelos moradores do asfalto. Na lista da prefeitura esto nove comunidades da Zonal Sul. Entre elas esto Santa Marta (Botafogo),
Vidigal e Cerro-Cor (Cosme Velho). Com essa nova classificao desenvolvida
para as favelas, o Cantagalo tambm passou a ser includo no rol de favelas
que passaram a ter o status de bairro.63 Entretanto, mesmo sendo considerada
como bairro e tendo sido beneficiada pelos investimentos do PAC, os moradores do Cantagalo ainda reclamam de problemas relacionados infraestrutura e urbanizao. Nesse aspecto estariam englobadas questes como a coleta
de lixo, saneamento bsico, abastecimento de gua, iluminao pblica, fornecimento de energia eltrica e pavimentao das ruas. Como mencionado, um
dos maiores problemas enfrentados pelos moradores e que est no centro das
63 DAFLON, Rogrio. Cidade ganha 44 ex-favelas. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/
rio/cidade-do-rio-ganha-44-ex-favelas-2764079>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2014.
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67 VELLOSO, Joo Paulo dos Reis. PASTUK, Marlia. JUNIOR, Vicente Pereira. Favela como
oportunidade: plano de desenvolvimento de favelas para sua incluso social e econmica.
1 ed. Rio de Janeiro: Frum Nacional, 2012.
68 SOLAR MENINOS DE LUZ. Quem somos. Disponvel em: <http://www.meninosdeluz.org.
br/quem_somos.php>. Acesso em: 24 de fevereiro de 2014.
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4. Entrevistas
No Cantagalo, os moradores que so donos do prprio negcio trabalhadores por conta prpria ou empregadores representam a cifra de 13,2 %70.
Grande parte dos empreendedores iniciam seus negcios sem capital nessa
comunidade. A fonte do capital inicial mais utilizada o recurso prprio que
vem, muitas vezes, de indenizaes. Outra parte prefere tomar emprstimos
para utilizar como capital inicial, recorrendo aos bancos, principalmente os de
microcrdito. Segundo pesquisa realizada pelo Sebrae, apesar da proximidade com o mercado consumidor de mais alta renda, percebe-se que as favelas
da Zona Sul possuem um ndice de empreendedorismo menor do que as das
demais reas observadas. Algumas possibilidades explicam tal cenrio. Primeiro, podemos citar a maior disponibilidade de postos de trabalho formais na
Zona Sul da cidade. Outra possibilidade apontada a limitao do mercado,
por conta da concorrncia com um comrcio mais sofisticado e prximo. Isto
dificultaria a comercializao de bens e servios de baixo valor agregado, caracterstica dos pequenos negcios em favelas.71 O ndice de formalizao nas
comunidades ainda baixo, e no Cantagalo mais de 90% no so registrados.
Nas favelas que contam com UPPs, a maioria dos microempreendedores so
mulheres (64%), ao contrrio do que ocorre na metrpole, onde as microempreendedoras so minoria (36%).
A seguir esto relatas as entrevistas feitas no Cantagalo, com empreendedoras integrantes do projeto Mulheres em Rede, coordenado pela Asplande.72
69 BBC BRASIL. No tenho pretenso de acabar com o trfico, diz secretrio de segurana
do RJ. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2010/12/101130_beltrame_twitcam_jf.shtml>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2014.
70 SEBRAE. Empreendedores de baixa renda no Rio de Janeiro. Capacidades e desenvolvimento. Disponvel em: <http://gestaoportal.sebrae.com.br/uf/rio-de-janeiro/sebrae-no-rio-de-janeiro/estudos-e-pesquisas-1/empreendedorismo/Sebrae_EMP_abr12_Emp_bx_
rd.pdf/>. Acesso em: 02 de maio de 2014.
71 SEBRAE. Empreendedores de baixa renda no Rio de Janeiro. Capacidades e desenvolvimento. Disponvel em: <http://gestaoportal.sebrae.com.br/uf/rio-de-janeiro/sebrae-no-rio-de-janeiro/estudos-e-pesquisas-1/empreendedorismo/Sebrae_EMP_abr12_Emp_bx_
rd.pdf/>. Pginas 31/32. Acesso em: 02 de maio de 2014.
72 O projeto Mulheres em Rede uma parceria entre Asplande, Corte & Arte (cooperativa
constituda por mulheres do Cantagalo e Pavo-Pavozinho) e Arteiras (cooperativa cons-
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Esse projeto visa atender mulheres moradoras do Cantagalo, Pavo-Pavozinho e Borel.73 Para isso, foram realizadas duas visitas ao Cantagalo para conversar com essas empreendedoras. No se pode dizer que se trata de amostra
representativa dos problemas que afetam as mais de 700 favelas do municpio do Rio de Janeiro, ainda mais se levarmos em conta a enorme diversidade
existente entre elas. Cada uma das comunidades cariocas possui sua prpria
identidade, com caractersticas que lhes so prprias, como poca de fundao, composio dos habitantes, economia, escolaridade, entre outros. Mas as
entrevistas com empreendedoras atuantes no Cantagalo serviro para elencar problemas que elas enfrentam e que podem ser comuns s outras favelas.
Alm disso, esses problemas que foram relatados precisam ganhar a ateno
do poder pblico e da iniciativa privada, para que possa ocorrer um aperfeioamento dos projetos mencionados, alm de beneficiar diretamente os empreendedores. Conforme j mencionado, o Cantagalo uma favela que est inserida
em plena Zona Sul da cidade, no meio de dois bairros com poder aquisitivo
bastante alto e muito desenvolvidos. Alm disso, uma favela que j conta
com um nmero considervel de investimentos pblicos e privados. Entretanto, o Cantagalo mesmo estando inserido numa parte extremamente valorizada
e desenvolvida da cidade e contando com inmeras obras de melhoramento e
projetos de empreendedorismo, seus moradores ainda possuem uma elevada
dificuldade em formalizar os seus negcios ou ter acesso aos emprstimos de
microcrdito. Se esta comunidade j apresenta esses enormes problemas, favelas que se encontram mais afastadas e no contam com tantos investimentos
podem apresentar uma situao ainda mais precria.
Foram entrevistadas cinco empreendedoras participantes do Mulheres em
Rede, moradoras do Cantagalo e que atuam em ramos diversos, como artesa-
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Concluso
Conforme foi exposto, vimos uma mudana, ao longo dos anos, do tratamento
recebido pelas favelas cariocas. Primeiramente temos um discurso exclusivamente remocionista das favelas, em que estas eram vistas como aberraes urbanas que deveriam ser erradicadas. Aps, entra em cena um discurso de uma
maior valorizao da urbanizao nesses lugares e o discurso remocionista
parece perder um pouco da sua fora. Alm disso, temos, em anos mais recentes, uma combinao de urbanizao e remocionismo em favelas. Nos ltimos
anos, todavia, o empreendedorismo entrou em cena de maneira bastante forte
e passou a exercer um papel extremamente importante no sentido da incluso
social e do crescimento econmico. O empreendedorismo valorizado e muitos projetos so criados e financiados para incentiv-lo. Entretanto, como ficou
exposto atravs das entrevistas, muitos problemas ainda se fazem presentes
e precisam de uma maior ateno do poder pblico e da iniciativa privada.
preciso sanar tais problemas para que as polticas de fomento ao empreendedorismo sejam mais eficazes e possam cumprir o seu verdadeiro papel.
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Lembrando novamente que no se pode dizer que as questes aqui relatadas por intermdio das entrevistas so uma amostra representativa dos
problemas que afetam as mais de 700 favelas do municpio do Rio de Janeiro,
ainda mais se levarmos em conta a enorme diversidade existente entre elas.
Entretanto, os problemas elencados e enfrentados pelas empreendedoras entrevistadas podem ser comuns s outras comunidades do Rio de Janeiro e merecem a ateno do poder pblico e da iniciativa privada. O nmero de empreendedores nas favelas cariocas enorme. No entanto, parece ainda existir um
longo caminho a se percorrer. Como relatado acima, apenas uma empreendedora conhecia todos os projetos mencionados no segundo captulo. As outras
conheciam apenas o Portal do Empreendedor, mas relataram dificuldades em
utilizar o site e seguir o passo a passo para realizar a formalizao. Alm disso,
todas foram unnimes em afirmar que falta amparo por parte da Prefeitura, do
Sebrae ou de outras instituies para concretizar a formalizao. Todas tambm foram unnimes em afirmar que ainda faltam programas de capacitao
de empreendedores, visto que os existentes no possuem vagas para todos
os interessados e a demanda nas favelas bastante alta. Some-se a isso o
fato relatado por duas empreendedores que afirmaram que as concesses de
microcrdito pela AgeRio parecem ser bastante burocrticas e focadas para
quem j atua na formalidade.
Alm disso, como constatado, as empreendedoras entrevistadas no possuem acesso frequente internet e apresentam grande dificuldade em utiliz-la ou manusear computadores. O Portal do Empreendedor, que disponibiliza
ferramentas para realizar a formalizao, funciona de maneira totalmente online. Entretanto, as empreendedoras relataram dificuldades em utilizar o site do
Portal e tambm no se sentiram seguras. Alm das dificuldades em utilizar as
ferramentas online, vemos tambm que ainda h um desconhecimento profundo dos projetos que visam incentivar o empreendedorismo. Como relatado,
apenas uma empreendedora conhecia todos os projetos mencionados.
Parece existir tambm uma demanda por cursos de capacitao de empreendedores e todas foram unnimes em afirmar que deveriam ser promovidos mais cursos para beneficiar os interessados, j que atualmente ainda so
pouco oferecidos. O interesse pelos projetos de capacitao em favelas est
cada vez maior e um ramo que merece ser explorado. No geral, a educao
e o conhecimento desses empreendedores muito baixo e esses cursos so
uma opo para quem deseja adquirir mais conhecimento e buscar ajuda para
erguer ou desenvolver o seu negcio. Tambm vale mencionar a necessidade
de se investir no aprimoramento dessas pessoas com relao s ferramentas
online disponveis. Por no terem familiaridade com computadores e internet,
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como j mencionado, a academia exerce um importante papel de aconselhamento desses empreendedores. Iniciativas como as desenvolvidas pela FGV Direito
Rio, PUC-Rio e Ibmec devem ser expandidas para abarcar um nmero maior de
pessoas. E estas, com tais iniciativas, s tero a ganhar. Realizando um trabalho
conjunto envolvendo ONGs, universidades e faculdades, rgos pblicos e privados, com certeza ser realizado um grande avano nessa rea promissora.
Bibliografia
ASPLANDE. Mulheres em rede, tecendo teias de solidariedade e conhecimento.
Disponvel
em:
<http://www.asplande.org.br/mulheresemrede/
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<http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/beltrame-admite-dificuldade-de-
EMPRESA NA FAVELA
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VELLOSO, Joo Paulo dos Reis. A hora e vez do Rio de Janeiro e o novo
governo. Desenvolvimento, segurana e favelas. 1 ed. Rio de Janeiro: Frum
Nacional, 2011.
VELLOSO, Joo Paulo dos Reis. PASTUK, Marlia. JUNIOR, Vicente Pereira. Favela como oportunidade: plano de desenvolvimento de favelas para sua incluso social e econmica. 1 ed. Rio de Janeiro: Frum Nacional, 2012.
VENTURA, Zuenir. Cidade Partida. 1 ed. Rio de Janeiro: Companhia das Letras,
1994.
ZALUAR, Alba. ALVITO, Marcos. Um sculo de favela. 1 ed. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 1988.
332
Apndice
EMPRESA NA FAVELA
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ISSN 2179-0906