N

385

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El TC y la
primaca
de la
Constitucin

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2/
3/
4/
5/
6/

Delitos contra la humanidad CARLOS MESA RAMREZ

Derechos de los pueblos indgenas ERNESTO LVAREZ MIRANDA
Proceso de amparo: las nuevas perspectivas RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS
Los beneficios sociales FERNANDO CALLE HAYEN
Naturaleza jurdica del Arbitraje SCAR URVIOLA HANI

7 / Por el fortalecimiento de
los derechos fundamentales
en el Per GERARDO ETO CRUZ
8 / El juez constitucional
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

DERECHOS HUMANOS

Delitos contra la humanidad

Carlos
MESA RAMREZ
Presidente del Tribunal
Constitucional. Magster
en Derecho Constitucional por la PUCP.
Egresado del Doctorado en Derecho de
la UNMSM

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os delitos contra la humanidad,

tambin denominados crmenes de
lesa humanidad no prescriben en el
tiempo, en virtud de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los de Lesa Humanidad, toda vez que
este instrumento jurdico establece, en su art.
I, que los crmenes sealados son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que
hayan cometido. Precisamente, el Tribunal
Constitucional (TC) as lo ha sealado en la
STC N0024-2010, al analizar la constitucionalidad del D. Leg. N 1097, oportunidad
en la que abord ampliamente diversos aspectos sobre estos crmenes, que ofenden la
condicin del ser humano. Fueron analizados,
entre otros elementos, su imprescriptibilidad
y su relacin con el derecho a la verdad.
La norma sujeta a control constitucional constitua en la prctica una reserva de
Ley, de acuerdo con la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados que entr en
vigencia para nuestro ordenamiento jurdico
a partir del 14 de octubre de 2000.
El acotado instrumento puntualiza, en
su art. 1, inc. d) que la reserva constituye
en la prctica una declaracin unilateral,
cualquiera que sea su denominacin o enunciado, hecha por un Estado al rmar, raticar,
aceptar o aprobar un tratado o adherirse a
l, con el objeto de excluir o modicar los
efectos jurdicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicacin a ese Estado. De
manera que, tal y como se dispone en el art.
19 de la Convencin de Viena, las reservas no
proceden cuando sea incompatibles con el
objeto y n del tratado.
As, la declaracin del Estado peruano de

jurdica

limitar la regla de imprescriptibilidad para los casos posteriores

a la fecha de entrada en vigor
de la citada Convencin, el 9 de
noviembre de 2003, no resiste el
examen de constitucionalidad
en razn a que supone, adems,
un intento de impedir el esclarecimiento de crmenes de estas
caractersticas que hayan tenido
ocurrencia con fecha anterior al
9 de noviembre de 2003, lo que
implicara el incumplimiento de
las obligaciones internacionales
de investigar y sancionar a los
responsables de crmenes de
lesa humanidad, sino adems,
el deber de individualizar a los
responsables de su comisin,
de sancionarlos, y de resarcir, en
todo lo posible, a las vctimas y/o
sus familiares.
Al recoger la jurisprudencia internacional, el TC seal
que los crmenes de lesa humanidad constituyen un sub-tipo de las denominadas
Graves Violaciones de los Derechos Humanos, diferencindose de ella, por la rigurosidad de sus elementos de tipo penal.
Corresponde al juez penal la tipicacin
de los hechos conforme a los instrumentos internacionales y los fundamentos de
la sentencia que comentamos.
Por lo dems, el TC ha recordado que es
competencia de la jurisdiccin constitucional
ejercer el control sobre la subsuncin de los
hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a
la legalidad penal, es decir, que corresponde
controlar la calicacin judicial de si un hecho constituye delito de lesa humanidad,
pues el derecho a la presuncin de la inocencia impone al juez la obligacin de realizar la
calicacin de los hechos que correspondan,
siempre que existan fundados y sucientes
elementos para estimar razonablemente la
comisin del delito por el imputado como
autor o partcipe del hecho.

LOS ELEMENTOS DEL CRIMEN

DE LESA HUMANIDAD
Conforme a los fundamentos de la sentencia in comento, se tiene que, en primer
lugar, un crimen de lesa humanidad no se
presenta como consecuencia de la violacin
de cualquier derecho fundamental, sino slo
como consecuencia de la violacin de alguno
de ellos. Aunque la determinacin de cul sea
el ncleo duro de los derechos cuya afectacin es requisito indispensable para la vericacin de un crimen de lesa humanidad, no
es un asunto pacco, siguiendo lo expuesto
en el art. 7, inc. 1 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, dichos derechos seran,
cuando menos, la vida, la integridad personal, la libertad personal y la igualdad.
En segundo trmino, tampoco basta
la violacin de este ncleo esencial de derechos fundamentales para dar lugar a un
crimen de lesa humanidad. Para ello, es
preciso que dicha afectacin sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la
dignidad de la persona humana. Debe tra-

tarse de actos de singular

inhumanidad y gravedad
en razn de su naturaleza
y carcter, lo cual determina que, por ejemplo,
aunque todo homicidio
da lugar a la violacin del
derecho a la vida, no todo
homicidio es un crimen
de lesa humanidad, sino
slo el que es ejecutado
con ferocidad, crueldad o
alevosa (asesinato) y en
un contexto determinado;
o que, aunque toda lesin
fsica o psquica ocasionada dolosamente da
lugar a una violacin del
derecho a la integridad
personal, no toda lesin
a la integridad personal
signique un crimen de
lesa humanidad, siendo
una de este carcter, por
ejemplo, la que implica generacin de dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o
mentales, o el sometimiento a condiciones
o mtodos que anulen la personalidad del
individuo o disminuyan su capacidad fsica o mental, con el n de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello
bajo un contexto determinado.
En tercer lugar, para que un acto de
las caractersticas reseadas constituya un
crimen de lesa humanidad, debe, adems,
ser ejecutado en el contexto de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque. Es ste el factor determinante que
hace que la conducta delictiva, que prima
facie an podra revestir la apariencia de un
delito comn, pase a constituir un crimen de
lesa humanidad. Por ataque generalizado
debe interpretarse un ataque masivo o a
gran escala que desencadene en un nmero
significativo de vctimas, conforme a lo sealado por el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda.

Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Csar Fernndez Fernndez.

Jurdica es una publicacin de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

2008 Todos los derechos reservados

CONSTITUCIONAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

Vicepresidente del Tribunal

Constitucional. Especialista
en Derecho Poltico por la Universidad
de Navarra. Magster en Derecho Civil
y Comercial por la UPSMP. Doctor en
Derecho por la UPSMP.

an transcurrido ms de dos
aos desde que se produjeron
los acontecimientos de Bagua.
A travs de la difusin pblica de actos de
violencia, la ciudadana tuvo la oportunidad
de poner en agenda del debate pblico la
situacin especial de los movimientos sociales amaznicos. Sin embargo, no hemos
aprendido a revertir ni evitar nuevos episodios de convulsin social, los que ponen en
evidencia la ausencia de alternativas reales
de solucin, e incluso, de los mecanismos de
dilogo efectivo.
En ese sentido, al Tribunal Constitucional le corresponde asumir una posicin
de defensa y soporte de la democracia, la
que importa espacios de dilogo y de mutuo reconocimiento, excluyendo las diversas formas de violencia, permitiendo as la
consolidacin de un proyecto normativo de
superacin de las crisis de convivencia social y poltica. Proyecto que adquiere una
dimensin jurdica propia en la garanta de
los derechos de titularidad de los pueblos
indgenas. En ese sentido, la jurisprudencia
constitucional tiene por pretensin establecer los fundamentos constitucionales que
legitiman e impulsan el dilogo intercultural
y posibilitar la ecacia de los procedimientos que canalicen jurdicamente las pretensiones de las partes en conicto.
En este contexto, cabe remarcar la importancia de la STC N. 0022-2009-PI/TC,
publicada el 17 de junio de 2009, CASO
TUANAMA I, y los siguientes procesos de inconstitucionalidad resueltos entre los aos
2009 y 2010, que determinan la impronta
de la doctrina jurisprudencial del Colegiado
sobre la materia.

De esta forma, cualquier comunidad

amaznica o andina puede interponer una
accin de amparo, cuando se haya menoscabado el contenido esencial del derecho
de consulta. Por ejemplo, la realizacin de la
consulta sin la informacin relevante y oportuna, o el desconocimiento de los principios
de transparencia, buena fe y exibilidad. Finalmente, corresponder al Estado tutelar el
estricto cumplimiento de los acuerdos arribados en el proceso.
PRINCIPIO DE COPARTICIPACIN
DE LA RIQUEZA
El Tribunal Constitucional insertndose en
una funcin promotora del desarrollo ha
armado tambin el principio de coparticipacin de la riqueza. Es cierto que cuando
un pueblo indgena se ve perjudicado por la

La jurisprudencia
constitucional tiene
por pretensin
establecer los
fundamentos
constitucionales
que legitiman e
impulsan el dilogo
intercultural, as como
posibilitar la ecacia
de los procedimientos
que canalicen
jurdicamente las
pretensiones de las
partes en conicto.

expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a

la propiedad. Se pone en riesgo tambin la
propia existencia del pueblo indgena y sus
valores espirituales. Por ello la obligacin del
Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un
benecio compartido. No basta pues con que
se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas
deben beneciarse de la explotacin que se
lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su
existencia sino el mejoramiento de la calidad
de vida. Solo as puede comprenderse justicada la expropiacin de tierras indgenas, de
lo contrario, los miembros de tales pueblos
podrn recurrir a las vas legales pertinentes a n de tutelar sus derechos. De igual
forma tendr que considerarse ello cuando
la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos
indgenas tales como la servidumbre.
Por todo ello, el esquema de apertura
para inversin no es contrario a los principios
de la justicia distributiva. Ambos esquemas
debern interactuar a n de lograr la explotacin razonable de recursos en equilibrio con
el bienestar comn. Evidentemente alcanzar
tal equilibrio no es consecuencia de un acto
o de la labor de una sola entidad pblica sino
del Estado en su conjunto, esto es, a partir de
una poltica de Estado, tal como fue establecido mediante la Resolucin N. 06316-2008PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, CASO
AIDESEP I. Precisamente, all radica la razn
de ser de los tribunales constitucionales, en
no supeditar el cumplimiento de la Constitucin y de los derechos fundamentales a la
voluntad y vaivenes de las frgiles mayoras
parlamentarias.
Finalmente, calificamos de satisfactoria
la reciente promulgacin y publicacin de la
Ley del Derecho de Consulta Previa y quedamos a la espera de su reglamento, que han
de garantizar que el Estado Constitucional
de Derecho est por encima de los intereses
econmicos y de la coyuntura poltica.

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Ernesto
LVAREZ MIRANDA

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Derechos de
los pueblos indgenas

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

PROCESAL

Proceso de amparo:
las nuevas perspectivas
Ricardo
BEAUMONT CALLIRGOS

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Magistrado del Tribunal

Constitucional. Abogado
de la UNMSM. Magster en
Derecho con mencin en Derecho Civil
y Comercial por la UNMSM. Doctor
en Derecho y Ciencia Poltica por la
UNMSM.

bordaremos a continuacin cinco

emblemticos pronunciamientos,
los mismos que hemos expedido
desde el ao 2010 hasta la fecha: el EXP.
N 0004-2009-PA/TC, Apelacin por Salto; el EXP. N 0607-2009-PA/TC, Actuacin
inmediata de sentencia estimatoria impugnada; el EXP. N 6111-2009-PA/TC, Libertad
Religiosa-Crucijos; y, el EXP. N 142-2011PA/TC, Procedencia del Amparo en materia
Arbitral.

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APELACIN POR SALTO

Para solucionar el problema de la
inejecucin de las sentencias estimatorias
emitidas por el TC o su ejecucin tarda o
desnaturalizada del mandato contenido en
ellas, en la RTC N 0168-2007-Q se instituy el recurso de agravio constitucional a
favor de la ejecucin de una sentencia del
TC. Sin embargo, en la prctica este recurso no pudo dar una solucin ecaz para la
ejecucin inmediata y en sus propios trminos de las sentencias estimatorias del TC.
Por esa razn, se estableci como solucin
al problema descrito que: en la etapa de
ejecucin de las sentencias estimatorias
del TC, las salas superiores se encuentran
exoneradas de conocer del recurso de
apelacin interpuesto contra la resolucin
del juez de ejecucin que declara actuado,
ejecutado o cumplido el mandato de una
sentencia del TC, o que declara fundada
la contradiccin u observacin propuesta
o formulada por el obligado y que dicho
recurso ser conocido por salto por el TC.
Por salto, porque obvio, al no conocerlas
la sala superior, el expediente se eleva di-

rectamente al mismo TC
para que ste verique el
sentido de su decisin.

autoridad o funcionario administrativo,

jurisdiccional,
policial, militar y otros se le
pregunte por la religin que
aqulla profesa.

ACTUACIN
INMEDIATA DE
LA SENTENCIA
El art. 22 del Cdigo
de Procedimiento Constitucional (CPCo) seala que
el juez constitucional est
habilitado para ejecutar
los mandatos contenidos
en su sentencia estimatoria, independientemente
de la existencia de algn
recurso impugnativo en
trmite. Si el accionante
logra obtener en primera
instancia una sentencia
favorable a sus derechos
fundamentales, ste podr solicitar al mismo
juez la ejecucin en forma
inmediata de dicho fallo,
aun cuando el perdedor
hubiese interpuesto algn
recurso impugnativo. As,
1) juez competente: para
atender la solicitud de actuacin inmediata, ser competente el juez
que dict la sentencia de primer grado; 2)
sujetos legitimados: pueden solicitar la actuacin inmediata, tanto el beneciado con
la sentencia como su representante procesal; 3) alcances de la actuacin inmediata:
segn las circunstancias del caso concreto,
la actuacin inmediata se otorga de forma
total o parcial respecto de las pretensiones
estimadas; y 4) apelacin: la resolucin que
ordena o deniega la actuacin inmediata
es inimpugnable. No puede ser de otro
modo; aceptar la apelacin signicara
quedar en nada.
LIBERTAD RELIGIOSA-CRUCIFIJOS
El TC declar infundada la demanda
de amparo en la que, reclamando la pro-

AMPARO ARBITRAL

teccin del derecho a la libertad religiosa,

se peda el retiro de los crucijos y la Biblia de todos los juzgados y tribunales del
Poder Judicial (PJ). El Colegiado consider
que la presencia de smbolos religiosos,
como el crucijo o la Biblia, que estn histrica y tradicionalmente presentes en los
despachos y tribunales del PJ, no afecta la
libertad religiosa ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que su presencia
responde a una tradicin histricamente
arraigada en la sociedad, que se explica
por ser la Iglesia catlica un elemento importante en la formacin histrica, cultural
y moral del Per. Respecto al otro pedido
del demandante, el TC entiende fundado
dicha peticin, pues considera que resulta inconstitucional que en todos los casos
en que una persona comparezca ante una

En este pronunciamiento,
que contiene reglas que constituyen precedente vinculante,
se seala que el recurso de
anulacin previsto en el D.
Leg. N 1071, que norma el arbitraje, y los recursos de apelacin y anulacin para aquellos
procesos sujetos a la derogada
Ley General de Arbitraje constituyen vas procedimentales
especcas, igualmente satisfactorias para la proteccin de
derechos constitucionales, lo
que determina la improcedencia del amparo de acuerdo con
el art. 5, inc. 2), del CPCo. Sin
embargo, luego de nalizado
el cuestionamiento en sede
judicial, a travs del recurso de
anulacin del laudo, y habiendo obtenido una resolucin
judicial rme, contra sta se
podr iniciar un proceso de amparo, conforme con las reglas del art. 4 del CPCo y
su desarrollo jurisprudencial.
Adems, no podr declararse la
improcedencia del amparo arbitral por
aplicacin del art. 5 inciso 2) del CPCo.,
cuando: i) se invoque la vulneracin de los
precedentes vinculantes establecidos por
el TC; ii) en el laudo arbitral se ha ejercido
indebidamente el control difuso, invocndose la contravencin al artculo VI del
TTPP del CPCo.; y, iii) el proceso de amparo sea interpuesto por un tercero que
no formaba parte del convenio arbitral y
se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus derechos constitucionales
como consecuencia del laudo pronunciado
en dicho arbitraje.

LABORAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

Magistrado del Tribunal

Constitucional. Abogado de
la UNFV. Doctor en Derecho
Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Magster en Derecho Constitucional
UNFV.

l concepto de benecios sealado en el artculo 1 del D. Leg. N

650, TUO del DS N 001-97-TR,
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS), reere que la CTS tiene la
calidad de benecio social de previsin de
las contingencias que origina el cese en el
trabajo y de promocin del trabajador y su
familia. Es decir, el carcter que reviste
dichos benecios prev que el trabajador
pueda sostenerse econmicamente y a su
familia durante el tiempo que dure su desempleo; esto es a la luz de los principios de
solidaridad y pro hominem, que son pilares
fundamentales del Derecho Constitucional.
Sin embargo, esta gura ha sido utilizada
por los empleadores que arbitraria y unilateralmente rompen dichos vnculos sin
causas justicadas y proceden al pago de
benecios sociales con la nalidad de que
la relacin contractual quede formalmente
concluida.
As, el Tribunal Constitucional (TC),
mediante la STC N 3052-2009-AA/TC,
declar fundada la demanda y orden la
reposicin del trabajador, pues argumentaba que fue despedido por causa no justicada. Por su parte, la emplazada adujo que
no se poda reponer al trabajador, ya que
este haba cobrado sus benecios sociales
y que el Tribunal se haba pronunciado en
reiterada jurisprudencia sobre ello. Si bien
el Colegiado se pronunci en varias oportunidades sobre la improcedencia en estos
casos, no es menos cierto que la funcin
principal de este rgano es el de la proteccin de los derechos constitucionales ante
una amenaza cierta e inminente o su vulneracin directa a los derechos fundamentales de las personas.
En anterior jurisprudencia, el TC se
pronunci en el sentido de que al haber cobrado el trabajador su CTS acepta el desligamiento laboral total con la empleadora

El cobro de la
indemnizacin por
despido arbitrario u
otro concepto que
tenga el mismo n de
incentivos supone
la aceptacin de la
forma de proteccin
alternativa brindada
por ley, por lo que debe
considerarse como
causal de improcedencia
del amparo.

y, por lo tanto, la reposicin no procedera,

ya que la naturaleza del proceso constitucional del amparo es restituir un derecho y
no declararlo. As las cosas, este supremo
tribunal observ que este era un recurrente
modus operandi de los empleadores, que al
despedir arbitrariamente a un trabajador y
remitirle el pago de sus benecios sociales,
aseguraba el desprendimiento de este y su
no reincorporacin a su centro de labores.
As, el TC, en el marco de sus atribuciones como supremo intrprete, seala
cuatro conceptos fundamentales. Primero,
la proteccin a la persona humana bajo el
principio de pro hominem; luego, el reconocimiento del derecho al trabajo como
parte fundamental de la vida de la persona humana y la proscripcin de cualquier

accin que injusticadamente pueda interrumpir su normal desarrollo. Tercero, el

reconocimiento de que la compensacin
por tiempo de servicio tiene la naturaleza
de seguro de desempleo, y, nalmente, que
el cobro de este no paraliza la accin de
restitucin de derecho mediante el proceso
constitucional del amparo u otro anlogo.
As, pues, el artculo 1 de la Constitucin Poltica ha establecido que la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el n supremo de la sociedad
y del Estado, este concepto congura en
la realidad una proteccin tanto subjetiva
como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona.

Nuestra Constitucin incorpora en el

orden constitucional no solo a los derechos
expresamente contemplados en su texto,
sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios
y valores que sirvieron de base histrica y
dogmtica para el reconocimiento de los
derechos fundamentales. Consecuentemente, el catlogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin
se complementa con aquel constituido
por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces
y, en especial, en su calidad de supremo
intrprete de la Constitucin, por este Colegiado.
Respecto de los benecios sociales
debemos sealar que este carcter previsor se ha venido materializando, desde
el momento en que el Estado ha venido
disponiendo mediante diversos dispositivos legales la libre disponibilidad de la
compensacin por tiempo de servicios,
permitiendo que los trabajadores puedan
disponer del ntegro o una parte de la CTS
en momento de crisis econmica, lo que
no llev en ningn momento a la ruptura
del vnculo laboral.
Finalmente, el Tribunal lleg a la siguiente conclusin: el cobro de los benecios sociales (compensacin por tiempo de
servicios, vacaciones truncas, graticaciones
truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador no supone el
consentimiento del despido arbitrario y, por
ende, no debe considerarse como causal de
improcedencia del amparo.
El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga
el mismo n de incentivos supone la
aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe
considerarse como causal de improcedencia del amparo.
El pago pendiente de la compensacin
por tiempo de servicios u otros conceptos
remunerativos adeudos al trabajador debe
efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por
despido arbitrario, esto es, el empleador
deber realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a travs de consignaciones en
procesos judiciales independientes, bajo
su responsabilidad.

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Fernando
CALLE HAYEN

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Los beneficios sociales

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

JURISDICCIONAL

Naturaleza jurdica
del arbitraje
scar
URVIOLA HANI

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CMYK

Magistrado del Tribunal

Constitucional del Per.
Abogado por la Universidad Catlica
Santa Mara. Magster en Derecho de
Empresa por la Universidad Catlica
Santa Mara. Doctor en Derecho por la
Universidad Catlica Santa Mara.

a Constitucin Poltica del Per, en

su artculo 139.1, reconoce la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional. Es decir, parte de una premisa
segn la cual la potestad de administrar justicia la ejerce nica y exclusivamente el Poder
Judicial. En razn de ello, dicho artculo prev
a continuacin que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,
con excepcin de la jurisdiccin militar y la
jurisdiccin arbitral.
A tenor del mencionado artculo, el arbitraje en el Per goza de un reconocimiento
constitucional expreso. Tal reconocimiento
constitucional ha generado que en el derecho
peruano se discuta no solo en cuanto a la naturaleza misma del arbitraje, sino tambin sobre su control constitucional. En este debate el
Tribunal Constitucional (TC) ha sido, qu duda
cabe, uno de los protagonistas principales.
La primera vez que el TC ingres a analizar la naturaleza jurdica del arbitraje ocurri con el caso Cantuarias Salaverry (STC
06167-2005-HC/TC). En este caso, el tribunal
se preguntaba si el arbitraje reuna o no los
requisitos o rasgos esenciales que denen a
una jurisdiccin. Estos elementos esenciales,
segn se consider, son: a) conicto entre las
partes, b) inters social en la composicin del
conicto, c) intervencin del Estado mediante
el rgano judicial, como tercero imparcial, d)
aplicacin de la ley o integracin del derecho.
En trminos del TC, se estim que la conuencia de estos cuatro requisitos denen la
naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar
justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin

en sede arbitral el artculo VI in ne del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
(CPCo), por el cual los jueces (y por extensin,
los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones del TC, sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos que
prescribe el artculo VII del Ttulo Preliminar
del CPCo.
De igual forma, el TC sostuvo que la naturaleza de jurisdiccin independiente que
ostenta el arbitraje no signica que el ejercicio
de sus atribuciones se efecte con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo rgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional. En particular, el arbitraje en tanto jurisdiccin no se encuentra
exceptuado de observar directamente todas
aquellas garantas que componen el derecho
al debido proceso.
De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al PJ ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa
que complementa al sistema judicial,
que est puesta a disposicin de la
sociedad para la solucin pacca de
sus controversias, y que constituye una
necesidad, bsicamente para la solucin
de conictos patrimoniales de libre disposicin, y, sobre todo, para la resolucin de
las controversias que se generen en el marco de la contratacin internacional.
Es justamente la naturaleza propia de la
jurisdiccin arbitral y las caractersticas que
la denen las que permitieron concluir al TC
que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino
que forma parte esencial del orden pblico
constitucional. As, la facultad de los rbitros
para resolver un conicto de intereses no se
fundamenta en la autonoma de la voluntad
de las partes en el conicto, prevista en el Art.
2 Inc. 24 literal a) de la Constitucin, sino que

El TC ha reconocido
la jurisdiccin
del arbitraje, su
plena y absoluta
competencia para
conocer y resolver
las controversias
sometidas al fuero
arbitral, sobre
materias de carcter
disponible, con
independencia
jurisdiccional y, por
ende, sin intervencin
de ninguna autoridad,
administrativa o
judicial ordinaria.

tiene su origen y, en consecuencia, su lmite,

en el Art. 139 de la propia Carta Magna.
A partir de estas consideraciones, el tribunal concluye en la vinculacin del arbitraje
a determinadas normas constitucionales y, en
particular, a los principios consagrados en el
Art. 139 de la Constitucin.
Desde mi punto de vista, con este pronunciamiento, el TC no pretendi dar por
cerrado el debate en torno a la naturaleza
jurdica del arbitraje, algo que en la doctrina
an hoy se sigue discutiendo. Sin embargo, es
pertinente precisar que si bien es cierto que
un arbitraje se constituye esencialmente por
la libre voluntad de las partes, tambin lo es
que con ello no se renuncia absolutamente a
determinados derechos fundamentales como
los de orden procesal. Tan es as que en el
ordenamiento jurdico del arbitraje peruano,
y como sucede tambin en muchos otros
sistemas, existe la posibilidad de recurrir a los
rganos jurisdiccionales para cuestionar la validez de un laudo arbitral, que resulta ser la
decisin nal que se expide en el marco de un
arbitraje. La reciente sentencia del Caso Sociedad Minera Mara Julia (STC 00142-2011-PA/
TC) ha puesto nuevamente en el foro jurdico
la discusin sobre la naturaleza del arbitraje y
la intervencin del TC en su control.
El TC ha reconocido la jurisdiccin del arbitraje, su plena y absoluta competencia
para conocer y resolver las controversias
sometidas al fuero arbitral sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por ende, sin
intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria, subrayando el
carcter excepcional del proceso de amparo y
la idoneidad del recurso de anulacin para
la defensa de los derechos fundamentales que
pudiesen haberse afectado en el arbitraje.
De la especial naturaleza del arbitraje, en
tanto autonoma de la voluntad de las partes
y, al mismo tiempo, de la independencia de la
jurisdiccin arbitral, no se sigue en lo absoluto
la desvinculacin del ordenamiento constitucional, menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitucin.

CONSTITUCIONAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

Magistrado del Tribunal

Constitucional. Director del
Centro de Estudios Constitucionales del
TC. Abogado de la Universidad Nacional
de Trujillo. Doctorado en Derecho
Pblico en la Universidad de Santiago de
Compostela, Galicia, Espaa.

n los aos que lleva de funcionamiento, el Tribunal Constitucional

(TC) ha sabido situarse como ningn
otro actor pblico en el centro del debate
deliberativo sobre los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. El empuje
propiciado por su jurisprudencia ha merecido
un importante reconocimiento a nivel de la
doctrina y de las ms altas autoridades polticas del pas. Pero acaso la contribucin ms
importante que quepa reconocerle es haber
puesto a la Constitucin en la cspide de ese
debate, haciendo de ella una norma viviente
y no un cadver embalsamado, que no solo
sirve como parmetro para enjuiciar los actos
del Estado y de los particulares, sino tambin
como desidertum que motiva cada decisin
de los rganos de control constitucional (incluyendo al propio TC). De esa jurisprudencia,
quisiera resaltar en esta oportunidad aquellos fallos que, a mi juicio, representan precisamente ese afn del tribunal por actualizar
el contenido de la Constitucin a los tiempos
actuales.
CUESTIONES SUSTANTIVAS
Sabido es que uno de los principales problemas que atraviesa nuestra sociedad, desde
antiguo, es el relativo a la discriminacin. As,
el TC no ha sido ajeno a esta problemtica. Y
as, en no pocas decisiones, ha contribuido a
desterrar estas prcticas que no hacen sino
poner en entredicho la igual dignidad de las
personas que la Constitucin consagra en el
primero y ms importante de sus artculos.
Uno de esos pronunciamientos es la STC
N 09332-2006-PA/TC (caso de las familias

ensambladas), en que luego

de dedicar varios de sus fundamentos a brindar su interpretacin sobre las familias
reconstituidas y su engarce en
el modelo de familia auspiciado por la Constitucin, el TC
declar fundada la demanda,
asent el criterio de que la
diferenciacin de trato entre
hijastros e hijos estaba constitucionalmente proscrita, e
inaplic un reglamento en que
permita esa discriminacin.
Con similar criterio de justicia se procedi en la STC N
06572-2006-PA/TC (caso pensin de viudez), en que se estim una demanda de amparo
interpuesta contra la ONP
por contravenir igualmente
el principio de igualdad. La
orden emanada aqu fue la
siguiente: otorgar la pensin
de viudez a la conviviente
del causante (pareja de hecho suprstite),
en el entendido de que ella se encontraba
en igual situacin jurdica que la cnyuge; no
sin antes considerar que en este caso la ley
discriminatoria (D. Ley N 19990), pese a ser
preconstitucional, estaba igualmente sujeta a
la Constitucin vigente.
En el mismo sentido, tenemos la interpretacin del TC sobre los derechos colectivos del que gozan las comunidades nativas
y campesinas en el pas. La necesidad de
afrontar esta labor hermenutica a partir de
la cosmovisin que la sustenta, desde luego, supone todo un reto para el intrprete
occidental, acostumbrado como est a
trabajar con categoras sustantivas y procesales basadas en la persona individualmente
considerada. Afortunadamente, si tuviramos
que hacer un balance de la jurisprudencia del
TC sobre el tema, este resultara satisfactorio.
Un buen ejemplo de ello lo constituye la STC
N 04611-2007-PA/TC (caso Sawawo Hito),
en que el TC admiti que las comunidades

nativas gozan del derecho fundamental al

honor y que, de acuerdo a una concepcin
culturalmente abierta de este derecho, la
afectacin colectiva al mismo supone tambin la afectacin personal del honor de cada
uno de sus miembros, por lo que cualquier de
ellos puede accionar en va de amparo para
tutelarlo.
CUESTIONES PROCESALES
La corriente garantista del derecho, enarbolada por Luigi Ferrajoli, ha puesto nfasis
en la necesidad de entender que un derecho
sin garantas es un derecho de papel. Esto
quiere decir que la ausencia de tales mecanismos de proteccin, antes que negar la
existencia del derecho no asegurado, conlleva la obligacin de las autoridades (y en
particular, del juez constitucional) de colmar
estas lagunas a travs de una actividad de
integracin innovativa o de adecuacin
de las formas procesales ya existentes.
La STC N 05427-2009-PA/TC (caso Ai-

desep) recoge esa losofa procesal garantista, lo que permiti redimensionar el proceso
de cumplimiento para dar solucin a la inactividad legislativa respecto de obligaciones
consagradas en tratados internacionales
sobre derechos humanos. En este caso, el TC
estim que el Ministerio de Energa y Minas
tena la obligacin de adecuar sus reglamentos al Convenio 169 de la OIT, y de ese modo,
respetar el derecho a la consulta en lo referente a las actividades minero-energticas.
Esta sentencia fue cumplida poco despus
por la entidad demandada (a travs del DS
N 023-2011-EM, del 12/05/2011), con lo
que el tribunal demostr que el proceso de
cumplimiento era un mecanismo institucionalmente idneo para resolver los problemas
de inconstitucionalidad por omisin.
La proteccin procesal del derecho a
la igualdad y no discriminacin ha llamado
tambin la atencin del TC. As, la STC N
02317-2010-PA/TC (caso Cadillo Palomino)
establece las reglas que deben presidir el
proceso de amparo, en materia probatoria,
cuando se alegue la afectacin del derecho
a la no discriminacin por motivos expresamente vetados en la Constitucin (sexo, raza,
religin, etctera). Estos criterios son: i) ser
deber del demandado, y no del demandante,
probar que dicha discriminacin no se ha producido; ii) dicha demostracin habr de ser
enjuiciada mediante un control estricto, con
lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del n y la racionalidad de
la medida, sino que debe justicar su imperiosa necesidad; y, iii) en caso de duda, el juez
habr de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada.
En suma, hemos querido quintaesenciar
que si bien hoy por hoy los tribunales, salas o
cortes constitucionales no son el alfa y omega del ordenamiento jurdico, s constituyen
una pieza fundamental en el sistema de
justicia y para la gobernabilidad de un pas
que poco a poco viene afirmando un verdadero sentimiento constitucional, tanto de los
detentadores como de los destinatarios del
poder.

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Gerardo
ETO CRUZ

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Los derechos fundamentales

en el Per

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

PERSPECTIVA

El juez constitucional
Juan Francisco
VERGARA GOTELLI
Magistrado del Tribunal
Constitucional. Abogado
de la UNMSM. Maestra
Parcial para Doctorado. Facultad
de Letras de la PUCP. Escuela de
Periodismo de la UNMSM.

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l Tribunal Constitucional (TC), concebido como el mximo intrprete

de la Constitucin Poltica del Estado, tiene como principal funcin garantizar
la primaca de la Constitucin y la defensa
de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales de la persona humana. Por
ello, la labor del Colegiado tiene especial
relevancia, recayendo todo el peso en sus
integrantes, que sern los encargados de
velar por el cumplimiento de la Constitucin
y contrarrestar cualquier exceso de los rganos pblicos y privados que se exteriorice
en la afectacin de algn derecho fundamental.
En la causa, sealada con el Expediente
N 02005-2009-PA/TC, el TC se pronunci
sobre la distribucin de la denominada pldora del da siguiente, expresando principalmente que existiendo una amenaza o
peligro de dao a un derecho fundamental
en este caso la vida, por la existencia de
una incertidumbre cientca, deben adoptarse medidas preventivas a n de proteger
el referido derecho fundamental. As, consider el Colegiado que la actuacin de los
poderes pblicos se encuentran estrechamente vinculados con el respeto y proteccin de los derechos fundamentales de la
persona humana, razn por la cual, ante la
existencia de incertidumbre respecto a las
consecuencias de uso, el Estado debe optar
por la mayor proteccin al derecho fundamental. En razn de ello, el tribunal estim
la demanda con el nico afn de garantizar
y proteger el derecho a la vida.
As tambin, el TC, en su preocupacin
por defender los derechos fundamentales, se
ha pronunciado sobre la importacin tanto
de los autos usados como de autopartes, expresando su rechazo ante este tipo de pretensiones. En tal sentido, en el Expediente
N 05961-2009-PA/TC, que constituye pre-

La labor del Tribunal Constitucional tiene

especial relevancia, recayendo todo el peso en
sus integrantes que sern los encargados de
velar por el cumplimiento de la Constitucin
y contrarrestar cualquier exceso de los rganos
pblicos y privados que se exteriorice en la
afectacin de algn derecho fundamental.
cedente vinculante, expres que las normas
que imponan requisitos para la importacin
de autos usados eran constitucionales, en
razn de que con dicha normativa se busca
proteger el derecho a la vida, a la salud y
al medioambiente, argumentos que obligan
a que el Estado accione con los mayores
mecanismos a n de garantizar y proteger
los referidos derechos. Por ende, el Tribunal
ha sido consecuente y persistente en exigir
a todos los poderes pblicos el respeto de
los derechos fundamentales, reiterando que
toda actuacin de los entes estatales se encuentra ligada con la proteccin y defensa
de los derechos fundamentales.
Por ello, el Colegiado expres en una
sentencia, con carcter de precedente vinculante, que debe ser acatada por todos los

rganos pblicos del Estado, que es labor

prioritaria la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, razn por la cual
analizar los requisitos que se le imponen a
empresas que importan autos y autopartes
usadas no puede ser indiferente a los derechos fundamentales.
Tambin observamos como pronunciamiento importante por parte del Tribunal la
STC N 01873-2009-PA/TC, caso en el que el
Colegiado, actuando en defensa del derecho
fundamental a la motivacin de las resoluciones, controla la actuacin de los rganos
pblicos, en este caso especcamente la
labor del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En este caso, el TC analiz si las
resoluciones administrativas emitidas por
el CNM, que disponan la destitucin del

demandante al cargo de vocal titular de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
afectaban los derechos fundamentales del
Juez demandante. As, en dicho caso se
analiz la actuacin del CNM para arribar
a dicha decisin, determinando nalmente
que s se haban vulnerado los derechos del
demandante a la motivacin de las resoluciones, puesto que se afect el principio de
legalidad consagrado en el artculo 2.24.d
de la Constitucin Poltica.
Finalmente, debo expresar que en la
STC N 0026-2008-PI/TC Y 0028-2008-PI/
TC, el TC analiz la constitucionalidad de los
D. Leg. N 1027, 1047 Y 1084, puesto que se
argumentaba que dichos decretos contravenan la Constitucin del Estado.
En este caso, el Colegiado se pronunci
por la defensa de los recursos naturales, expresando que el Estado ejercer la defensa
del bien comn y del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de
los recursos naturales que, como tales, pertenecen a la Nacin, y emprender las acciones orientadas a propiciar la equidad social.
Asimismo, expres que el Estado, impulsado
por tal imperativo, tiene la obligacin de
acentuar la bsqueda del equilibrio entre
la libertad econmica, la eciencia econmica, la equidad social y las condiciones
dignas de vida material y espiritual para las
actuales y venideras generaciones. Partiendo de ello, consider que la imposicin de
lmites mximos de captura para la pesca no
infringe la libre competencia reconocida en
el artculo 61 de la Constitucin ni afecta el
derecho-principio igualdad. Adems, seal
tambin que la imposicin de cuotas individuales de pesca no afecta el derecho a la
libertad de empresa, puesto que este derecho se encuentra limitado por la promocin
y proteccin del medioambiente, buscando
evitar as la depredacin indiscriminada de
nuestros recursos naturales.
Con dicho pronunciamiento, el Colegiado expres principalmente su preocupacin por la defensa de los recursos naturales, considerando que el Estado tiene la
obligacin de evitar la depredacin y explotacin indiscriminada de nuestros recursos,
puesto que de la mantencin y proteccin
de ellos depende el futuro de nuestras generaciones siguientes.