Comercial I-2015

CURSO DE DERECHO COMERCIAL
APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente
PRIMERA UNIDAD: CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

INTRODUCCIN.
El Derecho Comercial, es aquella rama especial del derecho privado, que se
preocupa de las instituciones, estructuras y mecanismos, de aquella parte de la
actividad econmica, que designamos con la voz "COMERCIO".
Se entiende a su vez por comercio, a aquella rama de la actividad humana
que tiene por objeto la aproximacin de productos (bienes) desde el productor
al consumidor por medio del cambio o de las operaciones que tienden a
facilitarle o extenderle habitualmente, con intencin de lucro y en el tiempo,
lugar, calidad y cantidad convenientes.
El comercio, es por ende, el arte y la prctica del cambio de bienes y
servicios. Segn Ives Guyot,1 puede advertirse que, cualesquiera que sean las
proyecciones, naturaleza y volumen de las operaciones comerciales, ya se trate de
mercaderas, servicios, monedas o valores, como ltima finalidad de ellas aparece la
realizacin de un cambio.
Desde principios del Siglo XIX (principio de los aos 1900 al 1920), el comercio,
adquiri una importancia tan trascendente en la vida econmica de las naciones, que
surgi la necesidad, de crear instituciones y mecanismos jurdicos propios, que
encauzaran la actividad, dentro del campo del derecho, adquiriendo este conjunto de
normas jurdicas vida independiente, separada de la rama madre del derecho privado
(denominada derecho Civil comn o general), que inicialmente la cobijara. Es necesario
sealar que, en todo caso, el primer impulso al desarrollo de la actividad comercial, se
encuentra en el Medioevo y el factor fundamental que contribuy al desarrollo de la
misma fue la navegacin a vela durante el Siglo XIV y XV y posteriormente con el
desarrollo de la navegacin a vapor y, finalmente con la revolucin industrial.
De esta manera, el Derecho Comercial, debe preocuparse: de reglamentar aquella
parte de la vida econmica, que denominamos como la actividad comercial, es decir, en
otras palabras, el derecho mercantil, se preocupa de los actos o contratos que
configuran el trfico mercantil, de la organizacin jurdica de los sujetos que se
dedican al mismo, y, de las instituciones o mecanismos jurdicos necesarios
para realizar la circulacin de los bienes, servicios y valores.
CONCEPTO ECONMICO, SOCIAL Y JURDICO DEL COMERCIO.
El Derecho Comercial, conforme a lo sealado precedentemente, es la disciplina
jurdica que rige el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es por
ello, que para introducirnos al estudio de esta rama del derecho, debemos
necesariamente referirnos a lo que debemos entender, desde un punto de vista
econmico, social y jurdico por comercio.
Para realizar la primera aproximacin a un concepto general del comercio, debemos
sealar que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, seala que
comercio, "es la negociacin que se hace comprando, vendiendo o permutando
gneros o mercancas". Para precisar sobre la materia, debemos sealar que el
1 Guyot, Ives. Economista Francs.
1

APUNTES DE CLASES
comercio en un sentido estrictamente econmico, es la actividad de intercambio de

bienes, mediante la cual, se satisfacen las distintas necesidades de los actores
econmicos, as por ejemplo, la industria para producir requiere de materias primas,
combustibles, medios de transporte, en otras palabras, abastecerse, pero a la vez,
entrega productos para el consumo de terceros, en otras palabras, abastece al mercado;
por otra parte, el individuo, necesita del producto de la industria, para satisfacer sus
particulares necesidades, es este intercambio de productos o bienes, lo que
denominamos en un sentido econmico como "comercio".
El comercio en sentido econmico, y en trminos amplios ha sido considerado por
las ciencias econmicas, como el desplazamiento de dominio de los bienes. Sin embargo,
precisando ms su verdadera significacin, debemos establecer que se trata de una
reparticin organizada de bienes, tanto materiales como inmateriales o servicios, para
satisfacer la demanda.
No slo se desplazan de dominio los bienes de consumo o directos, sino tambin los
de produccin o indirectos. El concepto de demanda para estos efectos, segn los
economistas, debe entenderse en todo su alcance. Pero no se trata de satisfacer las
demandas segn las necesidades simplemente, sino segn las necesidades solventes, es
decir, segn las necesidades y la capacidad de compra de quien las experimenta.
Esta rueda de la circulacin que es el comercio, tiene dos aros que giran en sentido
inverso. En un aro, giran en una direccin, los bienes, y en el otro aro gira en direccin
opuesta el dinero. Primitivamente se emple el trueque y los dos aros de la rueda estaban
constituidos por bienes. Ms tarde, la aparicin de la moneda dio origen al cambio
monetario y se reemplaz uno de los aros de la rueda por el dinero.
El desplazamiento de dominio, condicin esencial del comercio, se realiza en
espacios llamados mercados en que real o simblicamente se renen los compradores y
vendedores. Esta reunin es real cuando concurren a un lugar determinado, y es
simblica, cuando slo transmiten sus ofertas y demandas, sin asistir personalmente. As
hablamos, de mercado de valores, mercado de capitales, mercado de metales, etc.
Si en estos mercados se renen compradores y vendedores de un mismo pas, los
mercados son mercados internos o nacionales. Si los compradores y vendedores reunidos
por su parte, pertenecen a distintos pases, el mercado se denomina mercado externo o
internacional.
A su vez, el comercio tendr tambin el carcter de comercio interno o externo,
segn el mercado en que se realice. En el primero, el desplazamiento de dominio de los
bienes se desarrolla al interior de las fronteras nacionales. En el segundo, cruza estas
fronteras y se enfrenta a diferentes sistemas monetarios y a distintos regmenes jurdicos.
Siendo esta ltima modalidad la ms importante en los tiempos actuales, en que
enfrentamos un mundo globalizado o universal en materia comercial.
El comercio desde un punto de vista econmico persigue la obtencin de utilidades
o ganancias derivadas del cambio (lucro), mediante el desplazamiento del dominio de
bienes, ejerciendo este acto simple, diversas influencias en beneficio de la mejor
satisfaccin de las necesidades humanas.
A travs del desplazamiento de dominio, el comercio adapta cuantitativa y
temporalmente la oferta y la demanda, difunde el conocimiento del mercado, regula los
precios y presta servicios accesorios (como los servicios de embalaje, de envo, de
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APUNTES DE CLASES
transporte y otros).
1.- LA HISTORIA DEL COMERCIO.
El comercio histricamente se remonta a los orgenes de la civilizacin, sin
embargo, su desarrollo trascendental en la actividad humana, comienza slo cuando los
pueblos antiguos alcanzan grados superiores de vida en comunidad.
Los primeros pueblos comerciantes, de los cuales encontramos vestigios, fueron los
indios (hindes) y los chinos, siguindolos posteriormente los egipcios y los rabes.
Los fenicios que constituyeron un pueblo de navegantes, dieron un gran impulso al
comercio, mediante el desarrollo de la navegacin y fueron quienes incorporaron el
alfabeto y el sistema de pesas y medidas, los siguieron ms tarde en el desarrollo de la
actividad, los griegos.
Fueron en definitiva, aquellos pueblos antiguos que, desarrollaron en forma
importante diversos aspectos de la navegacin, los que dieron los primeros grandes
pasos, en el impulso, desarrollo y masificacin posterior de la actividad comercial, que
hoy da adquiere caractersticas universales en una sociedad globalizada.
Durante el Imperio Romano el comercio, se desarroll en forma intensiva entre la
metrpoli y sus colonias, pero los romanos como pueblo conquistador y guerrero por
excelencia, despreciaban la actividad comercial, considerndola como una actividad
plebeya. Con todo, los nobles romanos solan entregar, habitualmente, a sus esclavos,
una parte de su patrimonio para que se dedicaran y desarrollaran la actividad comercial y
al intercambio de bienes. A la cada del Imperio Romano la actividad comercial que se
haba desarrollado entre los diversos pueblos que lo componan, continu realizndose
hasta la implantacin del rgimen feudal en toda Europa, ste ltimo signific una
verdadera detencin en el desarrollo de la actividad mercantil.
Posteriormente, fueron las cruzadas, las que impulsaron el conocimiento y el
intercambio entre los hombres de la poca. Las cruzadas liberaron del poder feudal a
numerosas ciudades del norte de Italia y de Espaa, las que concentraron toda su
actividad en el comercio, especialmente ocurri ello, con las ciudades-puertos (ejemplo
de ello, fueron Genova-Venecia-Barcelona).
El origen de numerosas instituciones actuales del derecho comercial, debe buscarse
precisamente en los estatutos de estas ciudades comerciantes, all nacieron los
impuestos del comercio, los tribunales comerciales (Consulados) (Jueces = Cnsules), la
letra de cambio e incluso aparece en una de esas ciudades, el primer Banco de la poca.
El derecho comercial de ese entonces, no estaba codificado, se basaba en la
costumbre mercantil, el Cnsul (Juez Mercantil) resolva las contiendas aplicando e
interpretando las costumbres comerciales, y es all donde verdaderamente debe buscarse
los orgenes del Derecho Comercial.
Entre estas ciudades dedicadas al comercio, se destacaron principalmente, en Italia,
las ciudades de Gnova, Venecia y Florencia y en Espaa, las Provincias Vascas y la
ciudad de Barcelona.
Ms adelante, por el desarrollo de la navegacin a vela, los grandes
descubrimientos del siglo XV, abrieron los caminos hacia la India, Amrica y frica,
inicindose un desarrollo extraordinario a la actividad comercial, de manera tal, que el
comercio desarrollado por Espaa y Portugal con sus colonias, les trae aparejado enormes
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APUNTES DE CLASES
riquezas a los pases conquistadores. Desgraciadamente, una errada poltica comercial de

ambos imperios econmicos de la poca, los lleva a una pronta declinacin de los
mismos, siendo desplazados en su actividad comercial por Francia, Inglaterra y Holanda,
quienes empleando un comercio basado en el contrabando y la pirateria, reemplazaron la
supremaca comercial de la poca, fundada en la actividad mercantil Espaola Portuguesa. Un papel preponderante en el desarrollo del comercio, lo juega en ese
entonces Francia, uno de los Ministros de Luis XIV (Colbert, Jean Baptiste 2), que desarrolla
a la poca, una obra legislativa comercial de gran relevancia, que le vali el ttulo de
padre del Derecho Comercial Moderno. (Esta circunstancia hace que, al igual que cuando
buscamos los orgenes de muchas instituciones de nuestro Derecho Civil, miremos hacia
el Derecho Romano y al Cdigo Civil francs, cuando busquemos los orgenes de muchas
instituciones del Derecho Comercial contemporneo, tambin deberemos mirar hacia el
Derecho Comercial francs).
Finalmente, es la Revolucin Francesa y las consecuencias que se derivan de la
misma, la que hace que desde 1815, (Congreso de Viena), se vea fortalecido el comercio,
lo que unido a los descubrimientos cientficos de la poca, como la navegacin a vapor,
pase ste, a ser el centro de la actividad de los hombres y de los Estados. Desde esa
poca, toda actividad econmica de importancia se desarrolla y mueve en torno al
comercio y, precisamente as lo observamos, durante el siglo XIX y XX. Tan importante es
la actividad comercial, que muchos de los grandes conflictos del hombre de ese entonces
y de hoy en da, han tenido y tiene su origen, en la discusin por la supremaca comercial
de las naciones y el control econmico de los bienes comerciales.
Hoy da, los Estados convencidos de que las consecuencias desfavorables, no
justifican su nacionalismo econmico, se dirigen hacia la cooperacin econmica
internacional y hacia la integracin econmica mundial, destaca el desarrollo alcanzado a
la fecha, por la Comunidad Econmica Europea y la integracin econmica internacional
en distintos mbitos bilaterales y multilaterales de la economa mundial, ejemplo de ello
y, que interesan de sobremanera a nuestro pas, son el Mercosur y el Nafta como pactos
multilaterales y los distintos Tratados de Libre Comercio de carcter bilateral, suscritos
por Chile, con distintos pases, entre ellos: EEUU, Canad, Mxico, la Comunidad
Econmica Europea, pases asiticos y pases latinoamericanos el ltimo de ellos, con
Per.
2.- DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO MERCANTIL.
Nociones generales.
2 Colbert, Jean Baptiste. El ms importante de los ministros del gobierno de Luis XIV fue Jean Baptiste Colbert, hijo de un comerciante de paos de
la ciudad de Reims, quien tena como nica finalidad la grandeza del rey. Durante el perodo de Mazarino lleg a ser su intendente, y a la muerte del
cardenal se convirti en el hombre de confianza del rey. Instaur un nuevo sistema econmico basado en el proteccionismo (que consiste en proteger
la agricultura, el comercio o la industria de un pas, de la competencia de ciertos productos extranjeros). Asimismo, estableci un frreo control sobre los
contribuyentes, lo que le permiti aumentar el erario pblico. Con el fin de promover la industria nacional, adopt una serie de medidas econmicas de
corte mercantilista, que configuraron el sistema llamado colbertismo, como el aumento de los aranceles aduaneros; el fomento a la instalacin de
nuevas industrias, atrayendo a operarios extranjeros especializados; la creacin de nuevas manufacturas estatales protegidas y subvencionadas por el
Estado, y la dictacin de diversos reglamentos relativos a la fabricacin y organizacin de estos productos. Como Secretario de Estado para la Marina
desde 1668, Colbert estimul la navegacin y construccin de barcos, cuyo fin fue promover una poltica colonialista destinada a abrir nuevos mercados.
De esta accin surgi la creacin de las compaas de comercio de las Indias orientales y occidentales, del Levante y del Senegal. Su obra tambin se
dirigi a proteger las artes y las ciencias. Cre la Academia de Inscripciones y Bellas Artes, la Academia de Ciencias, el Observatorio de Pars y la
Academia Real de Arquitectura. Fue as como se convirti en el ms notable de los ministros de Luis XIV, cuyo trabajo incansable impuls el esplendor y
la prosperidad de Francia. Muri en Pars el 6 de septiembre de 1683.

APUNTES DE CLASES
Hemos dicho ya que, el derecho comercial tiene por objeto reglamentar un sector
de la actividad econmica, el comercio; los sujetos activos del comercio, la organizacin
jurdica que stos adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, los instrumentos
de que se valen y la actividad que desarrollan.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma,
pasa por diversas etapas en su evolucin, estuvo primero confundido con el derecho
comn; luego fue, el derecho profesional de los comerciantes; ms tarde el derecho de los
actos mercantiles y en la actualidad es el conjunto de normas que rigen la empresa y los
empresarios, entendiendo a estos como una etapa superior del profesional comerciante.
Las manifestaciones jurdicas - mercantiles de la edad antigua son aisladas y no
constituyen cuerpos armnicos de reglas alusivas al comercio. Las ms antiguas parecen
corresponder al Cdigo de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del ao 2000 A. de
C., y del cual, algunas disposiciones contienen normas sobre depsito, comisin, mutuo y
navegacin interior. Tambin encontramos el Cdigo de La Mischia, adoptado por las
comunidades judas, en el cual se encuentran los primeros vestigios del Derecho
Comercial Martimo, relativos al fletamento, echazn y contribucin de averas.
Las Leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en lo que
se refiere al echazn, avera comn que es tpica en su gnero y que en la antigedad
tena gran importancia. Sin embargo, los romanos no consideraron al comercio, como
objeto de un derecho especial, ni fue materia de regulacin legal. En Roma el comercio
cay bajo la esfera del JUS GENTIUM (Derecho de Gentes) y en ninguna parte se distingue
el acto de comercio del acto jurdico civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el Derecho Comercial, comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a la observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, juntos con proteger a los
miembros de las Corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes.
El Derecho Comercial surge como una rama independiente del derecho cuando se
hizo imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio de
la actividad comercial, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.
Definicin del Derecho Comercial.
La nocin de comercio en su sentido jurdico es relativamente fcil de comprender,
pero difcil de definir. Tratndose de la rama jurdica que lo regula en su aspecto privado,
los autores han elaborado diversas definiciones, considerando que el Derecho Comercial
se ocupa fundamentalmente del comercio, en tres de sus aspectos principales:
a)
Las materias relativas a los actos de comercio;
b)
Las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos; y,
c)
Las materias relativas a las personas que ordinariamente tiene que ver con unas
y otras, es decir, los comerciantes.
Vidari y los autores alemanes, dicen que por Derecho Comercial, entendemos en
sentido lato "el conjunto de las normas jurdicas que regulan el ejercicio del comercio".
Konrad Cossack dice que, "es la parte del derecho privado que se refiere
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APUNTES DE CLASES
especialmente a las cuestiones jurdicas del comercio".

Gabriel Palma Rogers en Chile dice que el derecho comercial o mercantil, "es el
conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes
de las personas que hacen de ese ejercicio su profesin habitual".
Julius Von Gierke, en Alemania, lo concepta, de acuerdo con las caractersticas
de su sistema nacional, como "el Derecho privado especial del comercio y como derecho
especial para comerciantes, en particular para los grandes comerciantes".
Roberto Mantilla, en Mxico, dice que es, "el sistema de normas jurdicas que
determinan su campo de accin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos
actos y regulan stos y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos".
Joao Eunapio Borges, en Brasil, seala que es, "el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera
mercantiles, as como los derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan
profesionalmente".
Waldemar Ferreira, por su parte, tambin en Brasil seala que, el Derecho
Comercial "es el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres
constitutivas del comercio o emergente de l".
Carlos Malagarriga en Argentina, lo define como "la rama de la ciencia jurdica
que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se han
considerado, por razones diversas, que no tienen que ser materia del Derecho Civil o
Comn".
En Uruguay, Rodolfo Mezzera, estima que el Derecho Comercial, "es el conjunto
de normas jurdicas del Derecho Privado que regulan la actividad comercial y establecen
el estatuto legal del comerciante".
Nosotros estimamos que, el Derecho Comercial, no es sino "el conjunto de reglas
especiales que se han elaborado sobre la base del Derecho Civil Comn o
general en inters del comercio".
Bajo el Derecho Romano, su categora especial de derecho no fue necesaria, tanto
porque la flexibilidad de dicho derecho no haca necesaria la formacin de una disciplina
especial, cuanto porque, como se ejerca el comercio mediante el trabajo de esclavos,
hijos o clientes, en general, dependientes del ciudadano romano, las nicas instituciones
mercantiles propiamente tal, que tuvieron mayor evolucin, fueron las relacionadas con la
mediacin y el mandato comercial.
Posteriormente en la Edad Media, apareci fuertemente influido por la circunstancia
de que se aplicaba solamente a las relaciones mercantiles de los comerciantes, asociados
en sindicatos o corporaciones, calidad que a partir de la Revolucin Francesa, trataron de
eliminar intilmente los Cdigos de la poca. Pero las instituciones mercantiles que iban
apareciendo debido a la inventiva de los comerciantes han terminado por invadir el
campo de las otras ramas del Derecho y han sido largamente utilizadas por stas.
Algunas de ellas encuadran dentro del marco del Derecho Comn tradicional; otras,
constituyeron verdaderos aportes al Derecho Obligacional, el que las incorpor a su
sistemtica.
Clasificacin del Derecho Comercial.
En general la disciplina jurdica que hoy nos preocupa, admite las mismas
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APUNTES DE CLASES
clasificaciones que hemos mencionado respecto del comercio.

As, podemos hablar de un Derecho Comercial nacional e internacional, siendo
de esta ltima categora el que dice relacin con el comercio entre personas residentes
en diversos estados.
Hablamos as tambin de Derecho Comercial escrito y no escrito, siendo el
primero, el que se consigna en las leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina de los
tratadistas y no escrito, en consecuencia, el representado por la costumbre.
De todas las clasificaciones, la que mayor inters reviste, es aquella que distingue
en derecho comercial Terrestre, Martimo y Areo, segn la va por la cual se
realiza. Cabe sealar, respecto de esta claisificacin, que atendida su configuracin
geogrfica, en Chile no tiene particular importancia el comercio lacustre ni el
comercio fluvial. Las normas de estos trficos quedan comprendidas en las de Derecho
Civil Comn o general, excepto en lo relativo al transporte, el que se rige por las normas
que para el transportevterrestre dan el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil.
Caractersticas del Derecho Comercial.
1. El derecho comercial es equitativo, porque las bases fundamentales de toda
su estructuracin estn constituidas por la buena fe.
El comercio necesita de un alto grado de libertad y de rigor, de libertad, porque
todas las formalidades estrictas, propias del derecho civil comn o general, repugnan al
comercio que vive del crdito y la buena fe en sus ms simples expresiones y en las
formas jurdicas ms elementales; de rigor, porque la obligacin aceptada o prometida
en el comercio, requiere la mxima exactitud y puntualidad de ejecucin, comprendidas
en la mayor severidad de las condiciones estipuladas. Ello porque el efecto del
incumplimiento en la actividad comercial no se restringe por regla general a las partes
contratantes sino que produce un efecto domin en toda la cadena de comercializacin.
2. El derecho comercial es progresivo, porque la especulacin y el espritu
de lucro que guan todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades que, esta rama del derecho, de continuo reclama reglas jurdicas nuevas, en
armona con los progresos experimentados por l actividad mercantil. De all que el
derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante, lo que no ocurre en el
derecho civil, depositario de las instituciones de la familia y de la propiedad, el cual
requiere del transcurso de siglos para poner de manifiesto la necesidad de modificar las
reglas que lo rigen.
3. El derecho mercantil es tambin consuetudinario, pues es la costumbre
comercial la primera manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones
jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
4. El derecho comercial es el que proporciona las reglas relativas al trfico
mercantil (comercio), de manera tal, que el mismo tiene que tener las mismas
caractersticas de la materia que reglamenta si aspira a cumplir su cometido, debe por lo
tanto ser universal e internacional, as como el comercio posee hoy da estos atributos, de
universalidad e internacionalidad.
5. El derecho comercial es fragmentario, en cuanto regula solamente algunas
zonas del derecho, siendo integrado en su silencio por las normas del derecho civil comn
o general (Art. 2 del Cdigo de Comercio), razn por la cual, no puede hablarse de una
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APUNTES DE CLASES
parte general del derecho comercial, an cuando pueden reconocerse algunos principios
generales y comunes a esta disciplina.
3.- LAS DIFERENTES CONCEPCIONES DEL DERECHO MERCANTIL EN LA HISTORIA
DEL MISMO:
a)
Concepcin subjetiva.
b)
Concepcin objetiva.
c)
Concepcin empresarial.
1) Concepcin subjetiva:
El Derecho comercial histricamente se conceptua, como el derecho de los
comerciantes. El derecho mercantil naci con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir o resolver
las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando cofradas, asociaciones profesionales,
gremios y/o corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producan
entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, conocidos como Cnsules. Fue precisamente, la
jurisdiccin consular, la que contribuy en mayor medida a la autonoma del Derecho
Comercial.
Los estatutos (normas jurdicas) que los magistrados juraban respetar al asumir sus
cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las
instituciones jurdico - comerciales conocidas en la actualidad: as por ejemplo, registro
o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo,
sociedades comerciales, quiebras, etc., todos ellos tienen su origen en la justicia
consular. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden
general, investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de
las corporaciones o asociaciones, los denominados estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales de
Italia, Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter de consuetudinario y profesional del Derecho Comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia
de los principios proclamados por la Revolucin Francesa (fraternidad-igualdad-libertad).
Sin embargo, a pesar de la supresin de las corporaciones y asociaciones de
comerciantes y, de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el Derecho Comercial
sigue siendo, a juicio de algunos autores un derecho profesional. Las personas que se
dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor
de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial (Tribunales de
Comercio). De acuerdo con esta concepcin el alcance de la aplicacin de las reglas
legales mercantiles, esta determinada por la calidad de comerciante. La mayora de los
actos que realizan los comerciantes son exactamente los mismos que se ejecutan en la
vida civil; sin ellos, los comerciantes, no tienen los actos jurdicos que se realizan, la
calidad de actos de comercio, y ello no puede derivarse sino de la calidad de comerciante
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APUNTES DE CLASES
de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notable. Los comerciantes
estaban por regla general registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el
comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta
profesin o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota
abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del Derecho Comercial.
La critica fundamental a esta concepcin subjetiva del Derecho Comercial, como
derecho de los comerciantes, se funda en que la misma corresponde al pasado, en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de
orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El Derecho Comercial, como derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba
fatal para su desarrollo. Es esta la razn por la cual el Derecho Comercial Alemn ha
vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y energa de los profesionales,
dndoles los medios jurdicos aptos para desarrollar su actividad creadora. Sin embargo,
el centro del derecho comercial actual se encuentra en la empresa mercantil.
Por su parte los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante
largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el Common Law, que rige tanto la
actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido
del precedente judicial y de la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el
desarrollo del comercio por los profesionales.
Segn la concepcin subjetiva el Derecho Comercial debe adaptarse a las
necesidades de la actividad mercantil ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de
las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin. Es necesario que as
sea, por cuanto la vida de los negocios se encuentra en manos de profesionales, reposa
en el fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo y multiplicacin de las
operaciones comerciales. Para estos efectos los comerciantes necesitan del crdito, de
manera que, el Derecho Comercial debe, en consecuencia debe crear los mecanismos e
instituciones jurdicas que le permitan al comerciante (empresa comercial) obtener
fcilmente el crdito para su actividad profesional.
Es por ello adems, necesario que la disciplina que hoy nos preocupa, refuerce la
severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los
intereses moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es
precisamente esta severidad la que da confianza a los proveedores y a los banqueros
para acordar crditos a los comerciantes.
til es tener presente al respecto que, la vuelta total a la concepcin subjetiva del
Derecho Comercial, no se producir, por lo menos en los pases que tomaron como
modelo el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada o ampliada, considerando el
elemento empresa, como fundamento armnico del Derecho Comercial, con la economa
del futuro.
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APUNTES DE CLASES
La nocin subjetiva, es objeto de duras crticas en la doctrina, sobre todo, porque

subsisten dificultades para su aplicacin.
1. En efecto, primero para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una
determinacin respecto de las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificacin legal de las profesiones mercantiles. Ahora bien, tal determinacin no se ha
concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados.
2. Por otra parte debemos considerar que, no todos los actos de comercio se
refieren a la actividad mercantil y, que por otra parte, ciertas personas que no
son comerciantes, se valen en su actuar, de determinadas operaciones mercantiles.
De manera tal, que no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los
actos para determinar si los mismos son o no actos mercantiles, y, esto destruye la
unidad de la doctrina subjetiva que atiende a la persona fundamentalmente.
2) Concepcin objetiva:
Concibe al Derecho Comercial, como aquel derecho, que rige o regula los actos de
Comercio. La revolucin Francesa proclam la libertad del ejercicio del comercio y
termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria
que proclamaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de
clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Cdigo de Comercio Francs de 1807,
debilita la tradicional fisonoma profesional del Derecho Comercial que regia hasta ese
entonces, para intentar ofrecer la imagen de un derecho mercantil, regulador de los actos
de comercio, objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin
del sujeto que los realiza.
Es esta la concepcin objetiva del Derecho Comercial que nace como una reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho.
Ella se extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles,
tomaron como modelo el Cdigo de Comercio Francs de 1807. Ello explica adems, el
hecho de que la doctrina de la poca buscara con ahnco el concepto de acto de
comercio, que habra de servir de base al nuevo derecho de corte liberal.
Sin embargo, esta bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi
insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto
unitario al respecto, tampoco se pudo ofrecer una nocin de Derecho Comercial como
disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca.
Por ello, es que ms tarde se produce un retorno a la concepcin subjetiva
profesional del Derecho Comercial, colocando el centro y el nfasis en la empresa
comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el Derecho Comercial
naci para regular esa actividad, sin embargo, una visin a las economas actuales, nos
muestra la actividad comercial dominada en sus diferentes reas por la empresa y el
empresario.
En el plano poltico no puede criticarse al legislador revolucionario francs de 1800,
que crey en el hombre y quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso
moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto de las facultades
de ste, que no respondi a la confianza depositada en l. La mstica igualitaria del
sistema objetivo no estuvo en armona sino con las aspiraciones de una parte de la
10

APUNTES DE CLASES
sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio slo benefici a ellos. La mayora de los individuos no podan
realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el inters en el
sistema objetivo se debilita. La especulacin es la base de esta nocin del Derecho
Comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las
concepciones jurdicas, que son la expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por
la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica en la Encclica Rerum Novarum de
1891 y en las expresiones posteriores de la doctrina de la Iglesia Catlica (Populorum
Progressio de 28 de Marzo de 1967).
Debemos tener presente que algunos autores franceses de la poca, llegaron a
sostener que el artculo 632 del Cdigo de Comercio Francs de 1807, que enumera los
actos de comercio, debe ser considerado como la nica enumeracin de los actos de
comercio y por ende, los nicos actos jurdicos, objeto de la legislacin comercial. De
manera tal, que el fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en
la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en la disposicin legal indicada,
destacando que tal competencia sera slo real y no personal y real a la vez como lo
quisieron verdaderamente los redactores del Cdigo de Comercio comentado.
Cabe sealar al respecto que, de acuerdo con el Cdigo de Comercio Francs de
1807, la jurisdiccin consular deba conocer tanto las controversias entre comerciantes
(competencia personal) como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de
comercio objetivos realizados por los comerciantes o no comerciantes (competencia real).
3) Concepcin empresarial:
Esta concepcin concibe al Derecho Comercial, como la rama jurdica que regula
la empresa y al empresario. En nuestros das, la complejidad de la vida actual, hace
que las operaciones comerciales se verifiquen en serie, vayan encadenadas unas a otras
y para lograr efectuar esas operaciones masivas, es menester desarrollar una actividad
continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual y para desplegar esa actividad
se requiere de una organizacin adecuada que hoy se ha denominado: LA EMPRESA. Por
ello en la actualidad, para algunos autores (entre ellos, el Profesor Sandoval Lpez), el
Derecho Comercial, es aquel que regula y ordena la actividad econmica
constitutiva de empresa o el derecho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el Derecho Comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad
de la empresa no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regulan entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece
a la categora de la actividad empresarial, adquiere, sin ms, el carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicacin de
esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y empresario se han convertido en
nociones bsicas o centrales del Derecho Comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as el Derecho Comercial, entre
nosotros el Profesor Ricardo Sandoval Lpez/3 (Universidad de Concepcin), se ha dicho
que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la persona
3 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I Volumen I y II. Editorial Jurdica de Chile. Sptima Edicin. Ao 2007.
11

APUNTES DE CLASES
econmica que el derecho comercial regula.

Se crtica a esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino el derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad social actual, porque los
actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio
de la ley mercantil.
Con todo, debemos considerar que, la nocin de empresa (proveniente de la ciencia
econmica) constituye un concepto adaptado al Derecho Comercial para armonizar el
mismo con la realidad actual.
El concepto de empresa vinculado al derecho comercial, segn algunos autores, es
una forma de volver a la concepcin subjetiva del Derecho Comercial. As Georges Ripert
(Francs)/4, deca que la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin
comercial.
Sin embargo, Csar Vivante (jurista Italiano), considera que la profesin
comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa comercial debe
reemplazarla para poner al Derecho en armona con la nueva realidad econmica. Agrega
que la eficacia de una actividad comercial no depende del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesin comercial, sino sobre
todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La
conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes
capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que rene estas exigencias se
convierte en el centro de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro
de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa de Vivante, que sigue en Francia Escarra, debe segn el
ltimo, ser modificada en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de
las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la
empresa comercial, considerada como la clula econmica de la actividad comercial
engendrada por la economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el
establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero en un estado ms
avanzado, el comercio, se convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que
reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante, se funda en las reflexiones de Escarra, a quien le
4 Ripert, Georges. Naci en La Ciotat el 22 de abril de 1880. Su trabajo acadmico se proyecta en Derecho Martimo, Derecho Civil y Derecho
Comercial. Estudi derecho doctorndose en Derecho y Ciencias Jurdicas en 1902, y en Ciencias Polticas y Econmicas en 1904. Designado profesor
Agregado en Derecho Comercial en la Universidad de Aix-en-Provence en 1906 donde ejercer hasta 1918. En 1919 es llamado a la Universidad de
Pars, para suceder al gran maestro Marcel Planiol en la ctedra de Derecho Civil, rea en la cual tambin llegar a ser un gran maestro. Como muestra
de fidelidad a Planiol, reedita actualizado su Manual Elemental de Derecho Civil que desde entonces llevar su segunda firma. Paralelamente publica su
propio Tratado Prctico de Derecho Civil, con un equipo de civilistas colaboradores elegidos en la Facultad de Pars y en las provincias, que significa el
comienzo de una profunda renovacin del derecho civil francs. En 1933, a su solicitud se le asigna tambin la ctedra de Derecho Comercial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Pars. Entre 1938 y 1944 ser adems Decano de la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Habiendo
sido un admirador del Mariscal Petain, acepta colaborar con ste en el gobierno de Vichy, en el cual es designado Secretario (Ministro) de Estado de
Instruccin Pblica y de la Juventud, cargo que ejercer entre el 6 de setiembre y el 13 de diciembre de 1940. A pesar de haber suscrito en 1933 un
manifiesto contra el antisemitismo publicado en el diario Le Temps, durante su desempeo como ministro de Vichy comenz a aplicar la legislacin
antisemita en la Universidad francesa. Para algunos, esa contradiccin responde a su forma de entender la relacin entre el jurista, el derecho positivo y
la moral personal. Despus de la liberacin de Francia, Georges Ripert es detenido el 16 de noviembre de 1944, pero es liberado el 14 de febrero de
1945. El 21 de mayo de 1947, la Alta Corte de Justicia tribunal que juzg las causas de traicin y colaboracin con los alemanes- dict una resolucin
archivando su causa en virtud de habrsele reconocido actos de resistencia. Superada esta experiencia, retom su labor publicista, con obras que
examinan las transformaciones que por entonces est experimentando el derecho, en particular el derecho civil. Muri el 4 de julio de 1958, en Pars.
12

APUNTES DE CLASES
corresponde el mrito de haber puesto el nfasis, sobre las nuevas formas de la actividad
comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales
considerables, y por la otra, sobre el cambio de mtodos y de espritu de quienes se
consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener nicamente de la
pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar mercaderas para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin formada con la
empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad y preferencia no
puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfaccin no puede
procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y
puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razn, la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica y la
legislacin de los pases desarrollados, la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia
se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores sino
que adems prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de
mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada
desde hace tiempo por el derecho Alemn, que divide a los comerciantes en dos
categoras: los que disponen de una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales, vendedores a
domicilio, vendedores ambulantes, etc.).
4.- CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
El Cdigo de Comercio y su legislacin complementaria.
El Cdigo de Comercio Chileno, entr en vigencia el 1 de Enero de 1867, consta
de:
- Ttulo preliminar (disposiciones generales) y, cuatro libros que versan
sucesivamente sobre las siguientes materias:
- Libro I. De los comerciantes y de los agentes del comercio.
- Libro II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general.
- Libro III. De la navegacin y el comercio martimos, y
- Libro IV. De las quiebras.
- Ttulo final.
El Libro I, llamado De los comerciantes y de los agentes del comercio,
comprende 4 ttulos, que tratan Ttulo I. De la calificacin de los comerciantes y del
registro del comercio; Ttulo II. De las obligaciones de los comerciantes; Ttulo III. De los
corredores, y Ttulo IV. De los Martilleros.
El Libro II, llamado De los contratos y obligaciones mercantiles en general,
comprende 17 ttulos que versan sucesivamente de: Ttulo I. Disposiciones generales;
13

APUNTES DE CLASES
Ttulo II. De la compraventa; Ttulo III. De la permutacin; Ttulo IV. De la cesin de

crditos mercantiles; Ttulo V. Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables;
Ttulo VI. Del mandato comercial; Ttulo VII. De la sociedad; Ttulo VIII. Del seguro en
general y de los seguros terrestres en particular; Ttulo IX. Del contrato de cuenta
corriente; Ttulo X. Del contrato de cambio; Ttulo XI. Derogado por la Ley N 18.092, se
refera a las libranzas, a los vales y pagars a la orden; Ttulo XII. De las cartas ordenes de
crdito; Ttulo XIII. Del prstamo; Ttulo XIV. Del depsito; Ttulo XV. Del contrato de
prenda; Ttulo XVI. De la fianza; Ttulo XVII. De la prescripcin.
El Libro III, llamado De la navegacin y el comercio martimos, que contiene 10
ttulos, que tratan de: Ttulo I. Disposiciones generales; Ttulo II. De las naves y artefactos
navales. De la propiedad naval; Ttulo III. De los privilegios y de la hipoteca naval; Ttulo
IV. De los sujetos en la navegacin y comercio martimos; Ttulo V. De los contratos para
la explotacin comercial de las naves; Ttulo VI. De los riesgos de la navegacin; Ttulo VII.
De los seguros martimos; Ttulo VIII. De los procedimientos en el comercio martimo;
Ttulo IX. Disposiciones complementarias; Ttulo X. De la prescripcin.
El Libro IV, llamado De las quiebras y anteriormente signado como Ley N 18.175.
Por ltimo, un ttulo final, llamado De la observancia de este Cdigo, que se
refiere a esta materia.
La legislacin complementaria.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Comercio nacional, se ha
dictado numerosas leyes que han venido a complementar al mismo, entre ellas, por su
importancia cabe destacar:
1.
Ley N 18.092 que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagar y deroga
disposiciones del Cdigo de Comercio;
2.
D.F.L. N 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques;
3.
Decreto Ley N 1.097, que crea la Superintendencia de bancos e Instituciones
Financieras y seala sus funciones;
4.
D.F.L. N 3 de 1997, Texto refundido y sistematizado de la Ley General de
Bancos;
5.
Ley N 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo;
6.
Ley N 5.787 sobre contrato de prenda industrial;
7.
Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos;
8.
Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores;
9.
Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas;
10.
D.F.L. N 251 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio;
11.
D.L. 3.538 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros;
12.
Ley N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada;
13.
Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito;
14.
D.L. N 2.222, Ley de Navegacin;
15.
Ley N 18.552 que regula el tratamiento de ttulos de crdito;
16.
Ley N 18.840, Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile;
17.
Decreto N 511 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L.
14

APUNTES DE CLASES
N 211 de Defensa de la Libre Competencia;

18.
Cdigo Aeronutico y su legislacin complementaria,
19.
Ley N 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, etc.
Fuentes inspiradoras del Cdigo de Comercio chileno. Legislativas y doctrinales.
Cules son las fuentes de nuestro Cdigo de Comercio?
El Cdigo de Comercio Chileno fue redactado por don Jos Gabriel Ocampo.
(Jurista de nacionalidad argentina radicado en Chile). Sus fuentes pueden dividirse en
legislativas y doctrinales. Estas ltimas, las doctrinales, sugieren con mucha frecuencia
disposiciones legislativas originales y personales del redactor del Cdigo, pues
constituyen normas legales que aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho.
Tal sucede por ejemplo con toda la parte relativa a la reglamentacin de la cuenta
corriente, que slo ha tenido como base las explicaciones doctrinarias y las normas
establecidas por las prcticas mercantiles.
Las fuentes legislativas que, como dijimos, citaremos por orden de ms frecuente
aplicacin son las siguientes:
En primer lugar, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, que parece haber servido
de fuente principal y de esqueleto a la legislacin chilena.
En seguida debemos mirar al Cdigo de Comercio francs de 1807, muchas de
cuyas disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Cdigo de Comercio Chileno.
Despus deben mencionarse las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporcin las
normas del Cdigo de Comercio Portugus de 1833, el Cdigo de Comercio Holands de
1838, el Cdigo de Comercio Hngaro de la poca, el Cdigo de Comercio Prusiano, el
Cdigo de Comercio vigente en el Estado de Buenos Aires.
En cuanto a las fuentes doctrinales debemos advertir que el redactor del Cdigo
slo se inspir en los autores franceses y espaoles ms destacados de la poca, es decir,
los mejores de su tiempo.
5.- DUALIDAD DE SISTEMAS EN EL DERECHO PRIVADO.
Posibilidades de Unificacin del Derecho Privado (Civil y Comercial).
Actualmente co-existen en el mbito del derecho privado, un Derecho Civil o
Comn, tambin se habla de un derecho privado general y el Derecho Comercial. Las
posibilidades de unificacin de ambas ramas de las ciencias jurdicas, ambas ramas ius
privatistas, por las complejidades de la vida moderna y los mbitos de regulacin
particular de cada una de ellas, se torna hoy prcticamente imposible. Pensar en tal
posibilidad de unificacin de ambas ramas del derecho privado, en los tiempos actuales,
cuando el desarrollo del Derecho Comercial con autonoma y vida independiente,
regulando una parte de las relaciones jurdicas entre los privados, en particular, aquellas
que se refieren al acto jurdico de comercio y a los comerciantes, constituye una meta
utpica difcil o imposible de concretar, situacin que por lo dems, carece de una
finalidad prctica y doctrinaria. Sin perjuicio de lo anterior, existen experiencias menores
en el derecho comparado, en que se ha dado un tratamiento unitario a ambas ramas del
derecho privado, reunidas en un Cdigo de Derecho Privado y, en el que un Libro del
mismo, se destina a las disposiciones especiales del Derecho Comercial. Tal sistema tiene
la ventaja, de entregar un tratamiento sistemtico del derecho privado, reconociendo al
15

APUNTES DE CLASES
derecho comercial como una parte especial del mismo.

6.- TENDENCIA A LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO COMERCIAL.
Por otra parte, as como decimos que es imposible pensar en la unificacin del
Derecho Civil o Comn con el Derecho Comercial en una sola rama del derecho,
constituida exclusivamente por un conjunto sistemtico de normas de derecho privado,
no cabe la menor duda por otra parte, que en la actualidad, se tiende a la unificacin
Internacional del Derecho Comercial. En efecto, la complejidad de la vida moderna, la
permanente relacin entre los particulares de diferentes Estados y las relaciones de los
mismos Estados entre s en el mbito de las relaciones de derecho privado, en que se ha
masificado el comercio internacional, constituyen el impulso permanente para buscar la
conjugacin y unificacin de las normas de Derecho Comercial a nivel internacional, cada
da ms, la globalizacin de la economa, la relacin comercial internacional se profundiza
y se generaliza de tal manera, que se requiere de normas jurdicas uniformes, entre los
diversos estados, que regulen los actos jurdicos mercantiles de carcter internacional. El
desarrollo actual del Derecho Comercial, se visualiza a travs del impulso de
disposiciones marco, al amparo de la Organizacin Mundial de Comercio y con el
patrocinio de Naciones Unidas o del desarrollo de UNIDROIT5.
7.- INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL COMERCIO.
Derecho Pblico Derecho Comercial.
Esta materia se encuentra ntimamente vinculada a las normas que los estados
adoptan, con el objeto de resguardar la libertad de comercio y a las normas de Derecho
Internacional, en virtud de las cuales los Estados regulan la actividad mercantil
transnacional. Su estudio compete al Derecho Econmico y ms precisamente al Derecho
Pblico Econmico. Sin perjuicio de lo anterior, nos referiremos someramente a algunos
aspectos relevantes de esta materia.
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA MERCANTIL.
Intervencin del Estado en la actividad econmica.
La actividad econmica que ejercen los comerciantes y los empresarios no tiene
importancia slo desde el punto de vista del Derecho Comercial, sino tambin del
Derecho Econmico y justifica la intervencin del Estado.
Es ms. Dicha actividad econmica (comercio) es la que justifica la existencia del
Derecho Comercial como un ramo separado.
Como expresa Broseta Pont, tal actividad (la del empresario comercial) puede
contemplarse desde una perspectiva econmica y otra jurdica. Segn la primera, la
actividad del empresario se concreta en una serie de actos y de decisiones dirigidas a la
creacin de su propia empresa y tambin en la actividad de produccin o de mediacin
de bienes o de servicios para el mercado, que con ellas se realiza. Mediacin de bienes o
de servicios para el mercado, que con ellas se realiza, mas verdadera actividad
econmica tan slo puede predicarse de la segunda. Desde una perspectiva jurdica, esta
actividad econmica realizada por el empresario en nombre propio o por medio de una
empresa, es relevante para el Derecho Mercantil por atribuir al empresario un status
5 UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
16

APUNTES DE CLASES
especial, porque para realizarse surgen unos principios (los que regulan la competencia) e
instituciones especiales (por ejemplo los signos distintivos) y finalmente, porque tal
actividad se concreta y realiza mediante un conjunto de actos y a travs de la
estipulacin de contratos instrumentales con los terceros que se ponen en relacin con el
empresario de tal actividad (contratos de seguros, bancarios, de transporte, de depsito,
de arrendamiento, etc.)
Hasta el triunfo de los principios liberales consagrados por la Revolucin Francesa,
para que una persona iniciara la exploracin de una determinada actividad econmica
deba obtener la autorizacin real o la de los gremios o corporaciones profesionales; por
la Revolucin se instaur el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad
econmica, porque todos los sujetos son iguales ante la ley.
Libertad de contratacin y libre competencia pasan a ser, as, los principios
esenciales en los que descansa la actividad econmica, conforme a los cuales cualquier
ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo, adems, fijar
libremente las condiciones de su ejercicio, lo que produce como consecuencia el efecto de
que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma
actividad.
2. Control de la libre competencia.
La llamada libre competencia es un elemento clave en los pases adscritos al
sistema capitalista o de economa de mercado, en sus diversas variantes (economa de
libre mercado economa social de mercado), conjuntamente con otros principios entre
los cuales se encuentra la propiedad privada de los medios de produccin, la libertad para
circular e invertir el capital, el lucro como motor de la actividad econmica, etc. Como
consecuencia, en estos pases la programacin o planificacin econmica es
fundamentalmente iniciativa y no imperativa, de modo tal que el papel del Estado es de
un intervencionismo normativo y fiscalizador, puesto que fundamentalmente regula la
actividad econmica y se preocupa de defender la libre competencia, mas no acta,
salvo excepciones, como empresario.
En nuestro pas, la intervencin del Estado en la actividad econmica se remonta a
la dcada de los aos 20 y ha pasado por diversas etapas, encontrndonos en la
actualidad en un proceso de desregulacin, que tiende a proporcionar el mximo de
libertad a la iniciativa particular en la actividad econmica, al punto que, actualmente, el
Estadio chileno solo puede participar excepciones en el desarrollo de actividades
empresariales, conforme a los dispuesto en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de
la Constitucin Poltica. El Estado reduce su participacin en la actividad econmica a la
calidad de ente regulador y supervigilante de dicha actividad, con el objeto de impedir
distorsiones.
La primera de las distorsiones que preocupan el Estado y que analizaremos en este
apunte es, justamente, la que puede afectar a la libre competencia.
En nuestro pas, la primera ley que regul la libre competencia fue la Ley N 13.305
del ao 1959, que establecera como general que no podra otorgarse a los particulares
ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Slo por ley
podra reservarse un monopolio a Instituciones Fiscales, semifiscales, Pblicas de
Administracin Autnomas o Municipales, y en cada caso debera determinarse
17

APUNTES DE CLASES
especficamente las actividades industriales o comerciales afectadas (artculo 10).

En la actualidad la libre competencia est regulada por el Decreto Ley N 211 del 22
de diciembre de 1973, cuyo texto actualizando fue fijado por el DFL N 1 de 2004, en su
artculo primero dispone que la presente ley tiene por objeto promover y defender la
libre competencia en los mercados.
Y agrega que los atentados contra la libre competencia en las actividades
econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones
previstas en esta ley.
3.
Figuras que atentan contra la libre competencia.

El aludido cuerpo legal contempla diversas figuras o modalidades que puede
revestir la actividad que atenta contra la libre competencia (Art. 3 del DFL N 1-2004) y
que son las siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de
una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Proteccin de los derechos del consumidor.
Prembulo.
El Estado protege los derechos de los consumidores mediante dos mecanismos: en
primer lugar, mediante disposiciones legales que contemplan reglas a las que deben
ajustarse los actos y contratos mercantiles celebrados en masa, y por otro, mediante la
accin reguladora de un organismo estatal vinculado con el Gobierno a travs del
Ministerio de Economa, llamado Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).
Hasta hace poco la ley que rega la materia era la Ley N 18.223, la que a partir del
5 de junio de 1997 ha sido reemplazada por la Ley N 19.496, publicada en el Diario
Oficial del 7 de marzo de 1997, que derog a la primera con excepcin de sus artculos 5
y 13.
Estudiaremos las principales disposiciones de esta normativa legal.
mbito de aplicacin de la ley.
Segn dispone el artculo 1, la Ley N 19.496 tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en esta materia.
La ley contiene diversas definiciones en el artculo primero, entre las cuales el
trmino consumidor est referido a las personas naturales o jurdicas que en virtud de
cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen, o disfruten, como destinatarios
finales, bienes o servicios; y el trmino proveedores alude a personas naturales o
18

APUNTES DE CLASES
jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de

produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de
bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.
Segn el artculo 2 de la ley, slo quedan sujetos a las disposiciones de ella los
actos jurdicos que, conforme a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para
el consumidor, como tambin a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un
inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo (arriendo de
casa o departamentos y para fines de descanso o turismo (arriendo de casas o
departamentos de veraneo)
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Derechos y deberes del consumidor.

La ley establece, en el artculo tercero, que son derechos y deberes bsicos del
consumidor los siguientes:
La libre eleccin del bien o servicio;
El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre ellos, sobre su precio,
condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;
La no discriminacin arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios;
La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el
medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarle;
La reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de los daos materiales y
morales en caso de incumplimiento, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que
la ley le franquea, y
La educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.
Los derechos establecidos por la ley de proteccin de los derechos del consumidor
son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Cabe hacer notar que la ley, con fines evidentemente educativos, insta al
consumidor a poner cuidado en las transacciones que celebre, a informarse de los
productos y servicios y a ejercer los derechos que le reconoce la ley.
Obligaciones del proveedor

El prrafo tercero del ttulo segundo de la ley se refiere a las obligaciones del
proveedor, sealando que stas son las siguientes:
a)
La obligacin de respetar los trminos, condiciones y modalidades, conforme a las
cuales hubiese ofrecido o convenio con el consumidor la entrega del bien o la prestacin
de servicios.
b)
No negarse injustificadamente a la venta de bienes o la presentacin de servicios
comprendidos en su giro en las condiciones establecidas.
c)
Informar expresamente a los consumidores cuando, con su conocimiento, se
expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes usadas.
19

APUNTES DE CLASES
d)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
a.
b.
c.
d.
El deber de que los sistemas de seguridad y vigilancia que mantengan respeten la

dignidad y derechos de la personas.
Normas relativas a los contratos de adhesin.
El prrafo cuarto del ttulo segundo de la ley contiene normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, sealando que no
producirn efecto alguno en este tipo de contratos las siguientes clusulas:
Aquellas que otorguen a una de las partes las facultades de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitro el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo
las excepciones legales ;
Las que establezcan incrementos de precio por servicios accesorios, financiamiento
o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptible de ser aceptados o rechazados caso por caso, y estn consignadas por
separado en forma especfica;
Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores que no le sean imputables;
Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidades que puedan privar
al consumidor de su derecho al resarcimiento frente a deficiencia que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio; y
Las que incluyan especies en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados antes
de que se suscriba el contrato.
Las que incluyan espacios en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato.
Adicionalmente, se contemplan las siguientes normas:
Que si en los contratos de adhesin se designa un rbitro, el consumidor
podr recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
letrado competente.
La de que este tipo de contratos deben estar escritos de modo legible y en
idioma castellano, con la sola excepcin de palabra de otro idioma que el uso haya
incorporado al lxico, bajo sancin de que las clusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.
La de que las clusulas que se agreguen a los contratos, impresos en
formularios, prevalecern sobre las de este ltimo, cuando sean incompatibles entre si.
La de que, tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber
entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo
en el acto por carecer de alguna firma, el proveedor entregar de inmediato una copia al
consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste, copia que se tendr
por el texto fidedigno de lo pactado, por todos los efectos legales.
Responsabilidades, infracciones y sanciones.
El artculo 18 establece que constituye infraccin a las normas de la presente ley el
cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicado.
Cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sean inferiores al indicado
20

APUNTES DE CLASES
en el envase o el empaque, el consumidor tendr derecho a la reposicin del producto o,

en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro, o la devolucin
del precio que haya pagado en exceso.
Por su parte, el artculo 20 regula los casos de defectos de calidad o de fallas en los
productos adquiridos, sealando que, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
ocasionados, el consumidor podr optar entre la reparacin gratuita del bien o, previa
restitucin, su reposicin, o a la devolucin de la cantidad pagada.
Estos derechos del consumidor sern aplicables en todas las hiptesis
contempladas en el mencionado artculo 20, que incluyen:
El incumplimiento a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio;
El caso en que los productos no correspondan a especificaciones que ostenten o a
las menciones rotuladas;
Cuando el producto no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est
destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad, por diferencia de
fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,
estructuras, calidad o condiciones sanitarias;
Cuando, habindose convenido entre proveedor y consumos que los productos
deban reunir determinadas especificaciones, esto no ocurra;
Cuando, despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y
prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieron las deficiencias que hagan al
bien inepto para el uso o consumo, tanto que se trate de una nueva deficiencia o de una
repeticin de la primitiva.
Cuando al cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten
el uso a que habitualmente se destine; y
Cuando en los artculos de orfebrera, joyera y otros, la ley de los metales sea
inferior a la indicada.
El ejercicio de los derechos a la reparacin, reposicin o devolucin de lo pagado
por concepto del bien, a que se refieren las normas anteriores, deber hacerse efectivo
ante al vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se hayan recibido
el producto, siempre que ste no se hubiese deteriorado por hecho imputable al
consumidor.
La ley regula la situacin que se produce si el producto es vendido con determinada
garanta se extendi, si fuere mayor que la legal.
En ausencia del vendedor, por quiebra, trmino de giro u otras circunstancias, las
acciones a que se refiere a las normas anteriores podrn hacerse valer, indistintamente,
en contra del fabricante o el importador, salvo la accin para pedir la devolucin de la
cantidad pagada, que slo podr intentarse respecto del vendedor,
El vendedor, fabricante o importador deber responder al ejercicio de estos
derechos, en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas o locales en que
habitualmente atiende a sus clientes.
Si se trata de productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser
usados o consumidos en plazos breves, el trmino dentro del cual el consumidor podr
hacer uso de los derechos anteriormente sealados ser el impreso en el producto o su
envoltorio o, en su defecto, en el trmino mximo de siete das.
21

APUNTES DE CLASES
Tanto el plazo que la pliza de garanta otorgada por el propio proveedor

establezca, como la garanta legal contemplada en esta normativa, se suspendern
durante el tiempo en que el bien est siendo reparado en ejercicio de tales garantas.
La ley dispone que si los bienes estn amparados por una garanta otorgada por el
proveedor, el consumidor, antes de ejercer la garanta legal, deber hacer efectiva la
primera ante quien corresponde y agotar las posibilidades que ofrecen conforme a los
trminos de la pliza.
Para que la pliza de garanta del vendedor o fabricante produzca plena prueba,
deber haber sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien, o ser
presentada conjuntamente con la correspondiente factura de venta.
Si el consumidor opta por la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer
la accin de respecto se contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y
no se suspender en caso alguno. Es ms, si la devolucin se acordare una vez expirado
el plazo que, de acuerdo al artculo 70 del Decreto Ley N 825 de 1974, existe para anular
una factura o boleta, al consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto del
bien, excluido el IVA.
Los distribuidores o comerciantes que haya debido reponer productos o devolver la
cantidad recibida en pago a los consumidores, tendrn derechos a obtener la restitucin
contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o
importador.
El artculo 23 expresa que el proveedor que en la venta de un bien o en la
presentacin de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, comete infraccin a las
disposiciones de la presente ley.
Por regla general, las infracciones a lo dispuesto en la ley sern sancionadas con
multas de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales, si no tuvieran sealadas una sancin
diferente, cabiendo citar como excepciones las siguientes:
a.
Las multas en que incurran los organizadores de espectculos pblicos, incluidos los
artsticos y deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere la
capacidad de respectivo recinto, los que sern sancionados con multas de 100 a 300
Unidades Tributarias Mensuales. La misma sancin se aplicar a la sobreventa del cupo o
capacidad efectiva del medio en el servicio de transporte de pasajeros, con excepcin del
transporte areo, en que esto constituye una costumbre mundial.
b.
La publicidad falta difundida por medios masivos de comunicacin , que har
incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 200 Unidades Tributarias
Mensuales;
c.
La suspensin, paralizacin o negativa injustificada a prestar un servicio
previamente contratado y por el cual se hubieren pagado derechos de conexin, de
instalacin, de incorporacin o de mantencin, que ser castigada con multa de hasta
150 Unidades Tributarias Mensuales y de hasta 300 si el servicio fuere de agua potable,
gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o recoleccin de basura o elementos
txicos.
En caso de reincidencia en estas infracciones, el juez podr elevar las multas al
doble, considerndose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a
22

APUNTES DE CLASES
esta Ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario.

La ley dispone que para la aplicacin de las multas el tribunal tendr especialmente
en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor (artculo
24).
Normas sobre prescripcin.
Conforme al artculo 26, las acciones que persigan la responsabilidad
contravencional que se sanciona por la ley de proteccin al consumidor, prescriban en el
plazo de seis meses contados desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva.
Por su parte las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el
trmino de un ao contado
desde que hubiese quedado a firme la sentencia
condenatoria.
Todas las restituciones pecuniarias que deban hacerse en conformidad a la ley
sern reajustadas segn la variacin experimentada por el IPC entre el mes anterior a la
fecha en que se produjo la infraccin y el precedente a aqul en que la restitucin se
haga efectiva.
Normas sobre informacin y publicidad.
Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
saberlo, y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario, induce a error o a engao
respecto de: los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en
forma explcita por el anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacada por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de
informacin comercial; el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crdito en su caso en conformidad a las normas vigentes; las condiciones en
que opera la garanta; y su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad
de vida y de ser reciclable o reutilizable.
Asimismo, el que, estando obligado a rotulacin, la ocultare o alterare, ser
sancionado con multa de 5 a 150 Unidades Tributarias Mensuales.
La ley obliga a los proveedores a poner en conocimiento del pblico los precios de
los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por su
caracterstica deben regularse convencionalmente; y el precio deber indicarse de un
modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de
su derecho a eleccin antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
Del mismo modo debern enunciarse las tarifas de los establecimientos de
prestacin de servicio.
Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles o estanteras, debern indicarse all
sus respectivos precios, comprendiendo el valor total del bien o servicio, incluidos los
impuestos correspondientes.
Cuando, por la naturaleza de las cosas, el consumidor no pueda conocer por s
mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales
debern mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico de manera
permanente y visible.
En caso de publicidad falsa, sin perjuicio de que el tribunal, de oficio o a peticin de
23

APUNTES DE CLASES
parte, podrn disponer la suspensin de las emisiones publicitarias, cuando la gravedad

de los hechos y los antecedentes acompaados lo ameriten podr, asimismo, exigir al
anunciante que a su propia costa realice la publicidad correctiva que resulta apropiada
para enmendar tales errores o falsedades.
La informacin comercial de los productos y servicios de fabricacin nacional o de
procedencia extranjera deber efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en
el pas.
Normas sobre promociones y ofertas.
El artculo 35 de la ley previene que en toda promocin u oferta se deber informar
al consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de su duracin, y en caso
de rehusarse el proveedor al cumplimiento de los ofrecido en ellas, el consumidor podr
requerir del juez que ordene su cumplimiento forzado.
Si se trata de proporciones en que el incentivo consista en la participacin en
concursos o sorteos, el anunciante deber informar al pblico sobre el monto o nmero
de premios de aquellos y el plazo en que se podrn reclamar, como asimismo estar
obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos.
Normas sobre crditos al consumidor.
En las operaciones en que el proveedor conceda crdito directo al consumidor,
deber poner a disposicin de ste informacin sobre el precio al contado del bien o
servicio de que se trate, sobre la tasa de inters que se aplique sobre los saldos de
precios y la tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento, como asimismo el
monto de cualquier pago adicional que fuera procedente cobrar.
Debern, adems, sealarse las alternativas de monto y nmero de pagos a
efectuar y su periodicidad y el sistema de clculo de los gastos y honorarios que genere
la cobranza de los crditos impagos.
Los intereses se aplicarn solamente sobre los saldos insolutos del crdito
concedido y, salvo acuerdo en contrario, los pagos no podrn ser exigidos por
adelantando.
Los proveedores que cobren intereses por sobre el inters mximo convencional,
regulado en la Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, comentarn
infraccin a la presente ley, sin perjuicio de la sancin civil que contempla el artculo 81
de la aludida norma legal.
Normas en materias de prestacin de servicios.
En los contratos de prestacin de servicios cuyo objeto sea la reparacin de
cualquier tipo de bienes se entender implcita la obligacin de emplear en tal reparacin
componentes o repuestos adecuados, nuevos o refaccionados y, en este ltimo caso,
previa informacin al consumidor de esta circunstancia.
El incumplimiento de esta obligacin dar lugar,, fuera de las sanciones que
procedan, a que el prestador del servicio quedar obligado a sustituir, sin cargo adicional
alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio contratado.
Si el consumidor lo solicita, el reparador deber especificar en la correspondiente
24

APUNTES DE CLASES
boleta o factura los repuesto empleados, el precio de los mismos y el valor de la obra de
mano. El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparaciones, estar obligado a
sealar por escrito en la boleta, recibo, u otro documento que emita, el plazo por el cual
se hace responsable del servicio o reparacin efectuados, pero en todo caso el
consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio defectuoso,
dentro del plazo de 10 das hbiles contado desde la fecha en que hubiere terminado la
presentacin del servicio, o, en su caso, si hubiese entregado el bien reparado.
En este caso si el tribunal estimara procedente el reclamo, dispondr que se preste
nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor, o, en su defecto, la devolucin de
lo pagado por ste al proveedor, sin perjuicio de la accin del consumidor para obtener la
reparacin de los perjuicios sufridos.
En todos estos casos el proveedor que acte como intermediario en la prestacin de
un servicio responder directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten verdaderamente los responsables.
Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios.
Tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o
la integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes. El proveedor
deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos, las advertencias o
indicaciones necesarias para que empleo se efecte con la mayor seguridad posible.
En cuanto a la prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse las medidas
que resulten necesarias para que el servicio se preste en condiciones adecuadas de
seguridad y se deber informar al usuario, y a quienes pudieren verse afectados por tales
riesgos, de la providencia preventivas que deban observarse.
El incumplimiento de las obligaciones precedentemente sealadas, que contempla
el artculo 45 de la ley, sern sancionadas con multas de hasta 200 Unidades Tributarias
Mensuales.
Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que,
con posterioridad a su introduccin en le mercado, se percate de peligros o riesgos no
previstos originalmente, deber ponerlos sin demora en conocimiento de la autoridad,
para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, como
asimismo de advertir a los consumidores que de all en adelante utilicen dichos productos
o servicios.
Si por declaracin judicial, o determinacin de la autoridad competente, se
determina la peligrosidad de un producto o servicio o su toxicidad en niveles
considerados nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios
que de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del productor, importador
y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso.
Sin embargo, se eximir de la responsabilidad contemplada en la ley a quien provea
los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevencin legal o
reglamentariamente establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquellos.
Fuera de lo anterior, el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cambiarla a
los consumidores por otra inocua de utilidad anloga y de valor equivalente o, de no ser
25

APUNTES DE CLASES
ello posible, restituirles lo que hubieren pagado por el bien, contra la devolucin de ste
en el estado en que se encuentre.
El incumplimiento de las obligaciones contempladas en el prrafo quinto del Ttulo
III de la ley, relativas a la seguridad de los productos y servicios har recaer en el
responsable, tanto las sanciones contravencionales correspondientes, como la obligacin
de pagar las indemnizaciones por los daos y perjuicios que se ocasionaren, no obstante
la pena aplicable en caso de que los hechos sean constitutivos de delito.
Procedimiento a que da lugar la aplicacin de la ley.
Conforme al artculo 50, ser competente para conocer de la acciones a que d
lugar la aplicacin de la ley de proteccin al consumidor el juez de polica local de la
comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo o, en su caso se, hubiere
cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, sin perjuicio de que los consumidores
que se consideren lesionados puedan reclamar ante el Servicio Nacional del Consumidor.
En este ltimo caso el Sernac dar a conocer al proveedor respetivo el motivo de
inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer alternativas de
solucin sobre la base de las cuales el Servicio Nacional del Consumidor promover un
entendimiento voluntario entre las partes que, de producirse, deber vestirse en un
documento que tendr carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez
cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.
La demanda respectiva ante el Juzgado de Polica Local deber presentarse por
escrito y no requerir patrocinio de abogado y, una vez recibida, el juez de polica local
citar a las partes a una audiencia oral de avenimiento, contestacin y prueba, la que
tendr lugar cinco das despus de notificada la demanda.
Para los efectos de esta ley, se presume que representa al proveedor, y que en tal
carcter obliga a ste, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin del proveedor.
La audiencia de avenimiento, contestacin y prueba ser conducida personalmente
por el juez y, a ella podrn comparecer las partes personalmente, sin necesidad de
apoderado o abogado habilitado.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, podrn presentar la lista de testigos
en la misma audiencia o en el da hbil que la preceda.
Toda las cuestiones accesorias al juicio que requieran de una pronunciamiento
especial del tribunal debern ventilarse y fallarse en la audiencia oral o en una posterior
que se fije para estos efectos, la que no podr tener lugar en un plazo superior a cinco
das contados desde la ltima audiencia.
Rendida la prueba o practicadas la medidas para mejor resolver que decrete el juez,
ste deber fallar la causa dentro de los cinco siguientes a aquel en que se haya
notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia.
El Sernac podr subrogarse en las acciones del demandante cuando ste
comparezca personalmente para los efectos de demandar la aplicacin de las multas de
que trata la ley.
Asimismo el Sernac podr denunciar las infracciones al Tribunal competente y
hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los
26

APUNTES DE CLASES
consumidores.
Por el contrario, declarada una denuncia judicial como temerarias por sentencia
firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales, y en caso de reincidencia la multa se impondr doblada.
En lo no previsto por esta ley el juicio se sujetar a las normas contenidas en la ley
N 18.287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local.
8.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:
Las fuentes del Derecho Comercial.
Son fuentes del derecho mercantil, las formas en que aparece y se exterioriza el
derecho comercial positivo.
1.
Cdigo de Comercio.
2.
Leyes comerciales.
3.
Costumbre mercantil.
En nuestro sistema, el Cdigo de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre
jurdica mercantil deben ser estimadas como fuentes del Derecho Comercial.
Para entender el mbito del primero debe recurrirse al artculo 1 del propio Cdigo
de Comercio que se ocupa del asunto, el cual seala que el mismo rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las
que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. (Ejemplo de estos ltimos son, las letras de cambio, los cheques, los
pagars, etc.)
En cuanto a las leyes comerciales, creemos que deben tenerse por tales las normas
escritas que, constantes en un texto de cualquier tipo, discipline una relacin que quede
dentro del mbito comercial. De este modo lo sern no slo las que, en forma orgnica,
se preocupan de hacerlo, como la Ley de Navegacin (D.L. N 2.222), por ejemplo, sino
tambin las reglas concernientes a materias mercantiles, existentes en el Cdigo Civil, del
Trabajo y an en las leyes tributarias. Ms an, algunos autores consideran como leyes
comerciales las disposiciones generales que, extendindose por su universal aplicacin
tambin a la materia comercial, son verdaderas leyes mercantiles y fuente primaria y
directa para la regulacin de la actividad comercial.
De esto se infiere que por el Derecho Civil o Comn debe entenderse, en relacin
con las fuentes del Derecho Comercial, como el conjunto de normas que son propias y
exclusivas del Derecho Civil, en orden a considerar que las mismas, se refieren a materia
diversa de la comercial. Lo que obliga a calificar, entonces, al Derecho Civil o Comn
como una fuente subsidiaria del Derecho Comercial, como lo hace el artculo 2 del
Cdigo de Comercio.
Artculo 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Al respecto, debe recordarse adems que, el artculo 4 del Cdigo Civil, por su
parte seala que: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de ste Cdigo.
Por otra parte, es necesario sealar desde ya que, ni la jurisprudencia ni los
27

APUNTES DE CLASES
principios generales del derecho pueden ser considerados como fuente del Derecho
Comercial positivo; la primera porque no crea nuevas normas jurdicas ni constituye la
exteriorizacin de la voluntad colectiva, sino slo la interpretacin del derecho vigente
para el caso concreto de que se trata; y, los segundos, porque son reglas generales
procedentes de razonamientos jurdicos, derivados de normas ya descubiertas o
consagradas como derecho positivo mercantil.
La equidad, reputada tambin por algunos autores como fuente del derecho
comercial, cabe sealar que en opinin de otros tratadistas, no constituye una norma
jurdica, sino que la misma esta vinculada o se desprende del concepto de justicia que se
tenga por cada cual, para un caso particular y aislado.
En resumen, conforme a lo sealado precedentemente, las fuentes del derecho
comercial positivo chileno son:
a)
La Ley mercantil (Cdigo de Comercio, leyes especiales y los tratados
internacionales).
b)
Las costumbres y usos mercantiles.
LAS LEYES MERCANTILES COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL POSITIVO.
Indudablemente las leyes comerciales, son las fuentes de mayor actividad de
regulacin del comercio. La base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carcter,
est en que las primeras deben estar siempre directa o predominantemente destinadas a
regir materias comerciales.
De esta manera hay tres clases de leyes comerciales:
1. En primer lugar, el cdigo de comercio
2. En segundo lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil, y
3. En tercer lugar, las disposiciones de otros Cdigos o leyes que regulan materias
comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Cdigo de Comercio la
cuestin debe resolverse en favor de aquella (ley mercantil), que deber aplicarse
preferentemente, por el principio de la especialidad de la norma.
En caso del vaco legal de una norma mercantil especial, que disposiciones
deben aplicarse El Cdigo de Comercio o el Cdigo Civil?
Debemos tener en consideracin para resolver esta cuestin, la regla de
interpretacin contenida en el artculo 22 del Cdigo Civil, inciso 2 "Los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes
particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Los tratados y convenciones internacionales como fuentes del Derecho
Comercial.
El Derecho Comercial de nuestros das debe responder principalmente a los
requerimientos del comercio internacional, mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de cada pas. En el mundo de
hoy, los derechos de los distintos Estados se han diversificado y se han hecho ms
complejos, lo que unido al importante desarrollo del comercio internacional
experimentado por la expedicin de los medios de comunicacin, de transporte y, por la
aparicin de las comunidades econmicas internacionales de integracin, ha hecho
28

APUNTES DE CLASES
necesario reglamentar las relaciones econmicas y comerciales de carcter

internacional, mediante convenciones o acuerdos bilaterales o multilaterales, que
solucionen los conflictos que se derivan del ejercicio del comercio entre nacionales de
distintos pases.
Existen principalmente, dos mecanismos de solucin contenidos en los tratados y
convenciones internacionales de Derecho Comercial, uno que dice relacin con la
determinacin de la normativa legal aplicable a cada caso concreto, cuando se
presentan los conflictos de intereses y, que deja vigente las leyes nacionales y acta solo
en caso de conflicto entre las disposiciones legales referidas y, otro, en virtud del cual, los
pases contratantes, adoptan una misma disposicin como ley interna para el tratamiento
de determinadas materias, llegndose por esta ltima va a la unificacin del Derecho
Comercial de los distintos Estados, ello en el marco de leyes modelos desarrolladas
por el OMC y de los principios generales desarrollados por el UNIDROIT, sin perjuicio de
los problemas que se derivan de la interpretacin de las referidas normas, en ausencia de
un rgano jurisdiccional internacional.
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
La costumbre es la prctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza
de precepto jurdico.
Legalmente hablando, la costumbre, es el conjunto de actos que revelan un
sentido jurdico de certeza de que ellos pueden ser objeto de una sancin
legislativa o judicial. Tal aspecto la diferencia de los simples usos o hbitos.
La costumbre jurdica comercial, es la que regula las relaciones a que da origen el
comercio, esto es, es la costumbre que se encuentra referida a alguno de los actos del
artculo 3 del Cdigo de Comercio o de la legislacin complementaria comercial.
Se diferencia de la costumbre jurdica civil, en que la costumbre de carcter civil no
constituye derecho sino cuando la ley se remite a ella, en cambio en el Derecho Mercantil,
la costumbre rige siempre en el silencio de la ley, pues el artculo 4 del Cdigo de
Comercio le da un valor de norma jurdica general subsidiaria.
Artculo 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio.
Es importante tener presente que conforme a lo prevenido en el artculo 2 del
Cdigo Civil, la costumbre en el derecho comn o general, no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella.
Para constituir regla jurdica subsidiaria, el legislador civil no ha determinado
normas precisas que la costumbre deba reunir, en cambio, el legislador comercial se
preocupa de establecerlas en el artculo 4 del Cdigo del ramo.
El Cdigo de Comercio no indica medios especficos de probar la costumbre en
cambio el de Comercio las seala expresa y taxativamente en su artculo 5.
Artculo 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
29

APUNTES DE CLASES
1.
Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
CLASES DE COSTUMBRE MERCANTIL:
1.- la costumbre jurdica.
2.- la costumbre invocada expresamente por la ley.
3.- la costumbre interpretativa.
4.- la costumbre tcnica.
La costumbre jurdica mercantil:
Esta compuesta por los hbitos generales productos de la observancia efectiva de
una regla formulada tcitamente por la voluntad colectiva.
El artculo 4 del Cdigo de Comercio dispone que "Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los que las constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Requisitos:
- Uniformidad
- Publicidad
- Generalidad de ejecucin
- Reiteracin por largo espacio de tiempo.
Prueba de la costumbre jurdica comercial:
Aunque la costumbre es fuente del derecho mercantil, es preciso probarla en el
sentido de acreditar la existencia de los hechos en que consiste, con las caractersticas
indicadas en lo prrafos precedentes. Ello porque la norma consuetudinaria no aparece
expresada en texto positivo alguno.
El Art. 5 del CCOM, regula la prueba de la costumbre mercantil en la legislacin
nacional, sealando que "No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque,
slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba".
De lo anterior es posible observar que la costumbre mercantil para que pueda ser
aplicada requiere que sea invocada.
Se ha sostenido por la jurisprudencia, que cuando se habla de sentencias, en el
artculo 5 del Cdigo de Comercio, ellas pueden ser tanto de tribunales ordinarios como
arbitrales, afirmacin esta ltima que resulta de especial inters e importancia, ya que
muchas de las cuestiones o controversias del derecho comercial se resuelven mediante
30

APUNTES DE CLASES
procedimientos arbitrales, por un problema de celeridad en la resolucin de las mismas.

Por otra parte, debe tenerse presente que cuando se trata de escrituras, la
disposicin legal exige que las mismas sean anteriores a los hechos que la motivan, con
el objeto de evitar que las partes pudieran fabricarse pruebas ad hoc para iniciar despus
un juicio.
Peso de la prueba:
En cuanto al onus probandi o carga de la prueba, cabe sealar que conjugando las
reglas generales de Derecho Comn y lo prevenido en el Art. 5 del CCOM, el peso de la
prueba recae sobre el que invoca o alega la costumbre.
Los usos o costumbres invocados expresamente por el legislador mercantil.
Estos usos no obligan por su naturaleza como la costumbre mercantil supletoria
mencionada anteriormente. Su fuerza obligatoria se encuentra en la misma ley que la
invoca.
Es la costumbre invocada, la que se encarga de fijar el contenido de una norma
jurdica determinada no estimando oportuno disponer de una forma precisa, y prefiriendo
remitirse a los caracteres prcticos que haya adquirido la relacin.
Esta costumbre no constituye fuente del Derecho Comercial, pues no tiene vida
independiente, sino que nicamente contribuye a llenar un vaco legal que no estim
conveniente el legislador regular expresamente por si mismo, pero para cuya solucin
hay reglas positivas que podran aplicarse a falta de remisin al uso o costumbre.
El uso o costumbre as invocado puede entrar incluso a contrariar una disposicin
legal, siempre que sta lo permita. En estos casos, la ley seala una norma de general
aplicacin, pero concede al uso la facultad de hacer primar la prctica mercantil sobre sus
propias disposiciones.
Las costumbres interpretativas.
Su eficacia, reconocida por la ley en el Art. 6 del CCOM, emana de constituir el
indicio de una cierta voluntad en los contratos de la que el uso no es ms que una
expresin o presuncin.
Pueden tener este carcter tanto las prcticas o costumbres individuales o privadas,
como los hbitos o usos pblicos o generales.
Es lgico suponer en una persona que realiza una serie de actos repetidos relativos
a una misma materia una voluntad constante, aunque pueda faltar ocasionalmente. As,
si dos comerciantes regulan siempre un contrato de igual manera, puede presumirse
lcitamente que de ese modo seguirn regulndolo, sea dicho contrato u otros nuevos de
la misma ndole que celebren o puedan celebrar.
Tal principio de hermenutica est consagrado expresamente en nuestro Cdigo
Civil, artculo 1564, criterio que puede regir perfectamente en materia comercial, tanto
por lo prevenido en el artculo 2 del Cdigo de Comercio, que da fuerza subsidiaria en lo
mercantil al Cdigo Civil, como porque el artculo 6 del Cdigo del ramo tiene un alcance
ms o menos idntico.
El artculo 1564 del Cdigo Civil seala que: "Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
31

APUNTES DE CLASES
convenga al contrato en su totalidad.

Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobacin de la otra."
El artculo 6 del Cdigo de Comercio seala que: "Las costumbres mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Las costumbres tcnicas.
Las contempl el legislador chileno en el artculo 6 del Cdigo de Comercio,
cuando dice que: "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio."
Se llaman as porque importan nociones de carcter tcnico o profesional del
comercio que se refieren a diversos aspectos de este trfico, como ser: la manera de
envasar, cargar, arrumar, transportar las mercaderas, etc.
Debemos recordar que el Cdigo Civil, tambin consagra esta forma de
interpretacin de las palabras de la ley, disponiendo en el artculo 21 del Cdigo del ramo
que "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso".
Otras clasificaciones de la costumbre mercantil:
a) Costumbre segn la ley, fuera de la ley y contra la ley.
Costumbre segn la ley: Tiene amplia cabida en nuestra legislacin y sirve, de acuerdo
con las reglas de hermenutica legal, para aclarar el sentido de la ley, o del contrato.
Costumbre fuera de la ley: Es aquella a que se refiere el artculo 4 y 5 del Cdigo de
Comercio y que se constituyen en norma decisiva cuando la ley nada dispone sobre un
caso.
Costumbre contra la ley: Tiene el menor valor jurdico en nuestro sistema legislativo
vigente por ir contra legislacin positiva escrita.
b) Costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y locales.
Atendiendo a la extensin territorial que abarca el uso generalizado de la
costumbre, se habla de costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y
locales.
BIBLIOGRAFIA:
Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editorial Imprenta Claras.
Barcelona Espaa.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Editorial Jurdica de
Chile.
Araneda D., Hugo. Curso de Economa Poltica. Editorial Jurdica de Chile.
Parga Gazita, Jos. Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e
Instrucciones. Distribuidora Forense Limitada.
32

APUNTES DE CLASES
Rodrguez Cano, Alberto Bercowitz. El Origen Histrico del Derecho Mercantil.

Estudios Jurdicos en homenaje a Juan Garriguez. Editorial Tecnos. Madrid Espaa.
Cdigo de Comercio. Anotado, Concordado y Jurisprudencia. Juan Canales
Mourgues. Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Ordenamientos Jurdicos. Cdigo de Comercio. Textos, Anotados, Concordados y
Jurisprudencia. Editorial Jurdica Ediar - Conosur Limitada.
Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite Thorique et Pratique de Droit.
Commercial, Paris. Ao 1953.
Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efrain Hugo. "Tratado Terico y Prctico de
Derecho Comercial". Ao 1955. Tomo III.
SEGUNDA UNIDAD: LOS ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO
1.- CONCEPTO Y ANLISIS DE LOS ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO.
Cabe sealar desde ya, que diversos criterios han existido y se han sucedido,
durante la evolucin del derecho comercial para explicar cul es la materia del
derecho comercial, a la cual se aplican sus normas? o en otros trminos, qu
constituye, su objeto de regulacin?
Recordemos que en los orgenes del Derecho comercial, ste fue considerado como
el derecho de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y, hacan del
comercio una actividad profesional y que se agrupaban en gremios, asociaciones o
corporaciones (poca Feudal). Ms adelante los estatutos profesionales fueron adoptados
por las comunidades poblacionales que se dedicaban al comercio, ciudades puertos,
Gnova, Venecia, Npoles, Barcelona, etc.
Ms tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin
Francesa, se suprimen los gremios, las asociaciones y las corporaciones, decretndose y
proclamndose la libertad de comercio; entonces el Derecho Comercial busca su
fundamento en el acto jurdico mercantil, sin consideracin de la profesin de la persona
que lo ejecuta, el derecho comercial deja de ser el derecho de los comerciantes y pasa a
ser el derecho de los actos jurdicos de comercio. Pero la nocin de acto jurdico de
comercio no logra ser definida ni precisada, por la doctrina, en cuanto a los elementos
que la integran y, las legislaciones positivas para incorporar en los textos, el criterio
objetivo, deben recurrir a una enumeracin de los actos jurdicos que la ley considera
como mercantiles.
Finalmente, en los tiempos modernos, se trata de encontrar el fundamento de esta
rama del derecho en la nocin de empresa: siendo el carcter formal de la empresa, el
que mercantiliza los actos jurdicos que de ella se derivan.
Algunos autores franceses (como Georges Ripert y otros) sealan que con esta
idea de la empresa en el centro del derecho comercial, se vuelve al concepto subjetivo
del Derecho Comercial (profesin de los comerciantes ahora profesin de los
empresarios), sin embargo, ello no puede aplicarse en trminos absolutos, porque la
empresa no marca
exclusivamente las profesiones comerciales, ya que hay
indiscutiblemente empresas que tienen el carcter de civiles (se organizan para la
ejecucin de actos civiles).
33

APUNTES DE CLASES
Otros autores franceses (como Escarr y Rault)6 sealan que el concepto de

empresa, es una nocin que sirve perfectamente para determinar el contenido actual del
Derecho Comercial.
El Derecho Positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio del ao 1865,
recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos
que la ley considera mercantiles, sin perjuicio de ello, el Cdigo de Comercio chileno,
destina el Libro I, a la regulacin de los comerciantes y de los agentes de comercio.
El criterio del legislador chileno, para la atribucin de la mercantilidad al acto
jurdico, descansa en gran medida en la idea de lucro, que caracteriza el acto jurdico de
comercio, pero los otros elementos que lo integran, como la intermediacin entre
productores y consumidores, la aceleracin del proceso productivo y, la nocin de
empresa, no estn totalmente ausentes en la enumeracin del artculo 3 de nuestro
Cdigo de Comercio.
Importancia de la determinacin de los actos jurdicos de comercio.
Dado que nuestra legislacin comercial parece basar la mercantilidad en el acto de
comercio y no en el comerciante, la misma ha debido optar, entre definir o enumerar los
actos de comercio.
Nuestro Cdigo y as lo seala expresamente el mensaje del ejecutivo al remitir el
proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso/ 7 - ha preferido, por razones obvias, que ya
hemos destacado oportunamente, (cuales son, las dificultades para considerar un
concepto nico indiscutible del acto de comercio) enumerar a los mismos, lo que reviste
importancia para las finalidades que a continuacin se indican.
a.- Para establecer la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico.
En los casos en que un mismo acto este regulado tanto en el Cdigo Civil y el
Cdigo de Comercio resulta indispensable saber cundo constituir acto jurdico de
comercio para aplicarle las reglas contenidas en la legislacin especial mercantil y cuando
no, caso en el cual se regir exclusivamente por las normas del Cdigo Civil Comn o
general.
En caso de duda, sobre la calificacin que debe atribuirse a un acto jurdico, debe
reputarse al acto jurdico o contrato de que se trate, como civil por ser esta la regla
general, y regularse por las disposiciones comunes o generales del derecho civil.
Cabe sealar, sin embargo, que algunos actos jurdicos de comercio, se regirn por
el Cdigo Civil, a pesar de ser mercantiles, por no haber en el Cdigo de Comercio
chileno, disposiciones especiales que los regulen, como ocurre por ejemplo, en el caso del
arrendamiento mercantil, en que el legislador no entrega normas aplicables al mismo y se
rige por ende a pesar de tratarse de un contrato mercantil por las disposiciones del
Cdigo Civil, lo mismo ocurre en aquellas materias no reguladas especialmente por el
Cdigo de Comercio respecto de contratos parcialmente regulados, como por ejemplo la
compraventa comercial, que en lo no previsto por el Cdigo de Comercio se aplican las
6 Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite thorique et pratique de Droit Commercial. Paris. Ao 1953. Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efran
Hugo. "Tratado terico y prctico de Derecho Comercial". Ao 1955, Tomo III, pgina 312.
7 Mensaje del Cdigo de Comercio. En su parte pertinente y refirindose a las Disposiciones Generales y entre ellas a los actos de comercio, seala El
proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente,
enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad.
34

APUNTES DE CLASES
disposiciones del Cdigo Civil en la medida que dichas normas no contravengan la

especial naturaleza del contrato de compraventa comercial, ello por aplicacin del
artculo 2 del Cdigo de Comercio.
A la inversa, a pesar de ser civiles algunas instituciones o actos jurdicos, se regirn
por el Cdigo de Comercio, como ocurre por ejemplo, con las sociedades annimas
civiles, las cuales conforme a lo dispuesto en el artculo 2.064 del Cdigo Civil, se reputan
siempre mercantiles y se rigen por las normas de la Ley de Sociedades Annimas, que es
norma jurdica mercantil, porque en el Derecho Civil no existe regulacin de las
sociedades annimas civiles.8 (Ver artculo 1 y 138 N2 de la Ley N 18.046).
b.- Para los efectos de la prueba.
Segn la naturaleza del acto jurdico (civil o comercial), las reglas para probar su
existencia y efectos son diferentes.
Al respecto debemos tener presente que, si bien es cierto que, los aspectos
sustantivos del derecho probatorio estn en el Cdigo Civil, no es menos cierto, que el
Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos
jurdicos mercantiles en los artculos 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio, contenidos
bajo el epgrafe De la prueba de los contratos y las obligaciones.
As por ejemplo los medios de probar una obligacin mercantil son ms amplios, en
cuanto a la prueba testimonial se refiere, que cuando ella es civil, en efecto, el artculo
128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de
testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
Por otra parte, el artculo 129 del Cdigo de Comercio, seala una regla excepcional
la admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
Finalmente, conforme al artculo 127 Cdigo de Comercio, hay medios de prueba,
como los libros de contabilidad que en determinadas circunstancias hacen prueba en
favor de los comerciantes que los llevan, cuando se trata de obligaciones mercantiles,
para lo cual deber distinguirse entonces si la obligacin de que se trata de probar, es
mercantil o civil.
c.- Para fines profesionales.
Hemos dicho que en nuestra legislacin comercial, con la adopcin de la concepcin
objetivo del Derecho Comercial, la mercantilidad sube del acto a la persona del
comerciante. Siendo por ende indispensable, conocer cules son los actos de comercio,
para saber qu actos son los capaces de caracterizar o atribuir a la persona que los
ejecuta la condicin de comerciante.
Debemos precisar que, sin embargo, algunos de los actos de comercio, son
incapaces por s mismos de dar al que los ejecuta un carcter profesional por mucha
habitualidad que haya en su ejercicio, como ocurre por ejemplo, con la aceptacin de las
letras de cambio, giro de cheques, suscripcin de pagars, etc., actos que pueden
ejecutarse por comerciantes y no comerciantes, quedando ambos regidos por las normas
del Cdigo de Comercio.
8 Artculo 2064 Cdigo Civil: La Sociedad Annima es siempre mercantil an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter
civil.
35

APUNTES DE CLASES
En efecto, el Art. 7 CCOM seala que "Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual."
Sin embargo, ello debe entenderse complementado inmediatamente con el artculo
8 del Cdigo de Comercio el cual seala que "No es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto."
d.- Respecto de la capacidad de los que los celebran el acto jurdico.
La capacidad para ejercer el comercio se rige por el Cdigo de Comercio el cual
establece reglas especiales respecto de ciertas personas, las cuales son diversas de las
contenidas en el Cdigo Civil para actos jurdicos de esta misma naturaleza, pero que
deben calificarse de civiles.
e.- Para los efectos de la quiebra.
La calificacin de comerciante o de no comerciante de una persona natural o
jurdica, es importante porque algunas instituciones como la quiebra, por ejemplo, son
ms severas respecto de quienes tienen la profesin comercial.
Sabemos por lo sealado anteriormente, que las normas del Libro IV del Cdigo de
Comercio, son aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes, sin
embargo, hay ciertos aspectos que las hacen ms severas y estrictas respecto de los
comerciantes y como es comerciante, el que ejecuta actos de comercio, como profesional
habitual, es indispensable establecer cules son dichos actos por su influencia en la
quiebra eventual de una persona.
As, la declaratoria de quiebra puede obtenerse ms fcilmente respecto de un
deudor comerciante, pues basta que incurra en el incumplimiento de una obligacin
mercantil para que la quiebra pueda ser solicitada y declarada (Art. 43 N 1 Libro IV del
CCOM).
Por otra parte, la quiebra del deudor comerciante da origen a un proceso de
calificacin que puede terminar en la aplicacin de sanciones penales, no ocurriendo lo
mismo cuando el deudor es civil o no comerciante (artculo 218 Libro IV del Cdigo de
Comercio).
f.- Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.
La costumbre en el derecho civil slo tiene fuerza de ley cuando sta expresamente
la llama a regir, en cambio en el Cdigo de Comercio, ella rige en todo caso en silencio de
la ley.
g.- Para efectos impositivos
La tributacin a que estn sometidos los comerciantes es distinta de la de los
dems particulares, ciertos impuestos gravan especficamente a determinados actos de
comercio, como ocurre por ejemplo: con el IVA, con las letras de cambio y con los
seguros.
LOS ACTOS DE COMERCIO:
- Los actos de comercio en el derecho positivo nacional.
36

APUNTES DE CLASES
- Problemas de la Reglamentacin vigente.

Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto
jurdico de comercio. As lo expresa el legislador en el mensaje del Cdigo de Comercio
con que acompa el proyecto de cdigo para su aprobacin al Congreso Nacional,
sealando que: "El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente
tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente enumerndolos con el debido orden, precisin o claridad."
La enumeracin bsica de los actos jurdicos de comercio, est contenida en el
artculo 3 Cdigo de Comercio, que comprende 20 numerandos.
Aparte de los actos de comercio, contemplados en el artculo 3, existen otros actos
de comercio sealados en otras disposiciones del Cdigo de Comercio que tendremos
ocasin de comentar ms adelante.
Sin embargo, antes de analizar los actos de comercio regulados en el artculo 3 del
cdigo del ramo, veremos algunos problemas que se presentan en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin, siendo ellos los siguientes:
- La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.
- La teora de lo accesorio.
- Los actos mixtos o de doble carcter.
- La mercantilidad de los inmuebles.
La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, que rige en el mbito del
derecho privado, las personas pueden celebrar toda clase de actos y contratos y, de
darse las clusulas que ellas acuerdan. En este sentido, la autonoma de la voluntad juega
en el derecho privado comn o general, un doble efecto, primero consagra la libertad
de las partes para contratar o no y, para que una vez decididas las partes a contratar,
puedan darle al acto jurdico o contrato, el contenido que estimen conveniente.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad ya sealado, no tiene
cabida alguna en todo caso, para determinar la naturaleza jurdica del acto de que se
trata, en otras palabras, si el acto jurdico libremente convenido por las partes, tiene el
carcter de civil o comercial, por cuanto aunque los contratantes convengan
expresamente que el acto sea mercantil, no adquirir este carcter si el acto o contrato
de que se trata, no es de aquellos que la ley considera como tales.
Esto equivale a decir, que en nuestro derecho, la mercantilidad est
determinada por la ley, lo que en otras palabras en la prctica, se traduce, en una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad que impera en el derecho privado
en general, ya que las partes no pueden atribuir por decisin arbitraria, el carcter de
mercantil al acto jurdico.
Tal limitacin, se justifica plenamente, en la medida que el Derecho Comercial, es
un derecho de excepcin, que contiene disposiciones particulares en materia de prueba,
de capacidad, etc., normas que siendo de orden pblico, no pueden ser derogadas por la
voluntad de las partes, porque ello significara, en otras palabras que quedara a la
eleccin de ellas, la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico, situacin que no resulta
admisible en nuestra sistemtica jurdica.
Tal afirmacin, puede expresarse en el axioma jurdico, de que para el derecho,
las cosas o los actos jurdicos, son lo que efectivamente son y no lo que las
37

APUNTES DE CLASES
partes quieren que ellas o ellos sean.

El principio de lo accesorio.
Este principio de lo accesorio constituye en el fondo, un reconocimiento expreso, al
fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad, es decir, en la concepcin
explicativa del Derecho Comercial fundada exclusivamente en el acto jurdico de
comercio.
Enumerados los actos que se reputan de comercio, resulta que, la imaginacin del
legislador siempre ha resultado ms estrecha que las necesidades y la inventiva del
trfico mercantil.
Para obviar esta dificultad, la teora o principio de lo accesorio, significa una
transicin entre el criterio objetivo y el subjetivo y ms que con ste, con el criterio
profesional o masivo que en estos ltimos tiempos recobra fuerza en la doctrina
comercial.
Una serie de actos de una persona no pueden ser determinados en cuanto a la
mercantilidad o civilidad de ellos, si no fuera por la teora de lo accesorio. Esta teora se
funda, en presumir mercantiles los actos jurdicos de dudosa calificacin,
cuando se relacionan con una profesin o actividad o acto jurdico principal, de
carcter comercial, ya sea porque los facilitan, contribuyen a acrecentarlos o
realizarlos o, simplemente a garantizarlos.
Si el acto se relaciona con el ejercicio del comercio (actividad profesional), se
reputar comercial en virtud de la teora de lo accesorio, cuando no existan otros
elementos ms categricos que establezcan su carcter de civil o comercial. En otras
palabras, significa establecer sobre otras bases, la idea de que los actos de los
comerciantes se presumen mercantiles (concepcin subjetiva), extendindola o
refirindola no tanto a la persona que los ejecuta sino a la actividad principal que los
mismos ejecutan, o an ms, al acto jurdico principal del cual dependen.
Por esta razn, la mercantilidad de contratos tpicamente accesorios como la prenda
o la fianza, depende de la naturaleza mercantil o no de la obligacin principal que
garantizan.
Por otro lado, podemos sostener que actos civiles que no cumplen los requisitos de
la ley para ser comerciales, como la compra de estanteras, balanzas y otros elementos
sin el propsito de revenderlos, sino de aplicarlos a la actividad mercantil principal, son
comerciales en virtud de esta teora de lo accesorio ya que son accesorios a una activiad
profesional mercantil y, esta teora ha servido para discutir precisamente la creencia, de
los que opinan que los inmuebles escapan al campo de la mercantilidad.
A la inversa, sern civiles, actos de comercio que sirven para complementar
accesoriamente una actividad no comercial. As lo dice por lo dems, expresamente
el artculo 3 N 1 inciso 2 del Cdigo de Comercio, disposicin que en su acepcin a
contrario sensu, da cabida en nuestra legislacin precisamente a la teora de lo accesorio,
la que ha sido extendida, por general aceptacin, a todo nuestro Derecho Comercial.
Otra disposicin que puede servir de fundamento a esta teora en el Cdigo de
Comercio, es el artculo 1 del Cdigo del ramo, el cual dice que, el mismo rige "las
obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales". En este texto la teora de lo accesorio
38

APUNTES DE CLASES
se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar actos principales mercantiles.
Es indiferente la calidad de las personas que las otorguen pues, si no son comerciantes, el
artculo 1 del Cdigo de Comercio, mercantiliz expresamente esos contratos accesorios
y por otra parte debe concluirse lo mismo, respecto de las cauciones otorgadas por
comerciantes para garantizar obligaciones principales de tipo mercantil.
En todo caso, debe tenerse en consideracin, que la teora de lo accesorio, slo
es posible invocarla para atribuir mercantilidad, ante actos jurdicos de dudosa
calificacin jurdica, ms no cuando resulte claro y evidente que los actos jurdicos de
que se trata, tienen una calificacin jurdica distinta.
Los actos mixtos o de doble carcter.
Fuera de los actos de comercio por su forma, mercantilizados respecto de todas las
personas que en ellos intervienen, todos los otros actos pueden ser civiles o mercantiles
para las partes que en ellos intervienen. El mismo acto es, para una de ellas, civil y para
la otra mercantil.
Estos actos, son llamados por la doctrina francesa como actos mixtos y por la
doctrina nacional como actos mixtos o de doble carcter. El acto por si mismo segn
Ripert no es mixto, se ha querido con ello, en realidad, significar as la calidad jurdica que
tiene para cada una de las partes.
Esta calidad diversa provoca dificultades, en caso de conflictos entre los
contratantes, para la determinacin de la legislacin que debe aplicarse al caso de que se
trata.
Para precisar sobre la materia, se deben distinguirse dos aspectos distintos del acto
jurdico:
a) La legislacin de fondo aplicable al caso.
b) La prueba en el juicio respectivo.
a) En cuanto a lo primero, la legislacin de fondo aplicable, ser la que corresponda a la
persona obligada segn sea la calidad del acto para el mismo, si el acto es civil para l,
ser la legislacin civil; si por el contrario, el acto es comercial, ser la legislacin
comercial la aplicable.
El Art. 8 CCOM al respecto seala que, "no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto".
b) En cuanto a lo segundo, la prueba en el juicio, cabe sealar, que la misma ser o no
admisible segn quien sea la persona en contra de quien se hace valer y segn la
naturaleza que el negocio tenga para ella.
As, si el negocio es mercantil para la persona en contra de quien se pretende
utilizar la prueba, puede aplicarse el Art. 128 del CCOM.
Ver a este respecto, sobre limitacin de la prueba de testigos en materia civil, los
Arts. 1708 y 1709 del CC.
El Art. 3 CCOM ha reconocido expresamente la existencia de estos actos mixtos o
de doble carcter, cuando seala que, "Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos..."
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APUNTES DE CLASES
La mercantilidad de los inmuebles.

La mayora de la doctrina entiende que los inmuebles, se encuentran excluidos del
campo de la mercantilidad.
La tradicin mercantil consideraba que slo los bienes muebles son susceptibles de
ser objeto de especulaciones comerciales, hoy en da la doctrina, discute la posibilidad de
que la especulacin comercial pueda recaer sobre inmuebles.
En nuestra legislacin la tendencia conforme a sus fuentes inspiradoras, no puede
ser otra que la de excluir los bienes inmuebles y no considerarlos para la actividad
comercial.
De manera tal, que los actos mercantiles enumerados por nuestro legislador no
contemplan ni dan cabida a los inmuebles como objetos susceptibles de ser materia de
actos constitutivamente comerciales, disponiendo expresamente en algunos casos,
especficamente en el Art. 3 N 1 y 3 del CCOM, que el acto para ser comercial debe
recaer sobre "cosas muebles".
Jos Gabriel Ocampo, redactor de nuestro cdigo, manifest que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas y locales comerciales no eran actos de comercio
porque no renen las calidades que expresan los nmeros 1 y 3 del artculo 3 del Cdigo
y agreg que siendo civiles estas operaciones no haba ninguna excepcin desde el
momento en que las operaciones que el Cdigo califica de actos de comercio deben
versar, para que merezcan esta calificacin, sobre objetos muebles, modificados o no por
la industria.
Sin embargo, en algunos casos es difcil hacer la separacin entre actos civiles y
comerciales, as por ejemplo: la compra de una fbrica, de una empresa de ferrocarriles,
de transportes, de un hotel, donde es imposible separar el inmueble que la compone de
las instalaciones que califican de mercantil al acto jurdico respectivo.
En general, debemos sealar que la ley ha declarado mercantiles todos los actos de
las empresas cuyo giro reputa mercantil, reconociendo el criterio profesional a que tantas
veces hemos aludido, y sin distinguir los objetos en que se ejercen dichas actividades,
actos u operaciones y atendiendo slo para ello, a que el giro principal sea el que ella
indica.
As, si una sociedad comercial, desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalarse o adquiere con el mismo fin, un establecimiento
comercial conjuntamente con el bien raz en que esta situado y opera el establecimiento
de comercio, ejecuta un acto comercial en ambos casos, por ser una operacin que tiene
una relacin directa con su trfico, profesin o actividad comercial.
Podemos agregar que cualquier acto que recaiga en un bien raz, ejecutado por una
empresa comercial, para los intereses de su giro y siempre que no se destine a objetivos
que podramos llamar civiles, es comercial.
As, en este entendido, son comerciales, las operaciones sobre bienes inmuebles
que consistan en su compra para instalar oficinas, bodegas, establecimientos comerciales
u otros, su arrendamiento para los mismos objetivos, la constitucin de hipotecas sobre
ellos para garantizar obligaciones comerciales y, en general, cualquiera operacin que
recaiga en bienes races y cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de la actividad
ordinaria de la empresa mercantil.
La jurisprudencia no ha sido precisamente uniforme en esta materia, algunas han
40

APUNTES DE CLASES
sealado que se trata de operaciones mercantiles y otras que se trata de actos civiles.
En el derecho comprado, las legislaciones ms modernas han dado cabida a los
inmuebles en la materia mercantil, en especial, en la forma que hemos sealado
expresamente en los prrafos precedentes.
Carcter enunciativo o taxativo de enumeracin del artculo 3 del Cdigo de
Comercio. Discusin historica.
La doctrina, de ayer ms que de hoy, discuta acerca del carcter enunciativo o
taxativo del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Algunos autores sostienen que el artculo 3 del Cdigo de Comercio, es meramente
enunciativo, fundados en las siguientes razones:
a) Una fundamentacin gramatical, al sealar que la frmula empleada por el
artculo 3 del Cdigo de Comercio es: "Son actos de comercio" y no "Actos de comercio
son".
b) Que, los nmeros 5 y 16 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicen en sus
partes pertinentes "Y otros establecimientos semejantes" y "dems contratos
concernientes al comercio martimo", dejando entrever al intrprete, que habra
otros actos comerciales similares a los mencionados en los numerales indicados.
c) Que, el artculo 3 del Cdigo de Comercio, omiti por lo dems mencionar
algunos contratos mercantiles que posteriormente aparecen reglamentados en el Cdigo
de Comercio, como por ejemplo la sociedad, la cuenta corriente mercantil, la asociacin o
cuentas en participacin, las libranzas, los cheques, etc.
Por otra parte, los autores que estiman que el Art. 3 del Cdigo de Comercio, es
taxativo, fundamentan su posicin, en el hecho de que:
a) Se tratara de una ley especial, y por lo tanto su aplicacin no puede ser sino
explcita y como el artculo 3 del Cdigo de Comercio nacional sigui el camino de la
enumeracin y no el de la definicin, esta enumeracin, dado el carcter excepcional de
sus normas, no puede ser sino taxativa.
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto primitivo de
Cdigo de Comercio, atribua un carcter enunciativo a la enumeracin y permita la
interpretacin por analoga, pero la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de
Comercio, suprimi esta disposicin. Tambin suprimi aquella disposicin que
enumeraba los actos que no eran de comercio. Con ello se le habra dado carcter
taxativo a la enumeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
La situacin indicada precedentemente requiere del anlisis y posicionamiento
personal de cada uno de ustedes respecto del tema, sin perjuicio de que resulta
fundamental para adoptar una decisin al respecto, considerar que desde un punto de
vista estrictamente prctico, resulta que la concepcin de una enumeracin meramente
enunciativa, permite recoger todos los actos jurdicos de comercio no contemplados en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio, tanto dentro del mismo cdigo como en leyes
especiales.
2.- CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL
ARTICULO 3 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Pueden hacerse diversas clasificaciones de los actos de comercio a que se refiere el
41

APUNTES DE CLASES
artculo 3 del Cdigo de Comercio, atendiendo a diversos puntos de vista.

La primera clasificacin de los actos jurdicos del artculo 3 del CCOM, comprende
los actos jurdicos de comercio terrestre que estn contemplados en los N 1 al 12 y
20 del artculo 3 del CCOM y los actos jurdicos de comercio martimo que estn
contenidos en los N 13 al 19 del artculo 3 del CCOM.
Desde otro punto de vista, los actos jurdicos de comercio contenidos en el artculo
3 del CCOM, pueden ser clasificados en:
1) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento intencin de quienes
lo ejecutan; (comprendidos en los N 1 a 3 del artculo 3 Cdigo de Comercio.)
2) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento empresa del que los
celebra, (los indicados en los nmeros 5 a 9 y 20 del artculo 3 Cdigo de Comercio) y;
3) Actos jurdicos que son siempre mercantiles. En este ltimo caso se habla
de actos formales de comercio (los indicados en el nmero 10 del artculo 3 Cdigo de
Comercio).
1) ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO
INTENCIN CON QUE SE EJECUTAN POR LAS PARTES (Comprendidos en los N 1 al 3
del artculo 3 del Cdigo de Comercio)
a) La compraventa mercantil.
La compraventa comercial est regulada en los Art. 130 y siguientes del CCOM.
Debemos tener en consideracin a este respecto que, resulta aplicable en lo no
previsto en el Cdigo de Comercio, conforme a lo prevenido en el artculo 2 del CCOM, lo
dispuesto en los artculos 1793 y siguientes del Cdigo Civil, sobre la compraventa civil.
De acuerdo con el N1 Art. 3 del CCOM, son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: "La compra y permuta de cosas
muebles, hechas con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o
en otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de cosas destinadas a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial".
El Cdigo de Comercio, en el artculo 3 N 1, separa la mercantilidad de la compra y
la de la venta, pues exige distintos requisitos a cada una de estas operaciones. Se
fundamenta esta diferenciacin en la circunstancia en que el contrato puede ser como ya
hemos dicho previamente, mixto o de doble carcter, es decir, comercial para una de las
partes y civil para la otra.
La compra mercantil:
De acuerdo con el N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, se requiere para que haya
compra mercantil:
a) que la compra recaiga sobre un bien mueble.
b) que la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas que se han comprado.
c) La doctrina agrega un tercer elemento, cual es, que la compra se haga con
espritu o nimo de lucro.
42

APUNTES DE CLASES
Anlisis particular de los requisitos de la compra mercantil.

a) Cosa mueble.
Tiene pleno valor al respecto, el concepto del derecho civil de cosa mueble (artculos
566 y 567 Cdigo Civil9).
Las cosas en general, pueden ser corporales o incorporales y las cosas corporales a
su vez, pueden ser muebles o inmuebles.
Debe tenerse presente que las cosas incorporales consisten en meros derechos y
ellos se reputan a su vez muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe (Artculos 565 y 580 del Cdigo Civil).
La cosa debe ser mueble para el comprador, por lo que puede recaer sobre muebles
por anticipacin (artculo 571 del Cdigo Civil), es decir, de aquellos que son inmuebles
pero se reputan muebles para el efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de
terceros.
El problema de los inmuebles, ya lo hemos analizado, sin embargo, cabe sealar
que, la solucin legislativa sobre la materia no se compadece con las actuales
circunstancias de la evolucin de la actividad econmica, en la que perfectamente
pueden comprarse inmuebles, en forma habitual, con el propsito de obtener una
ganancia mediante su posterior venta, permuta o arrendamiento, no encontrndose,
adems razones que justifiquen verdaderamente dicha exclusin. Tales actos estaran en
todo caso fuera del mbito de la mercantilidad, siendo siempre civiles. Entre las razones
que se dan para ello, est el especial sistema de transferencia del dominio en materia de
inmuebles que es solemne (escritura pblica, inscripcin registro de propiedad de bienes
races), que hacen difcil o entraban la circulacin de los inmuebles.
Lo cierto es que esta limitacin encuentra su fundamentacin en razones histricas,
en especial por la influencia de las fuentes francesas en la redaccin del Cdigo de
Comercio chileno, por lo que se excluy sistemticamente de sus disposiciones a los
bienes inmuebles.
Finalmente debemos recordar que, solo hace excepcin a la regla universal de la
exclusin de los inmuebles del mbito mercantil, los cdigos ms modernos de Italia y
Portugal.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos sealar que, tanto la doctrina nacional y
extranjera, se orientan actualmente en el sentido de modificar la actual situacin de los
inmuebles y de considerar como actos jurdicos de comercio, los actos relativos a bienes
races.
b) Que, la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
El elemento intencin es el que caracteriza la mercantilidad de esa compra y
9 Artculo 566 del Cdigo Civil. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.Artculo 567 del Cdigo
Civil. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
Exceptanse, las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el
artculo 570.
43

APUNTES DE CLASES
constituye, segn los que sostienen la doctrina de la intermediacin en la circulacin de la

riqueza, el elemento indispensable de esa comercialidad.
La intencin de vender, permutar o arrendar, debe existir al momento de efectuar la
compra, aunque despus no se materialice, lo que no afectar la mercantilidad de la
compra como a la inversa, si una persona verifica una compra civil, es decir, para usos
domsticos sin la aludida intencin de vender, permutar o arrendar y despus verifica
estos actos con ganancia por convenirle, no hay compra comercial.
No es indispensable tampoco que la venta, permuta o arrendamiento proyectados
se verifiquen a continuacin de la compra o en un plazo posterior ms o menos breve. En
el hecho puede ocurrir que las mismas (compra, permuta o arrendamiento) nunca se
verifiquen, puesto que a la norma jurdica le basta con la intencin existente al momento
de verificarse la compra.
La circunstancia de tratarse de un elemento subjetivo, interno de la voluntad del
comprador - cul es el nimo con el cual compra la cosa - presenta serias dificultades
para su prueba, con el objeto de deducir la mercantilidad del acto. El peso de la prueba
en esta materia, recaer en la persona del que la alegue, por cuanto la misma no puede
ser presumida, por no existir disposicin legal alguna al respecto, debiendo utilizarse los
medios de prueba generales para estos efectos, la cual recaer fundamentalmente sobre
hechos que revelen la intencin del comprador, al momento de la adquisicin, hechos que
revelarn indubitadamente el nimo de vender, permutar o arrendar las cosas que se
compran, por ejemplo, servirn para acreditar esta intencin, el volumen de la compra, la
profesin del comprador y, en general todas las circunstancias, que permitan suponer que
las cosas no han sido compradas para el consumo del comprador.
Finalmente cabe agregar, que las compras efectuadas sin el nimo de obtener
lucro, no son comerciales. Sin perjuicio, de que por la teora de la accesoriedad deben
considerarse estas compras como comerciales cuando sean las mismas, accesorias a una
actividad comercial, pues an los actos a ttulo gratuito pasan a tener en tal caso el
carcter de mercantiles.
La venta mercantil:
Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la
realizacin del propsito del comprador que compr la cosa con nimo de venderla
posteriormente.
A diferencia de la compra que debe ser precedida de un mero propsito de vender,
la venta debe ser precedida de una compra o permuta mercantil autntica, no bastando
una simple intencin.
Por la circunstancia de que la venta comercial debe ser precedida de otro acto
jurdico mercantil, no son consideradas ventas comerciales, las ventas o permutas que se
hacen de cosas adquiridas a ttulo gratuito (herencias o legados) aunque se hagan con
espritu o nimo de obtener con ellas una ganancia.
Igualmente por la misma razn, son ventas civiles las que hacen los agricultores,
cazadores, mineros y pescadores, pues en ellas, no hay una compra mercantil que las
preceda, aun cuando las cosas que producen las vendan transformadas o elaboradas (por
ejemplo, la uva cuando es transformada en vino).
44

APUNTES DE CLASES
La permuta mercantil:
La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (Artculo 1897 del Cdigo Civil).
Del N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, deducimos que la permuta ser acto de
comercio cuando recaiga sobre cosas muebles, y sea hecha con el propsito de obtener
una ganancia mediante la posterior venta, permuta o arrendamiento de esas cosas, en la
misma forma o en otra distinta.
Todo lo dicho precedentemente de la compra mercantil, se aplica a la permuta
mercantil la que, para ser tal, debe tambin ser precedida de una compra comercial.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que como la permuta a
diferencia de la compraventa, slo est reglamentada en el Cdigo Civil (artculo 1897 y
siguientes del Cdigo Civil), ser esta la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico
comercial, sin embargo, sern aplicables a ella, las disposiciones especiales relativas a la
competencia, al procedimiento, a la prueba, etc., propios de los actos jurdicos
comerciales. (Artculo 161 del Cdigo de Comercio) 10
El arrendamiento mercantil:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra
a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
El arrendamiento para que tenga el carcter de acto de comercio, debe ir precedido
de una compra, permuta o arrendamiento mercantil, es decir, debe haberse comprado,
permutado o arrendado una cosa mueble, con el nimo de arrendarla o subarrendarla, en
la misma forma o en otra distinta, y adems, debe concurrir, un propsito de lucro
comercial.
El arrendamiento o subarrendamiento que se haga de una cosa as adquirida u
obtenida, ser acto de comercio, a pesar de lo cual, ste se regir por las normas
contenidas en el Cdigo de Civil, por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones
especiales que lo contemplen (Artculos 1915 y siguientes del Cdigo Civil).
Lo anterior, se deduce de lo dispuesto en los N1 y 3 del artculo 3 Cdigo de
Comercio.
La compra de un establecimiento de comercio.11
El N 2 artculo 3 CCOM se refiere a la compra de un establecimiento de comercio,
sealando que constituye acto de comercio, "La compra de un establecimiento de
comercio".
Al respecto es necesario sealar que una nocin completa de establecimiento de
comercio, sus elementos y sus caractersticas jurdicas no fueron contempladas en la
disposicin legal referida, por el legislador mercantil, fuera de lo prevenido en el N 2 ya
mencionado, no hay disposiciones especificas ni generales que se refieran al
10 Artculo 161 del Cdigo de Comercio. La permutacin mercantil se califica y rige por las
mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato.
11 Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I. Volumne I. 7 Edicin Actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009. Pg. 193 y siguientes.
45

APUNTES DE CLASES
establecimiento de mercantil en el Cdigo de Comercio ni tampoco en el resto de la

legislacin nacional, lo cual constituye un indiscutible vaco sobre la materia.
Nuestro legislador al considerar separadamente como un acto de comercio a la
compra de un establecimiento comercial, pretendi solucionar el problema prctico que
se presentaba en la legislacin francesa, la cual no se refera especialmente a la situacin
de la compra de un establecimiento comercial, discutindose acerca del carcter
mercantil del referido acto jurdico.
Cabe sealar que, para los efectos del estudio de este numeral del artculo 3
CCOM, puede definirse el establecimiento de comercio, como toda organizacin
econmica que tiene por objeto efectuar la circulacin de la riqueza, mediante
un giro comercial, pudiendo este consistir en la ejecucin de cualesquiera de
los actos de comercio a que se refiere el artculo 3 ya referido o las diferentes
disposiciones legales que regulan los dems actos de comercio aceptados en
nuestra legislacin mercantil.
El capital del establecimiento comercial, lo constituye los bienes corporales (local,
muebles, mquinas, instrumentos) y los bienes incorporales (razn social o nombre,
privilegios de invencin, patentes, modelos industriales, diseos industriales, derechos de
llave, clientela, ubicacin). Estos ltimos, los bienes incorporales, son los elementos
fundamentales para la existencia del establecimiento comercial, incluso podra faltar el
stock de mercaderas, pero nunca el nombre, la clientela o la ubicacin, siendo ellos los
determinantes de la compra.
Conforme a la disposicin legal ya indicada, no es necesario averiguar la finalidad
con que se compra ste establecimiento comercial, la ley no atiende en este caso, a la
finalidad de la compra, la que normalmente ser la de explotar el establecimiento
comercial o el giro del mismo, aunque en casos extremos pudiera tener por objeto
mantenerlo cerrado, con el objeto de eliminar de esta forma la competencia, lo que no le
quitara a dicha compra el carcter mercantil y al contrario la acentuara.
La venta de un establecimiento mercantil, siempre se reputa comercial, a pesar de
que la ley nada dijo de ella, por cuanto se ha estimado que si la compra de un
establecimiento de comercio, es generalmente el acto con que una persona natural o
jurdica, se inicia como comerciante en la vida de los negocios, la venta del
establecimiento, es el ltimo acto del comerciante que se despide de ellos.12
La compraventa de un establecimiento mercantil, suscita una serie de problemas
que en nuestra legislacin, no se han resuelto a pesar de la necesidad de regulacin que
de ellos se experimenta.
Por ejemplo, los diferentes elementos del establecimiento comercial, debern
enajenarse por separado por no existir disposicin legal que establezca cuales se
entienden naturalmente formar parte integrante del mismo, la jurisprudencia slo ha
determinado que, "en la cesin de un establecimiento comercial se entiende
conferido el derecho a usar el nombre de ste".
Por otra parte, se ha resuelto que, no quedan incluidos en la venta de un
establecimiento comercial, a menos que se exprese, las mercaderas de que pueda el
12 Gaceta de los Tribunales de 1869. Pgina 513. Sentencia 1138. Se resolvi que la venta de un establecimiento comecial es un acto
de comercio. Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. 2009. Pg. 59.
46

APUNTES DE CLASES
mismo estar surtido, ni tampoco las deudas del vendedor, estas ltimas conforme a los
principios generales del derecho comn, no pueden cederse sin consentimiento de los
acreedores. (Ver artculo 1.635 Cdigo Civil).
En cuanto a la clusula de no competir, debemos sealar que se trata de un
compromiso, que es frecuente y conveniente que se inserte en las escrituras de
transferencia de los establecimientos comerciales.
La referida clusula, tiene por objeto, obtener que el vendedor del establecimiento
de comercio, se abstenga a arrebatarle la clientela a su comprador, instalando negocios
similares en las cercanas del establecimiento mercantil que ha vendido.
Generalmente esta clusula, se limita a la abstencin de instalar actividad
comercial, respecto del mismo giro del negocio, por un tiempo determinado y en un
determinado espacio, pues extendida la clusula de no competir, sin trmino en el tiempo
o generalizada a toda clase de trfico mercantil, podra atentar contra la libertad de
comercio, debidamente garantizada en la Constitucin Poltica de la Repblica.
En nuestra opinin, cuando se vende un establecimiento comercial, incluyendo la
clientela del mismo, se entiende tcitamente incorporada la obligacin del vendedor del
establecimiento de no competir, la que violentada por el mismo, le impone al vendedor
automticamente la obligacin de resarcir los perjuicios que ello le origine al nuevo
propietario y que el mismo acredite en su oportunidad.
Finalmente debemos sealar que, an cuando la venta de un establecimiento
mercantil, es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes,
por cuanto no existe disposicin legal alguna que establezca formalidades para su
verificacin, debemos entender que se aplican las reglas generales, de manera tal, que,
estando las partes de acuerdo en el precio y en la cosa, el contrato se ha celebrado
vlidamente.
Sin perjuicio de lo anterior, la prctica ha ido haciendo que la mayora de los casos,
la venta de un establecimiento comercial, se efecte mediante la escrituracin del
contrato respectivo, sea mediante instrumentos pblicos o privados, incluso, por la
circunstancia de que la venta del establecimiento comercial puede comprender bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin de estos ltimos, resulta conveniente que la
compraventa del establecimiento de comercio se perfeccione por escritura pblica, en
especial, si la misma comprende por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, sobre marcas comerciales o marcas de fbrica debidamente registradas,
modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes municipales, inmuebles y
otras.
Sobre la materia, debemos recordar que, en el concepto de establecimiento
comercial, no est comprendido el bien raz, habindose dicho anteriormente al respecto
que, entre los actos de comercio no se encuentran los negocios jurdicos, que recaen
sobre inmuebles y la venta de un establecimiento de comercio no le da por accesoriedad,
segn una parte de la doctrina, el carcter de acto mercantil a la venta del inmueble que
se encuentra incorporado a los bienes incorporales y corporales de un establecimiento
comercial.
La jurisprudencia ha sealado, en una oportunidad que, si bien en el concepto de
establecimiento comercial como entidad jurdica, no se comprende generalmente como
elemento integrante del mismo, el local comercial - en que se encuentra establecido,
47

APUNTES DE CLASES
ello no es bice para que as sucede, cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y,
su dueo es la vez propietario del local, y la intencin de las partes comprende
expresamente a este ltimo en aquella universalidad jurdica. Universalidad denominada
establecimiento comercial.13
El mandato comercial:
El N 4 del artculo 3 Cdigo de Comercio seala que, es acto de comercio, "La
comisin o mandato comercial", sin indicar en modo alguno, las caractersticas que
conducen a mercantilizar estos contratos.
Por otra parte, debe sealarse que, la comisin, como lo indica el propio Cdigo de
Comercio, en el artculo 234, es uno de los tipos del mandato comercial, por lo que debe
entenderse que, la ley cit como sinnimos un concepto especifico y otro genrico.
En efecto, el Art. 233 del CCOM, define el mandato comercial, sealando que el
mismo, "es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de unos o
ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo."
El Art. 234 del mismo cuerpo legal, por su parte seala que, hay tres especies de
mandato comercial:
a.- La comisin;
b.- El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; y,
c.- La corredura, de que se trata en el Ttulo III del Libro I.
Por ltimo en este sentido, el Art. 235 del CCOM, ha definido la comisin diciendo
que, "El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una
o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas".
Es por lo anterior, que los autores discuten acerca del alcance que debe darse al
numeral 4 del Art. 3 del CCOM, en tanto a si el mismo se refiere al mandato en general
o slo se refiere a la comisin, segn el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, slo se
referira a la comisin, dado que tanto el mandato como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el cdigo. Sin embargo, los profesores Julio Olavarra y
Gabriel Palma Rogers, sostienen que se refiere tanto al mandato en general como a la
comisin.
Nosotros sostendremos que el Cdigo del ramo, en la disposicin legal en comento,
tom las expresiones mandato y comisin como sinnimos y por ende, el nmero 4 del
Art. 3 del CCOM, es aplicable a ambos casos, no siendo obstculo para ello, el
fundamento sustentado por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, de que el mandato y
la corredura tengan una reglamentacin especial en el Cdigo de Comercio.
Aclarada la situacin anterior, debemos precisar entonces, cuando el mandato y la
comisin, constituyen actos de comercio, la situacin es discutida en la doctrina nacional,
no existiendo un criterio uniforme al respecto.
Algunos sostienen que si el mandato o comisin es remunerado, es acto de
comercio, sin embargo, ello no es efectivo por que el mandato puede ser remunerado
13 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, Tomo
LVI, seccin 2, pgina 5.
48

APUNTES DE CLASES
incluso en materia civil y gratuita en materia mercantil.

Segn el Profesor Gabriel Palma Rogers, es el acto encomendado el que le da el
carcter de mercantil o civil al mandato o a la comisin en su caso, si dicho acto
encomendado es mercantil, el mandato o la comisin son mercantiles, y, si el acto
encomendado no lo es, el mandato o comisin es un acto jurdico civil.
Estamos de acuerdo en lo sostenido por el Profesor Gabriel Palma Rogers, sin
embargo, a diferencia del mismo y compartiendo lo sealado por el Profesor Julio
Olavarra vila, entendemos que bastar para ello que el contrato encomendado sea
comercial para una de las partes para que el mismo sea mercantil y no como lo sostiene
el Profesor Palma Rogers, que para determinar dicha circunstancia, debe mirarse slo al
mandante, ello por cuanto, el mandato y la comisin, son actos mixtos o de doble
carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encomendado tenga para
cualquiera de las partes, pues el encargo puede ser civil o comercial para una cualquiera
de las partes.
En este sentido cabe sealar que, para determinar si el mandato o la comisin es
civil o mercantil, debemos primero determinar si el acto encomendado es o no de
comercio, es decir, si el acto jurdico esta contenido entre los actos del Art. 3 del CCOM,
ser acto de comercio y consecuencialmente lo ser tambin el mandato o comisin.
La regla del Art. 233 CCOM es claramente aplicable al mandante, sin embargo,
debemos preguntarnos al respecto qu pasa con la situacin del mandatario?
Primero, debemos sealar que, es indiferente sobre la materia, determinar si el acto
es comercial o no para el tercero con el que el mandatario o comisionista va a contratar.
Para determinar si el mandato o la comisin es o no mercantil para el mandatario,
debemos aplicar el principio o teora de lo accesorio, y para ello, es muy importante su
profesin, siendo un elemento de juicio, la profesin del mandatario, desde la cual podr
desprenderse conforme al principio de lo accesorio la mercantilidad del acto del
mandatario.
La jurisprudencia ha dicho que, la comisin o mandato comercial es acto de
comercio de acuerdo a lo que dispone el N 4 del Art. 3 CCOM. Adems, ha sealado
que, para que un mandato sea mercantil, es preciso que el negocio cuya ejecucin se
encarga al mandatario sea un acto jurdico de comercio.
2.- ACTOS JURDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO
EMPRESA DEL SUJETO QUE LOS CELEBRA (Son los indicados en los N 5 a 9 y 20 del
Art. 3 del CCOM).
El artculo 3 CCOM en sus nmeros 5 al 9 y 20, se refiere a diversas empresas para
calificar de mercantiles a las actividades que realizan las mismas.
Sobre la materia debemos indicar, que slo el Art 166 inciso final del CCOM chileno
da un concepto incidental, de lo que debe entenderse por empresario de transporte y por
ende de empresa del rubro del transporte (terrestre), no habindose preocupado el
legislador comercial, de definir esta institucin en forma genrica.
El artculo 166 inciso final del CCOM seala que, "El que ejerce la industria de
hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados y
en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de
transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo".
49

APUNTES DE CLASES
La definicin jurdico-econmica de empresa, ha sido intentada por numerosos

autores, sin llegar los mismos a un acuerdo, lo mismo ocurre con el concepto de
empresa comercial, siendo ste ltimo ms complejo puesto que debe acudir a la
unidad conceptual del comercio, lo cual es absolutamente controvertido, como lo hemos
sealado en su oportunidad.
Vivante (Csar), un autor italiano, ha sealado que la empresa "es una
organizacin econmica que pone en accin sistemticamente los factores
necesarios para obtener un producto destinado al cambio".
Por otra parte, para el Cdigo de Comercio Italiano, es empresario, "el que ejercita
profesionalmente una actividad econmica organizada con la finalidad de la
produccin o del cambio de bienes o servicios".
Otros como el Profesor Sergio Espinoza, han definido la empresa, como una
organizacin de capital propio o ajeno y, de trabajo ajeno, con miras a la
intermediacin en la circulacin de la riqueza".
Nosotros definiremos la empresa, "como una unidad econmica, jurdicamente
organizada (sociedades comerciales y EIRL, que realiza una actividad
profesional de carcter comercial (intermediacin, con fines de lucro), en la
generacin de bienes y servicios".
De las definiciones anteriores, podemos concluir que los elementos constitutivos de
la empresa comercial son los siguientes:
a.- actividad metdica y profesionalmente organizada; y,
b.- propsito de lucro en la produccin o el cambio de bienes y servicios.
El profesor Gabriel Palma Rogers14, al igual que el profesor Sergio Espinoza,
sealan que el empresario debe intermediar entre productores y consumidores, siendo
esta exigencia natural para quienes consideran la intermediacin como el elemento
econmico permanente de los actos de comercio y que no pueden prescindir del mismo
para estos efectos.
El profesor Julio Olavarra vila, por su parte no comparte la opinin de los
profesores Palma y Espinoza, sealando que, la intermediacin no sirve para interpretar
econmicamente la mercantilidad y suele ser en ciertos casos insuficiente para ello. Sin
salir, para hacer esta afirmacin, del propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, se
pregunta el profesor Olavarra dnde se encuentra la intermediacin entre productores
y consumidores?, por ejemplo, en las empresas de seguro terrestre a prima, actos
jurdicos de las mismas, declarados mercantiles por expresa disposicin del nmero 9 del
artculo 3 del CCOM; lo mismo ocurre en el caso del seguro de vida ofrecido por una
empresa aseguradora a prima.
Anlisis particular de los elementos constitutivos de la empresa:
La industria metdica y profesionalmente organizada.
Se entiende por ello, la ejecucin de una serie de actos de relativa importancia
imputables ordinariamente a una organizacin preestablecida.
Se comprender por ende, toda una serie de profesiones y de trficos, tanto
comerciales, como liberales o artsticos.
14 Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial: Apuntes de clases redactados por H. Guerra, E. Covacevich y G. Gaete . Santiago de
Chile: Talleres Grficos.
50

APUNTES DE CLASES
Tradicionalmente se ha dicho, que la empresa es una organizacin de capital y

trabajo a cargo de una persona que la dirige, percibe sus utilidades y soporta los riesgos
de la explotacin de la misma.
El Cdigo de Comercio nada ha dicho al respecto, slo dio el carcter de comercial a
los actos ejecutados por las empresas mencionadas en sus nmeros 5, 6, 7, 8 y 9 del
artculo 3, incidentalmente se refiri al empresario, al de transporte, en el artculo 166
inciso final del CCOM.
De lo anterior y del claro tenor del artculo 166 del CCOM, puede deducirse que el
legislador mercantil, considera a la empresa de transporte, como una actividad
organizada de tipo profesional.
De la referida disposicin legal, puede concluirse adems que el legislador admiti
incluso, que el empresario intervenga personalmente en el trabajo de la empresa,
realizando la actividad profesional en forma personal en la medida que ello sea ocasional,
por cuanto la actividad empresarial, requiere que la actividad se ejecute mediante
colaboradores, sin embargo, esta intervencin ocasional no resta a la actividad
organizada el carcter de empresarial.
Propsito de lucro en la produccin o el intercambio de bienes y/o servicios.
Esta caracterstica sirve para distinguir las empresas comerciales o mercantiles de
aquellas que no lo son.
Al respecto debemos sealar que, no debe confundirse la nocin y concepto de
empresa, actividad
personal y profesionalmente organizada, con la de sociedad
comercial, entidades morales o jurdicas que tambin suelen tener una constitucin de
empresa, pues el primer concepto es ms amplio que ste ltimo y lo comprende
ntegramente.
El concepto de empresa, es un concepto econmico, utilizado por la ciencia del
derecho, en cambio la nocin de sociedad es un concepto estrictamente jurdico.
Tampoco debe confundirse la empresa, elemento profesional, con el
establecimiento de comercio, que es una de sus manifestaciones.
El concepto de empresa ha ido ganando paulatinamente importancia y
complejidad en la vida moderna, con el desarrollo primero de los sistemas econmicos
capitalistas y luego de libre mercado.
En efecto, debemos considerar, adems que en la vida moderna algunas tendencias
doctrinarias del derecho comercial, pretenden que la empresa sea considerada como la
base de la mercantilidad y, agregan que sus actividades, son la base o fuente bsica o
primaria de las relaciones jurdico comerciales, as por ejemplo, lo plantea el profesor
Ricardo Sandoval Lpez, en su Manual de Derecho Comercial/15.
Estas concepciones, explicaran que algunas operaciones como los seguros, los
transportes, las operaciones de crdito y otras de la vida comercial actual, se hayan
transformado en operaciones de empresas. Tambin explicaran que el comercio se haya
despersonalizado debido al predominio de las sociedades mercantiles y a la relevancia
que tiene la organizacin sobre el titular de la misma. Por ltimo, se justifica as adems,
la indiferencia por los actos ocasionales y aislados del comercio que pueden ser remitidos
15 Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial, Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009. Pg. 78 y siguientes.
51

APUNTES DE CLASES
al derecho comn.
ANALISIS PARTICULAR DE LAS EMPRESAS CUYOS ACTOS MERCANTILIZA EL
CODIGO DE COMERCIO.
Las empresas de fbricas y manufacturas, almacenes, tiendas y bazares,
fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
El Art. 3 N 5 del CCOM, se refiri expresamente a este tipo de establecimientos de
comercio, comprendiendo varios tipos de empresas.
Primero que nada al comentar la disposicin en anlisis, debemos sealar que no
son las empresas respectivas, las que se califican como actos de comercio, sino que las
operaciones realizadas por las mismas o los actos jurdicos que las mismas celebran en la
persecucin del objeto social de ellas, sean estas de compraventa, de permuta,
arrendamiento, de transporte o de cualquier otra naturaleza, y sean ellas principales o
accesorias al giro comercial de la empresa, sin perjuicio de las ms importantes, que
sern naturalmente en este tipo de empresas, las de transformacin fabril o manual de
materias primas.
La transformacin de materias primas ser acto mercantil, sea que la empresa, las
entregue a la clientela, sea que el fabricante las adquiera o produzca el mismo mediante
la transformacin de ellas. Esto ltimo puede suscitar dificultades pues siempre ser una
cuestin de hecho, apreciar cuando por ejemplo, un agricultor ejerce una industria civil al
transformar sus productos para venderlos, venta que sera civil por no provenir de una
compra mercantil, o tiene una transformacin la jerarqua de una fabrica o manufactura,
en cuyo caso sera una operacin mercantil en conformidad a la disposicin legal en
comento (Artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio).
Alcance de las expresiones almacenes, tiendas y bazares del artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio.
Los actos de estos establecimientos, son mercantiles, pues se trata de verdaderas
empresas cuyo giro principal es la compra y venta de cosas muebles de toda clase,
siendo mercantiles no slo la compra y la re-venta sino cualquier otro acto relacionado
con el giro o accesorio al mismo, conforme a los principios generales que ya hemos
mencionado precedentemente.
Alcance de las expresiones fondas, cafs y otros establecimientos semejantes
del artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio.
Los actos jurdicos ejecutados por estos establecimientos, conforme al giro ordinario
de los mismos, son comerciales, ya que consiste en atender las necesidades de sus
clientes, suministrndoles artculos de alimentacin o bebida, proporcionndoles el goce
de habitaciones y mobiliarios. Se trata de un comercio organizado forzosamente en forma
de empresa, ya que requiere de la intervencin de distintas personas, cocineros, mozos,
camarera, recepcionista, etc., siendo esta la razn por la cual la ley reputa mercantil los
actos jurdicos realizados por estas empresas.
Por ltimo, debemos decir, que la disposicin legal en comento, es meramente
enunciativa y no taxativa, como lo demuestra evidentemente el hecho de que la misma
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APUNTES DE CLASES
consagre la expresin "otros establecimientos semejantes", los cuales quedarn

comprendidos en la disposicin legal indicada, que le da el carcter mercantil a las
operaciones realizadas por dichas empresas. Este mismo argumento, es utilizado por
quienes han sostenido que el artculo 3 del CCOM, es meramente enunciativo y no
taxativo, ya que permite su integracin por va analgica, lo que sera evidentemente
contrario a la tesis del carcter taxativo de la disposicin indicada.
Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
A ellas se refiere el Art. 3 N 6 del CCOM.
Se trata de empresas u organizaciones que se dedican a la ejecucin de contratos
de transporte, es decir, de contratos que tienen por finalidad conducir de un lugar a
otro, por tierra, lagos, canales o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas y
entregar stas a la persona a quien van dirigidas, a cambio de un precio.
El porteador, persona que contrae la obligacin de conducir, ejecuta un acto civil
cuando realiza el transporte por s mismo, pero si esta organizado como una empresa de
transporte, no solamente la conduccin sino todos los actos relacionados con su giro
comercial son mercantiles, ello sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 166 inciso final
del CCOM.16
En algunas oportunidades, la complejidad e importancia de los transportes exige
necesariamente que el que los ejecuta, est organizado como empresa, tal cosa ocurre
por ejemplo, con los ferrocarriles, las empresas de buses, empresas de mudanzas y de
fletes. Tales empresarios indiscutiblemente ejercen la industria del transporte,
trasladando personas o mercaderas, por sus dependientes en vehculos propios o ajenos
que se encuentran a su servicio.
A pesar de lo indicado precedentemente, debemos considerar que el contrato de
transporte, sea que lo realice una empresa (mercantil) o una persona natural (civil) y, que
sea su naturaleza jurdica, la de un acto jurdico comercial o civil, siempre se regir por
las normas del Cdigo de Comercio, conforme a lo prevenido en el artculo 177 del
referido cuerpo legal, es decir, las normas de fondo aplicables al acto sern siempre las
mismas, habida consideracin que el contrato de transporte no se encuentra
normado en el Cdigo Civil. Subsistiendo en todo caso, el inters en determinar si se
trata de un acto jurdico comercial o civil, respecto de otras materias, como la prueba del
acto, la quiebra de quien lo celebra, la capacidad de los contratantes, etc.
Respecto de la contraparte del porteador, es decir, del cargador, persona que
16 El artculo 166 del Cdigo de Comercio, seala que: "El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga
por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o
mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.Llmase porteador el que contrae la
obligacin de conducir.
El que hace la conduccin por agua toma el nombre de patrn o barquero.
Denomnase cargador, remitente o consignante al que por cuenta propia o ajena encarga la conduccin.
Se llama consignatario la persona a quien se envan las mercaderas. Una misma persona puede ser a le
vez cargador y consignatario.
La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conduccin se llama porte.
El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados
y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por s mismo."
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APUNTES DE CLASES
encarga la conduccin, habr que estarse a la teora de lo accesorio para determinar si el

contrato de transporte para ste, es o no, acto jurdico de comercio.
Por otra parte, cabe agregar que el transporte es terrestre, aunque se ejecute por
lagos, ros o canales navegables, pues aunque el N 6 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, no se refiri a los lagos, el epgrafe del Ttulo V, lo contempla, como tambin el
artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define el transporte terrestre.
Finalmente, debemos precisar que el transporte martimo, se llama fletamento
y es siempre mercantil, esta mencionado en los N 15 y 16 del Art. 3 del CCOM y no
rigen respecto de l las normas establecidas para el contrato de transporte terrestre, ya
que por su trascendencia, el legislador mercantil opt por reglamentarlo separadamente
en el Cdigo de Comercio. El transporte areo por su parte, se encuentra regulado en
las disposiciones contenidas en el Cdigo Aeronutico, en los Art. 126 y siguientes.
Las empresas de depsito de mercaderas.
Se refiere a estas empresas el N 7 del Art. 3 del CCOM.
Regulan esta materia en el CCOM, los Art. 807 y siguientes del CCOM.
Aunque el depsito en s mismo es un acto civil (Art. 2211 del CC) 17, el hecho de
que se realice por una empresa de depsito con fines de lucro, organizada para
explotar el rubro o giro del depsito de mercaderas que necesitan tanto particulares
como otros comerciantes, da al empresario el carcter de comerciante y a los actos
jurdicos que el mismo verifica con el objeto de desarrollar el giro, el de operaciones
mercantiles. Como tambin lo hemos sealado respecto de las otras empresas ya
analizadas, este empresario mercantilizar no slo las operaciones del giro ordinario sino
tambin las accesorias al mismo.
La disposicin legal en estudio, reviste especial importancia, respecto de los
denominados Almacenes Generales de Depsito, que tiene por objeto recibir
depsitos por cuenta ajena y emitir documentos negociables que representan las
mercaderas depositadas, documentos que reciben el nombre de Warrants (Ver Ley N
18.690)18.
Lo expresado vale respecto del depositario porque la ley no se preocupa de la
mercantilidad respecto del contrato de depsito y del depositante, de manera tal, que
perfectamente puede tratarse de un acto mixto o de doble carcter, debiendo recurrirse a
la teora de lo accesorio para su calificacin desde el punto de vista del depsito y del
depositante, por lo que conforme a ella ser civil o comercial.
Las empresas de provisiones y suministros.
Se refiere a ellas el Art. 3 en su N 7 del CCOM.
17 Artculo 2211 del Cdigo Civil. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.La cosa depositada se llama tambin
depsito.
18 Ley N 18.690. Publicada en el Diario Oficial de 02 de febrero de 1988. Sobre Almacenes

Generales de Depsito. Debe verse adems el Decreto Supremo N 152, del Ministerio de
Agricultura, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de noviembre de 1989, que fija el Reglamento de
la Ley N 18.690.
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APUNTES DE CLASES
An cuando la norma utiliz la expresin "o" en vez de "y ", debemos concluir que ambos
tipos de empresas, tanto las empresas de provisiones como las empresas de suministro
(energa elctrica, agua potable, internet, telefona fija, televisin por cable, etc),
mercantilizan las operaciones propias del giro comercial de las mismas y por ende sus
operaciones se rigen por las normas del derecho comercial.
La disposicin legal en comento no seal sobre que deba recaer la actividad de la
empresa, de manera tal, que toda clase de provisiones o suministros, sean bienes,
servicios, gestiones o informacin, tiene el carcter de suministro. Pudiendo por ello
definirse a las empresas de provisiones o suministro, como aquella empresa, constituida
para facilitar peridica o continuamente al mercado, en dominio o en uso y
goce, la utilizacin de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante un
precio fijado de antemano y que permanecer invariable durante cierto tiempo.
La caracterstica de estas empresas, se encuentra en el carcter auxiliar del pblico
que a veces puede llegar a tener la calificacin incluso de empresa de servicio pblico, en
la uniformidad del tratamiento para la clientela o abonado a sus servicios o prestaciones y
a la mantencin de precios o tarifas ms o menos uniformes durante cierto tiempo. (agua
potable, gas, energa elctrica, telefona, internet, tv cable, etc.)
Generalmente se trata de actividades masivas y se traduce en contratos de
adhesin, como por ejemplo, las empresas de suministro de energa elctrica, agua
potable, de telefona, de gas, servicios fnebres, establecimientos particulares de
educacin, editoriales de los diarios, las revistas, funciones de diversin a domicilio, los
hipdromos, los baos pblicos, las ferias, las bolsas de comercio, y otras similares.
Respecto del que recibe la provisin o goza de la cosa, servicio informacin
suministrados, para la calificacin del acto jurdico, habr que estarse a la teora de lo
accesorio, de tal manera, que si el contrato de suministro o provisin est destinado al
cumplimiento de otras actividades del giro mercantil, el contrato de suministro y de
provisin celebrado por el profesional del comercio ser tambin mercantil para el mismo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional tienen sobre estos contratos de
suministro y provisin, conceptos confusos que no han sido suficientemente clarificados a
la fecha, siendo materia de discusin en los congresos nacionales sobre la materia.
Las agencias de negocios.
Se refiere a ellas tambin el Art. 3 N 7 del CCOM.
Estos intermediarios prestan a su clientela servicios muy variados y se encargan de
desempear toda clase de negocios. Cualesquiera que sean los encargos que se les den
y aunque algunos de ellos puedan revestir el carcter de actos o negocios civiles, la ley
reputa los actos de las agencias de negocios como comerciales para ellas y mercantiliza
sus actividades, basada principalmente en la idea de favorecer a quienes contratan con
estas agencias.
Merecen mencin especial, entre estos asuntos de que se hacen cargo los agentes
de negocios, las comisiones y mandatos ordinarios, las agencias de empleo, de
avisos, de publicaciones, de publicidad, de propaganda, las agencias de turismo, las de
viajes, las de informacin comercial (como Dicom y el Boletn Comercial) y, en algunos
pases, las agencias matrimoniales, actividad en la cual recin se est incursionando en
Chile en los ltimos aos. Cabe agregar, que tratndose de la persona natural o jurdica,
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APUNTES DE CLASES
que contrata los servicios de la agencia, habr que atender, como siempre para resolver
el problema de la mercantilidad del acto jurdico para ella, a la teora de lo accesorio, de
tal manera, que si el contrato accede a una actividad profesional comercial, ser
mercantil tambin para el cliente de la agencia de negocios.
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, debemos considerar que la
expresin "agencia", utilizada en la disposicin en comento, en nuestro derecho
mercantil, segn la acepcin corriente de la misma, se emplea para denominar a la
sucursal o casa subsidiaria de una sociedad, segn lo ha establecido la jurisprudencia.
Los Martilleros.
El N 7 del Art. 3 del CCOM se refiere a los martilleros.
Segn la disposicin legal indicada, son actos de comercio, los realizados por los
Martilleros, los cuales como agentes auxiliares del comercio. Los martilleros, son
oficiales pblicos, encargados de vender al mejor postor productos naturales,
muebles o mercaderas sanas o averiadas.19
La funcin de los Martilleros, consiste fundamentalmente, en interponerse entre quienes
quieren vender y los que quieren comprar, ofreciendo las mercaderas de los primeros,
por cuenta de sus comitentes, en pblica subasta, la caracterstica principal de estos
auxiliares del comercio, hace que todos los actos jurdicos realizados por los mismos, en
el desempeo de sus funciones, sean mercantiles para ellos. Ahora respecto de los
mandantes de los martilleros, el acto podr ser o no mercantil conforme a la teora de lo
accesorio y lo mismo ocurrir respecto de los compradores en remate.
Debemos sealar que esta materia, la trataremos ms detalladamente al referirnos
a los auxiliares independientes de los comerciantes.
Las empresas de espectculos pblicos.
Estas empresas estn recogidas en el Art. 3 N 8 CCOM.
Estas empresas fueron mercantilizadas por el legislador comercial, imitando al
legislador francs el cual, en el Art. 632 del CCOM francs, las introdujo con el objeto de
dar garantas a los proveedores de los Directores de Teatros.
Las empresas de espectculos, tienen por objeto, la entretencin o diversin del
pblico, sirviendo de intermediarios entre artistas y pblico, como son por ejemplo, las
empresas de cine, teatro, concierto, conferencia, parques de entretenimiento y dems
similares.
La naturaleza del espectculo no obsta a la mercantilidad de la misma y para el
empresario el acto es siempre mercantil, independientemente del carcter que el mismo
tenga para la contraparte, civil, laboral o comercial. As ser comercial para el empresario
de espectculos, la contratacin de empleados de boletera, acomodadores, artistas
dramticos, cmicos, cantantes, concertistas, etc.
Se ha sealado por la doctrina que el acto jurdico es comercial, para el empresario
19 La regulacin legal de los Martilleros se encuentra en la Ley N 18.118, publicada en el Diario
Oficial de fecha 22 de mayo de 1982, que deroga el Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio, en
el Reglamento sobre el ejercicio de la actividad de Martillero, que est contenido en el Decreto
Supremo N197 de fecha 28 de junio de 1985, publicado en el Diario Oficial de fecha 08 de agosto de
1985.
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APUNTES DE CLASES
de espectculos, por cuanto el mismo especula con el trabajo ajeno; a la inversa, los
artistas y dems son meros dependientes o empleados que arriendan sus servicios o su
trabajo y no tienen por lo mismo, la categora de comerciantes ni ejecutan por ello
tampoco actos de comercio, para ellos el contrato tendr el carcter de civil o laboral,
segn corresponda.
La expresin final de la disposicin en anlisis, "sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa", no tiene ninguna
vigencia actual, ya que estaba referida a la poca de la dictacin del Cdigo de Comercio
nacional, mencionando las facultades de polica, en contraposicin a las facultades de la
autoridad administrativa.
Las empresas de seguros terrestres a prima.
Se refiere a ellas el N 9 del Art. 3 del CCOM.
Debemos tener presente que las personas naturales no pueden ejercer el comercio
de seguros, correspondiendo ste giro comercial, slo a las sociedades annimas, es
decir, precisamente a empresas (constituidas como sociedades comerciales SA Especial)
en el sentido jurdico, de manera tal, que siempre el asegurador ser comerciante y el
seguro a prima (prima es la retribucin o precio del seguro v/s los denominados seguros
mutuales en que existe slo un aporte de cada asociado), ser siempre para dicha
empresa comercial, un acto de comercio./20
Se refiere a esta materia el artculo 4 del D.F.L. N 251, de 1931, que seala que el
comercio de asegurar riesgos a base de primas, slo podr hacerse en Chile por
sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a ste, que autorice la Superintendencia (SVS) mediante
norma de carcter general. Ver adems, el Art. 512 del CCOM.21
En este tipo de seguros la compaa aseguradora se compromete a cubrir los riesgos de
prdida o deterioro de las cosas pertenecientes al asegurado, el cual se obliga a pagar
como retribucin un precio, llamado prima, por el riesgo cubierto.
Son actos de comercio, los realizados por las empresas de seguros dedicadas al
comercio de los seguros terrestres a prima, en cambio para el asegurado, el contrato de
seguros de este tipo, ser o no mercantil, si accede a una industria principal de carcter
20 Puede verse a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley N 251, Decreto con Fuerza de Ley
sobre Compaas de Seguros. Publicado en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 1931.
21 Art. 512 del CCOM. Contrato de seguro. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms
riesgos a cambio del pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al
derecho de exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e integridad fsica o intelectual de un
individuo. No slo la muerte sino que tambin la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el
seguro. Las normas de este ttulo rigen a la totalidad de los seguros privados. No son aplicables a los seguros sociales, a
los contratos de salud regulados por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469, ni al seguro
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
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APUNTES DE CLASES
comercial, como el dueo de una industria mercantil que asegura su maquinaria o sus
maercaderas producidas y almacenadas, de manera tal, que si el seguro esta relacionado
con cosas destinadas al ejercicio de una actividad mercantil, ser comercial a pesar de su
simple carcter indemnizatorio.
Por otra parte, cabe agregar que, an cuando el N 9 Art. 3 del CCOM, en comento,
no se refiere a los seguros martimos, ello no quiere decir que el comercio de los mismos
y los actos jurdicos de ejecucin de dichos negocios no tengan el carcter de
comerciales, pues los mismos, al igual que todos los actos jurdicos derivados del
comercio martimo, sern siempre comerciales, slo que en virtud de otras disposiciones
del Art. 3 CCOM.
La disposicin legal en anlisis, omiti referirse a las empresas de seguros
terrestres a prima, cuando aseguren mercaderas transportadas por lagos (va lacustre) y
se refiri slo a las mercaderas transportadas por canales o ros, referencia en todo caso
innecesaria, por cuanto el seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas
u objetos de un transporte terrestre, por cualquier va que este se realice, considerandose
el transporte lacustre y fluvial, en nuestro derecho, una va terrestre.
Las empresas de construccin de inmuebles por adherencia.
Ellas estn reguladas en el N 20 del Art. 3 CCOM.
Fueron agregadas al Art. 3 del CCOM, por el Art. 14 del D.L. N 1953, de fecha 15
de octubre de 1977). Esta modificacin al Art. 3 del CCOM constituye la nica
incorporacin de un nuevo acto jurdico mercantil al texto original de la disposicin
referida del CCOM, sin perjuicio de la adecuacin de algunas numerales de la referida
disposicin en el tiempo.
Se debe entender por inmuebles por adherencia, a aquellos bienes que, aunque
muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble, como por ejemplo, edificios, caminos, puentes, canales, tranques, desages,
instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza.
Estas empresas pueden por ende, ser declaradas en quiebra como comerciantes
(Ver Art. 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio).
Es importante tener presente que, no quedan comprendidas entre las empresas a
que se refiere el Art. 3 N 20 del CCOM, las que administran inmuebles o que se dedican
al arrendamiento, urbanizacin o loteo, las que quedan regidas por el derecho civil comn
o general.
3. LOS ACTOS DE COMERCIO QUE SON SIEMPRE MERCANTILES O ACTOS DE
COMERCIO INTRINSICAMENTE COMERCIALES.
a) Las operaciones sobre letras de cambio, sobre pagars, cheques, sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ello intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio.
Se refiere a esta materia el Art. 3 N 10 del CCOM.
Es importante destacar que, en esta materia, la norma legal nacional, no es en
trminos generales mas que una copia de lo dispuesto en el artculo 632 N 5 del CCOM
Francs, que por lo dems le sirvi de inspiracin, sin perjuicio de que la actual redaccin
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APUNTES DE CLASES
del mismo, se debe a lo dispuesto en el Art. 108 de la Ley N 18.092, publicada en el

Diario Oficial de fecha 14 de enero de 1982, sobre Letras de Cambio y Pagar.
La disposicin legal en anlisis, mercantiliza esta materia, en la siguiente forma:
"Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques (y) sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean la causa u objeto y las personas
que en ellos intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas
en virtud de un contrato de cambio".
Entre las operaciones sobre letras de cambio, tenemos por ejemplo, el giro de la
letra, la aceptacin, el endoso, el protesto y el aval; entre las operaciones de cheques,
tenemos el giro del documento, el endoso y el aval.
Materias que regula el CCOM en el artculo 3 N 10:
1- Letras de cambio.
2- Pagars.
3- Cheques.
4- Documentos a la orden.
5- El contrato de cambio.
Es importante sealar que quedan comprendidos adems, las remesas de dinero de
una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, en sus distintas
modalidades, entre ellas, las remesas materiales de dinero, los giros telegrficos, los giros
postales o electrnicos y otros similares.
La jurisprudencia nacional, ha sealado que el giro de un cheque, es acto jurdico
de comercio para el banco librado, aunque no lo sea en muchos casos para el girador. 22
Por otra parte, nuestra jurisprudencia, ha reiterado la afirmacin de que el giro de
un cheque, contra una cuenta corriente bancaria es un acto jurdico de comercio.23
Finalmente cabe agregar que, la jurisprudencia chilena, ha sealado que el giro de
letras de cambio, entre toda clase de personas, es un acto jurdico de comercio y, por
consiguiente, son obligaciones mercantiles las que emanan de este contrato de cambio
(letra de cambio ligada al contrato de cambio antes de la dictacin de la Ley sobre letra
de cambio y pagar actualmente vigente desde 1982).24
Las operaciones de banco.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 11 del CCOM.
Segn la indicada disposicin, las operaciones que realizan los bancos, son actos jurdicos
de comercio para el banco, en cambio, las mismas operaciones o actos jurdicos podrn o
no ser comerciales, conforme a la teora de lo accesorio para la contraparte.
Comprende esta disposicin, todas las actividades u operaciones que realizan los
bancos comerciales, entendiendo que son tales, aquellas sociedades annimas
especiales, que reciben dinero en depsito o en cuenta corriente bancaria y otorgan
22 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta Jurdica, 1943, Primer
Semestre N 41, Pgina 226.
23 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
1947, Tomo XLV, Seccin 2, Pgina 4.
24 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 1918, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin 1, Pgina 549.
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APUNTES DE CLASES
prestamos, con o sin garanta.25

La jurisprudencia nacional, ha sealado, que el contrato de mutuo, no es por su
naturaleza un acto jurdico mercantil y slo se convierte en tal, cuando refirindose a
operaciones comerciales se realiza entre comerciantes
o cuando constituye una
operacin de banco. En consecuencia, la existencia de un contrato de mutuo celebrado
entre un no comerciante y el banco, debe probarse conforme a las disposiciones del
Cdigo Civil.26
La jurisprudencia chilena, ha sealado por otra parte que, para el otorgamiento de
un sobregiro se necesita la autorizacin del banco y, como esta es una situacin especial
que viene a modificar la norma ordinaria de la existencia de fondos para el pago de los
cheques girados contra la cuenta corriente, debe ser acreditada por el que la alega,
siendo el contrato de cuenta corriente una operacin jurdica de comercio para el banco y
para el tercero que celebra el contrato con el mismo, conforme a lo prevenido en el Art.
83 de Ley General de Bancos, procede sin limitaciones, cualquiera que sea el monto del
sobregiro en la cuenta corriente, la prueba de testigos para acreditar su existencia.27
Las operaciones de cambio.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 11 CCOM.
Las operaciones de cambio, son aquellas operaciones de comercio que dicen relacin
con el cambio o trueque de monedas, especialmente de moneda nacional por moneda
extranjera (pesos por dlares) o de moneda extranjera por moneda nacional (dlares por
pesos), menos frecuentemente este intercambio se produce entre monedas extranjeras
(Por ejemplo dlar por libra esterlina).
Para la casa de cambio o banco comercial (cambista profesional) o para el particular
que celebra el contrato de cambio, este acto ser de comercio; para el cliente que acta
de contraparte de la casa de cambio, banco comercial o cambista, esta operacin jurdica
ser o no mercantil, conforme a la teora de lo accesorio.
A estas operaciones se refiere en todo caso el prrafo 8 del Ttulo II de la Ley
Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile (Ver Art. 39 a 52 de la Ley N 18.840
de 1989).
El corretaje.
Se refiere a este acto jurdico mercantil el Art. 3 N 11 CCOM.
El corredor desempea una funcin material, acercar a las partes para
facilitarles la ejecucin del negocio; el corredor de comercio, no celebra el contrato
sino que dispensa su mediacin pagada a las partes para que estas celebren el contrato.
El corredor de comercio se limita a ayudar a la celebracin del contrato, tramita las
proposiciones y las contraproposiciones hasta que las partes se ponen de acuerdo en la
celebracin del contrato y en sus trminos, en esos momentos el corredor desaparece de
la escena, porque son las partes directas las que deben concurrir a la celebracin del acto
25 Ver D.F.L. N 3, de 1997 que fija el Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de Ley General
de Bancos, publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de diciembre de 1997.
26 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de fecha 20 de octubre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVI, Seccin
2, Pgina 9.
27 Puede verse sentencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1965, Tomo LXII, Seccin 1, Pgina 1.
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APUNTES DE CLASES
respectivo.
Esta es la razn, por la que algunos autores sostienen que el corretaje no es
siempre constitutivo de un mandato, sea civil o comercial, situacin que en todo caso
resulta discutible
El corretaje en todo caso, es un acto de comercio para el corredor, sin perjuicio de
que para su cliente, el contrato puede ser o no, acto de comercio, conforme a la teora de
lo accesorio.
El problema resulta ms discutible, cuando se trata de un corredor de propiedades,
ya que como bien sabemos, conforme a nuestra legislacin comercial, el acto de
comercio no puede recaer sobre inmuebles, sino que slo sobre bienes muebles.
La jurisprudencia ha sealado que los servicios que un corredor de comercio presta
a personas que no son comerciantes y para actos que pueden calificarse como de
comercio, no constituyen un acto comercial de corretaje. El mandato conferido a un
corredor de comercio para la compraventa de propiedades races, constituye acto civil y
no comercial.28
Tambin la jurisprudencia ha sealado que los corredores de propiedades, esto es, las
personas que se dedican a servir de mediadores en contratos de compraventa de bienes
races, no son comerciantes.29
Las operaciones de bolsa.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 12 del CCOM.
Las bolsas de valores, son instituciones destinadas a que en ellas se transen
valores mobiliarios, especialmente acciones, deventures y bonos, es decir, en otras
palabras, en ellas se verifican los actos jurdicos y las actividades propias del mercado de
valores30. El mercado de valores tiene por objeto que se transen en el mismo
instrumentos de oferta pblica, denominados valores, existiendo en Chile, tres bolsas de
valores: La bolsa de Comercio de Santiago o la Bolsa de Valores; la Bolsa de Valores y
Bolsa de Corredores de Valparaso; y la Bolsa Electrnica.
La ley N 18.045, se refiere a la regulacin del Mercado de Valores.
Las actividades realizadas en la Bolsa de Valores, sern mercantiles para la Bolsa y
para los intermediarios que actan en ella, como son los Corredores de Bolsa y los
Agentes de Valores. Para el pblico en general y para los emisores de valores, personas
naturales o sociedades no annimas, pueden o no ser actos de comercio, segn la teora
de lo accesorio. En cambio para los emisores de valores, constituidos como sociedades
annimas, la operacin de bolsa, es siempre mercantil, ya que las sociedades annimas
son siempre mercantiles, cualquiera que sea el objeto para el cual se organizan (Art. 1
de la Ley N 18.046), lo mismo que los actos jurdicos que las mismas realizan, tendrn
por ello el carcter de comerciales.
La jurisprudencia ha sealado que, el mandato que otorga una persona para que,
en ejercicio de su actividad unos Corredores de Bolsa o Agentes de Valores, vendan un
nmero determinado de acciones que le pertenecan, es un acto mixto, de carcter civil
28 Puede verse Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin Primera, Pgina 571.
29 Puede verse sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1952, Tomo LII, Seccin Primera, Pgina 93.
30 Ver Ley N 18.045 sobre Ley de Mercado de Valores. La Ley N 18.045, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios. Se refiere a las Bolsas de
Valores, a los Corredores de Bolsa y a los Agentes de Valores, a los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas.
61

APUNTES DE CLASES
para el mandante y de carcter mercantil para el mandatario; y en el caso de surgir una

controversia judicial con relacin a un acto de ndole mixta, que produzca obligacin
mercantil para una de las partes y civil para la otra, sern aplicables respectivamente, la
ley de comercio cuando se persiga la obligacin mercantil o se trate de juzgar sobre su
existencia o efectos, y la ley comn, civil o general, cuando se persiga la obligacin civil
que nace del acto o haya que resolver sobre la existencia o efectos de la misma. La
determinacin acerca de la legislacin - la especial mercantil o la civil - que habr de
imperar en el juzgamiento y decisin del juicio, depender, en cada caso en particular, de
la naturaleza jurdica que revista la obligacin contrada que motive la demanda, vale
decir, del carcter que esta obligacin tenga para el obligado a cumplirla. 31
Los actos del Comercio Martimo.
Se refieren a ellos los Ns 13 al 19 del Art. 3 del CCOM.
N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus
aparejos y vituallas.
Las empresas de construccin, carena (reparacin y compostura de los fondos de
un buque o de la parte sumergida del casco de un buque o nave para hacerlo estanco;
carenado - revestimiento), las empresas de compra y venta de naves, sus aparejos
(conjunto de palos, vergas percha labrada convenientemente, a la cual se asegura el
grtil de una vela - , jarcias aparejos y cabos de un buque - y velas de un buque) y
vituallas (conjunto de cosas necesarias para la comida de la tripulacin de una nave).
N 14. Las asociaciones de armadores.
Las empresas de armadores, son quienes arman, equipan o dotan un barco para su
explotacin comercial.
N 15.
martimas.
Las
expediciones,
transportes,
depsitos
consignaciones
N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al

comercio martimo.
El contrato de fletamento, es un contrato mercantil en que se estipula el flete,
equivale al contrato de transporte martimo, es una de las formas de contratacin en el
contrato de transporte martimo.
N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas,
naufragios y salvamentos.
La avera es el dao que por cualquier causa sufre la embarcacin o su carga.
Avera gruesa, dao o gasto causado deliberadmente en el buque o en el cargamento,
para salvarlo o para preservar otros buques, pagadero por cuantos tienen inters en el
salvamento que se ha procurado. El naufragio, es la prdida o ruina de la embarcacin en
el mar o en ro o lago navegable.
31 Sentencia de la Corte Suprema, publicada en la Gaceta Jurdica, ao 1950, Segundo Semestre,
N 40, Pgina 260.
62

APUNTES DE CLASES
N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn,

oficiales y tripulacin.
El sobrecargo, es el hombre que en los buques mercantes lleva a su cuidado y bajo
su responsabilidad el cargamento embarcado en la nave.
N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos, lemanes y gente
de mar para el servicio de las naves.
Se trata de los contratos del personal que se desempea en labores martimas
vinculadas al transporte de mercaderas por mar. Los lemanes (lemn), son los pilotos de
las embarcaciones o prcticos.
En primer lugar, debemos sealar que, todo acto derivado del comercio martimo,
en principio es un acto jurdico de comercio.
Los actos jurdicos que se derivan del comercio martimo en general son actos de
comercio, as por ejemplo son actos de comercio, los derivados de la construccin
(astilleros), los de carena (reparacin de barcos) las de compra y venta de naves, sus
aparejos (jarcias y otros accesorios de la nave), los de vituallas (provisiones de boca), las
asociaciones de armadores (personas que explotan una nave y disponen originariamente
su construccin), las de expediciones, las de transporte, las de depsito o consignaciones
martimas, los fletamentos (o transportes martimos), los dems contratos concernientes
al comercio martimo, el seguro, los hechos que producen obligaciones en caso de
averas, naufragios y salvamentos, los contratos de los corredores martimos, los
contratos de embarco (contratos de trabajo de los oficiales y tripulantes de las naves.
ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ARTCULO 3 DEL CDIGO DE
COMERCIO
Fuera de los actos de comercio enumerados en el Art. 3 del CCOM, hay otros actos
de comercio, que el legislador mercantil omiti sealar en su enumeracin, omisin que
en algunos casos fue salvada por el legislador, en otras disposiciones del propio Cdigo
de Comercio y hay otros actos comerciales a los cuales se ha ido refiriendo el legislador,
en sucesivas leyes posteriores, conformando una frondosa legislacin mercantil
complementaria del Cdigo de Comercio.
Entre ellos, debemos mencionar a las sociedades de todos los tipos (annima,
responsabilidad limitada, SPA), las cuales son comerciales, cuando han sido formadas
para la ejecucin de actos de comercio que la ley mercantil ha calificado de tales, de
acuerdo a lo prevenido en el Art. 2059 del CC. 32
Conforme a lo anterior, basta que cualquiera de los negocios para los cuales se forma una
sociedad sean consideradas como mercantiles, para que esta tenga el carcter de
comercial, de tal manera, que las sociedades que tienen un giro mixto deben ser
calificadas de sociedades mercantiles.
Cabe agregar que, an cuando algunas de las sociedades estn reguladas en el
Cdigo de Comercio o en leyes complementarias de carcter mercantil, no por ello, ellas
son siempre comerciales, ya que su calificacin de tal depende en verdad del objeto
32 Artculo 2.059 del Cdigo Civil. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles".
63

APUNTES DE CLASES
social. As ocurre por ejemplo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y

tambin en cierto modo con las sociedades annimas, que pueden ser civiles o
comerciales, segn el objeto para el cual se organizan conforme a lo, prevenido en el Art.
2059 del CC, rigindose siempre por las normas del Derecho Comercial, sin perjuicio,
que en el caso concreto de las sociedades annimas, las mismas por expresa disposicin
legal, Art. 2064 del CC, debe reputarse siempre mercantil, an cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
Importante es tener presente adems, que conforme a lo prevenido en el Art. 2060
del CC, la sociedad civil por la naturaleza de su objeto social, puede por expreso
convenio de los socios, regularse por las normas del Derecho Comercial, normas que son
ms estrictas en cuanto a la constitucin de la sociedad que las normas civiles. En efecto
la disposicin indicada seala que, "Podr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la
sociedad comercial".
Por otra parte el Art. 3 del CCOM, tampoco mencion a ciertos contratos que
posteriormente trata en diversas disposiciones, como ocurre por ejemplo con el contrato
de cuenta corriente mercantil, el cual no se menciona en el Art. 3 del CCOM, pero que si
se trata en el Art. 602 y siguientes del CCOM. Segn algunos autores, el legislador
comercial no se refiri a este contrato en el Art. 3 por tratarse de un contrato
eminentemente civil, que puede adquirir caractersticas comerciales, sin embargo, tal
afirmacin debe ser considerada en el marco general de regulacin del Cdigo de
Comercio, el cual no ha contemplado en el Art. 3 todos los contratos mercantiles y, no
obsta a la calificacin de tal la circunstancia que el mismo contrato se regule en el
derecho civil.
Tampoco se refiri el legislador mercantil al contrato de cuenta corriente
bancaria, no lo hizo por tratarse de un contrato no muy difundido a la poca de la
dictacin del CCOM y porque adems se encontraba mercantilizado a travs de las
operaciones de banco (Art. 3 N 11 del CCOM).
Respecto del contrato de mutuo o prstamo de consumo mercantil, el Art. 3
del CCOM, no se refiere al mismo, sin perjuicio de referirse a l, en otras disposiciones del
CCOM, debiendo para establecerse el carcter de contrato civil o mercantil, recurrirse a la
teora de lo accesorio, respecto de cualesquiera de las partes intervinientes. Al respecto
debemos sealar, que el mutuo se regula en detalle en el CC, en los Art. 2174 y
siguientes, de tal manera, que siempre el mutuo, se trate de un contrato civil o comercial,
encuentra su regulacin principal y sustantiva en el CC.
Finalmente mencionaremos entre los actos a que no se refiri el Art. 3 del CCOM, a
los contratos accesorios, como la prenda y la fianza, que no aparecen desarrollados
en la normativa comercial, los cuales pueden calificarse de civiles o comerciales, segn
acceden a un contrato civil o comercial principal. Ello sin perjuicio de las referencias a los
mismos, en los Art. 813 y siguientes y, en los Art. 820 y siguientes del CCOM
respectivamente.
BIBLIOGRAFIA:
Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7 Edicin
Actualizada. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
64

APUNTES DE CLASES
2009.
Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos
Parga Gazita. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile.
Manual de Derecho Comercial. Julio Olavarra vila. Editorial Barcelona - Espaa.
Curso de Derecho Comercial. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Santiago de Chile.
TERCERA UNIDAD: LOS SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL
EL COMERCIANTE INDIVIDUAL.
CONCEPTO DE COMERCIANTE.
Generalidades.
El libro I del CCOM, tiene por epgrafe "De los comerciantes y de los agentes de
comercio".
La mayor parte de los Cdigos de Comercio, en el derecho comparado, empiezan
por referirse a los comerciantes, especialmente aquellos cuerpos legales que responden a
la concepcin subjetiva (derecho de los comerciantes) imperante a la poca de
dictacin del Cdigo de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, los dems cdigos mercantiles, de estructura objetiva
(derecho de los actos jurdicos de comercio), tampoco han podido substraerse a esta
tendencia, reconociendo de este modo, implcitamente, la importancia del sujeto del
derecho comercial y del elemento profesional, que inspira a esta disciplina jurdica.
En general, existe consenso actual en la doctrina, acerca de la circunstancia, de que
la legislacin comercial no debiera referirse tanto al comerciante individual sino ms bien
al empresario mercantil, cuya nocin comprende la de aquel y, la sobrepasa, por ser
comprensiva de otros elementos (principalmente organizacionales) respecto de los cuales
el comerciante individual carece.
En efecto, el comerciante (sujeto individual o colectivo), es el que ejecuta
profesionalmente actos de comercio (aquellos actos en principio descritos en el Art. 3 del
CCOM); en cambio el empresario mercantil, es el titular de una empresa comercial.
La concepcin de empresario comercial nace originalmente de una evolucin del
concepto de comerciante, pudiendo decirse, que este, es el sujeto del Derecho Comercial
tradicional y el empresario mercantil lo es del Derecho Comercial contemporneo, al cual
se ha llegado, despus del desarrollo econmico y jurdico de la nocin de empresa.
Cabe sealar al respecto, que en nuestro pas las sociedades mercantiles tienen
personalidad jurdica, razn por la cual, en nuestra legislacin diremos que el comerciante
o empresario comercial, puede ser tanto una persona natural como jurdica.
Concepto de comerciante.
Comerciante, en nuestra legislacin, "es el que teniendo capacidad para
contratar, hace del comercio su profesin habitual" (Art. 7 del CCOM).
En trminos ms generales, diremos como lo hace el Profesor Julio Olavarra
vila, que comerciante, "es el titular de una empresa mercantil", hecho que
permitir segn el mismo autor, comprender en el concepto algunos profesionales que,
65

APUNTES DE CLASES
de atender a la sola definicin del Art. 7 del CCOM, no quedaran comprendidos en la

definicin legal de comerciante, como ocurre por ejemplo, con los herederos de una
sociedad colectiva mercantil, los cuales tienen la calidad de comerciantes, an cuando los
mismos pudieran ser incapaces absolutos, la calidad de comerciantes les afecta y le es
impuesta, slo que es ejercida por sus representantes, los cuales por su incapacidad, en
una estricta interpretacin de la disposicin legal comentada, no podran tener la calidad
de comerciantes, por ser absolutamente incapaces.
El Art. 7 del CCOM, se refiere a los profesionales que ejercen y se dedican al
comercio y no a todos los que lo ejercen.
Requisitos legales para ser considerado como comerciante.
De la definicin legal ya referida del Art. 7 del CCOM, podemos deducir los
requisitos legales para ser considerado comerciante:
1. Tener capacidad para contratar (capacidad para ser comerciante y restricciones);
2. Dedicacin al comercio; y,
3. Habitualidad en el ejercicio de la actividad.
ANLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE.
1.- La capacidad para ser comerciante.
Tratndose de personas que se dedican al comercio debe determinarse la capacidad
de las mismas para ejercer el comercio, ms no para ser comerciante, porque hay
incapaces que son comerciantes, pero que no ejercen personalmente el comercio, sino
que lo hacen sus representantes legales, como ocurre por ejemplo, cuando un menor
impber hereda el comercio de sus padres, por ende, debemos referir esta capacidad, a
la capacidad de ejercicio y no respecto de la capacidad de goce como aparentemente
pudiera concluirse en forma inicial de la lectura del Art. 7 del Cdigo del ramo.
La regla general, es que toda persona es legalmente capaz para comerciar, estas
reglas generales, propias del derecho civil, slo estn modificadas respecto de las
incapacidades de quienes pueden llegar a ejercer personalmente como comerciantes:
sean ello, los menores adultos y la mujer casada.
Los absolutamente incapaces y los dems relativamente incapaces no pueden
ejercer como comerciantes personalmente pero pueden hacerlo a travs de sus
representantes. (Ver al respecto los Arts. 1445, 1446 y 1447 del CC).
El menor adulto.
El menor adulto para ser comerciante, debe disponer de un peculio profesional o
industrial proveniente del ejercicio de un oficio, empleo, comercio o industria.
Si ejecuta algn acto de comercio, quedar obligado hasta la concurrencia de ese
peculio y sometido a las leyes de comercio, conforme a lo prevenido en el Art. 10 del
CCOM.
El menor adulto bajo guarda o potestad es plenamente capaz en la administracin
de esos bienes; pero no puede enajenar o hipotecar los inmuebles de su peculio
sin autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.
Es decir, que el menor adulto en su actuar como comerciante, compromete
66

APUNTES DE CLASES
solamente sus bienes muebles, y los bienes races cuando ha mediado la autorizacin
judicial (Art. 10 del CCOM y Art. 246, 253, 255, 439 del CC).
Los menores adultos, podrn ser declarados en quiebra, la cual comprender slo
los bienes que forman su peculio profesional o industrial. (Art. 48 inciso 2 del Libro IV del
CCOM).
Respecto de la capacidad del menor adulto comerciante para comparecer en
juicio, debemos tener presente que el Art. 18 del CCOM, seala que, el mismo podr
hacerlo por s solo, en cuanto se refiera a las cuestiones relativas a su comercio.
La mujer casada.
En cuanto a la capacidad de la mujer casada debemos distinguir, diversas
situaciones:
a) Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal.
La mujer casada de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria, separado del de su marido.
Conforme al Art. 11 del CCOM, la mujer casada comerciante se regir por lo
dispuesto en el Art. 150 del CC. Sin embargo, la mujer casada no ser considerada
comerciante si no hace un comercio separado de su marido.
Si es menor de 18 aos no puede enajenar ni gravar bienes races sin
autorizacin judicial, con conocimiento de causa.
En otras palabras, la mujer casada, puede dedicarse habitualmente al comercio y
actuar en juicio libremente, sin autorizacin del marido, siendo respecto de su comercio,
plenamente capaz, obligando con sus actos y contratos sus bienes reservados y adems
los correspondientes a sus administraciones separadas, lo que ocurrir, por ejemplo,
cuando a la mujer se le haga una donacin, herencia o legado y no tenga la
administracin el marido y cuando las capitulaciones matrimoniales se pacta una
separacin parcial de bienes en su favor (Art. 11, 14 del CCOM y Art. 150, 166, 167 del
CC).
En razn de que la mujer es plenamente capaz, no existe actualmente en la
legislacin civil, la facultad del cnyuge de prohibirle, mediante la obtencin de una
resolucin judicial, la ejecucin de una determinada actividad laboral, como ocurra hasta
antes de la dictacin de la Ley N 18.802 del ao 1989.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer no puede, sin autorizacin
expresa de su cnyuge, celebrar contratos de sociedades colectivas comerciales,
como gestora de sociedades en comandita comerciales y de responsabilidad
limitada (Ver artculos 349, 474 del CCOM y Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada).
b) Mujer separada de bienes.
b.1. La mujer casada y separada totalmente de bienes puede dedicarse
libremente al comercio sin autorizacin de su cnyuge, previa inscripcin en el Registro
de Comercio y publicacin de la sentencia de separacin, cuando se trate de separacin
judicial, o de las capitulaciones matrimoniales, si se trata de separacin convencional
pactada al momento de contraer matrimonio.
Si la mujer en este caso, es menor de edad, tendr las limitaciones propias de la
67

APUNTES DE CLASES
edad, de manera tal, que no puede enajenar ni gravar sus bienes races sin autorizacin
judicial, con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM y 246, 253, 255, 439 del CC).
b.2. Respecto de los casos de separacin legal de bienes, la mujer casada no
tiene que realizar trmite alguno para dedicarse al comercio, al igual que la separada
totalmente de bienes, convencionalmente, durante el matrimonio, la cual deber cumplir
slo con los requisitos del pacto de separacin total de bienes.
La mujer separada de bienes slo obliga sus propios bienes, conforme a lo
prevenido en el Art. 161 del CC.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer, menor de edad, solamente se
obliga hasta concurrencia de su peculio profesional, conforme a lo prevenido en el Art. 10
de CCOM.
b.3. En resumen la mujer separada totalmente de bienes, puede celebrar sin
autorizacin marital, contratos de sociedades comerciales colectivas, como gestora de
sociedades comerciales en comandita y contratos de sociedad de responsabilidad
limitada (Artculos 349, 474, 491 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley N 3.918, sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
b.4. La mujer casada y separada parcialmente de bienes en forma
convencional, puede celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con
relacin al patrimonio que separadamente administre, sin la autorizacin especial del Art.
349 del CCOM.
c) Mujer divorciada.
La mujer divorciada a perpetuidad, es plenamente capaz y puede dedicarse
libremente al comercio (artculo 1723 del CC artculos 16 y 22 N 2 CCOM), pero debe
previamente inscribirse en el Registro de Comercio y publicar en un peridico de la
localidad la sentencia de divorcio.
Sin embargo, si es menor de edad, no puede enajenar ni gravar sus bienes
inmuebles sin autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM).
d) Mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales.
A este respecto son plenamente aplicables las reglas dadas respecto de la mujer
casada y separada totalmente de bienes, por cuanto la mujer casada bajo este rgimen
matrimonial de bienes, debe considerarse como separada totalmente de bienes durante
la vigencia del matrimonio. (Art. 1792-1 y siguientes del CC).
Tratamiento de las situaciones especiales de contratacin entre cnyuges.
Al respecto, cabe sealar que la mujer casada puede contratar con su marido, pues
no hay prohibicin general para ello en nuestra legislacin. Art. 1447 inciso final del CC.
La ley se refiere en particular y, da por establecida la validez de determinados
contratos entre cnyuges (como por ejemplo el contrato de mandato, ver Arts. 162 y
1751 del CC; el contrato de hipoteca y la fianza que el marido puede constituir a favor
de la mujer (Art. 155 del CC).
Por otra parte, el legislador, les ha prohibido expresamente la celebracin de
determinados contratos, entre ellos, el de compraventa, cuando se trata de cnyuges
68

APUNTES DE CLASES
no divorciados (Ver Art. 1.796 del CC); la permuta (Ver Art. 1.899 del CC) y, de
donacin irrevocable, (Ver Arts. 675, 1.000 y 1.138 del CC) y, consecuencialmente, la
promesa de compraventa, de permuta o de donacin. (Ver Art. 1.554 del CC).
Sin perjuicio de lo anterior se discute si los cnyuges no divorciados, ni separados
de bienes y casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden celebrar un contrato
de sociedad, al respecto, se sostiene que la misma sera nula y, as lo resolvi la
jurisprudencia nacional en una oportunidad, lo mismo ser aplicable al contrato de
arrendamiento, al mutuo y al comodato.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha resuelto por otra parte, por la jurisprudencia que,
la sociedad colectiva entre cnyuges es vlida.
2.- La dedicacin al comercio.
Esta exigencia debe entenderse, como la ejecucin por parte del sujeto, de actos
que estn comprendidos en el Art. 3 del CCO o en otras disposiciones del mismo cuerpo
legal o en la legislacin complementaria especial, que le atribuya el carcter de
mercantil, a los actos verificados por el mismo.
La jurisprudencia nacional ha entendido que la expresin "comercio" del Art. 7 del
Cdigo de Comercio, debe entenderse referida a los actos de comercio que indica el
artculo 3 del Cdigo del ramo, nosotros agregaremos, que debe entenderse tambin
referida a todos los actos de comercio declarados tales, tanto por el artculo 3 ya
mencionado, como por otros cuerpos legales mercantiles.
3.- La habitualidad en el ejercicio de la actividad mercantil.
Al respecto, debemos considerar que la habitualidad en el ejercicio de la actividad
mercantil es una cuestin de hecho, que deber determinarse en cada caso, puesto que a
veces bastar incluso con la ejecucin de un slo acto de comercio, para concluir que un
sujeto es comerciante, hablndose en este caso de profesin sin hbito, por ejemplo, el
caso del comerciante que recin inicia su negocio o de las sociedades comerciales, las
cuales nacen mercantiles desde su constitucin por el objeto social para el cual han sido
constituidas, an cuando nunca antes ejecuten un acto de comercio, a contrario sensu,
puede ser que, habiendo habitualidad el sujeto no tenga nunca el carcter de
comerciante, como ocurre, en el caso de un productor, que eventualmente suscribe en
forma permanente letras de cambio, con el objeto de conseguir los crditos suficientes y
necesarios para la obtencin sus productos (caso del agricultor por ejemplo que adquiere
de esta forma semillas y fertilizantes).
Por regla general, debe existir un hbito de ejecutar actos de comercio, lo cual
supone la repeticin de stos, hbito que estar inspirado en el espritu profesional y de
lucro del sujeto que realiza los actos mercantiles.
Segn nuestra legislacin, no se requiere que el ejercicio de la actividad profesional
sea pblico y notorio ni que la actividad comercial del sujeto sea la nica y principal.
En efecto, respecto de esta ltima exigencia, es frecuente encontrar sociedades que
tiene el carcter de comerciales e industriales y a sujetos que tienen diversas actividades
profesionales, bastando que una de ellas sea comercial, para que el mismo tenga el
carcter de comerciante respecto de ella, an cuando incluso, la misma no sea ni siquiera
la actividad principal del sujeto.
69

APUNTES DE CLASES
La ejecucin de los actos de comercio por cuenta propia o ajena.

Al respecto debemos hacer presente, que los actos de comercio a que nos hemos
referido precedentemente para calificar a un sujeto de comerciante, deben ser ejecutados
por cuenta propia y en nombre propio, por cuanto quien ejecuta actos de comercio a
nombre de un tercero, es su mandatario y quien tiene la calidad de comerciante es su
mandante.
Debemos tener presente al respecto que, sin perjuicio de lo anterior, no se requiere
que los actos sean realizados personalmente, sino en nombre del sujeto que se tiene por
comerciante.
Esto es, sin perjuicio, de que el comisionista realice actos de comercio por cuenta
ajena y, sin que por ello, el mismo se vea privado de su calidad de comerciante.
Tambin debe tenerse presente que, an cuando por regla general, se entiende que
los socios de una sociedad comercial, no son comerciantes, en el caso de los socios de
una sociedad colectiva comercial y de los socios gestores de una sociedad en comandita
mercantil, que responden ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, hay autores
que sustentan una opinin contraria, principalmente porque la quiebra de la sociedad
lleva aparejada la quiebra de sus socios, conforme a lo prevenido en el Art. 51 del Libro IV
del CCOM, el cual dispone que, "la quiebra de una sociedad colectiva o en
comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la
componen".
Finalmente, respecto de la asociacin o cuentas en participacin, que no constituye
una persona jurdica distinta de los asociados, el principal puede ser comerciante, aunque
no la asociacin en s, por cuanto, este es un contrato secreto en que un principal se
compromete con su partcipe a compartir con l la eventualidad de ganancia o prdida de
un negocio (Art. 507 del CCOM).
El trmino de la profesin o actividad de comerciante.
La profesin de comerciante, cuando se trata de una persona natural, termina por la
muerte del mismo o por su retiro de los negocios.
Al respecto, sin embargo, debemos considerar que en todo caso, las
responsabilidades de los comerciantes subsisten ms alla del trmino de sus actividades
comerciales, en cuanto deben conservar su contabilidad hasta la extincin de las
obligaciones que contrajo como comerciante, ms an el ex-comerciante, puede ser
declarado en quiebra por incumplir obligaciones mercantiles contradas cuando era
comerciante (Art. 52 N 1 del Libro IV del CCOM); y, si muere, su sucesin puede ser
declarada en quiebra por una causal producida antes de su fallecimiento (Art. 50 del Libro
IV del CCOM).
Respecto de las personas jurdicas de derecho comercial, su trmino se encuentra
en la liquidacin total de la misma.
El trmino de giro y el trmino de la actividad comercial.
Sin perjuicio de lo expresado en el prrafo precedente, debemos sealar que, para
los efectos tributarios, toda persona natural o jurdica que por terminacin de su giro
comercial o de sus actividades, deje de estar afecta a impuestos, debe dar aviso por
70

APUNTES DE CLASES
escrito al Servicio de Impuestos Internos, acompaando su balance final y los dems

antecedentes que el mismo estime necesario, debiendo adems proceder a pagar los
impuestos correspondientes hasta el momento del expresado balance, dentro de los dos
meses siguientes al trmino del giro o actividad (Art. 69 del Cdigo Tributario).
Sujetos que no tienen el carcter de comerciantes.
Conforme a lo prevenido en el Art. 8 del CCOM, no tienen el carcter de
comerciantes, quienes ejecutan accidentalmente un acto de comercio, sin perjuicio,
de que el mismo quede sujeto a las leyes de comercio, en cuanto a los efectos del acto.
Esta disposicin no hace sino confirmar el carcter real y objetivo del Derecho
Comercial nacional, porque pueden ejecutar actos de comercio quienes no tienen el
carcter de comerciantes, los cuales, sin consideracin a la profesin, quedan sometidos
a las leyes mercantiles, pero slo en cuanto a los efectos del acto.
LA LIBERTAD DE COMERCIO O LIBERTAD PARA COMERCIAR Y SUS LIMITACIONES
Y RESTRICCIONES LA GARANTIA CONSTITUCIONAL.
Regla general.
La regla general, en nuestra legislacin y en las disposiciones constitucionales sobre
la materia, es que toda persona puede ejercer cualquier actividad comercial lcita.
Este principio, siempre ha sido objeto de discusin respecto de la mayor o menor
extensin que el mismo debe comprender y el alcance que al mismo debe atribuirse, as
existen limitaciones absolutas o totales, que declaran ilcita determinada actividad
comercial, en inters general de la sociedad, como ocurre con los delitos de carcter
penal en determinados casos (trata de blancas, trfico ilegal de estupefacientes, etc.), o
bien, existen limitaciones parciales, consistentes en regulaciones que restringen
determinada actividad mercantil, en aras del mismo inters general de la sociedad,
respecto de algunos sujetos de derecho o de algunas actividades comerciales.
En efecto, el Art. 19 N 21 y 22 de la CPR, establece la regla general, al garantizar
constitucionalmente el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando adems, las normas legales que la regulen.
Por otra parte, existe un conjunto de normas legales que ratifican el principio
constitucional ya sealado y, protegen la libre competencia entre los actores que las
desarrollan. En efecto, de acuerdo a la Ley Antimonopolios, tratndose de personas
jurdicas de derecho privado que ejecuten o celebren cualquier hecho, acto o convencin
que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas
podr ordenarse su disolucin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que se hagan
acreedores sus representantes legales o las personas que por ellas obraron (D.F.L. N 1 2005 Art. 3 D.L. Ley N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por DFL N 1 2005,
publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de Marzo de 2005, sobre Defensa de la Libre
Competencia).
Anlisis de las restricciones generales al comercio o a la libertad para
comerciar.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos considerar al respecto que, por otra parte
71

APUNTES DE CLASES
existen un conjunto de actividades comerciales prohibidas, que no pueden ejercerse

y que constituyen delito (concepto penal), por ejemplo, el trfico ilcito de estupefacientes
(Ley N 20.000), la trata de blancas, la venta de figuras pornogrficas, etc.
Por otra parte, existen una serie de actividades comerciales reservadas a
determinadas personas, por ejemplo, el comercio de seguros est reservado a
sociedades annimas; (Art. 4 del D.F.L. N 251; el transporte martimo de cabotaje,
debe ser realizado por naves chilenas; (Art. 3 del D.L. N 3.059 sobre Marina Mercante
Nacional); la actividad Bancaria, que se encuentra reservada tambin a sociedades
annimas (Art. 27 de la Ley General de Bancos D.F.L. N 3/1997); y as otras de larga
enumeracin.
Por otra parte, en este sentido debemos sealar que existe una limitacin para que
el estado otorgue a particulares concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades econmicas, tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios y
slo por ley puede reservarse a instituciones fiscales u otras de similar carcter el
monopolio de determinadas actividades como las sealadas precedentemente (Art. 4 del
D.L. N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1, de 2005).
La contravencin de la prohibicin de ejercer el comercio, segn el artculo 19 del
CCOM, se traduce desde este punto de vista y sin perjuicio de otras responsabilidades
que pudiera haber lugar, en que los contratos celebrados por personas a quienes
est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no generan acciones
contra el contratante capaz; pero confieren a ste derecho para demandar a su
eleccin la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha
procedido de mala fe. (Art. 19 del CCOM).
Anlisis de las prohibiciones especiales para comerciar.
Finalmente, en este sentido cabe sealar que existen prohibiciones especiales
para comerciar, como por ejemplo, los gerentes o dependientes, tienen prohibido
traficar por su cuenta y tomar inters en nombre propio o ajeno en negociaciones del
mismo gnero que las que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueran
expresamente autorizados para ello, por el hecho de contravenir esta prohibicin, se
aplicarn al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del
factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos y permitiendo
adems dicha infraccin poner trmino al contrato del factor o dependiente (Artculos 331
y 333 N 2 del Cdigo de Comercio).
Semejante prohibicin a la sealada en el prrafo anterior, tienen los socios de
una sociedad colectiva, quienes tienen prohibido explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad, y realizar o ejecutar, sin consentimiento
de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad
no tuviere un gnero determinado de comercio, los socios que contravengan estas
prohibiciones sern sancionados segn lo prevenido en el Cdigo de Comercio, estando el
infractor, obligado a llevar al acervo comn las ganancias y a soportar individualmente
las prdidas que le resultaren (Artculo 404 N 4 del CCOM).
Por otra parte, existen prohibiciones pactadas por las partes, (la denominada
clusula de no competir) normalmente en los contratos de gerentes o dependientes se
puede insertar la clusula de que los mismos, despus de terminado el contrato que los
72

APUNTES DE CLASES
vincula con el comerciante, no podr establecer un negocio anlogo en un determinado

radio y por un determinado plazo, situacin similar a la que se verifica en el caso de venta
de un establecimiento comercial, estos pactos tienden a impedir la competencia
desleal.
Normalmente la sancin por la infraccin de las clusulas de no competir, ser una
multa pactada en el mismo contrato en que se inserta la disposicin contractual y si no se
ha pactado dar derecho a demandar de indemnizacin de perjuicios, conforme a lo
prevenido en el Art. 1.555 del CC.
Se discute tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el valor de estas
clusulas, cuando las mismas no tienen las limitaciones de espacio y tiempo ya referidas,
por cuanto podr haber infraccin a garantas constitucionales, sobre libertad en el
ejercicio de toda actividad econmica lcita, sin perjuicio, de que las mismas puedan dar
lugar a la existencia de un objeto ilcito, por cuanto contravendran el derecho pblico
nacional (Art. 19 N 21 y 22 de la CPR y Art. 1462 del CC).
El denominado comercio clandestino.
Debe entenderse por comercio clandestino, el que ejerce una persona en forma
subrepticia con el nimo de violar alguna disposicin legal o de eludir las consecuencias
propias de la actividad profesional.
El Art. 97 N 9 del CT nacional, sanciona el ejercicio efectivamente
clandestino del comercio o de la industria, con multas y con presidio o
relegacin menores en su grado medio y, adems, con el comiso de los
productos e instalaciones de fabricacin y envases respectivos.
Sobre comercio clandestino puede verse adems los Art. 168 y 169 de la Ley de
Alcoholes, que se refieren al comercio clandestino de alcoholes, entendiendo en
general que existe comercio clandestino para esos efectos, cuando se expenden bebidas
alcohlicas, sin las autorizaciones correspondientes para hacerlo.
Por otra parte, del Art. 97 N 8 del CT, puede deducirse que constituye tambin
comercio clandestino, el ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o
especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias
legales relativas a la declaracin y pago de los impuestos que graven su produccin
o comercio, lo cual se sanciona con multa y con presidio o relegacin menores en su
grado medio. La reincidencia ser sancionada con pena de presidio o relegacin menores
en su grado mximo.
Importancia de establecer si una persona tiene o no la calidad de comerciante.
Hemos sealado ya, que interesa determinar desde diferentes perspectivas, si una
persona tiene o no la calidad de comerciante:
1.- Para los efectos de determinar la capacidad de las personas.
Existen reglas especiales acerca de la capacidad para ejercer el comercio, en
especial respecto de los menores adultos y de las mujeres casadas (Ver artculo 10, 11,
14 y 18 del CCOM).
El Art. 10 del CCOM seala que: Cuando los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les
confieran los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, ejecutaren algn acto de
73

APUNTES DE CLASES
comercio, quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a

las leyes de comercio.
Por su parte el Art. 18 del CCOM, seala que: El menor comerciante puede
comparecer en juicio por s slo en todas las cuestiones relativas a su
comercio.
Respecto de la mujer casada, se contienen reglas sobre la materia en los Arts. 11,
14 y 16 del CCOM.
2.- Para los efectos de determinar quienes tienen las obligaciones profesionales
que afectan a los comerciantes.
Es decir, para determinar quienes tienen la calidad de comerciantes y, deben por
ende, cumplir las obligaciones propias de los mismos, entre ellas, deben llevar
contabilidad, inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio con fines de
publicidad, inscribirse en ciertos registros especiales para el ejercicio de determinadas
actividades comerciales (Arts. 20, 22, 25 del CCOM).
3.- En materia de prueba.
Por cuanto cuando se trata de comerciantes, los libros de contabilidad hacen fe en
las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s y adems deben llevarlos
para demostrar su renta efectiva afecta a impuestos (Arts. 31 del CCOM y 17 del CT).
4.- En materia de quiebra.33
La quiebra de un comerciante, es ms severa, en lo referido a sus causas,
calificacin y a la penas que la misma involucra, en caso de quiebra culpable o
fraudulenta (Arts. 41, 43 N 1 y, 218 del Libro IV del CCOM).
DE LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.
Entre las obligaciones profesionales de los comerciantes, encontramos las que se
indican expresamente en el Cdigo de Comercio, como son las obligaciones de llevar
contabilidad e inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. Sin perjuicio de
ello, diversas leyes imponen a los comerciantes otras obligaciones adicionales, como
pagar patentes municipales, la inscripcin o registro en el Servicio de Impuestos Internos
o en otros registros especiales, la fiscalizacin por diversos entes o servicios pblicos,
fiscales y/o municipales.
El fundamento de estas obligaciones profesionales que se imponen a los
comerciantes, se encuentra en el propsito que el legislador ha tenido, de consolidar el
crdito del comerciante, facilitar sus relaciones con los terceros, generando las
condiciones de transparencia de la actividad mercantil desarrollada por los comerciantes,
lo que se traduce, en el establecimiento de obligaciones o cargas especiales que la ley
impone a los mismos.
1.- Obligacin de llevar contabilidad y correspondencia mercantil (Artculo
25 del Cdigo de Comercio).
2.- Obligacin de inscribir y publicar ciertos documentos en el Registro de
Comercio (Artculo 22 del Cdigo de Comercio).
3.- Obligacin de pagar patentes comerciales (Ley de Rentas Municipales).
33 Ver Ley N 20.720 sobre Reorganizacin y Liquidacin de Empresas y Personas. Publicada en el Diario
Oficial de fecha 09-01-2014. Entrada en vigencia con fecha 09-10-2014.
74

APUNTES DE CLASES
4.- Obligacin de inscribirse en determinados registros especiales.
a)
b)
c)
d)
I.- LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL.

Generalidades.
Siempre ha sido necesario para los comerciantes, utilizar los libros de contabilidad,
an antes que la ley mercantil prescribiera la obligacin de los comerciantes de hacerlo, y
ello se debe fundamentalmente, a que la memoria humana es frgil y, tiende a olvidar las
operaciones realizadas en el tiempo, en especial cuando se trata de transacciones a plazo
y a crdito,
por ello, los asirios, los griegos y posteriormente los romanos, ya
contemplaban el uso de libros de contabilidad, que les permitieran mantener la historia y
registro de las operaciones efectuadas por quienes se dedicaban al comercio.
La contabilidad no solamente sirve para registrar y ratificar las operaciones
mercantiles realizadas, sino, ms que nada, para orientar al comerciante respecto de su
porvenir econmico.
El Art. 25 del CCOM seala que todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia comercial:
el libro diario;
el libro mayor o de cuentas corrientes;
el libro de balances;
el libro copiador de cartas.
La contabilidad, ha sido definida en trminos generales, como la ciencia o arte que
se preocupa de registrar, clasificar, resumir e informar, en libros, registros, informes y
formularios, significativamente y en trminos monetarios, transacciones y, en general,
hechos que tienen, en parte al menos, un carcter financiero, y en interpretar los
resultados de ello. Siendo el contador, el profesional que domina la ciencia de la
contabilidad, vela por la correcta administracin de los bienes de las organizaciones en
que acta y aconseja en asuntos financieros y econmicos, organizando y dirigiendo la
contabilidad.
La auditoria consiste a su vez en el examen sistemtico y fiscalizacin de las
cuentas en general. La persona que la ejerce se llama auditor y su labor consiste en
fiscalizar y controlar el trabajo contable realizado por los contadores y tenedores de
libros.
La tenedura de libros, por su parte, es el arte de inscribir en los libros las
cuentas relativas a los productos y a las transformaciones del capital, es decir, las
cuentas de la produccin, distribucin, consumo o administracin de las riquezas privadas
y pblicas, en conformidad a los principios y a las reglas tericas y prcticas de la
contabilidad. El tenedor de libros, se limita materialmente a ejecutar las instrucciones del
contador. Esta actividad hoy da se encuentra en franco abandono, ya que ha sido
reemplazada en general por la contabilidad computacional, donde su trabajo, es realizado
por un digitador que incorpora la informacin a los estados computacionales.
En resumen de lo anterior podemos decir que, la contabilidad se preocupa de
establecer las reglas segn las cuales deben registrarse las operaciones comerciales en
los libros, mientras la tenedura de libros (hoy digitalizacin contable) dice relacin con la
aplicacin y ejecucin de dichas reglas, en tanto que la auditora trata del anlisis y
control de dichas operaciones de contabilidad.
75

APUNTES DE CLASES
La contabilidad hoy en da, se lleva no slo en inters del comerciante, por cuanto
la misma, es una herramienta de informacin, control, coordinacin y proteccin
fundamental para la administracin y direccin de la empresa, le permite planear y
controlar las operaciones e incrementar su rendimiento, particularmente, en inters del
crdito bancario y del pblico en general, en especial, de quienes vayan a contratar con
l, y tambin, se lleva en inters del Fisco, para determinar ste, los impuestos a la renta
que el comerciante deber enterar en arcas fiscales.
Cabe sealar, por lo dems que en ciertas circunstancias, los libros de contabilidad
constituyen prueba en favor de su dueo, (Arts. 35 y siguientes del CCOM),
modificndose con esta norma, reglas fundamentales en materia de prueba de las
obligaciones y contratos existentes en el derecho comn y, que configuran el axioma
jurdico de que nadie puede fabricarse sus propios medios de prueba.
La importancia de que los comerciantes lleven contabilidad.
Es importante para los comerciantes llevar contabilidad, por las siguientes razones:
1.- En materia de prueba.
La contabilidad registra en trminos generales, las operaciones comerciales y por
ende, las obligaciones y contratos del comerciante y puede usarse tanto en su favor como
en contra del mismo (Arts. 35, 38 y 40 del CCOM).
2.- Respecto de los mandatos comerciales.
En primer lugar, cabe sealar que, es obligacin del mandatario rendir cuenta de su
administracin, lo cual se traduce en un sinnmero de operaciones contables, que dan
cuenta de la actividad del mismo en cumplimiento del encargo de su mandante.
Por otra parte, las cuentas que debe rendir un comisionista, han de concordar con
sus propios libros de comercio y si as no ocurriere el mismo ser castigado como autor
del delito de hurto (Art. 280 del CCOM, Art. 2155 del CC y Art. 446 y siguientes del CP).
3.- En materia del contrato de seguro.
En la determinacin y ajuste de las prdidas para hacer efectivos los seguros
contratados, se presentan problemas legales y contables a la vez.
4.- Respecto de los contratos de sociedad comercial.
En materia societaria es fundamental el tema de la contabilidad y de los registros
de la actividad de la sociedad a fin de que los socios y los terceros puedan imponerse de
la actividad societaria (memoria de la sociedad, informes para los accionistas, pago de los
dividendos, participacin en las utilidades y/o prdidas, etc.)
5.- En materia de quiebras.
En materia de quiebras, la contabilidad juega un rol fundamental, por cuanto se
presume culpable la misma, cuando el fallido no lleve libros de contabilidad e inventarios
o si tenindolos los hubiera llevado en contravencin a las exigencias legales y
reglamentarias, de tal manera que los mismos no reflejen la verdadera situacin de su
activo y pasivo (Art. 219 N 9 del Libro IV del CCOM).
Por otra parte se presume fraudulenta la quiebra del fallido si ste ocultara o
inutilizara sus libros, documentos y dems antecedentes contables (Art. 220 N 7 del
Libro IV del CCOM).
6.- En materia de impuestos.
Todo contribuyente que deba acreditar la renta efectiva que perciba, lo har
76

APUNTES DE CLASES
mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario (Art. 17 del CT).

7.- En materia de leyes sociales.
Para determinar la gratificacin legal de los trabajadores, se considera la renta
lquida imponible de primera categora del empleador, determinada segn contabilidad
(Arts. 46 y 47 del C-TRABAJO).
8.- En materia del delito de incendio.
Al respecto se presume responsable de un incendio, al comerciante en cuya
casa o establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u
otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro (Art. 483 del CP).
El Art. 483-a del CP, sanciona al contador o cualquiera persona que falsee o
adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro.
Los sistemas de contabilidad que recoge nuestro Cdigo de Comercio.
Todo comerciante debe llevar contabilidad, la que est reglamentada, aunque
no se exige un sistema especfico para llevarla (Arts. 17 del CT y Art. 25 del CCOM).
El Art. 17 del CT, seala que "toda persona que deba acreditar la renta
efectiva lo har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario".
Por su parte, el Art. 25 del CCOM seala que, "todo comerciante est obligado a
llevar para su contabilidad y correspondencia:
1- El libro diario;
2- El libro mayor o de cuentas corrientes;
3- El libro de balances;
4- El libro copiador de cartas".
Existen dos sistemas fundamentales para llevar la contabilidad y, son el sistema
jornalizador, en el cual todas las operaciones mercantiles se asientan da a da y una a
una en el libro diario, o bien, el sistema centralizado o de diarios mltiples, en el
cual se divide el libro diario, en tantos libros como lo demande la exigencia de cada una
de las empresas, normalmente habr un libro diario general, un libro de compras, un libro
de ventas, un libro de caja, un libro de bancos, un libro de documentos por cobrar, un
libro de documentos por pagar, un libro de facturas.
El Art. 28 del CCOM, recoge esta ltima posibilidad, al sealar que, llevndose libro
de caja y de facturas, podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las
cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderas que el
comerciante hiciera.
Las operaciones en la contabilidad se registraran por el sistema de partidas
dobles, segn el cual toda transaccin, se traduce en otras palabras en un asiento o
registro contable que produce un doble efecto, afectando una o varias cuentas al Debe y
una o varias cuenta al Haber, en tal forma que la suma de las cantidades registradas al
Debe es igual a la suma de las cantidades anotadas al Haber.
Sobre la materia debemos considerar que, es el CT, en sus Arts. 16 y 17, el que nos
seala, las exigencias que debe cumplir la contabilidad que estn obligados a llevar los
contribuyentes que por disposicin legal (exigencia tributaria) deben llevarla.
En efecto seala los artculos indicados que, "en los casos en que la ley exija
llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y
los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen
77

APUNTES DE CLASES
claramente el movimiento y resultado de sus negocios".

Agregan las disposiciones referidas que, "salvo disposicin expresa en
contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados segn el
sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para
computar su renta de acuerdo a sus libros de contabilidad".
Finalmente sealan las disposiciones del CT que, "Sin embargo, si el
contribuyente no hubiere seguido un sistema contable generalmente
reconocido o si el sistema adoptado no refleja adecuadamente sus ingresos o
sus rentas tributables, ellos sern determinados de acuerdo a un sistema que
refleje claramente la renta lquida, incluyendo la distribucin y asignacin de
ingresos, rentas deducciones y rebajas del comercio, la industria o los negocios
que se posean o se controlen por el contribuyente".
Segn lo expresado precedentemente ser contabilidad fidedigna, solo aquella que
se ajuste a las normas legales y reglamentarias vigentes, y que registre, fielmente, en
cuanto a su monto y a medida que se desarrollen, las operaciones, ingresos,
desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a las actividades del
contribuyente, que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga a acreditar, siempre
y cuando, las mismas estn respaldadas por documentacin suficiente para su
verificacin y comprobacin.
CLASIFICACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE DEBEN LLEVAR LOS
COMERCIANTES:
Los libros de contabilidad que debe llevar un comerciante, pueden clasificarse en
libros de contabilidad propiamente tales y libros de correspondencia.
Sin embargo, la ms importante de las clasificaciones sobre la materia, es aquella
que distingue, entre libros de contabilidad obligatorios y facultativos.
Por otra parte, se pueden clasificar los libros de contabilidad, en libros de
comerciantes al por mayor y libros de comerciantes al por menor.
ANALISIS DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE
DEBEN LLEVAR LOS COMERCIANTES:
Los libros de contabilidad que llevan los comerciantes, pueden clasificarse segn la
obligatoriedad o discrecionalidad de los mismos para llevarlos en:
a) Libros obligatorios.
b) Libros auxiliares o facultativos.
A) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD OBLIGATORIOS QUE DEBEN LLEVAR LOS
COMERCIANTES:
Se refiere a ellos el Art. 25 del CCOM, los mismos pueden tener valor probatorio en
favor del comerciante que los lleva, cuando estos se ajustan a las exigencias legales (Ver
Art. 17 CT).
En el nmero 4 del Art. 25 del CCOM, se menciona el libro de correspondencia, el
cual no es hoy en da, en verdad, un libro de contabilidad sino ms bien, un archivo de
correspondencia.
1.- Libro diario.
78

APUNTES DE CLASES
2.- Libro mayor o de cuentas corrientes.

3.- Libro de balances.
4.- Libro de correspondencia.
B) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FACULTATIVOS O AUXILIARES QUE PUEDEN O
NO LLEVAR LOS COMERCIANTES:
Por otra parte, cabe agregar, que el comerciante esta facultado, para llevar todos
los libros de contabilidad auxiliares que estime necesarios, para el mejor control de su
actividad comercial.
Entre los ms importantes que la prctica contable conoce, se encuentran los libros
de caja, de banco, de cuenta corriente bancaria, de crdito, de letras por pagar, de letras
por cobrar, de cheques, de compra, de venta, de adquisiciones, de gastos, etc.
La importancia de estos libros facultativos radica en que los mismos, son el
antecedente de los libros obligatorios y desarrollan o pormenorizan la contabilidad de un
comerciante, debemos considerar al respecto que, estos libros de contabilidad de
carcter auxiliar, han surgido como una necesidad, para hacer ms efectivo el control y
anlisis del resultado de un negocio o actividad mercantil, debido principalmente a las
complejidades comerciales de la vida moderna.
El Art. 40 del CCOM, se refiere a los libros facultativos y les asigna valor
probatorio en los casos all referidos, sealando como regla general que, los libros
auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los libros obligatorios que
exige el Art. 25 del CCOM, sin perjuicio, de que si el dueo de los mismos los ha
perdido, sin su culpa, harn prueba aquellos libros auxiliares o facultativos, con tal que se
hayan llevado en regla, es decir, que se hayan llevado conforme a las exigencias legales y
reglamentarias sobre la materia.
Al respecto cabe sealar que, sin embargo, de acuerdo a lo prevenido en el Art. 38
del CCOM, estos libros facultativos pueden hacer prueba, en todo caso, en contra
del comerciante que los lleva.
Libros de contabilidad que deben llevar los comerciantes al por menor.
Las referencias sealadas precedentemente, se aplican al comerciante al por
mayor, a los cuales la ley no ha definido, debiendo entender por tales, a aquellos
comerciantes que no venden directa y habitualmente al consumidor.
La afirmacin precedente debe deducirse, a contrario censu, de lo dispuesto en el
Art. 30 del CCOM, segn el cual comerciante al por menor, es aquel que vende
directa y habitualmente al consumidor, norma que seala que, los comerciantes al por
menor, llevaran un solo libro encuadernado, forrado y foliado, y en el asentaran
diariamente las compras y ventas que hagan tanto al fiado como al contado.
Al respecto, debemos considerar que, esta clasificacin slo es posible aplicarla a
los comerciantes que se dedican al giro de la compraventa comercial y no para las otras
ramas del comercio, debiendo agregarse que, para los efectos de la misma, es irrelevante
el volumen de las ventas, sin embargo, la determinacin del carcter de comerciante al
por menor, ser una cuestin de hecho, que se deber resolver en cada caso concreto,
por ejemplo, no cabe duda alguna que un supermercado vende directamente al
consumidor, sin embargo, no puede ser calificado como comerciante al por menor o al
79

APUNTES DE CLASES
menudeo.
Al respecto cabe agregar que, la jurisprudencia nacional ha resuelto en una
oportunidad, que por "comerciante al por menor" y, "por venta al menudeo", sin
perjuicio de que el Art. 30 del CCOM, califica de comerciante al por menor, al que
vende directa y habitualmente al consumidor, esto es, al que vende sin
intermediarios y para el consumo directo e inmediato, sin considerar la cuanta y monto
de la mercadera vendida, de tal definicin, no puede inferirse que todas las ventas que
se hagan directa y habitualmente al consumidor sean "ventas al menudeo", porque lo
que caracteriza a stas ventas, no es la funcin econmica que desempea el
comerciante vendedor y el modo como la cumple, sino la escasa o mnima cantidad
de las mercaderas que el mercader o proveedor despacha en cada operacin
de venta.
Por otra parte, sobre la materia debemos considerar que, la regla del Art. 30 del
CCOM, ha sido modificada en los trminos ya indicados por las disposiciones de carcter
tributario que, exigen en algunos casos una contabilidad ms compleja, respecto de los
comerciantes al por menor (Art. 68 de la Ley de Impuesto a la Renta y Art. 23 del
CT). Ms aun, el Director Regional del SII, puede exigir que determinado grupo de
contribuyentes, aun cuando quedaran comprendidos en la definicin legal del CCOM,
lleven contabilidad completa, conforme a las exisgencias del SII.
Por otro lado, debemos considerar adems que, se entiende por "comercio al
menudeo", a aquel comercio que se realiza en pequeas cantidades, aunque las
compras realizadas por los adquirentes, sean con nimo de revender, debiendo
considerarse que la accin por los artculos despachados al menudeo prescribe en un ao
(Art. 2.522 del CC).
OTROS LIBROS DE CONTABILIDAD EXIGIDOS POR DIVERSAS DISPOSICIONES
LEGALES O ADMINISTRATIVAS:
1.- Diversas disposiciones legales, contenidas en otros tantos textos
normativos, prescriben la obligacin que determinados comerciantes tienen de
llevar libros de contabilidad adicionales a los ya sealados como obligatorios
en el Art. 25 del CCOM.
As por ejemplo,
1.1.- el Art. 56 del CCOM, en sus N 3 y 4, exige que los corredores pblicos
lleven una especie de libro diario y un libro manual;
1.2.- el Art. 222 N 1 del CCOM, seala que los empresarios de transporte,
deben llevar un registro de los efectos que conduzcan;
1.3.- el Art. 320 del CCOM, seala que el comisionista de transporte debe llevar
un libro especial;
1.4.- el Art. 62 del Cdigo del Trabajo exige llevar un Libro Auxiliar de
Remuneraciones;
1.5.- los Arts. 92 y 93 del Reglamento D. L. N 825, exigen un libro auxiliar
especial para el control del impuesto de las bebidas alcohlicas;
1.6.- etc.
2.- Por otra parte, conforme a lo prevenido en el Art. 17 del CT, el Director
80

APUNTES DE CLASES
Regional del SII, esta facultado para exigir que un determinado grupo de
contribuyentes, lleven los libros adicionales que el mismo Director indique en
cada caso.
3.- En este mismo sentido, debe sealarse que, otros servicios pblicos estn
facultados para exigir de determinados entes, sujetos a su fiscalizacin, que
lleven libros adicionales de contabilidad, as por ejemplo, la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, exige que los Bancos lleven, en cada
oficina o sucursal, un libro de cheques y documentos protestados.
ANALISIS DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DE LOS
COMERCIANTES.
Para el estudio de esta materia y sin perjuicio de lo ya sealado, haremos las
siguientes distinciones:
a) Valor probatorio de los libros obligatorios:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros obligatorios en favor del comerciante que los
lleva.
La regla general, conforme al Art. 1.704 del CC, es que nadie puede fabricarse
una prueba a su favor. Sin embargo, conforme a la ley mercantil, norma contenida en el
Art. 35 del CCOM, los libros de comercio, llevados con arreglo a derecho, hacen fe en las
causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. En este caso los libros de
contabilidad hacen fe tanto en contra como a favor del comerciante que los lleva (Arts.
31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del CCOM).
Valor probatorio de los libros obligatorios en contra del comerciante que los
lleva.
Conforme al Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad hacen prueba en contra
del comerciante que los lleva, y no se admitir otra prueba que tienda a destruir lo
que resultare de sus asientos.
Sin embargo, debe considerarse al respecto que, conforme a lo prevenido en el Art.
39 del CCOM, este mrito probatorio de los libros de comercio, es indivisible, de manera
tal que, el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de contabilidad
de su contendor, estar obligado a aceptar adems las enunciaciones que le sean
adversas y que en los mismos se contengan.
b) Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos que lleva el
comerciante:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en favor del comerciante
que los lleva.
81

APUNTES DE CLASES
La regla general, ser que los mismos no hacen prueba en juicio

independientemente de los libros principales, sin embargo, podrn hacerlo
conforme a lo prevenido en el Art. 40 del CCOM, cuando los principales se hayan
perdido sin culpa de su dueo y siempre que los mismos se llevarn en regla, es
decir, en conformidad a las exigencias legales y reglamentarias correspondientes.
Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en contra del
comerciante que los lleva.
Se aplica la norma contenida en el Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad
hacen prueba en contra del comerciante que los lleva, y no se admitir prueba que tienda
a destruir lo que resultare de sus asientos.
EL PROBLEMA DEL SECRETO DE LA CONTABILIDAD MERCANTIL.
El principio del secreto de la contabilidad mercantil.
Segn el Art. 41 del CCOM, "se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir
si los comerciantes tienen o no los libros, o si estos estn o no arreglados a las
prescripciones del Cdigo de Comercio".
Al respecto cabe sealar que, el principio referido tambin se aplica en materia
penal y su violacin esta sancionada (Arts. 155, 246, 247, 284 del CP).
Excepciones al principio general del secreto de la contabilidad mercantil.
Los Arts. 59 y 60 del CT sealan que, para fines tributarios, dentro de los
plazos de prescripcin el SII, podr examinar y revisar las declaraciones
presentadas por los contribuyentes, con el objeto de verificar la exactitud de
las declaraciones o de obtener informacin, el Servicio podr examinar los
inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente,
en todo lo que se relacione con los elementos que deben servir de base para la
determinacin del impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar
en la declaracin. Con iguales fines podr el SII, examinar los libros y documentos de
las personas obligadas a retener un impuesto.
Al respecto, cabe sealar adems que, los funcionarios del SII que violen la
obligacin de guardar el secreto de las declaraciones de impuestos, son castigados con
sanciones que van desde la suspensin hasta la destitucin de su empleo (Art. 101 N 5
del CT y Art. 246 y 247 del CP).
Por otra parte, para fines administrativos, los funcionarios de las Superintendencias
de Valores y Seguros (SVS) y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, pueden imponerse de los libros, pero guardando el secreto; y se pena como
delito, la comisin de cualquier indiscrecin sobre la materia (Art. 246 y 247 del CP).
Los Sndicos de quiebra, conforme a lo prevenido en el Art. 27 N 3, 4 y 5 del
Libro IV del CCOM, tambin pueden imponerse de los libros de contabilidad del
comerciante fallido.
Finalmente cabe sealar que, como medio probatorio en juicio, tambin pueden
examinarse los libros de contabilidad. En efecto, conforme a lo prevenido en los Arts. 42
y 43 del CCOM; Arts. 273 N 4 y 277 del CPC, los libros de contabilidad pueden ser
examinados en juicio, pudiendo ste examen ser total o parcial. Conforme al Art. 42 del
82

APUNTES DE CLASES
CCOM, los Tribunales no pueden ordenar de oficio o a instancia de parte, la

manifestacin o reconocimiento general de los libros, salvo en los casos
expresamente previstos en la disposicin legal indicada.
Excepciones a la regla general del secreto de la contabilidad contenida en el
Art. 42 del CCOM.
1.- Sucesin universal, respecto de los herederos, ms no respecto de los
acreedores del causante ni de los legatarios.
2.- Comunidad de bienes, respecto de los co-dueos o comuneros, pero no de los
extraos al negocio.
3.- Liquidacin de sociedades legales o convencionales, los cnyuges casados
en sociedad conyugal o sus herederos pueden exigir esta exhibicin, mas no terceros
extraos.
Respecto de las sociedades convencionales esa exhibicin general se justifica en
favor de los socios, pero no de terceros extraos (Art. 403, 482 y 491 del CCOM y Art. 54
de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas).
4.- En el caso de quiebra, conforme al Art. 27 del Libro IV del CCOM, puede
imponerse de los libros el Sndico de la quiebra, quien representa legalmente a los
acreedores y a todo el que tenga inters en ello (Art. 27 N 3, 4 y 5 del Libro IV del
CCOM).
5.- Representantes de los tenedores de bonos, conforme al Art. 108 de la Ley
de Mercados de Valores (Ley N 18.045), tambin pueden imponerse de los libros, en la
medida que ello sea necesario para proteger los intereses de sus representados, sin
necesidad de intervencin judicial.
Por otra parte, conforme al Art. 43 del CCOM y Art. 273 N 4 del CPC, podr
disponerse por resolucin judicial, la exhibicin parcial de los libros.
En efecto, conforme a las disposiciones legales indicadas, la exhibicin parcial de
los libros de contabilidad de alguno de los litigantes podr ser ordenada por el Tribunal, a
solicitud de parte o de oficio.
LA CONSERVACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DEL COMERCIANTE.
Al respecto, cabe sealar que, conforme a lo previsto en el Art. 44 del CCOM, los
comerciantes, deben conservar sus libros de contabilidad del giro hasta que termine el
mismo y se liquiden sus negocios, la misma obligacin impuesta al comerciante, pesa
sobre sus herederos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el Art. 155 de la Ley General de
Bancos (DFL N 3 -1997), seala que los libros de las instituciones sometidas a la
fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos, deben conservarse durante seis aos
SALVO que se determine un plazo mayor.
Por otra parte, las normas anteriores deben entenderse complementadas, conforme
a lo dispuesto en los Arts. 17 y 200 del CT, ya que para efectos tributarios, los libros de
contabilidad deben conservarse por seis aos.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD
Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL.
83

APUNTES DE CLASES
La sancin genrica en estos casos, en el mbito del Derecho Comercial para el

caso de incumplimiento de la obligacin de llevar contabilidad mercantil y sin perjuicio de
las dems sanciones que las leyes prescriban desde un punto de vista tributario, es que
la quiebra se presume culpable o fraudulenta.
En efecto, conforme a lo prevenido en los Arts. 219 N 9 y 220 N 7 del Libro IV
del CCOM, si el fallido no tuviera libros o tenindolos no los hubiere llevado en la forma
exigida por la ley, su quiebra se presume culpable.
Por otra parte, si el comerciante llevare irregularmente sus libros, conforme a los
Arts. 33 y 34 del CCOM, se le sanciona con la circunstancia de que el mismo ser
juzgado conforme a los asientos de los libros de su colitigante que estuvieran arreglados
a derecho, sin admitrsele prueba en contrario.
Finalmente, cabe agregar que, existe una sancin en el mbito tributario, en virtud
de la cual, se le aplica multa al contribuyente que no llevare contabilidad de acuerdo a las
disposiciones legales o que los libros los llevare atrasados o en forma distinta a lo
ordenado ya sea, por las normas legales, reglamentarias o administrativas (Arts. 94, 95
y 97 del CT, segn los cuales, la conducta referida puede ser constitutiva de infraccin
tributaria o incluso de delito tributario).
II.- LA OBLIGACIN DE LOS COMERCIANTES DE INSCRIBIR CIERTOS
DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
Otra importante obligacin profesional de los comerciantes, se traduce en la
obligacin que los mismos tienen de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio.
El Registro de Comercio.
El Registro de Comercio, es un mecanismo de publicidad y permite que los
terceros puedan conocer cualquiera circunstancia especial relativa al comerciante,
determinar la existencia de responsabilidades que pueden afectarlo a favor de su mujer,
hijos y pupilos, determinar quines son sus mandatarios y representantes legales, cuales
son las extensiones de sus poderes y otros aspectos de relevancia para el ejercicio de su
actividad profesional de comerciante.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 21 del CCOM, las reglas y formalidades
relativas a la organizacin del Registro de Comercio, a los deberes y funciones del
secretario encargado del mismo y a la forma y solemnidad de las inscripciones, se
determinaran en un reglamento especial.
La norma legal respectiva, es el Reglamento para el Registro de Comercio, el
cual data del 1 de Agosto de 1866, cuyo texto, puede encontrarse en el Apndice del
Cdigo de Comercio, las disposiciones del mismo deben entenderse complementadas por
diversas normas legales contenidas en el Cdigo del ramo y en leyes especiales.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 20 del CCOM y Art. 1 del Reglamento del
Registro de Comercio, existe un registro en cada departamento (hoy en da la
disposicin debe entenderse referida a cada comuna), a cargo de un Conservador de
Comercio, que generalmente ser el Conservador de Bienes Races, el cual es pblico y
cuenta con un ndice en que se registra ordenadamente las anotaciones que se practican
en el mismo.
84

APUNTES DE CLASES
De conformidad al Art. 39 del Reglamento Conservador de Comercio, el

Conservador de Comercio est obligado a dar extrajudicialmente las copias y certificados
que se le soliciten, de lo que conste en su Registro.
Al respecto, debemos reiterar que el Registro de Comercio, no es una matrcula de
comerciantes, sino que un mecanismo de publicidad y transparencia de situaciones
especiales que concurren, respecto del ejercicio de la actividad mercantil, por parte de
algunos comerciantes y en l se inscriben determinados documentos que dan cuenta de
dichas situaciones.
DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
En el Registro de Comercio deben inscribirse en extracto, aquellos documentos a
que se refiere el Art. 22 del CCOM.
1.- Documentos que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de su
mujer.
A estos documentos se refiere el N 1 del Art. 22 del CCOM/34 y son:
1.- las capitulaciones matrimoniales,
2.- el pacto de separacin de bienes,
3.- inventarios solemnes,
4.- testamentos,
5.- actos de particin,
6.- sentencias de adjudicacin,
7.- escrituras pblicas de donacin,
8.- venta,
9.- permuta,
9.- u otras de igual autenticidad que impongan al marido comerciante alguna
responsabilidad en favor de la mujer (Art. 1723 del CC).
Esta inscripcin debe practicarse con el objeto de que los terceros que contratan
con el comerciante, puedan establecer el real patrimonio del mismo, habida
consideracin que algunos de los bienes que el mismo detenta como dueo pueden no
ser del mismo o existir limitaciones al dominio, por ejemplo por una responsabilidad
privilegiada de este frente a su mujer (Art. 2481 nmero 3 del CC).
Debemos reiterar que esta inscripcin exigida por el Art. 22 N 1 del CCOM, no es
una solemnidad del acto o contrato sino tan solo un mecanismo de publicidad
aplicable a los comerciantes, por ende, su omisin no produce la nulidad del acto o
contrato de que se trate y la sancin se encuentra en la circunstancia que en el caso de
quiebra del comerciante de que se trata, la misma ser considerada culpable, de acuerdo
a lo prescrito en el Art. 219 N 11 del Libro IV del CCOM.
2.- Sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
34 Art. 22 N 1 del CCOM. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del
Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta,
permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.
85

APUNTES DE CLASES
Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 2 del CCOM/35, deben inscribirse:

1.- las sentencias de divorcio perpetuo o separacin de bienes y
2.- las sentencias de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o
cantidades que el marido debe entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
Debemos reiterar que nuevamente la inscripcin no es solemnidad del acto y tiene
la misma sancin antes aludida, de que en caso de quiebra del comerciante, se presumir
que la misma es culpable. La inscripcin en este caso y al igual que en el nmero
anterior, solo sirve para dar publicidad a la capacidad de la mujer casada comerciante y
conocer sus bienes, desde que ella slo responder con sus bienes propios o con los
bienes reservados, segn el caso.
3.- Documentos justificativos del patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo
potestad del padre, madre o guardador.
Conforme al Art. 22 N 3 del CCOM, debe inscribirse los documentos
justificativos del patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo potestad del padre, madre o
guardador.
Al respecto, son aplicables las mismas consideraciones ya sealadas para los casos
anteriores.
4.- Las escrituras sociales de las sociedades comerciales que se indican.
Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 4 del CCOM deben inscribirse, las
escrituras de sociedad, sea esta colectiva, en comandita o annima, y de las que los
socios nombraran gerente de la sociedad en liquidacin.
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley 3.918 sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relacin con el Art. 352 del CCOM,
tambin debe inscribirse los mismos documentos ya referidos, respecto de estas
sociedades.
Cabe agregar que adems deben inscribirse las escrituras de modificacin del
contrato social, de las sociedades colectivas, en comandita, annimas y de
responsabilidad limitada. (Arts. 350, 474, 491 del CCOM, Art. 3 de la Ley N 18.046 sobre
S.A., Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre SRL Art. Ley de EIRL N 19.857).
Por otra parte, deben inscribirse las escrituras de disolucin de la sociedad
respectiva, cuando ella se efectuase antes de vencer el trmino estipulado en el pacto
social (Art. 7 N 4 del Reglamento del Conservador de Comercio).
La inscripcin se practica materialmente, mediante la constancia de un extracto de
la escritura, con los requisitos exigidos en cada caso.
Al respecto, debemos considerar que la exigencia dice relacin slo con las
sociedades comerciales y respecto de las sociedades de responsabilidad limitadas civiles,
ya que en este ltimo caso la ley no distingue entre unas y otras.
La inscripcin en estos casos tiene por objeto permitir que los terceros conozcan las
condiciones en que la sociedad se ha constituido, cual es su capacidad, quienes son sus
administradores y cules son sus facultades, las modificaciones que ha sufrido el pacto
35 Art. 22 N 2 del CCOM. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las
especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
86

APUNTES DE CLASES
social y cualquier otro aspecto de relevancia de la misma.

La inscripcin en el Registro de Comercio, en este caso, es una solemnidad del
contrato, por lo que la omisin de la misma acarrea la nulidad absoluta del pacto social y
por ende de la sociedad respectiva, pero slo respecto de los socios, pues dicha nulidad
no afecta a terceros, entendindose respecto de los mismos que ha habido una sociedad
de hecho y, ello sin perjuicio de la procedencia del saneamiento de los vicios formales de
que puedan adolecer estos contratos, en los casos previstos en la Ley N 19.499 (Ver Arts.
24, 357, 364, 350, 474 y 497 del CCOM; Art. 6 de la Ley N 18.046; Art. 3 de la Ley N
3.918).
Sin perjuicio de lo anterior, en estos casos, cuando no se inscribe la escritura de
modificacin del pacto social, esta es inoponible para los terceros que contratan con la
sociedad (Art. 364 del CCOM).
Cabe sealar finalmente sobre la materia, que se presume culpable la quiebra de la
sociedad que no inscribi los documentos que ordena la ley (Art. 219 N 11 del Libro IV
del CCOM).
5.- Los poderes a factores y dependientes, dados por los comerciantes, para la
administracin de sus negocios.
Los poderes generales expresos, otorgados por escritura pblica, conforme a lo
prevenido en el Art. 22 nmero 5 del CCOM, deben inscribirse en el Registro de
Comercio.
Esta inscripcin tiene por finalidad dar a conocer a los terceros la existencia de los
referidos poderes y los trminos de los mismos, siendo la inscripcin de los mismos, una
solemnidad del acto, de manera tal, que su omisin produce nulidad del acto entre
mandante (comerciante) y mandatario (factor o dependiente), aunque los actos
ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios producen plenos efectos
respecto de terceros.
Cabe sealar al respecto que en estos casos, los terceros podrn probar por todos
los medios que el factor o dependiente que contrat con ellos, representa al comerciante,
incluso mediante prueba testifical (Art. 24 y 128 del CCOM).
6.- La renovacin y revocacin mismos de los poderes.
Aunque la norma no lo dice, la renovacin y revocacin de los poderes de los
mandatarios o representantes deben inscribirse, a fin de que los mismos sean oponibles
respecto de terceros (Ver Art. 2.173 del CC).
7.- Otros documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
Existen otras normas que exigen la inscripcin de determinados documentos en el
Registro de Comercio, entre ellos puede mencionarse a modo de ejemplo, la agencia de
una sociedad annima extranjera (Ver Art. 123 de la Ley N 18.046).
PLAZOS GENERALES Y EXCEPCIONALES PARA PRACTICAR LAS INSCRIPCIONES
OBLIGATORIAS EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
La regla general.
La inscripcin en el registro de comercio, debe efectuarse en el plazo fatal de
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APUNTES DE CLASES
quince (15) das contados, segn el caso, desde el da del otorgamiento del
documento sujeto a inscripcin, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o
guardador a quien afecta la obligacin principie a ejercer el comercio (Ver Art. 23 del
CCOM).
Las excepciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el extracto de la escritura social de constitucin de una
sociedad, de la modificacin de la misma y de su disolucin, debe inscribirse en el
Registro de Comercio, en el plazo de SESENTA (60) DAS, siguientes y corridos a la
fecha de otorgamiento de la escritura respectiva (Arts. 350, 354, 474, 491 del CCOM;
Arts. 3 y 5 de la Ley N 18.046 y Art. 4 de la Ley N 3.918).
III.- LA OBLIGACIN DE MATRCULA O REGISTRO DE LOS COMERCIANTES.
La matrcula o registro de los comerciantes, no es una prctica nacional actual, sin
embargo, recibi histricamente consagracin legal en nuestro derecho comercial,
subsistiendo en el derecho comercial comparado.
La misma consiste en un ndice en el cual se registran todos los comerciantes,
indicando el registro o inscripcin, la actividad comercial, los bienes mercantiles, el giro y
capital de cada uno de los comerciantes.
La matrcula o registro de los comerciantes tiene por finalidad, conocer el comercio
nacional, enmarcar cada actividad en su objeto, permite evitar el comercio clandestino,
restringe los truts y los monopolios, colocando fuertes patentes a quienes tengan ms de
un cierto nmero de negocios.
Al respecto, cabe sealar que, la CPR, seala entre sus garantas constitucionales,
en el Art. 19 N 15, el derecho de asociarse sin permiso previo y la prohibicin de la
asociacin obligatoria para el ejercicio de una actividad profesional.
Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro derecho diversas disposiciones, que
exigen el registro de determinados comerciantes para ejercer su actividad profesional, as
por ejemplo, las sociedades annimas abiertas deben registrarse en la Superintendencia
de Valores y Seguros, los Martilleros en el Registro Nacional de Martilleros que lleva la
Subsecretara de Economa, (Arts. 7, 8 y 9 de la Ley N 18.118), los Agentes de Valores
y Seguros y los Corredores de Bolsa en el registro especial que para estos efectos lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045 sobre Mercado
de Valores).
LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE.
Existe un grupo de individuos que realizan diversas actividades profesionales,
tendientes a facilitar el ejercicio de la actividad comercial por parte de los comerciantes, a
los que se ha denominados genricamente como agentes auxiliares de los comerciantes.
Entre ellos, encontramos algunos que adems deben ser considerados por la
actividad que realizan como comerciantes, tienen una clientela, un establecimiento
comercial fijo y prestan servicios a diferentes personas, representndolas o no. Otros en
cambio, prestan servicios exclusivamente a los establecimientos de su principal,
subordinados a l jerrquica y econmicamente y son empleados generalmente sin poder
para representarlo.
88

APUNTES DE CLASES
A estas dos clases de agentes auxiliares, se les denominan independientes y

dependientes, nos referiremos a ellos en los prrafos siguientes, en el mismo orden
indicado precedentemente.
Los agentes auxiliares de los comerciantes, pueden tambin clasificarse desde el
punto de vista, si los mismos tienen o no la representacin del comerciante, pudiendo por
ende, concluir negocios y mediar en la realizacin de los mismos a cambio de una
comisin, participacin u honorario para el caso de que el agente consiga hacer que el
comerciante celebre un determinado negocio con un tercero.
As podemos incluir entre los primeros (con facultad de representacin general del
comerciante), a los mandatarios, comisionistas, factores de comercio, apoderados,
agentes de seguro, etc., y entre los segundos (sin facultad de representacin general del
comerciante), a los mediadores, corredores, martilleros, agentes viajeros, agentes de
negocios y otros similares.
- Independientes: Corredores y Martilleros.
- Dependientes: Factores y otros trabajadores dependientes.
A.- LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.
LOS MANDATARIOS COMERCIALES QUE DESEMPEAN SUS FUNCIONES EN
FORMA INDEPENDIENTE.
El Derecho Comercial Chileno al igual que el Derecho Civil, confunde la facultad de
representacin con el contrato de comisin y no trata de dichas materias separadamente.
Sin embargo, adems el Cdigo de Comercio agrava esta falta y, contiene serias
deficiencias, al no contemplar en sus disposiciones, formas modernas de agentes
auxiliares de los comerciantes.
Por otra parte, en el tratamiento de ellos, no distingue si quienes intervienen en
virtud de un mandato comercial, lo hacen como agentes auxiliares independientes o
dependientes del comerciante, del anlisis de los distintos tipos de mandato comercial,
puede observarse que algunos tienen el carcter de auxiliares independientes y otros de
auxiliares dependientes de los comerciantes.
Hemos dicho ya, que el Art. 3 N 4 del CCOM, contempla como acto de comercio el
mandato mercantil y a la comisin como si fueran una misma cosa, en otras palabras les
de un mismo tratamiento como si fueran una misma cosa, cuando entre ellos existe una
relacin de genero a especie, sin embargo, en el Art. 234 del mismo CCOM, establece
claramente, que hay tres clases de mandato comercial, a saber:
1)
la comisin,
2)
el mandato de los factores y dependientes de comercio y,
3)
la corredura.
De lo anterior, es posible concluir que entre mandato comercial y comisin, hay una
diferencia de gnero a especie y, que la clasificacin legal de los mandatarios
comerciales, es totalmente diversa a las doctrinarias que hemos sealado
precedentemente, al clasificar a los auxiliares de los comerciantes, ya que cruza ambas
especies de auxiliares de los comerciantes.
MERCANTILIDAD DEL MANDATO COMERCIAL.
Es mandato comercial el contrato en que una persona se encarga de la
89

APUNTES DE CLASES
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a

administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo (Ver Art. 233 del CCOM).
Esta definicin ha inducido a algunos juristas nacionales a afirmar que para saber
cuando el mandato es comercial, debe atenderse a s el acto encomendado es mercantil
para el mandante o comitente. Debemos recordar sin embargo, que para otros como el
Profesor Julio Olavarra vila, estima que debe atenderse al acto encomendado pero no
respecto del mandante exclusivamente, sino de ambas partes, porque el mandato puede
ser un acto mixto o de doble carcter, de manera tal, que puede ser mercantil para
ambas partes o mercantil para el mandante y civil para el mandatario y viceversa (Ver
Art. 3 del CCOM).
El comisionista puede hacer del desempeo de comisiones su profesin habitual,
con lo cual el mismo tiene el carcter de comerciante, siendo siempre en ese caso, para
el mismo el mandato un acto jurdico mercantil. Al respecto debemos sealar que el
Cdigo de Comercio, supone que lo sea, pues habla de las diferentes clases de
comisionistas y no de las diferentes clases de comisiones y le exige en su Art. 320, que
los mismos lleven libros especiales de contabilidad, segn su categora, adems de los
generales a todo comerciante, y atendiendo a ello, mal puede entonces decirse que para
calificarse como acto jurdico de comercio y de comerciante a dicha persona, debera
consultarse a la intencin de un tercero.
Tampoco es vlido el argumento de que el comisionista no puede ser comerciante,
por cuanto el mismo se desempea en negocios por cuenta ajena, pues el comisionista
realiza una actividad mercantil por cuenta propia, que consiste en ejecutar actos que
otras personas le encomiendan.
LA COMISIN Y LOS COMISIONISTAS MERCANTILES.
El Cdigo de Comercio seala que la comisin es el mandato comercial que versa
sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. Segn el
mismo, hay cuatro clases de comisionistas que sern:
- parar comprar,
- para vender,
- de transporte por tierra, lagos, ros o canales navegables, y
- para ejecutar operaciones de bancos.
El Art. 236 del CCOM, seala que de estos ltimos tratar en el Ttulo del Contrato y
de las Letras de Cambio y, no los vuelve a mencionar ni se preocupa de ellos
posteriormente para regularlos, ni nunca lo hizo, hasta la derogacin de las normas
legales que en el CCOM se refierian a esas materias. Tampoco en la Ley de letras de
Cambio y Pagars (Ley N 18.092), se refiere a ellos.
En el hecho, puede haber muchas clases de comisionistas, mas de las que el Cdigo
de Comercio seala en el Art. 236, y cualquier acto de comercio puede ser el objeto de
una comisin.
La Comisin es un contrato consensual. La aceptacin del mismo puede ser
expresa o tcita, siendo tcita, aquella que se deduce de la ejecucin de cualquier acto
que importe el ejercicio del mandato (Ver Art. 2124 del CC).
Segn el Art. 2125 del CC, las personas que por su profesin se encargan de
90

APUNTES DE CLASES
negocios ajenos deben manifestar cuanto antes el rechazo del encargo que una persona
ausente les hace, porque si no, pasado un tiempo razonable, su silencio se mirar como
aceptacin. Tal disposicin tiene un carcter excepcional, por cuanto la regla general en
el derecho nacional, es que el silencio no tenga valor jurdico.
De acuerdo con el Art. 243 del CCOM, el comisionista, responde de los perjuicios
que pueda causar si no avisa su rechazo al encargo que se le hace en la primera
oportunidad y si no toma, mientras el comitente no sepa del rechazo, las
urgentes medidas conservativas del caso, se consagra as un caso de
responsabilidad extracontractual y profesional, pues no solamente se produce cuando el
contrato no ha nacido an, sino despus de haber manifestado el mismo expresamente
su intencin de no vincularse contractualmente.
Segn el Art. 244 del CCOM, si el comitente no designara a otra persona que se
haga cargo del negocio, el comisionista debe pedir el depsito de las mercaderas
en el juzgado de comercio y la venta de las que considere suficientes para el
reembolso de las cantidades que hubiere anticipado con motivo del encargo.
En otros casos, el comisionista no podr renunciar libremente a la comisin,
segn el Art. 242 del CCOM, ello ocurrir cuando la renuncia pueda causar al
comitente un perjuicio irreparable.
Cabe agregar que, sin perjuicio que la regla general es que la comisin es
consensual, excepcionalmente, algunas comisiones son solemnes, por ejemplo, la
comisin para girar una letra de cambio debe constar en un poder especial que, debe
ser escrito, y, cuando dicha comisin recae en un dependiente del comerciante, ella
debe constar y sujetarse a las formalidades de publicidad que seala el Art. 344 del
mismo cdigo. (Escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que
se extienda el encargo, el poder adems, debe ser registrado y publicado de acuerdo al
Art. 22 N 5 y siguientes del CCOM).
Obligaciones del Comisionista.
Las obligaciones del comisionista son las mismas que tiene cualquier mandatario y,
tienen por objeto asegurar el debido cumplimiento del negocio encomendado y otras son
de carcter profesional. Algunas pueden ser dispensadas por el comitente y de comn
acuerdo (comitente y comisionista) pueden tambin modificar las responsabilidades por
omisin o incumplimiento.
1.- Ejecutar el mandato conferido (Art. 245 del CCOM).
2.- Custodiar y conservar los efectos que a su cuidado haya puesto el
comitente. (Artculos 243, 246, 248, 249 y 299 del Cdigo de Comercio y 2.153 del
Cdigo Civil).
3.- Comunicar el estado de las negociaciones (Artculos 243, 250, 263, 267,
268, 269, 273, 279, 302, 311 del CCOM y 2.148 del CC).
4.- Rendir cuenta (Arts. 279 N 1 y 2, 280, 281 y 283 del CCOM, 2.155 del CC y,
469 del CP).
5.- Remitir el saldo a favor del comitente (Arts. 279 N 3 y 281 del CCOM, Art.
2.156 inciso 2 del CC).
Prohibiciones del comisionista.
91

APUNTES DE CLASES
Como en ningn otro contrato, en la comisin se imponen a una de las partes una
serie de prohibiciones para asegurar el correcto cumplimiento de sus prestaciones. Se
concibe que as sea, porque el mandato es la realizacin de la voluntad de una persona
que no puede o no desea actuar por s misma, la ley en este caso, pretende crear las
garantas necesarias para una adecuada interpretacin de esa voluntad y seala diversos
actos que estn vedados y que se traducen en responsabilidad para el comisionista en
caso de vulnerarse dichas prohibiciones.
1.- Prohibicin de alterar las marcas de los efectos que reciba (Art. 247 del
CCOM).
2.- Prohibicin de lucrar personalmente con el mandato (Arts. 251, 252, 296,
297, 306, 317 del CCOM, 2.152 y 2.387 del CC).
3.- Prohibicin de representar intereses incompatibles (Arts. 271 y 276 del
CCOM).
4.- Prohibicin de delegar el mandato comercial (Arts. 261, 263, 266, 267 del
CCOM y, 2.135 del CC).
Derechos del Comisionista.
Cabe sealar al respecto, que es natural entender, que el comisionista trabaja en el
desempeo de su encargo o mandato que recibe, por un mvil econmico, y los derechos
que la ley le otorga tienden a proteger este inters lucrativo, sin embargo, como estos
derechos slo miran al inters particular del comisionista, ste puede renunciarlos
vlidamente en forma total o parcial.
1.- Derecho a remuneracin (Arts. 239, 275, 276, 277 del CCOM).
2.- Derecho a provisin de fondos (Art. 272 del CCOM).
3.- Derecho al pago de anticipos, costos, intereses y otros (Art. 274 del
CCOM).
4.- Derecho de retencin, prenda y solidaridad (Arts. 284, 285, 286, 287,
288, 289, 290 del CCOM y, 2.162 del CC).
Extincin de la Comisin.
En general, la comisin termina o se extingue por las mismas causales que el
mandato (Art. 2.163 del CC).
Respecto de la revocacin, debe recordarse que el mandante no puede revocar
la comisin cuando la ejecucin interesa al comisionista o a terceros (Art. 241 del
CCOM).
Tampoco la renuncia pone fin inmediatamente a la comisin y el comisionista
seguir siendo responsable por un tiempo razonable, mientras el mandante pueda
proveer al negocio encomendado (Art. 242 del CCOM y, 2.167 del CC).
No puede renunciar el comisionista cuando su renuncia causa un perjuicio
irreparable al mandante.
La muerte del comitente no pone fin a la comisin y los derechos y las obligaciones
pasan a sus herederos (Art. 240 del CCOM, Arts. 2.163 N 5 y 2.168 del CC).
En esta materia, conforme a las reglas generales, debemos considerar que las
normas del Cdigo de Comercio que modifican las reglas del Cdigo Civil, prevalecen
sobre estas ltimas. (Ejemplo en materia de revocacin, de renuncia de la comisin,
92

APUNTES DE CLASES
muerte del comitente).

NORMAS ESPECIALES APLICABLES A CIERTOS COMISIONISTAS.
1.- Comisionistas para comprar (Artculos 294, 295, 296, 297 y, 299 del Cdigo
de Comercio).
2.- Comisionistas para vender (Artculos 304, 306, 307, 310, 311 y, 312 del
Cdigo de Comercio).
3.- Comisionistas de transporte por tierra, ros o canales navegables
(Artculos 318, 320, 321, 322 y, 324 del Cdigo de Comercio).
4.- Los corredores de bolsa y agentes de valores (Artculos 24 y siguientes de
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
LOS CORREDORES DE BOLSA Y AGENTES DE VALORES COMO COMISIONISTAS.
Los corredores de bolsa y los agentes de valores son intermediarios de valores,
pueden ser personas naturales o jurdicas (los bancos), que se dedican a operaciones de
corretaje de valores.
Pueden tambin dedicarse a la compra o venta de valores por cuenta propia con
nimo de transferir derechos sobre los mismos.
En todo caso, cada vez que un intermediario de valores opere por cuenta propia,
deber informar esta circunstancia a la o las personas que concurren a la negociacin y
no podr adquirir valores que se le ordene enajenar ni enajenar de los suyos a quien le
ordene adquirir, sin autorizacin expresa del cliente.
Los corredores de bolsa, son intermediarios que actan como miembros de
una bolsa de valores, cuando estos intermediarios operan fuera de una bolsa de
valores, se llaman agentes de valores.
Para actuar como intermediarios sea como corredores de bolsa o agentes de
valores, deben las personas naturales o jurdicas que desempean la actividad,
inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, esta obligacin no rige cuando se trata de
los Bancos, los cuales no estn obligados a registrarse para operar como corredores de
bolsa o agente de valores (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045, sobre Mercados de Valores).
Por otra parte, estas personas, entre otros requisitos, tienen que mantener
permanentemente un patrimonio para desempear sus funciones y constituir
garantas para el desarrollo de la actividad.
Un corredor de bolsa podr ejercer su actividad en la bolsa de valores, adquiriendo
la accin correspondiente que no puede exceder de 10 % de la propiedad de una bolsa de
valores (Art. 40 N 5 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).
Responsabilidad del corredor de bolsa o del agente de valores.
Los referidos intermediarios que acten en la compraventa de valores quedan
personalmente obligados a pagar el precio de la compra o hacer entrega de los
valores vendidos, sin que puedan alegar la falta de provisin (Art. 33 inciso 2 de la Ley
N 18.045 sobre Mercado de valores).
Tambin sern responsables los agentes de valores y corredores de bolsa, de la
identidad y capacidad legal de las personas que contrataran por su intermedio;
93

APUNTES DE CLASES
de la autenticidad e integridad de los valores que negocien, de la inscripcin de

su ltimo titular en los registros del emisor cuando esto sea necesario, y de la
autenticidad del ltimo endoso, cuando proceda (Artculo 34 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores).
Finalmente cabe sealar que tiene mrito ejecutivo, el documento emitido
por el corredor o por su oficina, que acredite la liquidacin de una operacin
efectuada entre ste y otros corredores o sus clientes (Art. 47 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores).
LOS MARTILLEROS PUBLICOS.
Son martilleros las personas naturales o jurdicas, inscritas en el Registro
Nacional de Martilleros, para vender pblicamente al mejor postor toda clase de
bienes corporales muebles; pueden ejercer su actividad en todo Chile (Ver artculos 1
y 3 de la Ley N 18.118).
Para ser martillero, se requiere reunir los requisitos de la Ley N 18.118 y su
reglamento, puede tratarse de personas naturales o jurdicas, las cuales deben inscribirse
en el Registro Nacional de Martilleros, que lleva la Subsecretara de Economa del
Ministerio de Economa. (Ver artculos 7, 9 y 10 de la Ley N 18.118).
La Subsecretaria de Economa, es adems el rgano de fiscalizacin de la Ley N
18.118.
Al respecto, debe tenerse presente que adems venden bienes muebles en pblica
subasta, la Caja de Crdito Popular, los remates ordenados por el Servicio de
Impuestos Internos, por el Servicio Nacional de Aduanas y en general, los remates
ordenados por todas las instituciones fiscales, semifiscales, empresas
autnomas del Estado y las personas jurdicas creadas por ley en que el estado
tenga aportes de capital o representacin y los Tesoreros Municipales.
Las funciones del Martillero Pblico, son de servir de intermediario entre sus
empleadores y los particulares, principalmente, entre compradores y vendedores (Ver
artculo 17 de la Ley N 18.118). El martillero es un comisionista de la persona que le
encarga vender, en pblica subasta y al mejor postor, bienes corporales
muebles, y como tal, no queda personalmente obligado por las ventas que realice, ya
que ellas las hace por cuenta de su cliente.
El martillero recibe las especies que se le entregan para la subasta en calidad de
depositario y otorgar al comitente recibo detallado de las mismas. (Ver artculo 25 de la
Ley N 18.118).
Las ventas al martillo no podrn suspenderse por ningn reclamo o cuestin que se
suscite durante el remate y las especies se adjudicarn definitivamente al mejor postor,
cualquiera sea el precio ofrecido por los oferentes, sin embargo, el martillero no
adjudicar la respectiva especie si, habiendo anunciado un mnimo para las posturas, no
hubiere licitaciones para ese monto minimo. (Ver artculo 13 de la Ley N 18.118).
El martillero no puede tomar parte en las licitaciones que se realicen por su
intermedio, ya sea por s o por interpsita persona. (Ver artculo 17 letra a) de la Ley N
18.118)
La comisin del martillero y el plazo de presentacin de su cuenta se fijarn, de
comn acuerdo, entre ste y el comitente, pudiendo pactarse que la comisin ser de
94

APUNTES DE CLASES
cargo exclusivo del vendedor, o del comprador, o de ambos, en la proporcin que se

estipule, sin embargo, los martilleros debern establecer y exhibir permanentemente en
oficinas y locales de subasta, la comisin general que cobren y el plazo en que se
presentar la cuenta, a falta de convenio expreso con sus clientes.
Con la presentacin de la cuenta, el martillero deber pagar al comitente el saldo
que resulte a su favor (Ver Art. 16 inciso 1 y 2 de la Ley N 18.118).
B.- LOS AGENTES AUXILIARES DEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.
B-1.- LOS FACTORES O GERENTES.
Concepto.
Factor de comercio, es el gerente de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o de parte de l, que lo dirige o administra segn su
prudencia, por cuenta de su mandante (Ver Art. 237 inciso 1 del CCOM).
El factor de comercio, es un mandatario con poder general de administracin
(Ver Art. 340 del CCOM).
Nombramiento del factor de comercio.
Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administracin se le encomienda, debiendo el referido poder
inscribirse en el Registro de Comercio conforme a lo dispuesto en el Art. 22 del CCOM.
(Ver Art. 339 del CCOM y Art. 22 N 5 del CCOM).
Capacidad para ser factor o gerente.
Como el factor de comercio, es principalmente un mandatario y, un empleado
particular, debemos considerar, que para ser factor, se requiere ser mayor de edad y
poder contratar libremente la prestacin de sus servicios, por lo que se requiere ser
mayor de 18 aos (Ver Art. 13 inciso 1 del C del T). Para los efectos de las leyes
laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin
de sus servicios los mayores de 18 aos. Los menores de 18 aos y mayores de 15 aos,
podrn celebrar contratos de trabajo, con autorizacin expresa del padre o madre o a
falta de ellos, de alguna de las personas que seala la ley.
Facultades del factor.
El mandatario se entiende autorizado para realizar todos los actos que comprenda
la administracin del establecimiento que se le confiare, no pudiendo si, realizar aquellas
que el comitente le restrinja en el poder que le diera, poder que debemos reiterar debe
inscribirse en el Registro de Comercio de acuerdo al Art. 22 del CCOM, as como tampoco
puede realizar, aquellos actos para los cuales la ley exige poder especial, como son por
ejemplo, la venta o donacin de establecimientos, su hipoteca o un gravamen sobre ellos
(Ver Art. 22 N 5 y 340 del CCOM).
Derechos del factor.
El factor tiene derecho a su remuneracin y a obtener el reembolso de los gastos en
que incurra.
95

APUNTES DE CLASES
Obligaciones del factor.

Siendo el factor un mandatario, el mismo debe cumplir con las obligaciones propias
de todo mandatario:
- cumplir el encargo hasta su terminacin;
- ceirse a las instrucciones que reciba;
- rendir cuenta;
- entregar al comitente lo que haya recibido en cumplimiento del encargo, bajo
sancin penal; y,
- llevar la contabilidad del establecimiento que administra (Ver Art. 341 del
CCOM).
El delito de bancarrota-quiebra culpable o fraudulenta.
Pueden incurrir en el delito referido, los gerentes, directores o administradores
de una persona jurdica declarada en quiebra, cuyo giro sea comercial, industrial,
minero o agrcola; y, lo propio, respecto del factor del fallido que sea persona
natural (Ver artculos 41, 219, 220, 232 y 233 del del Libro IV del CCOM).
B-2.- LOS DEPENDIENTES DE COMERCIO PROPIAMENTE TALES ( DENOMINADOS
TAMBIEN MANCEBOS O DEPENDIENTES).
Concepto.
Llmense mancebos o dependientes los empleados subalternos que el
comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en las diversas operaciones de su giro,
obrando bajo su direccin inmediata o bajo la direccin del factor de comercio respectivo
(Ver Art. 237 inciso 2 del CCOM).
Capacidad del dependiente.
Se exige la misma capacidad que respecto de los factores, por las mismas razones
ya sealadas anteriormente, de que estos se encuentran vinculados a su empleador por
una relacin laboral.
Forma y prueba del contrato.
Se aplican sobre la materia, las disposiciones del Cdigo del Trabajo ya que los
mismos se encuentran vinculados al comerciante o a la empresa en virtud de un contrato
de trabajo.
Facultades del dependiente.
Los dependientes no representan al comerciante ni lo obligan, salvo que se les
otorgue poder expreso (Ver artculo 343 del CCOM).
En estos casos, el poder deber constar por escritura pblica, que se inscribir en el
Registro de Comercio y se publicar. Art. 22 N 5 del CCOM
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que, el dependiente puede hacer en el
establecimiento los negocios propios que all se realicen (Ver Art. 2.123 del CC).
Sobre la materia, debe considerarse que, el encargo objeto del mandato puede
hacerse por la aprobacin tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (Ver
Art. 2 del CCOM).
96

APUNTES DE CLASES
Es por lo anterior, que se puede comprar una mercadera al dependiente y no podr

su empleador aducir que el acto no produce efecto respecto a l.
Para precisar la forma en que puede drseles autorizacin para representar al
comerciante, debe distinguirse:
- Poder expreso: La autorizacin para girar, aceptar o endosar letras de cambio,
firmar documentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser conferida al
dependiente por escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que
se extienda el encargo (Ver Art. 344 del CCOM).
La escritura pblica otorgada para estos efectos, debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en alguna forma usual en el comercio (Ver Art. 344 del CCOM y Art.
22 N 5 del CCOM).
Cuando se trata de actos relativos al giro ordinario, este poder se otorga por
circulares dadas a conocer a quienes contraten con el dependiente, estos actos al igual
que los que ste contraiga por carta, si se le ha autorizado para firmar la correspondencia
y se haya anunciado esta autorizacin por circulares, obligan al principal a cumplir las
obligaciones que emanan de esos contratos (Ver Art. 345 del CCOM).
- Autorizacin presunta: Los encargados de vender por menor, se reputan
autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieran.
Igualmente, los que venden por mayor, si las ventas se hacen al contado y el
pago se verifica en el mismo almacn que administren.
Los recibos que otorgasen debern expedirlos a nombre de sus comitentes.
Si las ventas se hicieran al fiado o si debieran verificarse los pagos fuera del
almacn, los recibos debern ser firmados necesariamente por el comitente o por
persona autorizada para cobrar (Ver Art. 346 del CCOM).
Respecto de los libros de contabilidad, los asientos que en ellos se hicieran por los
dependientes obligan a sus comitentes, como si ellos mismos los hubieran verificado (Ver
Art. 347 del CCOM).
Disposiciones comunes a los factores y dependientes:
Prohibiciones:
A los factores y dependientes les est prohibido delegar la totalidad de las
funciones de su cargo, salvo autorizacin expresa de su comitente (Ver Art. 330 del
CCOM).
Sin perjuicio de lo anterior, el factor puede hacer delegaciones parciales, contratar
subalternos y delegar en ellos la gestin de determinadas funciones, as por ejemplo,
para realizar gestiones fuera de la ciudad asiento del mismo, podr perfectamente
encargar a otro el negocio por el tiempo que el mismo este ausente.
A los factores y dependientes, les est prohibido traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que
las que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueran expresamente
autorizados para ello (Ver Art. 331 del CCOM).
Por el hecho de contravenir esta prohibicin, se aplicarn al comitente, los
beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las
prdidas de cargo exclusivo de ellos (Ver Art. 331 del CCOM).
Por otra parte, los factores y dependientes, cuando actan por poder, deben
97

APUNTES DE CLASES
expresar en la antefirma de los documentos que otorgasen que los suscriben

por poder de la persona o sociedad que representan. As, estos actos obligan a sus
comitentes sin responsabilidad para ellos (Ver Arts. 325 y 326 del CCOM).
Si por ejemplo, el factor ha vendido mercaderas, percibido el precio y no le ha
entregado el dinero al comerciante, pues se lo ha gastado, el principal esta igualmente
obligado a entregar la mercadera vendida, sin perjuicio de las acciones que l tenga
contra el factor.
No obstante la violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado
de una negociacin, o el abuso de confianza de parte de los factores y
dependientes obligan a sus comitentes al cumplimiento de los contratos que
celebren sin quedar ellos personalmente obligados (Ver Art. 327 del CCOM).
Cuando los factores o dependientes obrasen a su propio nombre quedan
personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustasen. El legislador presume, sin
embargo, que an actuando as, han ajustado los contratos por cuenta de sus comitentes,
cuando el contrato corresponde al giro ordinario del establecimiento que administran, por
ejemplo, si el gerente de una tienda compra 1000 pares de calcetines, sin invocar el
nombre de su principal.
Tambin ocurre ello, cuando el negocio haya sido celebrado por el factor o
dependiente, por orden de su comitente, an cuando no est comprendido en el giro
ordinario del establecimiento.
Asimismo, ocurre, cuando el comitente hubiera ratificado expresa o tcitamente, el
contrato, an cuando, se haya celebrado sin su orden.
Finalmente ocurrir lo mismo, cuando el resultado de la negociacin haya
aprovechado al comitente (Ver sobre la materia el Art. 328 del CCOM).
En estos casos los terceros que contrataran con un factor o dependiente
pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus
comitentes, pero no en contra de ambos. (Ver Art. 329 del CCOM).
Terminacin del mandato.
El Cdigo del Trabajo, reglamenta actualmente, las causales de terminacin del
contrato de trabajo, debiendo el mismo, ajustarse a las referidas disposiciones legales, la
terminacin del contrato de trabajo tanto de los factores como de los dependientes del
comercio se regir por las normas laborales.
OTROS MEDIADORES.
Nuevos tipos:
Entre estos pueden mencionarse, los vendedores viajeros, los agentes y corredores
de seguros, los agentes de valores, etc.
Los vendedores viajantes o viajeros:
Son personas que ofrecen, habitualmente, por cuenta de una o ms casas
mayoristas o industrias, mercaderas en venta, fuera del establecimiento, sea en plaza o
en viaje. Estos son normalmente, empleados particulares, sino lo fueran se le aplican las
reglas del mandato, an cuando a los primeros tambin, pero en forma subsidiaria.
98

APUNTES DE CLASES
Los agentes y corredores de seguros:

Ellos son personas autorizadas para actuar como intermediarios remunerados en la
contratacin de seguros. Corresponde a la Superintendencia de Valores y Seguros dictar
las normas que rigen su actividad.
LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COMERCIO.
LOS BANCOS COMERCIALES.
Los bancos, fundamentalmente, reciben dinero en depsito o en cuenta corriente
Bancaria y otorgan prstamos, con o sin garanta, en principio a corto plazo (Ver artculo
62 de la Ley de Bancos D.F.L. N 3/1997).
Las operaciones de banco.
Los bancos comerciales reciben depsitos a la vista y a plazo y celebran contratos
de cuenta corriente Bancaria.
Los principales contratos para operaciones de crdito son el mutuo, descuento de
documentos, apertura de crdito, avances o sobregiros en cuenta corriente, constitucin
de avales y fianzas, operaciones de crdito sobre valores mobiliarios, prstamos con
letras hipotecarias o con pagars, etc.
Adems pueden realizar operaciones de cambios internacionales, de comercio
exterior, de cobranza, pagos y transferencias de fondos, comisiones de confianza, emitir
boletas o depsitos de garanta, ciertas prestaciones de servicios, etc.
Los bancos operan, principalmente con el dinero que reciben del pblico y tambin
con dinero propios.
Legislacin que rige a los Bancos Comerciales.
Los bancos se encuentran regidos por la Ley de Bancos (D.F.L. N 3 del ao 1997),
por las disposiciones de la Ley de Sociedades Annimas N 18.046 en lo que dice relacin
con las sociedades annimas abiertas, en cuanto no se opongan a aquellos preceptos
contenidos en la Ley de Bancos, por cuanto se trata de sociedades annimas sui generis,
sometidas al control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
LAS EMPRESAS DE FACTORING Y EL CONTRATO DE FACTORING
En virtud de este contrato, una entidad financiera se obliga, con una empresa, a
adquirir su cartera de crditos, de corto plazo, originados en la explotacin normal y
constante, hasta una cantidad y tiempo determinados, asumiendo los riesgos de sus
cobros, a cambio de una suma de dinero. Aquella entidad puede reservarse el derecho de
seleccionar los crditos y pagar por ellos una proporcin determinada sobre sus montos;
y, adems a obligarse a prestar asistencia tcnica y administrativa necesaria para el
mejor desarrollo del contrato.
Este contrato se ha denominado contrato de factoraje o de factoring, de
financiamiento de ventas, de compra de carteras de crdito y de descuento de ventas,
trmino este ltimo inexacto, porque el cedente no pasa a ser deudor de la entidad
financiera, cuestin que resulta discutible, porque en muchos casos, ello ocurre conforme
a la redaccin especial que adopta el contrato de factoring, en el marco, de la autonoma
de la voluntad, en virtud de la cual, las partes pueden dar al contrato la redaccin que
99

APUNTES DE CLASES
libremente estimen conveniente. Todo ello, sin perjuicio que en este tipo de contrato,
como ocurre frecuentemente, quien establece las condiciones del contrato es la empresa
de factoring, siendo muy difcil que el cliente este en condiciones de negoiar los trminos
de los mismo.
La empresa cedente responde por la existencia, legitimidad y extensin del crdito,
ms no por la solvencia del deudor.
LAS BOLSAS DE COMERCIO.
Las bolsas de comercio o de valores, son lugares fisicos o virtuales, que tienen por
objeto, que los corredores de la bolsa, realicen operaciones de compra o venta, sobre
valores mobiliarios, pblicos o privados, al contado o a plazo, mediante subasta pblica, y
que efecten otras operaciones de intermediacin de valores, incluyendo letras
hipotecarias, brokers, o pagars de empresa, pagars, etc.
Rgimen legal de las bolsas de comercio.
En lo que no fuere contrario a las normas especficas contenidas en la Ley N
18.045, sobre Mercado de Valores, se rigen por las disposiciones aplicables a las
Sociedades Annimas abiertas y estn sometidas a la Superintendencia de Valores y
Seguros (Ver Art. 40 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).
El mercado de valores, est organizado sobre la base de cinco elementos
fundamentales:
1) el mercado de valores propiamente tal;
2) los instrumentos de oferta pblica, denominados valores (o ttulosvalores), que son los bienes que se transan en el Mercado de Valores;
3) los intermediarios de valores, que actan en el Mercado de Valores y, que
son los corredores de bolsa, los agentes de valores (que operan fuera de la bolsa) y los
Bancos que actan tanto como corredores de bolsa y/o agentes de valores;
4) los emisores de valores de oferta pblica, como son por ejemplo, las
sociedades annimas abiertas que se han registrado en el Registro de Valores que lleva
la Superintendencia de Valores y Seguros; y
5) los adquirentes de valores de oferta pblica (inversionistas).
Las bolsas de valores chlenas.
Existen tres bolsas de valores en Chile, la Bolsa de Comercio de Santiago o Bolsa de
Valores; la Bolsa de Valores y Bolsa de Corredores de Valparaso, y la Bolsa Electrnica.
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA MERCANTIL.
La legislacin antimonopolio en Chile
La intervencin del estado chileno en la actividad econmica tiene una tradicin
que se remonta al ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos
obliga a dedicar algunas reflexiones, al anlisis de las principales normas que regulan la
competencia comercial, en particular de las disposiciones, que fijan el texto refundido del
100

APUNTES DE CLASES
Decreto Ley N 211, de fecha 22 de diciembre de 1973./36

Antecedentes legislativos.
La Ley N 13.305, de 1959, cre por primera vez en nuestro pas un conjunto de
normas destinadas a sancionar las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N13.305 estableci que: No podr otorgarse a
los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales. (Artculo 10).
En su artculo 173 la ley citada, sancion como contrarios a la libre competencia:
"Todo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas, sea
mediante convenios de fijacin de precios por reparto de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de produccin,
sea mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios
productores del mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga
por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con presidio menor en cualquiera
de sus grados, y con multa de 1% del capital en giro de los autores. Agregaba esta
misma norma que: "En el caso de personas jurdicas, si se tratara de reincidencia,
adems de la multa sealada en el inciso primero y de la responsabilidad penal que sea
imputable a sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la
cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de existencia si
se trata de una sociedad annima o de una agencia de una sociedad annima extranjera,
o la disolucin anticipada en los dems casos.
Por su parte el artculo 175 de esta misma ley crea una comisin que tena a su
cargo el estudio o resolucin de toda las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la
aplicacin de su ttulo quinto y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes consultas que
pudieran formular las autoridades, las entidades pblicas o privadas y los particulares
sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieran en vigencia hasta el 21
de diciembre de 1973 por la entrada en vigencia del Decreto Ley N 211 de fecha 22 de
diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin anti monoplica de 1959, no tuvo gran
aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos contrarios a
la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales (acusador pblico o
fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer efectivas las sanciones de
carcter econmico.
El Decreto Ley N 211, de 1973, su texto refundido, coordinado y sistematizado,
fijado por Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005.
Su objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas protectora del
36 Cuadra Folle, Reinaldo C. La legislacin de defensa de la competencia: el decreto ley 211 y la Ley 19.911
cuestiones fundamentales. 2004.
101

APUNTES DE CLASES
ejercicio de la libre competencia.

Es importante sealar que el texto sufri diversas modificaciones con la dictacin
de la Ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003. Normas
que entraron en vigencia el 14 de febrero de 2004. Su texto refundido actualmente
vigente es el DFL N 1, de 2005.
En su artculo 1 del texto legal citado, dispone: "La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se corregirn, prohibirn o
reprimirn los atentados contra la libre competencia, en la forma y con las sanciones que
establece la ley.
Agrega el artculo 2, que corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas
atribuciones, dar aplicacin a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en
los mercados.
1.
2.
3.
4.
Figuras o modalidades de la actividad monoplica.

En su artculo 3 El Decreto Ley N 211, contempla las diversas figuras o
modalidades a que puede dar lugar la actividad monoplica.
El reparto de cuotas:
Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir diferentes formas, segn la
naturaleza de ellas. Las principales conductas monoplicas que se verifican en este
mbito, son las siguientes:
El reparto de cuotas de produccin: Se trata de una prctica o arbitrio destinado
a limitar la produccin de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios.
Para llevarla a cabo, los infractores, previamente consultados, elaborar una lista de
interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada de productos o
servicios que entregaran peridicamente al mercado. Quienes no forman parte del
reparto cuotas con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las
mercaderas que stos producen. Esta actividad monoplica conduce en consecuencia, a
precios fijos.
El reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar
las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de
consumo. Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del transporte
cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes. Resulta a todas luces
justificada la existencia de una norma que sancione las prcticas monoplicas en este
mbito.
El reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el reparto de cuotas de
distribucin se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijacin
arbitraria de precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor en orden a
que su comprador se compromete a no vender ms mercaderas provenientes de otro
productor, constituye una infraccin a las normas sobre libre competencia.
El reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto
de varios productores en la fijacin de reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la
102

APUNTES DE CLASES
libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulando la a diversas zonas del pas o
entre distintas clases de personas. La Comisin Preventiva Central que contemplaba
antiguamente la ley, estim, en resolucin de fecha 10 de Enero de 1975, que la
prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos
celebrados entre The Coca-Cola Campany y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos, Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del
Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre competencia. El fiscal para la defensa
de la libre competencia elev los antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la
aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva
acogi el predicamento del Fiscal, pero slo cuando en cuanto era procedente la
aplicacin de multas.
La distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente.
Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los
acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del Decreto Ley N 211
de concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el
ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley los autorice.
El acuerdo de determinacin de precios y servicios.
El artculo 3 del Decreto Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que
consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de los
mismos por determinados industriales comerciantes. Tambin puede consistir esta figura
en la adquisicin de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello
un control de precios.
La fijacin de precios.
La Comisin Preventiva de Concepcin dispuso que un acuerdo que estableca
precios mnimos para las reparaciones de neumticos y cmaras celebrado por los
miembros de la Unin de Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre
competencia y notific a las partes que deba ponerse termino a ese acuerdo sobre
fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran considerados como autores de los
delitos previstos y sancionados en el Decreto Ley N 211, de 1973.
Los acuerdos sobre fijacin de precios.
Sobre esta modalidad monopolista la Comisin Resolutiva dict la Resolucin N 5,
de fecha 5 de octubre de 1974, que se origin en ciertos antecedentes que hizo presente
la Comisin Preventiva de Concepcin, respecto de la absoluta uniformidad de precios
que presentaban 24 de un total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de
esa ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el antiguo
artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Las instituciones del Decreto Ley N 211, de 1973.
La legislacin antimonopolios actual, pretendi ser ms gil que la establecida en la
Ley N 13.305, de 1959, en cuanto la aplicacin de sus preceptos y la sancin de las
103

APUNTES DE CLASES
prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal finalidad el Decreto Ley N 211, de
1973, en su actual redaccin, cre las siguientes instituciones: El Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Se refiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el Ttulo II del Decreto con
Fuerza de Ley N 1, de 2005.
Organizacin y funcionamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Artculo 7. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano
jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y
sancionar los atentados a la libre competencia.
1)
2)
3)
4)
5)
Facultades y atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 17 c del Decreto con Fuerza de Ley N 1, de
2005, que se refiere a las atribuciones y procedimientos ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Artculo 17 C. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes
atribuciones y deberes:
Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;
Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional los
asuntos de carcter contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente
ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten
quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar
las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;
Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieran relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella:
Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que
corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legarles y reglamentarios que
estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no
competitivas; y
Las dems que le sealen las leyes.
Artculo 17 D. El conocimiento y fallo de las causas a que se refiere el nmero 1)
del artculo anterior, se someter al procedimiento regulado en los artculos siguientes.
Artculo 17 E. El procedimiento ser escrito, salvo la vista de la causa, pblico e
impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva. Las partes debern
comparecer representadas en la forma prevista en el artculo 1 de la ley N 18.120,
sobre comparecencia en juicio.
El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de
la Fiscala. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin se conferir traslado, a
104

APUNTES DE CLASES
quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor
que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das.
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos anos, contado
desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan.
Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un
atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se
encuentre firme la sentencia definitiva que la imponga. Esta prescripcin se interrumpe
por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del
demandante particular.
La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para
prevenir, corregir, o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a
favor de ninguna persona.
Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un
atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro anos, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
Artculo 17 F. La notificacin del requerimiento o de la demanda, con su respectiva
resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia
ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer
que se entregue slo un extracto de estos documentos.
Las dems resoluciones sern notificadas por carta certificada enviada al domicilio
de la persona a quien se deba notificar, salvo que las partes de comn acuerdo fijen otros
medios seguros para practicar la notificacin de dichas resoluciones En el caso de que
opten por medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma
electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y las sentencias
definitivas debern notificarse, en todo caso, personalmente o por cdula.
Se entender practicada la notificacin por carta certificada, el quinto da hbil
contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respectivo servicio de correos.
Tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias previstas en
este Ttulo, adems del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el
Presidente designe para desempear esa funcin.
Artculo 17 G. Vencido el plazo establecido en el artculo 17 E, sea que se hubiere
evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a
conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la
causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. Acordada una
conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no
atente contra la libre competencia. En contra de la resolucin que apruebe una
conciliacin podr deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte
en ella, el recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 17 L.
Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podr decretar, en cualquier estado de
la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos
hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias
105

APUNTES DE CLASES
que estime convenientes.

Las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar una lista de
testigos dentro del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa a
prueba quede ejecutoriada.
Las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del Tribunal, la absolucin de
posiciones o la recepcin de la prueba testimonial, sern practicadas ante el miembro que
el Tribunal designe en cada caso.
Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territorio de la
Regin Metropolitana de Santiago, podrn ser conducidas a travs del correspondiente
juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cualquier medio idneo.
Las dems actuaciones sern practicadas a travs del funcionario de planta del Tribunal
que se designe al efecto.
El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
Artculo 17 H. Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarar y ordenar
traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El Tribunal deber or alegatos
de los abogados de las partes cuando alguna de stas lo solicite.
Artculo 17 I. Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo dispuesto 1
artculo siguiente, sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su lucin para
definitiva.
Artculo 17 J. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en
cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente,
todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de
las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar intereses comunes. Estas
medidas sern decretadas con citacin, y en caso de generarse incidente, ste se
tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Las medidas decretadas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar o
dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deber
acompaar antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave derecho que se
reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podr
exigir caucin al actor particular para responder de los juicios que se originen.
La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notificara por carta
certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por
cdula. En caso de que la medida se haya concedido perjudicialmente, El Fiscal o el
solicitante deber formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das
hbiles o en el trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de
aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho.
Sin embargo, las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a la persona
contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo
ordenare. En este caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte,
quedarn sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este plazo por
motivo fundado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regir respecto de
medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Ttulos IV y
V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo lo sealado en artculos 273, 274,
275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto
106

APUNTES DE CLASES
a)
b)
c)
resultaren aplicables.
Artculo 17 K. La sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los
fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los votos de mino-, si los hubiere.
Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde
que el proceso se encuentre en estado de fallo.
En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas:
Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems
personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;
Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributaras anuales. Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido
en la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo.
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad
de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
Artculo 17 L. Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin,
al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano.
Slo ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la Corte Suprema, la
sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artculo
17 K, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso
deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de
las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez
das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el
aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere
distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo
259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes.
El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no proceder la suspensin de
la vista de la causa por el motivo establecido en el No 5 del artculo 165 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo, salvo lo
referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin
embargo, a peticin de parte y mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del
recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto una
multa, la parte sancionada deber consignar una suma de dinero equivalente al diez por
ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el
107

APUNTES DE CLASES
1)
2)
3)
4)
que interponga el recurso, estar exento de este requisito.

Artculo 17 N. Las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de
Procedimiento Civil se aplicarn supletoriamente al procedimiento mencionado en los
artculos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con l.
Artculo 17 . La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con
motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una
sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de
conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario,
establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios,
fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos,
establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con
motivo de la aplicacin de la presente ley.
Artculo 18. El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los nmeros 2) y 3)
del artculo 17 C, as como la emisin de los informes que le sean encomendados al
Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se sometern al siguiente
procedimiento:
El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publicar en el Diario
Oficial y en un diario de circulacin nacional y se notificar, por oficio, a la Fiscala
Nacional Econmica, a las autoridades que estn directamente concernidas y a los
agentes econmicos que, ajuicio exclusivo del Tribunal, estn relacionados con la materia
para que, en un plazo no inferior a quince das hbiles, stos y quienes tengan inters
legtimo puedan aportar antecedentes.
Vencido el plazo anterior, el Tribunal deber citar a una audiencia pblica, la cual se
llevar a efecto dentro del plazo fatal de treinta das contado desde la notificacin, la que
se practicar mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quienes hubiesen
aportado antecedentes puedan manifestar su opinin. Si la materia se refiere, en
especial, a una situacin regional, la notificacin tambin se practicar mediante otro
aviso que se publicar en un peridico local. El Tribunal arbitrar siempre las condiciones
necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.
Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros anteriores no
informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, ste podr prescribir del
informe.
De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal en las materias a que se refiere
este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que fijen
condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser objeto del
recurso de reclamacin.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se
refiere este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que
fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser
objeto del recurso de reclamacin.
Artculo 19. Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las
decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn
responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la
base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia
108

APUNTES DE CLASES
por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolucin
que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern
inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
La Fiscala Nacional Econmica.
Se refiere a ella, el Ttulo III del Decreto Ley N 211, de 1973, en los artculos 21 y
siguientes del D.F. L. N 1 de 2005.
Artculo 21. La Fiscala Nacional Econmica ser un servicio pblico
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente de todo
organismo o servicio, sometido a la sper vigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Economa.
La Fiscala Nacional Econmica tendr su sede en Santiago. Estar a cargo de un
funcionario, denominado Fiscal Nacional Econmico, de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica. Le corresponder ejercer tanto la jefatura superior como la
representacin judicial y extrajudicial del Servicio
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administracin Pblica, el
Fiscal deber acreditar ttulo de abogado y diez aos de ejercicio profesional o tres aos
de antigedad en el Servicio.
Artculo 22. El Fiscal Nacional Econmico podr designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de
una investigacin as lo requiera.
Los Fiscales Adjuntos tendrn las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue.
Artculo 27. El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, ser
independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte. Podr, en
consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime
arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones.
Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico:
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Direccin General de la
Polica de Investigaciones de Chile deber poner a disposicin del Fiscal Nacional
Econmico el personal que ste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en
esta letra o ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el mismo objeto.
El Fiscal Nacional Econmico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, podr disponer que las investigaciones que se
instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carcter de reservadas.
El Fiscal Nacional Econmico podr disponer que no se d noticia del inicio de una
investigacin al afectado, con autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia;
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el
orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de
justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad.
Exceptanse las investigaciones criminales y causas de esa naturaleza, que se rigen por
lo dispuesto en la letra i) de este artculo."
109

APUNTES DE CLASES
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por s o por delegado, podr
defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los
cargos formulados por stos, el Fiscal Nacional Econmico podr hacerlos suyos,
ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;
c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de
cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas preventivas con ocasin de las
investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando;
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en
las materias a que se refiere esta ley;
e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en los casos en que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte;
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y ser-vicios
pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el
Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte,
representacin o participacin, quienes estarn obligados a prestarla;
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que
ponga a su disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones,
denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
El Fiscal Nacional Econmico tambin podr recabar y ejecutar por medio de los
funcionarios que corresponda, el examen de toda documentacin, elementos contables y
otros que estime necesarios;
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
necesarios con motivo de las investigaciones que practique.
Las personas naturales y los representantes de personas jurdicas a los que el Fiscal
Nacional Econmico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar
perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrn solicitar al Tribunal de Defensa de la
Ubre Competencia que deje sin efecto total o parcial-mente el requerimiento.
Esta solicitud deber ser fundada y se presentar a la Fiscala Nacional Econmica
dentro de los cinco das siguientes a la comunicacin del requerimiento, cuyos efectos se
suspendern desde el momento en que se efecte la respectiva presentacin.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y resolver dicha solicitud
en su sesin ms prxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Econmico, y
su pronunciamiento no ser susceptible de recurso alguno;
j) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e
inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio,
incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de
derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o extracontractuales.
Las transacciones a que se refiere el inciso anterior debern ser aprobadas por
resolucin del Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil
unidades de fomento, y
k) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren.
110

APUNTES DE CLASES
Tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a

toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de
cualquier naturaleza, respecto de algn hecho cuyo conocimiento estime necesario para
el cumplimiento de sus funciones;
l) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime
necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos;
m) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con agencias u otros
organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia
en las actividades econmicas;
n) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia
electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a
la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin
fundada del Fiscal Nacional Econmico, podr convenir la interconexin electrnica con
organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podr convenir esta interconexin
con organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales
haya celebrado convenios o memorndum de entendimiento, y
) Las dems que sealen las leyes.
Artculo 29. El Fiscal Nacional Econmico podr, cuando lo estime necesario,
asumir por s o por delegado, la representacin de la Fiscala en cualquier proceso e
intervenir, de igual manera, en cualquier instancia, trmite o actuacin de-terminada ante
los tribunales de justicia o autoridades administrativas o municipales.
En sus escritos y actuaciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
los tribunales de justicia, la Fiscala estar exenta de los impuestos que establecen las
leyes y los abogados que la representen podrn comparecer personalmente ante los
Tribunales Superiores.
Artculo 30. La Fiscala deber recibir e investigar, segn corresponda, las
denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infraccin a
las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes
aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razn de su naturaleza.
Artculo 30 A. Las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la
Fiscala Nacional Econmica en el mbito de sus funciones, podrn ser apremiadas con
arresto hasta por 15 das.
La orden de arresto se dar por el juez letrado con jurisdiccin en lo criminal que
sea competente segn las reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional
Econmico, previa autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Los funcionarios y dems personas que presten servicios en la Fiscala Nacional
Econmica, estarn obligados a guardar reserva sobre toda informacin, dato o
antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasin del ejercicio de sus labores
y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a),
g) y h) del artculo 27. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrn utilizarse
para el cumplimiento de las funciones de la Fiscala Nacional Econmica y el ejercicio de
las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Ubre Competencia o los tribunales de
justicia.
La infraccin a esta prohibicin se castigar con las penas indicadas en los artculos
246 y 247 del Cdigo Penal y con las sanciones disciplinaras que puedan aplicarse
111

APUNTES DE CLASES
administrativamente por la misma falta.

Artculo 30 B. Los asesores o consultores que presten servicios sobre la base de
honorarios para la Fiscala Nacional Econmica o el Tribunal de Defensa de la Ubre
Competencia, se considerarn comprendidos en la disposicin del artculo 260 del Cdigo
Penal.
Artculo 31. Las presentaciones de los particulares dirigidas a la Fiscala Nacional
Econmica, podrn ingresarse a travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones
Provinciales respectivas, cuando el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera
de la ciudad de asiento de este organismo. Si se tratare de presentaciones que deban
hacerse dentro de determinado plazo, se entendern efectuadas desde la fecha de
presentacin en la respectiva Intendencia o Gobernacin.
El Intendente o Gobernador, segn el caso, deber designar a un Secretario
Regional Ministerial, jefe de servicio o abogado de su dependencia, segn proceda, para
la recepcin y emisin de dichas comunicaciones, dentro de las veinticuatro horas de
recibidas, a la Fiscala Nacional Econmica.
CUARTA UNIDAD: EMPRESA Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
LA EMPRESA
Es posible argumentar que la Empresa es al comercio lo que el Estado es a la
sociedad moderna: la mejor forma de organizacin conocida para el desarrollo de
la actividad econmica.
No resulta raro entonces, que el comerciante se organice como una empresa para
ejercer su actividad y que sta haya adquirido el carcter de institucin en el Derecho
Comercial, tanto que muchas tendencias modernas identifican la legislacin mercantil con
el Derecho de la Empresa. Es empresario de comercio el dueo de una empresa
comercial, esto es, el dueo de un conjunto de bienes organizados para ejercer el
comercio lucrativamente, y que puede tener o no individualidad jurdica propia. Cuando la
tiene estamos en presencia de una persona jurdica (compaa, sociedad, cooperativa,
etc.). Cuando la empresa no tiene personalidad jurdica propia y debe actuar
necesariamente con la de su dueo, estamos en presencia del empresario individual de
comercio, el comerciante, que hoy puede adoptar la forma por ejemplo, de una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.).
GENERALIDADES
Nuestra legislacin comercial reconoce influencia tanto de la legislacin francesa
como de la legislacin alemana (Libro IV del CCOM que contiene las normas sobre la
quiebra de todo tipo de deudores; las normas sobre las sociedades de responsabilidad
limitada y otras). Antes de la dictacin del Cdigo de Comercio chileno, regan en el pas
las normas espaolas como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, Las Partidas, Las Leyes de Toro y
otras de origen hispnico, todas las que adolecan de claridad y mezclaban normas
sustantivas con normas procesales, penales y otros defectos que impidieron solucionar
todas las dificultades que se presentaban en su aplicacin. Un avance en este sentido lo
constituye la aplicacin en Chile de Las Ordenanzas de Bilbao, ms coherentes y eficaces,
al final del Siglo XVIII. Luego de la independencia, la necesidad de contar con un Cdigo
112

APUNTES DE CLASES
de Comercio moderno fue una preocupacin primordial de las autoridades, lo que se

concret en el ao 1865, al dictarse el actual Cdigo de Comercio, obra del distinguido
jurisconsulto argentino exiliado en Chile, Don Jos Gabriel Ocampo, cuerpo legal que
comenz a regir el 1 de Enero de 1867.
La actividad mercantil en el mundo moderno esta monopolizada por la Empresa,
considerada en terminos generales, como aquella unidad econmica surgida en el sentido
contemporneo junto con la revolucin industrial; si bien la empresa exista desde la
antigedad y, seguramente, desde antes, para ser precisos, desde que alguien consigui
utilizar mano de obra, capital, insumos, inteligencia y organiz todo para la obtencin de
un resultado, para la empresa u objetivo en que estaba empeado. Cuando el objeto de
esta organizacin fue ofrecer bienes y servicios al pblico, con nimo de lucro, surge la
Empresa comercial como actor principal en la economa.
Una fuerte corriente mayoritaria del derecho comercial, entre ellos, impulsada en
Chile por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, considera que la regulacin de las
actividades de la empresa es el objeto de este ltimo, normando su organizacin
jurdica, su funcionamiento, sus reglas contables y de registro, los contratos y actos
jurdicos que ejecutan, sus consecuencias en el mundo del derecho y sus efectos.
Lo cierto es que la Empresa comercial es al comercio, lo que el Estado a la sociedad
moderna: la ms eficiente organizacin conocida para sus respectivos objetivos, los del
empresario y los de la sociedad. No siempre los objetivos de la sociedad y los del
empresario coinciden, punto que por cierto es fundamental; as, nace la cuestin an
debatida, de si la empresa debe o no cumplir un rol social. Esto es, los objetivos sociales
que debe cumplir la empresa varan, segn sea quien emite la opinin, y abarcan desde
los que opinan que debe desaparecer, hasta los que la endiosan radicando su objeto
principal y nico en el inters individual del empresario.
"Nuestro ordenamiento jurdico consagra constitucionalmente los
derechos de organizacin, de libertad para emprender toda clase de
actividades econmicas (entre ellas, naturalmente, el comercio), y el derecho
de no discriminacin arbitraria del Estado en materias econmicas, segn los
Arts. 19 N 15, 21 y 22 de la CPR de 1980.
En la actualidad nuestra disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad econmica constitutiva de Empresa comercial. La actividad
econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva
y demanda en gran escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que no es
otra que la Empresa.
La Empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin,
revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la funcin que est llamada
a desarrollar.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de Empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto el
empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el contrario,
de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de una
Empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas por esta
disciplina. (As por ejemplo, pueden constituirse como una Sociedad Colectiva, como una
113

APUNTES DE CLASES
sociedad En Comandita, como una sociedad de Responsabilidad Limitada - SRL, como una
sociedad Annima - SA, como una sociedad por Acciones - SPA, etc.). Podrn organizarse
jurdicamente constituyendo una simple comunidad o una sociedad de hecho, podr
formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de
empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas
formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la Empresa.
Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurdicos para encausar la actividad mercantil constitutiva
de un colectivo.
CONCEPTO DE EMPRESA.
La Empresa se ha convertido en la mxima organizacin econmica individual
de la sociedad humana. El termino empresa, en s, conlleva a un sentido de actividades
enfocadas a un objetivo; la Real Academia de la Lengua Espaola, entiende por empresa
en las acepciones que nos interesan: "intento o designio de hacer alguna cosa;
casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia; obra o designio llevado a
efecto, en especial cuando en el intervienen varias personas".
En su acepcin comercial, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
caracteriza a la empresa como aquella "entidad integrada por el capital y el trabajo,
como factor de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles
o de prestacin de servicios, generalmente con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad".
Don Jos Riquelme L., seala que una buena definicin de empresa, es la que
contiene el Cdigo del Trabajo, que expresa "para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin,
para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de
una individualidad legal determinada". Sin embargo, el problema es que el legislador
laboral restringi el alcance del concepto legal referido, exclusivamente al mbito del
Derecho del Trabajo. Art. 3 inciso 3 del C del T.
Concepto econmico de empresa: la empresa es una de las formas que puede revestir
la explotacin, unidad econmica que rene y organiza los factores productivos.
Concepto jurdico de empresa: Se debe precisar el significado jurdico de empresa,
por cuento durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse
la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la
empresa como organizacin de los factores de la produccin, capital y trabajo, con
propsitos lucrativos.
Otros ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la actividad
del empresario, el trabajo de los auxiliares de este y los bienes instrumentales necesarios
para conseguir el fin perseguido.
114

APUNTES DE CLASES
La doctrina analiza desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno empresa,

como unidad econmica orgnica, comenzando por separar el aspecto subjetivo del
objetivo de ste fenmeno, comenzando por distinguir entre la actividad del sujeto
organizador y el conjunto de medios instrumentales por l organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del
sujeto que organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre
el segundo aspecto, esto es los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio
de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin
jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica.
LA EMPRESA es en sentido jurdico el ejercicio profesional de una actividad
econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este
concepto es suficientemente amplio como para comprender tanto a la gran empresa
desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la pequea empresa.
La nocin jurdica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la actividad
empresarial. Este sujeto es el EMPRESARIO.
EL EMPRESARIO, es una persona fsica o jurdica, que por s o por medio de
delegados, ejercita o desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa,
adquiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa
actividad.
CARACTERISTICAS DE LA EMPRESA EN SENTIDO JURDICO.
Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa en sentido
jurdico son las siguientes:
1 La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio
pero tambin ms riguroso del trmino "econmico", que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales.
2 Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de
accin de acuerdo con al proyecto racional. De ordinario, la actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales
y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y operante.
3 Actividad profesional, en el sentido de que dicha actividad debe ser
continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que
constituya medio de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial
con otras actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
4 El fin perseguido por esta actividad econmica as caracterizada deber
ser el intercambio de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y
no el goce o consumo directo por el productor o su familia. Solo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado.
Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el Derecho se ocupe de
regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y por los
intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
CARACTERISTICAS DE LA EMPRESA EN SENTIDO ECONMICO.
La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin, unidad
econmica que rene y organiza los factores productivos.
115

APUNTES DE CLASES
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes
caractersticas:
El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los recursos,
trabajadores, capitales, venden por dinero el servicio de sus recursos, trabajadores,
capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los
compran para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir
la explotacin econmica, el artesano es dueo de los factores productivos que combina y
del producto que elabora. No se plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues
todo el ingreso es del artesano.
La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio
que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad,
el mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la conveniencia o
inconveniencia de dicha intervencin.
La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce con
los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all se forma.
La empresa comercial no combina factores productivos apreciados en

especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado tambin en especie.
La empresa combina precios de factores productivos y slo le interesa el precio del
producto, bien o servicio que vende.
La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de qu

forma parte: el logro de ganancia mxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus
productos y el precio que debe pagar a los dueos de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la satisfaccin de
las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la
empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la finalidad
de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la funcin que las empresas deben
cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan).
Finalmente conviene precisar que como toda otra forma de explotacin econmica,
la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido econmico, el
empresario se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.
LA IDEA DE EMPRESA EN EL DERECHO NACIONAL.
En el Cdigo de Comercio - excepcin del Art. 166 inciso final, que da una nocin
de empresario de transporte, de la cual puede inferirse la de empresa de transporte,
la cual puede ser adecuada genericamente para definir lo que entendemos por empresa
desde el punto de vista del Derecho comercial, sin embargo, no encontramos una
definicin legal de este concepto.
Cabe sealar que con fines tributarios, la Ley N 17.073 de fecha 31 de
diciembre de 1968, defina la empresa como todo negocio, establecimiento u
organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas,
116

APUNTES DE CLASES
cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o
agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo
exclua del concepto las actividades meramente rentsticas, tales como el
arrendamiento de inmuebles de cualquier naturaleza, la obtencin de rentas de
capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas
similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de
organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple
solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador,
pero no contiene un concepto jurdico de la empresa.
En el DL N 1006, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de Mayo de 1975, que
contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y su
autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye
Empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la
produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que,
persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionista bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del Art. 8 de este
DL, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en
ella, en primer trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido
del trmino, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una
actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin,
de acuerdo con un proyecto racional.
Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y
utilizacin estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y
por ende de la nocin jurdica de empresa, ya se encontraba en la definicin que del
empresario de transporte da el Art. 166 inciso final del CCOM, diciendo que el que ejerce
la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes
asalariados y en vehculos propios o que se hallaren a su servicio, se llama empresario
de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De esta
norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige desplegar una
actividad organizada profesional.
Con todo, la definicin comentada no logra distinguir perfectamente los aspectos
objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Se bien es cierto que
reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no
pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su Art. 2 el Decreto Ley N1006 sobre
Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas jurdicas que este
poda revestir:
Las empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin
sea taxativa, revestir el carcter de empresas individuales, cooperativas de trabajo,
cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas o
117

APUNTES DE CLASES
cualquiera otra forma, sometindose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la
legislacin pertinente.
Llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo Art. 2,
que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba cumplir
con el requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que serva y
socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna
parte qu debe entenderse por empresa econmicamente eficiente para la
sociedad a que sirve, ni lo que significa socialmente justa para quienes la
conforman, ni la autoridad que deba calificar la existencia de estos requisitos.
La norma del DL N 1006 fue derogado con la promulgacin del Cdigo del Trabajo,
contenido en la Ley N 18.620, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de Julio de 1987.
El C del T, en su Art. 3 inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes
trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos,
sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
An cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa que acoge la
idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de fecha 28 de octubre de 1982 hoy Libro IV del CCOM, sobre
quiebra, en los Arts. 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo
o parte del activo de la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien, no
se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin
de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra
menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que
lo componen.
Finalmente, el Art. 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de fecha 22 de octubre de 1981,
al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la gran empresa
comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESARIO
La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la
identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y coordina los
diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano.
En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una
actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del
empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas que asumen la
actividad empresarial.
El empresario, acte o no personalmente es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y
118

APUNTES DE CLASES
obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.

El empresario puede ser una persona fsica (empresario individual) o una persona
jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia,
consideradas genericamente como empresario. Dicho de otra manera, la sociedad
dotada de personera moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda, en el
derecho francs con el nombre de fonds de comerce y en nuestro derecho con la
denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la nocin de
establecimiento de comercio de la idea de empresa.
Empresa y establecimiento de comercio.
En la concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y el establecimiento
de comercio apenas se advierte. Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una
actividad, la distincin salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es
sino el conjunto de bienes puestos al servicio de esa actividad. En la vida prctica
se presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de ste) y
situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes
al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de
comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el
ttulo jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario del establecimiento de comercio.
CLASIFICACIONES DE LA EMPRESA
Empresa comercial y civil.
La empresa desde un punto de vista jurdico, es una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con
tal propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como
mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial, es necesario que la actividad que ella
desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los elementos de
cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo objeto
sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil.
La explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero no constituye
una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio,
intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser, en
consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de
nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la
actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el
criterio objetivo que se ha plasmado en la legislacin chilena, las empresas son
comerciales cuando tiene por objeto la realizacin de alguno de los actos que la ley
119

APUNTES DE CLASES
considera mercantiles, sean estos del artculo 3 del CCOM o de la legislacin comercial
complementaria.
Por otra parte, el propio Art. 3 del CCOM, que enumera los actos de comercio,
dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha
enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, procede dejar establecido que, en el derecho chileno, la determinacin
del carcter comercial o civil de una actividad econmica, escapa a la voluntad de los
individuos (autonoma de la voluntad); siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de
nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil
cuando para la realizacin del objeto social para el cual se ha formado debe ejecutar
actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial
prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
Empresas privadas, pblicas y de economa mixta.
El Estado no solo se conforma en algunos casos, con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con una clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos o empresas. Segn el predominio
del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado, son aquellas en que el capital con que se
han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los
particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho privado y
la explotacin a que se dedican no ests reservada, por razones econmicas ni politicas,
al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el
capital o por el del rgimen de administracin, donde el Estado, mantiene una
determinada injerencia.
Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los
beneficios como para vigilar la explotacin. Los capitalistas han aceptado
fcilmente esta intervencin del Estado, cuando tienen necesidades de dinero o
cuando requieren del crdito pblico.
Empresa Individual Empresa Colectiva.
Debemos entender por empresa individual, aquella en que una persona ejerce
como empresario, bajo su nombre, con su actividad y poniendo en ello todo su
patrimonio, hoy en da tambin puede hacerlo bajo la forma de una empresa indvidual de
responsabilidad limitada EIRL.
Se trata, en principio, del comerciante o empresario individual de comercio. Resulta
claro, en los tiempos actuales, que el empresario individual, as concebido, no resulta
eficiente en la economa moderna; hoy se requiere el manejo de grandes demandas que
satisfacer, nos encontramos en la era global, en un mundo globalizado, y el solo esfuerzo
de un individuo y sus bienes o fortuna personal, no son suficientes para enfrentar la
circulacin creciente y global de los bienes y servicios, el trfico comercial actual, se ha
tornado masivo y, naturalmente, surge la empresa colectiva como una manera de
120

APUNTES DE CLASES
enfrentarlo.
A travs de una somera mirada a las ventajas de la empresa colectiva, es posible
obtener un concepto de la misma y, que obliga a destacar los siguientes aspectos
principales: la empresa colectiva, permite la reunin de grandes capitales sin que sus
dueos arriesguen otros bienes que los aportados a la empresa colectiva; existe por esta
va, una mayor acumulacin de capital, lo cual permite la expansin tanto territorial como
espacial, as como la bsqueda y financiamiento de nuevos negocios comerciales.
LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA
Nombre comercial o firma
Aunque algunos autores prefieren hacer el estudio del nombre comercial o firma,
marcas, rtulos y mercaderas, es decir, de los signos distintivos de la empresa, dentro de
la propiedad industrial, es oportuno hacer un apartado con ellos en el estudio de estas
materias del Derecho comercial moderno. En definitiva, se trata de los elementos que se
podran llamar, a decir de Jos Luis Fernndez Ruiz, reales de la empresa y parece
lgico tratarlos inmediatamente despus del concepto de la misma y, de su precisin
jurdica.
El nombre comercial o firma es el que emplea el empresario en las operaciones de
su giro o trfico.
Una primera definicin legal espaola, dada el ao 1902, conceptuaba como
nombre comercial: el nombre, razn social, o denominacin, bajo los cuales se da a
conocer un establecimiento agrcola, fabril o comercial.
Luego, el ao 1929 se cambia radicalmente el concepto y se consideran como
nombres comerciales: los nombres de las personas y razones sociales aunque estn
constituidas por iniciales que sean las propias de los individuos, sociedades o entidades
de todas clases que se dediquen al ejercicio de una profesin o al del comercio o industria
en cualquiera de sus manifestaciones.
Rtulo del establecimiento comercial - ensea
Tambin suele llamarse al rtulo del establecimiento comercial como ensea, y
consiste en el signo distintivo del local en que se ejercita el comercio, el cual se hace
visible hacia el exterior del establecimiento comercial, mediante una placa colocada a la
entrada del establecimiento.
Algunas veces, el rtulo reproduce el nombre comercial del empresario; otras veces
el rtulo incluye slo el nombre propio del titular del negocio y, finalmente, el rtulo
puede referirse, al lugar de enclavamiento del establecimiento, como por ejemplo: Caf
del Parque, Restaurant de la Estacin. Es perfectamente admisible, por otra parte, que
el rtulo consista en una figura como un len, un puma, un vaso de vino, etc., y en
ocasiones sea una placa de fantasa.
Marcas y mercaderas
Las marcas
La marca de la empresa, persigue como finalidad primordial el diferenciar el
producto, pero de ella, en realidad el empresario hace, como dice Girn, de colector de
clientela. En suma, la marca es la contrasea de los productos para diferenciarlos de
121

APUNTES DE CLASES
otros del mismo tipo que existan en el mercado. El concepto de marcas en el trfico
mercantil, est ntimamente ligado con el de mercaderas, ya que mediante la contrasea
que llevan los productos el cliente conoce las mercaderas a las que dirige su demanda.
El Estatuto de la Propiedad Industrial de Espaa, entiende por marca: todo signo
o medio material, cualquiera que sea su clase, para sealar y distinguir los
similares productos de la industria, el comercio y el trabajo. Es decir, que lo que
da precisamente valor a una marca dentro de la actividad del empresario mercantil es
que permite, bien al fabricante o al comerciante, adquirir una clientela y despus
conservarla y aumentarla.
Por su parte, el Art. 19 de la Ley de Propiedad Industrial (Ley N 19.039), en Chile,
seala que: bajo la denominacin de marca comercial, se comprende todo signo
que sea suceptible de representacin grfica capaz de distinguir en el mercado
productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos
podrn consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras,
nmeros, elementos figurativos tales como imgenes, grficos, smbolos,
combinaciones de colores, sonidos, as como tambin, cualquier combinacin
de estos signos. Cuando los signos no sean intrnsicamente distintivos, podr
concederse el registro si han adquirido dinstintividad por medio del uso en el
mercado nacional. /37
Mercaderas
En trminos generales, como mercadera puede considerarse todo lo que puede
comprarse y venderse. El profesor Garrigues precisa bien los aspectos que denota la
expresin mercaderas, al decir que las cosas toman el carcter de mercaderas en un
determinado momento de la trayectoria que siguen en su funcin de satisfacer
las necesidades humanas; de ah que las cosas toman dicho nombre, en cuanto
pertenecen a la circulacin o trfico mercantil. De modo tal, que todo aquello que no sea
susceptible de trfico mercantil no puede considerarse como mercadera; pero adems,
cabe sealar que es necesario, para que pueda ser considerada como mercadera,
que sea una cosa mueble y que el valor emane de las mismas sin necesidad de ningn
otro documento.
LA EMPRESA COMO FACTOR DE MERCANTILIZACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
Entre los actos jurdicos que enumera el Art. 3, en los N 5 al 9 y en el N 20 del
CCOM/38, existe un factor comn. Todos dichos actos jurdicos, son ejecutados con
37 Puede verse sobre esta materia: Schmitz Vaccaro, Christian. Legislacin Chilena de Propiedad Intelectual.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao 2011. Pg. 34.
38 Artculo 3 del Cdigo de Comercio. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:N5 Las
empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
N6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
N 7 Las empresas de depsitos de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
N 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
N 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
N 20 Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
122

APUNTES DE CLASES
participacin de la empresa, lo que no es una casualidad, sino uno de los criterios seguido
por el legislador chileno para calificar un acto jurdico como comercial o civil.
La empresa comercial, como ya se ha sealado precedentemente, es una
organizacin dirigida por un empresario responsable que intermedia entre productores y
consumidores. Es en esencia comercio y por ello el legislador mercantiliza los actos
jurdicos que realizan dichas empresas. A la misma conclusin, se llegara en todo caso,
por aplicacin de la teora de lo accesorio, ya que el factor empresa, no es sino una
aplicacin de dicho criterio: si la actividad principal de la empresa comercial, es la
intermediacin entre productores y consumidores, esto es, hacer comercio,
todo lo que haga dentro de su giro y para el cumplimiento de sus objetivos ser
mercantil. Es una conclusin lgica: cuando interviene el factor empresa el acto
jurdico que ejecuta la misma, ser mercantil aunque individualmente
considerado no lo sea.
Responde tambin a dicho criterio, el desarrollo del Derecho Comercial moderno,
que algunos consideran el Derecho de la Empresa (ya sea individual o colectiva), sus
relaciones jurdicas y los efectos que ello genera. La empresa comercial es al comercio lo
que el Estado es a la sociedad: la mejor organizacin jurdica conocida hasta hoy para el
cumplimiento de sus fines (esperando por cierto- que no sean los mismos).
SOCIEDAD Y EMPRESA
No se deben confundir ambos conceptos. LA EMPRESA es un organismo econmico
y social, financieramente independiente que se propone producir para el mercado ciertos
bienes y servicios.
LA SOCIEDAD, es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin judica de
la EMPRESA. El derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida que l
representa una tcnica jurdica para la organizacin de las empresas y para la
concentracin del poder econmico.
La SOCIEDAD es una forma jurdica a la que los comerciantes pueden recurrir para
enfrentar del mejor modo su actividad en el mercado, para organizar su empresa
mercantil, que se caracteriza por formar una persona jurdica distinta de quienes la
constituyen. En Chile, la sociedad, acostumbra a ser definida como un contrato en el que
dos o ms personas (no existe en Chile la sociedad constituida por un solo socio, salvo
hoy da las sociedades por acciones SPA, en las cuales la totalidad de las acciones en que
se divide su capital puede ser de propiedad de un mismo titular Artculo 424 y
siguientes del CCOM) estipulan poner algo en comn, con la mira de compartir las
utilidades y prdidas que de ello provengan.
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES
El elemento que sirve de base para formular esta clasificacin, es el objeto para el
cual la sociedad se ha pactado. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse
en sociedades civiles o comerciales.
De acuerdo al Art. 2059 del CC, si el objeto de la sociedad es la realizacin de algn
acto jurdico de aquellos que la ley califica de comerciales, (Art. 3 del CCOM), la sociedad
es comercial.
123

APUNTES DE CLASES
Por el contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la

sociedad es civil, con excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. (Art. 1 inciso 2 de la
Ley N 18.046, sobre SA).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto jurdico
comercial, para que la sociedad tenga ese mismo carcter. De esta manera, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley: nada vale que las partes expresen
en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil, si se dedica a
realizar algunas de las actividades que la ley califica como actos jurdicos de comercio,
en el Art. 3 del CCOM, o en otra disposicin legal.
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de nuestros tribunales, a sealado al respecto: El hecho de
habrsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la
escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado alguna de las
formalidades, no son causa para que pierda su carcter de civil. La ejecucin de
actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carcter
de civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que
ellas puedan realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para
que ha sido formada.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE SOCIEDADES EN CIVILES Y
COMERCIALES
1.- Las sociedades se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir con ciertas formalidades de constitucin: escritura pblica
que contiene el pacto social, y adems inscripcin en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varan segn que se trate de sociedades comerciales de personas, de
capitales o de carcter mixto.
Por el contrario la sociedades civiles no estn sometidas a ninguna formalidad: son
por regla general, consensuales, con excepcin de las sociedades civiles de
responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de
constitucin que las hace solemne. (Art. 2 de la Ley N 3.918, sobre SRL, de fecha 14 de
marzo de 1923).
2.- La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo
que se aprecia con ms claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades
colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales,
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters en la sociedad.
En las sociedades colectivas comerciales, la responsabilidad adems de ser
ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por
la totalidad de la deuda.
3.- Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar contabilidad, en
tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
4.- Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias
(Impuesto a la renta), la situacin es distinta segn se trata de sociedades comerciales o
civiles.
124

APUNTES DE CLASES
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Y EMPRESA

El establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento
de comercio, se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crdito etc.
El establecimiento de comercio no ha sido
objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del Art. 3 N 2, el CCOM, hace referencia al establecimiento de comercio en
el Art. 369, relativo a la razn social, y en el Art. 524, en que dispone que puede ser
asegurado el establecimiento de comercio, con o sin designacin especfica de las
mercaderas que contenga.
Nada dice la ley, de la intencin en que debe haberse efectuado la compra: Ser
necesario que exista nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia?
No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el nmero 1 del Art. 3
del CCOM. Luego la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para
eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma Rogers, no est de
acuerdo con esta opinin, para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio, es un acto jurdico mercantil?
El Art. 3 N 2 del CCOM, no lo seala, pero se estima por la jurisprudencia y los
autores, que s. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza su
ltimo acto de su actividad mercantil: el establecimiento nace con la compra y muere con
la venta.
Sabemos que la compraventa comercial, es un contrato que se perfecciona por el
simple consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento comercial no
ha sido considerada en el Cdigo de Comercio, como un acto jurdico solemne; en
consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa vendida y su
precio, para que el contrato quede perfeccionado y pueda entenderse celebrado
vlidamente. Sin embargo, se debe tener presente que en la prctica, en la mayora de
los casos, estos contratos se someten por los interesados, a ciertas formalidades, como
dejar constancia de l en un instrumento pblico o privado. Es ms, por el hecho que el
establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la
tradicin de estos ltimos, es necesario que la compra venta se perfeccione por escritura
pblica, cuando ella comprende, por ejemplo derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales, modelos, dibujos o diseos industriales, etc.
Finalmente debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Los negocios jurdicos sobre inmuebles son ajenos a la
mercantilidad. La venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante existir una sentencia
que sostiene lo contrario.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.
CONCEPTO.
125

APUNTES DE CLASES
El establecimiento de comercio, es el conjunto de bienes organizados por el

comerciante para el ejercicio de su profesin mercantil.
NATURALEZA JURDICA.
El establecimiento de comercio, es una universalidad jurdica, de carcter
incorporal mueble, constituido por elementos incorporales, principalmente la clientela y
secundariamente por elementos corporales, destinados organizadamente al ejercicio de
un comercio o industria.
As por ejemplo encontramos panaderas, fbricas, hoteles, tiendas, bancos,
lavanderas, etc.
Como una universalidad jurdica, el establecimiento de comercio, es un bien en
s, con individualidad propia y diferente de los bienes que lo componen, pero no del
patrimonio de su dueo, que ha surgido por voluntad del titular de esos bienes. Es por
ello, que an cuando se contrata con una sucursal, se puede exigir el cumplimiento de lo
convenido a la casa central.
Al respecto, es necesario sealar que, el establecimiento de comercio, es incorporal,
en el sentido que es el resultado de una actividad creativa de su dueo, destinada a
obtener y aumentar su clientela, siendo incorporales, los elementos esenciales de l.
Esta teora del establecimiento de comercio como unidad jurdica, es altamente
discutible y autores, como el Profesor Ricardo Sandoval Lpez/39, hacen mencin a
varias teoras diferentes al respecto, como universalidad jurdica, como universalidad de
hecho, como propiedad incorporal de carcter mueble y como institucin.
Segn el profesor Sandoval, la primera teora (universalidad jurdica) sostiene que
los bienes corporales e incorporales que constituyen el fondo de comercio estn unidos
por una afectacin o destino comn que confiere el conjunto que ellos forman el carcter
de una entidad o universalidad jurdica. La base de esta unin no proviene de la
personalidad jurdica, que no se le reconoce al establecimiento de comercio, sino que de
la constitucin de un patrimonio de afectacin cuyos elementos estn reunidos por
un destino idntico, como en el caso de aquellos que dan nacimiento a las fundaciones en
el derecho civil. Las fundaciones existen y funcionan sobre la base de una masa de bienes
afectados o destinados al cumplimiento de la obra. Ahora bien, en nuestro caso, en el
patrimonio de un comerciante el establecimiento constituye un patrimonio propio de
afectacin, con un activo y pasivo propios.
En cambio otros autores, sostienen que se tratara de una universalidad de hecho,
porque no es sino un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unidos
por un vnculo econmico constituido por su destinacin comn. Cada uno de los
elementos conserva su individualidad, ellos no se asientan en un patrimonio especial, lo
que excluye de inmediato la existencia de un activo y un pasivo propios al fondo de
comercio.
Vale la pena revisar los argumentos de los distintos autores y teoras que a este
respecto nos ofrece el Profesor Sandoval.40
39 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial, Tomo I Volumen I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Septima Edicin
Actualizada. Ao 2009. Pg. 193 y siguientes.
40 Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit. Pg. 193 y siguientes.
126

APUNTES DE CLASES
ELEMENTOS QUE COMPONEN EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

Entre los elementos que componen el establecimiento de comercio, encontramos
bienes materiales e inmateriales.
Entre los elementos inmateriales, tenemos el derecho a la clientela, que es el
conjunto de personas que habitualmente se proveen en el establecimiento, la razn
social, el nombre, la marca comercial (que protegen a aquella y deben inscribirse), el
derecho de llaves (estos es, la fuente de utilidad o beneficio constituida por el prestigio
del establecimiento, su ubicacin, calidad de la clientela o bondad de los productos que
expende, etc.) la o las patentes municipales, la ensea, el emblema, sigla o logotipo y el
lema comercial, la propaganda, la antigedad, las patentes de invencin, las marcas de
fbrica, los modelos industriales, los secretos de fabricacin, la organizacin funcional,
administrativa y contable, los contactos comerciales, la tecnologa patentada, la
capacitacin del personal, el derecho de arrendamiento del local, los seguros y en
general, derechos reales (prenda, hipoteca, usufructos) y personales (crditos contra
proveedores o los otorgados a clientes, y dems derechos emanados de diversos
contratos: suministro, licencia, distribucin, agencia, representacin, etc.).
Entre los elementos corporales, podemos mencionar, las mercaderas, materias
primas, muebles, tiles e instalaciones, vehculos, maquinaria, herramientas, local,
dinero, libros de contabilidad, etc.)
ACTOS JURDICOS SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
Hemos dicho que nuestra legislacin no se refiri integralmente al establecimiento
de comercio, slo lo mencion en el Art. 3 N 2 del CCOM, para sealar que constituye
acto de comercio la compra de un establecimiento comercial.
Se refiere al mismo, como ya hemos sealado adems, el Art. 524 del CCOM que
permite asegurar un establecimiento comercial y el Art. 444 del CPC, que admite dirigir
en contra del mismo una ejecucin.
Sin embargo, cabe sealar que el establecimiento de comercio ser objeto de otros
actos jurdicos, respecto de los cuales no existe una reglamentacin de los mismos, as
por ejemplo, puede darse y tomarse en arrendamiento, en usufructo, en garanta
prendaria, donarse, transmitirse testada o intestadamente como herencia o legado,
permutarse, aportarse a una sociedad, etc.
Al respecto, debemos tener presente, las consideraciones efectuadas respecto del
establecimiento de comercio, al referirnos a ste, como uno de los actos de comercio, que
menciona el artculo 3 del Cdigo del ramo.
BIBLIOGRAFIA DEL CURSO.

Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. Ao 2009.
Parga Gacita, Jos. Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes
e Instrucciones. Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile. Ao
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Cdigo de Comercio y Leyes
Complementarias. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao
Canales Mourgues, Juan. Cdigo de Comercio. Anotado, Concordado y Jurisprudencia.
127

APUNTES DE CLASES
Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. Ao

Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editado Barcelona Espaa. Ao
Baeza Ovalle, Gonzalo.
Curso de Derecho Comercial. Editorial Jurdica Conosur
Limitada. Santiago de Chile. Ao
Contreras Strauch, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Notas y Materiales
para un Curso. Ediciones Universidad Digo Portales. Textos de Docencia Universitaria.
Santiago de Chile. Ao
De Solminihac Iturra, Jaime. Compendio de Derecho Comercial. Sociedad Editora
Metropolitana. Santiago de Chile. Ao
Scmitz Vaccaro, Christian. Legislacin chilena de Propiedad Intelectual. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao 2011.
QUINTA UNIDAD: TITULOS DE CREDITO.
1 PARTE:TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO.
(NOCIONES FUNDAMENTALES).
SUMARIO. I.- Generalidades de los Ttulos de Crdito. II.- Evolucin Histrico-Jurdica de
los Ttulos de Crdito. III.- Denominacin de los Ttulos de Crdito-Ttulos Valores o Ttulos
Circulatorios. IV.- Definicin y Concepto de Ttulo de Crdito. V.- Elementos y estructura de
los Ttulos de Crdito. VI.- Caractersticas esenciales y comunes de los Ttulos de Crdito.
VII.- El principio de la independencia de los actos cambiarios. VIII.- Clasificaciones de los
Ttulos de Crdito. IX.- La Ley N 18.552 que regula el Tratamiento de los Ttulos de
Crdito.
I. GENERALIDADES DE LOS TITULOS DE CREDITO.
Como ocurre casi invariablemente, las instituciones del Derecho Comercial son el
producto de la actividad mercantil concreta desarrollada en el tiempo y por lo
mismo, ellas, se encuentran importantemente influidas por la actividad econmica y su
desarrollo o evolucin desde los origenes. A esta afirmacin, no escapan por supuesto los
denominados ttulos de crdito.
As los nuevos requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad comercial
en el tiempo, dieron origen a los denominados ttulos de crdito, que histricamente
aparecen justo cuando los mecanismos del Derecho Civil, comn o general, que se
utilizaban hasta la fecha para la circulacin de la riqueza, resultaron insuficientes
para responder a las crecientes exigencias de la actividad econmica, de mayor
rapidez, facilidad, certeza y seguridad en el trfico mercantil.
Para dar una adecuada respuesta a la necesidad de agilizar la circulacin de los
bienes y servicios, nace primeramente - la nocin de cesin de crditos, cuya principal
caracterstica, consista en que el acreedor cedente slo responde de la existencia y
legitimidad del crdito, y para que ste surta efecto respecto del deudor, deba
notificrsele dicha cesin, la que arrastraba todos y cada uno de los posibles defectos,
vicios y limitaciones que pudieren haberse acumulado en cada transferencia (es decir, se
acumulaban las excepciones que tena el deudor respecto de su acreedor original, lo que
naturalmente conspiraba contra la rapidez, la certeza y la seguridad que exige la
128

APUNTES DE CLASES
circulacin de los bienes y de la riqueza en una seguidilla de actos jurdicos que lleva a
los bienes del productor al consumidor).
Junto a esta nocin, aparece la delegacin, en que el delegante - deudor primitivo -,
es reemplazado por el delegado, - nuevo deudor -, respecto del delegatario, - acreedor
de la deuda u obligacin. Este mecanismo reconoce dos variantes, segn si el acreedor
acepta expresamente la substitucin del deudor (caso en el que estamos en presencia de
una delegacin perfecta o novacin), o segn si el delegatario no libera de
responsabilidad al delegante, quedando subsistente la obligacin originaria entre ambos,
constituyndose el deudor delegado en un nuevo deudor junto al anterior, en otras
palabras, el delegado se trasforma en un deudor solidario del deudor original. Estos
sistemas - que perduran hasta hoy en el mbito del derecho civil, comn o general - no
cumplan cabalmente las exigencias propias de la circulacin econmica, industrial y
bancaria, principalmente en materia de celeridad, seguridad y certeza de los crditos.
Es por lo mismo, que para superar los inconvenientes derivados de la
instrumentalizacin tradicional de la cesin del crdito, fue necesario que se elaboraran
nuevos instrumentos mercantiles que, llevando en s un valor econmico - jurdico, fuera
indispensable, su exhibicin para ejercer los derechos que en ellos se representaban.
Tales exigencias, fueron satisfechas, con la creacin de los denominados Ttulos de
Crdito.
II. EVOLUCIN HISTRICO JURDICA DE LOS TITULOS DE CREDITO/ 41.
Histricamente, con la formacin del burgo (burquesa) se perfila un nuevo tipo de
actividad que, originalmente, tiene un campo de actuacin que no trasciende la propia
ciudad, cuyo trfico era satisfecho primero con el canje y luego con la moneda que se
acuaba dentro de sus limitadas fronteras de las mismas.
Con el nacimiento de las ferias, que no eran sino reuniones peridicas de
mercaderes de distintas localidades, destinadas al intercambio de bienes, surgen
dificultades cambiarias: la diversidad de monedas de los concurrentes, complicaba las
transacciones, en razn de que las monedas de una ciudad no tenan fcil curso en otra.
Adems, dado el peso y volumen de la moneda acuada, su transporte no estaba exento
de dificultades: el traslado era difcil, era adems arriesgado y costoso; basta pensar en la
inseguridad de los caminos de la poca, sobre todo extramuros y en determinados
lugares que eran tierra de nadie en donde muchas de las veces operaban bandas
armadas destinadas al pillaje.
Cuando se incrementa el intercambio, surge la necesidad de solucionar los
problemas cambiarios ya mencionados, y la cuestin es satisfecha por un comerciante,
que empieza a actuar como cambista. ste es un mercader, que originalmente procede a
efectuar el cambio manual de las distintas monedas que circulaban en una ciudad;
posteriormente las contingencias del trfico llevan a que se realicen operaciones de
cambio trayecticio: es decir, el cambista recibe en una localidad una determinada
cantidad de monedas del lugar y asume el compromiso de abonar en otra ciudad un
41 NOTA. Dado el alcance limitado del presente apunte y su designio didctico, el sealamiento de la
evolucin histrica carecer del rigor histrico que debiera tener un tratado. Se destacarn los datos
relevantes, coordinndolos bajo un hilo conductor que haga fcilmente comprensible el desarrollo de
la materia desde sus orgenes hasta la actualidad.
129

APUNTES DE CLASES
monto equivalente en dinero de la comarca en donde debe efectuar la prestacin a su

cargo.
La operatoria se perfeccionaba con el contrato de cambio, pacto mediante el cual
quien haba entregado el dinero deba recibir del cambista una cantidad de monedas
equivalente, segn la relacin de valores acordada por las partes en funcin al tipo de
cambio existente entre las distintas monedas. La mecnica era la siguiente: el que
necesitaba enviar dinero a otra ciudad entregaba efectivo al cambista, quien era el nico
que asuma una obligacin: contraa el compromiso de pagar o hacer pagar al tradens, o
a la persona que ste indicara, una cantidad equivalente a la recibida, en la localidad
establecida y en el momento pactado. El pago en un lugar distinto al de la celebracin de
la estipulacin era indispensable, porque la promesa de devolver una suma de dinero en
el mismo lugar poda caer bajo la sospecha de usura, que era una actividad considerada
indigna y pecaminosa, por tanto, perseguida y sancionada por la iglesia.
La promesa asumida por el cambista le obligaba solamente a l, ya que haba
recibido dinero de quien a partir de ese momento se converta en su acreedor: la
justificacin de la obligacin del agente de cambio estaba en el importe que haba
recibido previamente. En los primeros tiempos, el contrato de cambio se celebraba en
forma notarial: el cambista manifestaba ante un fedatario haber recibido una
determinada cantidad de monedas y se comprometa a pagarle al tradens o a quien este
designara un determinado importe en otra clase de dinero. Su declaracin era
considerada similar a una confesin judicial, por lo que su alcance jurdico era
indiscutible: era el nico obligado a cumplir y lo haba reconocido en forma
incontrovertible.
Simultneamente a la celebracin del acto notarial, el cambista entregaba al
tradens una carta dirigida a su agente, que resida en el lugar de pago, para que en su
representacin cumpliera la prestacin pactada en la estipulacin cambiaria. Al principio,
en el texto de la carta se haca mencin a quien iba a recibir el pago: figuraba el nombre
del tradens; posteriormente se incorpor la mencin a la orden que permiti que el
cobro fuera efectuado por la persona que designara el tradens. En un comienzo, la misiva
tuvo un carcter meramente informativo para quien estaba e otra localidad; ante la falta
de pago careca de relevancia jurdica. Lo que daba el derecho era la declaracin
cambiaria contenida en el acto notarial que luego se poda invocar en juicio.
Normalmente intervenan cuatro personas:
a) la que entregaba el dinero (tradens o tomador);
b) el que lo reciba y se obligaba a pagar en otra moneda (cambista);
c) el corresponsal o mandatario del cambista, a quien ste le encargaba la
realizacin del pago en el lugar convenido, y
d) la persona a quien deba efectursele el pago por mandato del primero de
los nombrados, y que era el portador de la misiva (Beneficiario-acreedor).
Originalmente, los dos ltimos sujetos carecan de importancia jurdica porque eran
considerados meros mandatarios de los dos primeros.
Poco a poco, el contrato de cambio empez a ser utilizado fuera de su mbito
originario y se le aplic aun cuando las deudas que se reconocan por su intermedio no
tenan origen cambiario, sino una relacin de cualquier otro tipo como una compraventa o
un mutuo: la equiparacin de la obligacin cambiaria a la confesin judicial exclua
130

APUNTES DE CLASES
defensas que de otro modo podran haber sido opuestas por el cambista.
Paulatinamente, se produjo la desaparicin del cambista como nico
comerciante especializado que deba actuar como sujeto pasivo exclusivo del
contrato de cambio. Las necesidades del comercio entre mercaderes de distinta
localidad fue decisiva en la vulgarizacin mencionada: basta pensar en la simplificacin
de los pagos que se produca cuando quien figuraba como tradens en el contrato de
cambio (acreedor del cambista que era quien haba creado el documento) otorgaba
mandato para el cobro de la deuda a quien era su acreedor, con el propsito de que ste
cobrara en otro lugar y viera satisfecha su acreencia preexistente.
Lo que naci como acto propio de ciertos comerciantes se fue generalizando y se lo
utiliz tambin por todos los mercaderes y por los no comerciantes. Asimismo, el
instrumento que naci para usarse en localidades distintas, perdi tal exclusividad y
comenz a utilizarse dentro de un mismo mbito.
As, era usual el caso del padre que en una localidad haca entrega de una
determinada suma de dinero al cambista, para que ste hiciera entregar por su
mandatario al hijo del primero, que se encontraba estudiando en otra ciudad, un importe
equivalente al recibido. Las partes acudan a un notario ante quien se celebraba el
contrato de cambio y simultneamente el cambista entregaba al tradens una misiva
dirigida a su agente, que era llevada por el hijo a la localidad a donde iba a estudiar, en la
que el cambista le ordenaba que se hiciera el pago; ste se haca al hijo que se
presentaba con la carta e invocaba ser mandatario del beneficiario de la promesa.
De la fusin del acto notarial y la misiva, o con la superacin de la redaccin
notarial, segn algunos, o directamente de la carta, segn otros, naci la letra de cambio
como documento privado (pero asimilado a la confesin judicial) en que se contena una
promesa de pago hecha por una persona que apareca como el nico obligado de la
relacin.
Pero la evolucin no termin con el nacimiento de la letra como instrumento
cambiario. En efecto, la cesin de crditos fue insuficiente para responder a las
exigencias crecientes del trfico, pues implicaba:
a) el cumplimiento de una serie de requisitos formales (notificacin del
deudor);
b) que el cesionario adquira un derecho exactamente igual al del cedente,
y
c) que exista la posibilidad de oponer al ltimo cesionario todas las
defensas que se haban acumulado por sus antecedentes titulares.
(Incumplimiento).
Las necesidades derivadas del crecimiento del comercio exigieron la creacin de
formas aptas para la fcil y segura circulacin de la letra. La utilizacin del mandato,
fuera del ttulo, primero, y en el ttulo mismo despus, hizo nacer el endoso, el cual se
materializ como una declaracin consignada al dorso de la letra cuya funcin originaria
fue la designacin de un mandatario para que percibiera el pago en nombre y por cuenta
del tomador; en una primera poca, el rol del endosatario era totalmente secundario y
dependiente; posteriormente, se independiz y la actuacin del beneficiario del endoso
fue considerada como del ejercicio de un derecho propio de cobro. Originariamente se
admiti un solo endoso; con el tiempo la prohibicin de ms de un endoso desapareci y
131

APUNTES DE CLASES
su realizacin implic la transmisin de la letra.

En su momento, se estim que cada endoso equivala a un nuevo libramiento:
mediante la firma puesta al dorso del documento se transmita la letra y se consideraba
que el endosante confesaba haber recibido del endosatario el importe mencionado en la
misma. Con ello se entendi que el ltimo endosatario o portador, ante el incumplimiento
del sujeto indicado originariamente para pagar (girado), poda proceder contra el deudor
originario y contra su transmitente reclamndole el pago.
La evolucin sealada, como consecuencia de la actividad de los comerciantes y de
las exigencias de la realidad, recibi su fundamentacin terica integral mucho tiempo
despus de haberse popularizado la utilizacin de la letra de cambio, con la aparicin de
la obra denominada El derecho de cambio segn las operaciones de cambio en
el siglo XIX, de Karl Einert (1839). Einert asent su construccin en las premisas
siguientes:
a) la letra de cambio, es el papel moneda de los comerciantes, quienes en
ese sentido actan igual que el Estado, sin ninguna reserva ni posibilidad de impugnar el
valor;
b) el ttulo no es un simple documento probatorio, pues es el soporte de la
promesa irrevocable;
c) la letra de cambio opera separadamente respecto de la relacin
fundamental y,
d) la obligacin cambiaria tiene su fundamento en una promesa unilateral
voluntad dirigida al pblico./42
A su turno, el origen de la teora de los ttulos de crditos, comprensiva no slo de
la letra de cambio, sino que de todos los dems ttulos valores, puede fincarse en el
Trattato di Diritto Commerciale, editado por vez primera en 1896 por el
jusmercantilista Cesare Vivante, no fue sino, una concrecin dogmtica derivada de la
aplicacin y desarrollo terico de la letra de cambio como instrumento mercantil, la que
de antiguo ha motivado sendos estudios y elaboraciones doctrinales.
III.DENOMINACIN DE LOS TITULOS DE CREDITO TITULOS VALORES O TITULOS
CIRCULATORIOS.
En doctrina, la denominacin o terminologa para referirse a los ttulos de crdito no
es, ni ha sido, pacifica ni uniforme. En efecto, podemos encontrar autores que se refieren
a Ttulos valores, nocin que para algunos, representa el concepto ms genrico de
instrumentos que, - aunque representan valores - no renen los requisitos
generales propios de los ttulos de crdito (por ejemplo, las acciones en una
sociedad annima o de una sociedad por acciones).
Otros prefieren hablar de Ttulos circulatorios, que lejos de estar exenta de
crticas, centra la atencin en el fenmeno de circulacin como elemento sustentador de
sus caracteres y denominador comn de todos sus elementos.
Al respecto, cabe sealar que no existe acuerdo en la doctrina para la designacin
de los ttulos de crdito, siendo la denominacin tradicional y ms frecuente en todo caso
42 ESCUTI, IGNACIO A. Ttulos de Crdito. Editorial ASTREA S.A. 4 edicin. Buenos Aires. 1995.
Pgina 23.
132

APUNTES DE CLASES
esta de ttulos de crdito.43

IV.DEFINICIN Y CONCEPTO DE TITULOS DE CREDITO.
Parte de la doctrina/44 los ha definido o conceptualizado como documentos que
llevan incorporado un derecho literal y autnomo, que se puede ejercer por el
portador legtimo del mismo, en contra del deudor, a la fecha de su
vencimiento.
Cesare Vivante, el denominado en alguna manera padre de la letra de cambio
moderna, ha dado una definicin que por su sobriedad y precisin, se ha convertido en el
tradicional punto de partida conceptual para el estudio de esta materia: ttulo de
crdito, es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo
en l expresado45.
As, Cesare Vivante se adscribe a quienes encuadran a estos instrumentos, en
cuanto su denominacin, como ttulos de crdito. Considera, tcitamente, dentro de su
concepto, el principio de la incorporacin, y expresamente, los principios de la
necesariedad, literalidad y autonoma, pudiendo deducirse adems del concepto utilizado
por Vivante, el principio de la legitimacin.
Conforme a este concepto que hemos dado de los ttulos de crdito, resulta
indiscutible, que algunos documentos que pudieren tener una dudosa calificacin de
tales, como por ejemplo, el cheque, la factura, la carta de porte, el conocimiento de
embarque y otros, son precisamente en este concepto, ttulos de crdito, ya que
responden ntegramente a los elementos contenidos en la definicin que de los mismos
hace Cesare Vivante.
V. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LOS TITULOS DE CREDITO.
De las definiciones ya mencionadas, surgen los elementos que configuran la
esencia de los ttulos de crdito, a saber:
a) El documento (como soporte material) y
b) la relacin obligacional (como contenido econmico).
A.- El documento, no es sino una cosa (papel, soporte electrnico, etc.) que reproduce o
recepta un hecho o acto de relevancia jurdica. Por ello, la documentacin, no sera sino,
la operacin consistente en reproducir o receptar el hecho o acto jurdicos mediante su
materializacin. Es, por ende, una cosa mueble (lo que trae aparejado adems, que se le
apliquen a estos instrumentos, el rgimen jurdico establecido en el derecho para las
cosas muebles).
As, desde el punto de vista material, el ttulo de crdito, es un instrumento, (por
regla general escrito pero pudiere ser perfectamente grabado u otro tipo de
representacin, como ocurre por ejemplo con los documentos electrnicos) en que el
sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaracin de voluntad con
43 ESCUTI, IGNACIO A. Obra Citada. Pgina 1 y siguientes.
44 URA, GARRIGUES Y FELIPE DE J. TENA. SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial.
Ttulos de Crdito, Contratos Mercantiles y Operaciones Bancarias. Coleccin Manuales Jurdicos. N
84. Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. Santiago. 1994.
45 ESCUTI, IGNACIO A. Obra Citada. Pgina 7.
133

APUNTES DE CLASES
contenido econmico.
De esta suerte, las funciones de ste documento, que representa una
declaracin de voluntad con contenido econmico, se pueden sintetizar en tres:
- tiene una aptitud probatoria (el documento permite acreditar un hecho),
- tiene en segundo lugar una aptitud constitutiva (el documento es esencial para
que nazca la obligacin) y, finalmente
- tiene una aptitud dispositiva. (El instrumento es indispensable para disponer del
derecho en l representado, como es transferir el derecho o exigir el pago del crdito).
B.- En lo relativo a la declaracin de voluntad con contenido econmico, sta
puede ser objeto de un doble anlisis:
a) como fuente de obligaciones, y
b) como representacin documental.
B.1. Como fuente de obligaciones, se trata de una declaracin unilateral de
voluntad que da nacimiento a un vnculo jurdico obligacional46.
B.2.En cuanto representacin documental, sta contiene un vnculo jurdico
obligacional que tiene la naturaleza de un crdito, esto es, un derecho a exigir una
prestacin con contenido econmico.
Del anlisis de los elementos y estructura del ttulo de crdito, puede concluirse que
en los mismos,
el documento como cosa y el derecho como bien son
conceptualmente distintos, pero representan un instituto jurdico unitario. En
consecuencia, el derecho y el ttulo estn funcionalmente ligados: la comunidad de
destino entre el ttulo (cosa: corporal) y el derecho (bien: incorporal) es normalmente
inescindible./47 Constituyen, pues,
ambos, una unidad jurdica que debe ser
considerada para su anlisis en su conjunto, como un solo todo.
VI.CARACTERSTICAS ESENCIALES Y COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO/48.
Junto a la nota distintiva y esencial de la incorporacin/ 49 del derecho al documento,
existen una serie de caractersticas que son comunes a todos los ttulos valores o de
crdito. Ellos son:
A - La necesidad o necesariedad.
B - La literalidad.
46 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial. Editorial Jurdica de Chile. Obra Citada. Pgina 23
47 ESCUTI, IGNACIO. Obra Citada. Pgina 8.
48 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo de SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en el
Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pgina 77 y siguientes.
49 Hay quienes lo incorporan definitivamente como una caracterstica esencial de los ttulos de crdito. Ver a ESCUTI, IGNACIO. Obra
Citada. Pgina 10.
134

APUNTES DE CLASES
C - La autonoma.
D - La legitimacin.
E La incorporacin.
ANALISIS DE LAS CARACTERISTICAS COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO.
1.La necesariedad.
Indiscutible resulta en doctrina, que la necesidad o necesariedad es una
caracterstica esencial y comn a todos los ttulos de crdito. En virtud de este principio,
para ejercer el derecho que emana o surge del ttulo, es necesaria su tenencia, exhibicin
o entrega. En otras palabras para ejercere el derecho de contenido econmico que consta
en el ttulo de crdito, se requiere de su tenencia, exhibicin o entrega. El fundamento de
la necesariedad radica en la especial estructura del ttulo de crdito (tngase presente
que como se indic previamente, la declaracin de voluntad de contenido econmico se
encuentra indisolublemente ligada al documento).
Reconocen expresamente este
principio el Cdigo Suizo de las Obligaciones (Art. 966); el Proyecto de Ley Uniforme de
Ttulos Valores para Amrica Latina (preparado a instancia de la INTAL) el Cdigo de
Comercio de Mxico del ao 1960, La Ley N 18.552 de 1986 (chilena) que regula el
tratamiento de los Ttulos de Crdito (Art. 2) entre otros textos legales que se han ido
uniformando en el tiempo en ese sentido.
Disposiciones legales que consagran la caracteristica de la necesariedad:
- Art. 92 de la Ley N 18.092, la copia autorizada de la resolucin del tribunal que
acoge la solicitud de extravo reemplaza el documento extraviado para requerir
aceptacin o pago de la letra de cambio. Recordemos que estas normas de la ley
de Letras de Cambio, aplican respecto de los dems ttulos de crdito que no
tienen normada esta materia.
- Art. 57 de la Ley N 18.092, podr decretarse la retencin, prohibicin o embargo
sobre el crdito conjuntamente con el documento mismo.
- Art. 52 de la Ley N 18.092, el portador de una letra de cambio debe presentar la
letra para la aceptacin o para el pago.
- Art. 54 de la Ley N 18.092, el librado que paga la letra de cambio puede
(debiera) exigir la entrega del documento.
- Art. 41 de la Ley N 18.092, el portador de la letra de cambio debe presentar la
letra a la aceptacin del librado para que este pueda aceptar la misma o negar la
aceptacin.
- Art. 44 de la Ley N 18.092, el librado puede retirar la aceptacin de la letra de
cambio antes de restituir la letra, cumpliendo adems, con los requisitos
especificados en la ley.
- Art. 34 inciso 2 de la Ley N 18.092, la mera tenencia de la letra de cambio,
hace presumir el mandato para presentar la letra a la aceptacin o requerir el
protesto de la letra de cambio.
2. La literalidad.
Es otra de las caractersticas que la doctrina reconoce como comn a todos los
ttulos de crdito. La literalidad como ya hemos sealado que se traduce en que el
135

APUNTES DE CLASES
derecho de contenido econmico contenido en el ttulo de crdito no es ms ni menos de

lo que se desprende de su tenor literal, en otras palabras, si dice 100, es 100, ni 101 ni
99.
En sntesis, podemos decir que la literalidad consiste, en que el contenido,
extensin, modalidades de ejercicio y todo otro posible elemento principal o accesorio del
derecho contenido en el ttulo, son nicamente los que resultan de los trminos en que
est redactado el ttulo de crdito, el cual fija la extensin del derecho que se tiene al
respecto.
La literalidad reconoce su origen en el Derecho Romano, donde se aplicaba a los
llamados contratos literis en los que la causa eficiente de la obligacin consista en la
literalidad o en otras palabras en su texto escrito. Esta caracterstica facilita la circulacin
del documento, dado que quienes lo van adquiriendo, conocen que el derecho a que
acceden es el que se desprende literalmente de lo escrito en l./50
Consagracin legal de la caracteristica de la literilidad de los ttulos de crdito:
- Art. 4 de La Ley N 18.092, seala que existe pluralidad de librados, si una letra
de cambio se gira contra varias personas, salvo que expresamente se haya
designado algn orden, en cuyo caso se considerar como librado al que
aparezca en primer lugar, y los dems, como librados subsidiarios en el orden
sealado.
- Art. 13 de la Ley N 18.092, la ley seala las clusulas accidentales al giro de la
letra de cambio, por ejemplo la clusula de intereses. Tales clusulas no se
entienden incorporadas a la letra de cambio si no han sido expresamente
contempladas por el librador.
- Art. 14 de la Ley N 18.092, permite la clusula de reajuste, de manera tal, que si
nada se dice no se entiende incorporada dicha clusula.
- Art. 15 de la Ley N 18.092, seala que en caso de adulteracin de una letra de
cambio, los signatarios anterioresse obligan conforme al texto original y los
posteriores conforme al nuevo texto.
- Art. 16 de la Ley N 18.092, la alteracin del texto de la letra de cambio es
posible solo si cualquiera de los obligados al pago firma nuevamente el
documento quedando por tanto obligado en los nuevos trminos que se
indiquen.
- Art. 18 de la Ley N 18.092, que permite incorporar la clusula no endosable.
- Art. 30 de la Ley N 18.092, seala que el endoso en garanta, faculta al portador
para ejercer los derechos emanados de la letra de cambio, sin embargo, no
responde de la acptacin o pago, a menos que se establezca lo contrario.
- Art. 70 de la Ley N 18.092, establece que si en el documento se ha establecido
una clusula disponiendo el lugar del pago, el Notario se ver obligado a requerir
al Tesorero para verificar si en ese lugar se ha efectuado algn depsito
destinado al pago del documento.
- Art. 46 inciso penltimo de la Ley N 18.092, establece la figura del aval.
50 IGLESIAS, JUAN. Derecho Romano. Historia e Instituciones. Dcima Edicin. Editorial Ariel, S.A., Barcelona. Pgina 383 y
siguientes. Hblase de obligatio litteris cuando media un documento escrito y no es dable oponer contra l, por haber transcurrido el
tiempo til, la querela non numeratae pecuniae. Si no cabe oponer la querela, el deudor queda obligado por la escritura dum quaeri
non potest, scriptura obligetur.
136

APUNTES DE CLASES
3.La autonoma.
A su turno, la autonoma, es una de las principales notas distintivas de los ttulos de
crdito o circulacin, pues en el Derecho comn o general, la circulacin de los crditos
va aparejada a la transferencia sucesiva y acumulacin de todos los vicios, limitaciones y
excepciones.
La autonoma del ttulo de crdito significa que cada adquisicin del ttulo que se
produzca durante su circulacin, no lo es en forma derivada, sino en forma originaria. El
que adquiere el ttulo adquiere un derecho autnomo, independiente de las relaciones
extracambiarias (de emisin o transmisin) producidas entre los anteriores titulares del
documento.
4. La legitimacin.
Siendo los ttulos de crdito documentos necesarios para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autnomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su
posesin de cualquier modo para hacerlos efectivos. Es necesario obtener la posesin de
conformidad con las propias normas de circulacin, que sern diferentes segn se trate
de ttulos al portador, a la orden o nominativos.
La legitimacin, consiste, en la propiedad que tiene el ttulo de crdito de facultar a
quien lo posee, segn la ley de su circulacin, para exigir del suscriptor el pago de la
prestacin consignada en el ttulo y de autorizar al segundo para pagar vlidamente su
obligacin, cumplindola en favor del primero./ 51 As, la legitimacin presenta un aspecto
activo y otro pasivo. De acuerdo con el primero, habr legitimacin activa cuando el
tenedor pueda legtimamente exigir del deudor el pago de la obligacin. Desde el punto
de vista pasivo, significa que slo al tenedor legitimado, el deudor podr vlidamente
hacerle al pago.52
5. La incorporacin.
Esta caracterstica significa que en el documento (soporte material) est incorporado
un derecho que es inseparable del documento (soporte material) y con las siguientes
consecuencias:
Adquisicin del derecho, la titularidad del derecho es obtenida originariamente
mediante la adquisicin del documento mismo (soporte material), en cuanto bien mueble.
Transferencia del derecho, la transferencia del documento (soporte material) lleva
implcita la del derecho contenido en el documento, ya que forman (documento y
derecho) un todo indivisible.
Presentacin del documento, sin la exhibicin del documento no se puede exigir el
51 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 27.
52 Artculo 2 de la Ley N 18.552 que regula Tratamiento de Ttulos de Crdito. El extravo, prdida o deterioro de un ttulo de
crdito de dinero emitido al portador, cualquiera que fuere su emisor, ser del exclusivo riesgo de su ltimo tenedor legtimo,
quedando liberado de toda responsabilidad el deudor que lo pagare a quien se presente como detentador material del
documento.Lo dispuesto en el inciso precedente no obsta a la obligacin de quien apoderndose indebidamente del
documento, logr obtener su cobro y pago, de reintegrar al portador legtimo del mismo el monto ntegro de lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
Cualquiera estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
137

APUNTES DE CLASES
derecho contenido en el mismo.

Existencia del derecho, la destruccin o extravo del documento conlleva a la prdida
del derecho contenido en l. Sin perjuicio, de los mecanismos contemplados para su
recuperacin en caso de prdida, hurto o robo.
Independencia del derecho, todo gravamen sobre el derecho no produce efecto, sino
recae sobre la materialidad del ttulo de crdito y no consta en el mismo.
VII. EL PRINCIPIO DE LA INDEPENDENCIA DE LOS ACTOS CAMBIARIOS.
Este principio debe considerarse desde dos puntos de vista distintos:
a) Independencia entre s, de todos los actos u operaciones mercantiles que
conforman el ttulo de crdito de que se trata.
b) Independencia de las obligaciones que nacen del negocio cambiario con
respecto del acto causal que da lugar al nacimiento del ttulo de crdito.
Anlisis de ambas situaciones.
1. Independencia entre s: Conforme a este principio, cada uno de los actos u
operaciones mercantiles que conforman el ttulo de crdito son independientes entre s,
de tal suerte, que la incapacidad de algunos de los signatarios de una letra de cambio; el
hecho que en esta aparezcan firmas falsas o firmas de personas imaginarias o la
circunstancia de que por cualquier motivo, el ttulo no obligue a alguno de los signatarios
o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan en modo alguno las obligaciones
que derivan del ttulo para las dems personas que subscriban el ttulo de crdito.
2. De otro lado, independencia de las obligaciones que nacen del negocio cambiario
del acto causal que da lugar al nacimiento de las obligaciones cambiarias. En
efecto, las obligaciones que nacen del negocio cambiario, son independientes del
negocio causal en que tuvieron su fuente. (Por ejemplo del contrato de compraventa, del
contrato de permuta, del contrato de mutuo, etc., al cual se vincula el nacimiento y
existencia del negocio cambiario).
VIII.
CLASIFICACIONES DE LOS TTULOS DE CRDITO.

Existen diversos criterios para clasificar los ttulos de crdito. Por las caractersticas
de este trabajo y su finalidad, slo nos remitiremos a los ms significativos.
1. Atendiendo a su objeto.
Los ttulos de crdito pueden clasificarse en ttulos representativos de dinero o
efectos de comercio, tambin denominados ttulos de pago (como son la letra de
cambio, el pagar y el cheque); ttulos representativos de mercaderas, es decir,
aquellos que incorporan el derecho de disposicin sobre determinadas cosas materiales
( como ocurre con los warrants o certificados (vales) de depsito en almacenes generales,
la carta de porte, el conocimientos de embarque, las facturas, etc.) y, en fin, ttulos de
crdito de participacin social o valores mobiliarios, que representan un conjunto
de derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad de socio de la entidad que los
emite o a la condicin de acreedores de la misma. (Por ejemplo las acciones o los bonos o
debentures emitidos por una sociedad annima o por acciones).
138

APUNTES DE CLASES
2. Atendiendo a que se exprese o no en el ttulo la relacin jurdica que sirve de

base a su creacin.
Los ttulos de crdito pueden ser concretos o abstractos.
Son ttulos de crditos concretos o causados, el conocimiento de embarque, la
carta de porte, el warrants, la factura, pues el derecho del poseedor de estos ttulos est
subordinado y limitado a los trminos del contrato del cual derivan y su validez.
El ttulo de crdito abstracto o no causado (incausado), no tiene referencia
ninguna al acto o contrato que le dio origen. Son de esta categora la letra de cambio, el
pagar y el cheque.
3.
Atendiendo a su cesibilidad, esta es, quizs una de las ms importantes

clasificaciones que se hace de los ttulos de crdito, ya que de ella depende, la forma en
como los mismos pueden ser cedidos.
Los ttulos pueden ser clasificados desde este punto de vista:
a. nominativos,
b. a la orden y
c. al portador.
Es importante sealar desde ya, que TODOS LOS TTULOS DE CRDITO SON
CESIBLES, esto es, que pueden circular como valores, de conformidad con las normas que
se establecen para cada efecto.
As los ttulos nominativos se transfieren aplicando las normas del Derecho Civil
comn o general, (cesin de crditos, artculos 1.901 y siguientes del Cdigo Civil y 162 y
siguientes del Cdigo de Comercio).53/54
Los ttulos de crdito a la orden se transfieren por medio de ENDOSO.
Los ttulos de crdito al portador se transfieren por la simple entrega material del
documento en que se contiene el ttulo respectivo.
IX. LA LEY N 18.552 QUE REGULA EL TRATAMIENTO DE LOS TITULOS DE
CREDITO.
La Ley N 18.552, vino a regular en nuestra legislacin nacional el tratamiento
jurdico general, que debe darse a los ttulos de crdito.
En su Art. 1, la Ley N 18.552, seala que El endoso previsto en el prrafo 2 del
Ttulo I de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagars, ser aplicable a
cualesquiera otros ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, en
favor de, a disposicin de u otras equivalentes, cualesquiera que fuere la denominacin
con que se designare a dichos instrumentos.
En los casos de extravo, prdida o deterioro parcial de los ttulos de crdito a que
se refiere el inciso anterior, se proceder en la forma establecida en el prrafo 9 del
Ttulo I de la Ley N 18.092, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en otras
53 Artculo 1901 del Cdigo Civil La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
54 Artculo 162 del Cdigo de Comercio La cesin de un crdito no endosable se sujetar a las reglas establecidas en el Ttulo
De la cesin de derechos del Cdigo Civil.La notificacin de la cesin se har por un ministro de fe, con exhibicin del
respectivo ttulo.
Para que se haga bastar el simple requerimiento del cesionario.
139

APUNTES DE CLASES
leyes para los casos sealados.

2 PARTE: LA LETRA DE CAMBIO. ASPECTOS DOCTRINARIOS GENERALES E
HISTORIA.
SUMARIO:
I.- Origen y evolucin de la letra de cambio en general. II.- Funcin
econmica y jurdica de la letra de cambio. III.- Naturaleza Jurdica de la Letra de Cambio.
IV.- Concepto de letra de cambio. V.- Personas que intervienen en la letra de cambio. VI.Regulacin en el ordenamiento jurdico chileno. Legislacin anterior a la Ley N18.092.
I. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LETRA DE CAMBIO EN GENERAL/55.
El origen de la letra de cambio se pierde en el tiempo./56
Son muchos los juristas que no han escatimado tiempo y esfuerzo investigativo,
para establecer el origen histrico y las vicisitudes de los orgenes de la letra de cambio,
mas su data original no ha podido ser fijada con precisin, existiendo opiniones
discrepantes acerca de su origen y data.
Algunos autores, sealan que los orgenes de la letra de cambio, se encuentran en
la actividad comercial de la India y de la China antigua/57, donde se encuentran vestigios
y grmenes de documentos semejantes a la letra de cambio que nosotros conocemos en
la actualidad.
No obstante, de lo que si se tiene certeza, es que durante la Edad Media la
limitacin del curso de la moneda local que se aplicaba a territorios de extensin regional
muy reducida, como las dificultosas e inseguras comunicaciones de la poca, el pillaje y
el bandolerismo feudal, hicieron frecuente, para efectuar pagos en lugares alejados o
para tener en ellos sumas disponibles, valerse de un cambista, quien contrataba la
entrega de una suma de dinero y, se obligaba a hacerla pagar por un tercero, en otra
plaza, a la persona que se le designaba por el co contratante (comerciante).
Para el cumplimiento de tal objetivo, expeda el cambista a quien le entregaba una
suma de dinero (comerciante), una orden escrita para aqul (tercero-corresponsal) que
deba efectuar el pago (cdula cambiaria o literae cambiariae).
Segn la doctrina francesa/58, la letra de cambio como hoy se conoce, fue inventada
por los judos expulsados de Francia. Se dice al respecto, que los judos entregaban a los
viajeros y mercaderes extranjeros cartas enviadas a las personas a quienes haban
confiado sus bienes en depsito, ordenndoles la entrega de los dineros o bienes que
haban dejado a su cargo. As, en un comienzo la letra de cambio slo fue una simple
comunicacin, una carta complementaria al contrato de cambio.
Se seala, asimismo, que la letra de cambio nace para encubrir el as denominado
55 Sobre el particular, y no obstante los sealamientos contenidos en este apartado, nos remitimos a lo predicado respecto de los
ttulos de crdito. Teora General de los Ttulos de Crdito. Nociones Fundamentales. Apuntes de clases. 1 Parte.
56 VASQUEZ MENDEZ, GUILLERMO. Tratado sobre la letra de cambio, leasing y otros documentos de crdito. Ediciones Jurdicas
La Ley. Santiago. 1994. Pgina. 13.
57 CORTS-MONROY DE LA FUENTE, JORGE. Ttulos de Crdito. La letra de cambio. Apuntes de clases Edicin 2010. Facultad de
Ciencias Jurdicas, Universidad de Antofagasta. Inditos. Pgina 1.
58 La doctrina italiana seala otro origen. Se encontrara radicado en la expulsin de la comunidad de los Guelfos desde Florencia por
los Gobelindos, quienes como una forma de recuperar y trasladar sus bienes, idearon la letra de cambio, impidiendo que sus enemigos
se apropiaran de ellos.
140

APUNTES DE CLASES
contrato de cambio seco/59, porque careca se deca, de la humedad de la justicia,

en contraposicin al cambio real. Este contrato de cambio se realizaba mediante la
entrega de una letra de cambio por parte del deudor al prestamista en contrapartida de
cierta cantidad de dinero que este ltimo facilitaba al primero. Tras el denominado
cambio seco, se encubra la usura, institucin y prctica combatida largamente por el
Derecho Cannico y cuya prctica es combatida hasta el da de hoy en el Derecho Penal.
Su principal caracterstica era que slo existen dos sujetos en la relacin jurdica econmica: El librador (comerciante obligado al pago de la letra de cambio) y el
beneficiario (prestamista). El librado era ficticio. En ste estado de evolucin, la letra de
cambio constituye un instrumento probatorio y de ejecucin del contrato de cambio.
Ms tarde, las funciones que cumple la letra de cambio se jerarquizan, pues,
manteniendo las funciones de ser un instrumento probatorio y de ejecucin del
contrato de cambio/60, se convierte en un activo medio de crdito, expandiendo de esta
forma su uso en la actividad econmica mercantil. As nace la clusula a la orden,
permitiendo la transferencia del ttulo sin las formalidades del Derecho comn o general.
El primer cuerpo normativo en consagrar la clusula a la orden fue la
Ordenanza de 1673 de Francia. Posteriormente, el Cdigo de Comercio Francs de 1807,
otorg la obligatoriedad de esta clusula y fij las caractersticas propias del documento.
En una etapa posterior, se logra la independencia o autonoma de la letra de
cambio con respecto al contrato de cambio que le dio origen, como consecuencia del
reestudio de los antecedentes histricos de ella (se analiz la stipulatio y, contratos
literis, del Derecho Romano), y del aporte fundamental de los estudios doctrinarios de
Karl Einert/61, quien sistematizando la materia, hace resaltar el carcter autnomo del
instrumento (letra de cambio).
As, Einert proclam sus cuatro famosos principios que, hasta hoy, constituyen la
base esencial del sistema cambiario:
a) la letra de cambio, es el papel moneda de los comerciantes, quienes en ese
sentido, actan igual que el Estado, emitiendo su propio papel moneda, sin ninguna
reserva ni posibilidad de impugnar el valor;
b) el ttulo no es un simple documento probatorio, pues es el soporte material de la
promesa irrevocable (obligacin jurdica de con tenido econmico);
c) la letra de cambio opera separadamente respecto de la relacin jurdica
fundamental o respecto del contrato originario en el cual tiene su origen y,
d) la obligacin cambiaria tiene su fundamento en una promesa unilateral
dirigida al pblico/62.
59 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Derecho comercial. Ttulos de Crdito, Contratos Mercantiles y Operaciones Bancarias. Coleccin
Manuales Jurdicos N 84. Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. Santiago. 1994. Pgina 69.
60 Puede sealarse provisionalmente que por el contrato de cambio, se conviene que una persona pague o haga pagar una suma de
dinero en un lugar distinto de aquel en que el contrato se celebra. O como lo seala el artculo 620 del Cdigo de comercio El contrato
de cambio es una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o
hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
61 EINERT, KARL. Aspectos desarrollados en su obra El Derecho de Cambio segn las Operaciones de Cambio del siglo XIX,
publicada en 1839.
62 ESCUTI A., IGNACIO. Ttulos de Crdito. Editorial Astrea. 4 Edicin. Buenos Aires. 1995. Pgina 23.
141

APUNTES DE CLASES
Sea cual fuere su origen/63, lo cierto es que la letra de cambio aparece como medio
de realizar el transporte de monedas de una plaza a otra y que, por su uso generalizado
en ferias, pas a convertirse en un ttulo de crdito. As vino a reemplazar la moneda de
oro y plata, sobre todo cuando se incorpor el endoso como caracterstica de aquellas
letras de cambio destinadas a la circulacin.
La primera legislacin en regular sistemticamente la letra de cambio, fue como ya
hemos sealado precedentemente, la Ordenanza Francesa del ao 1673, que codific la
legislacin mercantil y se ocup de la letra de cambio. Posteriormente, se regul en el
Cdigo de Comercio Francs del ao 1807, en que la letra de cambio era el resultado del
contrato de cambio, sin perjuicio, de la regulacin de la misma, en las normas contenidas
en las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737, en que se dedica un captulo de acabada
reglamentacin, a la letra de cambio, y cuyos principios generales que animaron sus
disposiciones an perviven en ciertos ordenamientos jurdicos, especialmente en el
chileno, sin perjuicio de la adecuacin de las mismas a los tiempos actuales de desarrollo
de la institucin.
II.FUNCIN ECONOMICA Y JURIDICA DE LA LETRA DE CAMBIO EN SU ORIGEN:
La letra de cambio nace a la vida jurdica y mercantil como una forma de probar y
de ejecutar al contrato de cambio.
En lugar de cambiar monedas de una plaza a otra, los comerciantes del medio-evo
empleaban este instrumento para evitar los riesgos y los gastos que implicaba el traslado
del dinero del dinero de un lugar a otro.
Ahora bien, cuando la letra de cambio fue considerada por su propio valor,
independiente del contrato de cambio, se convirti en un instrumento de pago, para lo
cual fue necesario incluir la clusula a la orden; la aceptacin del librado
incondicional y la imposibilidad de oponer excepciones, para de esta forma no
entrabar su circulacin.
Actualmente, este instrumento mercantil puede ser utilizado como prueba y para
ejecutar el contrato de cambio, como medio de pago y de circulacin, para solventar
obligaciones, como instrumento de crdito comercial o financiero, constituye un utilizado
instrumento de operaciones comerciales internacionales, etc.
III.NATURALEZA JURDICA DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de los problemas tericos derivados del estudio de las obligaciones
cambiarias, uno de los principales lo constituye determinar la verdadera naturaleza
jurdica de la letra de cambio, sobre todo si se tiene presente que resulta del todo
trascendental abordar esta materia, en la medida que de la posicin que se adopte sobre
el particular, podrn derivar diferentes efectos jurdicos para los intervinientes a la hora
de determinar el correcto sentido y alcance de las disposiciones que la reglamentan. De
este modo, la doctrina ha discurrido sobre la explicacin que debe darse, acerca de por
qu queda obligado con un tercero quien firm la letra de cambio, tercero con el cual el
aceptante nunca tuvo relacin jurdica ni econmica, tercero que, al aparecer como
portador legtimo del documento, puede ejercer todos los derechos emanados de l.
63 Sin perjuicio de lo anterior, tambin existi un inters supraindividual asociado al uso generalizado de la Letra de Cambio: cual es,
que de esa manera se impeda la salida de los metales valiosos del territorio de los Estados.
142

APUNTES DE CLASES
En su obra Naturaleza jurdica de la Letra de Cambio, Eugenio Bulygin/64

ha manifestado que el problema surge de una de las caractersticas propias de la letra de
cambio: La abstraccin. Bulygin, sostiene que todas las teoras que se han elaborado
sobre el tema, tienden, con mayor o menor acierto, a explicar cmo una persona, cuya
firma aparece en la letra de cambio, est obligada a pagar su importe, aunque nunca
haya tenido voluntad de obligarse; por ejemplo, cuando estamp su firma en un papel en
blanco, o cuando la letra de cambio le fue arrancada compulsivamente, siempre que
quien exija el pago sea un tenedor de buena fe del instrumento respectivo.
A travs de las distintas posiciones doctrinarias, se ha pretendido explicar el
fundamento de la obligacin de pagar (fase pasiva) y el del derecho de exigir el cobro
(fase activa).
Sin perjuicio de la existencia de las distintas teoras elaboradas para ello, creemos
pertinente, hacer referencia slo a las ms importantes y, por lo mismo, las que tienen
mayor poder vinculante en la literatura jurdica.
Las primeras/65 constituyen un conjunto de teoras que tuvieron un carcter
netamente contractualista y hacan actuar una serie de contratos (compraventa, cesin
de crditos, delegacin, mandato, etc.), para explicar la situacin de los distintos
obligados (librador, endosante, aceptante, etc.). Damos somera revista a alguna de ellas:
Para la teora de la cesin, seguida por autores como Dalloz, Pardessus, Boistel y
otros, la transferencia de la letra de cambio al tomador y a cada uno de los dems
intervinientes por medio del endoso, tiene el carcter de cesin de crditos, de lo que se
deriva que los respectivos cedentes sern responsables ante sus cesionarios de la
provisin de fondos, como derecho que le asista al cedente. La cesin se perfeccionara
mediante la aceptacin por el girado.
Sostenida por Pothier, Delamarre y otros, la teora del mandato seala que el acto
jurdico entre el librador y el librado es un mandato que se perfecciona por la existencia
misma del documento. El girado se obliga a ejecutar y cumplir el mandato encomendado.
Esta teora presenta el insalvable inconveniente de que el mandato como convencin es
un acto esencialmente revocable y que no puede explicar el fenmeno de la letra girada
sobre el librador mismo.
Para la teora de la delegacin, el librador es un delegante, el librado un
delegado y el tomador un delegatario. La aceptacin confiere un derecho al portador en
su contra, transformando al delegado en un fiador del delegante, que sera el punto
preciso que caracteriza a la letra de cambio. El girado ha prestado su aceptacin a los
posibles portadores, constituyndose por adelantado en deudor de todos aquellos que
eventualmente lleguen a poseer el ttulo. Esta misma mecnica se produce por la va del
endoso. Por la orden dada por el librador al girado, la provisin y crdito del librador
contra el girado se inmoviliza, mientras tanto el crdito no se extingue lo que trae como
consecuencia que si el librador tuviese que pagar al vencimiento tendra el derecho de
repetir contra el girado y hacer valer la garanta prevista en su primitivo crdito. La
novacin no se presume de ningn modo.
Estas primitivas concepciones, quedaron totalmente superadas con la publicacin
64 BULYGIN, EUGENIO. Naturaleza Jurdica de la Letra de Cambio. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1961. Pgina 15.
65 Todas ya superadas.
143

APUNTES DE CLASES
de la clebre obra de Karl Einert/66.

Un importante sector de la doctrina italiana (Rocco, Navarrini, Messineo, etc.)
acogi la teora de la voluntad unilateral,/67 conforme a la cual, el librador asume por
su sola voluntad el compromiso de pagar el ttulo valor, no a persona determinada, sino
determinable, esto es, a quien al vencimiento aparezca como portador legtimo.
Yadarola/68 ha manifestado que la teora de la voluntad unilateral explica, con
bastante claridad, la obligacin del librador cambiario respecto de cualquier tercero
tenedor de buena fe o, lo que es lo mismo, el derecho originario del portador frente al
deudor con quien nunca tuvo relacin directa. Sin embargo, esta doctrina, ha sido
tachada de insuficiente, por no comprender todos los supuestos factibles que pueden
darse en el libramiento y aceptacin de la letra de cambio. En efecto, esta teora, exige
la existencia de la voluntad de obligarse cambiariamente la cual muchas veces puede no
haber existido (cuando el ttulo se ha confeccionado por ejemplo por error o por broma)
sin que por eso quede afectada la eficacia de la obligacin cambiaria.
Jacobi, Bolaffio y Mossa, entre otros, han construido la denominada teora de la
apariencia 69, conforme a la cual, se niega todo valor o significacin a la voluntad en la
creacin de la letra. La que encuentra la fuente de la obligacin cambiaria en la
apariencia jurdica de una declaracin vlida de voluntad. La confianza que suscita el slo
hecho de haberse creado un ttulo con las formas exigidas por la ley, hace que el
suscriptor quede obligado cambiariamente. Los partidarios de esta teora sostienen que el
legislador protege el sentimiento colectivo de seguridad que debe acompaar a las
relaciones cambiarias, a fin de que se desenvuelvan de conformidad con los intereses del
trfico moderno. De ah que el deudor no puede invocar algo contrario a la voluntad
aparente emergente de la literalidad del ttulo. A diferencia de la anterior, sta teora
explica satisfactoriamente el aspecto activo de la relacin cambiaria: el tercero goza de
un derecho insensible a las defensas oponibles relativas a los poseedores precedentes, en
virtud de la confianza que merece el ttulo como tal.
La teora de la obligacin literal y abstracta explica con mayor nitidez toda la
mecnica de la letra de cambio. La obligacin cambiaria es literal, formal, vlida en s
misma que permite su circulacin pudiendo hacerse valer en el propio documento sin que
el obligado pueda alegar o discutir excepciones personales. La obligacin se encuentra
incorporada al documento mismo no como un simple instrumento probatorio sino que
constituye su plena validez y quienquiera que sea su tenedor tiene el derecho de exigir la
ejecucin de la obligacin. El librador que se oblig con el tomador en virtud del contrato
celebrado con el que obliga tambin con todos los que, por la va del endoso resulten ser
portadores. Con ello la letra de cambio pasa a ser un ttulo abstracto, autnomo, que se
basta a s mismo, por tener en s, el objeto y la causa de la obligacin.
Ha habido un sinnmero de otras teoras especialmente de la escuela alemana,
destinadas a dar una explicacin jurdica y a fundamentar la naturaleza jurdica de la letra
de cambio, no obstante, al tomar aspectos de una u otra corriente dominante, hacen que
66 EINERT, KARL. El derecho de cambio segn las operaciones de cambio en el siglo XIX. publicada en el ao 1.839.
67 ESCUTI, IGNACIO. Obra citada Pgina 23 y siguientes.
68 YADAROLA, MAURICIO. La fuente de la obligacin cambiaria en el derecho argentino, en Homenaje al doctor Mauricio Yadarola.
Direccin General de Publicaciones. 2 volmenes. Crdoba. Ao 1963. Volumen I, pgina 48.
69 ESCUTI, IGNACIO. Obra citada Pgina 24 y siguientes.
144

APUNTES DE CLASES
sean doctrinas menores que, para efectos de este curso, no resultan relevantes ni
procede realizar su acabado estudio.
Debe tenerse presente, que producto de las modernas formas de contratacin
comercial, han puesto en trance de reelaboracin una serie de teoras tradicionales sobre
los ttulos de crdito, precisamente por el hecho de resultar insuficientes a la hora de
explicar y fundamentar jurdicamente, una serie de contratos y, especialmente, formas de
contratacin, que han sido consecuencia de los avances tecnolgicos y cientficos 70.
IV.DEFINICIONES ACERCA DE LA LETRA DE CAMBIO.
Existen tantas definiciones, como cuantos autores se han ocupado del tema, no
obstante, por su carcter didctico, reproduciremos las ms destacables. Segn el Art.
632 del CCOM (derogado por la Ley N18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar), la
letra de cambio era un mandato escrito, revestido de las formas previstas por la
ley, por el cual el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la
persona designada o a su orden.
Definicin de antigua prosapia jurdica, inspirada en el Cdigo de Comercio Francs
del ao 1807, pero que no corresponde al verdadero rol de la letra de cambio en la
actualidad y que presentaba el inconveniente de emplear la desafortunada expresin
mandato, la que poda interpretarse en el sentido que ella tiene en el Derecho Civil,
comn o general, vinculando a la letra de cambio con la idea de convencin o contrato y,
en consecuencia, con la nocin de causa, que le son ajenas.
Segn el profesor Ricardo Sandoval Lpez,/71 la letra de cambio es un ttulo de
crdito que contiene la orden, no sujeta a condicin, de pagar una cantidad
determinada o determinable de dinero, en la poca fijada en ella o a su
presentacin, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su
orden o con el portador legtimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan
hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno
de los nombrados.
Ripert /72, destacado jurista francs, define la letra de cambio como un ttulo
que remitido por el librador al beneficiario da a este ltimo el derecho de
hacerse pagar a una letra determinada, en general fijada por la costumbre, de
una suma de dinero por el librado.
Cmara/73 define la letra de cambio como el ttulo de crdito formal y
completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a
su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar
determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.
70 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho Mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo del profesor SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en
el Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pginas 77 y siguientes.
71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 75.
72 Ibdem. Pgina 74.

73 CMARA, HCTOR. La letra de cambio y el pagar se transforman en simple quirgrafo para la admisin al pasivo concursal?,
en Estudios en homenaje al profesor doctor Rodolfo O. Fontanarrosa. Facultad de Derecho Universitaria. Rosario. Ao 1981. Pginas
191 y 192.
145

APUNTES DE CLASES
A su turno, Legn expresa que la letra de cambio es un ttulo de crdito

abstracto por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra, llamada
girado, de pagar incondicionadamente a una tercera persona, llamada tomador
o beneficiario, una suma determinada de dinero en el lugar y el plazo que el
documento indica.74
Fernandz Ruiz,/75 la define como una promesa de pago que una persona
llamada librador hace a otra llamada tomador, y a cargo de una tercera que
recibe el nombre de librado.
En su tratado de Derecho Comercial nacional, don Jos Parga Gacita, define la
letra de cambio como una orden escrita, revestida de las formas prescritas por la
ley, por la cual una persona llamada librador o girador, ordena a otra,
denominada librado o girado, que pague una cantidad de dinero a su orden o a
una tercera persona, llamada tomador, beneficiario o tenedor regular, en un
lugar y en tiempo determinados./76.
En fin, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 25 de
noviembre de 1983, define la letra de cambio como un documento incausado, propio
del comercio humano, que reemplaza al dinero y en virtud del cual su portador
tiene derecho a exigir del ejecutado el pago de la suma de dinero que ella
consigna./77
La actual Ley N18.092 no define la letra de cambio, sin embargo, seala sus
requisitos esenciales. (Ver artculo 1 de la Ley N 18.092 que establece normas sobre
Letra de Cambio y Pagar.)
V. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA LETRA DE CAMBIO:
Antes de iniciar el anlisis pormenorizado de la reglamentacin que rige la letra de
cambio en el ordenamiento jurdico chileno, es conveniente hacer una breve referencia a
las personas que intervienen en el ttulo de crdito en estudio. Para efectos slo
didcticos - y provisionales -, recurriremos a las definiciones que el derogado artculo 623
del Cdigo de comercio entregaba al efecto, con ciertas modificaciones.
Por librador (girador) debe entenderse la persona natural o jurdica, que emite el
ttulo, que lo crea o gira, es decir, quien ordena pagar la cantidad convenida y gira la
letra.
Librado (o girado) es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a
cuyo cargo se gira la letra.
Beneficiario - Tomador (antiguamente tomador) es la persona designada o a cuya
orden debe pagarse la suma de dinero o como sealaba el referido artculo derogado es la
persona a quien debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse.
Aceptante es el librado (o girado) que admite la orden de pagar la letra de
cambio. Su aceptacin se perfecciona por la firma por el mismo en el documento.
74 LEGN, FERNANDO. Letra de cambio y pagar. Ediar. Buenos Aires. 1.966.
75 FERNANDEZ RUIZ, JOSE LUIS. Fundamentos de Derecho Mercantil. Editorial. Revista. de Derecho Privado. Madrid. 1991. Pgina
444.
76 PARGA GAZITA, JOS. Derecho Comercial. Editorial. Distribuidora Forense Limitada. 3 Vols. Santiago. 1993. Tomo I, Pgina
337.
77 Gaceta Jurdica, N 42, Pgina 39, ao 1.983.
146

APUNTES DE CLASES
Endosante es el que transmite a otro sujeto el documento en virtud del endoso, o

el que transmite a otro la propiedad de la letra de cambio en virtud del endoso (endoso
traslaticio de dominio), o la constituye en prenda la letra de cambio (endoso en garanta
prendaria) o confiere mandato para su cobro (endoso en comisin de cobranza).
Endosatario (o cesionario) es l quien adquiere la promesa de pago incorporada
en el documento por el endoso (endoso traslaticio de dominio).
Avalista es el que, extrao o no a la realizacin de la letra, afianzan o garantizan
su pago por una obligacin particular que lo constituye en deudor solidario con uno o ms
de los ya obligados al pago de la letra de cambio.
Portador (tenedor o poseedor) es quien adquiere el ttulo de crdito segn su
ley de circulacin y tiene derecho a exigir la prestacin convenida o como sealaba la
mentada disposicin legal, el actual propietario de la letra de cambio.
VI. REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. LEGISLACIN
ANTERIOR A LA LEY N18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar.
En Chile, el primer antecedente jurdico de la letra de cambio lo encontramos en las
Ordenanzas de Bilbao, normas jurdicas que rigieron en el pas durante la colonia y en
los primeros tiempos de la independencia nacional, que trataba en su captulo XIII De la
letra de cambio, sus aceptaciones, endosos, protestos y trminos.
Esta legislacin (Ordenanzas de Bilbao), en su momento, fue de gran
trascendencia en la actividad mercantil, ya que adelantndose a todas las legislaciones
de la poca, sus principios consagrados legislativamente, fueron de tal importancia, que
hasta el da de hoy ostentan gran cabida en los modernos y contemporneos cuerpos
legales destinados a regular esta materia.
No obstante el progreso que significaron las Ordenanzas de Bilbao, ellas no
fueron sufcientes para las exigencias y necesidades del pujante comercio de la Repblica.
As, en el Cdigo de Comercio Chileno, se aborda la materia, tomando como base las
Ordenanzas de Bilbao y el Cdigo de Comercio Espaol del ao 1829. De las
primeras, se conserv las principales disposiciones contenidas en las mismas, siempre
que no estuvieran en oposicin con los usos y costumbres del comercio nacional y los
adelantos experimentados por la ciencia jurdica en orden a este contrato; de tal forma
que se suprimi en general para todas las operaciones mercantiles y en especial para
todo lo relacionado con la letra de cambio, los plazos de cortesa y los trminos de uso,
anteriormente muy comunes en la legislacin espaola; se quit el carcter de escritura
pblica que las Ordenanzas de Bilbao le atribuan, se estableci la independencia entre el
contrato y la letra de cambio; se reconoci en la letra de cambio un documento a la
orden, pero permiti su transferencia en conformidad a las reglas de la cesin de crditos;
se dieron claras y precisas definiciones de los trminos frecuentes en el contrato y en
letra de cambio; se permiti la negociacin de la letra de cambio girada a la orden del
propio librador; se estableci, - apartndose de la legislacin francesa - que el portador
de una letra de cambio protestada, no tiene en caso alguno, derecho a la provisin de
fondos y, en fin, dio normas oportunas sobre los eventos de la quiebra.
La primitiva legislacin del Cdigo de Comercio nacional en materia de letra y
contrato de cambio, sufri importantes modificaciones respecto de la letra de cambio, la
principal fue la que se contuvo en el Decreto Ley N 777 de fecha 19 de diciembre de
147

APUNTES DE CLASES
1925. As, de ser slo un medio de ejecucin de un contrato de cambio, nico aspecto
que se consideraba en el Cdigo de Comercio nacional para la letra de cambio, pas a ser
independiente de la operacin que le haya dado origen, al suprimirse la exigencia de que
sean distintos el lugar del giro y el del pago de la letra.
La forma tambin sufri modificaciones, en cuanto a que fueron suprimidas algunas
menciones que no posean ninguna utilidad ni objeto, como las relativas si el precio de la
letra se pag o si fue el valor en cuenta con el tomador, y el nombre y apellido de la
persona de quien se reciba dicho precio.
La clusula valor en s mismo que conforme el artculo 639 del Cdigo de
Comercio, deba insertarse en las letras giradas a la orden del propio librador, fue
tambin eliminada por no responder a las razones de orden prctico.
Tambin sufrieron modificacin las disposiciones relativas al endoso,
desechando las menciones inoficiosas y se cambia el rgimen del endoso traslaticio.
Incluye la obligacin de indicar valor en cobro u otra equivalente para entender
perfecto el endoso en comisin de cobranza.
Introdujo un endoso que hasta ese momento era desconocido en nuestro
ordenamiento jurdico: El endoso en garanta por el que la letra se constituye en prenda y
se le otorga al endosatario, como acreedor del endosante, el derecho de cobrar la letra y
aplicar su valor al pago del crdito. Se manifestaba con la clusula valor en garanta
u otra semejante.
La importancia del Decreto Ley N 777, es que introdujo tmidas reformas al
rgimen de la letra de cambio, desligndola definitivamente del contrato de cambio,
eliminando la necesidad de que sta fuera girada de una plaza a otra (distancia-loci),
requisito que con inusitada frecuencia se burlaba mediante el subterfugio de fechar las
letras en una plaza distinta de la del pago; tambin se pretendi desligar de la nocin de
negocio casual; no obstante, que se continu reglamentando la provisin de fondos
mantenindose la norma segn la cual la aceptacin dada por el girado o librado no haca
presumir la provisin.
Qued pendiente en ese entonces, el vaco de la inoponibilidad de excepciones, que
slo la jurisprudencia vino a colmar, dando cabida a los inconcusos principios de la
doctrina, no obstante la ausencia del texto positivo.
3 PARTE: LA LETRA DE CAMBIO. REGULACIN ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO.
(ANLISIS DE LA LEY N18.092).
SUMARIO:
I.- Generalidades acerca de la legislacin positiva nacional. II.- Principios
cambiarios contenidos en la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagares. III.- Reglas
aplicables a todo acto cambiario. IV.- La emisin, giro o libramiento. Especial referencia a
los elementos o menciones esenciales, naturales y accidentales de la letra de cambio. V.La letra de cambio girada, librada o emitida en blanco. VI.- La circulacin. Estudio
especial del endoso. VII.- La aceptacin de la letra de cambio. VIII.- La garanta y el aval.
IX.- El vencimiento de la letra de cambio. X.- El pago de la letra de cambio. XI.- El
protesto de la letra de cambio. XII.- Acciones cambiarias. XIII.- Prescripcin de las
148

APUNTES DE CLASES
acciones cambiarias. XIV.- El extravo de la letra de cambio.

I. GENERALIDADES ACERCA DE LA LEGISLACION POSITIVA NACIONAL.
La Ley N18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, promulgada el 14 de enero
de 1982, dict nuevas normas sobre la letra de cambio y derog los ttulos X y XI del
Libro I del Cdigo de Comercio, de tal forma que del primero slo se mantienen el artculo
620 y parte de los artculos 621 y 622, respecto del resto, el nuevo texto legal constituye
una reglamentacin detallada de la letra de cambio.
Con la normativa contenida en la Ley N 18.092, la letra de cambio, deja de ser
definitivamente el instrumento por medio del cual se realiza el contrato de
cambio; se elimina la figura de la provisin de fondos, con lo que la letra de cambio pasa
a ser un ttulo de crdito autnomo, cuyos antecedentes son las relaciones jurdicas que
le dieron origen; el endoso en blanco determina que la letra constituye un
instrumento al portador, cuya transferencia se hace por la sola entrega
material, es decir, esta nueva legislacin expresa una normativa legal conforme
al trfico comercial contemporneo que no encontraba correspondencia con la
reglamentacin del Cdigo de Comercio, reafirmando a la letra de cambio como
instrumento de crdito, dentro del trfico mercantil.
Haciendo una somera revista, puede indicarse que las principales innovaciones
introducidas por la ley N 18.092 son, a saber:
a. - que confiere definitivamente a la letra de cambio la calidad de ttulo de
circulacin autnoma, quedando del todo desligado de su negocio causal o relacin
fundamental, que le sirve de fuente de origen;
b. - suprime la obligacin del librador de proveer fondos al librado, pasando a ser
sus relaciones extracambiarias, es decir, independientes de la letra;
c. - admite en forma expresa, la insercin en el ttulo la clusula de reajuste y de
intereses sobre la cantidad librada;
d. - no necesita expresar su carcter de ttulo a la orden, de manera tal que,
aunque no lleve esa clusula a la orden es transferible por endoso, a menos que el
librador inserte en ellas la clusula no endosable, o no transferible u otra expresin
equivalente;
e. - consagra el principio de la inoponibilidad de las excepciones que el deudor
pudiere tener en contra del endosante o los portadores anteriores;
f. - establece formalmente el endoso en comisin de cobranza; admite los pagos
parciales de la cantidad librada, en cuyo caso la letra puede protestarse por el saldo
insoluto;
g. se establece en la ley, que la letra devenga intereses corrientes a partir de la
fecha de vencimiento;
h. - reemplaza el pago por intervencin por el pago por subrogacin
consagrado en el Derecho civil comn o general;
i. - establece un nuevo sistema aplicable al extravo de la letra de cambio;
j. - atribuye el carcter de acto de comercio a todas las operaciones sobre letras
de cambio, pagars, cheques y dems documentos a la orden;
k. - crea una figura delictiva, sancionando al que, en la gestin preparatoria de
la va ejecutiva, tache de falsa una firma autntica puesta en cualquier
149

APUNTES DE CLASES
documento a la orden;
l. - establece que la tacha de falsedad de la firma opuesta por cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, en la gestin preparatoria de la va
ejecutiva, se tramitar como incidente dentro del mismo procedimiento;
m. - suprime figuras en desuso o que carecen de razn de ser, como las libranzas,
la resaca o letra de recambio al librador por cuenta del ordenador, etc.
n. - Con relacin al aval, se establece que este puede ser general, en cuyo caso
el avalista responde en los mismos trminos que el aceptante, o bien limitado a
tiempo, cantidad o persona determinada, en cuyo caso el avalista responder
slo en los trminos que se haya impuesto.
. - Introduce interesantes modificaciones a la nocin de protesto, ya que
adems de verificarse por los Notarios u Oficiales del Registro Civil en lugares donde no
ejerzan los oficios aqullos, podrn hacerlos los Bancos, encargndose la Ley,
precisamente de modificar el procedimiento de protesto a cargo de Notarios y Oficiales
del Registro Civil y reglamentando detalladamente el que realicen los Bancos.
o. - Respecto a la prescripcin de las acciones cambiarias la ley se encarga de
disminuir el plazo a un ao, que conforme a lo que dispona el artculo 761 del Cdigo
de Comercio, era de cuatro aos. Las acciones de reembolso prescriben el plazo de seis
meses, e innovando respecto de lo dispuesto en el artculo 762 del citado cuerpo legal,
segn el cual la demanda en contra de cualquiera de los principales deudores interrumpa
la prescripcin respecto de todos, se establece que la demanda judicial slo
interrumpe la prescripcin respecto del obligado a quien se le notifica sta.
a)
b)
c)
d)
II. PRINCIPIOS CAMBIARIOS CONTENIDOS EN LA LEY N 18.092 SOBRE LETRAS

DE CAMBIO Y PAGARES.
La Ley N 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar, adhiere a los principios
jurdicos contenidos en la Ley Uniforme de Ginebra, haciendo decididamente de la
letra de cambio un ttulo crediticio, un ttulo valor conforme a la normativa jurdica ms
en boga en el campo del derecho mercantil de los pases ms cultos y modernos.
En cuanto a los principios cambiarios contenidos en la Ley N 18.092 78, stos
pueden sintetizarse en los siguientes:
Los actos cambiarios son unilaterales, independientes y abstractos;
existe independencia del negocio causal con el negocio cambiario;
inoponibilidad de excepciones y, en fin,
literalidad y derecho incorporado al ttulo.
Que los actos jurdicos cambiarios sean unilaterales, independientes y
abstractos, quiere decir que, el giro, la aceptacin, el endoso y el aval, son todos, actos
jurdicos unilaterales, en el sentido de que, para su perfeccionamiento, slo requieren
de la voluntad del obligado, manifestada en la forma determinada por la ley, que
consiste generalmente en la mera firma del obligado, estampada en el
documento.79 La independencia de los actos cambiarios entre s, que no es sino la
78 Un anlisis pormenorizado de los principios contenidos en la Ley N 18.092 se encuentra en la obra del Profesor PUELMA
ACCORSI, ALVARO. La letra de cambio y Pagar. Ley N 18.092. De la Editorial Jurdica de Chile. 1 Edicin. Santiago. 1984. Pgina
19 y siguientes.
79 Respecto al giro ver Artculo 1 N 7; a la aceptacin, Artculo 33; al endoso Artculo 17 inciso.2; al aval Artculo 46.
150

APUNTES DE CLASES
lgica consecuencia de su carcter unilateral, lo establecen inequvocamente el artculo

7 de la Ley N 18.092/80 y se deduce, tambin, de lo prescrito en el artculo 28 de la
misma, que se refiere a las excepciones que se pueden oponer en materia cambiaria. 81
Este mismo principio de la independencia ya se encontraba expresado en nuestro
Cdigo de Comercio, en su artculo 635, pero restringido al evento de falsificacin de las
firmas.
Con relacin al carcter de abstractos de los actos cambiarios, esto es, que no
requieren expresar la causa para su validez, ella se infiere de la eliminacin de los textos
legales, de toda referencia a las relaciones causales entre librador y librado, y de la
relacin librador y beneficiario. Tambin conforma la vigencia de este principio lo
dispuesto en el artculo 79 inciso 1 de le Ley N 18.092/ 82, que consagra la solidaridad
cambiaria en el pago del documento de todos los obligados por el solo hecho de
su firma.
En razn de que los actos cambiarios son unilaterales, independientes y abstractos,
se deduce dogmticamente que ellos son independientes del negocio causal que
les vio nacer, principio que se justifica por las necesidades de circulacin y pago del
documento.
De regularse de otra manera, la validez y cumplimiento de los actos cambiarios
quedara subordinado al negocio causal que les dio origen, con los problemas y
dificultades en materia probatoria que de ello se derivaran para la circulacin de los
ttulos de crdito/83.
Doctrinariamente se ha entendido por el principio de la inoponibilidad de
excepciones, que el demandado por acciones cambiarias, slo puede oponer a la
demanda las excepciones reales y las personales suyas, entendindose por excepciones
reales las que constan del documento y por personales todas las dems, y no puede
oponer las excepciones exclusivamente personales que correspondan a otros obligados.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Ley N 18.092 ya citado
precedentemente.
Finalmente, la literalidad en materia cambiaria consiste en que el documento
debe bastarse a s mismo; y por incorporacin del derecho al ttulo, se entiende que los
derechos derivados de la letra de cambio slo pueden ejercerse acompaando el ttulo
mismo, y a que este ltimo se le aplican las reglas de transferencia y garanta de las
cosas corporales, ya que se confunden, indisolublemente, los derechos incorporales con
la materialidad del documento.
III.REGLAS APLICABLES A TODO ACTO CAMBIARIO.
80 Artculo 7 de la Ley N 18.092. La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en sta
aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el ttulo no obligue a
alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del ttulo para
las dems personas que lo suscriben.
81 Artculo 28 de la Ley N 18.092. La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
82 Artculo 79 de la Ley N 18.092. Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes,
quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms los reajustes e intereses, en su caso.
83 No obstante, la independencia entre el negocio causal y el cambiario no es absoluta. En el inciso II del artculo 12 de la Ley N
18.092, se seala que el pago del documento dado para facilitar el cobro de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la
concurrencia de lo pagado.
151

APUNTES DE CLASES
En materia de representacin y agencia oficiosa el Art. 8 de la Ley N 18.092,

que sigue muy de cerca al artculo 8 del Proyecto de Ley Uniforme de Ginebra, establece
que los problemas de falta o insuficiencia de personara o representacin en la
celebracin de actos cambiarios, no invalidan stos. La falta de representacin
importa que el acto no obliga al presunto representado, sino que al supuesto
representante. El supuesto representante que paga, en los casos tratados en este
artculo, pasa a tener los mismos derechos que tendra el supuesto representado, en
especial, en cuanto a las acciones cambiarias, en atencin a que por el slo efecto de la
ley, resulta obligado slo el supuesto representante, derecho que queda radicado en el
patrimonio del portador legtimo; una ratificacin posterior no puede liberar al supuesto
representante sin el consentimiento del portador legtimo, y de los endosantes si los hay.
En cuanto al reemplazo de firmas, el Art. 9 de la Ley N 18.092, que no tiene
origen forneo, establece que la firma en los actos cambiarios puede substituirse por
la impresin digital efectuada ante Notario o ante Oficial del Registro Civil, en la localidad
donde no hubiere el primero. De esta suerte, la ley tiende a facilitar el uso de los
instrumentos cambiarios a los analfabetos y a los impedidos de firmar por cualquier
causa.
IV.
LA EMISIN, GIRO O LIBRAMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO - LOS
ELEMENTOS O MENCIONES DE LA ESENCIA, DE LA NATURALEZA Y MERAMENTE
ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO.
El giro o libramiento, es la orden de pago, estampada en el documento, bajo
la firma de quien la da, llamado librador, que se hace responsable de ella./ 84.
Pueden ser libradoras una o ms personas naturales o jurdicas.
En la mayora de los casos la emisin o giro de una letra de cambio tiene su origen
en la existencia de una relacin jurdica subyacente o fundamental previa al nacimiento
de la letra de cambio; hacindose cargo de una vieja discusin en doctrina a propsito de
la interpretacin de los Art. 124 del CCOM (hoy derogado) y el Art. 37 de la Ley de
Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques/85, se seal expresamente en su Art. 12 de la
Ley N 18.092 que: el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen,
salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen
novacin. Agrega la disposicin en comento, en su inciso 2, que el pago de una
letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin o
para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado, manteniendo
un principio de general aplicacin en el Derecho, porque la letra de cambio ha sido
utilizada como documento para instrumentalizar un determinado crdito, en todo o en
parte, de forma que su pago consecuencialmente extinguir el todo o parte del crdito
que le sirve de soporte. Aplicacin del principio general de derecho de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
La letra de cambio, como algunos ttulos de crdito, participa del carcter formal,
esto es, debe emitirse respetando determinadas solemnidades prescritas por la ley, bajo
sancin de que si no se cumple con ellas, no valdr como tal.
84 PUELMA ACCORSI, ALVARO. Obra citada. Pgina 23.
85 Artculo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
El cheque girado en pago de obligaciones no produce la
novacin de stas cuando no es pagado.
152

APUNTES DE CLASES
Obedeciendo a su carcter formal, existen determinadas enunciaciones que la Letra

de Cambio obligatoriamente debe contener, otras que se entienden forman parte del
ttulo por su propia naturaleza y, en fin, existen otras menciones que pueden ser
incorporadas facultativamente.
De esta suerte, son menciones obligatorias de la letra de cambio o de la esencia
el acto jurdico:
- La indicacin de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma del empleado en el
ttulo.
- La fecha de la emisin de la letra de cambio.
- El nombre y apellido de la persona a la que debe hacerse el pago.
- La orden no sujeta a condicin, de pagar una suma de dinero determinada o
determinable.
- El nombre, apellido y domicilio del librado.
- La firma del librador.
Por otra parte, son elementos o menciones de la naturaleza de la letra de
cambio:
- La clusula a la orden.
- El lugar del giro, emisin o libramiento de la letra de cambio.
- La poca del pago.
- El lugar del pago.
Finalmente, son elementos o menciones accidentales denominadas tambin
como menciones facultativas de la letra de cambio:
- La indicacin de la comuna dentro de la que se ubica el lugar del pago.
- La clusula de reajustabilidad.
- La clusula de intereses.
- La clusula devuelta sin gastos o sin protesto.
- Otras menciones que no alteren o afecten la esencia de la letra de cambio.
ANALISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS MENCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO.
1. LAS MENCIONES DE LA ESENCIA DE LA LETRA DE CAMBIO.
La mencin LETRA DE CAMBIO escrita en el documento mismo y en el IDIOMA
empleado en la confeccin del documento (Art. 1, N 1 de la Ley N 18.092), se justifica
y encuentra su fundamento en la necesidad de dejar claramente establecida la voluntad
de someterse al rigor cambiario, tanto de parte del acreedor como por parte de quienes
lleguen a intervenir en la circulacin de la letra de cambio.
1.1.- LA FECHA DEL GIRO, LIBRAMIENTO O EMISIN DE LA LETRA DE CAMBIO
(Art. 1, N 2 de la Ley N 18.092), tiene importancia en muchos aspectos, especialmente
en cuanto a la capacidad del librador o del aceptante o si stos se encontraban en
quiebra a su fecha.
Constituye una declaracin esencial en el sentido de que no puede ser reemplazada
153

APUNTES DE CLASES
ni integrada por otros elementos. La fecha es tambin importante para determinar el

vencimiento de las letras giradas a un plazo contado desde la fecha y el trmino de
presentacin para los casos de letras a la vista o a cierto tiempo de la vista, segn se
ver al estudiar el vencimiento de la letra de cambio.
No existen exigencias rigurosas en cuanto al modo empleado para registrar la
fecha, podr ser, por tanto, en palabras o por medio de cifras, en forma manual o por
medios mecnicos.
La omisin de la fecha en la letra de cambio, trae aparejada la sancin de
que el documento no vale como letra de cambio, al tenor de lo sealado en el
artculo 2 de la Ley N 18.092, no obstante, de conformidad a lo prescrito en el
artculo 11 del mismo texto legal, resulta aceptable y legtimo incorporar esa
mencin por parte del tenedor (legtimo), siempre que lo sea en cumplimiento
de las instrucciones dadas por el librador de la letra de cambio.
1.2.- EL NOMBRE Y APELLIDO DE LA PERSONA A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO
O A CUYA ORDEN DEBE EFECTUARSE EL PAGO (Art. 1, N 4 de la Ley N 18.092), es
decir, se requiere el sealamiento del beneficiario o tomador.
Sobre este punto es menester hacer algunas precisiones.
La ley al exigir slo el nombre y apellido del tomador-beneficiario, ha hecho que en
doctrina se discuta la validez de una letra cuyo tomador se designa por el cargo o funcin
que desempea. (Tesorero Regional o Comunal).
El Profesor Ricardo Sandoval Lpez/ 86 postula que cuando tal designacin no ofrece
dudas, debera admitirse el ttulo como letra de cambio.
Finalmente, aunque el texto de la ley guarda silencio sobre el particular, se ha
entendido que por no alterar la esencia de la misma, perfectamente podra haber
pluralidad de tomadores-beneficiario en una letra de cambio.
1.3.- EL NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL LIBRADO.
Si la letra de cambio es una orden de pago que se da a una persona, esa persona
debe estar determinada tanto para que se le pueda comunicar dicha orden, como para
que se pronuncie frente a ella, sea aceptndola o rechazndola.
De acuerdo con lo anterior, es esencial en la letra de cambio la indicacin del
NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL LIBRADO, (Art. 1, N 5 de la Ley N 18.092)
que podr ser una persona natural o jurdica.
Siendo la voluntad manifiesta de la ley la perfecta identificacin del librado,
debemos decir que, no es nula una letra de cambio que contenga algn error sobre el
nombre o razn social del librado, siempre y cuando no ofrezca dudas acerca de la
identidad de la persona a quien debe ser presentada para su aceptacin y pago. Sin
embargo, la inexactitud en la mencin del nombre del librado o el hecho de que no sea
ste completo producen la nulidad de la letra de cambio, en el caso de que su gravedad
sea tal que haga imposible la identificacin de una persona.
La Ley N 18.092, acepta la posibilidad de girar una letra contra varias personas,
sealando en el Art. 4 que en este caso todas ellas se considerarn librados, a
menos que expresamente se hubiere designado algn orden, en cuyo caso se
entender como librado slo al que aparezca en primer lugar en el documento y
86 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial. Obra citada. Pgina 79.
154

APUNTES DE CLASES
los dems, como librados subsidiarios, en el orden sealado.

Finalmente, conviene no confundir las calidades de librado y aceptante. El librado es
la persona designada por el librador para pagar la letra de cambio, y mientras sea slo
librado, no est obligado al pago de la letra. Slo una vez que acepta la orden de pago,
ser considerado como aceptante y se constituir en el principal obligado al pago de la
misma.
Para que nazca esta obligacin, es necesario que el librado se convierta en
aceptante, mediante su firma puesta en la letra de cambio, en la forma que se explicar
al referirnos a la aceptacin de la Letra de cambio.
La Ley N 18.092, permite que librador y librado sean una misma persona (Art. 3
de la Ley N 18.092), disposicin que encuentra su correspondencia en la Ley Uniforme
de Ginebra (Art. 2, inciso 2), caso en que entiende que la firma del librador vale
simultneamente como aceptacin de la letra de cambio.
1.4.- LA DESIGNACIN DEL DOMICILIO DEL LIBRADO (Art. 1, N 5 de la Ley N
18.092) tiene importancia el domicilio del librado para determinar el lugar en que debe
efectuarse el pago. El N 6 del artculo 1 de la Ley N 18.092, seala que si la letra no
indicare el lugar del pago, ste deber hacerse en el domicilio del librado
sealado en el documento. Como se analizar en las menciones de la naturaleza de
la letra de cambio, el lugar del pago es una mencin de la naturaleza, cuya omisin
se encuentra suplida por la ley en los trminos sealados, por ello, la designacin del
comicilio del librado es esencial en la letra de cambio.
En todo caso, es menester advertir que de conformidad a lo sealado en el artculo
5 de la Ley N 18.092 La letra de cambio puede girarse para ser pagada en el
domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o
en otra distinta. (Letra domiciliada).
1.5.- LA ORDEN NO SUJETA A CONDICIN DE PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO
DETERMINADA O DETERMINABLE. (Art. 1, N 3 de la Ley N 18.092). Esta expresin
contenida en la Ley N18.092, es diferente de la que indicaba el N 4 del derogado
artculo 633 del Cdigo de comercio (el cual expresaba la cantidad de dinero que el
librador manda pagar), pues ya se ha sealado que el Cdigo chileno defina la letra de
cambio como un mandato.
Esta mencin, que de paso describe el derecho que se incorpora a la letra de
cambio, es, como lo seala la Ley Uniforme de Ginebra, la orden pura y simple de
pagar una suma determinada.
Se debe tener presente, que la costumbre mercantil hace que en las letras de
cambio se mencione la cantidad de dinero (determinada o determinable) que debe
pagarse en letras y nmeros.
Esta doble indicacin no es exigida por la ley, pero permite esta prctica al tenor de
lo prescrito en el Art. 6 de la Ley N 18.092, que hace prevalecer una por sobre la otra.
Si el importe de la letra apareciera escrito a la vez en palabras y cifras, valdr la suma
escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras.
El fundamento de esta mencin, se finca en que la circulacin del ttulo debe
quedar protegida en su seguridad y certeza, no pueden existir condiciones o modalidades
155

APUNTES DE CLASES
para su pago.
1.6.- Finalmente, es tambin una mencin obligatoria y esencial de la letra de cambio la
FIRMA DEL LIBRADOR (Art. 1, N 7 de la Ley N 18.092), toda vez que el giro o emisin
de una letra de cambio constituye, como se analiz en su oportunidad al referirse a los
principios contenidos en la ley N 18.092), un acto jurdico unilateral.
Para que nazca a la vida jurdica este acto jurdico unilateral, es menester que se
exprese o manifieste la voluntad del obligado, recordando que el primer obligado al
pago de la letra de cambio es el libradio mientras no sea aceptada la letra de cambio por
el librado, de all la necesidad de que se firme por el librador. Este elemento esencial,
jams debe omitirse en el momento de la creacin de la letra de cambio. Todos los
dems pueden faltar y posteriormente ser integrados (por cualquier portador
legitimo de la letra de cambio y conforme a las instrucciones del librador o aceptante,
segn corresponda), con lo que se purifica o sanea el documento (Artculo 11 de la Ley
N 18.092).
En cambio, la falta de la firma del librador, convierte al ttulo en un papel sin valor.
En el caso de que el librador sea una persona jurdica, resulta obvio sealar que la
designacin comercial debe ser completa. Cuando firma un mandatario apoderado por el
librador, es necesario tener presente, que no basta la facultad especial otorgada al
mandatario para poner la firma a nombre del mandante, sino que tambin es necesario la
facultad para girar o librar letras de cambio.
2.LAS MENCIONES DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO: son aquellas
cuya omisin, se encuentra suplida por la propia ley, de consiguiente, no es indispensable
su sealamiento.
2.1.- LA CLUSULA A LA ORDEN, que para la doctrina tradicional, era una mencin
esencial de la letra de cambio, y as se consagr en el Art. 641 del CCOM (derogado). A su
turno, el Art. 1 de la Ley Uniforme de Ginebra, establece que la letra de cambio
contendr el nombre de la persona a la cual o a la orden de la cual debe
efectuarse el pago. Por su parte, el Art. 1 N 4 de la Ley N 18.092 dispone que la
letra de cambio deber contener el nombre y apellido de la persona a que debe
hacerse el pago o a cuya orden deba efectuarse, por lo tanto, conforme a este
precepto legal la letra de cambio puede ser nominativa o a la orden. En todo caso se
descarta la existencia de la letra al portador, la que puede transformarse en tal, en todo
caso, por el endoso en blanco de la letra de cambio y sin perjuicio, de lo que hemos
sealado que no se individualice originalmente al beneficiario por parte del librador,
pudiendo llenarse esta designacin en todo caso, posteriormente, conforme a sus
instrucciones, por el portador legitimo de la letra de cambio.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que an cuando no se contenga la
clusula a la orden, la letra es siempre susceptible de transferirse por medio del
endoso traslaticio de dominio (Art. 18 de la Ley N 18.092). El hecho que la clusula a la
orden pueda omitirse sin que afecte a la cesibilidad del documento, y, por aadidura, la
circunstancia de que el librador en virtud de una clusula especial (no endosable u otra
equivalente) indique que la letra de cambio sea nominativa, lleva a la conclusin que esta
es una mencin de la naturaleza del ttulo, en los trminos del artculo 1444 del Cdigo
156

APUNTES DE CLASES
Civil./87
2.2.- LUGAR DEL GIRO O EMISION, (Art. 1, N 2 de la Ley N 18.092), el lugar donde
es girada la letra de cambio, es de la naturaleza de la letra de cambio, toda vez que,
expresamente la ley se encarga de suplir el silencio de esta enunciacin. Si la letra no
indicare el lugar de la emisin, se considerar girada en el domicilio del librador,
que es una mencin esencial de la letra de cambio.
La Ley Uniforme de Ginebra, en su Art. 2, inciso tercero, seala la letra de
cambio que no indique lugar de su creacin se considerar como suscrita en el
lugar designado al lado del nombre del librador. Su importancia radica en saber
el lugar en que est domiciliado o reside el librador, esto es, el lugar al que debe acudir el
portador legtimo de la letra a ejercer su accin de regreso para hacer efectivas las
responsabilidades del girador frente a la circunstancia de no haberse aceptado o
pagado la letra en su oportunidad y para establecer las formalidades a que debe
sujetarse el libramiento de la letra de cambio, de conformidad a las normas de Derecho
internacional privado y al inconcuso principio del locus regit actum. (Art. 17 del CC/88 y
Art. 263 del Cdigo Bustamante o de Derecho Internacional Privado).
2.3.- La letra de cambio debe contener LA POCA DEL PAGO. (N 6 del Art. 1 de la
Ley N 18.092). La poca del pago se encuentra directamente relacionada con el
vencimiento de la letra, mas esta mencin la ley no la considera como esencial, sino
como de la naturaleza de la letra de cambio. As, la parte final de la citada disposicin
legal prescribe, ha suplido la voluntador del librador, al sealar que ... si (la letra) no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a su vista.
2.4.- En fin, constituye una mencin de la naturaleza de la letra de cambio EL LUGAR
DEL PAGO, que se encuentra contenido en la misma disposicin precitada (Art. 1, N 6
de la Ley N 18.092), pues ...si la letra no indicare el lugar del pago, ste deber
hacerse en el domicilio del librado sealado en el documento..., teniendo
especialmente presente que, si existe pluralidad de librados, deber indicarse un
domicilio nico para todos ellos. (Art. 1, inciso final de la Ley N 18.092), sin
perjuicio de que la letra, como ya se indicara, puede ser girada para ser pagada en el
domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o
en otra distinta.(Art. 5 de la Ley N 18.092).
3. LAS MENCIONES O CLAUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de las menciones que debe contener la letra de cambio, tenemos finalmente
87 Artculo 1444 del Cdigo Civil.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
88 Artculo 17 del Cdigo Civil. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se expresa.
157

APUNTES DE CLASES
las CLUSULAS ACCIDENTALES, tambin llamadas menciones facultativas de la

letra de cambio, que no son sino aquellas clausulas que, sin alterar la esencia de la
letra de cambio, pueden ser incorporadas al instrumento mercantil por el girador y que se
encuentran consagradas en el Art. 13 de la Ley N 18.092.
3.1.- La primera de ellas, es la mencin relativa a LA COMUNA DENTRO DE LA CUAL
EST UBICADO EL LUGAR DEL PAGO, que adquiere importancia para los efectos del
protesto segn se ver al estudiar el vencimiento y protesto de la letra de cambio.
3.2.- LA CLUSULA DE SER REAJUSTABLE LA CANTIDAD LIBRADA, se debe expresar
mediante la palabra reajustable u otra equivalente, lo que guarda correspondencia
con la mencin esencial de que la cantidad de dinero que deba pagarse expresada en el
ttulo de crdito debe ser determinada o determinable (Art. 1, N 3 de la Ley N 18.092).
Podr escogerse cualquier sistema de reajustabilidad que no est prohibido por
la ley. En todo caso, de no sealarse en la letra el sistema de reajustabilidad, se aplicar
el de las operaciones de crdito de dinero vigente a la poca de la emisin de la letra.
(Ver la Ley N 18.010 de 1981, que establece normas para las operaciones de
Crdito y otras obligaciones de dinero que indica.) (Art. 14 de la Ley N 18.092).
3.3.- Tambin podr estipularse como mencin accidental, LA CLUSULA DE
INTERESES, dejando a las partes la determinacin de la tasa, la fecha desde que
empiezan a correr y hasta cuando y la determinacin del capital que devengar los
mismos. En caso de silencio, la misma disposicin entrega normas al respecto: corrern
desde la fecha en que fue emitida y hasta su pago efectivo y se aplicar sobre la cantidad
reajustada.
3.4.- LA CLUSULA SIN PROTESTO O DEVUELTA SIN GASTOS, (Art. 74 y 79 de la Ley
N 18.092) es una estipulacin que tiene por objeto relevar al portador de la carga de
dejar constancia fehaciente de la no aceptacin o pago de la letra, en otras palabras, lo
libera del protesto.
3.5.- Finalmente, la Ley N 18.092 permite que puedan ser incluidas OTRAS
MENCIONES que no afecten la esencia de la letra de cambio, como verbi gratia, la
clusula sin ms aviso, que quiere significar que el librado debe pagar sin esperar
nueva orden del librador, etc.
V. LA LETRA CAMBIO LIBRADA, GIRADA O EMITIDA EN BLANCO O INCOMPLETA.
La letra puede quedar incompleta al momento de su creacin, giro o libramiento, y
en este caso se habla de letra en blanco. Sobre el particular el Art. 11 de la Ley N
18.092, dispone Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2, si la letra e cambio no
contiene las menciones de que trata el Art. 1, cualquier tenedor legtimo podr
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetndose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se
llenare en contravencin a las instrucciones, el respectivo obligado podr
eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneracin de
158

APUNTES DE CLASES
responsabilidad no podr hacerse valer respecto del tenedor de buena fe.

Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren
procedentes.
Es indispensable tener presente, en todo caso, que jams puede faltar la firma
del librador. sta constituye la manifestacin de su voluntad de crear la letra y
asumir las responsabilidades que la ley establece.
Como la ley no distingue puede tratarse de la incorporacin de cualquiera de las
menciones que seala el Art. 1 de la Ley N 18.092, sea de la esencia, naturaleza o
simplemente accidentales. Pero en todo caso el tenedor legtimo puede
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetndose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra (librador-aceptanteendosante).
El problema que se plantea en estas letras en blanco o incompletas es, el de
interpretar las convenciones que autorizan al portador a llenar los blancos.
Del texto de la Ley N 18.092, se infiere que se presume que el portador ha
llenado la letra conforme a las instrucciones del respectivo obligado/ 89 y si ste
pretenda otra cosa, podr exonerarse del pago, si prueba que la letra fue llenada en
contravencin de sus instrucciones.
Con todo, esta exoneracin de responsabilidad no podr hacerse valer
respecto del tenedor de buena fe. Hay que tener presente que el tenedor de buena
fe no es lo mismo que portador legtimo. El Art. 26 de la Ley N 18.092, seala que
el tenedor de una letra de cambio se considera portador legtimo si justifica sus
derechos con una serie no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en
blanco. La legitimidad depende slo de la continuidad de los endosos. En cambio,
la buena fe es un elemento subjetivo, y exige una investigacin de la intencin del
portador. Provisionalmente podr sostenerse que, es portador de buena fe, aquel que
posee el ttulo con la conciencia de haberlo adquirido por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio, de conformidad con lo establecido en el
Derecho Civil, comn o general. (Art. 706 del Cdigo Civil)90.
El inciso 2 del artculo 11 expresa que todo lo anterior, no obsta al ejercicio de las
acciones penales que fueren procedentes, con lo que existe una clara y directa referencia
al delito de abuso de firma en blanco, previsto en el artculo 470 N 3 del Cdigo Penal
y sancionado de conformidad al artculo 467 del mismo cuerpo legal/91.
VI.LA CIRCULACIN DE LA LETRA DE CAMBIO - EL ENDOSO.
89 Los obligados al pago de la letra pueden ser el librador, el aceptante, los endosantes y el avalista.
90 Artculo 706 del Cdigo Civil. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
91 Sin perjuicio de lo sealado, resulta interesante concordar esta disposicin con lo establecido en la letra f) del artculo 16 de la Ley
N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en la medida que podra dar lugar a solicitar la
nulidad de la obligacin.
159

APUNTES DE CLASES
Como se ha sostenido reiteradamente, la letra de cambio constituye un ttulo de

crdito que sirve para contraer obligaciones cambiarias, en otros trminos, se
trata de un efecto de comercio que podr ser emitido a la orden, o
nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma original a nombre de
una determinada persona, facultando a sta, de modo expreso o implcito, para
transferir el documento, sin la intervencin del librador (voluntad). Sin embargo,
es necesario tener presente que la letra de cambio aun cuando la ley no lo dice, puede
ser emitida al portador, al no indicar originariamente el beneficiario de la misma, cuya
identidad del beneficiario podr ser consignada por el portador legitimo de la letra de
cambio, conforme a las instrucciones impartidas por el librador. Sin perjuicio adems, que
como veremos a continuacin, la letra de cambio girada a la orden, mediante el endoso
en blanco de misma por el portador legitimo, la transforma en un ttulo de crdito al
portador al no consignar la identidad del endosatario y podr circular desde ese momento
por la simple entrega material de la letra de cambio.
Es importante destacar el carcter facultativo que tiene la transferencia o
circulacin del documento emitido a la orden, de tal modo, que si no circula
mediante el endoso, sigue siendo un ttulo de crdito.
De esta suerte, los documentos a la orden tienen como ley de circulacin el
endoso, esto es, un acto jurdico documental que se hace efectivo mediante una
declaracin de voluntad exteriorizada formalmente al dorso del ttulo, con la
firma de quien lo otorga./92
Como declaracin de voluntad, participa de las caractersticas de las declaraciones
de este tipo, que integran la estructura de los ttulos de crdito, es decir, no es
recepticio, es incondicionado y vinculante.
Para las legislaciones que provienen de la raz germnica en esta materia, como la
chilena, la letra de cambio es un ttulo a la orden, como regla general, pues es
susceptible de ser transferido por endoso aunque no se seale expresamente que es un
ttulo a la orden. La legislacin argentina por su parte, inspirada en la corriente francesa,
impide el endoso de una letra de cambio que no contemple la clusula a la orden
(clusula accidental).
Como en su momento fue sealado, el endoso nace de las costumbres
mercantiles emanadas del contrato de cambio, mediante leyendas puestas en el
documento mismo o en otro, y se consagra a la vida jurdica, legislativamente hablando,
en las Ordenanzas Francesas sobre comercio terrestre, especialmente en la Ordenanza
del ao 1673. Posteriormente, fue el Cdigo francs del ao 1807 que estableci la
clusula a la orden y la forma de circular mediante el endoso (lo que no significa que
con anterioridad al ao 1807, no existieran instrumentos mercantiles endosables).
En el ordenamiento jurdico chileno, el endoso se encuentra reglamentado en el
prrafo 2 de le Ley N 18.092. De esta forma, el Art. 17 del citado texto legal, define
legalmente el endoso, como el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el
dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
En esta definicin legal, se advierte que la voluntad manifestada en la ley, pone de
relieve las diversas funciones o efectos jurdicos que pueden conseguirse con el
endoso: en primer trmino, y de paso, esencialmente, transferir el dominio; en
92 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg.
95.
160

APUNTES DE CLASES
segundo lugar, entregarlo en cobro y, en por ltimo, constituirlo en prenda./93

En lo relativo a la NATURALEZA JURDICA del endoso, cabe hacer presente que,
antes de la aparicin de esta forma de circulacin, los ttulos de crdito y derechos que de
ellos emanaban, deban circular por el procedimiento de delegacin, y fue este criterio
el que se trat de imponer para explicar la funcin de los ttulos de crdito en las
operaciones de cambio. De esta manera, el endoso aparece como una nueva forma
de delegacin en la cual el beneficiario juega, a su turno, el rol de delegante y el nuevo
portador asume el carcter de delegado. Se complementaba esta doctrina sealando que
el librado (aceptante) haba aceptado de antemano al nuevo acreedor (nuevo portador
legitimo de la letra de cambio).
Ya se seal previamente a este respecto, que tanto la cesin de crdito como la
delegacin fueron reemplazadas en el proceso de circulacin de los bienes y en el
derecho de los ttulos de crdito. En efecto, la cesin del crdito y la delegacin, son
nociones doctrinarias superadas y lo mismo puede decirse respecto del endoso,
concebido ste, como una nueva delegacin.
El endoso, dogmticamente, debe considerarse como una forma particular de
hacer circular los ttulos a la orden, diversa de la cesin de crditos
mercantiles, cuya naturaleza jurdica es la de un acto unilateral, documental,
escrito, por ende solemne, mediante el cual se hace efectiva la declaracin
destinada a transferir el documento, a entregarlo en cobro o a darlo en
prenda./94.
Resulta trascendental tambin destacar la FUNCIN ECONMICA que cumple el
endoso en los ttulos de crdito a la orden. En efecto, el beneficiario o portador legitimo
de una letra de cambio puede hacer circular la promesa de pago contenida o incorporada
al documento mediante el endoso. De esta suerte, la letra que se adquiere originalmente
por su valor nominal, hoy incluso puede ser, por la incorporacin de clusulas
accidentales, reajustable y con intereses. Por otra parte, en razn de las garantas que
recubren su pago, un comerciante puede, en consecuencia, pagar a sus acreedores
endosando el documento, sin necesidad de recurrir al dinero efectivo o a otros ttulos de
crdito. Puede tambin, gracias a la circulacin del ttulo mediante el endoso, transferir la
promesa de pago que el documento contiene, generalmente librada a una fecha futura, a
un banco, que est dispuesto a cambiar ese valor diferido por uno presente, aplicando un
inters o cobrando una remuneracin por esta operacin, llamada en la actividad
bancaria como una operacin de descuento de letra de cambio.
Como se puede apreciar, el endoso, junto con permitir jurdicamente la
transferencia del ttulo de crdito, facilita la circulacin del crdito incorporado en l, lo
que en definitiva acelera la circulacin evitando la repeticin de los pagos. Otro tanto,
ocurre cuando el ttulo de crdito contiene una prestacin consistente en la entrega de
determinadas mercaderas (carta de porte, conocimiento de embarque, warrants,
facturas, etc.) y es emitido a la orden: el endoso permite al portador legtimo
93 No obstante, cualquiera sea la finalidad del endoso, debe cumplir con tres exigencias formales mnimas: a) debe ser un acto escrito;
b) debe contener la firma del endosante y,
c) debe literalizarse al dorso del documento.
94 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 96.

161

APUNTES DE CLASES
reclamar las mercaderas o continuar haciendo circular las misma sin que haya
desplazamiento fsico de las mercaderas con un nuevo endoso del ttulo
respectivo/95.
En el ordenamiento jurdico chileno, ya se indic precedentemente, que la letra de
cambio, es un ttulo, por regla general, a la orden, pero excepcionalmente podr ser un
ttulo nominativo, cuando se incluya la clusula no endosable o una expresin
equivalente.
En efecto, el Art. 18 de la Ley N 18.092, permite incluir esta clusula y en tal
evento, podr transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los
ttulos nominativos, es decir, mediante la cesin del crdito conforme a las reglas civiles
(Ver Arts. 1901 y siguientes del CC). Sin perjuicio de ello, un endosante, de conformidad
al Art. 25 de la Ley N 18.092, podr prohibir a su endosatario un nuevo endoso, y en
tal caso, no responder ante los endosatarios posteriores. No obstante, no cabe dudas
que la letra podr igual ser cedida, pero no ya siguiendo las normas aplicables al endoso,
sino como una ordinaria cesin de crditos regulada por la legislacin civil, comn o
general.
CARACTERSTICAS DEL ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO
a) es accesorio, en cuanto a que est supeditado a la existencia de la letra de cambio o
de cualquier otro ttulo de crdito a la orden. El endoso no existe por s solo sino cuando
se ha creado un ttulo (acto principal) al cual sirva como vehculo de transferencia (acto
accesorio);
b) es solemne, toda vez que se trata de un acto escrito que lleva la firma o impresin
digital del endosante, puesta al dorso del documento;
c) es un acto no condicionado, porque su existencia no puede sujetarse a condicin,
pero s en cuanto a algunos de sus efectos/96;
d) debe ser total, por cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno.
En Chile, en atencin a los requisitos formales y a las finalidades que con el
endoso se persiguen, existen dos criterios para CLASIFICAR los endosos.
Conforme al primer criterio, habr endoso regular, cuando adems de la firma
del endosante, o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representacin,
contiene el lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la
95 Las principales diferencias entre el endoso y la cesin ordinaria de crditos radica en que a) en el endoso la transferencia del
documento a la orden opera por el simple hecho del escrito puesto al dorso y firmado por el endosante, al paso que la cesin, requiere,
de la notificacin o de la aceptacin del deudor cedido; b) Quien transfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado
solidariamente a su pago (Artculo 25 de la Ley N 18.092), en cambio, el cedente de un crdito, slo responde de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin (Artculo 1.907 Cdigo Civil) y; c) la cesin ordinaria es una forma de tradicin del ttulo y el cedente no
puede transferir ms derechos de los que tiene. Siendo as, el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones personales
que tena contra el cedente. En la transferencia de un ttulo de crdito a la orden, mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho
nuevo, que nace en l mismo, porque la tradicin es originaria y no derivativa, desvinculando de la relacin fundamental y de la persona
que se lo transfiri. En consecuencia, el deudor cedido de un crdito por endoso no puede oponer al cesionario las defensas o
excepciones que tena contra el endosante.
96 As por ejemplo, el endosante puede exonerarse de la garanta de aceptacin o de pago o bien de

ambas; puede agregar a su endoso la expresin no endosable. Tngase presente que el carcter
no condicional del endoso en o relativo a su existencia, es de la esencia de este acto jurdico. De all
que el artculo 19 de la Ley N 18.092, seala que el endoso debe ser ...puro y simple. Toda
condicin a que se subordine el mismo se reputa no escrita....
162

APUNTES DE CLASES
calidad del endoso; el endoso ser irregular, cuando estampndose la firma del
endosante se le agregan alguna o algunas de estas enunciaciones, pero no
todas ellas en conjunto y, ser, en fin, endoso en blanco aquel que siendo
firmado por el endosante no contiene el nombre del endosatario. Igualmente, la
sola firma del endosante se considera endoso en blanco (Art. 23 de la Ley N 18.092).
Conforme al segundo criterio, en cuanto a sus efectos, el endoso podr ser
traslaticio de dominio; en garanta o pignoraticioo en cobro.
EL ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO, es el escrito puesto al dorso de un
ttulo de crdito a la orden (letra de cambio en esta caso), por el cual se transfieren el
dominio del documento y la prestacin incorporada a l./ 97, y para la legislacin nacional
constituye la regla general, pues el endoso que no expresa otra calidad, se entiende que
es de esta naturaleza (Art. 21 de la Ley N 18.092). A su vez, en cuanto a su forma, el
endoso podr ser regular (completo) o en blanco.98
En lo relativo a los requisitos de fondo de este tipo de endoso, debe ser puro, simple
(Art. 19 de la Ley N 18.092) y total (Art. 21 de la Ley N 18.092) y, debe ser hecho por el
tenedor legtimo (Art. 17 de la Ley N 18.092) y capaz (de conformidad a las reglas
generales).
En cuanto a las responsabilidades, el endoso traslaticio de dominio produce
efectos de diversa consideracin y naturaleza: sobre la propiedad de la letra
(transferencia del dominio del endosante al endosatario), sobre las responsabilidades
de los endosantes (responsabilidad solidaria del endosante por la aceptacin y pago de
la letra) y sobre las excepciones que el deudor cedido puede oponer al ltimo
tenedor del documento (purga o inoponibilidad de excepciones).
As las cosas, el principal de los efectos sealados lo constituye, sin lugar a dudas,
la TRANSFERENCIA DEL DOMINIO DEL TITULO DE CREDITO DEL ENDOSANTE AL
ENDOSATARIO, en trminos simples, transfiere la propiedad de la letra. Esta transferencia
hace que en el endosatario, se radique un derecho autnomo y originario, lo que trae
como lgica y fundamental consecuencia, que el deudor no podr oponer excepciones
que afectaban al derecho del endosante. El endosatario siempre tendr los derechos
(literal y autnomo) que el ttulo le concede, sin que tenga que entrar el mismo, a
averiguar la validez y eficacia de las relaciones jurdicas de sus antecesores, sino que slo
la regularidad formal del encadenamiento de los endosos.
Ahora, del endoso resulta RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ENDOSANTE,
cuya consagracin se encuentra en el Art. 79 de la Ley N 18.092, disposicin que se ve
reforzada al tenor de lo sealado en el Art. 25 del mismo texto legal, conforme al cual, el
endoso traslaticio garantiza la aceptacin y pago de la letra. La obligacin de
garanta del endosante es idntica a la del librador, en la medida que debe garantizar
-solidariamente- tanto la solvencia presente y futura del librado. No obstante, cabe hacer
97 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg. 100.
98 Ser en blanco cuando slo exista la firma del endosante (Art. 23 de la Ley N 18.092). Ser
completo o regular, cuando se indica, adems de la firma del endosante o de la persona que lo
extiende a su ruego o en su representacin, las siguientes menciones: lugar y fecha de su
otorgamiento, nombre del endosatario y calidad del endoso, en su caso. Sin perjuicio de que frente al
silencio de tales menciones, la ley presume la voluntad de los otorgantes del instrumento (Art. 22 de
la Ley N 18.092).
163

APUNTES DE CLASES
presente que esta obligacin no es de la esencia del endoso, sino que de su naturaleza,
porque el endosante de la letra de cambio, puede exonerarse de ella mediante clusula
expresa estampada al dorso del documento, bajo la expresin sin garanta u otra
equivalente/99 que se refiere no slo a la garanta de aceptacin, sino que tambin a la de
pago./100
Finalmente, prrafo aparte merece el tratamiento del PRINCIPIO DE LA PURGA O
INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES. En efecto, como ya fue sealado, este principio
est consagrado en el Art. 28 de la Ley N 18.092, y consiste en el hecho de que el
aceptante de la letra de cambio no puede oponer al portador, sino aquellas excepciones
que derivan del ttulo mismo y las que personalmente le competan contra el portador,
pero no puede oponer las excepciones que hubiere podido invocar contra el ltimo
endosante o contra cualquiera de los endosantes anteriores/ 101. Si relacionamos este
efecto con el de transferir el dominio de la letra, podemos afirmar que en la negociacin
de la letra, lo que se transfiere no es el derecho del cedente, sino el derecho
derivado del ttulo mismo.102/103.
EL ENDOSO EN GARANTA, tambin denominado pignoraticio, es el escrito por
el cual el tenedor legtimo constituye una prenda con la letra de cambio para
caucionar una obligacin contrada con un tercero. Se reconoce este endoso
porque lleva las expresiones valor en garanta, valor en prenda u otra
equivalente que traducen el propsito del endosante de constituir en prenda el ttulo.
El endoso en garanta faculta al portador de la letra de cambio para ejercer todos
los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin ms
trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin de rendir cuenta al endosante.
El endoso valor en garanta, hace que el endosante no responda de la
aceptacin o pago del documento, salvo pacto expreso en contrario. El endosatario en
garanta, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias
necesarias para conservar los derechos emanados de ella. En efecto, debe cumplir todas
las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de aceptacin,
por falta de fecha de aceptacin y por falta de pago, para evitar que caduquen sus
derechos. El endosatario en garanta puede asimismo, endosar la letra. Sin embargo, su
endoso slo vale como endoso en cobro.
Conviene destacar que por mandato expreso de la Ley N 18.092, al endoso en
garanta le es aplicable el principio de inoponibilidad de excepciones, contenido en el Art.
28. (Art. 30, inciso final de la Ley N 18.092).
Finalmente, el ENDOSO EN COMISIN DE COBRANZA, es el escrito puesto
99 La leyenda que generalmente se inserta es Sin garanta.
100 El librador a su turno, slo puede eximirse de la garanta de aceptacin.
101 As, el deudor, podr oponer excepciones que se funden en una irregularidad formal del ttulo mismo (documento); la falsedad del
ttulo, cuando se ha alterado su contenido (sin perjuicio del principio de independencia de las firmas consagrado en el artculo 7); las de
naturaleza extra-cambiaria derivadas de relaciones personales entre el demandante y demandado y; las de novacin, compensacin,
remisin, confusin y pago, cuando se fundan en relaciones personales entre demandante y demandado.
102 Apuntes de clases. La letra de cambio. Obra citada. Pg. 44.
103 Dispone el Art. 32 de la Ley N 18.092 que El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene ms
valor ni produce otro efecto que el de una cesin ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los pactos
que les convengan. Esto significa que este tipo de endoso no producir sus efectos propios, sino que los de una cesin ordinaria de
crditos.
164

APUNTES DE CLASES
al dorso de la letra por el cual el endosante la entrega en cobro a un tercero.

Se materializa con la clusula valor en cobro, valor en cobranza, endosada en
comisin de cobranza o cualquiera otra mencin equivalente. De conformidad con lo
sealado en el Art. 29 de la Ley N 18.092, este tipo de endoso faculta al portador
para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en
dominio o en garanta. La persona que recibe una letra de cambio por endoso en comisin
de cobranza puede, en consecuencia, cobrar y percibir incluso judicialmente, la cantidad
librada en el documento. El endosatario en comisin de cobranza facultado para cobrar
judicialmente la letra, ostenta y tiene todas cada una de las facultades propias del
mandatario judicial, inclusos aquellas que requieren mencin expresa conforme al Art. 7
del CPC. (Art. 29, inciso 2 de la Ley N 18.092). El endosatario en cobro, puede, a su
turno, endosar en cobranza la letra, pero este endoso produce los efectos del endoso en
cobro. Por otra parte, la letra de cambio que contiene la clusula no endosable es
susceptible de ser endosada para su cobro, en comisin de cobranza./104
VII.LA ACEPTACIN DE LA LETRA DE CAMBIO.
Cuando la letra de cambio se emite por el librador slo contiene su firma, lo que
convierte a ste en el primer obligado al pago del documento. Durante la corta vida del
ttulo de crdito, se va recubriendo de otras firmas que tiene la virtud de crear la
obligacin al pago: la firma del librado cuando admite pagar la cantidad girada; la
del o los avales que garantizan el pago de la letra de cambio; la del beneficiario (portador
legtimo) que la endosa transfiriendo su dominio y constituyndose tambin garante del
pago; y, en fin, las de los dems endosantes (poratdores legtimos), asimismo
responsables. Ahora, puede decirse que la aceptacin no es sino el compromiso
contrado por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el
librado no presta su aceptacin no contrae obligacin alguna de pagar la
cantidad girada. Surge, en consecuencia, el problema de determinar por qu el librado
admite el encargo y paga la letra.105
As, en el giro de la letra intervienen slo dos personas: el librador, que es el que
104 Aun cuando la ley vigente en la materia ha reglamentado con mayor detalle y claridad este tipo de endoso, vale la pena tener
presente que siendo ante todo una comisin, se originan los siguientes otros efectos: El endosante no podr revocar a su arbitrio la
comisin aceptada cuando su ejecucin interesa al comisionista (Art. 241 del CCOM); las facultades del endosatario cesarn desde que
tengan lugar, respecto de l o del comitente, las circunstancias que segn la ley ponen fin a la comisin; el librado u obligado conserva
el derecho de oponer al endosatario todas las excepciones que tena contra el endosante, es decir, no purga las excepciones y;
aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deber cumplirlo, y no hacindolo sin causa legal, responde al endosante
de los perjuicios que le sobrevinieren (Art. 245 del CCOM).
105 la doctrina clsica francesa supone una relacin causal entre el librador que emite el documento y el librado que lo acepta. La
aceptacin, segn esta doctrina, hace presumir que existe una provisin de fondos para cubrir la cantidad girada. Se explica, asimismo,
la aceptacin recurriendo a la figura de la delegacin. El librado (delegado) se obliga por orden del delegante hacia el beneficiario que
vendra siendo el delegatario. Si as fuera, como seala Ripert en su tratado de elementos del Derecho comercial (1970), la deuda del
librado respecto del girador desaparecera; sera reemplazada por la deuda con el beneficiario. Pero la novacin no se produce, el
librado sigue siendo obligado respecto del creador de la letra, no obstante haberla aceptado. Ms simple es explicar el compromiso del
librado por el hecho de poner su firma en la letra. El librado que acepta, a juicio de Ripert, participa de esta suerte en la operacin de
emisin, juega en ella un rol esencial, toda vez que su firma da al beneficiario la certeza de que el ttulo no es ficticio. Sin embargo
predomina en la doctrina francesa la idea de que el compromiso del librado no est exento de causa, ya que en el comercio no pueden
suponerse actos gratuitos. Sandoval, a su turno, es de la opinin de que la aceptacin constituye una declaracin unilateral de voluntad
en virtud de la cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaracin unilateral da origen a una obligacin literal y abstracta
que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideracin alguna a la validez de sus relaciones con la
persona que le requiri la aceptacin. Puede verse al Profesor SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg. 113 y 114.
165

APUNTES DE CLASES
contrae inicialmente la obligacin de pagar la cantidad de dinero consignada en la letra

de cambio (hasta que el librado acepte) y que emite el documento; y por otra parte, el
tomador o beneficiario.
El librado, o sea, la persona contra quien se da la orden de pagar el
documento es un extrao al acto de emisin o libramiento de la letra, y
mientras se mantenga en tal carcter, ninguna obligacin contrae. Slo pasa a
obligarse desde el instante en que acepta el encargo que se le hace y se compromete a
cumplir la orden de pago a favor del tomador y tenedor del ttulo. Desde tal momento,
entonces, el librado se transforma en deudor directo y principal y pasa a denominarse
aceptante. Por consiguiente, ser aceptante el librado que admite el mandato
de pagar la letra, como lo sealaba, simple y expresamente el derogado Art. 623 del
CCOM. Hoy, la Ley N 18.092, no define la aceptacin, sin embargo, podemos sealar que
la aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual el librado acepta la orden
de pagar que se le hace en la letra de cambio a la persona que sea portador en
el da del vencimiento.
Su principal efecto, ser el de constituir al aceptante - anteriormente librado - en la
obligacin de pagar la letra. No obstante, para que el librado se obligue cambiariamente,
deber manifestar su voluntad con las solemnidades que establece la ley, que
son tanto de forma como de fondo.
En cuanto a las REGLAS DE FORMA, sta, en primer trmino, debe DARSE POR
ESCRITO, lo que no viene sino a consagrar un principio de carcter universal consagrado
en el Art. 33 de la Ley N 18.092, a travs de las palabras acepto, aceptada u otra
expresin equivalente y la firma del librado. Tngase presente que la sola firma del
librado puesta en el anverso importa aceptacin. Seguidamente, DEBE CONSTAR
EN LA LETRA MISMA, como expresamente lo requiere la misma disposicin legal. En
tercer trmino, resulta fundamental LA FIRMA DEL LIBRADO, medio por el que se hace
constar la voluntad del librado de aceptar la letra. Constituye el nico requisito esencial,
pues todos los dems pueden ser omitidos, en otras palabras, la regla general, es que la
simple firma del librado importa aceptacin, sin ningn otro agregado. No obstante,
excepcionalmente, existen casos en que debe indicarse la fecha de la aceptacin, o el
domicilio o residencia en el que debe hacerse el pago.
De esta suerte, el Art. 36 de la Ley N 18.092, seala que si la letra fuere girada
a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser presentada a la
aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas especiales, el
librado deber fechar la aceptacin. Esta fecha debe ser, en principio, la del da en
que la aceptacin fuere dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del da de
su presentacin. A falta de fecha, el portador para conservar sus derechos contra los
endosantes y el librador, debe protestar la letra. El trmino para pagar la letra girada a un
plazo contadero desde la vista correr en este caso, a partir del protesto (que es aquel
que se verifica por falta de fecha).
A su vez, el Art. 43 de la Ley N 18.092, seala que el librado puede sealar en
su aceptacin un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de le
letra, para que en ella se efecte el pago, siempre que est ubicado en la
misma provincia. (Inciso 1). Esta hiptesis es diferente de la contemplada en el Art.
5 (relativa al giro de una letra para ser pagada en el domicilio de un tercero). Esta
166

APUNTES DE CLASES
facultad concedida al librado, tiene su fundamento en que la ley pretende facilitar el pago
y, por lo mismo, resulta excepcionalsima, de conformidad con el principio contenido en el
artculo 42 inciso 2 de la Ley N 18.092, que dispone que cualquier reserva o
declaracin por la cual se modifique el contenido original del ttulo equivale a
un rechazo de la aceptacin.
La aceptacin, como acto jurdico unilateral, producir todos los efectos en contra
del librado desde el instante en que se d en algunas de las formas sealadas en la ley.
No existe aceptacin tcita.
Por consiguiente, si ella debe ser presentada a la aceptacin de un plazo
determinado en virtud de clusulas especiales, el librado deber fechar la
aceptacin, desde dicho instante podr requerirse la aceptacin (de conformidad con los
trminos sealados literalmente en el instrumento), salvo los das feriados (festivos), los
sbados, y el 31 de diciembre, y slo, en los horarios que medien entre las 09:00 y las
18:00 horas. Sin embargo, si el lugar sealado para la aceptacin fuera el de una
institucin bancaria, slo podr hacerse dentro del horario de funcionamiento para la
atencin de pblico (Artculo 38 de la Ley N 18.092).
Finalmente, conviene tener presente, que es procedente LA RETRACTACIN en
materia de aceptacin. En efecto, el artculo 44 de la Ley N 18.092, permite que, luego
de haberse prestado la aceptacin y antes de restituir la letra de cambio, el aceptante
puede tachar o borrar su aceptacin, debiendo en tal caso agregar la expresin retiro
mi aceptacin y volver a firmar. Cumplidos estos trmites, se considerar que la
aceptacin ha sido negada y, por consiguiente, la retractacin surtir plenos efectos.
Amn de los requisitos de forma, la aceptacin requiere que se observen
determinados REQUISITOS DE FONDO, que son propios del derecho cambiario y, por
tanto, especialsimos, cuyo principal designio es dar garanta a la circulacin de la letra
de cambio. De esta suerte, en primer trmino, la aceptacin debe ser PURA Y SIMPLE,
(Art. 42 de la Ley N 18.092), es decir, cualquier reserva o declaracin por la que se
modifique el contenido original del ttulo equivale a un rechazo de la aceptacin, con la
notable excepcin de que el librado puede restringir su aceptacin a una parte de la
cantidad librada (nica excepcin), sin perjuicio de la facultad del librado de sealar
un domicilio o residencia diferente del texto de la letra. Luego, la aceptacin es
IRREVOCABLE, pues una vez prestada su voluntad de obligarse a travs de la aceptacin,
no puede retractarse, con la salvedad sealada de la retractacin vlida.
El portador de la letra, una vez que la ha recibido del librador o de su endosante,
est en condiciones de PRESENTARLA A LA ACEPTACIN DEL LIBRADO, no
perdiendo de vista que ste, mientras no acepte, no resulta obligado, sino hasta el
momento en que se transforma en aceptante, con lo que pasa a ser el principal obligado
cambiario. Pero el portador o propietario de la letra, como seala el Art. 34 de la Ley N
18.092, puede presentarla a la aceptacin, con lo cual se concluye, que la
presentacin a la aceptacin es facultativa, como regla general. Lo anterior, lleva a hacer
una distincin entre aquellas letras de cambio que no pueden ser presentadas a la
aceptacin, aquellas cuya presentacin resulta imperativa y aquellas en que la
presentacin a la aceptacin es facultativa.
La primera categora, esto es, aquellas letras que no pueden ser presentadas a
la aceptacin del librado, son las llamadas letras a la vista, es decir, aquellas en
167

APUNTES DE CLASES
que el vencimiento resulta un acto potestativo del acreedor, pues la letra a la vista es
pagadera a su presentacin... (Art. 49 de la Ley N 18.092), en otras palabras, la
letra vence al momento de su presentacin./106 La disposicin del Art. 49, en nuestro
ordenamiento jurdico, no deja lugar a dudas, en el sentido de que la letra a la vista
es pagadera a su presentacin. Se afirma que en estos casos la letra naci
aceptada./107.
A su turno, las letras cuya presentacin a la aceptacin es imperativa,
reconocen dos sub - especies: aquellas giradas a un plazo de la vista y las que deben
ser presentadas a la aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas
especiales. El Art. 50 de la Ley N 18.092, seala que el trmino de la letra girada a
cierto plazo a contar de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su
protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. As, el
momento desde el que se cuenta el plazo, es el de la vista o aceptacin y de ello fluye
que necesariamente deben presentarse a la aceptacin del librado.
Segn el Art. 36 de la Ley N 18.092, en las letras giradas a un plazo contado
desde la vista, el librado deber fechar la aceptacin, pues de otro modo no es posible
determinar desde cuando se cuenta el plazo.
La fecha debe ser la del da en que la aceptacin fuera dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del da de su presentacin. A falta de fecha, el portador,
a fin de conservar sus derechos, contra los endosantes y el librador, debe protestar la
letra.
El trmino para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correr, en
este caso, a partir del da del protesto (Artculo 36, incisos 2 y 3 de la Ley N 18.092).
En las letras a la vista, el protesto por falta de fecha, es una medida conservativa de los
derechos del portador contra los garantes solidarios (librador y endosantes), de manera
que sino la cumple caducan sus derechos.
Puede ocurrir que el librado no acepte, en este caso debe protestarse la letra por
falta de aceptacin. Debe tenerse presente que el protesto por falta de aceptacin
dispensa la de presentacin para el pago y del protesto por falta de pago.
(Art. 67 de la Ley N 18.092). Las letras que deben ser presentadas a la aceptacin de un
plazo determinado en virtud de clusulas especiales, estn consagradas en el Art. 36 de
la Ley N 18.092, y no es sino una de los tantos corolarios del principio de la libertad
contractual.
En cuanto a las normas sobre presentacin, debe entenderse que rigen a este
respecto, las reglas dadas para las letras giradas a un plazo contado desde la vista.
En fin, existen aquellas letras cuya presentacin a la aceptacin es facultativa
por el portador o beneficiario. Constituyen la regla general. Estas normas se aplican a
las letras a un plazo contado desde el giro y a las letras a da fijo y determinado.
En cuanto a la persona que se encuentra legitimada para presentar la letra a la
aceptacin, el Art. 34 de la Ley N 18.092 seala que el propietario de la letra puede
presentarla a la aceptacin por s o por mandatario especial, aun cuando no la
106 Cabe hacer presente que es bastante discutido en doctrina si este tipo de letra puede ser presentada a la aceptacin. Parte
importante de la doctrina sostiene que el pago y la aceptacin se confunden en un solo acto. Otra corriente, es de la opinin que la letra
puede presentarse a la aceptacin, sin perjuicio de que posteriormente se presente al cobro.
107 La letra de cambio. Apuntes de clases. Ob. cit. Pg. 52.
168

APUNTES DE CLASES
haya endosado a favor de ste. (Inciso 1). No obstante, la mera tenencia de la

letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para
presentarla a la aceptacin y, en su defecto, requerir el protesto.. La expresin
propietario de la letra debe interpretarse como el portador legtimo de la misma a
que se refiere el Art. 26 de la Ley N 18.092, bien, el beneficiario directo al que se
refiere el Art. 1 N 4 del mismo cuerpo legal.
Si el librado se niega a admitir la orden de pagar a cantidad librada, este hecho no
origina para l responsabilidad alguna frente al portador del ttulo con el cual no le une
ninguna relacin jurdica. Por el contrario, la negativa del librado de aceptar la letra hace
nacer la responsabilidad del girador de la misma, quien al emitir el documento garantiza
su aceptacin al tomador o beneficiario y a todos los portadores sucesivos del mismo. Sin
embargo, para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del librador es necesario
que el portador proteste la letra por falta de aceptacin.
Transferida la letra por endoso traslaticio de dominio, el o los endosantes son
solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptacin o pago, salvo
estipulacin expresa en contrario estampada en el dorso mismo del documento. Para que
el portador pueda hacer efectivos sus derechos en contra de los endosantes, debe
asimismo protestar oportunamente la letra por falta de aceptacin. Por el contrario, si el
librado acepta la letra de cambio, pasa a constituirse en deudor principal, quedando
directa y personalmente obligado al pago de la suma consignada en el instrumento,
obligacin que resulta imperativa e ineludible.
VIII. LA GARANTA Y EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO:
En el ordenamiento jurdico chileno, existe una definicin autntica textual de lo
que debe entenderse por aval. Dice el Art. 46 de la ley N 18.092 - en su parte
pertinente - que el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el
cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el
pago de ella.
Quien puede constituirse como aval. Desde luego, el aval es un acto jurdico
unilateral y debe otorgarse por persona capaz de obligarse. Adems, el aval es un acto
de comercio pues constituye una operacin de letra de cambio o pagar (Art. 3 N 10
del CCOM). Segn la disposicin indicada precedentemente el aval puede ser dado por el
librador, un endosante o un tercero, quienes caucionan o garantizan, en todo o en parte
el pago de la letra.
En todo caso, debemos advertir que el aval otorgado por el librador o uno de los
endosantes implica para ste una dualidad en la garanta, ya que el librador y los
endosantes responden solidariamente por el pago de la letra de cambio.
El aval tendr, por tanto, real inters cuando es prestado por un tercero extrao a la
letra de cambio, porque con l se agrega otra persona responsable al pago de la letra.
A favor de quien puede otorgarse aval. El Art. 47 de la Ley N 18.046, seala
que, el aval puede ser limitado.... a persona determinada; y en este evento, slo
producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.
En otros trminos, es facultativo para el aval determinar a la persona que
garantizar; puede ser el librador, un endosante o al aceptante
169

APUNTES DE CLASES
Si se constituy aval a favor del librador o endosante, el avalista tendr la

responsabilidad de stos en las mismas circunstancias y condiciones que la ley establece
para ellos. Por tanto le favorecer el perjuicio de la le letra de cambio en los casos en que
favorece a las personas caucionadas.
En cambio, si nada se dice, o como dice la ley concedido el aval sin
limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los
mismos trminos que la ley impone al aceptante.
Esto significa que si no se india por quien otorga el aval la garanta se entiende que
la otorga por el aceptante. En otras palabras, lo mismo que el aceptante, no ser
favorecido con la caducidad de las acciones del portador si ste no protesta la letra de
cambio en tiempo y forma.
El aval puede limitarse no slo a persona, sino como dice el Art. 47 de la Ley N
18.092, tambin a tiempo, caso o cantidad. La limitacin en cuanto a tiempo puede
consistir en dar el aval slo por un determinado plazo. En cuanto a caso, puede consistir
en una condicin; y la limitacin e cuanto a cantidad, quiere decir que se cauciona el
pago hasta un monto determinado.
Como se otorga el aval. Esto equivale a indicar sus requisitos de forma. El aval
puede otorgarse en la letra de cambio, o en una hoja de prolongacin, o en un documento
separado.
Si el aval se otorga en la letra de cambio puede hacerse en el anverso o en
el dorso o en un hoja de prolongacin de la misma. Si se otorga en el anverso, el
aval se constituye por la sola firma del avalista, a menos que esa firma sea del girador o
del librado. En todo caso en la prctica, el aval mediante la firma del avalista, se otorga
en el anverso y en sentido transversal a la escrituracin de la letra para evitar
confusiones se hace aconsejable que a la firma del aval se agreguen las palabras por
aval u otras equivalentes.
Otorgado el aval en el dorso del documento debe contener adems de la firma del
avalista la expresin por aval u otra equivalente. As lo dice la parte 2 del inciso 2
del Art. 46 de la Ley N 18.092. Esta indicacin est establecida para evitar que la firma
del aval se confunda con la de uno de los endosantes.
Otorgado el aval en documento separado, debe, adems de la firma del avalista,
expresar que el acto es un aval e identificar claramente el documento al cual concierne.
Los derechos que emana de un aval otorgado en documentos separados, no se
transfieren por endoso.
La ley establece que el acto que no rena los requisitos del Art. 46 de la Ley N
18.092, no constituye aval.
Responsabilidad del avalista. El Art. 47 inciso final de la Ley N 18.092, dispone
que el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos
trminos que el aceptante cuando el aval esa concedido sin limitaciones.
Si es concedido con limitaciones, sea en cuanto al tiempo, caso, cantidad o persona
determinada, slo producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.
IX.
DEL VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO.

El Art. 1 de la Ley N 18.092 seala, entre otras menciones que la letra de
cambio debe indicar la fecha del pago. Clusula que en su oportunidad sealamos que
170

APUNTES DE CLASES
tiene el carcter de elemento de la naturaleza, porque si la letra no la seala, se

considera pagadera a la vista.
El vencimiento de la letra es, pues, la poca en que debe ser pagada.
La poca del pago o la fecha del vencimiento se determinan en las letras de cambio
segn la forma en que hayan sido giradas.
Segn el Art. 48 de la Ley N 18.092, la letra de cambio puede ser girada:
a. a la vista,
b. a un plazo de la vista;
c. a un plazo de la fecha del giro y
d. a un da fijo y determinado.
La ley se refiere a la presentacin de la letra para su pago en el Art. 52 de la Ley
N 18.092 y distingue entre letras a la vista y letras con otros vencimientos.
La letra a la vista, es pagadera a su presentacin, conforme a lo dispuesto en
el Art. 49 de la Ley N 18.092.
Las letras con otros vencimientos, conforme a lo dispuesto en el Art. 52 inciso
1 de la Ley N 18.092, la letra de cambio pagadera a da fijo, a un determinado plazo
contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar la letra para el pago el da de su
vencimiento o al da siguiente hbil si ese fuere da festivo o feriado bancario.
Si bien el Art. 52 de la Ley N 18.092, se refiere a la poca de presentacin de la
letra para el pago y como esa presentacin debe hacerse el da del vencimiento o el
da hbil siguiente si este fuere festivo o feriado bancario, debe concluirse que
el pago debe hacerse al tiempo de la presentacin.
Cuando el tenedor de la letra de cambio es un banco, sea como beneficiario o
a otro ttulo, el pago deber hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que
est situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. El banco en este caso,
enviar un aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene la letra en su
poder, con 10 das a lo menos, de anticipacin a su vencimiento, e indicar el nombre del
beneficiario, monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe
efectuarse el pago. (Ver Art. 53 y Art. 71 letra a) de la Ley N 18.092).
El lugar del pago, conforme a lo sealado en el Art. 1 de la Ley N 18.092, debe
contenerse en la letra y, si la letra no indica el lugar del pago, ste deber hacerse
en el domicilio del librado sealado en el documento. La ley sobre este punto no
contiene otras normas y bien puede llegarse a la conclusin de que stas no son sino
aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil, contenidas en los Arts. 1588
inciso 2 y Art. 1589 del referido cuerpo legal.
El deudor de una letra de cambio, debe pagar una suma de dinero, estos es, es
deudor de una cosa de gnero, y por lo tanto, el pago deber hacerse en su domicilio.
La disposicin del Cdigo Civil es supletoria de la voluntad de las partes y como ya
vimos, el librador, al girar la letra de cambio, puede indicar un lugar de pago distinto del
domicilio del librado, el pago debe hacerse en ese lugar.
Esta es la letra con clusula de domicilio o letra domiciliada.
X. EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO.
La ley distingue los siguientes casos:
a) pagos a la poca del vencimiento.
171

APUNTES DE CLASES
b) pago de la letra no vencida.

a.- El deudor de una letra de cambio pagada a su vencimiento queda
vlidamente liberado y est protegido por la disposicin del Art. 31 de la Ley N
18.092, segn la cual, al pagador le basta verificar la identidad de la persona que se
presenta al cobro y la continuidad o regularidad de los endosos. La misma norma
establece que, el pagador de una letra no est obligado a cerciorarse de la autenticidad
de los endosos ni tiene facultad para exigir que esto se le pruebe. Por lo tanto, el pagador
debe, por una parte, verificar la identidad de la persona que presenta la letra de cambio
al cobro y la calidad de tenedor legtimo de esa persona. La calidad de tenedor legtimo
de esa persona se deriva de su tenencia a travs de una serie ininterrumpida de endosos.
Si el que paga toma estas precauciones queda liberado. En caso contrario la ley
establece que quedar responsable si paga al portador legtimo del documento. Es por lo
anterior que la parte segunda del Art. 50 de la Ley N 18.092 dispone que, si paga a
sabiendas de que el portador es ilegtimo, para consumar un fraude, seguir
siendo responsable.
b.- El pago de una letra no vencida o pago anticipado. El que paga una letra antes
del vencimiento corre el riesgo de pagar mal, ya que puede suceder que quien se
presenta al cobro aunque aparezca legitimado por una cadena continua de endosos,
realmente no tiene derecho al cobro del documento. En este caso, tendr que pagar
nuevamente la letra de cambio al verdadero acreedor a su vencimiento.
Respecto de los pagos anticipados de la letra de cambio, el Art. 55 de la Ley N
18.092, establece que si se paga una letra antes de vencimiento, el pago se regir por
las normas sobre operaciones de crdito de dinero, vigentes a la poca de
emisin de la letra.
Rige en esta materia entonces la Ley N18.010, que en su Art. 10 permite al deudor
pagar anticipadamente an contra la voluntad del acreedor, en dos casos:
- Tratndose de operaciones no reajustables, pagando el capital y los intereses
estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado.
- Tratndose de operaciones reajustables, pagando el capital reajustado hasta el da
del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital por todo el
plazo pactado para la obligacin.
El pago parcial de la letra de cambio: El Art. 54 inciso 2 de la Ley N 18.092,
establece que el portador de la letra, no puede rehusar un pago parcial. Si el pago
parcial se verifica al vencimiento, este puede ser de cualquier monto, y como la ley
no establece un mnimo, el monto puede ser nfimo. En cambio, si el pago parcial se
hace despus de vencida la letra, el portador puede rehusarlo si fuere inferior a la
mitad del valor del documento. En todo caso, el librado puede exigir que se haga
mencin de este pago en la letra y adems que se le otorgue recibo.
El portador puede protestar la letra por el saldo no pago conforme a lo dispuesto en
el Art. 54 inciso 2 de la Ley N 18.092.
172

APUNTES DE CLASES
Entrega de la letra. El Art. 54 de la Ley N 18.092, dispone que el librado-aceptante

que paga la letra de cambio puede exigir que ste se la entregue con la constancia del
pago. Esta constancia del pago se logra en la prctica estampando la expresin
cancelada. El Art. 86 de la Ley N 18.092, por su parte seala que una vez pagada la
letra de cambio, el portador dar recibo del pago y la entregar al pagador.
Pago por consignacin en la Tesorera Municipal. La ley contempla un caso de
pago por consignacin simple en el Art. 70 de la Ley N 18.092 y que consiste en
depositar en la Tesorera Comunal correspondiente la suma necesaria para pagar la letra
de cambio, intereses y reajustes, en su caso.
Este procedimiento slo es aplicable cuando en la letra se ha indicado la
comuna correspondiente al lugar del pago. El efecto de la consignacin es extinguir
a deuda hasta concurrencia de lo consignado. Por lo tanto, si la consignacin es
insuficiente, esto es, no alcanza para el pago del importe de la letra, sus intereses,
reajustes y gastos, el funcionario encargado de la diligencia de protesto debe dejar
constancia del pago parcial y protestar la letra por el saldo insoluto. Si el importe
de la letra fuere reajustable, podr protestarse el documento sin indicarse el monto del
saldo. Los fondos depositados deben ser retirados por el funcionario encargado del
protesto, bajo recibo. Es necesario tener en consideracin en esa materia que la ley, trata
el pago por consignacin al tratar de los protestos de la letra de cambio y no del pago de
la misma.
Pago por subrogacin. La ley N 18.092, en su Art. 87, que no es sino aplicacin del
Art. 1572 del CC, establece que cualquier persona extraa a la letra de cambio
puede pagarla y se subrogar en los derechos del portador emanados del
documento. El portador deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona
que hizo el pago. El artculo 1572 del CC, dice que puede pagar por el deudor cualquiera
persona, an sin su conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor. El Art.
87 de la Ley N 18.092, agrega que el tercero pagador de la letra de cambio se
subroga en todos los derechos del portador de la letra emanados del
documento. Lo anterior implica que el tercero pagador se subroga al portador en las
acciones cambiarias.
Embargo de la letra de cambio. El pago o la circulacin de una letra de cambio no
pueden prohibirse ni entrabarse sino por resolucin judicial. La ley mantiene el principio
establecido en el CCOM en el sentido que slo por excepcin es posible trabar embargos
u otras medidas precautorias que recaigan sobre la letra.
El Art. 57 de la Ley N 18.092 indica los casos en que puede embargarse la
letra:
a) En caso de quiebra u otro suceso que prive al portador de la libre
administracin de sus bienes.
b) En caso de extravo de la letra de cambio.
c) En caso de retencin, prohibicin decretada sobre el crdito representado
por la letra, y de aprehensin del documento mismo, en gestin judicial seguida
173

APUNTES DE CLASES
contra el tenedor legtimo, siempre que el documento se encuentre en sus

menos o en las de un mandatario de ste para su cobranza.
XI. EL PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO.
El protesto es un institucin que data desde antiguo, (Siglo XIV), tiene por objeto
dejar constancia de la falta de aceptacin o pago de la letra de cambio. Constituye un
acto solemne, realizado por un funcionario pblico, que autentifica la falta de
cumplimiento de obligaciones cambiarias nacidas del giro o libramiento de la letra de
cambio.
Dos son en consecuencia los objetivos principales del protesto de una letra de
cambio:
a) Dejar constancia de la no aceptacin de una letra de cambio por parte del librado.
b) Dejar constancia de la falta de pago del documento por el aceptante.
c) Sin embargo, hay adems un caso especial de protesto, que dice relacin con la
negativa del librado de colocar fecha de aceptacin en los casos de letras giradas a un
plazo contado desde la vista. (Ver Art. 36 inciso 3 de la Ley N 18.092).
Las formalidades de los protestos son idnticas, pero no as los hechos que la
motivan, las acciones que derivan de ellos y las consecuencias jurdicas que ellos
producen. Desde otro punto de vista, el protesto mantiene o conserva los derechos del
portador, de ah que puede decirse con propiedad que ste cumple, el protestar el
documento, la obligacin que la ley le impone, ya que si no lo hace sufre como sancin la
prdida de ciertos derechos que son muy importantes para la debida seguridad de su
crdito. Es necesario dejar en claro que el protesto, a pesar de su importancia para la
conservacin de ciertos derechos del portador, no constituye una formalidad esencial ni
es una exigencia de orden pblico, puesto que la ley permite su omisin fijando las
consecuencias de la misma y autoriza para que el portador se libere de la
obligacin de protesto, mediante la clusula devuelta sin gastos o sin
protesto.
Por cierto, que el legislador desea que la letra de cambio se proteste en tiempo y
forma y tanto es as que ni an en caso de quiebra, interdiccin o muerte del librado
queda el portador dispensado de la obligacin de protestar la letra. (Ver Art. 78 de la Ley.)
Por otra parte el Art. 76 de la Ley N 18.092, establece que ningn otro documento o
diligencia puede suplir la omisin del protesto.
Utilidad del protesto. Siendo la letra de cambio un documento que circula con
gran rapidez, an internacionalmente, no cabe duda que el protesto sirve para que los
distintos obligados sepan si el deudor principal fue requerido en tiempo y forma, y de la
razn por la que no pag el documento, ya que de ello depende que puedan hacerse
efectivas su responsabilidades como garantes del pago del documento.
Adems, el protesto implica un descrdito que afecta seriamente a aquellos que no
cumplen sus compromisos y obligaciones oportunamente con lo que en forma indirecta
contribuye a mantener la seguridad y eficacia de la circulacin de los ttulos de crdito, ya
que el comerciante, industrial, o simple particular saben que sus posibilidades de
negociar los crditos, sobre todo el crdito bancario, declinan o desaparecen si se
protestan documentos suyos, debido a que estos hechos llegan a conocimiento de todos
por las publicaciones que se hacen de los documentos protestados, en el Boletn de la
174

APUNTES DE CLASES
Cmara de Comercio, en Dicom y otros medios de informacin comercial.

Por ltimo los protestos sirven de base a acciones judiciales ms efectivas
destinadas a ejercitar el derecho de crdito, porque el cumplimiento de esas formalidades
es fundamental para que a ley de al documento fuerza y mrito ejecutivo. (Art. 434 N 4
del CPC).
Clasificacin de los protestos. El Art. 59 de la Ley N 18.092, dispone que la letra
de cambio puede protestarse por falta de aceptacin, por falta de fecha de aceptacin y
por falta de pago.
Por lo tanto, los protestos pueden ser:
a) Por falta de aceptacin.
b) Por falta de fecha de aceptacin.
c) Por falta de pago.
Desde otro punto de vista el protesto puede ser clasificado atendiendo a quien hace
el protesto:
a) Protesto efectuado por Notario o por Oficial del Registro Civil, en los lugares en que no
exista Notario.
b) Por los Bancos.
Puede suplirse el protesto por otro acto. El protesto, segn hemos sealado, tiene
por objeto proveer la conservacin de los derechos del portador en contra de las personas
responsables del pago de la letra. En nuestra legislacin, tal acto no tendra valor alguno
de acuerdo al Art. 76 de la Ley N 18.092, que dispone que ningn otro documento o
diligencia pueda suplir la omisin del protesto.
Puede exonerarse al portador del documento, de la obligacin de protestar el
mismo. El Art. 13 N 4 de la Ley N 18.092, consagra la posibilidad de pactar la
clusula accidental, devuelta sin gastos, o sin obligacin de protesto.
El Art. 74 de la Ley N 18.092 agrega que la clusula devuelta sin gastos o
sin protesto y la que fija el plazo para presentar la aceptacin puestas por el librado,
producen efectos respecto de todos los obligados firmantes de la letra.
Estampada por cualquier otro obligado slo produce efectos, respecto de ste.
Con lo anterior se consagra la posibilidad de que pueda exonerarse o eximirse al
portador de la letra por la clusula sin protesto o devuelta sin gasto, inserta por una
persona distinta del librador, como por ejemplo el endosante. En este caso la clusula
estampada por ste slo produce efecto a su respecto.
Personas que pueden instar el protesto. En primer lugar, ser el propietario
(portador) quien tiene no slo el derecho, sino tambin la obligacin de solicitar el
protesto. Podr hacerlo igualmente su mandatario en virtud de un mandato general o
especial. Este ltimo puede consistir en el endoso comisin de cobranza. Tambin
el endoso en garanta, faculta al endosatario para cobrar la letra y aplicar sin ms
trmite su valor al pago de su crdito (ver Art. 30 de la Ley N 18.092). Este Art.
dispone que mientras el endosatario (en garanta) mantenga la letra en su poder, debe
practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.
Entre las diligencias necesarias que debe realizar el acreedor para conservar los derechos
175

APUNTES DE CLASES
de aqul que la constituy en prenda la letra de cambio, est precisamente el protesto

del documento, que conserva las garantas de los obligados al pago del mismo.
As mismo pueden pedir el protesto en representacin del propietario o dueo de
sus herederos, sus representantes legales y curadores, en caso de muerte, ausencia,
interdiccin o incapacidad de aquel, en conformidad a las reglas generales.
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley N
18.092, de que si no se realiza e tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarn
las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y
los avalistas de ambos.
Formalidades del protesto. Cualquiera que sea la causa del protesto, falta de
aceptacin o pago, sus formalidades son las mismas, sin perjuicio de las diferencias que
existen en cuanto a sus efectos o consecuencias jurdicas.
Funcionario que debe practicar el protesto. El Art. 60 de la Ley N 18.092 dispone
que los protestos deben hacerse por Notario, pero en las comunas que no sean
asiento de un Notario podrn realizarse por el Oficial del Registro Civil, del lugar del pago
o del lugar donde deba presentarse para su aceptacin, segn corresponda.
Con autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva, los Notarios bajo su
responsabilidad, podrn delegar la funcin de entregar el aviso a que se refiere el Art. 61
de la Ley N 18.092, en un funcionario de su dependencia.
Competencia del Notario para practicar el protesto de la Letra de Cambio. El
Notario o funcionario que practique el protesto debe reunir adems de su condicin tal, la
competencia necesaria para proceder al protesto.
La competencia del Notario y funcionario se determina, por el lugar donde deba
presentarse a la aceptacin o efectuarse el pago segn corresponda.
Normas comunes a todo protesto.
Estas normas estn contempladas en lo Art. 61, 62 y 63 de la Ley N 18.092, y
consisten bsicamente en los siguientes aspectos:
Debe entregarse un aviso dirigido al librado o aceptante, segn corresponda,
por el funcionario designado, en que lo citara para el da siguiente hbil que no
fuere sbado en su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda. Este
aviso debe entregarse en los lugares y oportunidades que seala la ley.
El aviso ser entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dichos lugares
y cuando ello no fuere posible, ser dejado de la manera que el funcionario estime ms
adecuado.
Si el librado o aceptante no compareciera a la citacin, se efectuara el
protesto, sin necesidad de requerimiento.
El protesto se estampara en el dorso de la letra o en una hoja de prolongacin y ella
deber contener las menciones que indica el Art. 62 de la Ley N 18.092.
Todo funcionario encargado de efectuar protesto de letras de cambio
deber llevar un registro de protestos, en el cual dejar constancia da a da de los
que haya practicado, con el nmero correlativo de cada una de ellas y con las
176

APUNTES DE CLASES
menciones de las letras b), d), y f), del Art. 62 de la Ley N 18.092.
Adems, individualizar el documento protestado, los nombres del librado o
aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra, y la poca del
vencimiento.
El Notario o el Oficial de Registro Civil, en su caso, deber devolver al portador,
la letra original, con las constancias del protesto, a ms tardar el da hbil
siguiente, que no sea sbado al trmino de la diligencia y ser responsable de
los daos y perjuicios que resultaren de su demora o de cualquier irregularidad
u omisin en el protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare
(Art. 64 de la Ley N 18.092).
Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario
verificara en la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella
algn deposito destinado al pago del documento, siempre que en el se haya
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. (Art. 70 de la Ley N
18.092).
Protesto de la letra de cambio efectuado por los Bancos.
El Art. 71 de la Ley N 18.092, facilita a los Bancos que tenga un letra en su
poder, ya sea como beneficiario o endosatarios, para efectuar el protesto.
Sintticamente podemos sealar que este protesto se rige por las siguientes reglas:
El Banco debe enviar aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene
la letra en su poder, con 10 das a lo menos, antes del vencimiento. En el aviso
debe indicarse nombre del tomador, monto de la letra, fecha de vencimiento, lugar
preciso del pago.
Debe llevarse un registro diario en que conste el envo de cada uno de
estos avisos.
La falta de pago, debe certificarse al dorso del documento o de su hoja de
prolongacin, dejndose constancia de haberse enviado el aviso, debiendo
cumplirse con las dems formalidades que seala la letra b) del Art. 71 de la Ley N
18.092.
Estos protestos slo son ineficaces cuando se hubiere omitido el aviso al
aceptante, el nmero, fecha de actuacin, o la firma del representante del
Banco.
Los Bancos comerciales, no pueden cobrar suma alguna por estas actuaciones y
sern responsables, de las obligaciones tributarias que ellas generen.
El protesto que efectan los Bancos, no tendr el carcter de personal, para los
efectos de lo dispuesto en el Art. 434 N 4 del CPC.
Pago de la letra protestada.
El Art. 72 de la Ley N 18.092, seala
que debe pagarse, de la moneda en que
cambio o del monto de los reajustes,
instrucciones del portador del documento
perjuicio de las acciones que procedan.
que si hay dudas acerca del inters

debe hacerse el pago, del tipo de
el funcionario se atender a las
bajo la responsabilidad de ste sin
177

APUNTES DE CLASES
Pago de la letra de cambio con cheque.

Si se da en pago de una letra un cheque cuyo pago rehsa el banco librado, el
protesto de ella, podr realizarse dentro de los 30 das siguientes del vencimiento,
siempre que se hubiere hecho constar en el mismo el nombre del banco librado, la
numeracin del cheque y el nmero de la cuenta corriente sobre el cual h sido girado.
El plazo de 30 das se ampliar si el banco suspende sus operaciones y por
los das que dure la suspensin.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras resolver en caso de
dudas sobre este plazo.
XII. LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
No aceptada la letra de cambio o no pagada surgen las llamadas acciones
cambiarias, que son las que se confieren al portador de la letra de cambio que
ha cumplido con las cargas legales que se le imponen, por la no aceptacin o el
no pago de la letra de cambio, y las que pueden ejercer los pagadores para
rembolsar lo que han tenido que pagar en razn de la no aceptacin o el pago
de la letra. Las primeras se denominan acciones directas y las segundas se llaman
acciones de reembolso, o de regreso.
Las acciones cambiarias directas.
Si el librado no presta la aceptacin en el da que el portador le presenta la letra
para estos efectos, el portador legitimo de la letra podr ejercer su accin cambiaria
directa, para obtener el pago, antes del vencimiento de la letra, si se hubiere protestado
la misma por falta de aceptacin. El protesto por falta de aceptacin dispensa de la
presentacin para el pago y del protesto por falta de pago (Art. 67 de la Ley N
18.092). Esta accin cambiaria directa del portador podr dirigirse contra el
librador, contra los endosantes y contra los avalistas, a menos que se haya
estipulado por clusula expresa la exclusin de responsabilidad por la
aceptacin respecto de ellos.
Si el librado ha dado su aceptacin, se obliga al pago de la letra de cambio con
los dems responsables que la han firmado, sean ellos libradores o endosantes,
todos ellos se obligan a favor del portador de la letra de cambio.
Por tener el carcter de firmantes, aunque no est mencionado en el Art. 79 de la
Ley N 18.092, debe incluirse tambin a l o los avalistas de la letra de cambio. Todos
ellos quedan solidariamente obligados a pagar al portador el monto de la letra,
por lo que ste puede accionar contra todos colectivamente o contra de alguno
de ellos, a su eleccin.
Hay que precisar que no todos los responsables del pago de la letra de cambio, se
encuentran respecto del portador legitimo en la misma condicin.
El librador, como responsable de la emisin de la letra de cambio, tampoco
puede eximirse de la garanta de pago, ni limitarla, y debe tenerse por no escrita toda
clusula en contrario, por alterar la esencia de la letra de cambio, de acuerdo al Art. 10
de la Ley N 18.092. Puede sin embargo, relevarse de la garanta de la aceptacin.
Los endosantes, de acuerdo al Art. 25 de la Ley N 18.092, garantizan la
aceptacin y pago de la letra de cambio y son solidariamente responsables de
178

APUNTES DE CLASES
la falta de aceptacin y de la falta de pago, salvo estipulacin en contrario,

estampada en el dorso del documento. Si el endosante de la letra de cambio ha prohibido
un nuevo endoso, no responder ante los endosatarios posteriores de la aceptacin y del
pago de la letra.
Los avalistas se rigen por la norma del Art. 47 de la Ley N 18.092. El aval
responde del pago, en los trminos que la ley impone al aceptante de la letra
de cambio, a menos que su garanta la limite a otro obligado (librador o
endosante), en cuyo caso el avalista no contrae otra obligacin que la que tiene
aquel por quien se obliga sea el librador o el endosante.
Perjuicio de la letra de cambio.
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto de la letra de cambio, por falta de
pago, caducan las acciones cambiarias que el portador tiene en contra del
librador y las que pueda tener en contra de los endosantes que no hayan
rehusado la garanta de pago, as como respecto de los avalistas de ambos. Esto es
lo que se denomina el perjuicio de la letra de cambio.
El portador de la letra de cambio, conservar, en consecuencia la accin
cambiaria contra el aceptante de la letra de cambio, haya o no efectuado el
protesto por falta de pago, por cuanto a su respecto, no caduca la accin, dado que
el librado se ha constituido en deudor directo del portador, en virtud de su
aceptacin. Lo mismo hay que decir del avalista del aceptante, por cuanto la
responsabilidad de ste se determinar por la responsabilidad del aceptante de la letra de
cambio.
El perjuicio de la letra de cambio, tiene dos excepciones:
La clusula devuelta sin gastos o sin protesto. Mediante sta clusula se
exonera al portador de la letra de cambio, de la carga de protestar la letra, en
virtud de una estipulacin expresa y facultativa que puede introducirse en la letra de
cambio por parte del librador o de otro obligado. Si la clusula devuelta sin
gastos o sin protesto la estampa el librador de la letra de cambio, produce
efectos respecto de todos los firmantes de la letra y si la pacta algn otro obligado
(librado-aceptante-endosante), slo produce efectos respecto de ste. (Art. 13 N 4,
Art. 74, Art. 79 inciso 2 de la Ley N 18.092).
XIII. PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS.

Hay que distinguir, las acciones cambiarias directas de las acciones cambiarias de
reembolso.
Las acciones cambiarias directas.
Las acciones cambiarias directas prescriben en el trmino de un ao,
contados desde el da de su vencimiento de la letra de cambio. (Art. 98 de la Ley N
18.092).
Las acciones de reembolso.
Esta accin, es solamente la consecuencia prctica de la obligacin solidaria que
contrae con el portador lo que firman una letra de cambio y que les da derecho para
179

APUNTES DE CLASES
demandar el total de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores, a su arbitrio, segn

el Art. 1514 del CC.
El pago, hecho por uno de los obligados, extingue la deuda y libera a todos
los codeudores, pero el pagador tiene accin de reembolso para repetir en contra
de los dems, hasta llegar al aceptante de la letra, que se constituy en deudor
principal, o hasta el librador que es el responsable de la emisin del
documento, los cuales son los nicos obligados que han tenido realmente inters directo
en la relacin cambiara y, que por eso, no tiene accin de reembolso entre s, ni
respecto de los dems. Ello no es, sino aplicacin del precepto contenido en el Art.
1522 del CC.
Titulares de la accin de reembolso.
Sobre la base de lo sealado precedentemente, el Art. 82 inciso 3 de la Ley N
18.092, seala que el librador o aceptante que pagare la letra no tendrn accin
cambiaria de reembolso entre s, ni en contra de los dems firmantes de la letra
de cambio.
En cambio, el endosante que paga la letra de cambio tendr accin
cambiaria de reembolso a su eleccin en contra de librador de la letra,
aceptante y endosantes anteriores y de sus avalistas.
El avalista que paga la letra de cambio tendr accin cambiaria de
reembolso en contra de la persona a quien l ha garantizado y de los dems
firmantes de la letra respecto, de los cuales tuviera accin cambiaria de
reembolso la persona avalada.
Se aplicara a los avalistas conjuntos la norma establecida en el Art. 2378 del CC.
Monto de la accin de reembolso.
La accin de reembolso, comprende la suma desembolsada, con el reajuste
estipulado o variacin de la U. F., en su caso, y los intereses corrientes,
calculados desde el da del desembolso y hasta la fecha del reintegro, de acuerdo a lo
dispuesto en el Art. 83 de la Ley N 18.092.
Para estos efectos conviene recordar, que pagada la letra de cambio el
portador otorgar recibo de la misma y la entregara al pagador. (Art. 86 de la
Ley N 18.092 en relacin al Art. 54 del mismo cuerpo legal).
Prescripcin de la accin de reembolso.
La accin de reembolso se extingue en el plazo de seis meses, contados desde
el da del pago cuyo reembolso se reclama. (Art. 99 de la Ley N 18.092).
Interrupcin de la prescripcin de las acciones cambiarias directas y de
reembolso.
La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique
la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria y
conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.
Las gestiones judiciales tendientes a obtener y declarar el extravo de la letra de
cambio, tienen tambin la facultad de interrumpir la prescripcin respecto del obligado
180

APUNTES DE CLASES
a quien se notifiquen las gestiones judiciales referidas. (Art. 100 de la Ley N

18.092).
XIV. EL EXTRAVIO DE LA LETRA DE CAMBIO.
En caso de extravo de la letra de cambio, el portador puede solicitar ante los
tribunales que se declare el extravo de la misma y que se le autorice para
ejercer los derechos que le corresponden como portador del documento.
La solicitud debe contener los elementos necesarios para identificar la letra de
cambio.
Ser tribunal competente para conocer de esta gestin, el Juez de Letras en lo
Civil de Turno del domicilio del peticionario.
Las normas sobre el procedimiento para obtener la declaracin judicial del extravo
se encuentran contenidas en los artculos 69, 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley N
18.092.
La ltima disposicin citada, indica que el procedimiento que se contienen en los
artculos que lo preceden, se aplica tambin a la letra de cambio parcialmente
deteriorada.
En sntesis el procedimiento es el siguiente:
1.- De la accin para obtener la declaracin judicial del extravo, se confiere
traslado por 5 das hbiles a los obligados y al librado.
2.- El tribunal ordenar adems que se de noticia del extravo y de la solicitud
del portador, por medio de un aviso publicado en la edicin del Diario Oficial,
correspondiente a los das 1 o 15 de cualquier mes o en el da hbil siguiente si recayera
en da feriado.
3.- Los interesados tienen el plazo fatal de 30 das, para hacer valer sus
derechos.
3.1.- Si no se formula oposicin o nadie comparece, el tribunal autorizar al
solicitante para requerir la aceptacin o el pago. El tribunal puede exigirle garanta
de resultas, cuya calificacin y duracin determinar prudencialmente.
3.2.- Si se deduce oposicin por los obligados, por el librado o por quien se
pretende portador legtimo de la letra de cambio, se tramitar la oposicin como
incidente, y el tribunal podr en este caso, ordenar de oficio, medidas
probatorias.
4.- La resolucin del tribunal que acoja la solicitud de extravo, contendr la
individualizacin de la letra. La copia autorizada de esta resolucin, reemplazar a la
letra de cambio extraviada para requerir el pago y la aceptacin.
5.- En contra de la resolucin judicial que declare el extravo slo proceder el
recurso de apelacin que se conceder en ambos efectos.
En los casos de letras extraviadas, los plazos para presentar la copia de la
resolucin de reemplazo, a la aceptacin o al pago, se prorrogarn hasta el
tercer da hbil siguiente de quedar ejecutoriada la resolucin que le ponga fin
al procedimiento, si ellos vencieron durante el curso de ste procedimiento.
La aceptacin o el pago autorizado por la resolucin judicial, producen los mismos
efectos que los derivados del ejemplar autntico de la letra de cambio. Pero no perjudican
los derechos del portador legtimo, frente a quien, invocando indebidamente esa calidad,
181

APUNTES DE CLASES
haya obtenido la aceptacin de la letra de cambio o el pago de ella.

BIBLIOGRAFIA:
1.- Curso de Derecho Comercial. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile.
Coleccin Manuales. Ao xxxx.
2.- Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos Parga
Gazita. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Ao 1993.
3.- Letra de cambio y pagar. Ley N 18.092. Exposicin. Texto, Fuentes y Concordancias.
Alvaro Puelma Accorsi. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1982.
4.- Compendio de Derecho Comercial. Jaime de Solminihac Iturra. Sociedad Editora
Metropolitana. Ao 1996.
5.- Derecho Comercial. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Ao
1998.
4 PARTE: EL PAGAR.
SUMARIO: I.- Generalidades y concepto de pagar. II.- Enunciaciones del pagar. III.Clasificaciones del pagar. IV.- Responsabilidad del suscriptor.
I.
GENERALIDADES Y CONCEPTO DE PAGARE.

Lo mismo que sealamos al tratar de la letra de cambio, debe precisarse que la Ley
sobre Letra de Cambio y Pagar N 18.092 de 1982, no define lo que debe entenderse por
pagar.
El artculo 766 del Cdigo de Comercio, hoy derogado, defina al pagar, diciendo
que el vale o pagar es un escrito por el que la persona que lo firma se confiesa
deudora a otra de cierta cantidad o valor de dinero y se obliga a pagarlo a su orden
dentro de un determinado plazo.
Puede decirse en todo caso, que la doctrina en general conceptualiza el pagar
como un ttulo de crdito representativo de dinero, en virtud del cual, una persona
deudora de otra, de una suma de dinero o valor de dinero, se obliga a pagarlo en un plazo
determinado.
El pagar es uno de los denominados efectos de comercio, junto a la letra de
cambio, el cheque, la carta orden de crdito y la tarjeta de crdito.
Se trata de un acto jurdico unilateral que se genera por la voluntad de una sola
persona, que confiesa adeudar una cantidad determinada o determinable de dinero, es
una verdadera confesin extrajudicial. El pagar contiene una declaracin cambiaria del
suscriptor del mismo, de carcter unilateral e incondicional, por la cual confiesa haber
recibido la cantidad designada en el documento que declara deber y pagar en un plazo
determinado. Segn lo ha sealado nuestra jurisprudencia se trata de un efecto de
comercio autnomo que no necesita expresar su causa.108
Sin perjuicio de ello, se ha estimado que este reconocimiento de deuda efectuado
108 Revista de Derecho y Jurisprudencia. 1985 Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. Gaceta
Jurdica N 132. 1991. Corte de Apelaciones de Valparaso.
182

APUNTES DE CLASES
unilateralmente, por si slo no es suficiente para dar por acreditada la existencia efectiva
de un prstamo u otra operacin que le sirva de causa.109
Cabe recordar a este respecto, que de acuerdo a lo establecido en el artculo 805
del Cdigo de Comercio, El prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo,
confesndose deudor de una cantidad de dinero o mercaderas podr ser admitido a
probar, segn las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron
entregadas.
El deudor se obliga a pagar una cantidad de dinero, ms los reajustes e intereses
pactados. No requiere de aceptacin como ocurre en el caso de la letra de cambio, de
manera tal, que el mismo solo puede ser protestado por falta de pago.
II.ENUNCIACIONES DEL PAGARE.
La Ley N 18.092, en el artculo 102, indica las enunciaciones del pagar, las cuales
son:
1 La indicacin de tratarse de un pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el
ttulo. Tiene por finalidad que no exista duda alguna que se trata de un pagar, es decir,
de la naturaleza del ttulo de crdito de que se trata.
2 La promesa no sujeta a condicin, de pagar una determinada o determinable cantidad
de dinero.
Esto es lo que permite sealar que se trata de un efecto de comercio sino se refiere
a dinero, entonces se tratara de otro tipo de instrumento ms no de un pagar.
3 El lugar y poca del pago. No obstante si el pagar no indicare el lugar del pago, se
entender que ste debe efectuarse en el lugar de su expedicin; y sino contuviera la
fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista.
4 El nombre y apellidos del beneficiario o la persona cuya orden se ha de efectuar el
pago o la individualizacin de que es pagadero al portador.
Cuando el documento se emite en forma nominativa el pagar se encuentra sujeto
para su cesin a las normas sobre cesin de crditos; cuando ha sido emitido a la orden
se transfiere mediante endoso y cuando ha sido emitido al portador, mediante la entrega
material del instrumento en que consta el pagar.
5 El lugar y fecha de expedicin.
Interesa esta materia para determinar la legislacin aplicable al pagar.
6 La firma del suscriptor. Elemento fundamental para determinar la existencia del
pagar, pues es la firma del suscriptor, lo que permite concluir que ha habido en el caso
concreto, confesin extrajudicial y, que mediante ella, se ratifica la declaracin unilateral
de voluntad del suscriptor de constituirse en deudor de una suma determinada o
determinable de dinero y de comprometerse el mismo, a cancelarlo en la oportunidad
sealada en el documento.
El documento que no cumpla con las exigencias sealadas en la ley e indicadas
precedentemente, no vale como pagar.110
Respecto a la explicacin en extenso, de cada una de las enunciaciones ya
referidas, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad, en relacin al estudio de la
109 Fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 30 de Mayo de 1990, caratulado
Cannobbi con S.I.I., Rol N 110.020
110 Artculo 103 de la Ley de Letras y Pagars N 18.092.
183

APUNTES DE CLASES
letra de cambio y de las enunciaciones de la misma.

En todo caso es importante advertir desde ya, que la persona que firma el pagar,
prometiendo pagar, toma el nombre de suscriptor. Por lo tanto, es una impropiedad de
lenguaje, usar el trmino aceptante tratndose del pagar y como ocurre
frecuentemente en el lenguaje comn.
Otra cuestin que resulta relevante en esta materia, es que la firma del pagar
puede estamparse por otros procedimientos que se autorizan en el reglamento, bajo la
responsabilidad del suscriptor.
III.CLASIFICACIONES DEL PAGAR.
1. Atendiendo a su cesibilidad.
El pagar desde el punto de vista de su cesibilidad, se clasifica en:
1.1. Pagar nominativo.
1.2. Pagar a la orden.
1.3. Pagar al portador.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
Atendiendo a la fecha de vencimiento.

Los pagars desde el punto de vista de la fecha de vencimiento, se clasifican en:
Pagar el a la vista.
Pagar a un plazo contado desde la fecha.
Pagar a un da fijo y determinado.
3.
Atendiendo a su forma de pago.

Los pagars, considerando su forma de pago, se clasifican en:
3.1. Pagar con monto determinado pagadero en una sola fecha.
3.2. Pagar con vencimientos sucesivos.
Esta es una diferencia fundamental con la letra de cambio, porque el pagar puede
tener tambin vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las
cuotas haga exigible el monto total insoluto es necesario que as se exprese en el
documento. (Clusula de aceleracin).
LA CLAUSULA DE ACELERACION.
La denominada clusula de aceleracin, no es sino la facultad que el suscriptor
reconoce al portador del pagar para que en el caso de no pagarse una de las cuotas, se
entienden como vencidas las cuotas restantes. Jurdicamente no hay inconveniente para
que una obligacin divisible por voluntad de las personas que intervienen se transforme a
travs de una estipulacin expresa en una obligacin indivisible, incluso para los
herederos (ver artculo 1526 del Cdigo Civil) y al producirse la mora en el pago de una
sola de las cuotas en que se divide la obligacin se haga exigible el monto total
adeudado, con el objeto de facilitar el cobro y lograr la exigibilidad anticipada de la
totalidad de la obligacin, sin tener que aguardar el vencimiento de la ltima cuota, se
suele incluir en forma expresa y en beneficio del acreedor, la denominado clusula de
aceleracin. La estipulacin de esta clusula de caducidad pactada, hace exigible a
totalidad de la obligacin como si el saldo insoluto fuera de plazo vencido (Artculo 1496
del Cdigo Civil) y al mismo tiempo convierte en indivisible una obligacin hasta ese
184

APUNTES DE CLASES
momento divisible en cuotas o en parcialidades.

Esta clusula de aceleracin ha originado grandes dificultades en l interpretacin de
la misma por la jurisprudencia, en el sentido de determinar, desde cuando corren los
plazos de prescripcin de la accin cambiaria, si desde la fecha de cesacin en el pago de
la primera de las cuotas o desde la fecha de vencimiento de cada una de ellas, se ha
distinguido, al respecto de si la clusula faculta al acreedor o bien opera ipso facto, si
faculta al acreedor para exigir el total de la deuda impaga, entonces el plazo de
prescripcin se cuenta desde la fecha en que el acreedor ejerce el derecho que le confiere
la clusula, en cambio, si ella opera ipso facto, por el incumplimiento del deudor, la
prescripcin empieza a correr desde le fecha de la cesacin de pago. 111
En todo caso, debe considerarse que, conforme a la ley, si nada se dice en el
documento, se entiende que cada cuota morosa debe ser protestada, a la falta de pago,
separadamente. (Artculo 105 de la Ley de Letras y Pagars N 18.092).
IV.RESPONSABILIDAD DEL SUSCRIPTOR DE UN PAGAR.
El artculo 106 de la Ley de Letras de Cambio y Pagars N 18.092, dice que el
suscriptor de un pagar queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de
cambio.
Agrega el artculo 107 del mismo cuerpo legal, que en lo que no sea contrario a su
naturaleza y a las disposiciones del presente ttulo son aplicables al pagar las normas
relativas a la letra de cambio.
BIBLIOGRAFIA:
1.
Derecho Comercial. Ttulos de Crdito. Contratos Mercantiles y operaciones
bancarias. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile.
2.
Derecho Comercial. Ttulos de Crdito. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica
Conosur Limitada.
3.
Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos Parga
Gazitua. Editorial Jurdica Forense.
4.
Letra de Cambio y Pagar. Ley N 18.092. Exposicin. Texto. Fuentes y
Concordancias. Alvaro Puelma Accorsi. Editorial Jurdica de Chile.
5 PARTE: EL CHEQUE.
SUMARIO: I.- Generalidades. II.- Hechos y opiniones en la doctrina acerca del origen del
cheque. III.- El cheque en su actual concepcin. IV.- El cheque es un Ttulo de Crdito.
V.- Definicin o Concepto de Cheque. VI.- Las personas que intervienen en el cheque.
VII.- Naturaleza Jurdica del Cheque. VIII.- Menciones que debe contener el cheque. IX.El Cheque girado a fecha o emitido en blanco y su problemtica. X.- Formas en que se
111 Sobre este tema, carcter imperativo o facultativo de la clusula de aceleracin, puede verse
Revista Fallos del Mes, ao 1991, N 386, pgina 799; y adems, Comentarios de Jurisprudencia
sobre la clusula de aceleracin, de Ramn Domnguez guila y Ramn Domnguez Benavente,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin N 190, ao 1991, Segundo Semestre, pginas 153
y siguientes.
185

APUNTES DE CLASES
puede girar un cheque. XI.- Clases de Cheques. Atendida a la forma en que se ha girado
o emitido. El cheque en garanta. XII.- El pago del Cheque. XIII.- Naturaleza Econmica
del Cheque. XIV.- Carcter comercial o civil del cheque. XV.- Delitos especficos
derivados de giro de cheque en descubierto. XVI.- Reflexin final acerca del cheque. .
I. GENERALIDADES SOBRE EL CHEQUE.
Lo que se denomina con el actual nombre de cheque, es claramente anterior a esta
denominacin. El cheque tiene antecedentes comunes principalmente con la letra de
cambio; no se puede sealar con precisin el origen ni del uno ni de la otra. Ambos han
evolucionado por largo tiempo y slo ahora tenemos una distincin precisa; incluso en
algunas legislaciones actuales, partiendo de la inglesa, el cheque no es ms que una
variedad de la letra de cambio.
Tanto al tratar del cheque como al hablar de la letra de cambio, surgen diversas
opiniones, influidas, frecuentemente, por sentimientos nacionales. La verdad es que ha
habido varios hechos diversamente interpretados; hechos distintos por su origen y
distantes por el lugar y el tiempo, que han podido crear, y efectivamente han creado,
prcticas y costumbres que ms tarde se han difundido, y han desembocado a manera de
afluentes, en una institucin comn.
Cheque, letras de cambio, billetes de banco, tienen su historia entrelazada; derivan de
documentos o ttulos que no coinciden perfectamente con ninguno de ellos, pero que en
parte coinciden con todos y han sido los orgenes de su evolucin.
Por eso, no es cosa extraa a la historia del cheque, aquellos aspectos que en general se
refieran a la letra de cambio y al billete de banco.
II. HECHOS Y OPINIONES EN LA DOCTRINA ACERCA DEL ORIGEN DEL CHEQUE.
Los hechos y opiniones en la doctrina, referentes al origen de las letras y de los cheques,
pueden resumirse de este modo:
Los judos expulsados de Francia en diferentes pocas, refugiados en Lombarda, usaron
de ciertas cartas abreviadas, para conseguir la entrega de su dinero y otros bienes, que
haban dejado confiados a sus amigos; en estas cartas ven algunos (Montesquieu, y
Savary en Francia), los primeros ejemplos de letras de cambio.
Idntico es el caso de los Florentinos expulsados de su pas por razones polticas (gelfos
contra gobelinos establecidos en Amsterdam). Por un procedimiento igual al indicado
precedentemente, daban cartas en estilo conciso a los viajeros y peregrinos, para
recuperar su dinero; existe la misma razn que en el caso anterior, para considerar esas
cartas como las primeras letras de cambio y sta ha sido la opinin de Juan B. Say,
Baldasegroni y otros autores, principalmente italianos.
186

APUNTES DE CLASES
Se habl de letras de cambio, por primera vez, en opinin de Segovia, en 1199, cuando
Juan Sin Tierra, hermano de Ricardo Corazn de Len y su sucesor en el trono de
Inglaterra, acudi a los pueblos amigos, en demanda de dinero, para proseguir la lucha
contra la aristocracia; se us de letras procedentes de Italia y pagaderas en Londres. En
el siglo siguiente, los Reyes de Inglaterra autorizaron los pagos que se hacan con dinero
de la Corona, por medio de ciertas rdenes llamadas librate.
En los mismos siglos XII y XIII, se usaron las letras de cambio, en las famosas ferias, o
mercados de ciertas ciudades de Francia y otras naciones vecinas (Italia y Espaa); ste
habra sido el origen de las letras, segn creen autores como: Bravard, Veyrieres,
Colmeiro, quienes aducen que las letras de cambio, fueron usadas en las ferias de Medina
del Campo en el siglo XV, en tiempo de los Reyes de Castilla, Juan II y Enrique IV
(Colmeiro: Historia de la Economa poltica en Espaa).
Se conoce una letra con la clusula al portador. Tibi tuo misso danti hanc cartam (a ti
o a tu enviado, al presentarme esta carta); en cuanto a la poca de esta letra, opina
Manghieri que es del ao 1207.
III. EL CHEQUE EN SU ACTUAL CONCEPCIN.
Otro paso ms en la historia de los ttulos econmicos se perfila ya en la actual figura del
cheque.
Los bancos fueron sustituyendo, desde el siglo XVIII, a los otros depositarios e
intermediarios en los pagos.
Frente al privilegiado Banco de Inglaterra, surgen en Londres los bancos constituidos en
sociedades annimas: Joint Stock Bank, stos, en vez de dar billetes a sus clientes,
inscribieron los respectivos crditos (depsitos) en la cuenta de sus clientes y les
entregaron libretos con formularios que los mismos clientes deban llenar, segn su
voluntad y dentro de la capacidad de su depsito o crdito otorgado; es ya la forma
propia del cheque moderno.
Los primeros cheques impresos de esta forma son los la empresa Child y Compaa, de
Londres, el ao 1792. El uso del cheque se desarroll en Inglaterra, a fines del siglo XVIII.
Finalmente otras instituciones que dieron auge al cheque, fueron las Cmaras de
Compensacin: Clearing House. Su origen no es ingls, pero en Inglaterra adquirieron
importancia. Fueron stas, un lugar de reunin de los banqueros, para pagarse las
diferencias en el intercambio de los ttulos de crdito.
Los saldos y transferencias se pagaban de unos banqueros a otros por medio de cheques
de transferencia: transfer- tickets contra el Banco de Inglaterra.
Esta facilidad de compensacin de los banqueros entre s, facilit la prctica de que el
187

APUNTES DE CLASES
pblico hiciera del cheque un instrumento corriente de pago. Cada uno tiene su dinero en
el banco; ste, si son contra otros bancos, no los cobra, ya que tambin es girador de
cheques presentados a los otros bancos; en la cmara de compensacin se pagan las
diferencias, ya que no siempre ser igual la suma de cheques que un banco tiene a su
favor con la de cheques que tenga en su contra.
Con lo dicho, se comprende que los autores generalmente convengan en que Inglaterra,
si no es la patria originaria del cheque, contribuyo ms que otros pueblos a su evolucin,
a su prctica y a su difusin, adems de que el trmino cheque y su ordenacin, en lo
esencial son de filiacin inglesa.
El cheque como ttulo bancario transmisible y que sirve de instrumento de pago, es
antiguo y no tiene patria indiscutible, pero es ingls de origen, en su forma definitiva
actual, de ttulo, consistente en un formulario, entregado por un banco al que tiene
cuenta corriente bancaria, para que ste determine su valor y destinatario, en cada caso
particular y dentro de la capacidad de su cuenta.
Consagracin legal del cheque.
Inglaterra tiene la iniciativa, pero con dos leyes de carcter particular: las leyes de 1856 y
1858; la primera Ley Inglesa, de carcter general orgnico, sobres cheques, es la de
1876, modificada por The Bill of Exchange Act (Ley o Acta de Billete de Cambio) de
1882, a su vez enmendada por la Ley de 1906.
Francia es la primera nacin que promulga una ley orgnica sobre cheques: la Ley de
1865, de 14 de Junio, en la que por lo general se adoptan las prcticas inglesas; es
complementada por varias leyes de carcter particular, en diferentes aos, y subrogada
por el Decreto Ley de 1935, que tuvo por objeto introducir en Francia la Ley Uniforme de
Ginebra; le han seguido varias modificaciones, como la del cheque certificado, de 28 de
febrero 1941; la de pago por cheque, de 31 de diciembre de 1948; de depsito de ttulos
en cuenta corriente y de publicidad de protesto, ambas de 1950.
En otros pases de Europa, son leyes no codificadas: las leyes de Blgica, 1873, 1919; la
ley comn de Dinamarca y Noruega de 1898, de Suecia de 1899; la de Austria de 1906;
la de Alemania (Scheckgesetz) de 1920 y la de Rusia (Reglamento de 6 de Noviembre de
1929).
De los pases de Amrica, hay leyes especiales sobre el cheque en: Estados Unidos de
Norteamrica: The negotiable instruments law, breve ley que consta de 6 artculos, propia
del Estado de Nueva York, pero aceptada por casi todos los Estados de la Unin; Brasil,
Ley de 1912; Bolivia, Ley de 1931; Uruguay, Ley N 6.595, de 1919 modificada por Ley N
12.996 de 1961.
En nuestro pas, el primer proyecto legislativo al respecto, fue el presentado al Congreso
Nacional en el ao 1862, pero aqul nunca se convirti en ley de la Repblica.
La Ley N 3.845, de 8 de febrero de 1922, fue la primera que regul esta materia, siendo
188

APUNTES DE CLASES
sustituida posteriormente por la Ley N 7.498, de 17 de agosto de 1943. las sucesivas

modificaciones obligaron a dictar el decreto con fuerza de ley N 707, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, publicado en el Diario Oficial de 7 de Octubre de 1982, en actual vigencia,
legislacin inspirada en las leyes europeas principalmente.112
Un antecedente historico que destaca la importancia de este instrumento mercantil, lo
constituye el primer proyecto legislativo al respecto, presentado al Congreso Nacional,
por don Valentn Letelier en el ao 1890. A pesar de esto, la primera ley en nuestro pas
en referirse al cheque data del 2 de Octubre del ao 1909, la Ley de Impuesto de Papel
Sellado, Timbres y Estampillas, que en forma tangencial se refiere a el, al sealar que los
que excedan de veinte pesos tendrn un valor de cinco centavos. Su existencia jurdica se
legaliz tras su inclusin entre los documentos exentos de impuestos en la Ley de papel
sellado, pero esta ley tampoco lo defini, por lo tanto, tampoco se delimitaron sus
diferencias con la letra de cambio y la libranza comn de la poca.
De lo tarda que fue la regulacin del cheque en nuestro pas, da cuenta el hecho que
entre los primeros proyectos presentados y la primera ley de cheques que se promulg,
mediaron ms de treinta aos.
El primer proyecto que lleg a convertirse en ley de le Repblica data del 15 de Enero del
ao 1913, correspondiendo al proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional con
el nombre de Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyos autores fueron
don Maximiliano Ibez y don Augusto Casanueva. Luego de un largo proceso de
discusin, el proyecto fue aprobado, transformndose en la ya referida Ley N 3.845, que
entr en vigencia el 8 de Febrero del ao 1922.
A partir de ese ao, comenzaron tambin numerosas reformas sobre el particular,
destacando entre otras la Ley N 3.877 de 1922, que modific el artculo 14 de la ley
anterior, sobre transferencia de los cheques personales. En el ao 1926, el Decreto
Supremo 394, refundi la legislacin precedente en un texto nico y definitivo.
Posteriormente, en el ao 1943 se realiz una amplia reforma por medio de la Ley N
7.498, ley que contaba con dos artculos, el primero contena el texto de las reformas y el
segundo que contena la aprobacin del Presidente de la Repblica para hacer definitiva
la fusin del nuevo texto con el antiguo, dejando vigente las partes no reformadas, dando
por resultado la ley definitiva promulgada por el Decreto N 3.777, a la que se le dej el
nmero de la ley de reforma (Ley N 7.489) y se conserv el nombre de la ley primitiva
(Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
En el ao 1944, por medio de la Ley N 7.836 se estatuy que el Juez competente para
conocer de los delitos que se penan en esta ley, ser el correspondiente al domicilio que
el librador tenga registrado en el banco. En 1950, se indica por la Ley N 9.686 que los
plazos de vigencia del cheque se aumentarn con los das hbiles, durante los cuales el
banco librado hubiese suspendido por cualquier causa sus operaciones. La Ley N 13.305,
112
189
IV.

APUNTES DE CLASES
de Abril de 1959, cre la cuenta corriente y cheques en moneda extranjera. Avanzando en

el tiempo, el ao 1968, la Ley N 16.952 seal que la accin ejecutiva contra los
obligados al pago del cheque protestado y la accin penal prescribirn en un ao,
contado desde la fecha de protesto.
Las sucesivas modificaciones que hemos referido, obligaron a dictar el Decreto con Fuerza
de Ley N 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, publicada en el Diario Oficial el 7 de Octubre del
ao 1982, en actual vigencia, legislacin inspirada en las leyes europeas principalmente,
que consta de cincuenta artculos, divididos en tres ttulos, el primero se refiere al
Contrato de cuenta corriente, el segundo se refiere al cheque en particular y el tercero y
ltimo, habla de las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera.
Finalmente, con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, contenido en el
Cdigo Procesal Penal del ao 2000, se altera sustancialmente la naturaleza del
denominado delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, que era un
delito de Accin Penal Pblica, pasando a ser bsicamente un delito de Accin Penal
Privada, decisin que se habra tomado sobre la base de consideraciones de poltica
criminal sustantiva, segn las cuales entendido el cheque como un instrumento de
pago, salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue
la accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que el Ministerio Pblico haga
las veces de cobrador a favor del tenedor del documento.113
EL CHEQUE ES UN TTULO DE CRDITO.
El cheque es un ttulo de crdito, esto es, el documento, es necesario para ejecutar el
derecho literal consignado en el mismo. A su vez, de la calidad de ttulo de crdito que el
cheque posee se derivan las siguientes consecuencias:
a) el cheque es un documento (constitutivo-dispositivo y formal);
b)el cheque participa de los caracteres de incorporacin, legitimacin, literalidad y
autonoma, propios de los ttulos de crdito;
c) el cheque es cosa mercantil;
d) el cheque est provisto de fuerza ejecutiva;
e) en el cheque los signatarios son obligados solidarios.
El cheque, como ttulo de crdito, es un documento. Pero un documento de naturaleza
especial. Es un documento constitutivo y dispositivo, no simplemente probatorio.
Constitutivo, porque sin el documento no existe el derecho. Pero como es necesario
113 Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, 16 de Octubre
2000, Proyecto de Normas Adecuatorias, Pg., 6 y 7.
190

APUNTES DE CLASES
adems para la transmisin y para el ejercicio del derecho contenido en el mismo, se le

califica tambin como documento dispositivo.
El cheque es adems un documento de naturaleza esencialmente formal, en cuanto a que
la ley exige para su validez, que contenga determinados requisitos y menciones, en
ausencia de los cuales no producir efectos de ttulo de crdito.
En efecto el cheque, como ya hemos sealado, participa de los caracteres de
incorporacin, legitimacin, literalidad y autonoma, propios de los ttulos de crdito.
El tema en cuestin, corresponde a la teora general de los ttulos de crdito, y la
conclusin de los autores, es que el cheque es un ttulo de crdito, porque el documento y
el derecho, se encuentra tan ntimamente ligados, que sin la existencia del ttulo (cheque
como sinnimo de documento) no existe el derecho, ni por tanto la posibilidad de su
transmisin o de su ejercicio. El documento es lo principal y el derecho lo accesorio: el
derecho ni existe ni puede ejercitarse, sino es en funcin del documento.
El cheque tiene carcter mercantil. De esta afirmacin se derivan fundamentales
consecuencias, como la calificacin mercantil de tales ttulos de crdito, de las
operaciones en ellos consignadas y de los actos o contratos que sobre ellos se celebren,
tema respecto del cual volveremos ms adelante al tratar en particular esta materia.
El cheque es un ttulo ejecutivo. La accin cambiaria contra cualquiera de los signatarios
de un cheque es ejecutiva por el importe de ste, por el de sus intereses y gastos
accesorios, sin necesidad de que el demandado reconozca previamente su firma.
Los signatarios de un cheque se obligan en forma solidaria. Esto es, el tenedor del
documento-derecho, puede exigir de cualquiera de ellos ntegramente la prestacin
consignada en el ttulo. El ltimo tenedor puede ejercitar la accin cambiaria contra todos
los obligados a la vez, o contra algunos de ellos, sin perder en este caso la accin sobre
los otros, y sin obligacin de seguir el orden que guarden sus firmas.
El cheque es un ttulo de crdito abstracto porque se atribuye eficacia obligatoria a la
pura y simple declaracin cartular, prescindiendo de la causa jurdica que determin su
emisin o su transmisin e independientemente de la relacin de provisin, que debe
mediar entre el librador y el librado.
Pertenece a la categora de ttulos cambiarios, llamados as porque su prototipo o
antecedente se encuentra en la letra de cambio.
El cheque en la relacin librador-librado, se presenta como una orden de pago, pero a la
vez, en la relacin librador-tomador o beneficiario (portador), contiene una promesa de
pago. El librador ordena al librado (banco) el pago del cheque, pero, al propio tiempo, se
obliga frente al tomador o beneficiario a que el cheque ser pagado por el librado, en
otras palabras, le promete su pago.
191

APUNTES DE CLASES
Es un documento de vencimiento a la vista. Esto es, en el acto de su presentacin al

librado (banco) y cualquier insercin en contrario se tendr por no puesta. La idea de
cheque girado a plazo es, pues, inconciliable con la esencia y naturaleza del cheque,
concebido ste como medio o instrumento de pago. (Ver artculo 10 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques).
Es un ttulo estrictamente bancario. Se caracteriza por al exigencia de una previa
provisin de fondos o de un crdito en poder del librado. (Ver artculo 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
El pago a la vista y la necesidad de la previa provisin de fondos en poder del librado,
hacen que la institucin de la aceptacin sea inconciliable con la naturaleza del cheque.
Se debate el problema de saber si su emisin ( libramiento ) es en todo caso mercantil, o
si solamente lo es en determinadas situaciones, a saber: Cuando las personas que
intervengan en su emisin tengan la calidad de comerciantes; Cuando la causa jurdica
que origina la emisin sea un acto de comercio. Sobre el tema volveremos al tratar la
calidad de acto jurdico mercantil del cheque.
V.DEFINICIN O CONCEPTO DE CHEQUE:
1.- Consideraciones Preliminares acerca de una definicin.
El modelo econmico actual, sera imposible de concebir en el grado de desarrollo que
hoy tiene, sino se hubiese creado la figura de los ttulos de crdito. Las rpidas y
numerosas transacciones que se llevan constantemente a cabo, ya sea por su monto o
significado en bienes, no podra ser posible sin la existencia de figuras como el cheque,
que hoy significa una realidad cualitativa y cuantitativa que se confunde con los bienes
que forman el patrimonio de un individuo.
En un primer estadio, lo que fue una operacin destinada a reemplazar bienes corporales
por piezas metlicas, ha ido transformndose y evolucionando conforme a los intereses
apegados a la realidad comercial. Definitivamente el pago de dinero ha sido reemplazado
paulatinamente por otros instrumentos, entre ellos principalmente el cheque, que
representa un sustituto de la moneda y que precisamente por tener esta calidad, la ley ha
tenido que esmerarse por garantizar su seguridad en el aspecto procesal o formal, y en lo
sustantivo, constituyendo sobre todo un instrumento de pago, que cumple tal funcin
cuando un Banco contra el cual se emite el documento lo paga al beneficiario. Para
desempear esta funcin es necesario que se conciba tan solo como un documento a la
vista, esto es, pagadero a su sola presentacin al Banco.
El cheque en general representa un medio de pago gil y rpido entre otras
funciones que cumple que como todo instituto de
connotacin jurdica, a sido
objeto de mltiples y diversas definiciones, tanto en la doctrina nacional como
internacional, como as mismo, en la esfera de las distintas legislaciones, tratando de
192

APUNTES DE CLASES
desentraar a veces cual es su naturaleza, otras cuales son sus elementos constitutivos
esenciales, o bien, cual es su finalidad.
El punto de divergencia puede estar en determinar si es la ley quien debe preocuparse de
definir el cheque, o si esta funcin debe dejarse en manos de la ciencia jurdica.
En el derecho, toda definicin es peligrosa dijeron los romanos, al punto que por regla
general, las definiciones son impropias en una ley, pertenecen a la ciencia, no al
legislador; la definicin legal del cheque presentara especiales dificultades y peligros.
Definir es determinar en extensin y comprensin el significado de algo, es decir, hasta
donde llega una cosa. La ley debe dar los elementos de una definicin, debe trazar las
lneas que limitan el concepto, porque hay que saber a qu se refiere cuando establece
normas sobre una determinada materia, de lo contrario, supondramos al legislador
hablando de una materia que no conoce.
En cambio, una definicin tcnica, sistemtica y terica no es propia de la ley sino de la
ciencia. Desde el punto de vista terico, el desidertum debe hacer llegar a una definicin
conceptualmente perfecta, con su objeto indicado con claridad y precisin.
Sin embargo, no son pocas las legislaciones que han dado una definicin del cheque,
habiendo de tomarlas en lo que tengan de dispositivo, como base para la interpretacin
de las normas de las respectivas legislaciones sobre estos aspectos, sin perjuicio de
establecer el concepto cientfico.
2.- Definiciones del Cheque en la Doctrina.
En el estudio de esta materia, debemos precisar que los autores han entregado diversas
definiciones sobre lo que se entiende por cheque, advirtiendo que en general, los autores
chilenos se han inclinado ms por la poco elegante definicin que da la Ley de cheques
sobre el mismo, ms que atreverse a construir un concepto cientfico, que contenga de
manera clara y precisa la esencia de esta institucin.
Don Pedro Huguet, sobre el cheque dice que es un documento que permite a la persona
que lo expide retirar, para s o para un tercero, todos o parte de los fondos que tiene
disponibles en poder del librado, o sea, de la persona, sociedad o Banco contra quien lo
expida.114
Por su parte, el conocido jurista Henri Capitant, lo define como un instrumento escrito,
que bajo la forma de una orden de pago, sirve a una persona (llamada librador) para
efectuar, a favor de un tercero o de s mismo, el retiro total o parcial de los fondos
disponibles que tenga acreditados en cuenta en el establecimiento de otra persona
114 Pedro Huguet y Campaa, La letra de cambio, cheques, pagars, talones, Quinta Edicin, ampliada y puesta al da
por Jos San Ramn Colino, doctor de derecho, Ediciones Giner, Madrid-Espaa, 1969, Pg.372.
193

APUNTES DE CLASES
(llamada girado).115
En Chile, don lvaro Puelma Accorsi, en esta materia ha sealado que el cheque es una
orden escrita de pago, de una suma de dinero revestida de las formalidades, contra un
Banco.116 Por su parte, don Luis Guillermo Vsquez Mndez seala que el cheque es un
ttulo de breve duracin y de valor inmediato, que, basado en un depsito de cuenta
corriente bancaria, sirve para retirar una determinada cantidad de dinero.117
Don Osvaldo Gmez Leo, en su obra Teora Jurdica del Cheque expresa que el cheque es
un ttulo de crdito, abstracto, formal y concreto, que contiene una orden pura y simple
de pago, librada contra un banco, respecto del cual se tiene suficiente provisin y
disponibilidad de fondos, para que pague a la vista, al portador legitimado del ttulo, una
suma determinada de dinero, que en caso de ser rechazado con las debidas constancias,
otorga accin cambiaria y ejecutiva contra todos los firmantes.118
Don Joaqun Rodrguez Rodrguez, inspirado en la legislacin mexicana seala que el
cheque es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero, a la
vista, al portador o ala orden, dada a una institucin de crdito que autoriza el giro, a
cargo de una provisin previa y disponible.119
Por ltimo, el profesor argentino don Jos Len Pagano, da un concepto de cheque,
concibindolo como una orden de pago, pura y simple, librada contra un banco en el
cual el librador tiene fondos suficientes o autorizados para girar en descubierto. 120
3.- Definiciones Legales del Cheque.
En algunos pases, el Cdigo de Comercio y leyes especiales sobre ttulos y valores, o de
otro tipo, conceptualizan lo que es el cheque, pudiendo establecerse a lo menos tres
grupos o tipos de definiciones elaboradas y consagradas en las diferentes legislaciones,
razn por la cual, es importante examinarlas, a fin de determinar cual es la tendencia que
domina en el mbito jurdico positivo a este respecto.
115 Henri Capitant, Vocabulario Jurdico, reimpresin, Ediciones Desalma, Buenos Aires- Argentina, 1986, Pg.181
116 lvaro Puelma Accorsi, profesor titular de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Santiago, Estudio
Jurdico sobre operaciones bancarias, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1971, Pg.171.
117 Luis Guillermo Vsquez Mndez, El cheque, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1958, Pg.180
118 Osvaldo R. Gmez Leo, Teora jurdica del cheque, Ediciones Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1987, Pg. 96
119 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho bancario, introduccin, parte general, Operaciones Pasivas, Quinta Edicin,
Editorial Porra S.A., Mxico, 1978, Pg. 95
120 Jos Len Pagano, Derecho Penal Econmico, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1983, Pg. 79
194

APUNTES DE CLASES
El primer grupo de definiciones legales es el de las que encuadran al cheque, en el marco

de la letra de cambio, considerndolo como una variedad de la letra; en la definicin
lgica de cheque, el gnero estara constituido por la expresin Letra de Cambio y
como diferencia especfica se aadira lo que distingue al cheque de las dems letras. Es
el tipo ingls de definicin de cheque, tal cual se perfil en la ley inglesa de 18 de Agosto
de 1882.
En la legislacin inglesa, y como seala Arturo Majada El Bill of Exchange Act de 1882
que, combinado con el Crossed cheque Act de 1906, integra las normas esenciales del
State Law - referente a esta materia define al cheque en su seccin 73, como una letra de
cambio librada contra un banquero y pagada a la vista. El cheque es por lo tanto, una
forma especial de letra de cambio (Bill of Exchange), y segn lo establecido en el prrafo
segundo de la misma seccin, todas las disposiciones relativas a las letras de cambio
giradas a la vista son aplicables a los cheques, en cuanto no se opongan a los escasos
preceptos que concretamente se refieren a esta ltima clase de documento. Relacionando
esta definicin con la contenida en la seccin tercera del Bill of Exchange Act, obtenemos
el concepto legal de cheque, que puede formularse en el sentido que el cheque, es una
orden escrita e incondicional, dirigida por una persona a un banquero, requirindole bajo
su firma para que pague a la vista una cierta cantidad de dinero a una persona
determinada, o a su orden o al portador.121
Han copiado este tipo de definicin las legislaciones de pases como Estados Unidos,
Colombia Costa Rica y El Salvador.
Un segundo grupo de definiciones sigue el modelo Francs y toma como elemento
genrico el de Mandato. La ley francesa de fecha 14 de Junio del ao 1865, define el
cheque, diciendo que es un escrito, que bajo la forma de un mandato de pago, sirve al
librado para retirar en su provecho o en el de un tercero todos o parte de los fondos que
resulten a su favor y disponibles en cuenta con el librador.122
El Cdigo de Comercio Espaol, en el artculo 534, seccin segunda, aplicando el
concepto de una manera mas directa dice que El mandato de pago, conocido en el
comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su
provecho o en el de un tercero todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder
del librado.123
121 Arturo Majada, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario, mercantil y penal, Cuarta Edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977, Pg. 22
122 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2003, Pg. 16.
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 14.
195

APUNTES DE CLASES
Por su parte, la Ley N 19 de 1985, Cambiaria y del cheque, en actual vigencia en Espaa,
no lo define, pero su artculo 106 nos entrega un verdadero concepto del cheque al
disponer: Primero. La denominacin de cheque inserta en el texto mismo del ttulo
expresada en el idioma empleado para la redaccin de dicho ttulo. Segundo. El mandato
puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera
convertible admitida a cotizacin oficial. Tercero. El nombre del que debe pagar,
denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco. Cuarto. El lugar de pago.
Quinto. La fecha y lugar de la emisin del cheque. Sexto. La firma del que expide el
cheque, denominado librador.124
Un tercer tipo califica al cheque de Orden de pago, orden escrita. A este grupo
pertenecen las definiciones dadas por la ley Chilena, Argentina y del Uruguay entre otras.
El Cdigo de Comercio de Argentina, en su Artculo 798, define al cheque como Una
orden de pago, dado sobre un Banco, en el cual tiene el librador fondos disponibles a su
orden o cuenta corriente, con saldo a su favor o crdito en descubierto. Parecida es la
definicin aceptada por Bolivia en el artculo 1 de su Cdigo de Comercio. De este tipo,
es tambin la definicin contenida en el Cdigo Sovitico de 1929 que sealaba que el
cheque es una orden escrita que el librador dicta a su banquero para que pague al
beneficiario una determinada suma de dinero a su presentacin.125
Por su parte, en Uruguay, la Ley N 14.412 del ao 1975, en su artculo 2 expone que el
cheque es una orden de pago pura y simple, que se libra contra un banco en el cual el
librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente
bancaria o autorizacin expresa o tcita de girar en descubierto.126
Las definiciones precedentes, tanto las doctrinarias como las legales, permiten inferir
importantes principios que informan las legislaciones que reglamentan el cheque, en el
entendido que dichos principios son un conjunto de mximas que deben estar siempre
presente en toda normativa que verse sobre este instrumento, o a lo menos, tomarlos
como cimientos en los cuales se sustente la legislacin respectiva. En tal sentido,
podemos sealar:
PRIMERO: El cheque es un ttulo de valor, similar al dinero, y una vez pagado extingue las
124
Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
125 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre le Cheque. Historia, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, Pg. 135.
196

APUNTES DE CLASES
obligaciones. Los autores Mario Bonfanti y Jos Garrone, formularon ciertas observaciones
sobre el cheque como subrogado de la moneda no puede asimilarse (y, por lo tanto, no
debe asimilarse) al cheque con la moneda de curso legal, en cierto modo el cheque no es
ms que una expectativa de pago, siempre y cuando la orden que significa tenga el
necesario e indispensable respaldo de la provisin; lo contrario significa entrar a
considerar un instituto jurdico formalmente vlido y prcticamente inoperante. Sobre
este aspecto, ms de algn autor ha sostenido que es preferible dentro del concepto de
cheque suplantar la nocin de pago por la de transferencia de fondos. 127
SEGUNDO: El cheque es una orden escrita de pago e incondicional, no admite ningn tipo
de modalidad o clusulas ajenas al mismo. Al respecto, Pedro Mario Giraldo, observa que
el cheque es un instrumento de pago. Como billete o moneda de banco, representa una
suma de dinero en poder del girador. Esto no debe entenderse en un sentido tcnicojurdico ni siquiera econmico, sino meramente psicolgico. El cheque no incorpora
ningn derecho crediticio contra el girador, y por lo tanto, quien lo recibe lo hace fundado
exclusivamente en la confianza que le merece la persona que se lo entrega; si lo admite
en pago de algo es porque considera que el ttulo est regularmente girado, en lenguaje
vulgar, cree que el cheque tiene fondos. Quien recibe un cheque piensa que est
recibiendo dinero o por lo menos un derecho a disponer de dinero de tales caractersticas
que equivale a dinero material. El cheque significa en la prctica una suma de moneda
constante, aunque jurdicamente difiera de ella, tanto por su esencia como por sus
efectos.128
TERCERO: El cheque es un instrumento pagadero a su sola presentacin, aunque en l se
anote una fecha de cobro posterior a la de su emisin o giro real. Cuello Caln expresa
que: El cheque instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera
moneda, ha alcanzado en nuestra poca, como es bien sabido, una considerable difusin.
Ms para que llene satisfactoriamente su funcin es menester que infunda confianza, que
su tomador tenga seguridad completa de que ser pagado a su presentacin, que
tenga casi la misma seguridad que la moneda. Si la confianza en el cheque se quebranta,
disminuye su circulacin y cesan, por consiguiente, las ventajas econmicas que este
origina. 129
CUARTO: El cheque tiene por objeto que un banco pague al portador del mismo cierta
cantidad de dinero, con cargo a los fondos que tiene disponible el librador en su cuenta
corriente.
127 Mario Alberto Bonfanti y Jos Alberto Garrone, El cheque y contrato de cuenta corriente bancaria, tercera edicin,
Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1981, Pg. 9.
128 Pedro Mario Giraldo, Cuenta corriente bancaria y cheque, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires-Argentina, 1979, Pg. 175
129 Eugenio Cuello Caln, La proteccin penal del cheque, tercera edicin, Bosch Casa Editorial S.A., BarcelonaEspaa, 1959, Pg.7
197

APUNTES DE CLASES
QUINTO: El cheque es un documento o instrumento esencialmente formal, autnomo,

simplifica la circulacin del dinero y agiliza los negocios. Mediante el cheque se evitan los
riesgos propios de la moneda, como su prdida, hurto, robo, etc. Desde el punto de vista
econmico y bancario facilita la liquidacin de las operaciones mercantiles. Se sostiene
que entre los propios bancos constituye un instrumento de compensacin, por los crditos
y dbitos que se dan a diario en las instituciones referidas. Sobre el particular, Araceli
Gmez anota que la prctica mercantil nos muestra que cada vez ms, que los cheques
son utilizados por los particulares, ya sea para pagar una deuda, ya sea para obtener
dinero propio para s o para entregarlo a terceras personas que no necesariamente deben
ser acreedores. Cuando una persona contrae una deuda con otra, aqulla entrega un
cheque a su acreedor por el importe de lo debido, girado sobre la entidad de ahorro o
banco en el que posee fondos. El acreedor puede cobrarlo o ingresarlo en su propia
cuenta, cabiendo tambin la posibilidad de que lo utilice para pagar una deuda propia.
Las circunstancias expuestas evidencian que la funcin econmica del cheque es la de
constituir un medio de pago sin necesidad de utilizar el dinero, al que sustituye de
hecho.130
SEXTO: El cheque es un ttulo de valor, que ordena el pago de una cierta cantidad de
dinero. La orden de pago tiene que referirse exclusivamente a dinero y no a la entrega de
otros ttulos o valores. Arturo Majada seala que el importe del cheque debe estar
constituido por una suma determinada de dinero, es decir, debe expresarse con toda
precisin el importe del cheque, de tal forma que represente una cantidad lquida. No
sera suficiente con que la suma, importe del cheque, fuera determinable, se requiere que
sea determinada.131
4.- Anlisis de la definicin de cheque contenida en la legislacin nacional.
Conforme al artculo 10 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Decreto
con Fuerza de Ley N 707, del ao 1982, del Ministerio de Justicia, publicado en el diario
oficial del 7 de Octubre de 1982, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado,
El cheque es una orden escrita y girada contra un banco, para que ste pague, a su
presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta
corriente.
Examinando el concepto legal que nos da nuestra legislacin, es posible extraer el
siguiente anlisis:
PRIMERO: el cheque es una orden escrita de pago. Este elemento emana de la propia
definicin del cheque. Es un documento, una orden escrita, un ttulo de valor, que
contiene la orden de pago.
130 Araceli Gmez I Sinde, Todo sobre el cheque bancario y sus infracciones, Editorial de Vecchio S.A., BarcelonaEspaa, 1986, Pg. 19
131 Arturo Majada, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario, mercantil y penal, cuarta edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977, Pg. 61
198

APUNTES DE CLASES
Se argumenta que es un mandato de carcter cartular, no siendo vlidas las rdenes

verbales de pago. La escritura es esencial para la validez de la obligacin que conlleva
dicho instrumento. El cheque se expide en formularios, o talonarios impresos numerados,
proporcionados por el banco al cuentacorrentista. El talonario de cheques es accesorio al
contrato de cuenta corriente bancaria, por consiguiente, si sta no existe, no puede haber
libramiento vlido de cheques.
SEGUNDO: el cheque se gira contra un banco. En la mayora de los pases, el cheque se
expide contra un banco.
Como el cheque envuelve una orden de pago y si hay provisin de fondos, el banco debe
proceder a su cancelacin. En caso contrario, si no hay fondos o en el evento en que
stos sean insuficientes, o no hay autorizacin para el sobregiro, el cheque debe ser
protestado por falta de fondos. En su esencia, una de las funciones primordiales, por no
decir la fundamental, es que mediante el cheque se retiran fondos que estn acreditados
en la cuenta corriente. La liberacin de los fondos se efecta para el pago de deudas con
terceros o tambin en beneficio del propio girador o dueo de la cuenta corriente.
TERCERO: el cheque se paga a su presentacin. Una vez que el librado recibe el cheque y
si ste cumple con los requisitos legales, se debe proceder a su pago en forma inmediata.
El cheque constituye un instrumento puro y simple, que no admite ningn tipo de
modalidad o clusula.
Alguna parte de la doctrina mayoritaria al respecto sostiene que no hay cheques a
plazos o que importen una condicin, es un instrumento pagadero a la vista o a su
sola presentacin. Al respecto, un viejo fallo de nuestra Corte Suprema que data del ao
1956, referente a esta materia seala: que no puede sostenerse que un cheque pueda
ser girado a das vista, o estar sometido a condicin.132
CUARTO: debe existir una cuenta corriente bancaria. En nuestra legislacin, para que se
pueda emitir regularmente un cheque, se requiere de la existencia previa del contrato de
cuenta corriente que se celebra con el banco. El artculo 1 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques precepta La cuenta corriente bancaria es un contrato a
virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que
se haya estipulado.
QUINTO: debe existir una provisin de fondos suficiente. Constituye tambin un requisito
primordial para que el cheque pueda operar como instrumento de pago. El girador (titular
de la cuenta corriente bancaria) debe tener fondos disponibles y suficientes, de
antemano, antes de emitir el cheque o contar con la aprobacin del banco para el
132 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, ao 1956, segunda parte, seccin cuarta, Pg. 166. Fallo de Corte
Suprema, sentencia de 2 de noviembre de 1956, recurso de casacin en el fondo interpuesto por Roberto Glves Olivares,
recurriendo sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago.
199
VI.

APUNTES DE CLASES
sobregiro. Si no existen fondos suficientes, el cheque debe ser protestado por la causal de
falta de fondos. Por esta razn, los fondos tienen que estar en la cuenta corriente en
dinero efectivo y antes de su cobro.
LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE.
Los sujetos que intervienen en el cheque.
Sobre el particular, debemos sealar que son tres los sujetos o personas que
normalmente intervienen en la expedicin de un cheque, a saber:
1.- El girador o librador o emisor: es la primera persona que interviene en la emisin o
expedicin de un cheque, es el que lo expide, gira, libra, extiende o emite. Es la persona
que, poseyendo un depsito o crdito bancario mediante cuenta corriente bancaria,
dispone de l parcial o totalmente por medio de un cheque, que es la orden enviada a su
depositario (banco) de entregar a su nombre una determinada cantidad a la persona que
se indica en la misma orden.
Ahora bien, en el cheque debe constar de una manera autntica quin es el girador, pero
nuestra ley sobre cheques solo exige la firma y no habla del nombre del girador. La
prctica bancaria a incorporado en el formulario de cheques, el nombre del cuenta
correntista, titular de la cuenta.
La firma constituye algo ms que la mera indicacin del nombre, porque es algo personal.
La firma no incluye necesariamente la indicacin del nombre y menos del nombre
completo, pero debe ser un signo que sirva de base a la identificacin en cuanto es usada
permanentemente por el firmante y en cuanto de l debe dejar constancia en el banco,
en el contrato de cuenta corriente bancaria, con la indicacin del nombre completo,
existiendo e este respecto la obligacin del banco de verificar la identidad entre la firma
que aparece en el cheque y la registrada en el contrato de cuenta corriente.
Por otro lado, la capacidad de girar depende, en primer trmino de la capacidad de firmar,
que viene a ser un requisito previo, por eso, cuando la ley requiere la firma del girador
para la validez del cheque, nos est sealando que quien no sabe firmar es incapaz de
girar un cheque. Y en segundo lugar, depende de la capacidad de tener cuenta corriente
bancaria, que a su vez, depende de la capacidad de disponer de la suma de dinero que se
quiere entregar en cuenta en una institucin bancaria.
Nuestra actual ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques exige en forma expresa la
firma del girador, de ello se derivan dos consecuencias importantes:
Primero: el que no es titular de la cuenta corriente bancaria no puede girar a nombre del
titular sino tiene poder autnticamente comprobado, sobre todo frente al girado (banco)
que asume la responsabilidad de ejecutar la orden de pago; y
Segundo: el que est autorizado por poder se convierte en girador, aunque subordinado,
200

APUNTES DE CLASES
su firma es necesaria, si no firma el poderdante; de modo que en todo caso, debe

aparecer la firma de uno u otro, no habiendo contravencin a la disposicin de que el
cheque lleve la firma del girador (dicho poder debe constar al girado que debe pagar los
cheques y debe saber quin es el que da la orden y verificar si es persona que
legtimamente la puede dar).
2.- El girado o librado: es el depositario, que en virtud de un contrato de cuenta corriente,
recibe depsitos y asume la funcin de pagar al recibir rdenes de los depositantes, ya
sea hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado o hasta el
monto del crdito o sobregiro pactado, segn si se trata de una cuenta corriente de
simple depsito o de crdito.
La nica entidad que puede actuar en nuestro medio como librado es un Banco
debidamente autorizado. En nuestro sistema financiero, ninguna otra entidad o
establecimiento de crdito puede cumplir dicha funcin que le es exclusiva, de acuerdo a
lo que seala la Ley General de Bancos.
El nombre del girado viene preimpreso en el talonario de cheques, que constituye un
formulario seriado y numerado (sin el no se sabra a quin va dirigida la orden de pago)
que de conformidad al artculo 15 de la mencionada Ley General de Bancos, la propia
institucin bancaria facilita al librador o a su mandatario debidamente autorizado,
dejando constancia de este acto bajo recibo. A este respecto una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de fecha 11 de octubre del ao 1988 sealo en su considerando
cuarto: Que la exigencia legal parece enteramente lgica, pues el Banco puede y debe
adoptar medidas tales de impresin, papel, etc., que impidan la imitacin del formulario
mismo en el que se girarn los cheques. Si establecido que el cheque de autos no fue
escrito en formulario suministrado por el banco, sino en uno confeccionado con papel
diferente y muy similar al del banco, tal documento no es cheque y si el banco lo pag, el
error es suyo y no puede cargarlo en la cuenta corriente de su cliente, demandante de
autos.133
Por consiguiente, en el cheque debe constar clara y seguramente quin es el girado o
librado tal como lo exige el artculo 13 de la Ley de Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, y esto con indicacin precisa del nombre del mismo y de la sucursal respectiva
que interviene en la relacin con el girador, de lo contrario no se sabra a quin va
dirigida la orden de pago, a quin hay que presentar el cheque y quin debe pagarlo. La
indicacin de la sucursal del librado tiene importancia para determinar si el cheque fue
girado en plaza o fuera de ella, y consecuencialmente para determinar el plazo de
caducidad para exigir el pago del documento.
3.- El beneficiario o destinatario: es la persona a quin se destina el cheque, en cuyo
beneficio se hace directamente el pago. Tambin recibe el nombre de tenedor, porque
133 Gaceta Jurdica, ao 1988, N 100, Pg. 31. Fallo de Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de octubre
de 1988, recurso de apelacin, considerando cuarto, causa Rol N 284-86.
201

APUNTES DE CLASES
es l quien tiene derecho al cheque como tal, puede cobrarlo por si o mediante otra
persona, y en este caso, para evitar dificultades ante el girado, quien si desea cobrarlo
por medio de otro lo endosa a ste, aunque el endoso de por s es llamado a ser medio de
transferencia de cambio de beneficiario.
As mismo, existen diferentes casos de designacin del beneficiario en el cheque, por
ejemplo el cheque puede ir destinado al mismo librador que se propone retirar una suma
de su depsito; tambin puede ir destinado a una determinada persona distinta del
librador, debiendo en tal caso constar el nombre del destinatario; o bien, puede quedar a
disposicin del que lo tenga materialmente a la manera de la moneda corriente, pudiendo
ser cobrado por el portador an sin el nombre del destinatario.
VII.NATURALEZA JURDICA DEL CHEQUE.
El cheque, configurado como una orden de pago, da origen a una relacin entre el
librador y el beneficiario o portador o tenedor del cheque.
Se han elaborado una serie de teoras sobre su naturaleza jurdica, teoras que lo han
considerado como un mandato, pasando por la estipulacin en favor de otro, hasta la
delegacin de pago.
El profesor Arturo Prado Puga sigue la teora de origen francs que establece que entre el
librador y beneficiario existe un pacto por el cual el primero cede al segundo la provisin
de los fondos existentes en poder del banco librado.
De acuerdo al artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esta
provisin o el crdito que permite el pago del documento girado, debe estar constituida y
disponible de antemano en la cuenta que el librador mantenga en el banco, es decir, al
momento en que el cheque se gira o se endosa en dominio, o al menos cuando se
presenta a cobro.
Para el caso que dicha provisin de fondos no exista, o haya sido retirada, o bien, la
cuenta se encontrara cerrada al momento de efectuar el cobro, el tercero beneficiario o el
portador del ttulo no tendr jams un crdito ni deviene en acreedor del banco librado,
ya que con l no existe relacin jurdica directa alguna, slo posee acciones en contra del
girador o librador. Al suceder alguno de estos acontecimientos, la cesin de la provisin
pierde la fuerza liberatoria que se confiere al cheque como instrumento de pago y
subsiste solo como un crdito en contra del girador.134
134 Artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El librador deber tener de antemano
fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado. El librador que girare
sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada
o inexistente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare
fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro
del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas
de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de
cantidades inferiores a las ah indicadas.
202

APUNTES DE CLASES
VII.MENCIONES QUE DEBE CONTENER UN CHEQUE.

Menciones que debe contener el cheque en su emisin.
Siendo el cheque un instrumento cambiario de carcter abstracto y solemne, la primera
solemnidad que regula el legislador es que su emisin debe constar por escrito en forma
indeleble, en idioma castellano y bajo la firma del girador.
La ley exige, como presupuesto extrnseco de validez, a parte de las condiciones de
capacidad y poder del girador, que contenga ciertos requisitos o menciones de carcter
preceptivo.
Considerando que estos requisitos persiguen conservar la regularidad del ttulo, el cheque
necesariamente deben expresar diferentes datos o circunstancias relativas a su objeto y
al pago que se ordena.
En general, las diferentes legislaciones distinguen entre datos necesarios, exigidos para
su validez, y datos no necesarios, cuya falta de consignacin no produce la nulidad del
documento. Los datos no necesarios pueden ser imperativos, que obligan, aunque sin la
sancin de la nulidad cuando faltan; y los datos simplemente facultativos, que no slo no
producen la nulidad del documento cuando faltan, sino que ni siquiera obligan, quedando
a voluntad y arbitrio del girador el incluirlo u omitirlo.
De conformidad a los artculos 10 y 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, las menciones que deben consignarse en el cheque son:
1.- Lugar y fecha de expedicin del cheque.
El artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece una
presuncin si no se indica el lugar de su expedicin, sealando que se entiende suscrito
en la plaza donde funciona la oficina del banco librado. El lugar de expedicin tendr
inters para determinar la ley que rige el acto. La fecha, importa para determinar la
capacidad del girador a esa fecha. Tiene importancia, adems, en cuanto determina el
computo del plazo en que el cheque deber ser presentado a cobro. Si se presenta fuera
de los plazos sealados en los artculos 23 y 24 (60 y 90 das), se produce la caducidad
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados.
No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haber girado el cheque sin fecha o a una
fecha posterior a su expedicin.
Los fondos debern consignarse a la orden del tribunal que intervino en la diligencia de notificacin del
protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite.
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se entienden cometidos en el
domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de
sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el
o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a
la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.
203

APUNTES DE CLASES
del cheque, en cuyo caso el cheque slo se podr pagar cuando se revalida la fecha de su
vencimiento por consentimiento escrito del librador.
En el caso que se omita la fecha de emisin del cheque, ste ser siempre pagadero a su
presentacin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques, aunque el librador no tenga provisin de fondos, ya que
el cheque es una orden para que un banco pague a su presentacin, esto es, un
documento pagadero a la vista. Esto guarda consonancia con el inciso quinto del artculo
22 de la citada Ley, que establece: No servir para eximirse de responsabilidad la
circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su
expedicin. Se advierte as, que la ley se coloca en el supuesto de emisin de un cheque
sin fecha, pero no sin la indicacin de cantidad o beneficiario, cuando no est girado
al portador, situacin que se presentara para que sta pudiera ser colocada
arbitrariamente por el beneficiario, lo que obviamente no puede ser admitido.
Sobre el particular, el esclarecido profesor Manuel de Ribacova y Ribacoba sobre este
punto expresa: aun ms, en el afn de proteger la propiedad y mediante la
criminalizacin del giro de cheque sin fondos y su punicin, la ley no vacila en
contradecirse a s misma, a saber, exigiendo, por un lado, entre los requisitos esenciales
de este documento, que exprese la fecha de su expedicin, y castigndolo luego, en otro
precepto, cuando no se paga, aunque le falte la fecha. O en otras palabras: para que
realmente sea cheque y pueda ser pagado, requiere fecha, para sancionar penalmente
por l, si carece de cobertura, no hace falta que la tenga.135
Por su parte, el profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile don Arturo
Prado Puga seala: El problema que ha suscitado en la prctica comercial el denominado
cheque en blanco, librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del
girador, es que desnaturaliza la funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de
pago y la circulacin del cheque, al arbitrio del tenedor que lo recibe en blanco para
completar sus menciones en una fecha posterior a su emisin, normalmente al
momento de ejercer sus derechos. 136
2.- Cantidad girada.
Es la suma de dinero transferida del girador al beneficiario, a menos que el beneficiario se
confunda con el girador (retiro de dinero en el banco por medio de un cheque). Esa
cantidad la paga el banco o librado al beneficiario, en nombre del girador, que es el
verdadero pagador por cuenta de sus fondos o depsitos o de su crdito se sustrae el
dinero que sirve de y para el pago.
135 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Nueva Crnica del Crimen, Editorial Edeval, Valparaso-Chile, ao 1981, Pg.
299.
136 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, pg. 53
204

APUNTES DE CLASES
La cantidad girada ha de expresarse en letras y en nmeros. Naturalmente, ambos datos

deben coincidir. Pero en caso de discrepancia, nuestra ley de cheques no dice nada al
respecto. El artculo 11 inciso tercero de la ley, aplica al cheque supletoriamente lo
dispuesto en le ley para las letras de cambio en todo lo que no se oponga a la legislacin
especial. As, el artculo 6 de la Ley N 18.092 sobre Letras de cambio seala si el
importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdr la suma escrita
en palabras en caso de diferencias entre unas y otras. En la prctica, los tribunales no
aplican esta solucin pues han hecho prevalecer el N 4 del artculo 13 de la sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que seala las menciones del cheque que debe
contener la cantidad librada en letras y nmeros, sealando que esta exigencia no hace
distincin de prevalencia, y por lo tanto, ambas nociones son indispensables y de igual
valor, anulndose entre s en caso de discrepancia.
Por otra parte, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha sostenido
invariablemente que si existe diferencia entre las cantidades expresadas en letras y
nmeros, los formularios de cheques as extendidos deben ser protestados por la causal
de mal extendido, por no cumplir con una formalidad legal indispensable .137
3.- Firma del girador.
En la emisin de un cheque, el acto ms esencial, el acto verdaderamente esencial, es la
colocacin de la firma de parte del girador, o sea, del que da la orden de pago teniendo
cuenta corriente bancaria; es la expresin de su voluntad que tiene por objeto la orden de
pago. Se trata de un elemento personal que no puede faltar jams.
La firma suele expresar el nombre y apellido o apellidos de cada uno, pero no es
absolutamente necesario, pues frecuentemente resulta un jeroglfico y algunos hasta
usan un signo puramente convencional. Lo importante, en cuanto al cheque, es que
coincida la firma estampada en l con la registrada en el Banco girado en que el girador
tiene su cuenta corriente bancaria.
La firma es el nombre y apellido con rbricas, que una persona pone en un documento
para obligarse a dar la autenticidad escrita de propia mano. El Diccionario de la Real
Academia Espaola dice en su acepcin de rbrica: Rasgo o conjunto de rasgos de figura
determinada, que como parte de la firma pone cada cual despus de su nombre o ttulo. A
veces pnese la rbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o ttulo de la
persona que rubrica138.
En principio, la firma debe ser autgrafa, esto es, de puo y letra del librador, an cuando
no sea el titular de la cuenta y de los fondos y se acte en representacin o con un
137 Circular N 2783 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, captulo 2-2, Pg. 141
138 Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima segunda edicin. Disponible en

http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm.. Consultado el 30 de mayo del 2005
205

APUNTES DE CLASES
poder de otro. Sobre el particular, el profesor Vsquez Mndez seala: en Chile, la

Superintendencia de Bancos ha impartido instrucciones al respecto. As, por ejemplo, se
considera que un cheque escrito a lpiz de carbn y firmado con tal material, no guarda
ninguna seguridad y los Bancos consideran disconforme la firma porque no es hecha con
material indeleble, como la que se ha puesto como modelo en el banco al registrar la
firma. La solucin puede discutirse dentro de lo estrictamente legal, pero en cuanto a la
realidad y a la seriedad del comercio bancario, las instituciones estn en lo cierto. En
cambio, el cheque librado con lpiz pasta debe ser pagado por el Banco. Y agrega Sin
embargo, hoy los Bancos pueden autorizar a determinadas personas para estampar en
sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma.
Conforme al inciso 6 del Artculo 13 de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, estos procedimientos deben ser expresamente autorizados para determinadas
personas por la Superintendencia de Bancos, en atencin al elevado nmero de cheques
que se giren, siempre que ofrezcan seguridad y se justifique su necesidad. Como se
puede observar, los hechos dentro de la actividad comercial y econmica cada vez ms
complicados, que van generndose a velocidad vertiginosa, obligan al uso de nuevas
tcnicas y procedimientos que fueron inimaginables. Es claro que la ley toma sus
resguardos, pues la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por la
persona cuya rbrica ha sido reproducida, para todos los efectos legales.139
Por ltimo, cabe sealar que cada vez ms, sobre todo en el mbito del Derecho
Comercial, se est aceptando la llamada firma electrnica, procedimiento que nuestra
actual normativa no contempla para la emisin de un cheque, puesto que no se trata
propiamente de una firma, sino que ella tiene un objetivo distinto, ser reconocida por
sistemas electrnicos o computacionales, como ocurre por ejemplo en el caso de las
tarjetas de crdito y dbito utilizadas en las transferencias efectuadas en cajeros
automticos y va internet. Se trata de un sistema de reconocimiento.
4.- Nombre del Banco librado.

Es el depositario que por virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, recibe
depsitos y asume la funcin de pagar al recibir rdenes de los depositantes.
El artculo 114 letra B de la Ley General de Bancos seala que la nica entidad facultada
para actuar en nuestro medio como librado en un Banco debidamente autorizado y
ninguna otra entidad o establecimiento de crdito puede cumplir dicha funcin.
5.- Nmero de la cuenta corriente.
Este requisito aparece exigido por va indirecta. El artculo 16 N 3 de la ley sobre Cuentas
139 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, Pg. 91.
206

APUNTES DE CLASES
Corrientes Bancarias y Cheques, atribuye responsabilidad al banco librado cuando paga

un cheque que no es de la serie entregada al librador.
Para el banco el nmero de la cuenta corriente debe ser objeto de revisin al momento de
atender su pago, ya que le cabe responsabilidad si paga un cheque que no corresponde a
la serie entregada al librador.
VIII.EL CHEQUE GIRADO A FECHA O EMITIDO EN BLANCO Y SU PROBLEMTICA.
I.- EL CHEQUE A FECHA.
1.- Generalidades.
En nuestro medio comercial la prctica de pagar con cheques es muy frecuente, pero
pareciera ser que es ms frecuente pagar con cheque mediando un plazo, circunstancia
que este instrumento, a diferencia de la letra de cambio, no contempla puesto que tal
como lo seala taxativamente el Artculo 10 de la Ley de Cheques es pagadero a su
presentacin, de tal modo, pagar a fecha viene a constituir una modalidad que el
legislador no contempl, ms bien, se propuso no aceptar. Como quiera que sea, la
realidad de los hechos evidencia que una vez ms estamos en un conflicto respecto de
determinar la eficacia de la ley, podramos incluso aventurarnos a afirmar que el cheque
a fecha es una verdadera institucin, aceptada por todos, distinta del cheque tal y como
fue concebido.
Por otra parte, pareciera ser que, haciendo una analoga con el principio de nacida la
necesidad, nace el rgano, podramos sealar que nacida la institucin, debe nacer la
ley que la regule, esto porque cada vez se escuchan ms voces pidiendo que se legalice
el cheque a fecha, de esta forma se podra dar ms agilidad al comercio de bienes y
servicios, se reducira la tasa de protestos bancarios y la de procesamiento por el delito
de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, ambas situaciones generadas
en gran medida por el temprano cobro de documentos girados con fecha ulterior a
aquella en que se presentan a cobro. Esta corriente de opinin no deja de tener
detractores, que sealan que va este expediente se estara desnaturalizando el cheque y
ya no dara la seguridad de operar con l, puesto que, a ms de la modificacin habida
con la promulgacin de la Ley N 19.501 de 15 de Marzo de 1997, mal llamada de
despenalizacin del cheque, se agregara otro elemento nuevo que restara eficacia al
cheque, como es el plazo, modalidad que nunca se contempl por el legislador, pero pese
a ello es una prctica generalizada, y virtualmente, aceptada por todos.
Al respecto el profesor Hernn Silva Silva seala: Lo normal y corriente es que en la vida
de los negocios, y en las operaciones mercantiles o de cualquier tipo, el girador o dueo
de una cuenta corriente bancaria emita un cheque, el que lleva indicada la fecha
correspondiente al da de su giro. En otras palabras, los cheques deben llenarse, al
momento en que se expidan, con todas las enunciaciones o requisitos del Artculo 13 de
la Ley de Cheques, incluso la fecha. Y agrega: el cheque lleva indicada o expresada
207

APUNTES DE CLASES
la data o fecha con la que se emite esta orden de pago para que el Banco o librador
pague, a su presentacin, la cantidad anotada, en contra de los fondos que tenga
disponible o suficientes en su cuenta.140
En el caso del cheque a fecha, por lo general, el librador no tiene dinero en el momento
de librarlo, pero promete al tomador que lo tendr cuando llegue la fecha que ha figurado
en el documento. Incluso sucede a veces que es el acreedor quien exige la entrega de un
cheque a fecha como garanta de que el deudor va a cumplir una obligacin de pago
todava no vencida.
2.- Definiciones del Cheque a Fecha.
Ya se ha advertido la importancia que tiene al tratar una institucin, el poder
definirla o conceptualizarla a fin de establecer con mediana certeza cules son sus
elementos o notas esenciales. Por otro lado, siendo una institucin de aquellas que no
estn consagradas en la legislacin nacional, pero que tiene vida en la prctica diaria, y
como tal, ha sido objeto de preocupacin y estudio constante, tanto por juristas y autores
nacionales y extranjeros, expondremos a continuacin algunas definiciones dadas por la
doctrina, para rematar, enseguida, esbozando o tratando de esbozar un ensayo sobre
nuestra propia definicin.
El autor argentino Carlos Villegas comentando la legislacin Argentina al respecto,
lo define como: El librado con una fecha posterior a la de su creacin, con la finalidad de
postergar la fecha de pago, funcionando como ttulo de crdito en reemplazo del pagar o
de la letra de cambio. Enseguida agrega: El cheque a fecha tiene sobre el pagar o la
letra de cambio, la ventaja de que en caso de no ser pagado a su presentacin, son
aplicables las normas penales que tipifican el delito de cheque sin provisin de fondos, lo
que le confiere una mayor garanta de cobrabilidad. Sus finalidades seran dos: postergar
la fecha de pago de una obligacin y servir como garanta de una obligacin de corto
plazo. Por ltimo seala: que es una prctica tan antigua como la misma existencia del
cheque y su utilizacin comercial est muy difundida, en mrito tambin a un
tratamiento fiscal ms benvolo que el que pesa sobre los pagars y las letras de
cambio.141
Por su parte don Joaqun Rodrguez al referirse al cheque a fecha, lo define como: Aquel
que se entrega al beneficiario con fecha anterior a la que consta en el documento como
fecha de su emisin.142
En Chile, el profesor don Hernn Silva Silva, define al cheque a fecha como: Aquel que
141 Carlos Gilberto Villegas, El cheque, Nuevo Rgimen Legal, Ley N 23.549, segunda edicin actualizada. Ediciones
Ebeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, ao 1988, Pg.60.
142 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho Bancario, Introduccin, Parte General, Operaciones Pasivas, quinta
edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, ao 1978, Pg.117
208

APUNTES DE CLASES
lleva una fecha posterior a la real, esto es, para ser cobrado a una data o plazo futuro. O
sea, no puede ser cobrado de inmediato, sino una vez que llegue el plazo o trmino.
Durante el lapso que media entre el giro del cheque y la fecha de su cobro, el girador
debe proveer de fondos al Banco para su pago. Luego, el Ex Decano y profesor de la
Universidad de Concepcin seala: en nuestra legislacin la fecha del giro o emisin
de un cheque es uno de los elementos esenciales que la orden de pago debe contener, y
que el precepto legal lo manifiesta en forma imperativa al estipular que el cheque deber
expresar, adems, la fecha de expedicin. Estas y otras disposiciones sobre la
enunciacin del cheque son de orden pblico y no pueden faltar. La fecha est
relacionada legalmente con el nacimiento o creacin del cheque y reglada por la ley como
formalidad y obligacin esencial. Por ltimo, agrega: en nuestra legislacin no se
aceptan los cheques a fecha futura o posdatados, y aunque en la prctica y costumbre
mercantil stos existen, pueden ser presentados y protestados si carecen de fondos, y si
los hay, el Banco debe efectuar la cancelacin del cheque. Se pagan a la vista a la sola
presentacin. Comnmente estos cheques posdatados sirven para garantizar
obligaciones futuras; no se dan en pago, lo que destruye su finalidad de pago.143
Por ltimo, tomando en cuenta las definiciones antes expuestas y lo difcil que es
conceptuar una institucin cuando la experiencia en la Ciencia Jurdica es nonata me
permito la audacia de ensayar la siguiente definicin: Es una orden escrita y girada, con
antelacin a la fecha que consigna, contra un Banco para que este pague, a la fecha
expresada o a una ulterior, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer
en cuenta corriente.
En definitiva, lo que caracteriza al cheque a fecha es que lleva una fecha posterior a su
giro, pero es siempre pagadero a la vista, y si es presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de su presentacin.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque a fecha.
A continuacin me referir a una materia que es de suma importancia y sobre la cual hay
diversas opiniones, en el sentido de que si tiene validez el cheque a fecha o si es
rechazado por nuestra legislacin.
El profesor Guillermo Vsquez Mndez al respecto es de la opinin que el cheque a fecha
tiene plena validez, para todos los efectos legales, tanto civiles como penales, y
argumenta su postura sealando: En Chile, los cheques postdatados, llamados tambin
cheques a fecha, estn implcitamente autorizados por la ley al decir del Artculo 22,
inciso 4, creado por la Ley N 7.498, de 30 de Agosto de 1943 que no servir para
eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a
una fecha posterior a la de su expedicin. Bien sabemos que frente a la discusin
doctrinaria, jurisprudencial y de trascendencia prctica relativa al valor del cheque a
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 244-246 y 247.
209

APUNTES DE CLASES
fecha, a que nos referimos, la Ley N 17.422 de Abril de 1971, zanj toda problemtica al
disponer en su artculo 10 inciso 2 el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier
mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la presentacin. Ahora bien, creo
que esta solucin es una aberracin jurdica, pero la ley es la ley y debe aplicarse sin
mayor objecin. Desde luego, los cheques son documentos que emiten los particulares
dentro del Derecho privado y ellos pueden sin objecin estipular vlidamente la fecha del
cumplimiento de sus obligaciones. Quien gira un cheque a fecha lo hace en el bien
entendido que ser respetada su voluntad ya aceptada por quien lo recibi. Se cree en la
buena fe de quien recibe y muchas veces quien recibe contempla revalorizaciones e
intereses. Sin embargo, en la prctica, hay quienes no respetan su propia palabra. 144
Por su parte don Hernn Silva Silva seala al respecto: ... el cheque en Chile debe
expresar categricamente la fecha de su expedicin, y si se expresa fecha futura o
posdatada a su emisin, puede ser cobrado con anterioridad y el banco debe pagarlo si
existen fondos disponibles o, en su caso, protestarlo por falta de fondos o por las causales
legales pertinentes, y de este cheque, sea sin fecha o girado sin fecha y puesta despus
la fecha por el girador o con fecha posterior a su giro, se desprende que el girador tiene
responsabilidad penal ante el no pago. Luego concluye: Todo lo anterior, que hasta el
ao 1971 era dudoso, con posterioridad a la Ley N 17.422, que agreg un inciso al
Artculo 10 de la Ley de Cheques, qued totalmente aclarado, pues el legislador en forma
clara y categrica no acepta los cheques posdatados, se pagan a su presentacin, y de
ellos deriva responsabilidad penal, pudiendo perseguirse a su girador por el delito
especfico de giro doloso de cheques.145
El inciso 2 del Artculo 10 de la Ley de Cheques, tiene mucha importancia respecto a esta
materia, fue agregado por la Ley N 17.422 del 2 de Abril de 1971, y conforme a la
historia fidedigna de la ley, se trat de evitar el cheque a fecha. Esta reforma tuvo por
objeto reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial en orden a puntualizar que en
nuestra legislacin no existe el cheque a fecha. Se argument que el cheque podra
presentarse a su cobro en cualquier momento, sin que tenga valor alguno cualquiera
mencin en contrario; de modo que la persona que tiene un cheque, sea cual fuere su
fecha de emisin, podr ir al Banco a hacerlo efectivo, como si tuviera la fecha del da en
que lo presente al cobro, y el librado tiene que pagarlo si hay fondos y no excusarse por
tener fecha posterior. Tambin se expuso, para esta modificacin, que el cheque ser
pagadero el da de su presentacin, y aunque tenga una fecha posterior, podr cobrarse
en cualquier instante, debiendo ser pagado por el Banco a su sola presentacin.
Si nos remitimos a hurgar en el nacimiento de nuestros principales contratos e
144 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia., primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pgs.244 y sgtes.
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 249-250.
210

APUNTES DE CLASES
instituciones comerciales, hoy legalizados casi ntegramente, quedar de manifiesto que

en sus albores todo fue irregular y, en ocasiones, reido con la ley, de tal forma,
podramos sealar sin temor a equivocarnos que estamos asistiendo al nacimiento de una
nueva institucin dentro de una institucin, producto de actos repetidos y uniformes que
se dan no solo en el mbito comercial sino que en todo nuestro quehacer civil nacional.
La costumbre una vez ms podra dar nacimiento a la ley.
4.- Anlisis y visin crtica del Proyecto de Ley de fecha 9 de Enero de 1992, que
pretendi legalizar la prctica del cheque a fecha.
Con fecha 9 de Enero de 1992, un grupo de diputados, liderados por el Sr. Jaime Estvez,
presentaron una mocin a la Honorable Cmara de Diputados con el fin de modificar el
Decreto con Fuerza de ley N 707 de 1982 sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques,
con el decidido y nico objeto de legalizar la prctica del cheque a fecha.
Desde su sola presentacin e incluso antes de la mocin de estos diputados, gener una
encendida polmica por cuanto se discute la efectiva conveniencia de esta pretendida
legalizacin en trminos de sealar que vendra a desvirtuar el carcter esencial del
cheque como instrumento de pago.
El fundamento de la mocin encuentra su base en que al existir un convenio privado
entre dos personas, una de ellas confa en que su contraparte, dentro de las condiciones
del negocio que realizan, mantendr en custodia o conservar el documento hasta la
fecha indicada para su cobro y esta sera la condicin para celebrar el referido negocio,
de aqu se desprende, conforme lo dispone el Artculo 1545 del Cdigo Civil en lo relativo
a la autonoma de la voluntad, el que el receptor del cheque, beneficiario o acreedor,
presente a cobro el cheque antes de la fecha consignada en el mismo, vendra a ser la
vulneracin de un contrato y de esta forma no solo se incumple una obligacin civil, y las
ms de las veces, genera perjuicios, sino que tambin acarrea un sinnmero de
dificultades para su girador, que aunque, en conocimiento de los inconvenientes que esta
prctica conlleva, confa en que la otra parte privilegie el acuerdo previo.
Una de las principales innovaciones propuestas a la Ley de Cheques, contemplaba una
modificacin al Artculo 13, que propona: Los Bancos no podrn pagar ni protestar un
cheque presentado a cobro antes de la fecha sealada por el girador, excepto, que el
legtimo tenedor acredite alguna de las circunstancias establecidas en el inciso 2 del
Artculo 10 (del mismo proyecto), esto era, el hecho de verificarse la caducidad del plazo
conforme lo establece el Artculo 1496 del Cdigo Civil, o bien, en el evento de haberse
protestado el mismo da del cobro y por falta de pago, otros cheques girados por el
mismo deudor.
Sin duda esta proposicin constitua una innovacin importante, puesto que supone,
desde luego, que el banco tendr que negarse al pago y de este modo, el librador
insolvente no se ver expuesto a sufrir las anotaciones en el boletn comercial, y lo que es
ms relevante an, se evitar, de esta manera, cargar con la responsabilidad penal que
211

APUNTES DE CLASES
nace de la correspondiente notificacin del protesto y la consecuente querella por el

delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, evento que, hoy por
hoy, prcticamente no se puede evitar.
Por otra parte, esta innovacin que se pretenda introducir a la Ley de Cheques,
incorporada un nuevo concepto de dolo para los efectos de penalizar el uso fraudulento
de este instrumento de pago, pero que en este contexto vena a constituirse en un Ttulo
de Crdito, as, el Artculo 22 se propona innovar de la siguiente forma:
a) Interclese en el inciso 2 despus de la expresin Artculo 26, lo siguiente: o que no
tuviere fondos disponibles a la fecha del pago en el caso del Artculo 10 (de forma que
dicho inciso quedara: El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos
disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente,
o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, o que no
tuviere fondos disponibles a la fecha del pago en el caso del artculo 10 y que no
consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro del plazo de los tres das contados desde la fecha en que
se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el
artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de
cantidades inferiores a las ah indicadas);
b) Elimnese del inciso quinto la expresin final: o a una fecha posterior a la de su
expedicin (quedando dicho inciso de la siguiente forma: No servir para eximirse de
responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha.
Lo ms novedoso de este anteproyecto, es que se inclua un Artculo 22 bis, cuyo nico
objeto era establecer dos nuevos tipos penales: el delito de cobro doloso de cheques, y el
delito de cobro doloso de cheque del cual se derive la quiebra del librador o que ste sea
sometido a proceso y privado luego de su libertad.
En esta materia, es til tener presente que como toda nueva iniciativa y con mayor razn,
iniciativa que pretenda innovar en aspectos legales, en lo puntual, modificar
sustancialmente una ley, hubo voces en apoyo y otras disidentes, as por ejemplo,
podemos sealar que entre los primeros se encontraba el comercio detallista por cuanto,
es sabido, la prctica del cheque a fecha se da con mucha frecuencia en este sector,
tanto por la va que los comerciantes sean receptores de este tipo de documentos o bien,
otorgante de los mismos. Por otro lado, entre los que se oponan a legalizar el cheque a
fecha se encontraba la Cmara nacional de Comercio de Chile, que no desconoca la
prctica habitual de esta forma de pago y lo til que resultaba para el comercio en
general, no obstante, sostenan que innovar en cuanto a desvirtuar la naturaleza jurdica
del cheque, esto es, el hecho que el cheque sea un instrumento de pago a la vista, cuya
finalidad es servir como medio de pago, y no como pretenda el proyecto, que
constituyera el cheque un instrumento cuya finalidad era sustituir al dinero efectivo.
Adems, la Cmara de Comercio plante que el proyecto en cuestin adoleca de
concepciones discutible, como por ejemplo, lo que deca relacin con la eventual
212

APUNTES DE CLASES
insolvencia del girador entre la fecha de emisin y la sealada en el cheque para su

cobro, esto porque se propona en dicho proyecto que se podra cobrar un cheque
anticipadamente al darse alguna causal de caducidad o notoria insolvencia del deudor y
las disminuciones de las cauciones por hecho o culpa del deudor o porque en el mismo
da se hubieren protestado otros cheques del mismo girador por falta de pago. Es
precisamente esa eventual insolvencia la que dio lugar a la discusin, puesto que era,
en gran medida, un hecho subjetivo a determinar por el Banco librado, lo que encerrara
una notoria incertidumbre por cuanto la relacin Banco-librado sera muy relevante a la
hora de calificar tal situacin, as por ejemplo, un librador influyente podra obtener un
pronunciamiento conforme a sus intereses, y por contraposicin, aquel librador pasivo o
de reacciones tardas quedara a merced del acertado o errado criterio de su ejecutivo.
Con respecto a la disminucin de las cauciones, que sera tambin una de las razones
para dar lugar al cobro anticipado de un cheque, se sealaba que no es habitual que al
girar un cheque se otorguen garantas reales porque normalmente estas cauciones se
otorgan casi exclusivamente en negocios de magnitud y no como regla general.
Otra crtica importante a esta proposicin, fue aquella que deca relacin con una nueva
figura de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos que se pretenda
introducir, esto es, el hecho que el girador no disponga de los fondos necesarios a la
fecha de cobro del documento, situacin que marcaba una abierta contradiccin con el
Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en cuanto seala
taxativamente en su inciso 1: el librador deber tener de antemano fondos o crditos
disponibles suficiente en cuenta corriente en poder del Banco librado. De forma tal, que
de aprobarse un proyecto como este se desvirtuara el carcter del cheque como
instrumento de pago, dando lugar a modificar su naturaleza jurdica pasando a ser una
orden de pago y conjuntamente un ttulo de crdito al igual que la letra de cambio y el
pagar.
Por ltimo, en lo relativo a la penalidad asociada al giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, y en lo que se refiere puntualmente a la excarcelacin, esta sera una
situacin entregada virtualmente a la sola discrecin del Juez en cuanto a fijar la suma o
ms bien el porcentaje de la suma adeudada para recuperarla libertad, lo que a juicio de
algunos era preocupante, argumentando que de esta forma el cheque perdera
credibilidad y eficacia como medio de pago, al mismo tiempo que seguridad para los
beneficiarios, de suerte que la poblacin optara por otros medios de pago ms
confiables.
5.- El cheque a fecha en el nuevo Proceso Penal.
Tratndose del denominado cheque a fecha, el Fiscal Nacional instruye la persecucin
penal de aqullos librados con esta caracterstica y que se encuentren sin fondos al ser
cobrados, aduciendo que de conformidad con el Artculo 10 inciso segundo de la Ley de
Cheques: el cheque es siempre pagadero a la vista, y por lo tanto en nuestra legislacin
no existe el cheque a fecha.
213

APUNTES DE CLASES
Estimo que la conclusin a la que arriba el seor Fiscal Nacional es contradictoria y

vulnera algunas disposiciones legales vigentes, en base a tres consideraciones:
Primero: La fecha constituye un requisito esencial del cheque tal como se desprende del
Artculo 13 de la Ley de Cheques, al punto que determina la fecha de su caducidad, por lo
que un cheque a fecha parece tan desnaturalizado como ocurre con el cheque en
garanta;
Segundo: Un cheque a fecha es, en la prctica comercial, un instrumento de crdito y no
de pago, y en tales condiciones, no sujeto a la proteccin penal que brinda para esta
ltima clase de instrumentos, siendo adems, contradictorio con las garantas a la
libertad personal que establece el nuevo ordenamiento procesal, concluir que tales
instrumentos de crdito se encuentran garantizados personalmente, esto es, con la
libertad del girador.
Tercero: Por ltimo, parece que el castigo penal del cheque a fecha, instrumento de
crdito, contradice prstinamente lo dispuesto por el Artculo 7 N 7 de la Convencin de
San Jos de Costa Rica que prohbe la detencin por deudas que, tratndose de las
provenientes del cheque a fecha, en algunas ocasiones encubren mutuos cuyas tasas de
inters podran considerarse cercanas a la usura.
6.- Jurisprudencia.
Como ya se sealo respecto del cheque en garanta, importante es exponer
jurisprudencia respecto al tema, en este caso, el cheque a fecha, que nos permitir saber
cual es la postura o posicin que han sostenido nuestros Tribunales de Justicia.
FALLO N 1:
RECURSO DE AMPARO RECHAZADO. Cheques girados a fecha.
Doctrina.
De las disposiciones contenidas en los artculos 10 y 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques, se infiere la plena validez de un cheque girado con fecha
al instante de su faccin o entrega material.
I. FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES.
Santiago, 28 de agosto de 1995.
Vistos y teniendo presente:
1) Que se recurre de amparo a favor de germn Pic Domnguez, quien fue sometido a
214

APUNTES DE CLASES
proceso como autor del delito de giro doloso de cheques, por el 6 Juzgado del Crimen de
Santiago, en los autos N 16.223, los que se trajeron a la vista para mejor resolver. El
recurrente solicita que se deje sin efecto el auto de procesamiento y la orden de
aprehensin del querellado, porque a su juicio los cheques estn caducos y porque en
subsidio, si se estimare que no lo estn, ellos habran sido girados a fecha,
desvirtundose con ello su calidad y naturaleza;
2) Que el recurrente acompa en dicho proceso los documentos que se agregaron a
fojas 39 y siguientes, sosteniendo, sobre la base de tales antecedentes, que los cheques
habran sido entregados a sus beneficiarios el 18 y el 29 de marzo de 1994, habiendo
transcurrido con creces desde esa fecha el plazo legal para su cobro;
3) Que, de acuerdo a lo previsto en el artculo 13 de la ley del ramo, el cheque debe
contener, entre otras menciones, la fecha de la expedicin, y debe ser presentado al
cobro dentro del plazo de sesenta o de noventa das, o de doce meses, en los casos que
sealan los artculos 23 y 48 de la misma ley, contados todos estos plazos desde su
fecha;
4) Que del examen de los cheques respectivos aparece que stos fueron presentados a
cobro dentro de los plazos legales, contados desde sus respectivas fechas, por lo que al
sostener el girador de tales documentos que stos fueron presentados al cobro excedidos
los plazos establecidos en la ley, contados desde que fueron entregados materialmente,
pretende incorporar un elemento de hecho que para la informacin del cheque la ley no
contempla. Por otra parte, y en cuanto hace a la pretensin subsidiaria del recurrente,
esto es de que los cheques no sern tales por contener una fecha posterior a su entrega
material, tal alegacin carece de fundamento, desde que la propia ley, al tipificar el delito
de giro fraudulento de cheque, dispuso en su artculo 22 que para eximirse de
responsabilidad no servir al girador la circunstancia de haberse girado el cheque sin
fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin. Tal disposicin no hace sino
confirmar y armonizar su contenido con el que se establece en el artculo 10, en cuanto
provee que el cheque es pagadero siempre y a la vista, y que el cheque presentado a
cobro antes del da indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la
presentacin, lo que a su vez comprueba la validez plena de un cheque girado con fecha
posterior al instante de su faccin o entrega material.
5) Que el recurrente no ha alegado ni en los autos criminales agregados ni en estrados
que los cheques de marras no hayan sido girados en pago de obligaciones, por todo lo
cual el Juez de la causa, al pronunciar el aludido auto de procesamiento, y al ordenar la
aprehensin del querellado, se ha ceido estrictamente estrictamente a los presupuestos
legales, especialmente a lo previsto en el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por estas circunstancias, y atendido adems lo dispuesto en los artculos 306 y siguientes
del aludido Cdigo, y no concurriendo ninguno de los beneficios que segn dicho artculo
hacen procedente el recurso de amparo, se rechaza el recurso de esta especie, deducido
a fojas 1 a favor del nombrado Germn Pic Domnguez.
215

APUNTES DE CLASES
Regstrese y archvese.
Devulvanse los autos y documentos trados a la vista, y agrguese al proceso copia
autntica de esta resolucin.
Redaccin del Ministro seor Cornelio Villarroel Ramrez.
Pronunciado por los ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez
y la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
II. RESOLUCION RECTIFICATORIA.
SANTIAGO, 29 DE AGOSTO DE 1995.
Vistos:
Habindose incurrido en un error de copia en la sentencia de veintiocho de agosto en
curso, escrita a fojas 6; y atendido lo dispuesto en los artculos 182 y 184 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se la rectifica en la siguiente forma: en el considerando 4, se cambia
por extensin la expresin informacin que antecede a las palabras del cheque la ley
no contempla, y por la forma verbal seran la palabra sern que antecede a la voz
tales.
Tngase esta resolucin como complementaria de la citada sentencia de fojas 6.
Regstrese y archvese como est ordenado.
Pronunciada por los Ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez y
la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
III. FALLO DE LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 4 de septiembre de 1995.
Vistos:
Se confirma la resolucin apelada de veintiocho de agosto ltimo, escrita a fojas 6,
rectificada con fecha veintinueve del mismo mes a fojas 9.
Regstrese y devulvanse junto con el expediente agregado y en cheques tenidos a la
vista.
216

APUNTES DE CLASES
Pronunciado por los Ministros seores Roberto Dvila D, Adolfo baados C., Luis Correa B.,
Guillermo Navas B., y el abogado integrante seor Mario Verdugo M.
PICO DOMINGUEZ, Germn.
APELACION DE AMPARO.
Rol N 32.650 (Santiago).146
FALLO N 2:
NOTIFICACION DE PROTESTO DE CHEQUE. Caducidad del cheque, alcance al artculo 23
de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques.
Doctrina
La caducidad prevista en el artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques se produce por el solo transcurso del plazo fatal, previsto para la presentacin a
cobro del documento. Con todo, de acuerdo con este mismo artculo 23, tal plazo debe
contarse desde su fecha. Ahora bien, la fecha del cheque no puede sino corresponder a
la que aparece estampada en el propio instrumento. Una conclusin distinta importara
contrariar el carcter literal de los cheques, conforme al cual ellos obligan con estricta
sujecin a su texto, en trminos que nada que no est expresado en el ttulo puede ser
tomado en cuenta.
Cuestin diferente es la de los efectos que se siguen para el beneficiario por la extensin
del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos segundo y
tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
I. FALLO DE PRIMER GRADO.
Valdivia, 16 de mayo de 2000.
Vistos:
Comparece a fojas catorce, doa Patricia Rivera Narvez, abogado, domiciliada en
Avenida ramn Picarte N 786-B, oficina 2, Valdivia, en representacin segn se acreditar
de don ramn Omar Bahamondes Dumenes, constructor civil, para estos efectos de su
mismo domicilio, deduciendo demanda ejecutiva en contra de Gloria del Pilar Len Rivera,
146 Revista Gaceta Jurdica, ao 1995, N 184, Pg. 135 y sgtes. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago de fecha
28 de agosto de 1995; Resolucin Rectificatoria Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 29 de agosto de 1995;
Sentencia de Corte Suprema de fecha4 de septiembre de 1995.
217

APUNTES DE CLASES
tecnlogo mdico, domiciliada en calle Beaucheff N 742, Valdivia, por la suma de $

9.000.000, por concepto de capital, ms los intereses del crdito y costas de la causa.
Funda su libelo en el hecho de que en los autos sobre notificacin de protesto de
Cheques, caratulados Bahamondes con Len, consta que la ejecutada ya
individualizada gir el cheque serie HAQ-51 N 2010463 contra el Banco de Santiago por
la suma de $ 9.000.000, documento de que es dueo su representado. Ese cheque no fue
pagado dentro de plazo legal, lo que se encuentra acreditado en autos. Ha quedado en
consecuencia preparada la va ejecutiva, siendo la obligacin lquida, actualmente
exigible y la accin ejecutiva no est prescrita.
Solicita se tenga por interpuesta demanda ejecutiva en contra de doa Gloria del Pilar
Len Rivera, ya individualizada, por la suma de $ 9.000.000, ms intereses; ordenar que
se despache mandamiento de ejecucin y embargo en su contra por dichas sumas y
ordenar que se siga adelante esta ejecucin hasta hacrsele a su representado entero y
cumplido pago de dichas cantidades, con costas.
A fojas 16, se notifica personalmente a la ejecutada y se le requiere de pago a fojas 2 del
cuaderno de apremio.
A fojas 22, doa Gloria del Pilar Len Rivera, ya individualizada, opone las excepciones de
los N 7 y 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil.
A fojas 32, contestando el traslado conferido, la ejecutante solicita el rechazo de las
excepciones opuestas, con costas;
A fojas 36, se declaran admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a
prueba, notificndose legalmente a las partes a fojas 37 y 38.
A fojas 67, se cita a las partes a or sentencia.
Considerando:
En cuanto a las tachas:
Primero: Que la parte ejecutante tacha a los testigos Abraham Salvi Fernndez y Roxana
Contreras Canales, ambos por la causal establecida en el artculo 358 N 6 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por tener inters directo en el resultado del juicio, por lo que carecen
de imparcialidad requerida para declarar.
Segundo: Que evacuado el traslado conferido, la parte ejecutada solicita el rechazo de las
tachas opuestas en contra de los testigos presentados por su parte fundado en que no se
desprende en parte alguna que pudieran tener el supuesto inters directo y personal en
el resultado del juicio.
Tercero: Que la causal en que se fundan las tachas opuestas, se refiere a un inters de
218

APUNTES DE CLASES
carcter pecuniario o material y de las respuestas

a las preguntas para tachar
formuladas por la ejecutante, no se desprende en ningn caso algn tipo de inters que
pudieren tener los testigos en el resultado del juicio a que alude la actora, por lo que no
existe razn para dudar acerca de la imparcialidad de ellos y no se har lugar a las tachas
opuestas. A mayor abundamiento, no se precisa por la ejecutante en qu consiste el
inters que alega de parte de ambos testigos presentados.
En cuanto al fondo:
Cuarto: Que a fojas 2, doa Patricia Rivera Narvez en representacin de don Ramn
Omar Bahamondes Dumenes, demanda ejecutivamente a Gloria del Pilar Len Rivera,
fundado en el hecho de que la ejecutada, segn consta de gestin de Notificacin de
protesto de Cheques, caratulada Bahamondes con Len, gir el cheque serie HAQ-51 N
2010463, contra el Banco de santiago, por la suma de $ 9.000.000, documento de que es
dueo su representado. Ese cheque no fue pagado por el librado siendo oportunamente
protestado. Se notific judicialmente el protesto y no consign fondos para cubrir el valor
del cheque, intereses y costas, ni opuso tacha de falsedad a su firma puesta en el
documento dentro de plazo legal, lo que se encuentra acreditado en autos, quedando en
consecuencia preparada la va ejecutiva, siendo la obligacin lquida, actualmente
exigible y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita, solicitando se despache
mandamiento de ejecucin y embargo por la suma antes indicada, ordenando que se siga
adelante la ejecucin hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de lo adeudado,
ms los intereses y la expresa condenacin en costas.
Quinto: Que se acompaa a los autos, fotocopias autorizadas de la gestin sobre
Notificacin de Protesto de Cheque caratulada Bahamondes con Len, Rol N 2.022,
seguida ante este primer Juzgado Civil, en que a fojas 9 vuelta se encuentra certificado
por la seora Secretaria del Tribunal con fecha 14de septiembre de 1999, que es
efectivamente lo expuesto en la solicitud que antecede, referida a la no consignacin
dentro de plazo por parte de la demandada del capital, intereses y costas.
Sexto: que a fojas 22, la ejecutada Gloria del Pilar Len Rivera, opone las siguientes
excepciones:
- La del N 7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es la falta de alguno
de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el ttulo tenga fuerza
ejecutiva. En primer lugar seala que se trata de un cheque absolutamente caducado,
puesto que el cheque fue girado realmente con fecha 30 de abril de 1997, postdatado al
31 de diciembre de 1999, siendo presentado a cobro y protestado slo el da 23 de agosto
de 1999, vale decir cuando estaba caducado. Seala que el artculo 13 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes bancarias y Cheques dispone que el cheque debe contener entre otros
requisitos la fecha de expedicin; y el artculo 23 de la misma ley impera que el
portador del cheque deber presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta das
contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin y dentro
de 90 das, si estuviera en otra.
219

APUNTES DE CLASES
En este caso mediaron 843 das entre la fecha de su expedicin y la del cobro. Esa
conclusin no se desvirta por el hecho de que al momento de expedir el cheque puso
una fecha posterior al 30 de abril de 1997, indicando el 31 de diciembre de 1999, por lo
que la fecha de los cheques ser siempre la de su expedicin o giro, por ello se dice que
los cheques a fecha no existen y la fecha futura se tiene por no escrita. Tanto es as que
la propia demandante presento a cobro e hizo protestar en agosto el mismo cheque que
tiene fecha de diciembre prximo. En su caso el cheque fue expedido y entregado al
demandante el 30 de abril de 1997, segn consta en escritura pblica de ese da, la cual
est acompaando. En esta se consignan los detalles de su banco, serie, monto y fecha
futura del documento. Todo lo cual determina la fecha cierta de expedicin del cheque.
Existe jurisprudencia uniforme de la Excma. Corte Suprema en orden a que la fecha de
expedicin del cheque es la de la escritura pblica que lo contiene y no la fecha futura
escrita en l. Obviamente el protesto posterior del cheque no tiene la virtud de revalidarlo
ya que se trata de una orden de pago vencida; la ley no contempla esta posibilidad.
Adems, tampoco ha manifestado su voluntad para que se pague fuera de plazo legal,
por el contrario, expresamente ha discutido su valor en causa por giro doloso de otros de
los 33 cheques entregados en esa misma oportunidad. Este proceso se tramit en el ex
Tercer Juzgado de Letras de valdivia, Rol N 29.823 y actualmente est sobresedo
temporalmente en consulta.
- En segundo trmino seala que el cheque fue girado y entregado al demandante, junto
a otros 32 cheques mediante la aludida escritura pblica de 30 de abril de 1997, para
asegurarle el pago del precio por venta de diversas especies corporales muebles
ascendente a $ 30.050.000; adicionalmente se constituy una prenda. Personalmente no
fue parte en dicho contrato y slo facilit los cheques exigidos por el vendedor para
mayor garanta. El financiamiento del pago correspondera naturalmente a la
compradora. La frmula finalmente no funcion porque la compradora dej de pagar,
quedando el resto de los cheques en poder del comprador. La calidad de garanta de
estos cheques es evidente. El vendedor los consider ms seguros de cobrar y ejecutar,
incluso con acciones penales, como lo ha hecho, que recibir otras tantas letras de cambio,
por los mismos valores y vencimiento, como corresponda. Por estas razones, el cheque
en ejecucin tampoco tiene fuerza ejecutiva.
- La del N 14 del artculo 464 del Cdigo de procedimiento Civil, en forma subsidiaria a la
ya sealada, y alega la nulidad de la obligacin, puesto que a la fecha en que se ha hecho
efectivo el cheque no exista voluntad de su parte para obligarse a su pago. Dice el
artculo 1445 del Cdigo Civil, que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin; y el
artculo 1682establece que la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos de ellos
constituye nulidad absoluta. La voluntad del obligado es un requisito de validez de sus
actos, como sera en este caso consentir para que se pague un cheque caducado
(artculo 24 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques). El no ha consentido
en esto ltimo. De esa manera en caso de no aceptarse la primera causal, debiera
acogerse la presente.
220

APUNTES DE CLASES
Sptimo: Que a fojas 32, contestando el traslado conferido, la ejecutante solicita el

rechazo de las excepciones opuestas correspondientes, en cuanto a la del N 7 del
artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto a esta parte le llama la
atencin que la ejecutada haga una interpretacin totalmente unilateral de la Ley de
Cheques, ya que declara que el documento lo habra entregado en garanta,
reconociendo esta categora de cheques que no existe en la mencionada ley.
Cuando la ley seala en su artculo 10 que el cheque presentado a cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de su presentacin, est dando al
tenedor del mismo una alternativa, respetar la fecha indicada por el librador o presentarlo
a cobro antes. Segn el razonamiento de la contraria la ley estara permitiendo al librador
girar un cheque a una fecha posterior y cuando fuese cobrado, en la fecha acordada,
eximirse de su pago aduciendo su caducidad como en la especie se pretende. El
razonamiento de su parte que es el lgico, natural y justo, est conformado en el inciso
quinto del artculo 22, al indicar que No servir para eximirse de responsabilidad la
circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su
expedicin. En lo que ha esta causa se refiere, el cheque lleva fecha (aunque sea
posterior), y con ello se cumple la exigencia del artculo 13 de la Ley de Cheques. De su
primer argumento se desprende claramente que nunca tuvo la intencin de pagar ya que
adems el cheque fue protestado por orden de no pago, cuenta cerrada. Por otra parte,
el tribunal Superior de justicia ha ratificado la doctrina de que el cheque caducado, como
orden de pago, no pierde su eficacia respecto de dar cuenta de la existencia de la
obligacin que gener dicha orden y como tal constituye instrumento privado de aquellos
a que se refiere el artculo 434 N 4 del Cdigo de procedimiento Civil, el que cumpliendo
los requisitos que la disposicin indica, constituye ttulo ejecutivo. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XCIV, ao 1997, 2 parte, seccin 1, pgina 64, ratificada por la
Excma. Corte Suprema), el mismo fallo seala que el cheque que caduca acarrea,
conforme al artculo 23 de la ley de Cheques, la prdida de la accin del portador contra
los endosantes, ms no de la accin de ste contra el librador, como en este caso
sucede.
En cuanto a que habra sido entregado en garanta, junto a otros 32 cheques, mediante la
aludida escritura pblica de 30 de abril de 1997, para asegurarle el pago del precio por
venta de diversas especies corporales muebles ascendentes a $ 30.050.000, etc. Lo
anterior es totalmente falso, excepto la fecha, ya que ese da, por escritura de Dacin en
pago y Reconocimiento de Deuda, suscrita ante la Notaria de esta ciudad, doa Carmen
Podlech M., complementada en la misma Notara el 27 de mayo del mismo ao, doa
Roxana de la Pursima Contreras Canales, declar adeudar a don Ramn Bahamondes
Dumenes, la suma de $ 15.000.000, la que pag con el cheque serie HAQ-51, N 201463
de la cuenta corriente de dona Gloria del Pilar Len Rivera del Banco de Santiago, oficina
Valdivia, por la suma de $ 9.000.000, girado el 31 de diciembre de 1999. En virtud de ello,
en la clusula quinta se seala quedando de esta forma extinguida la deuda, es decir,
con expreso nimo de novar. El cheque nunca fue dado en garanta sino que en pago. No
obstante lo anterior, es necesario precisar algunos conceptos respecto al cheque en
221

APUNTES DE CLASES
garanta, que no esta contemplado ni en la Ley de Cheques ni en el Cdigo de Comercio

ni en sus leyes complementarias. Fue creado por la Doctrina y la jurisprudencia, como
consecuencia de su uso diario en la vida econmica universal y en los negocios, y se
conoce como tal al que slo tiene enunciada parte de los elementos que indica la ley en
su artculo 13, pero siempre consigna la firma del girador o librador, pues ella es el
elemento esencial por excelencia.
Puede no contener la fecha de su cobro o emisin o no se incluye en l la cantidad a
pagarse por el banco. En estos cheques, los llenos o escrituras, en cuanto a lo sealado,
son hechos a veces por un tercero, que no es el dueo de la cuenta corriente. En la
especie no es as, ya que la titular no ha alegado que haya sido escrito por otra persona o
que la firma sea falsa, ni tampoco objeta la fecha o la cantidad que en el se consigna; en
consecuencia, el documento fue girado en pago de una obligacin de un tercero, como
bien se indica en la escritura pblica antes individualizada. Sin perjuicio de lo anterior,
cabe destacar que existen numerosas sentencias que resuelven que del cheque en
garanta pueden derivarse responsabilidades penales para su librador, aunque no hayan
sido girados en pago de obligaciones o en comisin de cobranza. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LVII, ao 1960, Corte Suprema, 2 parte, seccin 4, pgina 75;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV, ao 1958, C. Suprema 2 parte, seccin 4,
pgina 167).
En cuanto a la del N 14 del artculo 464 del Cdigo de procedimiento Civil, la nulidad de
la obligacin que alega la contraria es tan improcedente como su otra excepcin. El
consentimiento lo dio el da en que gir un cheque de su cuenta corriente para pagar la
deuda que doa Roxana Contreras Canales mantena con don Ramn Bahamondes
Dumenes y como la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el artculo 1545 del
Cdigo Civil que seala: todo contrato legalmente celebrado es una ley apara los
contratantes, disponiendo el artculo siguiente: los contratos deben ejecutarse de buena
fe, la que segn sus propias declaraciones no tiene ni tuvo la ejecutada, ya que entreg
en pago de un cheque a una fecha posterior a su expedicin, con la clara intencin de no
pagarlo. Por otra parte, con la orden de no pago que dio doa Gloria del Pilar Len Rivera,
quien no correspondi a ninguno de los tres casos que el artculo 26 de la Ley de Cheques
contempla y al ser notificada del protesto del cheque y no pagar el capital, intereses y
costas, ni haber opuesto tacha de falsedad a su firma, cometi el delito de Giro Doloso de
Cheque, sancionado y penado en el artculo 22 de la citada ley. En cuanto a la escritura
en el segundo otros, no la objet en su integridad, pero si en cuanto a lo que la contraria
pretende que ella acredita. Efectivamente, en dicha escritura doa Gloria Len Rivera
pag una deuda ajena, con una importante cantidad de cheques de su propiedad, pero no
se trata del documento que se cobra en autos.
Octavo: Que ha fojas 36, se declaran admisibles las excepciones opuestas y se recibe la
causa a prueba, notificndose legalmente a las partes a fojas 37 y 38, rindindose la que
consta en autos.
Noveno: Que la ejecutada para acreditar sus pretensiones rinde prueba documental a
222

APUNTES DE CLASES
fojas 17, 44 y 51; testimonial a fojas 42, 42 vuelta, 43 y 43 vuelta; y confesional, absuelta
personalmente por el demandado a fojas 63 y 63 vuelta, al tenor de las posiciones
contenidas en el pliego agregado a fojas 61 y 62.
Dcimo: Que para acreditar los fundamentos de su accin y de paso desvirtuar las
excepciones a la ejecucin opuestas, la ejecutante rinde prueba documental a fojas 1
siguientes, 10, 11, 12, 27 a 31.
Undcimo: Que la causa criminal Rol N 29.823-1, sobre Giro Doloso de Cheque tramitada
en el ex Tercer Juzgado de letras de esta ciudad, actual primer juzgado Civil, se encuentra
sobreseda temporalmente y en nada incide en estos autos.
Duodcimo: Que el cheque presentado a cobro en la gestin preparatoria de notificacin
de protesto de cheque que se ha tenido a la vista, tiene una fecha de giro el 31 de
diciembre de 1999 y no estaba caducado al presentarlo a cobro.
Decimotercero: Que el ejecutado no es congruente al fundar su excepcin en la caducidad
del cheque, pues, con ello reconoce que fue girado en pago de una obligacin; y por otro
lado, funda la misma excepcin en que el cheque fue dado en garanta, lo que implica por
cierto negar su exigibilidad.
Decimocuarto: Que la testimonial rendida por la ejecutada est destinada a probar que el
cheque materia de autos fue girado en garanta. Dicha prueba no tiene el mrito de
desvirtuar lo aseverado en la escritura pblica de fecha 30 de abril de 1997 rolante a
fojas 27 y siguientes, consistente en Dacin en pago y Reconocimiento de Deuda, la que
da cuenta de manera expresa al individualizar el cheque materia de autos, que se giro en
parte de pago de una deuda anterior entre el ejecutante y un tercero. El reconocimiento
de deuda y dacin en pago, tiene su causa en una compraventa celebrada entre
Comercial Bahamondes y Bahamondes Ltda., y Andrea Salvi Contreras. En consecuencia,
aparece de manifiesto que la obligacin ejecutiva que se cobra emana de un instrumento
privado mercantil entregado al pago.
Decimoquinto: Que la ejecutada no ha acompaado ningn documento que compruebe
fehacientemente que el cheque haya sido dado en garanta.
Decimosexto: Que en cuanto a la excepcin del N 14 del artculo 464 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ella se rechazar por los mismos fundamentos sealados
anteriormente. La nulidad debe referirse al ttulo invocado por el actor, sin embargo,
tanto el cheque materia de autos como la gestin preparatoria en que se notific
legalmente el protesto al deudor, no adolecen de vicio alguno.
Que el cheque fue girado en pago de una obligacin sin que estuviera caducado, por lo
que no es procedente acoger esta excepcin basado en la nulidad.
Decimosptimo: Que del anlisis realizado precedentemente no cabe hacer lugar a la
223

APUNTES DE CLASES
excepciones del N 7 y del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil,
opuestas por la ejecutada y tratndose en la especie de una deuda lquida, actualmente
exigible, siendo ejecutivo el ttulo que invoca el actor y no estando prescrita la accin
instaurada, procede acoger la demanda interpuesta a fojas 14.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 144, 434, 442, 459, 464 N 7, 14 y 471 del
Cdigo de Procedimiento Civil y Ley N 18.092 de 1982 se declara:
Que no se hace lugar a las excepciones opuestas por doa Gloria Len Rivera, por lo que
acogindose la demanda de fojas 14 y siguientes, se debe llevar adelante la ejecucin
hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de lo debido, con costas, en que
precisamente se condena a la ejecutada y deudora.
Regstrese, notifquese y archvese los autos en su oportunidad.
Pronunciada por la seora Liliana Vernica Acua Acua, Juez Subrogante.
Rol N 2. 107-1999.
II.- FALLO DE CORTE DE APELACIONES.
Valdivia, 30 de octubre de 2000.
Vistos:
Reproduciendo la sentencia de fecha diecisis de mayo ltimo, escrita a fojas 68 y
siguientes, y eliminndose el considerando decimotercero y decimoquinto y el ltimo
prrafo del considerando decimosexto y el fundamento decimosptimo.
Y teniendo adems presente:
Primero: Que el fallo en alzada luego de una exhaustiva ponderacin de la prueba
documental y testimonial y dems antecedentes que surgen de la discusin, rechaz en
primer trmino la excepcin opuesta por la ejecutada del N 7 del artculo 464 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es, falta de requisitos del ttulo para que tenga mrito
ejecutivo.
Segundo: Que el fallo a quo, admitiendo el hecho no discutido que el documento fue
emitido por el girador y entregado al beneficiario el 30 de abril de 1997, le niega el
carcter de garanta, por cuanto hace prevalecer la fecha de su cobro, segn el acta de
protesto, siendo vlida, dice en la gestin preparatoria que cumpli los requisitos de
procesabilidad, y no se encontraba caducado a la fecha del cobro.
Tercero: Que la ejecutada al fundamentar el recurso de apelacin a fojas 73 y siguientes,
persevera en la caducidad del cheque, recordando que ste fue emitido con fecha 30 de
abril de 1997 y fechado al 31 de diciembre de 1999; y que en tal virtud, al requerir el
224

APUNTES DE CLASES
cobro y su ulterior protesto el 23 de agosto de 1999, haban transcurrido ms de 27

meses desde la fecha de su giro, encontrndose el documento legalmente caducado e
infringindose el artculo 13 y 23 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
que otorga un plazo para su cobro de 60 a 90 das, segn la plaza de giros.
Cuarto: Este Tribunal de Segundo Grado en su afn de agotar el estudio de los
antecedentes, percibe como un hecho absolutamente inusual y contrario a operaciones o
negociaciones entre particulares, que el cheque cuestionado fue girado por doa Gloria
Len Rivera por la suma de $ 9.000.000, contra el banco de Santiago, oficina de Valdivia,
a plazo al 31 de diciembre de 1999, advirtindose que segn la fotocopia de fojas 4 es
cruzado y nominativo al beneficiario don Ramn Bahamondes.
La ejecutada doa Gloria Len Rivera, no fue parte del contrato de Dacin en pgo y que
no existe una relacin de causalidad entre la giradora y el Beneficiario.
Esta reflexin tiene un cierto grado de trascendencia, para juzgar en conjunto los
episodios que determinaron el giro del cheque nominativo, a un plazo que al ser aceptado
por el beneficiario, como complemento de un contrato, lo obligaba civilmente a
respetarlo.
Quinto: Que el cheque por definicin es un instrumento endosable y transferible,
destinado a circular en reemplazo de la moneda, que slo puede ser girado en pago de
una obligacin o en comisin de cobranza, sin que su emisin sirva a finalidades de
garanta incompatibles con su naturaleza.
Sexto: Que en nuestro ordenamiento jurdico los actos, contratos e instituciones, se
definen y caracterizan, por los efectos propios atento a la naturaleza de estos.
En consecuencia, el cheque como instrumento rigurosamente formal, con requisitos de
existencia y validez y efectos cuidadosamente reglados por el legislador, permiten
concluir a este rgano jurisdiccional que la emisin y entrega del documento posdatado
casi a tres aos plazo, segn consta de la escritura pblica comentada, se transforma en
un instrumento de crdito o de garanta, que alertan y que obligan a las partes
representarse el evento o incertidumbre de la provisin de fondos.
El cheque girado en las circunstancias examinadas, que impide a su titular, por voluntad
expresada, en escritura pblica y su sumisin al plazo estipulado, repugna todas las
formalidades y efectos del documento, que se desnaturaliza y degenera en un simple
instrumento privado, porque no produce los efectos propios del acto jurdico, impide su
circulacin, su protesto, caducidad e incluso su prescripcin.
Octavo: Que el cheque, como instrumento
convencin o un acto jurdico contractual,
autosuficiente que no requiere de expresin de
en los trminos propuestos resulta inadecuada
de pago no participa del carcter de

es una orden de pago, autnomo y
causa, por lo que la excepcin de nulidad
e improcedente por lo que en esta parte
225

APUNTES DE CLASES
se confirmar la sentencia en alzada.

Y visto lo dispuesto en las disposiciones legales ya citadas, y lo prevenido en los artculos
186 y siguientes y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil,
Se resuelve:
Que se revoca la sentencia apelada de fecha diecisis de mayo de dos mil, escrita a fojas
68 y siguientes, declarndose en la parte que rechaza la excepcin de falta de requisitos
del titulo propuesta por la parte ejecutada, y que sta se acoge, debindose rechazarse
consecuencialmente la demanda ejecutiva.
Regstrese y devulvase en su oportunidad.
Redactada por el abogado integrante seor Evaristo Figueroa de la Fuente.
Pronunciada por los Ministros de la Segunda Sala seores Mario Kompatzki Contreras,
Daro Carretta Navea y abogado integrante Evaristo Figueroa de la Fuente.
Rol N 11.089-00.
III. SENTENCIA DE CASACIN.
Santiago, 27 de diciembre de 2001.
Vistos:
En estos autos Rol N 2.107-99 del Primer juzgado Civil de Valdivia, sobre procedimiento
ejecutivo caratulado Bahamondes con Len por sentencia de 16 de mayo de 2000, la
Juez Subrogante de ese tribunal rechaz las excepciones opuestas, ordenando seguir con
la ejecucin hasta el total pago de lo adeudado, en capital, intereses y costas. La Corte de
Apelaciones de Valdivia por fallo de 30 de octubre de 2000, revocando esa sentencia de
primer grado, acogi la mencionada excepcin del artculo 464 N 7 y por consiguiente,
rechaz la demanda ejecutiva. En lo dems confirm la resolucin de primera instancia.
En contra de esta ltima sentencia el ejecutante dedujo recurso de casacin en el fondo.
Se orden traer los autos en relacin.
Considerando:
1 Que el fallo de alzada acoge la excepcin de falta de requisitos del ttulo, aade haber
caducado por el transcurso del plazo fatal, contado desde la fecha de su real emisin y
entrega (motivo sptimo) y, por la otra, que la entrega de un cheque posdatado a casi
tres aos lo transforma en un instrumento de crdito o de garanta (fundamento sexto).
226

APUNTES DE CLASES
2 Que, adems de lo expresado en el mismo considerando sexto de la sentencia de

alzada se indica que un cheque girado en las circunstancias examinadas impide, entre
otros efectos su caducidad. No obstante, como se ha visto, en el motivo siguiente se
concluye que ste ha caducado.
3 Que de lo reseado fluye que entre las consideraciones destacadas existe un
antagonismo esencial, siendo a tal grado incompatibles que no pueden subsistir
simultneamente. De este modo la sentencia queda privada de los fundamentos de
hecho y de derecho que sirvan de sustento a la decisin, faltndose as al requisito que
impone el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil
Por estas razones y de conformidad con lo previsto en los artculos 764, 766, 768 N 5,
775, 786 y 808 del Cdigo de Procedimiento Civil, actundose de oficio, se invalida la
sentencia de treinta de octubre de 2000, escrita de fojas 91 a 93 vuelta,
reemplazndosela por la que se dicta, acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente.
Redaccin a cargo del Ministro seor Jordn.
Regstrese.
Pronunciado por los Ministros seores Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia
W., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M.
Rol N 4.753-00
IV. SENTENCIA DE REEMPLAZO.
Santiago, 27 de diciembre de 2001.
En cumplimiento de lo previsto en el artculo 786 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos y teniendo adems presente:
1 Que la caducidad prevista en el artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
bancarias y Cheques, se produce por el solo transcurso del plazo fatal, previsto para la
presentacin a cobro del documento. Con todo, de acuerdo con ese mismo artculo 23 tal
plazo debe contarse desde su fecha. Ahora bien, la fecha del cheque no puede sino
corresponder a la que aparece estampada en el propio instrumento, en la especie, el 31
de diciembre de 1999. Una conclusin distinta importara contrariar el carcter literal de
los cheques, conforme al cual ellos obligan con estricta sujecin a su texto, en trminos
que nada que no est expresado en el ttulo puede ser tomado en cuenta.
2 Que, cuestin diferente es la de los efectos que se siguen para el beneficiario por la
227

APUNTES DE CLASES
extensin del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos
segundo y tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
3 Que, de otra parte, aceptar la tesis de la ejecutada, esto es, que la fecha de un cheque
corresponde a la de su entrega y no a la que en l se expresa, involucra favorecer la mala
fe de quien obtiene la concesin de plazo para el cumplimiento de la obligacin y sostiene
con posterioridad planteamientos que producen a sancionar la buena fe de quien se lo ha
otorgado. De otra parte, esa misma tesis significara lesionar el principio de la autonoma
que singulariza el cheque, en el sentido de que terceros que lo adquieran se veran
afectados por una relacin que solo concierne al titular anterior.
Por estos motivos, normas legales citadas y de conformidad con lo previsto en el artculo
186 del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de diecisis de
mayo de dos mil, escrita desde fojas 68 a 71.
Regstrese y devulvase.
Pronunciada por los Ministros seores Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia
W., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M.
Rol N 4.753-00.147
II.- EL CHEQUE EN BLANCO.
1.- Generalidades.
Sin duda que la prctica de girar cheques en blanco no es lo ms frecuente, sin embargo,
tampoco es despreciable el nmero de cheques que se ponen en circulacin de esta
forma, ya sea porque su girador as lo ha dispuesto, porque las exigencias de un negocio
puntual as lo exigen o por simple descuido de l mismo.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el girador de un cheque habitualmente firme documentos
en blanco para ser llenados por su receptor ocasional o bien de su confianza (amigo,
subordinado, socio, familiar, etc.), que puede o no estar encargado de la conciliacin
peridica de su cuenta corriente, en tal caso, el riesgo de la circulacin del cheque lo
comparten conjuntamente su girador y su mandatario, no obstante, el nico responsable
de la suerte del documento ser siempre el titular de la cuenta corriente, respecto a las
consecuencias en trmino de un uso indebido del documento, recaern en aquellos que
resulten responsables de tal uso, sin embargo, en el evento de presentarse a cobro un
documento cuyo girador no estuviere noticiado de su destinatario o de la razn del pago
consecuente o bien, derechamente mal habido, el titular estar siempre obligado al pago
147 Revista Gaceta Jurdica, ao 2001, N 258, Pg. 34 y sgtes. Sentencia Primer Juzgado Civil de Valdivia de fecha 16
de Mayo de 2000; Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 30 de octubre de 2000; Sentencia de Corte
Suprema de fecha 27 de diciembre de 2001.
228

APUNTES DE CLASES
y no podr exigir del Banco librado una restitucin de lo que se hubiere pagado; la nica
forma de evitar el pago ser una oportuna y efectiva comunicacin al Banco librado
conforme lo dispone el Artculo 26 inciso 1 de la Ley de Cheques que seala Si el librado
avisare por escrito al librado que no efecte el pago de un cheque, ste se abstendr de
hacerlo; pero si el aviso se diere despus de estar pagado, el librado quedar exento de
responsabilidad.
Ahora bien, no ser cualquier circunstancia por anmala que sea, la que d lugar a esta
abstencin, puesto que el legislador ha supuesto que, siendo el cheque equivalente al
dinero, nadie es tan negligente ni irresponsable para exponerlo ni dejarlo a merced de
terceros, es as como, agrega el mismo Artculo 26 inciso 2 la orden de no pagar un
cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:
1 Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada (que no es la situacin supuesta);
2 Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisin (que tampoco es el caso, por cuanto el cheque
en comento no supone escritura alguna, aparte de la firma); y
3 Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado (esta es la circunstancia
planteada en al segunda hiptesis del ejemplo, cheque mal habido).
Estamos claros que el giro de un cheque en blanco viene a ser, virtualmente como
entregarle las llaves de la caja fuerte al mayordomo, de tal suerte que quien
acostumbra esta prctica asume un riesgo elevadsimo al exponerse innecesariamente a
las mltiples formas de fraude que existen y, a mayor abundamiento, porque la ley es
taxativa al establecer las causales que el girador puede esgrimir para excepcionarse del
pago, de tal forma se limita su defensa.
2.- Definiciones del cheque en blanco.
La ley exige, como presupuesto extrnseco de validez del cheque, como primera
solemnidad aparte de la capacidad y poder del girador - que en su emisin contenga
ciertos requisitos o menciones de carcter preceptivo que seala el Artculo 13 de la Ley
sobre Cheques.
Considerando que estos requisitos persiguen conservar la regularidad del ttulo, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha dicho que: El cheque para ser
tal y gozar de las prerrogativas legales que le son exclusivas, debe contener todas y cada
una de las menciones que seala el Artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.148
Se trata de un problema no pacfico en la doctrina y en la jurisprudencia, que se encuadra
148 Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo 2-2 N 1.1 De la Recopilacin de Normas, Circular
N 2.609, de 22 de Abril de 1991.
229

APUNTES DE CLASES
dentro de los cheques de giro irregular o incompletos. Lo normal es que el cheque, como
instrumento de pago de obligaciones, cumpla con todos y cada uno de los elementos
legales en el momento de su emisin, esto es, el nombre del girador, lugar y fecha de
expedicin, la cantidad girada en letras y nmeros y la firma del librador.
Don Hernn Silva Silva, al respecto seala: El cheque en blanco es aquel que slo est
firmado por el girador o cuentacorrentista y le faltan los requisitos, o algunos de ellos,
anotados en el Artculo 13 de la Ley de Cheques.149
Por su parte, don Arturo Prado Puga, se refiere al cheque en blanco diciendo: es el
librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del girador, desnaturaliza la
funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de pago y la circulacin del cheque,
al arbitrio del tenedor que lo recibe para completar sus menciones en una fecha posterior
a su emisin, normalmente al momento de ejercer sus derechos. 150
Por mi parte, creo que lo que caracteriza al cheque en blanco es que Se trata de un
formulario destinado a ser cheque firmado por quien, se supone, es titular de la cuenta
corriente de la cual emana y que circula sin consignar cantidad, destinatario ni fecha de
presentacin a cobro.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque en blanco.
Sobre esta cuestin, en un principio la doctrina y jurisprudencia nacionales no fueron
uniformes; se estim, en algunos casos, que no eran cheques tales documentos y slo
podran ser tomados en cuenta como meros instrumentos privados, simples papeles, pero
no como cheques. En otros procesos se fall que bastaba que el documento llevase la
firma del girador y no tena relevancia el hecho de que hubiera sido llenado por un tercero
posteriormente.
Se resolvi en causas penales que ningn precepto legal sealaba que sea una misma
persona o el girador quien efecte los dems llenos y estampe su firma. En sntesis, era
suficiente la firma de l para la validez del cheque desde el punto de vista legal.
Esto es de suma importancia, ya que si se estaba con los fallos en el sentido de que no
exista jurdicamente cheque, no se podra, en la oportunidad procesal correspondiente,
accionar penalmente por el delito de giro doloso de cheque.
Por su parte, si se apoyaba la tesis en que el cheque era vlido, bastando solamente la
firma del girador, se tendra por configurado y reunidos los elementos del delito especfico
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 259.
Santiago-Chile, ao 1998, Pg.53.
230

APUNTES DE CLASES
de giro doloso de cheque.

En el presente, anota don Hernn Silva Silva, la doctrina y la jurisprudencia no amparan
penalmente al cheque en blanco; lo declaran nulo y que de l no puede nacer
responsabilidad penal para el girador, por no ser cheque segn la ley, e inidneo para
configurar el delito de giro doloso de cheques, pues su lleno fue hecho posteriormente a
su giro.151
Por su parte, el profesor Arturo Prado Puga seala: Se trata de un problema no pacfico
en la doctrina y en la jurisprudencia, ya que, tratndose de cheque-pago y por aplicacin
de lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, que nos
remite a lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley N 18.092, el tenedor podra entenderse
facultado para llenar los huecos o blancos, para que cumpla as con la condicin jurdica
de cheque. Sin embargo, en la prctica los inconvenientes derivan, principalmente, del
llenado abusivo del cheque, desobedeciendo los pactos o acuerdos estipulados,
apartndose de las instrucciones del girador, incluso, en ocasiones, con propsito de
presionar al girador, lo que lleva a los tribunales a aplicar un criterio dualista, en ningn
caso uniforme, frente a este problema.152
En revista Derecho y Jurisprudencia del ao 1984, un fallo de la Corte de Apelaciones, al
respecto expuso: ningn inconveniente existe para que su girador lo elabore por
etapas, y en distintas oportunidades escriba o haga escribir los diversos requisitos de esta
orden de pago que necesariamente debe llevar su firma. En la elaboracin o forjamiento
del cheque no es indispensable que las diversas menciones sean llenadas en el mismo
orden en que aparecen sealadas en la ley, sino que puede hacerse en la forma en que el
girador lo desee u ordene y an firmarlo antes de ser llenado. El formulario, sin embargo,
slo adquiere la calidad de cheque cuando contiene todas las exigencias del Artculo 13
de la misma ley. Antes del llenado del cheque, en forma completa, el formulario es un
instrumento cualquiera, sin inters para la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.153
El tema est lejos de tener una solucin unitaria, puesto que si bien, la ley prescribe las
menciones que debe contener todo cheque en su emisin, no es menos cierto que en la
prctica diaria y en la vida de los negocios, el cheque en blanco tiene una existencia y
aplicacin generalizada.
4.- Jurisprudencia.
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 260 y sgtes.
Santiago-Chile, ao 1998, Pg.53-54.
153 Revista Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI, ao 1984, 1 parte, Seccin 4, Pg. 27. Fallo de Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 24 de agosto de 1983, recurso de apelacin.
231

APUNTES DE CLASES
A continuacin expondremos algunos fallos, para ver cual ha sido en comportamiento o

postura de nuestros Tribunales de Justicia frente al cheque en blanco en el tiempo.
FALLO N 1:
DELITO DE GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUES. Irrelevancia de omisiones en los
documentos protestados.
Doctrina
Para los efectos de configurar el tipo penal del artculo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, carece de relevancia que al momento de girar los
documentos se haya dejado en blanco las menciones relativas a lugar, fecha y nombre
del beneficiario.
I.- FALLO DE PRIMER GRADO.
La Serena, 29 de mayo de 2001.
Vistos:
Que se orden instruir el presente sumario Rol N 63.787, con el objeto de establecer la
efectividad de la perpetracin de un delito de giro doloso de cheque que se contempla en
la acusacin de fojas 77 y la responsabilidad que le habra correspondido en calidad de
autor a Ren Antonio Domingo Gres Anas, natural de Vicua, 45 aos, lee y escribe,
casado, agricultor, cdula de identidad N 6.117.087-1, sin apodos, nunca antes
condenado, domiciliado en Avenida del Mar N 4150, Departamento N 40, La Serena. Es
parte Hctor Rojas Alcayata, agricultor, representado por el abogado Jorge Latorre O`Nell,
domiciliado en Los carrera N 380, Oficina N 418, La Serena.
Dio origen a este proceso la querella criminal de fojas 1, por el delito de giro doloso de
cheque que en ella se denuncia, adjuntndose las fotocopias de la gestin civil de
notificacin judicial de protesto del cheque, dictndose en su oportunidad el
correspondiente auto de procesamiento en contra de Ren Antonio Domingo gres Anas,
como girador del mismo.
Una vez que se agotaron las diligencias para establecer las circunstancias en que se gir
el cheque agregado a la causa, a fojas 76 se declar cerrado el sumario y en la pieza de
cargos de fojas 77 se formul acusacin de oficio en contra de Ren Antonio Domingo
Gres Anas, en su calidad de autor de un delito de giro doloso de cheque.
A fojas 78, se adhiere a la acusacin el abogado Jorge latorre ONell por el querellante
Hctor Enrique Rojas Alcayata, e interpone demanda civil en contra de Ren Antonio
Domingo Gres Anas por la suma total de $ 52.000.000.
232

APUNTES DE CLASES
A fojas 81 la defensa del encausado contestando la acusacin y adhesin solicita su

absolucin, fundado en primer trmino en el hecho de encontrarse caducado el cheque
por no haberse cumplido con lo dispuesto por el artculo 23 de la ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques. Aadi que la accin se encontraba prescrita por cuanto
entre la fecha del protesto y la interposicin de la querella haba transcurrido el plazo
exigido en el artculo 34 de la ley antes mencionada. Finalmente seal que el documento
haba sido entregado por su representado en garanta del cumplimiento de otras
obligaciones lo que haba acarreado la desnaturalizacin del instrumento, por todo lo cual
pidi que se dictara sentencia absolutoria a favor de su defendido.
A fojas 88 vuelta, se recibi la causa a prueba y a fojas 92, se trajeron los autos para los
efectos del artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Penal y no habiendo medidas para
mejor resolver que decretar la causa qued en estado de fallo.
Considerando:
En cuanto a la accin penal:
Primero: Que en la pieza de cargos de fojas 77, en los prrafos primero y segundo, se
consider el delito de giro doloso de cheques por la suma de $ 52.000.000 por el cual se
acus y en orden a establecer la efectividad de su perpetracin, se allegaron al proceso
los siguientes antecedentes probatorios:
a).- Querella criminal, de fojas 1, deducida por Hctor Enrique Rojas Alcayata,
representado por el abogado Jorge Latorre ONell, el 3 de abril de 2000, en contra de
Ren Antonio Domingo Gres Anas por el delito de giro doloso de cheque que seala y
acompaa los antecedentes que configurara el hecho denunciado, correspondiente al
cheque serie 77977 N 1605383 por la suma de $ 52.000.000, de Corpbanca, sucursal La
Serena.
b).- Cheque de Corp Banca, en custodia a fojas 5, sucursal La Serena, serie 77977 N
1605383, girado el 31 de diciembre de 1998, por la suma de 4 52.000.000, el que al ser
presentado a su cobro fue protestado por orden de no pago, incumplimiento de contrato
el da 5 de abril de 1999.
c).- Fotocopias dautorizadas de fojas 6 a 38, referidas a la gestin civil sobre notificacin
de protesto de cheque de la causa Rol N 515-2000 del Primer Juzgado de letras de La
Serena, dando cuenta que Hctor Enrique Rojas Alcayata, representado por el abogado
Jorge Latorre ONell, solicit que se notificara judicialmente el protesto del cheque
individualizado precedentemente, al girador Ren Antonio Domingo Gres Anas, el que fue
notificado legalmente de dicha gestin y del protesto del documento con fecha 29 de
marzo de 2000, en el domicilio de Los Carrera N 286 de La Serena.
Consta, adems, de tales antecedentes que el seor Secretario del tribunal certific que
el demandado no consign fondos para responder al valor del cheque en capital,
233

APUNTES DE CLASES
intereses y costas, ni opuso tacha de falsedad a la firma estampada en el cheque

individualizado anteriormente dentro del plazo legal;
Segundo: Que los antecedentes de conviccin relacionados precedentemente, cuyo valor
probatorio se aprecia de acuerdo al que les asigna la ley en sus casos, conforman un
conjunto de presunciones judiciales, que por reunir los requisitos del artculo 488 del
Cdigo de procedimiento penal, son suficientes para tener por establecido que el titular
de la cuenta corriente N 77-032958 de CorpBanca, de La Serena, gir el cheque serie N
1605383 por la suma de $ 52.000.000, siendo presentado a su cobro bancario por quien
corresponda, sin que el girador mantuviera fondos en dicha cuenta corriente bancaria
para atender al pago de los citados cheques, el que fue protestado, por orden de no pagoincumplimiento comercial, y puesto el sealado protesto en conocimiento del titular de la
cuenta corriente y girador del mismo, mediante la notificacin judicial, ste no consign
fondos suficientes para pagar su valor en capital, intereses y costas, ni opuso tacha de
falsedad a su firma, dentro del plazo legal, presentndose la correspondiente querella
criminal el 3 de abril de 2000, esto es antes que prescribiera la accin penal.
Tercero: que tales hechos dieron origen al auto de procesamiento de fojas 47 y posterior
acusacin de oficio de fojas 77, por lo que procede revisar si en esta etapa procesal con
los antecedentes sealados en el motivo primero de este fallo, se ha podido configurar la
hiptesis penal que contempla el artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques.
Cuarto: Que de conformidad a los hechos que se han tenido por establecidos en la causa,
no se ha podido configurar el ilcito investigado, coincidiendo este juez con la defensa del
acusado que al contestar la acusacin y adhesin a la misma, seal que los
antecedentes agregados a la causa demuestran que no se dio cumplimiento por el
portador del cheque a las exigencias contenidas en el artculo 23 de la ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que seala que el portador deber presentarlo al cobro
dentro del plazo de sesenta das, contados desde su fecha, si el librado estuviera en la
misma plaza de su emisin y dentro de noventa das, si estuviera en otra, agregando que
entre la fecha del giro y de cobro del cheque (31 de diciembre de 1998 a 30 de marzo de
1999), ha transcurrido en exceso el plazo de sesenta das de que dispona el portador del
documento para proceder a su cobro, encontrndose el cheque caducado no debiendo
haber sido protestado ni notificado su protesto.
Quinto: Que segn se desprende del mrito de los antecedentes agregados a la causa, el
procesado con fecha 31 de diciembre de 1998 giro contra la cuenta corriente N 77032958 de CorpBanca el cheque serie 77977 N 1605383 por la suma de $52.000.000,
documento que al ser presentado a su cobro fue protestado por orden de no pago,
incumplimiento de contrato.
Sexto: Que el documento antes mencionado fue girado en la ciudad de Copiap con fecha
31 de diciembre de 1998, siendo depositado en la misma ciudad con fecha 30 de marzo
de 1999 en la agencia del Banco Santiago, cobrado por la Cmara Compensadora siendo
234

APUNTES DE CLASES
protestado en Copiap con fecha 5 de abril de 1999 por CorpBanca.

Sptimo: Que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, el portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro de los plazos
sealados en el artculo 23 de la mencionada ley, y si as no lo hace, como ha ocurrido en
este caso, el librado por expreso mandato del artculo 24 de la citada ley, no est
obligado a pagarlo, salvo consentimiento escrito del librador, lo que tampoco a ocurrido.
Octavo: Que si el librado no tiene la obligacin de pagar el cheque que ha incurrido en
caducidad, no ha podido, mediante el acto solemne del protesto, expresar ahora que no
lo paga por orden de no pago, incumplimiento comercial, pues al no estar obligado a
pagar el cheque, ha debido solamente rechazar su pago, sin acudir al protesto, para lo
cual no estaba legalmente facultado, todo lo cual demuestra la improcedencia e ineficacia
del aludido protesto en consideracin que a la fecha de la presentacin en cobro del
cheque ste se hallaba ya caducado, luego el protesto que hiciera la institucin librada
por una razn distinta no ha podido generar el delito de giro doloso de cheque, por todo
lo cual se har procedente declarar ineficaz el protesto del cheque serie 77977 N
1605383 por la suma de $ 52.000.000, de fecha 31 de diciembre de 1998, girado por
Ren Grez Anas a la orden de H. Enrique Rojas A., absolvindolo de la acusacin
formulada en su contra como autor del delito de giro doloso de cheque.
En cuanto a la accin civil:
Noveno: Que el querellante al adherirse a la acusacin present demanda civil de
indemnizacin de perjuicios en contra del encausado en atencin a que el que ha
cometido un delito que ha inferido dao a otro est obligado a la indemnizacin
reclamando la suma de $ 52.000.000, que representa el valor del cheque, ms la suma de
$ 50.000.000, por concepto de dao moral, ms intereses y costas.
Dcimo: Que el fundamento de la accin civil antes reseada ha sido el ilcito indicado en
la acusacin de oficio, peticin que debe ser rechazada atento que no ha existido delito
alguno por parte del demandado civil, de modo que no hay fuente generadora de
responsabilidad desde el momento en que se est dictando sentencia absolutoria a favor
de aqul.
Undcimo: Que en relacin con la demanda civil reseada en el fundamento noveno de
ha de tener presente que de conformidad con lo prevenido en el artculo 2314 del Cdigo
Civil, todo aquel que ha cometido un ilcito que ha causado perjuicio a otro, es
responsable de los daos que de su actuar ilcito se deriven y, no constando en autos que
la actuacin del encausado haya derivado en la perpetracin de un ilcito sea civil o
penal, no puede haber responsabilidad extracontractual y por consecuencia la demanda
civil debe ser rechazada.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 1,
467 del Cdigo Penal; artculos 1, 22, 23 y 24 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
235

APUNTES DE CLASES
bancarias y Cheques; artculos 10, 108, 109, 110, 111, 456 bis, 457, 500, 505,509 bis y
533 del Cdigo de Procedimiento Penal; se resuelve:
I.- Que se absuelve a Ren Antonio Domingo Gres Anas, ya individualizado, de la
acusacin de oficio deducida en su contra como autor del delito de giro doloso de cheque
en perjuicio de Hctor Enrique Rojas Alcayata.
II.- Que se rechaza la demanda civil de indemnizacin de perjuicios deducida por el
querellante en contra del sealado Ren Gres Anas.
Dse cumplimiento, en su oportunidad, a lo dispuesto en el artculo 509 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, certificndose.
Notifquese al encausado y al querellante, al efecto ctesele a la primera audiencia.
Antese y regstrese copia autorizada del presente fallo.
Consltese, si no se apelare.
Dictada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de la Serena seor Jorge Sergio
Corrales Sinsay.
Rol N 63.787-6.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
La Serena, 20 de marzo de 2002.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte considerativa se eliminan sus
motivos tercero a octavo, dcimo y undcimo, y en su lugar y adems de los
considerandos eliminados se tiene presente:
Primero: Que el procesado Ren Antonio Gres Anas reconoci a fojas 62, haber extendido
y firmado el cheque referido por la suma de $ 52.000.000, entregndosele a Hctor
Enrique Rojas, hallndose en blanco los espacios relativos a los lugares de giro y fecha y
en el que debe ir el nombre del beneficiario, aduciendo que se trata de un cheque en
garanta de un prstamo por la suma de $ 30.000.000, con intereses superiores a los
cobrados por los bancos y que hizo ciertos abonos por $ 1.800.000 aproximadamente
hasta septiembre del ao 2000.
Segundo: Que no se encuentran acreditados en autos, los hechos alegados por la defensa
de que el cheque referido fue dado en garanta del pago de una deuda, siendo
irrelevantes para probar tal condicin, las circunstancias de que se hubiesen dejado en
blanco al momento del giro las menciones relativas a lugar, fecha y beneficiario, y de que
236

APUNTES DE CLASES
se hubiese presentado al cobro casi cumplidos los tres meses de su giro. Tampoco se trata
de un cheque caducado como lo pretende la defensa por cuanto fue presentado a cobro
en una plaza distinta del banco librado, antes de que venciera el plazo establecido en el
artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Tercero: Que tambin la defensa aleg que se encontraba prescrita la accin penal
interpuesta, alegacin que debe ser rechazada dado que la querella fue presentada antes
de que venciera el plazo de prescripcin establecido en el artculo 98 de la ley N 18.092.
Cuarto: Que en esta forma, resulta que el hecho establecido en el considerando segundo
del fallo de primer grado es constitutivo del delito de giro doloso de cheque, previsto en el
artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y sancionado con
pena corporal conforme a lo dispuesto en la misma disposicin, resultando con
responsabilidad de autor en l Ren Antonio Gres Anas.
Quinto: Que el favorece al encausado la circunstancia atenuante de su irreprochable
conducta anterior, acreditada con su extracto de filiacin y antecedentes exentos de
anotaciones por causas anteriores que rola a fojas 42 y con la testimonial de Egidio
Clemente Rigotti Rojas de fojas 88 y Ricardo Antonio Bascuan Espinoza de fojas 88
vuelta.
Sexto: Que en cambio no se acoger la atenuante sealada en el artculo 11 N 7 del
Cdigo Penal en razn de que no se rindi prueba alguna en orden acreditar la reparacin
celosa del mal causado.
Sptimo: Que concurriendo una circunstancia atenuante a favor del sentenciado, sin que
lo perjudique agravantes, se aplicar la pena en su mnimo.
Octavo: Que con lo expresado se comparte la opinin del seor Fiscal Judicial manifestada
en su dictamen de fojas 107 en cuanto a revocar la sentencia en alzada y condenar al
encausado.
Noveno: Que la querellante Rojas Alcayata, en el primer otros de fojas 78 interpuso
demanda civil, indicando que el demandado Gres Anas le caus un dao ascendente a $
52.000.000 ms la suma de $ 50.000.000 por concepto de dao moral, y ms interese y
costas; y que ste al contestar la demanda civil en el primer otros del escrito de fojas 81
pide su rechazo, por lo que expresa deber ser absuelto de la acusacin por las razones
esgrimidas en la contestacin de la acusacin, y en subsidio, pide que se le reconozca el
abono de $ 28.100.00.
Dcimo: Que de esta forma, al condenarse al procesado y no haberse acreditado los
abonos, se acceder a la demanda civil interpuesta a fojas 78, por concepto de dao
emergente por la suma de $ 52.000.000 ms intereses corrientes a contar de la fecha del
protesto del cheque y costas de la causa, denegndose en lo dems pedido por concepto
de dao moral, por no haberse ste comprobado.
237

APUNTES DE CLASES
Y visto lo dispuesto en los artculos 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, y lo
informado por el Ministerio Pblico,
Se declara:
a).- Se revoca la sentencia apelada de veintinueve de mayo ltimo, escrita de fojas 94 a
100, en cuanto a su declaracin I.- absuelve al procesado y se declara que se condena a
Ren Antonio Domingo Gres Anas a sufrir la pena de tres aos y un da de presidio menor
en su grado mximo y accesorias de inhabilidad absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa por su
responsabilidad de autor del delito de giro doloso de cheque serie 77977 N 1605383 por
la suma de $ 52.000.000 en perjuicio de Hctor Enrique rojas Alcayata.
b).- Se revoca tambin la referida sentencia en cuanto a su declaracin II.- rechaza la
demanda civil interpuesta por dao emergente y se declara que se acoge la accin civil
en cuanto Gres Anas debe pagar la suma de cincuenta y dos millones de pesos, por dao
emergente ms intereses corrientes desde la fecha del protesto del cheque, con costas,
confirmndose el resto del fallo en su mbito civil, en cuanto deneg indemnizacin por
dao moral.
Redaccin de la Ministro titular seora Mara Anglica Schneider salas.
Pronunciado por los Ministros Titulares seor Alfredo Azancot Vallejo, seora Mara
Anglica Schneider Salas y el abogado Integrante seor Fernando Bustamante Mora.
Rol N 213.304.
III.- LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 15 de mayo de 2002.
1.- Que la defensa del procesado Ren Antonio Gres Anas recurre de casacin en el
fondo, en contra de la sentencia de segunda instancia que revoc la de primer grado, en
cuanto lo absolva del delito que fue materia de los cargos, condenndolo a tres aos y un
da de presidio menor en su grado mximo, ms accesorias y costas, por su
responsabilidad como autor del delito de giro doloso de cheques y en lo civil lo condena a
pagar indemnizacin por dao emergente ms intereses y deneg la indemnizacin por
dao moral;
2.- Que, por una parte, el recurso no puede ser admitido a tramitacin desde que no
refiere sustento causal de los que prescribe el artculo 546 del Cdigo de procedimiento
238

APUNTES DE CLASES
Penal para la procedencia del recurso de casacin en el fondo, lo cual atenta contra la
naturaleza de derecho estricto del mismo incumplimiento de esta forma lo prescrito en el
artculo 772 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable segn lo dispone el artculo
535 del Cdigo de procedimiento Penal, en cuanto a expresar en qu consiste el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, que en materia penal han de
circunscribirse en las causales del mencionado precepto, que debe ser especificada.
3.- Que, por ltimo, del proceso no surgen antecedentes que permitan estimar posible el
estudio de una casacin de oficio.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, y
782 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casacin en el
fondo interpuesto a fojas 127, en contra de la sentencia de segunda instancia de veinte
de marzo pasado, escrita a fojas 122.
Pronunciado por los Ministros seores Enrique Cury U., Jos Prez Z., Milton Juica A. y
Nibaldo Segura P., y el abogado Integrante seor Fernando Castro A.
Rol N 1.260-02.
154
FALLO N 2:
JUICIO EJECUTIVO. Excepcin de falsedad del ttulo (cheque).
Doctrina
El mero hecho que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta al girador no
puede conducir a declarar falso el ttulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que
bajo la firma autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete
el lleno del formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y
ste, cumplidas las dems exigencias legales puede llegar a constituir un legtimo titulo
ejecutivo. (Corte de Temuco, 29. 11. 2002. Rol N 682-01., Corte Suprema, rechaz
casacin por manifiesta falta de fundamento, 5. 05. 2003, Rol N 5.064-02).
I.- FALLO DE 1 GRADO.

Pitrufqun, 4 de mayo de 2001.
154 Revista Gaceta Jurdica, ao 2002, N 263, Pg. 130 y sgtes. Sentencia Primer Juzgado de
letras de La Serena de fecha 29 de Mayo de 2001; Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena de
fecha 20 de marzo de 2002; Sentencia de Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 2002.
239

APUNTES DE CLASES
Vistos:
A fojas 5 comparece don Carlos Sautere Alberti, domiciliado en calle Gronow N 893 de
pitrufqun, y expone:
Que don Rodolfo Sauterel Saravia, agricultor, domiciliado en calle Galvarinos s/n en el
futuro el fundo Las Vertientes de Comuy, no consign dentro de plazo, el que se
encuentra vencido, el dinero suficiente para responder al pago del cheque por la suma de
$ 30.000.000 sus intereses y costas, protestado el da 1 de marzo de 2000 y cuyo
protesto le fuera noticiado en autos.
La deuda emanada del mencionado instrumento ascendente a la suma de $ 30.000.000
es lquida, actualmente exigible, proveniente de ttulo ejecutivo y no prescrita.
Termina solicitando al tribunal, previa las citas legales, se despache mandamiento de
ejecucin y embargo en contra del demandado por la suma de $ 30.000.000, ms
intereses y costas y ordenar que se siga adelante esta ejecucin hasta que se haga
entero e integro pago de las cantidades referidas, con costas.
A fojas 9 don Gaspar Caldern Araneda, en representacin y como mandatario judicial de
don Rodolfo Sauterel Saravia, opuso a la ejecucin las siguientes excepciones: a9.- la del
N 6 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo; y
b9.- la del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la nulidad de
la obligacin.
A fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por el actor, contesta la oposicin.
A fojas 15 vuelta se declararon admisibles las excepciones y se recibi la causa a prueba.
A fojas 24 se cit a las partes a or sentencia.
Considerando:
Primero: Que la primera excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N 6 del artculo
464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo, fundada en que el
titulo en cuestin es un cheque girado en blanco por el ejecutado, por lo que el lleno del
documento no emana de la voluntad de don Rodolfo Sauterel Saravia, sino de un tercero
ajeno, de forma tal que este documento no ha sido otorgado ni autorizado por su
representado y menos an de la manera en que tal instrumento se expresa, esto es,
haber sido llenado por una suma determinada. Expone que el artculo 11 de la ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y cheques es claro al sealar que el cheque slo puede ser
girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, de tal manera que en la
especie el titulo hecho valer carece de este requisito esencial que lo convierte en una
obligacin. Por el contrario, el lleno del documento hecho por un tercero representa una
falsedad en su contenido y ello conlleva a la falsedad del titulo hecho valer en autos. De
240

APUNTES DE CLASES
esta manera, el titulo en cuestin no cumple con los requisitos necesarios para que tenga
fuerza ejecutiva por cuanto su naturaleza ha sido desvirtuada, toda vez que no fue
otorgado por su representado para responder a algn tipo de obligacin y ms aun su
contenido es falso, y por ello, lo es tambin el titulo, por lo que hace procedente que se
oponga esta excepcin.
Segundo: Que a fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por la ejecutante,
contesta la excepcin de falsedad sealando que el cheque fue dado por el girador en
pago de una obligacin, siendo posible que el lleno del instrumento no corresponda a su
letra, pero ello no significa que no haya sido extendido en su totalidad segn la voluntad
expresa del girador, en cuanto a todas sus menciones. Por lo dems, los cheques se
pueden llenar a mano por el girador o por un tercero, o a mquina o por otro elemento
similar, sin que ello importe falsedad en trminos legales. El cheque es un instrumento
incausado, de manera que pretender atacar la presente ejecucin con una excepcin de
falsedad del titulo basado en la circunstancia de no haber llenado el girador de su puo y
letra el instrumento, no tiene legalmente ninguna trascendencia jurdica ni fctica, ya que
al oponerse la excepcin de falsedad el girador ejecutado no ha descrito especficamente
en qu consiste la supuesta falsedad, toda vez que la firma estampada en el referido
instrumento es suya, lo que importa legalmente que lo gir en pago de una obligacin.
Tercero: Que el ejecutado ha reconocido que firm el cheque fundante de la demanda y,
por su parte, el ejecutado reconoce a fojas 19 y 21 que llen de su puo y letra el referido
instrumento.
Que, no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que el titulo de crdito se haya
entregado en blanco o que su contenido no corresponda a la voluntad de su girador.
Que la firma del documento por el ejecutado constituye un indicio suficiente para
presumir que la voluntad del girador fue precisamente la que se contiene en el
instrumento.
Por lo expuesto precedentemente se rechazar esta primera excepcin.
Cuarto: Que la segunda excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N14 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es la nulidad de la obligacin, fundada en que el titulo que
sirve de fundamento a la demanda ejecutiva es nulo, pues el cheque en cuestin no
cumple con el requisito esencial que prescribe la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques para estos documentos en su artculo 11, el cual seala que un cheque, para
que sea considerado tal debe ser girado slo con dos nicas finalidades, ya sea en pago
de obligaciones, sea en comisin de cobranza, de manera que el documento constituido
titulo ejecutivo, al no cumplir con las finalidades que le ordena la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, debe ser considerado nulo.
Complementa lo anteriormente expuesto el hecho que no existe relacin jurdica alguna
entre el demandado y el ejecutante, que justifique la existencia de alguna obligacin por
lo que procede oponer esta excepcin.
241

APUNTES DE CLASES
Quinto: Que la ejecutante al contestar esta excepcin seala que por las mismas razones
dadas para el caso de la excepcin anterior no podr prosperar en derecho la excepcin
de nulidad de la obligacin. Agrega que no existe ninguna obligacin para el tenedor de
un cheque de probar el origen de la que se contiene en el documento.
Sexto: Que no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que la obligacin
adolezca de un vicio que la anule, por lo que la excepcin ha de ser rechazada.
Sptimo: Que, por lo dems, la obligacin consta en un titulo ejecutivo, es lquida,
actualmente exigible y no est prescrita.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 1698 del Cdigo Civil; 160,161, 170, 464 N 6
y 14, 470, y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:
Que se rechazan las excepciones opuestas por el ejecutado, en lo principal del escrito de
fojas 9, y por consiguiente, se ordena seguir adelante hasta hacerse entero y cumplido
pago de lo adeudado, con costas.
Antese, regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad.
Pronunciada por el juez titular seor Jorge Eduardo Sez martn.
Rol N 14.675.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
Temuco, 29 de noviembre de 2002
Vistos y teniendo adems presente.
Que el ejecutado fund sus excepciones de falsedad del titulo ejecutivo (cheque) y
nulidad de la obligacin, en que l expidi ese cheque con slo su firma, siendo falso el
lleno de la cantidad en nmero y letras porque no provienen de su mano. Y con el fin de
acreditar esta circunstancia se haba designado un perito calgrafo; pero antes de
practicarse el peritaje, las partes de comn acuerdo dejan sin efecto esta diligencia al
reconocer el ejecutante, a fojas 19, que el lleno proviene de su puo y letra, pero,
adems, ambas partes aceptan y consignan que ese lleno se hizo en presencia del
ejecutado Rodolfo Sauterel saravia. En consecuencia, al no haberse sostenido la falsedad
del titulo y nulidad de la obligacin en que el ejecutante no estaba facultado para hacer
ese lleno o que sobrepas sus instrucciones, probando tales circunstancias, el mero hecho
que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta del girador no puede conducir
a declarar falso el titulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que bajo la firma
autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete el lleno del
formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y ste,
cumplidas las dems exigencias legales, puede llegar a constituirse en un legtimo titulo
ejecutivo. Adems, en el presente caso, el lleno hecho por el ejecutante en presencia del
242

APUNTES DE CLASES
ejecutado, sin oposicin de ste, revela la existencia de un mandato tcito. No altera lo

concluido el contenido de los documentos acompaados por el ejecutado en esta
instancia, que rolan a fojas 41 a 55, porque con ellos tiende a establecer que no existe
alguna obligacin entre las partes que justifique la expedicin del cheque de autos por el
valor que indica, cuestin que, atendida la naturaleza abstracta de este documento,
cuando no ha perdido su carcter de cheque, no cabe investigacin es esta causa.
Por estas consideraciones y el mrito de todo lo que se contiene en la sentencia en
alzada, se confirma la sentencia apelada de fecha 4 de mayo del 2001, escrita de fojas 25
a 26 vuelta, con costas.
Pronunciado por los Ministros seor Hctor Toro Carrasco, fiscal seora Tatiana Romn
Beltramn y abogado integrante seor Sergio Fonseca Fernndez.
Rol N 682-2001.
III.- LA CORTE SUPREMA.

Santiago, 5 de mayo de 2003.
1.- Que en este juicio ejecutivo, la parte demandada recurre de casacin en el fondo en
contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que, confirma la de
primer grado y rechaza las excepciones opuestas por el demandado, ordenando seguir
adelante con la ejecucin. Sostiene que la parte ejecutante jams prob existencia de la
obligacin y al contrario, su parte habra acreditado que ella no existi con lo cual, estima
que debieron acogerse las excepciones de falsedad del titulo y nulidad de la obligacin;
2.- Que los argumentos del recurso de casacin se construyen sobre la base de hechos
que no han sido acreditados ni probados en la causa. En efecto, al contrario de lo
sealado por el recurrente, los jueces del fondo han establecido la existencia de la
obligacin, que ella consta en un titulo ejecutivo, y que es lquida y actualmente exigible.
Estos hechos bsicos, que sustentan el rechazo de las excepciones opuestas, no fueron
atacados denunciando infraccin a leyes reguladoras de la prueba que de ser efectiva
permita alterarlos, toda vez que las indicadas por el recurrente no revisten dicho carcter;
en consecuencia, el recurso en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento.
Y conforme, adems, a la facultad concedida por los artculos 781 y 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido a fojas 64, en
243

APUNTES DE CLASES
contra de la sentencia de veintinueve de noviembre del ao pasado, escrita a fojas 62.

Regstrese y devulvase con su agregado.
Pronunciado por los Ministros seores Hernn lvarez G., Enrique Tapia W., Domingo
Kokisch M., y los abogados integrantes seores Ren Abeliuk M., y Oscar carrasco A.
Rol N 5.064-2002.155
IX.FORMAS EN QUE SE PUEDE GIRAR UN CHEQUE.
De acuerdo al artculo 11 de la Ley de Cheques, ste puede girarse exclusivamente en
pago de obligaciones o en comisin de cobranza; nunca en garanta, que es una
modalidad de giro utilizada en la prctica comercial cotidiana, que no contempla la ley.
Entendindose por tal, aquel cheque que se entrega para caucionar una obligacin
principal y que slo puede hacerse efectivo como cheque pago en el evento que no se
cumpla la obligacin garantizada.
Girado el cheque con ste ltimo propsito, como se ha sostenido en forma reiterada por
nuestra jurisprudencia, el mismo carece de todo valor como cheque.
Cheque girado en pago de obligaciones: Es el cheque ordinario que se emplea en
sustitucin del dinero efectivo y con la misma fuerza liberatoria que el numerario que
representa. Requiere, por lo tanto, de la existencia previa de la provisin de fondos y es
de utilizacin ms frecuente para documentar el cumplimiento de una obligacin.
Cheque girado en comisin de cobranza o cheque-mandato: Es aquel cuya finalidad es
permitir el retiro de fondos por parte del portador que posee un mandato, el que deber
rendir cuenta de las sumas percibidas por este concepto.
Esta forma de girar el cheque es poco frecuente y se reconoce por la frase para m,
agregada por el librador en el cuerpo del documento.
Dicho cheque se sujeta a las reglas generales del mandato y en especial a la diputacin
para recibir, el cheque-mandato caduca invariablemente si muere el mandante o librador
o el legtimo tenedor o mandatario (ver artculo 36 de la Ley de Cheques en relacin con
el artculo 611 del Cdigo de Comercio y 2163 N 5 del Cdigo Civil).
Como se trata de un mandato del que se debe dar cumplida cuenta al girador o librador,
la ley presume y por tanto invierte el onus probandi, estableciendo que el tenedor ha
cumplido cabalmente su cometido, entregando la cantidad cobrada, si aqul no dedujera
155 Revista Gaceta Jurdica, ao 2003, N 275, Pg. 33 y sgtes. Sentencia Juzgado de letras de Pitrufqun de fecha 4
de Mayo de 2001; Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 29 de noviembre de 2002; Sentencia de Corte
Suprema de fecha 5 de mayo de 2003.
244

APUNTES DE CLASES
accin dentro de los quince das siguientes al pago del cheque.

La accin a que se refiere esta norma no puede ser otra que la accin derivada del delito
de apropiacin indebida, sancionado en el Cdigo Penal con pena de estafa en el artculo
470 N 1.
Por ltimo hay que tener presente que en este tipo de cheques es necesario que se borre
la palabra al portador y quede a la orden con el correspondiente endoso del girador al
mandatario.
EL CHEQUE EN GARANTIA
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
1.- Ideas Generales acerca del Cheque en Garanta.
Sin duda, creo conveniente tratar este tema puesto que es uno de los que se presentan
con mayor frecuencia en la prctica, existiendo diversas posiciones a su respecto.
Este no es un tipo de cheque reconocido por la legislacin, sino que se trata de una figura
que ha sido creada por la prctica bancaria y mercantil, por lo mismo se ha discutido
mucho acerca de su validez, tanto en doctrina como en los tribunales de Justicia,
existiendo a travs de los aos diversos criterios al respecto.
Esta figura surge como una necesidad en la vida de los negocios, en que resulta
imprescindible contar con medios expeditos y eficaces a la hora de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contradas por quienes participan en determinadas
transacciones econmicas, en aquellos casos en que el pago no se hace en dinero en
efectivo y tratndose de las obligaciones que deben cumplirse dentro de cierto plazo.
El cheque en garanta surge porque los otros medios establecidos para caucionar las
obligaciones resultaron insuficientes, dada su demora y complejidad, teniendo en cuenta
la velocidad con que funciona el comercio. As, la hipoteca queda restringida a los bienes
races, tratndose, por lo general, de negocios a largo plazo y en que estn en juego
sumas de dineros superiores a la de los negocios comunes; la prenda, por su parte,
presenta el inconveniente de que la especie que garantiza el cumplimiento de la
obligacin debe quedar en manos del acreedor prendario. Se crean tambin otras
instituciones como la prenda industrial, agraria y la prenda sin desplazamiento, entre
otras, resultando todas insuficientes.
De esta manera, comienza la utilizacin de cheques que se entregan sin fecha o con
fechas posteriores, o sin indicar la cantidad, con el objeto de que dichas menciones sean
puestas cuando se quiera hacer efectiva la garanta.
Por mencionar algunos ejemplos, muy frecuente resulta la utilizacin del cheque en
245

APUNTES DE CLASES
garanta al celebrarse un contrato de arrendamiento y tambin en el caso de prestaciones

mdicas, siendo de comn ocurrencia que a la hora de hospitalizar un paciente, ya sea en
clnicas o bien en hospitales, se exija la entrega del denominado cheque en garanta.
Esta ltima situacin, fue la que precisamente movi al legislador nacional a legislar
sobre esta problemtica social.
2.- El Concepto de Cheque Garanta y su Anlisis a la luz de la Legislacin Nacional
Vigente.
Se lo ha definido - o tratado de definir - por muchos autores, tanto en la doctrina
nacional como en la internacional, sin embargo, una de las ms completas es la que nos
da el profesor Guillermo Vsquez Mndez, quin al respecto seala que es el cheque
pago que se entrega al tenedor para respaldar el cumplimiento de una obligacin
contrada con la condicin de no cobrarlo ni entregarlo a la circulacin sino llegado el caso
de no cumplirse la obligacin garantizada.156
Esta definicin que nos es til desde el punto de vista pedaggico para el desarrollo
del tema en cuestin, tambin nos permitir ms adelante ensayar o intentar esbozar una
propia definicin sobre el cheque en garanta.
Ahora bien, siguiendo en esta lnea de ataque sobre el tema, de la definicin antes
mencionada, podemos iniciar un anlisis de ella, a objeto de desentraar su esencia, de
esta forma, este cheque se da a una fecha determinada y no cumplindose la obligacin
que garantiza, se cobra. Esta clase de cheque depende de la voluntad del tenedor, ya que
este podr protestarlo y cobrarlo de inmediato.
Sin embargo, en la prctica quien debe recibir el pago, a cambio de la prestacin de
ciertos servicios o por la venta de bienes, y sin que pueda efectuarse ste, al tiempo de la
entrega o prestacin de dichos bienes o servicios, ya sea por no disponer de dinero
efectivo o de fondos suficientes, o como por ejemplo en el caso de la existencia de
obligaciones que sean cumplidas a plazo, y as, en un sin nmero de ejemplos, se han ido
elaborando distintas vas con el objeto de poder asegurar el cumplimiento de dichas
obligaciones sin entrabar a su vez, la rapidez y fluidez de las relaciones comerciales.
Las formas preexistentes como son por ejemplo la prenda y la hipoteca se fueron
quedando atrs, en relacin a la rapidez y formalidades que son requeridas para su
constitucin, instituciones que en definitiva no alcanzan a cubrir la velocidad con que
se desarrollan las relaciones comerciales, entrabndose la circulacin de los bienes.
Con este panorama comercial, se comenzaron a usar los cheques entregndolos sin fecha
o con una fecha posterior al da de su emisin, as quien daba y reciba el cheque, tenan
conocimiento de que al tiempo de entregarlo no existan fondos disponibles o suficientes
en la respectiva cuenta corriente, y por lo tanto, no se estaba cumpliendo con la norma
establecida en el Artculo 22 de la Ley de Cheques, la cual dispone que el librador
deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente
en poder del banco librado. El librado que girare sin este requisito o retirare los fondos
disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente,
o revocare el cheque por causales distintas a las sealadas en el Artculo 26, y que no
156 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia , primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, ao 2000, Pg.244.
246

APUNTES DE CLASES
consignare fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro de tres das contados desde la fecha en que se le
notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el Artculo
467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de cantidades
inferiores a las ah indicadas.
Cabe preguntarse con esto qu significa girar un cheque?, y esto estara dado por
escribirlo en su integridad, sin embargo, para cada palabra que se estampe en l se
requiere de un tiempo, toda vez que no puede ser llenado en forma simultnea con todos
los datos que exige el documento.
As establecidas las cosas y, en caso de faltar un requisito, cabe preguntarse
cuando se entiende girado un cheque?, la respuesta no puede ser otra, que cuando se
llena ntegramente el documento.
En caso de faltarle algn requisito al cheque y mientras no se complete el mismo, el
formulario no tiene la calidad de cheque, de esta manera, un formulario entregado sin
fecha, no es un cheque en ese momento, pero lo ser al tiempo de cumplir con todos los
requisitos exigidos por la ley para constituirse como tal, y en esa fecha, deber
entenderse girado y, en esa fecha el girador, asimismo, deber tener fondos disponibles
y suficientes, en la cuenta corriente para el pago del documento, segn lo ordena la ley.
El cheque slo puede girarse en pago de obligaciones o en comisin de cobranza
como lo seala el Artculo 11 inciso 1 de la Ley de Cheques, negndosele eficacia a toda
estipulacin que se agregue en el cheque, que sea diferente de sus menciones legales,
segn lo dispuesto en el Artculo 13 de la Ley de cheques, aunque este relacionada con
los negocios u operaciones que pudieren servirle de antecedente, porque ello significara
desnaturalizarlo y restarle su fuerza obligatoria reconocida por el legislador. Aquella
calidad intrnseca no puede alterarse por las clusulas que se contengan en un contrato
anterior, coetneo o posterior a su giro.
El profesor Julio Olavarra vila, en su Manual de Derecho Comercial, con respecto al
cheque en garanta seala: que se ha pretendido desvirtuar la naturaleza del cheque
al otorgarse como garanta, consistente en un instrumento que sujetar a su girador a
eventuales sanciones criminales en caso de no ser pagado. Este cheque llamado en
garanta no se da con el objeto de ser pagado de inmediato sino para que el tomador se
asegure de que se cumplir una obligacin que con l tiene el girador o para obtener por
este medio quitas o esperas a las que el acreedor no tendr inconveniente de aceptar,
dado el instrumento que se le deja en cobro. Y agrega, El cheque en garanta no
constituye un tipo especial de cheque distinto a los dems, al cual slo se le ha
desvirtuado emplendolo con una finalidad que no es inherente a l, es decir, de ser
pagado a su presentacin, para lo cual deber tener alguna caracterstica especial que lo
distinga de un cheque regular que ha cumplido con todas las formalidades previstas por
la ley y por lo tanto, pagadero a la vista.157
El cheque en garanta tiene su asidero en una interpretacin errnea del Artculo 13 de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, al sealar en su inciso tercero Si se
omitieran las palabras para mi, se entender girado en pago de obligaciones o
157 Julio Olavaria vila, Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 1996, Pg. 416.
247

APUNTES DE CLASES
estipulaciones equivalentes.
De esta disposicin se desprende la existencia de un cheque que no sea mandato, ni
pago y pueda ser de garanta, lo que sera falso segn ciertos autores, sealando que la
expresin de la ley no es establecer una presuncin legal que pudiera ser destruida por
prueba distinta, sino slo sealar una situacin alternativa de dos nicas posibilidades.
En caso de aceptar esta interpretacin cabra en esta, la existencia de diversas clases de
cheques.
Otorgarle por su parte la calidad de cheque en garanta traera una consecuencia que es
contraria a la finalidad que tiene el uso de este instrumento de pago, toda vez, que las
cauciones son contratos no translaticios de dominio, haciendo que el cheque, el cual tiene
por esencia reemplazar al dinero en su funcin de pago traslaticio de dominio, no tendra
razn de ser si se le otorgara la calidad
de garanta, desvirtuando toda su
configuracin.
El profesor Ismael Espinoza Vargas, seala al respecto, que la entrega de un cheque
constituye una convencin con vida propia, pero idealmente accesoria a un negocio
causal. El cheque en garanta es el que se entrega no para el pago de una obligacin
causal, sino para garantizar su cumplimiento. Para llenar las diferentes formas de
caucin, que pueden ser desde avalar una obligacin precisa y determinada, hasta
asegurar el pago de perjuicios eventuales, y de monto desconocido, el cheque podr
entregarse llenando completamente el formulario, u omitiendo una o varias menciones, y
an, girarse absolutamente en blanco, sin ms mencin que la firma del librador.
La falta de cualquiera de las menciones del Artculo 13 de la Ley de Cheques, impide el
nacimiento del cheque como tal, llenarlo es terminar un acto que estaba incompleto. Este
lleno puede ser hecho por el mismo girador o por terceros, ya sea que acten en su
nombre o sin su autorizacin, y an en contra de su voluntad, porque la ley no distingue,
ya que cualquier distincin en tal sentido atentara contra el carcter formal del
documento y su expedita circulacin. Por lo tanto, un cheque que est completo tiene
toda su eficacia, sin que sea necesario averiguar como fue su gestacin, ni cual fue el
negocio causal que le dio origen. Y agrega: en nuestro pas nunca se ha usado una
forma especial de cheque que sirva de caucin, ni tampoco se ha acostumbrado agregar
al propio documento alguna clusula en particular, toda vez que la ley de cheques en su
Artculo 13 inciso final ha despojado expresamente de toda validez a tales referencias,
tenindolas por no escritas. As, no habra ninguna diferencia material entre un cheque
dado para pagar y otro dado en garanta, (una vez llenado, si es que se entreg
incompleto). Slo se podrn distinguir en la convencin causal que les dio origen, de la
cual podr o no haber constancia.
En todo cheque se da de cierto modo un rol de garanta, pues el cheque en su
definicin legal no tiene por destino pagar o solucionar directamente una obligacin, sino
que facilitar su pago, porque la entrega del cheque no extingue la obligacin principal,
248

APUNTES DE CLASES
sino que esta se soluciona una vez que el cheque es pagado por el banco.
En consecuencia, entregar un cheque implica asumir una nueva obligacin y el acreedor
en su caso, y en el evento de que sea protestado el documento tiene las acciones que
emanan tanto del negocio causal como las propias que emanan del cheque, pudiendo
usarse en forma indistinta o coetneamente, por lo tanto, en tal sentido todo cheque
constituye una garanta del pago de la obligacin causal.
Cabe destacar por otra parte, que la causalidad del cheque no influye en su eficacia como
tal, ni desvirtuar su naturaleza. As, un cheque puede ser extendido para hacer una
donacin, pagar una deuda de juego o recompensar un delito, sin perder su fisonoma,
como la perdera el dinero que se emplea para tales objetos.
En trminos generales, el cheque en garanta, es decir, el entregado para el pago de una
obligacin causal eventual o en suspenso, no pierde por este hecho su virtuosidad ni las
cualidades que todo cheque formalmente bien extendido lleva anexas. 158
Para poder determinar si estamos frente a un cheque en garanta o no, tendramos que
mencionar, la inexistencia de fecha o un cheque postdatado o la omisin de la cantidad a
pagar por ste, sin embargo, no podramos concluir que estamos en presencia de un
cheque dado en garanta, a lo mas estamos frente a un cheque en el cual se han omitido
los requisitos previstos para su regular circulacin.
De esta manera, el cheque pago se caracteriza por ser emitido por un librador que
presupone a la fecha de emisin del documento la provisin de fondos suficientes para
cubrir la cantidad librada; por el contrario, frente a un librador de un cheque dado en
garanta se ve el caso inverso, es decir, a la fecha de emisin no hay fondo alguno o bien
es inferior a la cantidad consignada en el documento, pero que a la fecha en que se
podra llegar a hacer efectivo el cobro del documento por no haberse cumplido la
obligacin garantizada con el cheque, tendra que tener cubierta la cantidad consignada
en el cheque para efecto de su pago por el librado. Esto se desprende toda vez que el
beneficiario del cheque en garanta es un acreedor condicional.
As, se ha sealado que tras la apariencia formal del cheque se encuentra la existencia de
una obligacin, siendo el cheque en garanta una simulacin, pues bajo la apariencia de
un acto jurdico, que sera la emisin de un cheque se encubre un contrato o un acuerdo
de voluntades destinados a producir relaciones de derecho diferentes a aquellas que
surgen por el solo hecho de la entrega material de un cheque.
158 Ismael Espinoza Vargas, De la validez de los cheques dados a fecha y en garanta, y de la responsabilidad civil y
penal que de ellos puede derivarse, tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile 1998, Pgs. 173 y
siguientes.
249

APUNTES DE CLASES
2.1.- Instrucciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras respecto

a la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Cabe sealar que las referidas instrucciones de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, tienen su origen y fundamento, en, el Ttulo II del Decreto Ley
N 1097, publicado en el Diario Oficial el 25 de Julio de 1975, que otorga a la
Superintendencia, la facultad de interpretar y aplicar las leyes, reglamentos y otras
disposiciones que rigen a las empresas sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia,
igualmente le autoriza para impartirles instrucciones y adoptar medidas tendientes a
corregir las deficiencias que observare y en general, las que estime necesarias en
resguardo de los depositantes u otros acreedores y del inters pblico.
Las instrucciones estn contenidas en la recopilacin de normas de bancos e instituciones
financieras de dicha Superintendencia.
En el captulo III que trata acerca del Cheque, se seala en su prrafo N 4 LA
PROHIBICION EXPRESA DE RECIBIR CHEQUES EN GARANTIA: Precisndose que de
acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3.2 precedente, el cheque es un instrumento de
pago y, como tal, es inadmisible que se le d curso diferente, concedindole la calidad de
documento que sirva de caucin o garanta de obligaciones de cualquier naturaleza. En
consecuencia, los bancos no pueden recibir, ni mucho menos exigir, bajo ningn pretexto,
que se le entreguen cheques para caucionar obligaciones para con la empresa o para con
terceros. Es igualmente inaceptable que un banco reciba cheques girados con fecha
futura o sin fecha, sea que lo haga a ttulo de garanta o en cualquier forma.
Por su parte, el numeral 3.2 respecto al Cheque girado en pago de obligaciones, seala
que: el principal fin de los cheques, es facilitar la solucin de obligaciones, en la medida
que sirve como instrumento de pago y evita o disminuye la necesidad de emplear con ese
objeto dinero efectivo. A diferencia de los cheques girados en comisin de cobranza, la
muerte del librador no debe impedir que los cheques girados en pago de obligaciones
surtan todos sus efectos y no hay motivo legal para que los bancos se nieguen a pagarlos
por esa causa.
Por su parte, el numeral 1.2.3 del Captulo III, sobre el Pago de Cheques girados con fecha
futura, sealados en el inciso segundo del Artculo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y cheques precisa que: el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier
mencin en contrario se entender por no escrita. El cheque presentado a cobro antes del
da indicado como fecha de emisin, es pagadero al da de su presentacin. Conforme
con la disposicin citada, los bancos deben proceder a pagar o protestar por falta de
fondos, cuenta cerrada, orden de no pago u otras causas, segn proceda, los cheques que
se le presenten a cobro, aunque lleven una fecha de emisin posterior al da de su
presentacin. En el caso de fallecimiento del librador y tratndose de cheques girados en
pago de obligaciones, esa norma se aplica an cuando el deceso hubiera ocurrido en una
250

APUNTES DE CLASES
fecha anterior a la sealada en el cheque.

3.- El Cheque en Garanta: Ensayo sobre una Definicin. Visin Crtica.
Ya en el apartado anterior, sealbamos que el concepto formulado por el profesor
Vsquez Mndez sobre el cheque en garanta, nos permitira esbozar nuestra propia
definicin, de tal manera que sin pretender agotar aqu el tema, ni mucho menos aspirar
a dar una definicin perfecta y completa, valida en todo tiempo, sino que por el contrario,
reconociendo desde ya mi inexperiencia en el campo de la Ciencia Jurdica, creo necesario
plantear aqu una definicin o concepto que nos permita visualizar sus notas
caractersticas, empero ser conciente en el hecho que el cheque en cuanto institucin
jurdica no supone apellido, por lo mismo, advierto aqu, que me adhiero a la posicin
dominante en doctrina y jurisprudencia, que siendo el cheque un instrumento de pago o
comisin, no puede tener otro carcter que de cheque, no puede ser objeto de garanta
por ser un instrumento de liquidacin y pago. Como asimismo, dejar establecido que el
trmino cheque en garanta no est contemplado ni en la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, ni en el Cdigo de Comercio ni en sus leyes complementarias, sino
que fue creado por los usos y prcticas mercantiles lo que requiri un tratamiento
sistemtico por parte de la doctrina y la jurisprudencia, habida consideracin de las
enormes dificultades que su utilizacin generaba, situacin que se ha traducido en
innumerables litigios y sentencias, muchas de ellas contradictorias, como consecuencia
de su uso diario en la vida econmica, comercial y en los negocios.
Hechas estas advertencias preliminares, y para fines exclusivamente pedaggicos,
inspirados por la prctica y uso cotidiano, diremos que EL CHEQUE EN GARANTIA es una
orden condicionada, parcial o totalmente escrita, mediante un formulario destinado a ser
cheque, y girada contra un banco, para que pague a su presentacin, en el evento de
incumplirse una obligacin principal propia o ajena del girador, a su presentacin la suma
que en ella se exprese.
Podemos partir sealando que el nombre ensayado, conforme a la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, en modo alguno puede pretenderse como vlido por
cuanto el cheque como ttulo formal concedido para ser sustituto del dinero no puede
convertirse en garanta de una obligacin pagadera en dinero, toda vez que, se debe
precisamente eso, una suma de dinero, y el cheque, se supone, sustituye dicha suma de
dinero, de tal forma que resulta un absurdo conceptual y material.
No obstante lo antes dicho, en la prctica comercial habitual e incluso en actos civiles
propiamente tales, es de comn ocurrencia que un titular de cuenta corriente, gire y
extienda un cheque no para solucionar una obligacin o para realizar un pago como tal,
sino que para servir de caucin de una obligacin principal, personal o de un tercero, que,
por esta va, el acreedor evita, gracias a la fuerza ejecutiva que puede llegar a adquirir
este instrumento y la penalidad que el ilcito contempla, exigir al deudor le garantice el
pago de aquella, normalmente a cierto plazo, mediante alguna caucin legal, ya sea
personal o real. Desde luego, representa un alto riesgo para el primero, en trminos de la
251

APUNTES DE CLASES
inseguridad que conlleva el plazo en relacin a la solvencia patrimonial del principal (o

real) obligado para cuando llegue el plazo estipulado en la obligacin contratada.
De otro lado, resulta tambin un absurdo conceptual y una prctica reida con el espritu
de la ley, por cuanto como dije antes, el cheque no supone apellido, esto es, la orden de
pago que contiene no est sujeta a condicin alguna ni formal ni materialmente, el
cheque es cheque es un documento abstracto que se basta asimismo. Se compone de
dos caras: el anverso donde se escribe la orden y el reverso, donde se estampan los
endosos, devolucin de los mismos y protestos de pago. El anverso, en lo puntual, se
compone, de datos manuscritos y datos impresos, ya que existen datos invariables como
el nombre del librado, del Banco librado, y datos variables, como las expresiones
pguese a, a la orden, u o al portador, siendo necesario tarjar las expresiones
correspondientes al tipo de cheque que se desea girar.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley contempla las formas o maneras de girar un cheque,
vale decir, el Artculo 10 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y cheques, en su
inciso final seala que El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo, lo cual
dice relacin con el destinatario o beneficiario del pago y no con la procedencia del
mismo. Es til tener presente tambin que esta modalidad de uso informal del cheque
viene a constituir un trfico peligroso respecto del comitente, el cual se ve expuesto a
ser compelido a un pago forzado en cualquier momento desde el instante en que gira,
entrega y hace circular el cheque, por cuanto el banco librado no es obligado ni tiene
facultades para discriminar respecto de la oportunidad ni mucho menos de la procedencia
del pago, excepto de examinar las formalidades externas del documento y observar
oportunamente una instruccin anterior, conforme lo establecido por la ley, revocando la
orden de pago.
4.- Modalidades del Cheque en Garanta.
Para hacer operar el cheque en garanta, se han ideado ciertas modalidades en cuanto a
su emisin, siendo estas:
4.1.- Cheque Postdatado: se caracteriza porque la fecha que se le inserta es posterior a la
fecha real de su emisin, y esta circunstancia, por lo general, se debe a una falta de
fondos suficientes a la fecha de emisin y una posterior cobertura dada por la necesidad
de pagar una obligacin a la fecha en que el girador pueda disponer de los fondos
necesarios.
4.2.- Cheque sin Fecha: es aquel en que no se le coloca fecha alguna de emisin, de
manera que el tenedor del cheque guardar el ttulo respectivo para usarlo en algn
momento, como lo sera en caso que ya no se cumpliera la obligacin garantizada con el
cheque.
Con respecto a estas dos maneras de emitirse un cheque en garanta la Ley de Cuentas
Corrientes dispone en su Artculo 22 inciso 5 No servir para eximirse de
252

APUNTES DE CLASES
responsabilidad la circunstancia de haberse girado un cheque sin fecha o a una fecha

posterior a la de su expedicin.
Esta disposicin se encuentra en contradiccin frente a lo sealado en el Artculo 13
de la ley de Cuentas Corrientes que seala los requisitos taxativos que deber llevar
consigo el cheque, siendo uno de ellos la fecha de expedicin.
Para poder explicar la contradiccin existente frente a estas dos disposiciones se han
elaborado diversas teoras al respecto:
Enrique Giacamn Giacamn, distingue entre el cheque sin fecha y el posdatado.
Respecto del cheque sin fecha, seala que no tiene carcter de cheque, ya que estara
omitiendo uno de los requisitos sealados taxativamente en el Artculo 13 de la Ley de
Cuentas Corrientes, no pudiendo derivarse de l responsabilidad penal alguna para su
girador.
Lo que sucede es que al anlisis de este autor, no le sera aplicable el delito contenido en
el Artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes - Giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, llamado en forma errnea comnmente como giro doloso de cheque
toda vez que no estaramos frente a un cheque.
Respecto del cheque postdatado, distingue, entre aquel que se dio en calidad de
cheque dado en garanta y aquel dado como cheque en pago de obligaciones. Seala que
al cheque dado en garanta no le son aplicables las disposiciones legales citadas, toda vez
que no constituye una orden de pago, sin embargo, el cheque dado en pago de
obligaciones le sera plenamente aplicable el Artculo 22 inciso 5 de la Ley de Cuentas
Corrientes, toda vez que cumple con todas las caractersticas de un cheque validamente
emitido y solo presupone una renuncia por parte del beneficiario del documento a favor
del girador, el cual consiste en no cobrar el documento en forma inmediata, ya que le
otorga un plazo al librador para pagar el cheque.
Tanto el cheque postdatado como el cheque sin fecha, dados en garanta, no estn
reglamentados como cheques, sino que constituyen documentos privados que solo sirven
como medio de pago para acreditar la existencia de una obligacin, pero no dan lugar a la
configuracin del delito especfico establecido en la ley.159
Hernn Silva Silva, seala: el cheque en Chile debe expresar categricamente la
fecha de su expedicin, y si se expresa fecha futura o posdatada a su emisin, puede ser
cobrado con anterioridad y el Banco debe pagarlo si existen fondos disponibles o, en su
caso, protestarlo por falta de fondos o por las causales legales pertinentes, y de este
cheque, sea sin fecha o girado sin fecha y puesta despus la fecha por el girador o con
fecha posterior a su giro, se desprende que el girador tiene responsabilidad penal frente a
su no pago.160
159 Enrique Giacamn Giacamn, De la responsabilidad civil y penal del girador de un cheque, memoria de prueba para
optar al grado de licenciado en la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Escuela Tipogrfica
Salesiana, Concepcin-Chile 1949, Pg. 96 y sgtes.
253

APUNTES DE CLASES
Al respecto, el inciso 2 del Artculo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, agregado por la Ley N 17.422, de fecha 2 de Abril de 1971, seala: El cheque
es siempre pagadero a la vista. Cualquier mencin contraria se tendr por no escrita. El
cheque presentado al cobro antes del da indicado como fecha de emisin, es pagadero el
da de la presentacin. Esta reforma de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, a juicio
de don Hugo Rivera tuvo por objeto: reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial
en orden a puntualizar que en nuestra legislacin no existe el cheque a fecha.161
El cheque en blanco, que es aquel que slo est firmado por el girador y al cual le
faltan algunos de los requisitos sealados en el Artculo 13 de la ley, no es un cheque
propiamente tal, pues resulta que la indicacin de la cantidad en letras y nmeros es un
requisito esencial, ya que el banco debe pagar la suma expresada en el cheque. Se
origina un problema legal cuando tal instrumento es llenado por un tercero con respecto a
la cantidad, ya que si falta, el banco no puede hacer ningn pago, aunque se tengan
fondos suficientes en la cuenta corriente.
La doctrina y la jurisprudencia no amparan penalmente al cheque en blanco, lo declaran
nulo y consideran que de l no puede nacer responsabilidad penal para el girador, por no
ser un cheque segn la ley, e inidneo para configurar el delito previsto en el Artculo 22
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, ya que fue llenado con
posterioridad a su giro.162
Guillermo Vsquez Mndez, considera que no hay contradiccin entre el Artculo 13 y el
inciso 5 del Artculo 22 de la ley de Cuentas corrientes bancarias y Cheques, ya que el
legislador al establecer el delito especfico de giro doloso de cheque, lo que quiso vindicar
fue la fe pblica en el documento, castigando la mala fe de no pagar un cheque vlido,
como la mala fe de presentar un cheque nulo pero con apariencias de validez, o con
defectos poco perceptibles y menos conocidos de personas no muy instruidas,
comprendiendo entre estos ltimos a los cheques sin fecha y los postdatados, por estas
razones, se obliga a pagar algunos cheques que legalmente son nulos, concedindoseles
eficacia solamente en castigo de la mala fe del girador.163
Por su parte el Profesor don Ricardo Sandoval Lpez, al respecto seala que la ley no ha
sido establecida en beneficio de personas ignorantes, sino que contempla situaciones
regulares correspondientes al comn del medio en que tiene aplicacin y circulacin el
documento en estudio; no se trata de proteger a los tontos o a los analfabetos y poco
instruidos, sino que se castiga la mala fe y el abuso de quienes quieren aprovecharse
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 249-250.
161 Hugo Rivera V., Alcances crticos al delito de giro doloso de cheque, ponencia en Revista de
Ciencias Penales, tercera poca, tomo XXXVII, Vol. I, 1978-1981, pg. 31.
162 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia , cuarta edicin Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 228 y sgtes.
163 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2000, Pg. 343 y sgtes.
254

APUNTES DE CLASES
ilcitamente de los beneficios y ventajas que representa el cheque y su proteccin penal.

Normalmente, adems, el cheque sin fecha o a fecha futura es girado con pleno
conocimiento del beneficiario y de comn acuerdo entre ste y el librador. 164
4.3.- Cheque sin mencin de cantidad: aqu el cheque dado en garanta adquiere la
modalidad de no expresar la cantidad o monto por el cual se gira el cheque, la cual puede
ser determinada por el acuerdo de voluntades entre girador y beneficiario o por el arbitrio
de un tercero.
4.4.- Cheque en Blanco: es aquel en el cual se exige la sola firma del librador, de tal
manera que al no cumplimiento de la obligacin se llena el documento por el total de lo
adeudado, muchas veces puede ser llenado con cantidades muy superiores a lo que
realmente corresponde, producindose una situacin injusta y de usura.
II. EL CHEQUE EN GARANTIA: DISCUSIN Y POSICIONES ACERCA DE SU VALIDEZ DENTRO
DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.
1.- Planteamiento del Problema.
Como ya se ha sealado someramente en el curso de este captulo, se trata de una
institucin respecto de la cual existen diversas posiciones en cuanto a su validez dentro
de nuestro Ordenamiento Jurdico, as, alguna parte de la doctrina y autores la defienden,
y que en general, sostienen que el cheque girado en garanta es perfectamente vlido, y
por lo mismo, producir los mismos efectos que aquellos que se encuentran
expresamente reconocidos por la ley. Por otro lado, quienes estn en contra de la validez
del cheque en garanta, sostienen que al girarse un cheque en esta forma, se esta
desnaturalizando dicho documento, y que por lo mismo, no tiene valor como tal dentro de
nuestro Ordenamiento Jurdico.
Por supuesto que la discusin acerca de la validez del cheque en garanta no es balad, ni
mucho menos pierde importancia en el tiempo, tanto en el mbito jurdico, doctrinario y
prctico, puesto que se trata de un instrumento de comn utilizacin en la vida diaria, y
arrojar luces en cuanto a esta problemtica, es necesaria, puesto que todas las
cuestiones derivadas del cheque en garanta son bastante complejas y han sido muy
discutidas, no existiendo una opinin uniforme, habiendo perodos en que se le ha
reconocido validez y en otros casos no.
2.- Argumentos y Posiciones que Niegan Validez al Cheque en Garanta.
En general, quienes estn en contra de la validez del cheque en garanta, sostienen que
esta forma de emisin desnaturaliza dicho documento, esgrimiendo los siguientes
razonamientos:
164 Ricardo Sandoval Lpez, Convenio judicial y el giro doloso de cheques, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, N 183, ao LVI, 1988, Pg. 73
255

APUNTES DE CLASES
A.- Sostienen que segn el Artculo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques es de la esencia del cheque que constituya una orden de pago dada por el
librador al banco librado para que ste pague con cargo a los fondos de que se pueda
disponer en la cuenta corriente, de manera que este artculo otorga al cheque un poder
liberatorio inmediatamente desde su fecha y por plazo legal de su vigencia, lo que es
incompatible con el concepto de que sirva de garanta a otra obligacin.
B.- Por su parte, el Artculo 11 inciso 1 de la Ley de Cheques seala que El cheque
puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, por lo que al ser
girado en garanta se estara desnaturalizando tal documento, ya que ste puede servir
para los fines expresamente descritos en la ley.
C.- Sealan adems, que el Artculo 13 de la ley antes citada, prescribe que el cheque
debe expresar, entre otras menciones, el lugar y la fecha de expedicin y la cantidad
girada, en letras y nmeros, lo que no ocurrira en este tipo de cheques, ya que la fecha,
el monto o ambas, quedaran en blanco para ser puestas cuando se desee hacer efectiva
la garanta. Lo que ocurrir cuando se produzca el incumplimiento de la obligacin
principal del girador.
D.- Asimismo, argumentan que de probarse que el cheque es en garanta, esto es,
reconocer su validez legal, se desnaturaliza su finalidad misma de ser orden de pago
inmediato a su presentacin. Si las partes desean cautelar sus derechos, tienen otros
tipos de seguridad o cauciones reconocidas en la legislacin civil y mercantil. Se pueden
pactar multas, intereses en caso de incumplimiento, otorgndose letras de cambio, etc.,
pero no cheques.
E.- Adems, sealan que el cheque en garanta no esta contemplado ni en la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, ni en el Cdigo de Comercio ni en sus leyes
complementarias, y por lo tanto, no tendra valor dentro de nuestro Ordenamiento
Jurdico, y que por el contrario, puede prestarse para usa serie de cuestiones legales, en
especial penales, sin perjuicio del abuso e injusticias que trae su uso prctico.
Estos son los principales razonamientos y argumentos que existen para restarle valor a
los cheques en garanta, puesto que para ellos se tratara de un instrumento que no goza
de las calidades y privilegios que se han otorgado al cheque que se expide dentro de los
fines que la ley ha dispuesto.
3.- Argumentos y Posiciones que Otorgan y Reconocen Validez al Cheque en Garanta.
Sin duda alguna, existen varios autores destacados tanto en el mbito jurdico como
acadmico, que sostienen, bajo distintos argumentos y consideraciones, que el cheque
girado en garanta es perfectamente vlido, produciendo los mismos efectos que aquellos
que se encuentran expresamente reconocidos por la ley. Es menester aqu detenernos y
exponer los argumentos dados por algunos de estos autores destacados:
256

APUNTES DE CLASES
A.- El profesor don Alberto Viada Lozano, sostiene: que conforme a lo dispuesto en el
Artculo 1562 del Cdigo Civil, el sentido en que una estipulacin puede producir algn
efecto deber preferirse a aqul en que no sea capaz de producir efecto alguno, y si una
persona gira, y su contraparte en el contrato recibe un cheque para asegurar el pago de
una obligacin, es porque ambas partes entienden que dicho documento, ttulo de
crdito, es un cheque al momento de girarse y conserva permanentemente tal calidad.
Puesto que si al girarse el cheque con la intencin de asegurar el pago de una obligacin,
por ese solo hecho el documento dejara de ser cheque, se desnaturalizara, nos
enfrentaramos al absurdo de que el documento no asegurara nada, pues su tenedor
carecera de todas las acciones derivadas del cheque, sirviendo el documento solamente
de un principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de la obligacin
garantizada. Ni siquiera tendra la eficacia de un contrato, por ser su giro un acto jurdico
unilateral, y nadie puede afirmar que un contrato escrito sea garanta de las obligaciones
en l contenidas, sino que es solamente un instrumento de prueba preconstituido para
acreditar las convenciones de los contratantes. Debe concluirse, entonces, que el cheque
girado con tal intencin sigue siendo un cheque, manteniendo su portador todas las
acciones que emanan de este ttulo de crdito.
Agrega que aplicando lo dispuesto en el inciso final del artculo 1564 del Cdigo Civil,
que permite interpretar las convenciones por la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Ello porque en la gran
mayora de los casos en que se han girado cheques en garanta, cuando stos han sido
presentados a los bancos, ellos los han pagado. O sea, el librado sigue considerando al
documento como una orden de pago con cargo a los crditos o dinero efectivo que el
girador tenga disponibles en su cuenta corriente. No se concibe, que por la simple
circunstancia de que no se pague, por carecer de fondos u otro motivo, el mismo cheque
deba considerarse desnaturalizado y pierde toda su eficacia jurdica.
Por otro lado, argumenta que el inciso final del Artculo 10 del Decreto con Fuerza de Ley
N707 reconoce que el cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo. Por
consiguiente, salvo que se girare nominativamente, el cheque puede circular libremente,
sea mediante el endoso si es a la orden o por su simple entrega si es al portador. Y en
virtud de esta libre circulacin, su tenedor legtimo tiene un vnculo jurdico directo con el
suscriptor del ttulo de crdito y con el banco librado que entreg el formulario numerado
y seriado especialmente, sin que tenga importancia la obligacin causal o relacin
fundamental que lo gener, la que no consta en el cheque y, si constara, se tendra por
no escrita, como seala el inciso 8 del artculo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N 707.
De este modo, el tercero ajeno a la intencin de garanta, es tenedor legtimo de un
cheque, ttulo de crdito abstracto que le permite exigir del banco librado su pago a su
presentacin o, en caso de no pago, exigir las responsabilidades civiles y penales de su
girador. Y si este ttulo de crdito tiene plena eficacia como cheque respecto del tercero,
legtimo tenedor conforme a su ley de circulacin, no existe ninguna razn para que no la
tenga respecto del primer tenedor o beneficiario y del girador y el librado. Ahora bien, en
cuanto a que el inciso 1 del Artculo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N 707,
nicamente permite girar los cheques en pago de obligaciones o en comisin de
257

APUNTES DE CLASES
cobranza, por lo que el girado en garanta desvirtuara su naturaleza, cabe sealar que en
ninguna parte de esa disposicin se emplea la palabra slo u otra similar, siendo su
redaccin de carcter facultativo: puede ser girado... Y en el mismo cuerpo legal en el
inciso 7 del Artculo 13, clarifica que, omitidas las palabras para m, el cheque se
entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes.
De este modo, puede considerarse una estipulacin equivalente al pago de
obligaciones, cuando se asegura dicho pago con el giro del cheque, esto es, cuando se
gira en garanta, razn por la cual no podra considerarse esta intencin como una forma
de desnaturalizar el cheque. Y prosigue en cuanto a las objeciones formales relativas a
la falta de fecha o de la cantidad girada, debe recordarse en primer lugar que no todo
cheque girado en garanta carece de estas menciones al momento de su giro, sino que
precisamente se giran por la cantidad cuyo pago se garantiza y con una fecha, aunque la
mayora de las veces esa fecha es futura. Pero la posibilidad formal de que se coloque
una fecha futura est expresamente reconocida en el Artculo 10 inciso 2 del Decreto con
Fuerza de Ley N 707, despus de reafirmar que el cheque es siempre pagadero a la
vista, agrega la siguiente frase final el cheque presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de la presentacin. O sea, reconoce
la ley la posibilidad de que el cheque contenga una fecha distinta de aquella en que fue
girado, y no por ello deja de ser cheque, sino que expresamente dispone la ley que es
pagadero a su presentacin.
Por ltimo, seala este autor que el problema se suscita cuando alguna de estas
menciones, fecha o cantidad, o ambas, no se estampan en el cheque al momento de
girarse, sino cuando se pretende hacer efectiva la garanta y cobrarlo al banco. Al
respecto, conviene recordar la presuncin legal de que, si no es girado expresamente en
comisin de cobranza, esto es, si se omitieren las palabras para m, el cheque se
entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes (inciso 7 del
Artculo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N 707). Y el cheque girado en garanta no
contiene las palabras para m, razn por la cual se presume girado en pago de
obligaciones o estipulaciones equivalentes, o sea, que valen lo mismo para todos los
efectos legales. Pues bien, el inciso 3 del Artculo 11 del citado Decreto con Fuerza de
Ley N 707, es perentorio al disponer el cheque dado en pago se sujetar a las reglas
generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley. Como este
Decreto con Fuerza de Ley no contiene ninguna disposicin relativa a los efectos de
omisin de menciones en el cheque, salvo la omisin de las palabras para m, ya vista,
y la del lugar de giro (en cuyo caso se le presume extendido en la plaza en que funciona
la oficina sobre la cual fue girado), debe aplicarse en lo dems las disposiciones generales
de la letra de cambio. Entre ellas, obviamente, est la del Artculo 2 de la Ley 18.092,
que seala que el documento que no cumpla con todas las exigencias, en este caso, de
los Artculos 13 y 15 del Decreto con Fuerza de Ley N 707, no valdr como cheque, que
constituye el argumento legal ms fuerte en pro de la desnaturalizacin del cheque en
garanta, pero slo si se hubieran omitido al momento de girarse alguna de las menciones
obligatorias. Pero este argumento deja de tener asidero ante lo preceptuado en el Artculo
11 de la misma Ley N 18.092, el que reemplazando las referencias propias de la letra de
258

APUNTES DE CLASES
cambio por las del cheque, dispone lo siguiente sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 2, si el cheque no contiene las menciones de que trata el artculo 13 del Decreto
con Fuerza de Ley N 707, cualquier tenedor legtimo podr incorporarlas antes del cobro
del documento, sujetndose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los
obligados al pago del cheque. Resulta, en consecuencia, que es absolutamente legtimo
para el tenedor del cheque en garanta incorporarle las menciones que se hayan omitido,
incluso fecha y cantidad, siempre que lo haga con anterioridad a su presentacin al cobro,
sin que ello el cheque se desnaturalice.
Es cierto que, cuando el legtimo tenedor abusare de esta facultad legal y se apartare de
las instrucciones, el obligado al pago del cheque podr eximirse del pago, pero no porque
el cheque hubiere dejado de ser tal, sino porque l prob la circunstancia de que
completaron las menciones contrariando sus instrucciones, e incluso tal facultad de
eximirse no puede hacerla valer respecto del tenedor de buena fe. Por su parte, quin
abus del giro en blanco del cheque deber responder penalmente, pero sin que el
documento deje de ser cheque. En definitiva, tampoco la circunstancia de omitirse al
momento del giro del cheque en garanta menciones esenciales como la fecha o la
cantidad, permite desnaturalizarlo, puesto que tales menciones puede incorporarlas
cualquier tenedor legtimo antes de presentarlo a su cobro, para lo que est
expresamente facultado por la ley.165
B.- El destacado profesor Guillermo Vsquez Mndez seala que en las relaciones civiles
o comerciales sucede que debe intervenir un pago, que no puede efectuarse de
inmediato, para lo cual hay diferentes recursos para asegurarlo, como un escrito firmado
reconociendo una deuda, letra aceptada y pagadera en un plazo conveniente. Para dar
seguridad al pago pendiente, se ha recurrido al cheque, puesto que la ley le confiere
mayor firmeza y una defensa eficaz. Pero como el cheque no es un instrumento de
crdito, sino de pago inmediato, para hacerlo servir al crdito se lo ha sometido a una
condicin especial, la de no cobrarlo sino en el caso de no cumplirse de otra forma el
pago, como el plazo de vigencia es corto, se ha acudido en omitir la consignacin de la
fecha o el colocarle una fecha venidera, de manera tal que no sea posible cobrarlo
mientras no llega la fecha indicada en el cheque. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques no habla de este uso especial del cheque, ni establece forma alguna que tenga
dicha finalidad, ni menciona esta categora de cheque. Por eso, algunos autores han
sealado que el cheque llamado en garanta carece de fisonoma legal de cheque y
consiguientemente bajo la apariencia formal de un cheque no es ms que un instrumento
privado que denota la existencia de una obligacin.
La jurisprudencia, ha tenido muchas veces este mismo criterio, pero para llegar a este
trmino, ha habido que torcer las lneas ms rectas de la ley y se ha debido enturbiar el
agua limpia de los conceptos jurdicos. Sin embargo, los mismos intrpretes que intentan
equiparar el cheque al dinero en efectivo, caen en la inconsecuencia de hacer depender
su valor del fin que se hayan propuesto el girador y el tomador del cheque. Para ellos, el
165 Alberto Viada Lozano, El cheque en garanta, Revista de Derecho, Universidad catlica del Norte, Sede Coquimbo,
ao 1998, Pgs. 153 y 154.
259

APUNTES DE CLASES
cheque que la ley considera (de pago), es tal slo cuando el girador ha intentado que el
tomador vaya a cobrarlo y esto en equivalencia de algo que el tomador ha dado por el
valor de cobrar. Con esta lgica nadie, podra hacer a otro un regalo mediante un cheque,
puesto que el girador no hara propiamente un pago sino una donacin. La orden de pago
sera aparente, en realidad sera una orden de donacin. Adems, al cheque no lo
podramos juzgar como un documento objetivo, sino que tendramos que estar siempre
seguros de la intencin del girador. Nada ms ajeno a la equiparacin del cheque con el
dinero.
Este autor agrega que es indudable que la esencia de este cheque esta en su condicin
de orden de pago. Pero esta expresin indica que el cheque no es un pago, sino un medio,
un camino hacia el pago; el pago lo realiza el banco librado y al realizarlo, el cheque deja
de existir, el cheque queda cancelado, porque toda su razn de ser era llegar a es meta.
As, el cheque no deja de ser orden de pago porque se suspenda su presentacin al
banco, ni porque se interponga una condicin. Ciertamente el cheque es un instrumento
incondicionado de pago, si lo consideramos en si mismo; pero puede ir acompaado de
condiciones extrnsecas, es decir, no pertenecientes a la condicin misma del cheque en
cuanto a cheque y que no cambian de manera alguna la naturaleza del cheque. El cheque
sin perjuicio de alguna condicin interpuesta podra ser siempre cobrado por el
beneficiario del documento, el compromiso de no cobrarlo es de la misma condicin que
el de no usar una suma de dinero dejada en depsito como garanta. El dinero no pierde
su cualidad de tal porque se entregue bajo la condicin de no usarlo, Por qu habra de
perderlo el cheque?....El propsito que tuvo el legislador en la Ley de Cheques fue hacer
del cheque un instrumento de circulacin tan expedito y fcil, que virtualmente
equivaliera al dinero. Por lo mismo, si el billete entregado en depsito puede servir de
garanta Por qu no el cheque? . No cumplira el cheque el propsito dado por el
legislador, sino bastara la firma autntica del girador y tuviera que investigar las razones
subjetivas que hubo en su giro, as el girador tendra el recurso de alegar que su cheque
no fue dado en pago, sino que dado en garanta.
Por ltimo, Vsquez Mndez seala que el cheque en garanta es lisa y llanamente una
orden de pago y se llama en garanta por condiciones extrnsecas a la forma y al
formulario del cheque. Segn el mismo texto de la ley, si se aadiera al cheque la
mencin de ser en garanta, como cualquiera otra condicin que se le agregara, el
resultado sera no de anular el cheque, sino de no tenerse en cuenta la condicin
aadida. Y as el tomador de todas maneras podra cobrarlo. El cheque, no obstante sean
las condiciones en que se haya girado, es vlido, siendo el cheque en garanta ni ms ni
menos que un cheque pago, lo mismo ser un cheque regalado al tomador por el girador.
Su condicin de cheque pago est en la formula de orden de pago (pguese a) y no en
las condiciones o circunstancias en que el cheque se haya girado. El girador sabe que ha
dado una orden de pago, sea que responda al pago de otras obligaciones (extrnsecas al
cheque) como que no responda sino a la voluntad de girar y obligarse; el cheque de por s
lleva una obligacin, la de pagarlo.166
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pgs.244 y sgtes.
260

APUNTES DE CLASES
III.- BREVE REFERENCIA AL PROBLEMA QUE SUSCITA EL CHEQUE EN GARANTIA Y SU

EXIGENCIA EN LAS ATENCIONES MEDICAS.
1.- Planteamiento del problema.
La Constitucin Poltica de la Repblica, dentro del Captulo III, De los Derechos y Deberes
Constitucionales, asegura a todas las personas el derecho a la proteccin de la salud,
permitiendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de la rehabilitacin del individuo. Seala que es deber
preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten
a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley. Se establece, por ltimo, que cada persona tendr derecho a elegir el sistema de
salud al que desea acogerse, sea ste estatal o privado.
El Decreto Ley N 2.763, publicado en el Diario Oficial el 3 de agosto de 1979, que
Reorganiza El Ministerio de Salud y Crea Los Servicios de Salud, El Fondo Nacional de
Salud, El Instituto de Salud Pblica de Chile y La Central de Abastecimiento del Sistema
Nacional de Servicios de Salud, dispone en su artculo 1: Al Ministerio de Salud y a los
dems organismos que contempla la presente ley, compete ejercer la funcin que
corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de
promocin, proteccin, y recuperacin de la salud y rehabilitacin de la persona enferma;
as como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.
La Ley N 18.469, publicada en el Diario Oficial el 23 de noviembre de 1985, Regula el
Ejercicio del Derecho Constitucional a la Proteccin de la Salud y Crea un Rgimen de
Prestaciones de Salud, que se caracteriza por su calidad de legal, esto es, su ingreso se
produce por el slo ministerio de la ley cuando se da alguno de los presupuestos o
calidades contenidos en sus artculos quinto y sexto, mantenindose mientras ellas
subsistan. Su artculo 1 dispone: El ejercicio del derecho constitucional a la proteccin
de la salud comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y aqullas que estn destinadas a la rehabilitacin
del individuo, as como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual
cada persona desee acogerse. En su artculo 2 agrega: Los establecimientos
asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no podrn negar atencin a
quienes la requieran, ni condicionarla al pago previo de las tarifas, o aranceles fijados a
este efecto.
La Constitucin, posibilita la existencia de entes privados que proporcionen beneficios de
salud provisional, lo que se ha materializado con la Ley N 18.933, publicada en el Diario
Oficial el 9 de marzo de 1990, que Crea la Superintendencia de Instituciones de salud
Provisional, Dicta Normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y Deroga el
Decreto con Fuerza de Ley N 3, de Salud, de 1981, permitiendo y posibilitando la
creacin de las Instituciones de Salud Provisional o Isapres, que deben construirse como
personas jurdicas y registrarse en la Superintendencia de Instituciones de Salud
261

APUNTES DE CLASES
Provisional. El objeto exclusivo de estas instituciones, segn lo dispone su artculo 22

inciso primero es el otorgamiento de prestaciones y servicios de salud, ya sea
directamente o a travs del financiamiento de las mismas y las actividades que sean
afines o complementarias de ese fin.
Tanto la Constitucin Poltica de la Repblica, el Decreto Ley N 2.763, La Ley N 18.469 y
la Ley N 18. 633, no daban solucin al problema del cheque en garanta como exigencia
previa de una atencin mdica, exigido ya sea al propio enfermo, o a sus familiares o a
terceros en general, para hacerse efectivo por el monto del tratamiento, hospitalizacin,
medicamentos, etc., lo que constitua una prctica habitual hace cinco aos atrs, que
abiertamente entraba en colisin con la Constitucin Poltica de la Repblica en su
artculo 19 N 1 que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica, y el N 9 del mismo artculo, que consagra el derecho a la proteccin de
la salud, haciendo ilusoria y letra muerta tal garanta.
No pocas veces tal exigencia impeda una atencin mdica oportuna, lo que remataba en
el agravamiento de los pacientes o en el peor de los casos, en su muerte, producindose
una clara y manifiesta discriminacin, y conculcacin o violacin de las garanta
constitucionales consistentes en el derecho a la vida y la proteccin de la salud, sobre
todo de aquellos sectores de la sociedad ms desposedos, que por no contar con los
recursos necesarios para atenderse, vean vulnerados uno de sus derechos ms
fundamentales: el derecho a la salud- que sustenta el derecho a la vida-, estableciendo
categoras de personas, entre las que podan y las que no podan solventar una atencin
mdica. As, el derecho a la salud y a la vida, garantizado por la propia Constitucin, y las
leyes especficas sobre la materia, se transformaba en un privilegio de pocos,
producindose un verdadero mercadeo de la salud.
Las clnicas privadas y los establecimientos hospitalarios pblicos, fundamentaban tal
exigencia en la necesidad de garantizar toda la cadena productiva del sistema y su
subsistencia, en el entendido que el no pago oportuno e integro de las prestaciones
mdicas produca una distorsin y un dficit, que ha la larga afectara a los propios
usuarios. Para tal efecto, junto con exigir estos cheques, hacan firmar al girador o a quien
lo entregaba, un mandato para llenar y cobrarlo cuando correspondiere.
Al no existir una normativa clara que regulara tal situacin, y ante la exigencia del cheque
en garanta por los servicios mdicos, tratamientos hospitalarios, medicamentos, etc., se
hizo frecuente como nica herramienta legal para atacar tales actos, y cautelar el
derecho a la vida y a la salud garantizados por la Constitucin Poltica, la interposicin de
recursos de proteccin por parte de los afectados, sobre la base que tal exigencia
constitua un acto arbitrario e ilegal, elemento que es uno de los presupuestos para que
prospere la accin cautelar del artculo 20 de la Constitucin Poltica.
Como toda problemtica social, tal situacin hizo crisis a fines de los noventa, surgiendo
voces e iniciativas exigiendo la necesidad de eliminar definitivamente el cheque en
garanta para las prestaciones de salud, puesto que no se puede condicionar una atencin
262

APUNTES DE CLASES
bajo riesgo de muerte- a la entrega de un documento en garanta, lo cual vulnera las

garantas constitucionales que protegen la vida y la salud individual.
As, a travs de la Ley N 19.650, del Ministerio de Salud, promulgada el 19 de noviembre
de 1999 y publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre del mismo ao, se
establecieron una serie de medidas legales tendiente a garantizar y proteger el libre e
incondicionado acceso a las prestaciones de salud, prohibiendo a los prestadores exigir a
los beneficiarios de esta ley, garantas de cualquier ndole o naturaleza para garantizar su
pago o condicionar dicha atencin.
2.- Medidas legales adoptadas para prohibir la exigencia del cheque en garanta en las
prestaciones mdicas.
La Ley N 19.650, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 1999, que
Perfecciona Normas del rea de la Salud, y el Decreto Supremo N 896, del Ministerio de
Salud, publicado en el Diario Oficial el 27 de enero del 2000, introducen importantes
modificaciones al Decreto Ley N 2.763, Ley N 18.469 y Ley N 18.933, en lo
concerniente a prohibir la exigencia del cheque en garanta en las prestaciones mdicas.
La Ley N 19.650, en su artculo 2, modifica la Ley 18.469 en su artculo 11 inciso quinto,
que establece: Con todo, en los casos de emergencia o urgencia debidamente
certificadas por un mdico cirujano, el Fondo nacional de Salud pagar directamente al
prestador pblico o privado el valor de las prestaciones que hayan otorgado a sus
beneficiarios, de acuerdo a los mecanismos dispuestos en la presente ley y en el Decreto
ley N 2.763, de 1979. Asimismo, en estos casos, se prohbe a los prestadores exigir a los
beneficiarios de esta ley, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar
el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atencin. El Ministerio de Salud
determinar por reglamento las condiciones generales y las circunstancias bajo las cuales
una atencin o conjunto de atenciones ser considerada de emergencia o urgencia.
As mismo, modifica el artculo 31 inciso primero de la siguiente manera: Los afiliados del
Rgimen podrn solicitar al Fondo nacional de salud, el otorgamiento de prstamos para
financiar todo o parte del valor de las prestaciones de salud que ellos deban pagar, de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 13 y 30, inciso quinto. Para el caso de las
atenciones de urgencia o emergencia debidamente certificadas por un mdico cirujano,
se entender que el Fondo Nacional de Salud ha otorgado un prstamo a sus afiliados por
la parte del valor de las prestaciones que sea de cargo de stos si, una vez transcurridos
treinta das desde que el Fondo Nacional de salud ha pagado al prestador el valor de las
atenciones otorgadas, el afiliado no ha enterado directamente al Fondo dicho monto.
En su artculo 3, modifica la Ley 18.933 en su artculo 22, agregando, un inciso cuarto
que seala: Sin perjuicio de lo anterior, en los casos de atenciones de emergencia
debidamente certificadas por un mdico cirujano, las instituciones debern pagar
directamente a los Servicios de Salud el valor por las prestaciones que hayan otorgado a
sus afiliados, hasta que el paciente est se encuentre estabilizado de modo que est en
263

APUNTES DE CLASES
condiciones de ser derivado a otro establecimiento asistencial. Si no existiere convenio, el

valor ser aquel que corresponda al arancel para personas no beneficiarias de la ley N
18.469 a que se refiere el artculo 24 de la ley N 18.681 y se aplicar sobre todas las
prestaciones efectivamente otorgadas. El inciso quinto nuevo expresa: Lo dispuesto en
el inciso precedente se aplicar tambin respecto de atenciones de emergencia,
debidamente certificadas por un mdico cirujano, otorgadas por establecimientos
asistenciales del sector privado. El valor a pagar por las instituciones ser el que
corresponda al pactado; en caso de no existir convenio, se utilizarn los precios
establecidos por el establecimiento asistencial que otorg las atenciones. Por su parte, el
inciso sptimo expresa: Asimismo, en las situaciones indicadas en los incisos cuarto y
quinto de este artculo, se prohbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley,
dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de
cualquier otra forma dicha atencin.
Por otro lado, El Decreto Supremo N 896, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario
Oficial el 27 de enero del 2000, de acuerdo a lo dispuesto en el nmero tres de su artculo
nico, introduce un nuevo artculo 44 bis al Decreto Supremo N 369, publicado en el
Diario Oficial el 2 de enero de 1986, que Aprueba el Reglamento del Rgimen de
Prestaciones de Salud, artculo que seala: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo
anterior, en los casos de atencin mdica de emergencia o urgencia el Fondo nacional de
Salud pagar directamente al prestador pblico o privado el valor de las prestaciones que
hayan otorgado a sus beneficiarios, hasta que se encuentren estabilizados, de acuerdo a
los mecanismos dispuestos en la ley N 18.469, especialmente en el inciso segundo de su
artculo 11, en relacin con su artculo 28 y con el inciso primero de su artculo 30, y en el
Decreto Ley N 2.763, de 1979, especialmente en la letra b) de su artculo 27. En estos
casos, se prohbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de la Ley N 18.469, dinero,
cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de
cualquier otra forma dicha atencin.
El mismo Decreto Supremo, de acuerdo a lo dispuesto en el nmero uno de su artculo
nico, modifica el artculo 3 agregando que para los efectos del presente reglamento
se entender por: Atencin Mdica de Emergencia o Urgencia toda prestacin o conjunto
de prestaciones que sean otorgadas a una persona que se encuentra en condicin de
salud o cuadro clnico de emergencia o urgencia; Emergencia o Urgencia toda condicin
de salud o cuadro clnico que implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para una
persona de no mediar atencin mdica inmediata o impostergable. La condicin de salud
o cuadro clnico de emergencia o urgencia debe ser determinado por el diagnstico
efectuado por un mdico cirujano en la unidad de emergencia pblica o privada en que la
persona sea atendida, lo que deber ser certificado por ste; Certificacin de Estado de
Emergencia o Urgencia la declaracin escrita y firmada, por un mdico cirujano en una
unidad de emergencia, pblica o privada, dejando constancia que una persona se
encuentra en condicin de salud o cuadro clnico de emergencia o urgencia y su
diagnstico probable. Dicha constancia deber dejarse en un documento y/o Ficha
Clnica y/o Dato de Atencin de Urgencia, que, adems, contendr los siguientes datos,
a lo menos: nombre completo del paciente, su RUT y situacin provisional en materia de
264

APUNTES DE CLASES
salud, motivo de consulta, diagnstico probable, fecha y hora de la atencin; Paciente

estabilizado el paciente que, habiendo estado o estando en una situacin de emergencia
o urgencia, se encuentra en estado de equilibrio de sus funciones vitales, de modo que,
aun cursando alguna patologa no resuelta o parcialmente solucionada, est en
condiciones de ser trasladado, dentro del establecimiento o a otro centro asistencial o a
su domicilio, sin poner en riesgo su vida o la evolucin de su enfermedad. La
estabilizacin del paciente deber certificarse en la misma forma y documentos que la
certificacin de estado de emergencia o urgencia, dejando constancia de la fecha y hora
de la misma.
Las modificaciones introducidas por la Ley N 19.650 y el Decreto Supremo N 896,
corrige en parte la antigua exigencia del cheque en garanta para tener acceso a las
prestaciones de salud, puesto que tanto en el Rgimen de Salud Pblica (Fonasa)
regulado por la Ley N 18.469 y el Decreto Supremo N 369, como en el Privado (Isapre)
regulado por la Ley N 18.933, se introdujeron modificaciones en el mismo sentido y
alcance, permitiendo cautelar de mejor manera el derecho a la integridad fsica y psquica
y a la salud garantizado Constitucionalmente, al establecerse la prohibicin a los
prestadores de exigir a los beneficiarios, en casos de emergencia o urgencia debidamente
certificada por un mdico cirujano, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para
garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atencin.
Permiten complementar la normativa y cautelar de mejor manera el acceso a la salud, el
hecho que en el artculo 31 de la Ley N 18.469 y artculo 22 de la Ley N 18.933, se
establece para el caso de las atenciones de urgencia o emergencia debidamente
certificadas por un mdico cirujano un Sistema de Prestamos a sus Afiliados o
Cotizantes por la parte del valor de las prestaciones que sean de cargo de stos, si una
vez transcurridos treinta das hbiles desde que el Fondo Nacional de Salud o la Isapre ha
pagado al prestador el valor de las atenciones otorgadas, el afiliado o cotizante no ha
enterado dicho monto directamente al fondo o Institucin de Salud Provisional.
Este sistema de prestamos permite por un lado, garantizar la efectiva atencin medica en
caso de emergencia o urgencia debidamente certificada por un mdico cirujano, sin la
exigencia de dinero, cheque o instrumento alguno que la condicione; y por otro lado,
garantiza su pago mediante un mecanismo distinto y menos traumtico econmicamente
para los afiliados o cotizantes ms desposedos.
As, artculo 31 inciso cuarto de la Ley N 18.469 establece: Los requisitos, garantas
intereses penales, plazos, recaudacin, cobro y percepcin de dividendos y las dems
condiciones y modalidades del otorgamiento y servicio de estos prstamos, sern
establecidos en el reglamento. Su pago se har efectivo mediante descuentos en las
remuneraciones o pensiones de los afiliados a requerimiento del fondo.
El artculo 71 del Decreto Supremo N 369, que establece el Reglamento del Rgimen de
prestaciones de Salud, seala: El pago del prstamo se realizar por el afiliado al fondo,
en forma directa, si fuere independiente, imponente voluntario o se encontrare en goce
265

APUNTES DE CLASES
de subsidio de cesanta, de incapacidad laboral o maternal, y a travs del empleador o

entidad provisional respectiva, en los dems casos y segn corresponda, si fuere
dependiente o pensionado.
Dicho pago se efectuar en cuotas iguales y sucesivas, en las que se incluir el reajuste
conforme al ndice de precios al consumidor, con vencimientos mensuales, cuyo monto no
podr exceder del 10% del ingreso certificado en la solicitud de prstamo presentada por
el afiliado. Tratndose de las atenciones mdicas de emergencia o urgencia a que se
refiere el artculo 44 bis y la letra a) del artculo 47 de este decreto, dicho monto no podr
exceder del 5% del referido ingreso.
El artculo 77 seala: Las liquidaciones de los crditos que practique el Director del
Fondo, por s o por delegados suyos, tendrn mrito ejecutivo y el procedimiento de cobro
ser el que se establece en los artculos 2 al12 y 14 y 18 de la Ley N 17.322, en lo
pertinente.
Por ltimo, el artculo 78 inciso primero, establece: en caso de incumplimiento por parte
del deudor que deba pagar en forma personal y directa el prstamo, se aplicar lo
dispuesto en el artculo anterior, considerndose, por el simple retardo, que se ha hecho
exigible la totalidad del prstamo y sus reajustes.
Por su parte, el artculo 22 en su inciso noveno de la Ley N 18.933, agregado por
modificacin introducida por la Ley 19. 650, dispone: Dicho prstamo deber pagarse
por el afiliado en cuotas iguales y sucesivas, con vencimientos mensuales, en las que se
incluir el reajuste conforme al ndice de precios al consumidor y un inters equivalente a
la tasa de inters corriente para operaciones reajustables en moneda nacional, a que se
refiere el artculo 6 de la ley N 18.010. Las cuotas mensuales no podrn exceder del 5%
de la remuneracin o renta imponible, tratndose de los afiliados dependientes,
independientes o pensionados, ni de una suma equivalente al precio del plan de salud
contratado, en el caso de los voluntarios. Para los efectos de la aplicacin de este
mecanismo, la Institucin no podr exigir a los usuarios cheques para garantizar el
prstamo que se haya otorgado. A su turno, el inciso undcimo seala: El pago del
crdito se realizar por el afiliado en forma directa, si fuere independiente o voluntario, o
a travs del empleador o entidad provisional, si fuere dependiente o pensionado. En este
ltimo caso, el empleador o entidad pagadora de la pensin deber retener y enterar en
la Institucin de Salud Provisional, la cuota mensual correspondiente, de conformidad con
los plazos y procedimientos previstos en los artculos 30 y 31 de esta ley.
A su turno, la Ley N 19.966, publicada en el Diario Oficial el 03 de septiembre del 2004,
que Establece un Rgimen de Garantas de Salud (Plan Auge), seala en su artculo 2,
incisos primero y segundo: El Rgimen General de Garantas contendr, adems,
Garantas Explcitas en Salud relativas a acceso, calidad, proteccin financiera y
oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto
priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que seale el decreto
correspondiente. El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Provisional
266

APUNTES DE CLASES
debern asegurar obligatoriamente dichas garantas a sus respectivos beneficiarios.

Las Garantas Explicitas en Salud sern constitutivas de derechos para los beneficiarios y
su cumplimiento podr ser exigido por stos ante el Fondo Nacional de Salud o las
Instituciones de Salud Provisional, la Superintendencia de salud y las dems instancias
que correspondan.
Al respecto, el artculo 4 letra a) de la Ley N 19.966, Plan Auge seala que se entiende
por Garantas Explicita de Acceso la obligacin del Fondo Nacional de Salud y de Las
Instituciones de Salud Provisional de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de
salud garantizadas a los beneficiarios de las Leyes N 18.469 y N 18.933.
De las disposiciones legales en comento, mediante una interpretacin lgica y
sistemtica, se colige que las prestaciones del plan Auge constituyen derechos para sus
beneficiarios, estando garantizadas entre otras cosas, por el sistema de proteccin legal
introducido por la Ley N 19.650, esto es la prohibicin que pesa sobre los prestadores
(Fondo Nacional de Salud o Institucin de Salud Provisional) de exigir a los beneficiarios
dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de
cualquier otra forma la prestacin mdica.
Por ltimo, es importante sealar que en el financiamiento compartido Estado-Afiliado del
Rgimen de Salud de la Ley N 18.469, establece que los afiliados al Fondo Nacional de
Salud, deben contribuir al financiamiento (en la proporcin que la propia ley establezca)
del valor de las prestaciones y atenciones que ellos y los respectivos beneficiarios
soliciten y que reciban del rgimen. Asimismo, el Estado cubrir el valor total de las
prestaciones respecto de los grupos A y B, esto es, personas indigentes o carentes de
recursos, beneficiarios de pensiones asistenciales a que se refiere el Decreto Ley N 869,
de 1975 y causantes del subsidio familiar establecido en la Ley N 18.020; y Afiliados
cuyo ingreso mensual no exceda del ingreso mnimo mensual aplicable a los trabajadores
mayores de dieciocho aos de edad y menores de sesenta y cinco aos de edad.
Beneficio que hace extensivo la Ley N 19. 966, en su artculo cuarto letra d), respecto
del Rgimen General de Garantas en Salud, prestaciones mdicas del Plan Auge.
3.- Jurisprudencia.
Un interesante fallo en la materia, nos demuestra que an hoy da la problemtica social
respecto al derecho a la salud, es un tema que lejos de estar solucionado, amerita una
legislacin mejor, ms moderna y acorde con los tiempos, por cuanto si bien es cierto se
han dictado medidas tendientes a evitar cualquier discriminacin en cuanto a un
oportuno, integro, optimo e igualitario acceso a la salud, tales medidas son insuficientes,
siendo necesarias transformaciones de fondo y no soluciones superfluas y acomodaticias.
FALLO
GARANTA DE PAGO DE ATENCIONES HOSPITALARIAS. Recurso de proteccin rechazado.
267

APUNTES DE CLASES
Doctrina
Si el establecimiento hospitalario prest las atenciones requeridas por la paciente
embarazada, sin perjuicio de las eventuales discrepancias surgidas en relacin al lugar
donde estas debieron efectuarse pensionado o sala comn-, no se advierte ninguna
vulneracin a las garantas que protege el artculo 21 de la carta Fundamental.
I.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES.
Rancagua, 9 de julio de 2003.
1.- Que a fojas 4 doa Carmen de la Paz Rodrguez Soto recurre de proteccin en contra
del Hospital regional de Rancagua, expresando que en mayo pasado intent ingresar a su
hija, embarazada de 31 semanas, al pensionado del hospital local con el objeto de que
fuera atendida para ser operada, lo que le fue negado por no poseer un cheque en blanco
para ser dejado en garanta. Se trata de una menor de 15 aos que es carga de la actora,
beneficiaria de la Isapre Colmena Goleen Cross. Intent la recurrente que se admitiera el
ingreso el ingreso mediante la firma de un pagar, lo que no fue admitido. Se le acept en
cambio que fuera internada en sala comn, sin la exigencia del cheque, pero luego se le
cobr la misma tarifa que en pensionado. La recurrente relata que quiso retirar a su hija
de ese centro asistencial, pero entonces se le exigi nuevamente la entrega de un cheque
en garanta. Pide, en consecuencia, que se ordene la internacin de la menor en el
pensionado del hospital para que se le preste la asistencia debida.
2.- Que, a fojas 24 el doctor Enrique Dintrans, director del Hospital regional de Rancagua,
informa solicitando el rechazo del recurso, manifestando que la menor, hija de la actora,
fue atendida de inmediato en la seccin de urgencia del establecimiento, el 16 de mayo
pasado, siendo hospitalizada en embarazo patolgico. La recurrente solicit su traslado al
servicio de pensionado y entonces fue cuando se le exigi un cheque en garanta para
cubrir los gastos que all se produjeran. Como la actora no acept, retir a su hija del
hospital. Indica que los derechos a la vida e integridad fsica de la menor estuvieron
siempre protegidos en el sistema institucional, siendo la recurrente la que quiso una
atencin particular y la que no admitiendo las condiciones, retir a su hija del
establecimiento.
3.- que a fojas 29 informa la Directora del Servicio de Salud OHiggins, manifestando que
el hospital estaba facultado para exigir garanta del pago de las prestaciones que se
entregaran en el pensionado. Agrega que la actora se habra arrogado derechos para
efectuar el retiro del recin nacido de su hija y no pagar absolutamente nada. Vuelve a
aadir que la menor y su hijo se retiraron, aunque se encontraba dada de alta
solamente y admite que la actora firm un documento reconociendo la deuda por las
prestaciones otorgadas.
268

APUNTES DE CLASES
4.- Que como se aprecia de la sola lectura de los dos informes, queda en primer lugar en
claro que s se exigi un cheque en garanta, y en blanco, a la actora, para internar a su
hija en el pensionado del hospital local, prctica completa, definitiva e indudablemente
ilegal desde que el cheque no es ni puede ser jams documento de garanta, sino nica y
exclusivamente de comisin de cobranza o de pago, caso en que supone una obligacin
previa. Esta categrica afirmacin se respalda en veinte aos de uniforme jurisprudencia
de las diversas Cortes de Apelaciones del pas y de la Excma. Corte Suprema, al respecto;
y exigir, por tanto, a estas alturas , un cheque como instrumento de garanta no tiene
ningn fundamento que no sea presionar indebidamente con la posible accin penal que
ese tipo de instrumentos lleva aparejada, puesto que, efectivamente y como lo dice la
actora, existen otros documentos que si son de crdito, como el pagar, que permite un
resguardo civil de la deuda futura, como en derecho procede. Que el hospital tiene
derecho a asegurar el pago de prestaciones que no son de urgencia ni corresponde que
sean gratuitas, es obvio, pero que no tiene el derecho a hacerlo mediante artilugios
ilegales. La clave del asunto, pues, no est en que se exija la firma de algn tipo de
instrumento para garantizar los gastos de la atencin en pensionado. La clave para
resolver este asunto en particular es que se ha exigido, para este fin, un cheque en
blanco y en garanta, lo que es ilegtimo.
5.- Que la exigencia ilegal referida no afectaba, sin embargo el derecho a la vida o a la
salud de la paciente, pues la atencin mdica era proporcionada en la sala comn, y de
haber mediado solo el informe del director del hospital, ello habra llevado al rechazo del
recurso. Pero surge el informe de la directora del Servicio de Salud, que demuestra que la
accin ilegal si afectaba al hijo por nacer de la paciente, ya que la mencionada
funcionaria dice, en su informe, que la hospitalizacin por la que se pretenda exigir el
cheque (esto es, la hospitalizacin en pensionado) y en definitiva la orden de no innovar
dada por esta Corte fue lo que permiti la atencin del recin nacido durante 17 das en
el servicio de Neonatologa, incluyendo medicamentos e insumos, los que, agrega en su
curioso informe de fojas 29, no fueron pagados por nadie, olvidando que la actora y su
hija cuentan probablemente con cobertura de Isapre, a la que el establecimiento ha de
recurrir, y que la propia informante reconoce que la recurrente firm un documento que
permite perseguir la deuda, como se estila en los pases en que la salud y vida de un
recin nacido importa como cosa fundamental, y la deuda como cosa secundara que se
cobra luego, con el objeto de que el sistema pueda seguir financindose.
Atribuir efectos negativos respecto del financiamiento del sistema, a al accin de la
Justicia, que coloca en el debido orden jerrquico los derechos de las partes, cuando los
encargados de velar por la salud de sus pacientes no saben o no quieren hacerlo, es
ignorarlo todo, adems, respecto de las acciones de cobro, tanto ante la Isapre
pertinente, como ante los propios tribunales, en su caso, que el Servicio de salud
conserva inclumes. Lo fundamental, para resolver, entonces, es que la directora admite
que solo gracias al recurso y a la accin de la Corte, fue atendido el menor recin nacido,
lo que sin duda basta para comprender que la accin de la proteccin estaba
completamente justificada.
269

APUNTES DE CLASES
6.- Que la exigencia de entregar un cheque en garanta para hospitalizar y tratar a un

recin nacido con problemas es ya un acto ilegal, y atentatorio contra derechos bsicos,
pretender que pueda retenerse en prenda a un ser humano en tanto no se pague una
deuda, es simplemente incalificable, desde la perspectiva jurdica. Tal acto importara no
ya slo ilegalidad, sino derechamente delito. Y sin embargo, la directora en su tan
comentado informe nos dice que debido a lo que estima un mal uso de una resolucin
judicial, la actora retir a su hija y nieto sin pagar absolutamente nada. Esto es, supone
ilegtimo que los pacientes puedan retirarse si no han pagado, con lo que demuestra a
cabalidad su desconocimiento de los derechos bsicos de las personas. Curiosamente, el
Manual de Procedimiento agregado por los recurridos a fojas 15, que por cierto carece
de cualquier clase de valor obligatorio para esta Corte, incurre en la misma ilegalidad al
exigir que se liquide la cuenta por la paciente, esto es, que se pague, una vez otorgada
el alta y previo a su egreso del establecimiento (el destacado es nuestro). Es decir, una
entidad pblica se permite legitimar una suerte de secuestro de personas deudoras,
coartando su libertad de movimiento y mantenindolas forzadamente en el interior de un
establecimiento, en tanto no se pagar una deuda. Semejante normativa basta para
comprender la razn que asiste a la actora en su reclamo cuando dice justamente que se
le exiga el cheque para retirar a su hija, y reafirma la ilegalidad con que se ha procedido
en todo este caso, lo cual llevar acoger la accin de proteccin intentada a fojas 4,
aunque por la va de la orden de no innovar se haya logrado salvaguardar los derechos
del menor entonces por nacer, desde que a la fecha de la interposicin si estaban
amenazados, con el objeto adems de declarar la ilegalidad del acto reclamado y
legitimar de manera definitiva lo ordenado, tan aparentemente, por la va de la orden de
no innovar.
Y visto adems lo dispuesto por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitacin y Fallo de los Recursos de Proteccin, se acoge el intentado a fojas 4 por doa
Carmen Rodrguez Soto en contra del Hospital Regional de Rancagua, declarndose ilegal
la exigencia de entregar un cheque en garanta como requisito previo para la
hospitalizacin en pensionado de su hija, y para la hospitalizacin y atencin de su nieto,
entonces por nacer.
Ejecutoriado que sea, transcrbase al Director del Servicio de salud de la Regin de O
Higgins y al Director del establecimiento recurrido.
Redaccin del Ministro seor Mera.
Rol N 2.392-03.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros
seor Ral Mera Muoz y seora Lilian Medina Sudy y el abogado Integrante seor Luis
Dinstrans Schafer.
270

APUNTES DE CLASES
II.- FALLO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA.

Santiago, 28 de agosto de 2003.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepcin de sus fundamentos cuarto, quinto y sexto,
que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y adems presente:
Que del mrito de los antecedentes hechos valer se constata que, el establecimiento
hospitalario prest las atenciones requeridas por la paciente, sin que se advierta que las
eventuales discrepancias surgidas en relacin al lugar donde estas debieron efectuarse
hayan vulnerado alguna de las garantas que protege el artculo 21 de la Carta
Fundamental.
Y visto, adems, lo dispuesto en el Auto Acordado sobre la materia, se revoca la sentencia
en alzada de nueve de julio pasado, escrita de fojas 34 a 37 vuelta, y en su lugar se
declara que se rechaza el recurso de proteccin, interpuesto a fojas 4.
Regstrese y devulvase con su agregado.
Rol N 2.950-03.
Sentencia (2 Sala). Pronunciada por los Ministros seor Alberto Chaigneau, Enrique Cury,
Nibaldo Segura y los abogados Integrantes seores Fernando Castro y Emilio Pfeffer.
Rol N 2.950-03.- Rodrguez Soto, Carmen c/ Hospital Regional de Rancagua. Apelacin de
Proteccin. Rancagua.167
IV.- EL CHEQUE EN GARANTIA FRENTE AL DERECHO PENAL.
1.- Generalidades.
Otra de las cuestiones que han sido muy discutidas es si en nuestra legislacin se acepta
el cheque en garanta como documento del cual se deriva responsabilidad penal y si
puede ser procesado el girador por el delito de giro doloso de cheques del artculo 22 de
la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Haciendo la advertencia que en el
captulo cuarto de esta memoria de prueba, me referir inextenso al delito de giro doloso
de cheques, puesto que en l analizar esta figura delictiva a la luz de la nueva Reforma
167 Revista Fallos del Mes, ao 2003, N 513, pg. 2026 y sgtes. Sentencia de Corte de Apelaciones
de Rancagua de fecha 9 de julio 2003, causa Rol N 2.392-2003, recurso de proteccin acogido;
Sentencia de Corte Suprema de fecha 28 de agosto de 2003, causa Rol N 2.950-2003, recurso
apelacin revocando sentencia que acogi recurso de proteccin.
271

APUNTES DE CLASES
Procesal Penal, en un estudio comparativo con la legislacin anterior.

Es menester aqu referirse a ciertos aspectos de este delito, eso si en forma breve, a
objeto o fines puramente pedaggicos, y partiendo por sealar que me adhiero a la
doctrina mayoritaria en sealar que el nombre correcto de esta figura delictiva es Giro
de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, pues como bien apuntan los ms
destacados autores del Derecho punitivo, entre ellos don Manuel de Rivacoba y Rivacoba
al tratar la denominacin del delito que se comenta, apunta: sabido es que en la jerga
forense de Chile, es decir, en el lenguaje que se usa en el ejercicio de la abogaca y en la
prctica de los tribunales de justicia en este pas, el delito establecido en el Artculo 22 de
la Ley sobre Cuentas corrientes Bancarias y Cheques se conoce con el nombre de giro
doloso de cheques, que no figura ni tiene base en el texto legal y, adems, es
completamente inapropiado. En efecto, dentro de un rgimen de numerus clausus para la
culpa, como el del ordenamiento chileno, en el que no existen ni pueden punirse otros
delitos culposos sino los sealados de manera explcita en la ley, todos los delitos son
dolosos, a menos que sta admita su perpetracin culposa y lo determine expresamente
as en un precepto o figura especial. Hablar, pues, de giro doloso de cheques envuelve el
mismo sin sentido que supondra hablar, por ejemplo, de falsificacin dolosa, rebelin
dolosa o traicin dolosa o sedicin dolosa. Por consiguiente, hay que desistir de toda
referencia, en la designacin del delito, al dolo. 168
Este delito fue creado en nuestra ley positiva por el Artculo 22 de la Ley N 7.498 del ao
1943, hoy contemplado en el artculo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N 707. Es una
infraccin penal que se encuentra descrita en una ley especial y no en el Cdigo Penal,
aunque se le aplica la pena sealada en el Artculo 467 del Cdigo Penal y considerando
el monto o cuanta de los cheques girados. Es un delito especfico distinto del delito de
estafa, pero se sanciona con la pena de ste.
En cuanto al Bien Jurdico protegido o tutelado por el Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, y el que se viola o perjudica al cometer el delito en
comento, la doctrina no es uniforme, como tampoco la jurisprudencia, as, segn ciertos
autores, y como la Ley de Cheques le dio a este documento la misma calidad que un
billete de banco, o sea, tuvo en vista el aspecto econmico financiero para fomentar el
uso y empleo del cheque, lo que la ley protege es el orden econmico. Para otros, este
delito atenta contra la fe pblica, esto es, la creencia que se tiene de que el cheque
corresponde en forma segura y absoluta, a una orden de pago efectiva. Un grupo de
autores manifiestan que el bien jurdico objeto de la proteccin penal es, junto al orden
econmico, el orden social. Para determinados tratadistas lo es la confianza pblica
depositada en el cheque y que adems, es un atentado contra la seguridad del comercio
y de la economa. Finalmente, algunos sostienen que es un atentado contra el patrimonio
econmico, conjuntamente con la seguridad mercantil.
Siendo el giro de cheque en descubierto o sin provisin de fondos un delito especfico
168 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El cheque y estafa, en Gaceta Jurdica N 112, Editorial Jurdica-Conosur,
Santiago-Chile, ao 1962, Pgina 13.
272

APUNTES DE CLASES
consagrado en el Artculo 22 de la Ley de Cheques, participa de todos y cada uno de los

elementos que integran el delito penal y que estudia la teora general del delito. Por
consiguiente, existe una accin tpica, antijurdica, culpable, adecuada a una figura legal,
y e sancionado con una pena.
El delito consiste en girar un cheque en las condiciones que la propia ley seala: cheque
en contra de una cuenta corriente bancaria sin fondos, cuenta cerrada, inexistente, o que
se retiren los fondos despus de expedido el cheque, o se procede a la revocacin de la
orden de pago, por causales distintas a las establecidas en el Artculo 26 del mismo
cuerpo legal, o que no se consignen los fondos en plazo legal, ala orden del tribunal, de
tres das hbiles siguientes a la fecha de la notificacin judicial que se le hace del
protesto.
Se trata de un delito que slo lo comete el girador del cheque, que tambin se denomina
librador, y es su autor material y directo, cuando emite el cheque con los requisitos que la
ley precepta y se dan las causales descritas en la ley.
2.- El Cheque en Garanta y el Delito de Giro de Cheque al Descubierto o sin Provisin de
fondos.
El trmino cheque en garanta, como ya se he sealado, no se encuentra contemplado
ni en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, ni en el Cdigo de Comercio ni
en sus leyes complementarias. Fue creado por la doctrina y jurisprudencia, como
consecuencia de su uso diario en la vida econmica, comercial y en los negocios. Varios
fallos lo han tratado frente al delito en cuestin, pero no en forma uniforme. En algunos
casos le han negado eficacia para los efectos del Artculo 22 y en otros la han reconocido
y se ha procesado al girador por tal delito. Enrique Giacamn, en su memoria de prueba
seala: la jurisprudencia ha dado patente de existencia legal al documento que se
conoce con el nombre de cheque en garanta y que la prctica y la doctrina ya haban
hecho surgir como un medio eficaz de caucionar o garantizar el cumplimiento de una
obligacin propia o ajena, caucin esta que toma la apariencia formal de un cheque,
pero que en el fondo no es si no un instrumento privado que denota la existencia de una
obligacin y que es extendido precisamente para caucionar su cumplimiento exacto,
ntegro y oportuno.169
Considerando que el cheque en garanta es aquel que comnmente no lleva la fecha de
su giro o emisin o no contempla la cantidad expresada en nmeros y letras y que ha
nacido fuera de la Ley de Cheques, pero reconocido por la doctrina y jurisprudencia, este
tipo de cheque no tiene proteccin penal, ni patente de legalidad, pero existe en la
prctica y es fuente de innumerables problemas doctrinales y jurisprudenciales, habiendo
fallos contradictorios al respecto. Sin embargo, en los ltimos aos la jurisprudencia de
169 Enrique Giacamn Giacamn, De la responsabilidad civil y penal del girador de un cheque, memoria de prueba
para optar al grado de licenciado en la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Escuela
Tipogrfica Salesiana, Concepcin-Chile 1949, Pgina 21.
273

APUNTES DE CLASES
las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema no reconoce validez al cheque en

garanta, ya que se estima que el cheque slo puede ser girado en pago de obligaciones o
en comisin de cobranza, y que cualquier otra estipulacin o clusula es nula. Pero ha
habido perodos en que se le ha reconocido proteccin penal y en otros no.
El cheque en garanta no es una orden de pago inmediato contra un Banco, sino que el
cuentacorrentista lo da para asegurar o resguardar obligaciones que al momento de la
entrega del documento no existen o que se van a generar posteriormente. Para
garantizar, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato, para seriedad en los negocios o
para pago de obligaciones futuras. Este tipo de documento es una garanta que se da en
forma anticipada de obligaciones que no existen, pero que en el futuro tendrn existencia
jurdica.
La discusin al respecto no es pacfica, existiendo quienes sealan que el cheque en
garanta no genera responsabilidad penal y otros, por el contrario, que si genera
responsabilidad penal para su librador.
Quienes sostienen que el cheque en garanta no puede generar responsabilidad penal
para su girador, fundamentan su posicin en las siguientes alegaciones:
- Que el cheque que instituye y reglamenta la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, es aquel que se da en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, de
donde se infiere que el expedido en garanta del cumplimiento de una obligacin, no es
cheque propiamente tal, sino que es un documento de naturaleza diversa, no regido por
aquella ley. Un cheque dado en garanta no tiene caracteres de tal, puesto que su
beneficiario tiene limitados sus derechos o facultades para su cobro a su sola
presentacin.
- Que el cheque, siendo una orden de pago escrita y girada contra un banco, para que
ste pague a su presentacin el todo o parte de los fondos de que el librador pueda
disponer en cuenta corriente, es indudable que su expedicin o entrega no puede estar
sometida a condicin alguna que limite estas facultades de sus beneficiarios; si as se
hiciere, deja tal documento de tener la calidad jurdica de cheque, y en consecuencia, no
pueden emanar de tal clase de documentos las obligaciones y derechos que otorga la ley
especial que los rige.
- Que la ley exige que el cheque se gire en pago de obligaciones o en comisin de
cobranza. Al entregarse un cheque en garanta, se le desnaturaliza, con lo que pierde su
calidad de cheque y no puede dar origen a una accin criminal, no puede haber delito sin
intencin criminal, y no puede haberla de parte de quien no paga un cheque que ha
otorgado slo en garanta.
- Que un cheque en garanta no presenta dicho carcter, puesto que no ha sido girado
efectivamente con el propsito de que sirva de orden de pago, que es su fin legal
especfico, de modo que al entregarlo en garanta, tanto el que lo gira como el que lo
274

APUNTES DE CLASES
recibe lo han desnaturalizado, y ya no puede servir de base para una accin criminal.
- Que segn el Artculo 10 de la Ley de Cheques, es de la esencia del cheque que ste
constituya una orden de pago dada a un banco para cancelarlo a su presentacin, tiene
poder liberatorio, inmediatamente a su expedicin y por el plazo legal de su vigencia.
Esto es incompatible con el concepto de que pueda darse como garanta de otra
obligacin.
- Por ltimo, que no infringe los Artculos 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, la sentencia que absuelve al girador de un cheque que al ser
presentado al banco librado fue protestado por cuenta cerrada, y que no consign fondos
para atender al pago del mismo y de las costas judiciales e intereses dentro del tercero
da despus que la fue notificado el protesto, si ha quedado establecido que el referido
cheque fue girado en garanta de otra obligacin del librador para con el beneficiario, o
sea, con un propsito no contemplado en la ley.
Quienes sealan que el cheque en garanta genera responsabilidad penal para su girador,
argumentan:
- Que con arreglo al Artculo 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
los cheques slo pueden girarse en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, lo
que se explica porque este documento es una orden escrita de pago, revestida de las
formalidades legales, para que el Banco pague, a su presentacin, con los fondos que el
librador tenga depositados en cuenta corriente. Que esta calidad intrnseca que el cheque
tiene de medio legal de pago no puede alterarse por las clusulas que se contengan en
un contrato anterior, coetneo o posterior al giro del cheque, en el cual se le d el
carcter de instrumento de garanta.
- Que frente a nuestra legislacin positiva resulta inaceptable considerar la posibilidad de
un giro de un cheque destinado a cumplir otras finalidades diversas a las que seala en el
Artculo 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, que slo contempla
el giro de cheque en pago de obligaciones y en comisin de cobranza. Adems, el Artculo
13 inciso final, de la misma ley, niega eficacia a toda estipulacin que se insertare en el
cheque, razn por la cual es obvio que no es posible alterar o desconocer su contenido
jurdico por pruebas relativas a otros hechos diferentes del giro del instrumento, aunque
relacionadas con los negocios u operaciones que pudieran servir de antecedente, porque
ello importara desnaturalizar este efecto de comercio y restarle la fuerza obligatoria que
el legislador le reconoce expresamente y se desprende de todo el contenido de la ley
respectiva. Por consiguiente, los tribunales encargados de juzgar el delito de giro de
cheque al descubierto o sin provisin de fondos, no estn autorizados para analizar
hechos que los lleven a concluir que el cheque que ha dado motivo a la formacin del
proceso no constituye un efecto de comercio de tal naturaleza, sino que es un
instrumento en garanta.
- Que el legislador no hace distincin en cuanto al objetivo perseguido al girar el cheque:
275

APUNTES DE CLASES
pago o garanta, de modo que no es lcito hacer distincin y debe admitirse que la
responsabilidad penal surge igualmente en uno u otro caso.
- Que la circunstancia de que el cheque se haya girado en garanta no extingue ni atena
la responsabilidad del girador, el cheque es un documento endosable destinado a circular
en reemplazo de la moneda, que puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin
de cobranza, sin que su gir est autorizado para servir de garanta, finalidad que no es
compatible con aquel rol.
- Que, infringe los Artculos 10, 11, 12 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques y el Artculo 467 del Cdigo Penal, la sentencia que considera que no es
constitutiva de delito de giro de un cheque en alguna circunstancia prevista en el citado
Artculo 22, cuando ese cheque se ha dado en garanta de una obligacin.
- Por ltimo, que segn el Artculo 11 de la ley, slo puede girarse en pago de
obligaciones o en comisin de cobranza. El cheque aparece definido en el Artculo 10
como una orden de pago; el inciso final del Artculo 13 manda tener por no escritas
cualquiera otras clusulas que se agreguen al cheque. En consecuencia, la ley repudia la
existencia de un cheque girado en garanta y, a fortiori, deben tenerse por no pactadas
las estipulaciones, separadas del cheque mismo, que desvirtan su naturaleza. Por
consiguiente, viola la ley el fallo que tiene por establecido el carcter de garanta de los
cheques materia de un proceso, el que la ley no admite.
3.- Ilcitos que Pueden Cometerse con Ocasin del Giro de un Cheque en Garanta.
Frente a los eventuales ilcitos a que puede dar lugar esta informal prctica, se debe
distinguir primero la forma como se extendi el documento en cuestin, as a modo de
ejemplo, sealar:
3.1.- Cheque llenado ntegramente por su girador: El giro en estas condiciones no debera
producir ni dar lugar a ilcito alguno, salvo, claro est, el hecho que posteriormente su
tenedor, legtimo o no, llegase a alterar materialmente el documento, en tal caso
estaramos al menos, frente a un supuesto delito de falsificacin de instrumento privado
mercantil, pero no es del caso profundizar en sta situacin puesto que tal prctica
puede darse respecto de cualquier cheque en circulacin, sea o no dado en garanta.
Este cheque, virtualmente, no representa mayor potencialidad de dar lugar a un ilcito, no
obstante ello, en la eventualidad que el tenedor del documento no respetare lo convenido
con el girador o quien se lo entreg a nombre del primero, podramos encontrarnos frente
al ilcito ms comn respecto de este instrumento de pago, el giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos, delito especfico consagrado en el Artculo 22 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esto, suponiendo que el girador
estuviere noticiado de la presentacin a cobro, en el caso que nunca se supuso esta
ocurrencia o, en el caso de haberse presupuestado fuere extempornea y sus fondos en
el Banco librado no fueren suficientes para cubrir su importe y no tuviere crdito al
efecto.
276

APUNTES DE CLASES
En el caso en comento, el girador no tendr posibilidad alguna de ignorar el pago por la

va judicial, tampoco podr eximirse de la penalidad puesto que la ley no contempla
excusa alguna para ello, solo el pago lo liberar. Esto es una excepcin en materia penal,
puesto que por regla general los ilcitos penales no se extinguen por actuaciones o
convenios privados, as por ejemplo, el estafador no queda inmune a la accin de la
justicia luego de comprobado el delito y que pague o indemnice la defraudacin.
No obstante, que la ley no contempla el cheque como un instrumento distinto a lo que
esta llamado a ser un medio de pago, como vimos en lneas anteriores, existen
posiciones encontradas tanto en doctrina como en jurisprudencia respecto al hecho de
que el cheque en garanta pueda generar responsabilidad penal para su librador.
3.2.- Cheque parcialmente llenado por su girador: En este caso se pueden dar diversos
ilcitos, tanto como actuaciones irregulares e ilegales hubiere; tenemos por ejemplo el
caso de un cheque que por convencin o simple descuido del girador quede a merced o
voluntad de su legtimo tenedor o de un tercero vinculado a la operacin que dio lugar al
giro o, por ltimo, de otro cualquiera y que de cualquier modo haya accedido a el con la
aquiescencia o no de los anteriores.
En el supuesto caso que lo tenga su legtimo tenedor, este podra arbitrariamente y en
desconocimiento de su girador, proceder a llenar los espacios en blanco en la forma que
ms le convenga, presentarlo a cobro oportunamente o bien hacerlo circular de mano en
mano hasta que el ltimo tenedor lo presente a cobro dentro de plazo.
En el caso supuesto estaramos en presencia, al menos de dos ilcitos penales Abuso de
firma en blanco y Giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, en el evento
de no haberse verificado el pago y notificado legalmente el protesto.
En el caso del Abuso de firma en blanco, el librador deber allegar pruebas suficientes e
inequvocas para determinar la ocurrencia de tal ilcito y por esta va llegar a obtener se
condene penal y civilmente a quienes resulten responsables de tal ilcito.
En el caso del Giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, el girador podra
llega, no sin dificultades, a determinar que el instrumento en cuestin no era idneo para
constituir el delito en cuestin, puesto que no reuna las condiciones o requisitos
establecidos en la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esto es, conforme
lo sealado por el Artculo 10 de la citada ley que precepta que el cheque es una orden
escrita y girada contra un banco para que ste pague a su presentacin, el todo o parte
de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente, de lo que se infiere que
tal orden debe emanar del librador de puo y letra (existen excepciones en que el propio
banco autoriza se llenen los cheques por medios mecanografiados), todo lo cual se
rubrica a travs de la firma estampada al pie derecho del formulario proporcionado por el
Banco y solo de esta forma puede considerarse cheque, de lo contrario no es cheque y en
tal virtud no puede configurar el principal delito relativo al cheque.
277

APUNTES DE CLASES
3.3.- Cheque llenado ntegramente con la inscripcin en garanta al reverso: En este

caso nos encontramos frente a la situacin, muy frecuente, en que el girador se ha
precavido de un uso indebido o extracontractual, y estampa al reverso del documento la
expresin en garanta, de tal manera pretender dejar testimonio que no obedece su giro
a un pago propiamente tal, sino que solo lo garantiza o bien, viene a constituir garanta
de la celebracin de un acto o de una obligacin y solo en defecto de ello se habilitara su
cobro, normalmente previo aviso y reemplazando el documento primitivo.
En la prctica, son contadas las veces en que esta inscripcin tiene sentido, puesto que
formalmente no tiene ninguna validez, el Artculo 10 inciso 2 de la ley de Cheques seala
que el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier mencin contraria se tendr por
no escrita, de aqu se colige que el cheque no supone ni acepta inscripcin alguna
relativa a condicionar su pago ni su validez. El Banco librado no tiene atribuciones para
tomar en cuenta inscripciones extraas en el documento que se le presenta a cobro, de
tal manera que el girador que cree, de esta manera, asegurar se respete un compromiso
anterior, no slo peca de ingenuo e ignorante, sino que esta arriesgando a responder
penalmente (ya esta obligado en lo civil) en el evento de negarse al pago y alegar en su
favor el hecho que tal documento es en garanta.
3.4.- Cheque parcialmente llenado con instrucciones posteriores: Sin duda, hoy por hoy,
es lo ms usado y encuentra su asidero precisamente en el hecho que el eventual
acreedor se precave de situaciones futuras vinculadas con el llenado del documento y
por tal motivo, obliga o condiciona a quien constituye garanta por obligaciones propias o
ajenas a dejar testimonio escrito a travs de un mandato facultndolo para proceder a
completar los blancos faltantes, ya sean estos los relativos a la cantidad debida o a la
fecha de presentacin a cobro.
En este supuesto, virtualmente, no se constituira ningn ilcito, por cuanto el mandato
otorgado para efectos del llenado del cheque por parte del acreedor (mandatario) lo
libera de caer en el eventual ilcito de abuso de firma en blanco, porque el girador lo ha
facultado expresamente para tal cometido, no obstante, lo anterior, podra configurar un
ilcito civil respecto a la actuacin del mandatario fuera de la esfera del mandato.
V.- EL CHEQUE EN GARANTIA Y LAS TENDENCIAS ACTUALES.
1.- En la Prctica Bancaria.
En la actualidad, si bien es cierto que se siguen girando cheques en garanta, tambin lo
es el hecho de que presentan el serio inconveniente, para quien los recibe, de que en la
prctica bancaria se ha optado por no pagar los cheques en que aparece escrito en
garanta, ya que ha primado la tesis de que al girar un cheque en garanta se estara
desnaturalizando este instrumento, porque este documento slo puede ser girado en
pago de obligaciones o en comisin de cobranza.
Por su parte, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en su
278

APUNTES DE CLASES
Recopilacin de Normas, ha sealado expresamente que el cheque es un instrumento de

pago, y como tal, es inadmisible que se le d un uso diferente, concedindole la calidad
de documento que sirva de caucin o garanta de obligaciones de cualquier naturaleza.
En consecuencia, los Bancos no pueden recibir, ni mucho menos exigir, bajo ningn
pretexto, que se les entreguen cheques para caucionar obligaciones para con una
empresa o para con terceros. De manera que ahora quienes reciben cheques en garanta
no estn aceptando que quien los gira incluya en ellos la expresin en garanta.
2.- En los Tribunales de Justicia.
En el presente, fallos reiterados de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema,
como igualmente de primera instancia, y desde hace ms o menos una dcada a la fecha,
le restan eficacia al cheque en garanta por no cumplir con las finalidades que indica la
Ley de Cheques, y que el girador no puede ser sometido a proceso ni procesado cuando
se trata de este tipo de documentos.
Es por eso, que en la actualidad, en nuestra legislacin, y conforme a la jurisprudencia
ms reciente al respecto, tanto desde el punto de vista del Derecho Comercial como
Penal, el cheque en garanta carece de eficacia y validez, ya que slo puede ser girado en
pago de obligaciones o en comisin de cobranza, y no en garanta o para caucionar
obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro del cheque.
Por lo tanto, la tesis dominante en nuestros Tribunales de Justicia, es que en los cheques
en garanta no tiene ninguna responsabilidad penal su girador, y no concurren los
elementos del delito especfico de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos,
y que al procesado debe absolvrsele.
En cuanto al documento mismo, los cheques no pueden ser otorgados en garanta de
pactos, u obligaciones, o negocios futuros, ya que se desvirta o se desnaturaliza, pues
su fin es de medio de pago. El cheque en garanta, jurdicamente hablando, no es un
cheque, segn los Artculos 10 y 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.
3.- El Cheque en garanta en el Nuevo Proceso Penal.
Presentada una querella por giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos ante
el Juez de Garanta, y hecho por aqul el examen sobre su admisibilidad, ser remitida al
Fiscal, quien podr (previo y/o con posterioridad a la formalizacin de la investigacin)
efectuar un examen acerca de elementos que, por lo general, hasta ahora, slo eran
objeto de discusin con posterioridad al trauma inicial que significa el cumplimiento de
la orden de detencin que los jueces decretaban en virtud de lo dispuesto en el Artculo
42 de la Ley de Cheques. Este examen deber recaer, fundamentalmente, en lo relativo a
la naturaleza del cheque, a fin de determinar si ste es efectivamente un cheque
susceptible de dar origen al delito del Artculo 22 de la referida Ley.
279

APUNTES DE CLASES
Aunque respecto de esta cuestin de fondo, las interpretaciones no se ven alteradas por
la reforma procesal, es importante mencionar las instrucciones impartidas por el seor
Fiscal Nacional, a principios del ao 2001, en que refirindose al cheque en garanta, y
siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria y que se cie a la legislacin, seal que ...el
cheque slo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, y no
en garanta o para caucionar obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro
del cheque, de lo que se sigue que no se configura el delito de giro doloso cuando son
protestados por falta de fondos.170
De este modo, sern los propios querellantes los encargados de reclamar por las
solicitudes de sobreseimiento de los Fiscales que sigan esta instruccin, y en su caso,
llevar adelante el Juicio Oral, si los respectivos Juzgados de Garanta admiten la solicitud
de formalizacin de la acusacin.
Al respecto, el Juzgado de Garanta de Cauquenes en un fallo de fecha 10 de enero de
2002, en la causa Rol nico 0210002043-5, sobre delito de giro de cheque al descubierto
o sin previsin de fondos, resolvi: El cheque fue dado en garanta de obligaciones no
vencidas y no en pago de obligaciones, por lo que de conformidad al artculo 11 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que establece que no es posible admitir
en el giro de un cheque otros objetivos que no sean los que seala la referida norma, por
lo cual, se dictar sentencia absolutoria respecto del querellado.171
VI.- JURISPRUDENCIA.
En este prrafo har referencia a la jurisprudencia que se ha producido respecto al
cheque dado en garanta, por cuanto siempre es conveniente la exposicin y anlisis de
fallos, a objeto de apreciar cual es la posicin o tesis que estn sustentando nuestros
Tribunales de Justicia.
FALLO N 1:
CHEQUE EN GARANTIA Y NO EN PAGO DE OBLIGACIN. Recurso de amparo acogido.
Doctrina
Se acogi el recurso de amparo interpuesto por el girador de cheque procesado en causa
de usura, por el delito de giro doloso de cheque, por aparecer en el proceso, indicios que
170 Fiscala Nacional, 2001, Instructivo N 39, N 3 i), sobre la investigacin de los delitos relacionados con instrumentos
mercantiles. Editorial Jurdica de Chile.
171 Juzgado de Garanta de Cauquenes, Sentencia dictada contra Juan Pablo Ribera Varas de fecha
10 de enero 2003, causa Rol nico 0210002043-5. Boletn de Jurisprudencia del Ministerio Pblico.
http://www.ministeriopublico.cl/explorer/boletin9/bol 9 jg 5.htm. Consultado el 20 de mayo del 2005.
280

APUNTES DE CLASES
hacen presumir, por ahora, que el cheque fue dado en garanta y no en pago de una
obligacin.
La Corte de Apelaciones de santiago dice en su fallo que la defensa del inculpado recurri
de amparo a favor de ste, a fin de que se deje sin efecto la orden de aprehensin
dictada en su contra en la causa que indica, por habrsele encausado como autor del
delito de giro doloso de cheque en perjuicio de la persona que nombra, sin que concurran
los requisitos para ser procesado.
Del examen del proceso por usura trado a la vista, dice la sentencia, aparecen indicios
que hacen presumir, por ahora, que el cheque materia de la causa, habra sido dado en
garanta y no en pago de una obligacin. As se desprende de la declaracin indagatoria
prestada por el beneficiario del documento.
En las condiciones sealadas y en le estado actual de la investigacin, el cheque no
podra generar accin penal en contra de su girador, por lo que procede dejar sin efecto
el auto de procesamiento del recurrente, por no concurrir las exigencias del artculo 274
del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por estos fundamentos, termina expresando el fallo, y conforme a las disposiciones
legales que seala, se dej sin efecto el auto de procesamiento de que se trata y, en
consecuencia se acogi el recurso de amparo deducido.
Apelada dicha resolucin, la Corte Suprema la confirm.
I.- INFORME DEL JUEZ RECURRIDO.
Santiago, 7 de julio de 2000.
En atencin a vuestra peticin de informe, correspondiente al Recurso de Amparo N
45.708-2000 de esa Iltma. Corte de Apelaciones, cumplo con informar a S.S. Iltma.:
1.- Que consta que don Sergio Pinto Miranda dedujo recurso de amparo a favor de su
hermano Patricio Pinto Miranda con fecha 5 del mes en curso, aduciendo que este ltimo
mantiene una ilegal orden de detencin expedida por este tribunal en la causa Rol N
50.135 por el delito de giro doloso de cheque.
Indica que el cheque fundante de la causa antes sealada, tuvo su origen en la deuda que
mantiene Sergio Pinto Miranda con el querellante Hernn Daz Ayala, por la cual, con
fecha 21 de septiembre de 1998hizo entrega a este ltimo de un formulario de cheque
del Banco de Crdito e Inversiones, serie F98 N 7710506 de la cuenta corriente N
10350802 del procesado Patricio Pinto. Documento que entreg en blanco con la sola
firma de este ltimo, que es el titular de la cuenta corriente.
Manifiesta que dicho documento lo entreg en garanta, y que por lo tanto, adems de
281

APUNTES DE CLASES
haber sido llenado por el querellante, no cumple con los requisitos exigidos por la ley para
configurar el delito de giro doloso de cheque.
As, el recurrente en dicho contexto argumenta la improcedencia de que el amparado
registre orden de aprehensin.
2.- respecto de lo sealado por el recurrente puedo manifestar que en la causa Rol N
50.135, se verifica lo siguiente:
a).- Que con fecha 2 de diciembre de 1999, se dedujo querella criminal por el delito de
giro doloso de cheque en contra de Patricio Antonio Pinto Miranda, acompandose
copias autorizadas de la gestin preparatoria efectuada en sede civil, la que aparece
debidamente notificada, y certificado el hecho de no haberse consignado fondos ni
haberse opuesto tacha de falsedad dentro del trmino legal.
b).- El cheque fundante de la accin deducida fue protestado por orden de no pago,
ordenando el tribunal oficiar al banco librado a fin de que indique la causa precisa del
protesto, citndose al querellado y despachndose orden de investigar.
c).- Con fecha 11 de enero del presente, se acompao en autos oficio del banco, el que
informa que la causal de protesto corresponde a Falta no cumplimiento comercial, y con
dicho mrito, se someti a proceso por el delito de giro doloso de cheques a Patricio Pinto
Miranda, despachndose orden de detencin en su contra, el que no fue habido, ni ha
comparecido ante el tribunal, habindose declarado rebelde a fojas 61.
3.- De este modo, y en conformidad con la legislacin nacional vigente, aparece que la
orden de aprehensin emanada de la causa materia del recurso que en este acto se
informa, no adolece de ilegalidad alguna.
Para mayor ilustracin de S.S. Iltma., se remite la causa sobre la que versa el presente
recurso.
Es todo cuanto podemos informar.
Dios guarde a S.S. Iltma.
Ximena Sols de Ovando, Juez Subrogante.
Al seor Presidente Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
II.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.
Santiago, 13 de julio de 2000.
A fojas 21: tngase presente.
282

APUNTES DE CLASES

1.- Que en lo principal de fojas 13 recurre de amparo don Sergio Pinto Miranda, a favor de
Patricio Pinto Miranda, a fin de que se deje sin efecto la orden de aprehensin dictada en
contra de ste, en la causa Rol N 50.135-9 del 20 Juzgado del Crimen de esta ciudad, a
consecuencia de habrsele encausado como autor del delito de giro doloso de cheque en
perjuicio de Hernn Daz Ayala, sin que concurra en la especie, los requisitos para ser
procesado por tal delito.
2.- Que del examen del proceso por usura Rol N 26.156-1, seguido ante el 27 Juzgado
del Crimen de santiago, trado a la vista, aparecen indicios que hacen presumir, por
ahora, que el cheque materia de la causa indicada en el fundamento precedente, habra
sido en garanta y no en pago de una obligacin. As se desprende de la declaracin
indagatoria prestada a fojas 31 del sealado proceso por el beneficiario del documento.
3.- Que en las condiciones sealadas y en el estado actual de la investigacin, el
mencionado documento no podra generar accin penal en contra de su girador y, en tal
circunstancia, procede dejar sin efecto el auto de procesamiento que corre a fojas 19 del
expediente principal, por no concurrir por ahora las exigencias del artculo 274 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
Por estos fundamentos y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 306
del Cdigo de Procedimiento Penal y 10 y 11 de la Ley de Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, se deja sin efecto el auto de procesamiento de siete de marzo ltimo, escrito a
fojas 19 del expediente Rol N 50.135-9 del 20 Juzgado del Crimen de Santiago y que
encausa al nombrado Pinto Miranda como autor del delito de giro dolosote cheque en
perjuicio de Hernn Daz y se declara, en cambio, que no tiene la calidad de procesado,
por ahora, en la mencionada causa, en la que deber dilucidarse la naturaleza del cheque
de que se trata. En consecuencia, se acoge el recurso de amparo deducido a fojas 13, a
favor de Patricio Pinto Miranda, y se deja sin efecto la orden de aprehensin que deriva
de dicho auto de procesamiento.
No se emite la orden a que se refiere el artculo 311 del Cdigo de procedimiento Penal,
por no haber mrito suficiente para ello.
Agrguese copia autorizada de esta resolucin a los citados autos Rol N 26.156-1 y
50.135-9, y hecho, devulvanse a los respectivos Juzgados de origen.
Regstrese y archvense en su oportunidad
Rol N 45.708-2000.
Dictada por el Ministro seor Juan Araya Elizalde y los abogados Integrantes seor
Domingo Hernndez Emparanza y seor Sergio Herrera Valdivia.
283

APUNTES DE CLASES
III.- FALLO EXCMA. CORTE SUPREMA.

Santiago, 24 de julio de 2000
Vistos:
Se confirma la resolucin apelada de trece de julio del ao en curso, escrita a fojas 22 y
siguientes.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
Rol N 2.287-2000.
Sentencia (2 sala). Pronunciada por los Ministros seores Guillermo Navas, Enrique Cury,
Jos Luis Prez y los abogados Integrantes seores Fernando castro y Antonio Bascuan.
Rol N 2.287-2000.- Pinto Miranda, Patricio. Apelacin de Amparo criminal. Santiago.
172
FALLO N 2:
CHEQUE DESNATURALIZADO JURIDICAMENTE AL
amparo, acogido, revocando.
GIRARSE EN GARANTIA. Recurso de
Doctrina
Si el cheque fue entregado en garanta del pago de una obligacin, importa conferirle el
carcter de instrumento de crdito, desnaturalizndolo jurdicamente.
An en el caso de aceptarse que hubiere sido girado en pago de una obligacin,
considerando las fechas de giro y de presentacin a cobro, el documento se encuentra
caducado.
I.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.
Santiago, siete de junio de 1999.
Que el abogado don Aldo Duque Santos interpone, a fojas 5, recurso de amparo a favor
de don Pierre Francois Marcel Slimning, quien se encuentra procesado por el delito de giro
doloso de cheques en los autos Rol N 12.131-8, del Trigsimo Segundo Juzgado del
Crimen de esta ciudad, por estimar que dicho procesamiento no se ajusta a derecho,
172 Revista Fallos del Mes, ao 2000-2001, N 500, pg. 1758 y sgtes. Informe de Juez recurrido de
fecha 7 de julio de 2000; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de julio de
2000; Sentencia de Corte Suprema de fecha 24 de julio de 2000.
284

APUNTES DE CLASES
desde que el instrumento que lo fundamenta fue dado en garanta, segn consta de las
instrucciones dejadas al Notario don Arturo Carvajal escobar, de las que se acompaa
copia autorizada que rola a fojas 1;
Que del mrito de dichas instrucciones, ms lo aclarado por el seor abogado recurrente
en estrados, fluye que el cheque de que se trata fue dejado al seor Notario para que
ste lo entregara a don Abraham Cohen Benavada siempre que el pagar del que ste era
beneficiario fuere protestado, quedando facultado el ministro de fe para fechar el cheque
el da en que le fuera requerida su entrega y liberado de toda responsabilidad por este
actuar; por el contrario, deba entregarlo a su girador en el evento de exhibrsele el
pagar debidamente cancelado por el beneficiario;
Que si bien es cierto en las mencionadas instrucciones se dice que el pagar es
garantizado con el cheque referido, no lo es menos que del propio texto de ellas, que
estn firmadas por el ahora amparado, aparece que la intencin de las partes fue que ese
cheque adquiriese pleno valor en la circunstancia dicha, pudiendo entregarlo el seor
Notario debidamente fechado y para su cobro, sin que obste a ello el que el acreedor
cuente con dos ttulos, que eventualmente pueda cobrar por separado, puesto que ello
depende de su actuar futuro y lo hace responsable de las irregularidades o cobros
excesivos en que pudiere incurrir;
Y visto, adems, lo dispuesto por el artculo 21 de la Carta Fundamental y 306 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de amparo
interpuesto en lo principal de fojas 5 a favor de Pierre Francois Marcel Slimning.
Redaccin del Ministro seor Cisternas.
Devulvase el expediente trado a la vista previa agregacin de copia autorizada de la
presente resolucin.
Pronunciada por los Ministros senora Gloria Olivares Godoy, seor Lamberto Cisternas
Rocha y el abogado Integrante seor Domingo Hernndez Emparanza.
Rol N 31.464-99.
II.- FALLO EXCMA. CORTE SUPREMA.
Santiago, 14 de junio de 1999.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus prrafos 3 Y 4, que se
eliminan.
285

APUNTES DE CLASES
Y se tiene, en su lugar, presente:

1.- Que, con los antecedentes hasta ahora reunidos y, particularmente, del mrito de los
documentos de fojas 1 y 2 de este expediente de amparo, fluye que el cheque acerca del
cual versa el proceso criminal Rol N 12.131 del 32 Juzgado del Crimen de esta ciudad,
tenido a la vista, fue entregado en garanta del pago de una obligacin, lo que importa
conferirle al mismo el carcter de instrumento de crdito, desnaturalizndolo
jurdicamente.
2.- Que aun en el caso de aceptarse que ese cheque hubiere sido efectivamente girado
en el pago de una obligacin, aparece que ste fue aparentemente girado con fecha 18
de marzo de 1998, como se desprende de la instruccin de fojas 1 y de la fecha del
pagar de fojas 2, y presentado a cobro con fecha 22 de octubre del mismo ao por lo
que debe concluirse que se encuentra jurdicamente caducado.
3.- Que, en estas condiciones, el auto de procesamiento y la orden de aprehensin
consiguiente aparecen dictados sin mrito suficiente, razn por la cual procede acoger el
presente amparo y dejar sin efecto dicho auto de procesamiento.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 306 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Penal y Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se revoca la
resolucin apelada de siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas
13, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de amparo, deducido a fojas 5 en
favor de Pierre Francois Marcel Slimning, dejndose sin efecto el auto de procesamiento
de veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, escrito a fojas 20 de los
autos Rol N 12.131-8 del 32 Juzgado del Crimen de Santiago.
No se da la orden a que se refiere el artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Penal por
no existir mrito suficiente para ello.
Regstrese y devulvase, conjuntamente con el expediente y cheque tenido a la vista.
N 1.807-99.
Sentencia (2 sala). Pronunciada por los Ministros seores Guillermo Navas, Alberto
Chaigneau, Enrique Cury, y Jos Prez Z. y el abogado Integrante seor Vivian Bullemore.
Rol N 1.807-99.- Marcel Slimning, Pierre. Apelacin de Amparo Santiago.173
XI.CLASES DE CHEQUE ATENDIENDO A LA FORMA EN QUE ES GIRADO O EMITIDO.
El cheque puede ser girado de cuatro formas
173 Revista Fallos del Mes, ao 1999, N 487, pg. 1016 y sgtes. Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 7 de junio 1999, causa Rol N 31.464-1999, recurso de amparo rechazado; Sentencia de Corte Suprema de fecha
14 de junio de 1999, causa Rol N 1807-1999, acogiendo apelacin recurso de amparo rechazado.
286

APUNTES DE CLASES
al portador
a la orden
nominativo
cruzado o especial.
a. Cheque al portador: Es el emitido sin designar el nombre del tenedor, es decir, no se
extiende a nombre de una persona determinada, o bien, girndose a nombre de una
persona, sin tachar la clusula al portador.
De acuerdo al artculo 35 de la Ley de Cheques, esta clase de cheque se transfiere
como un simple billete, es decir, por la simple tradicin manual del ttulo al portador,
implicando ello la sola responsabilidad del cedente frente al cesionario, que el documento
sea autntico.
Por lo tanto, el banco pagar vlidamente este cheque al que lo exhiba y posea
materialmente, sin indagar si quien lo presenta es o no su tenedor legtimo. Ahora bien, el
banco podr comprobar y asegurarse de la identidad de la persona que lo presente a
cobro, quien adems debe cancelarlo haciendo constar su firma en l.
Cabe sealar que si se endosa un cheque al portador, la ley entiende que el endoso
significa el afianzamiento de su pago, quedando el endosante como co-responsable y
garante del pago del documento. Al no distinguir la norma, se entiende que la garanta
establecida para estos casos es la solidaridad, en razn de la aplicacin de las normas del
endoso en dominio. (Ver artculo 25, Ley N 18.092).
b. Cheque a la orden: Es aquel que est girado a la orden de una persona determinada.
Se caracteriza porque lleva abierta la clusula a la orden de
designando el
nombre de un beneficiario individual o nominativamente determinado.
A esta forma de emisin, se aade la entrega y posesin material del documento
para que el ttulo circule por va de transmisin, quedando legitimado para su cobranza el
portador que lo presenta y exhibe como endosatario.
Su transferencia se verifica por el beneficiario designado por intermedio del endoso
regular o en blanco, convencin que se celebra entre endosante y endosatario y lleva
necesariamente borrada la clusula al portador.
En cuanto al endoso de los documentos de esta categora, se aplican las reglas
generales en materia de ttulos de crditos, y se presenta como un negocio jurdico
cambiario tpico, accesorio, solemne, abstracto e incondicional, cuya finalidad primordial
ser la de extinguir obligaciones sucesivas, emplendolo como un medio sustitutivo de
pago en moneda.
Por regla general, el endoso es traslaticio de dominio y transfiere la totalidad de los
derechos que tiene el endosante al endosatario.
c. Cheque nominativo:
Es el girado a favor de una o ms personas determinadas y que lleva borradas
conjuntamente las expresiones al portador y a la orden.
Conforme al artculo 13 de la ley, la emisin de un cheque con carcter nominativo
no es susceptible de ser modificada posteriormente, ya que se tratara de una
287

APUNTES DE CLASES
circunstancia o clusula que se debe tener por no-escrita, esto es, no surte efecto alguno.
Lo anterior no obsta para que el tenedor por razones de seguridad, lo cruce.
El cheque emitido de esta forma slo puede ser cobrado por el beneficiario
nominativamente designado o su representante o apoderado con poder vigente que lo
faculta para cobrar, percibir y cancelar cheques, o bien el sucesor legtimo del
beneficiario, cuya titularidad debe quedar fehacientemente demostrada.
Este tipo de cheque slo puede circular en el sistema bancario como un endoso
valor en cobro, firmado por el mismo beneficiario en comisin de cobranza a un banco,
segn el artculo 14 de la Ley de Cheques, en relacin con el artculo 29 de la Ley N
18.092.
Sin embargo, este endoso es especial, ya que un cheque nominativo slo puede ser
endosado a un banco en comisin de cobranza, quien ser el nico que lo pueda
presentar a cobro.
Puede tambin transferirse de acuerdo a las normas comunes de transmisin
establecidas en los artculos 162 y siguientes del Cdigo de Comercio y artculos 1.901 y
siguientes del Cdigo Civil.
Es importante sealar, que hay autores que entienden que el cheque nominativo
puede ser endosado en comisin de cobranza a un abogado, constituyendo tal endoso, un
mandato judicial, entendiendo que el cobro a que se refiere la Ley de Cheques, en que se
impide el endoso del cheque nominativo salvo que lo sea a un Banco, es para el cobro
extrajudicial y no judicial, el cual se encuentra regulado en las normas de la Ley de Letras
y Pagars.
d. Cheque cruzado o especial: Es aqul que slo puede ser cobrado al banco librado a
travs de otro banco.
El cruzamiento se traduce en la colocacin por parte del girador o tenedor de dos lneas
paralelas trazadas en forma transversal. Una vez que se cruza, no es posible eliminar
dicha condicin. (Artculo 31 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
El cruzamiento se transforma en una limitacin al cobro, ya que el portador que lo
presenta para tales efectos necesariamente debe ser un banco, por lo tanto, el
cruzamiento nada tiene que ver con su cesibilidad y puede ser extendido al portador, a la
orden o nominativo.
Conforme al artculo 31 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos
tipos de cruzamiento: el cheque puede ser cruzado general o cruzado especial. La
diferencia radica que en el segundo se consigna entre ambas barras paralelas el nombre
de un banco determinado, identificado por su denominacin o razn social y el banco
librado puede pagar slo al banco designado entre las barras.
XII. EL PAGO DEL CHEQUE.
El pago del cheque consiste en el reemplazo de ste por dinero, es decir, por la cantidad
exacta que l representa y que est indicada en el formulario del ttulo. Es el cambio del
288

APUNTES DE CLASES
ttulo por moneda efectiva de circulacin, entregada a quien legtimamente presenta el

documento o bien depositada en la cuenta bancaria de la que, por s mismo o por medio
de otro hace la presentacin.
El pago es el trmino normal del cheque, pues, es su objeto; el cheque sustituye a la
moneda depositada, pero su destino es ceder el paso, dar el puesto a la moneda efectiva
de circulacin.
Para que el pago del cheque sea efectivo, se requiere:
- Que el cheque sea vlido, es decir, que consten los requisitos que fija la ley, ya que ste
es un documento solemne.
- Que intervengan las personas que deben intervenir, es decir, el librador, girador y banco
librado.
Formalidades que se requieren para el pago del cheque:
a. La presentacin del cheque al banco librado, es decir, se requiere que el cheque sea
exhibido al banco librado: y,
b. La cancelacin del cheque, que es el acto o por el cual el que cobra anula el cheque
como instrumento de circulacin, firmndolo cruzado en el anverso.
XIII.
NATURALEZA ECONMICA DEL CHEQUE.
Para una mirada superficial, el cheque es un simple papel, no es una categora

kantiana que se presente a elevadas elucubraciones ni es producto de la naturaleza que
sirva de base para ensayos de laboratorios y demostraciones tericas, atmicas, ni
metafsica ni fsica ni biolgica. El cheque juega un papel prctico en la vida humana y es
objeto de especulacin intelectual. Y dicho campo especulativo es doble: econmico y
jurdico. Econmico porque su fin es servir a las necesidades de la vida, representando un
bien destinado a satisfacerlas. Jurdico que es la regulacin de todo que tiene
trascendencia social, y como tal se ha encauzado dentro del perfil de las normas legales,
y del derecho ha recibido eficacia y proteccin.
El cheque que es una riqueza, esto es, un bien destinado a las necesidades de la
satisfaccin o gusto del ser humano; no las satisface por s mismo. Si no como medio para
obtener las cosas necesarias o tiles en la vida. Y an esto con carcter meramente
representativo y dependiente, puesto que representa a la moneda, por la que debe ser
cambiado; moneda, que a su vez es un valor econmico parcial o total representativo.
El tenedor de un cheque en cuanto sabe que con l tiene en sus manos un
instrumento, un valor, un ttulo econmico, autnomo, que si lo ha recibido de un girador,
de un endosatario, de un legtimo tenedor, este documento se basta a s mismo, no tiene
necesidad de explicar ni su origen como tampoco el motivo del por qu es el tenedor de
tal documento. Sustituye al dinero.
289

APUNTES DE CLASES
La naturaleza econmica del cheque reside en su capacidad para ser intercambiado

por cosas que son valores econmicos, objetos capaces de satisfacer las necesidades o
los gustos del hombre.
La importancia y trascendencia de las funciones econmicas del cheque, derivan de
su consideracin de medio o instrumento de pago. El empleo del cheque en los pagos
implica importantes ventajas en los aspectos particular y general. Fundamentalmente es
un instrumento o medio de pago que substituye econmicamente al pago en dinero
(papel moneda). El destino del cheque consiste en ser usado como instrumento de
circulacin de dinero, como medio de pago, en lugar de la moneda legal.
El pago mediante cheque no produce los mismos efectos jurdicos que el pago
realizado en moneda del curso legal. En efecto, el que paga una deuda con un cheque en
vez de hacerlo con moneda circulante no se libera frente a su acreedor. El pago con
cheque no es pro soluto sino pro solvendo.
Esto es, la entrega del cheque no libera jurdicamente al deudor ni,
consecuentemente extingue su dbito. Sino que esto slo sucede cuando el ttulo
(cheque) es cubierto por el librado (banco).
El empleo del cheque como medio de pago, produce la concentracin de grandes
sumas de dinero en los bancos, los cuales a travs del ejercicio de las funciones
intermediarias propias de su objeto o actividad econmica, mediante el ejercicio del
crdito, convierten en productos, considerables recursos econmicos, que de otra forma
permaneceran aislados e improductivos. Los fondos depositados en las instituciones de
crdito, con la potencialidad econmica que les presta su concentracin, se canalizan
hacia el comercio y la industria, favoreciendo la creacin de nuevas fuentes de riqueza en
beneficio de la economa general y de la prosperidad del pas.
Para lograr una mayor difusin del empleo del cheque en los pagos, por las
importantes ventajas que del mismo se derivan en los mbitos particular y general, las
leyes de casi todos los pases han dotado al cheque de un rgimen legal privilegiado,
eximindolo del pago de impuestos o gravndolo con cuota menor a la que afecta a otros
ttulos u otorgndole beneficios fiscales de otra ndole, y concediendo una enrgica
proteccin al derecho del tenedor, y consecuentemente a la circulacin de este
documento a travs inclusive de sanciones de carcter penal, como veremos en los
prrafos siguientes.
XIV. CARCTER COMERCIAL O CIVIL DEL CHEQUE.
Es indiscutible que el cheque es un instrumento de carcter econmico. Pero la
pregunta que cabe hacerse, es necesariamente un ttulo de carcter comercial o
mercantil.
El Cdigo de Comercio de Chile que sigue el sistema de la enumeracin de los
actos de comercio y admitiendo el carcter mixto de ciertos actos; en su artculo 3 dice:
Son actos de Comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos
N 11: El giro de letras de cambio o libranza, entre toda clase de personas y las remesas
de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
En el mismo artculo 3 N 11 se incluye entre las operaciones mercantiles: las
operaciones bancarias: depsitos, cuentas corrientes, prstamos de dinero, descuentos,
290

APUNTES DE CLASES
cobranzas, etc.
Para la interpretacin de las normas sealadas precedentemente debe tenerse en
todo caso en consideracin que:
La disposicin del Cdigo est redactada mirando desde el punto de vista del
banco librado, para quien siempre sus operaciones sern comerciales, no as respecto de
las personas naturales o jurdicas que contratan con l (contrato de apertura de cuenta
corriente), pues en este caso, habr que atender como siempre a la teora de lo accesorio
para establecer si estas operaciones son para ellos mercantiles o no. (Ver la opinin del
Profesor Julio Olavarra vila sobre esta materia y considerada al estudiar los actos de
comercio).
XV.- DELITOS ESPECFICOS DERIVADOS DEL GIRO DEL CHEQUE EN DESCUBIERTO.
Este delito fue creado por las reformas introducidas a la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques el ao 1943. Las ltimas modificaciones a las normas legales que lo
contemplan fueron introducidas por la Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial de
fecha 31 de Mayo de 2002, modificando los artculos 1, 22 y 42 del D.F.L. N 707, que fija
el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.
La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques N 7.423, estableci una nueva
figura delictiva, consistente en el hecho de no pagar un cheque protestado dentro de los
3 das siguientes a la notificacin judicial del protesto. (Ver artculo 22 de la mencionada
ley).
El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en
cuenta corriente en poder del banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de
expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o inexistente, o revocare el cheque por
causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare fondos
suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas
judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el
protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del
Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de cantidades
inferiores a las ah indicadas.
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados.
No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haber girado el
cheque sin fecha o a una fecha posterior a su expedicin.
Los fondos debern consignarse a la orden del tribunal que intervino en la diligencia
de notificacin del protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite.
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se
entienden cometidos en el domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el
Banco.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere,
constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes
aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de
defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la
291

APUNTES DE CLASES
condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.

Es importante tener presente que en la actualidad existen importantes
modificaciones en materia de accin penal y procedimiento penal aplicable al delito de
giro doloso de cheques, incorporadas ellas por las normas adecuatorias a la reforma
procesal penal que se encuentra en aplicacin paulatina en nuestro pas. (Ley N 19.806
publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002.)174
EL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES A LA LUZ DE LA NUEVA REFORMA PROCESAL
PENAL: UN ANALISIS ENTRE LA ANTIGUA Y NUEVA LEGISLACION.
I.- El DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUE.175
1.- Generalidades.
Ya en los captulos anteriores, he efectuado algunas referencias a esta figura delictiva,
pero es en este captulo donde trataremos ms a fondo el tema, particularmente
motivado por los problemas que previsiblemente se estn produciendo por la
desadaptacin de las normas procesales contenidas en el Decreto con fuerza de Ley N
707 (Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) respecto de las disposiciones
del Cdigo procesal Penal del ao 2000y su entrada en vigencia en forma gradual.
Esta infraccin penal se encuentra descrita en el Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, y se le aplican las penas del Artculo 467 del Cdigo
Penal.
Sabemos que quien gira un cheque se hace responsable de l, esta responsabilidad es la
de tener fondos o crdito disponible en el Banco contra quien se expide el documento. El
banco librado debe aceptarlo y pagarlo al portador, pero, de no haber fondos, ste
documento ser protestado por el banco.
174 Artculo 42 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.- Los delitos previstos y sancionados en el
artculo 22 que deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o crditos
disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles despus de expedido el cheque
o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada, conferirn accin penal privada al tenedor del cheque protestado por
dichas causales.
Los restantes delitos establecidos en esa disposicin y en el artculo 43, darn lugar
a accin penal pblica, pero los fiscales del Ministerio Pblico slo iniciarn la investigacin cuando se les
presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no
haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo artculo 22, sea que se haya opuesto o no tacha
de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres das siguientes a la notificacin judicial del mismo.
Artculo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Cualquiera persona que en la gestin de
notificacin de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es autntica,
ser sancionada con las penas que se contemplan en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite justa
causa de error o que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso.
175 Al respecto vase cita N 45 de esta monografa.
292

APUNTES DE CLASES
El protesto permitir hacer efectiva la responsabilidad civil y criminal del girador del
cheque, la que se cumple una vez que ha sido notificado judicialmente el protesto,
otorgndose un plazo de tres das para que el deudor pague el cheque y las costas, bajo
apercibimiento de que si no cumple se entiende consumado el delito de infraccin a la
Ley de Cheques, adems de seguir por va ejecutiva el cumplimiento forzado de la
obligacin.
En materia civil, nos encontramos con un ttulo ejecutivo que permite perseguir el
cumplimiento forzado de la obligacin, para que el acreedor obtenga la satisfaccin de su
crdito.
En materia penal, tenemos configurado el delito de giro doloso de cheque, (al que en
adelante nos referiremos en su correcta denominacin como giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos), y es en este aspecto donde se advierten mayores
dificultades.
2.- Bien Jurdico Protegido.
Son varias las posiciones y teoras respecto al bien jurdico tutelado o protegido por la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. A continuacin, veremos las posiciones
ms revisaremos las ms importantes, tratando de fijar nuestra propia posicin al
respecto.
2.1.- Bien Jurdico tutelado es la Seguridad del Trfico Mercantil.
Al ser el cheque un instrumento de pago, lo lgico sera que el bien tutelado sea la
seguridad en el trfico mercantil. Los tenedores de estos ttulos de comercio, lo aprecian
por el valor econmico que posee, adems de bastarse a s mismo, tiene la capacidad de
intercambiarse, circular y as satisfacer las necesidades econmicas. Por lo tanto, el
ordenamiento jurdico debe propender a dar seguridad y proteccin a los intercambios en
que participan estos instrumentos.
2.2.- Bien jurdico tutelado es El Patrimonio individual.
Con el pago del cheque, se extingue la obligacin, pues de lo contrario el principal
perjudicado sera el beneficiario del cheque. En efecto, al llevar implcita una obligacin al
momento de ser emitido, el librado satisface un derecho del beneficiario y cumple la
obligacin del girador con el pago; el cheque extingue no slo la obligacin de efectuar el
pago, sino tambin la obligacin que motivo la emisin del cheque. Por ello, se sostiene
por algunos autores, que el bien jurdico tutelado, es el patrimonio individual, pues la
notificacin del protesto del cheque, tiene por objeto que se pague el cheque y as evitar
que resulte lesionada la propiedad del tenedor de dicho documento. Al respecto el
profesor Manuel de Rivacoba seala: envuelve una clara supervivencia de la vieja
composicin, como el criterio con que se fija la sancin del delito, demuestran que,
293

APUNTES DE CLASES
conforme se ha adelantado, lo que se tiende a proteger y se protege, con su incriminacin

es la propiedad, ya que, cuando no hay lesin de sta o se restituye su integridad,
tampoco se produce o desaparece al instante aqul, y por otra parte, se la pone con los
mismos mdulos empleados para el castigo de indudables y genuinas infracciones
criminales de carcter patrimonial.176
2.3.- Bien jurdico tutelado es La fe pblica.
Al librarse un cheque sin fondos, se ve afectada la confianza en este tipo de instrumentos
de comercio, por ello se intenta sancionar aquella mala fe que perjudica a los dems, y
que pone en riesgo el pago, al no existir fondos en al cuenta corriente del girador. Por
consiguiente, si bien es difcil identificar el bien jurdico que se pretende tutelar, no es
menos cierto, que la emisin de un cheque sin fondos lesiona la fe pblica al ser afectada
la confianza que se tiene en aquel, se entorpece su normal circulacin y aceptacin.
2.4.- Bien jurdico tutelado es el Orden Econmico.
El delito del giro doloso de cheque afecta un inters mayor no slo individual sino pblico,
es el orden pblico econmico. Por eso el legislador se preocup de otorgarle un grado
de proteccin a los cheques y as fomentar su uso. En l va incluido un inters social, que
debe ser defendido. Adems fomenta la economa y es medio cmodo que da facilidad al
manejo de grandes cantidades de dinero. Lo anterior, se debe a su carcter ejecutivo,
pues debe ser pagado a su presentacin.
Por ltimo, podemos sealar que es difcil identificar el bien que resulta lesionado, pues
es evidente que es un delito pluriofensivo, al atacar no slo un bien jurdico tutelado, sino
varios, ya que es fcil que la seguridad del comercio, se vea entrelazada con la economa
y con la fe pblica. Esto se deriva de la funcin comercial que tienen los cheques,
cumpliendo un doble rol, servir de medio de pago, al ser un instrumento idneo de
circulacin de la riqueza.
3.- Conducta sancionada.
Este delito se materializa al girar el cheque, gozando de pluralidad de hiptesis. Puede
revestir diversas conductas que se desprenden del Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheque, y que son:
-
Girar sin fondos.
Girar sobre cuenta corriente cerrada o inexistente.
Girar un cheque teniendo fondos suficientes y retirarlos luego de emitirlos.

176 Manuel de Rivacoba y Ribacoba, Nueva Crnica del Crimen, Editorial Edeval, Valparaso-Chile, ao 1981, Pg. 296.
294

APUNTES DE CLASES
Revocar orden de pago por causales diversas a las del Artculo 26 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Queda descrito que para algunos autores es un delito de accin, pues el Artculo 10 del
cuerpo jurdico en estudio precepta: El cheque es una orden escrita y girada contra un
Banco para que ste pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el
librador pueda disponer en cuenta corriente. Adems, su verbo rector sera girar.
Sin perjuicio de lo anterior, se desprende que el hecho sancionado por el Artculo 22 del
Decreto con Fuerza de Ley N 707 no es la mera circunstancia de girar un cheque
expedido en alguna forma expresada en el precepto, sino adems, es indispensable que
el librador, no consigne los fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, las costas y
los intereses. Quizs por ello se argumenta, que toda accin debe ir unida a la
correspondiente omisin del pago, esto en conformidad al Artculo 22 inciso 1 de la Ley
citada que seala El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles,
suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado. De tal forma persiste el acto
ilcito, la falta de pago de la cantidad expresada en el cheque, las costas, los intereses
dentro del plazo legal.
Para otros autores, se tratara de un delito de omisin. As, al respecto el profesor Luis
Cousio Mac-Iver seala: los verbos rectores de las actividades descritas como punibles,
demuestran que el delito se inicia con una accin a la cual se suma la posterior
omisin.177
El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, al referirse a la estructura del tipo seala: Al
respecto se han elaborado tres concepciones. Para una, que es quiz la ms antigua y
extendida, ste es un delito plurisubsistente, de accin doble, que se compone de una
actividad positiva o comisin (la de girar sin fondos o sobre cuenta cerrada o inexistente,
o retirarlos, o revocar de manera arbitraria el documento) y una negativa u omisin (no
consignar su importe, los intereses corrientes y las costas judiciales dentro de los tres
das posteriores a la notificacin del protesto).
Otra, lo ve como un delito propio de omisin, ya que considera que no existe el deber
jurdico, para librar un cheque, de disponer de fondos ni, por consiguiente, es antijurdica
su simple emisin sin contar con cobertura para ello; el deber consiste en pagarlo dentro
del plazo que seala la ley luego de comunicado su protesto, y la actividad delictuosa, por
ende, en abstenerse de tal pago. Y la tercera entiende que se trata de un delito comisito
que consta, adems, de dos condiciones objetivas de punibilidad (el protesto y su
notificacin) y de una excusa absolutoria (el pago dentro de tercero da).178
4.- Tipicidad.
177 Luis Cousio Mac-Iver, Los delitos contemplados en la ley de cheques, Revista de Ciencias
Penales, X, ao 1948, pg. 97.
178 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El cheque y estafa, en Gaceta Jurdica N 112, Editorial Jurdica-Conosur,
Santiago-Chile, ao 1962, Pg. 4.
295

APUNTES DE CLASES
La conducta que puede revestir el giro de cheque al descubierto o sin previsin de fondos
se encuentra descrita en el Artculo 22 de la Ley de Cheques. Cada una de ellas en forma
independiente es capaz de configurar la figura delictual.
5.- Antijuricidad.
Si se emite un cheque en las condiciones del artculo 22, se est cometiendo un hecho
ilcito, que va contra la ley. El librar un cheque sin fondos o en descubierto, reviste una
conducta antijurdica, injusta, opuesta al derecho o a la norma legal. Tales actos producen
lesin o dao.
Por otro lado, se puede eliminar o atenuar la antijuridicidad cuando interviene una causal
de justificacin y el acto es lcito o concurre una circunstancia atenuante.
La mayora de la doctrina y de los autores estiman que la conducta contemplada en el
Artculo 22 de la ley de cheques, opera como una causal absolutoria, cuando el girador
paga la integridad del valor del cheque, costas e intereses, eliminndose solamente la
pena que corresponde a la infraccin.
6.- Penalidad.
Si se configura el ilcito que contempla el artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, segn su inciso 2 ser sancionado con las penas de presidio
indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del nmero 3, an
cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas. Es decir, se est remitiendo
a una disposicin que la hace asemejarse a las estafas, quizs por un elemento comn
que es la maquinacin fraudulenta que atenta contra la fe pblica, pero con la cual tiene
diversas diferencias, ya que la pena aplicable se determina en conformidad a la cuanta
del monto girado.
7.- El Protesto del Cheque.
La Ley no define lo que debemos entender por protesto. Si relacionamos el Artculo 33
del Decreto con Fuerza de Ley N 707 y el prrafo 10 del ttulo X del libro II que trata el
protesto de letras de cambio, podremos lograr precisarlo. As, el profesor Hernn Silva
Silva seala: se estima que el protesto que hace el Banco es un certificado o acto
solemne que acredita la negativa del pago, la causa de su no pago o rechazo, indicndose
el da y la hora de la diligencia. El protesto es un acto en el cual deben observarse los
requisitos en forma imperativa; si faltan el acto es nulo.179
Por otro lado, don Guillermo Vzquez Mndez expresa. el protesto es un acto solemne,
179 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheques ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile 2003, Pg.26.
296

APUNTES DE CLASES
en virtud del cual el Banco librado deja constancia al dorso del documento, de su
negativa a pagarlo a su presentacin, indicando las causales de dicha negativa, las
menciones que indica el Artculo 33 inciso 2 y la intervencin de las personas que seala
la Ley en los dos casos posibles.180
El protesto es un acto solemne, ya que se comprueba de una forma autntica y a la vez
pblica, que el documento denominado cheque no ha sido pagado por el Banco, que
acta como librado al momento de su presentacin. Consiste en la consignacin por
escrito, que hace el empleado de un Banco, al dorso del cheque, dejando constancia del
hecho, de que el documento no ha sido pagado al momento de su presentacin, debiendo
indicar el motivo de dicha negativa, que son las causales del Artculo 33 inciso 2.
Adems, debe indicar la fecha y la hora, con la firma del librado.
El protesto es un acto pblico. Se desprende de su naturaleza jurdica que le da cierta
validez, pues constituye un hecho material del delito contemplado en el Artculo 22 de la
Ley de Cheques, que tiene vida propia, perteneciendo al mbito comercial y que por su
trascendencia y efectos puede llegar a tener connotacin en el mbito penal.
La infraccin del artculo 22 de la Ley de Cheques, no deriva de la ineficacia que tuvo el
cheque como documento de pago, sino que proviene del protesto, que indica que pese a
que se orden notificar el acta de protesto, no se logr su objetivo, reemplazarlo por
dinero, por quien es legtimamente su portador, ponindole fin como instrumento de
circulacin. El fracaso como medio de pago, es lo que lleva consigo la infraccin en el
mbito penal, pues el cheque fue apreciado como ttulo econmico, que se basta a s
mismo, de ah deriva su trascendencia en la vida de los negocios.
Un cheque se puede protestar por falta de fondos, por falta de cuenta corriente, por retiro
de fondos y por revocacin de la orden de pago. Pero tambin puede protestarse por
deficiencias objetivas, como el destrozo del cheque, pues los cheques que le faltan serie
o nmero, no pueden ser pagados por el librador; o por prdida del cheque, ya sea por
hurto, robo o extravo, caso en el cual se deben cumplir las diligencias contempladas en
el Artculo 29 del citado cuerpo legal.
II.- TRAMITACION DEL PROTESTO ANTE LOS TRIBUNALES CIVILES.
1.- Determinacin de las acciones que nacen de un cheque.
El protesto de un cheque, origina un dao tanto en el patrimonio individual del
beneficiario, como asimismo quebranta el orden social, al ser un delito pluriofensivo. Por
ello, de l nacen acciones, una civil que busca reparar el dao patrimonial individual y de
mbito privado; y una accin penal, mediante la cual se tiende a dar un grado de
seguridad y proteccin a la sociedad, de modo de castigar con una pena determinada a
180 Guillermo Vzquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pg.365.
297

APUNTES DE CLASES
los que intentan defraudar utilizando estos instrumentos. Sin embargo, ambas acciones
tienen en comn, lograr que el cheque cumpla con su objetivo, ser un medio de pago y
as extinguir una obligacin subsistente.
2.- La accin civil.
La accin civil se desprende del Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques, al ordenar al girador dentro de tercero da de practicada la notificacin del
acta de protesto consignar su valor, buscando hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial, pudiendo ser ejecutiva u ordinaria, por ello el artculo 434 N 4 del Cdigo de
procedimiento Civil considera al cheque un ttulo ejecutivo. En este sentido, el cheque
que no se protesta estando firmado ante Notario Pblico caduca dentro del plazo de 60 o
90 das (60 das, si se encuentra en la misma plaza; 90 das si se encuentra en una plaza
diferente; 3 meses para cheques girados desde el extranjero y 12 meses para cheques
girados en moneda extranjera), ya que conforme a la Ley, el protesto es una diligencia
que no puede ser suplida por otro acto. De esta forma la firma del Notario, sirve para
cohonestar cualquier maniobra tendiente a desvirtuar la autenticidad de la firma.
Don Luis Ubilla, al analizar la naturaleza jurdica del cheque, seala que: resulta
innegable que el cheque, desde la fecha en que es girado hasta el vencimiento de los
plazos en que puede ser presentado al cobro, en conformidad a lo prevenido en el artculo
23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, prueba la obligacin de
pagar una suma de dinero, asunto que es caracterstico de los ttulos de crditos. Si el
cheque no es atendido por el Banco, el portador tiene acciones cambiaras en contra del
librador y endosantes, las cuales pueden ser ejecutivas conforme a normas especiales
consagradas para este tipo de instrumentos privados (Artculo 34 de la Ley de Cheques y
434 N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal). El librador debe intereses corrientes desde
la fecha del protesto, sancin que es caracterstica del incumplimiento de las obligaciones
de dar una suma de dinero (Artculo 80 de la Ley N 18.092 y 22 de la Ley de
Cheques)181.
Pero debe tenerse presente, que si han existido abonos, luego de practicada la
notificacin del protesto del cheque, sirve para excepcionarse en el juicio ejecutivo. De la
misma manera, antes de hacerse las gestiones de preparacin de la va ejecutiva, puede
el cheque protestado por un Banco, ser pagado por el girador al tenedor, de no ser as,
sirve como un ttulo ejecutivo, siendo fundamental que se devuelva al girador de una
forma que no admita dudas, pues acta como un comprobante de una deuda impaga. As,
no puede repetir el girador en contra del Banco librado, salvo cuando las acciones del
cheque hayan prescrito, en tal caso, el banco est impedido de protestarlo, si lo hiciera
adolecera de nulidad.
Al ser un ttulo ejecutivo, confiere a los acreedores, la facultad de hacer uso del derecho
181 Luis Ubilla G., Cheque Ttulo de Crdito, Caducidad del Cheque, Derechos del portador de un cheque caducado,
Cheque Postdatado o a la fecha, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, ao 1999, Pg.106.
298

APUNTES DE CLASES
de prenda, contemplado en el Artculo 2365 del Cdigo Civil, que recae sobre los bienes
embargables del deudor. En este sentido, la accin civil se hace efectiva sobre los bienes
de los deudores y no sobre su persona, y los bienes sobre los cuales ella puede recaer son
todos aquellos que tienen el carcter de embargables, segn la Ley civil. El acreedor hace
uso del derecho de prenda general que tiene sobre todos los bienes embargables del
deudor.
Esta accin puede entablarse contra cualquiera de los obligados, es decir, el que libra,
emite, expide un cheque, ya sea que tenga el carcter de girador, endosante, avales,
entre otros, pudiendo hacerla valer el legtimo beneficiario o portador, contra cualquiera
de aquellos. El titular de la accin puede actuar por s mismo, por mandatario, siendo
tpico el caso de los Bancos, que dan la comisin de cobranza a un abogado, mediante el
endoso que se hace del cheque, y as pueden ejercer en forma opcional, las acciones
civiles o penales que nazcan de l. La accin ejecutiva y la penal, prescriben en un ao,
contado desde la fecha del protesto.
El artculo 23 inciso 3 de la Ley de Cheques dice: el portador de un cheque que no
reclame su pago dentro de los plazos sealados, perder su accin contra los endosantes.
En el mismo caso el portador perder su accin contra el librador si el pago se hace
imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos plazos.
En stos casos, se produce una caducidad relativa, ya que el cheque no produce
novacin tratndose del girador, pero constituye un principio de prueba que consta por
escrito, para que opere un nuevo acuerdo, debe constar por escrito al dorso del
documento y se entiende que constituye un nuevo giro conteniendo, fecha y firma del
girador. A pesar de ello, el inciso 4 del Artculo 22 dice: En todo caso ser responsable
de los perjuicios irrogados al tenedor, obviamente, se est refiriendo al librador.
3.- Etapa ante los Tribunales Civiles.
La notificacin del protesto del cheque se efecta ante el Tribunal civil competente, es la
notificacin del acta de protesto la que torna exigible el ttulo ejecutivo y ayuda a
configurar el delito en contra del girador, por ello la legislacin da un plazo de tres das
hbiles, para que el girador pague el documento, hacindolo exigible si no se consignan
los fondos. La ley no dice que constituye un ttulo ejecutivo el cheque que result
protestado, adems, la duracin de los ttulos ejecutivos, es de cinco aos. El Artculo 34
de la Ley de Cheques establece: la accin ejecutiva contra los obligados al pago de un
cheque protestado y la accin penal, prescribirn en un ao, contado desde la fecha del
protesto establecido en el Artculo 33. Por lo tanto, se refiere tanto a la accin ejecutiva
contra los obligados al pago de un cheque protestado, como la accin penal que
prescribirn en un ao contado desde la fecha del protesto, siendo titulares de la accin,
el portador, que puede ser el beneficiario, sea un tercero tenedor del cheque, dueo o no,
o un Banco diferente al librado.
El Artculo 33 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques precepta que:
Los cheques slo podrn protestarse por falta de pago. El protesto se estampar en el
299

APUNTES DE CLASES
dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con la
firma del librado, sin que sea necesaria la intervencin de un ministro de fe. Si la causa
de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estar obligado a dejar
testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervencin del portador. Los
elementos que contempla el artculo 33 son requisitos formales, sin ellos se hace
imposible la configuracin del ttulo ejecutivo. Por lo que si se omitiera alguno de los
requisitos tales como el nombre del girador, o su domicilio, no cumplira su objetivo el
protesto.
4.- Notificacin del protesto del cheque.
Al girar un cheque debe cumplirse con las obligaciones de tener fondos suficientes o
crdito disponible en el Banco; si resulta protestado recin en ese instante se sabe si el
girador se encontraba en alguna de las situaciones contempladas en el Artculo 22. Es
por ello, que el legislador para perseguir las responsabilidades civiles o criminales del
titular de la cuenta corriente y girador del cheque, cuyo pago se encuentra fracasado, le
da un plazo de tres das para que pague el cheque, los intereses y las costas judiciales; si
no cumple se entiende consumado el delito contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, a la vez que toma carcter de ttulo ejecutivo el cheque protestado.
La notificacin puede hacerse a cualquiera de los obligados al pago, no slo al girador,
sino tambin a los endosantes del documento, avales, etc. Para ello debe ser judicial,
pedida por el portador o su representante legal, ante el Tribunal que la Ley seala, antes
que prescriban las acciones emanadas del cheque. Si se inicia la gestin de notificacin
de protesto del cheque, luego de un ao, no producir efectos jurdicos, y el demandado
puede excepcionarse alegando la prescripcin del ttulo.
Una vez presentada la solicitud de protesto del cheque al Tribunal, acompaados los
documentos y dejados en custodia, se procede a notificar por un receptor judicial,
cumplindose con los requisitos de toda notificacin personal en la forma establecida en
el artculo 44 del Cdigo de procedimiento Civil. En efecto, basta con haber entregado las
copias del acta de la solicitud de notificacin de protesto de cheque, indicando el Tribunal
ante el cual se encuentra radicada la causa, a la persona adulta que se encuentre en
dicho domicilio y en caso de negativa, o si no hay nadie, se deja copia fijada en la puerta.
La notificacin personal slo puede efectuarse en el domicilio del notificado, es decir, el
domicilio registrado en el Banco, y que fija en forma absoluta la competencia del Tribunal
del juez Civil que debe conocer de la presente notificacin judicial, lo que evita que se
produzcan prrrogas de la competencia, no pudiendo solicitar una notificacin por
exhorto al domicilio del notificado, ya que se encuentra radicada en el Tribunal donde
presenta la solicitud, que debe corresponder al domicilio del librado. Siendo fundamental
la veracidad del domicilio estampado por el librador en la institucin bancaria, pues en el
eventote producirse un error de hecho, de parte del Banco librado, en cuanto a la
autenticidad de ste, puede suplirse con un Certificado que acredite el verdadero
domicilio del girador.
300

APUNTES DE CLASES
5.- Consignacin de los fondos disponibles.

Dentro del plazo de tercero da de practicada la notificacin, el notificado debe consignar
los fondos en el Tribunal que lo ha requerido. Este plazo es fatal e improrrogable, ello se
desprende del Artculo 22 inciso 6 de la Ley de Cheques, que seala: Los fondos
debern consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las diligencias de
notificacin del protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite.
La consignacin debe realizarse a la orden del tribunal; el monto debe alcanzar al valor
del cheque ms los intereses y las costas, con la finalidad de extinguirla obligacin,
liberndolo de la responsabilidad penal. En la prctica, se deposita en la cuenta del
Tribunal, en el banco correspondiente, acreditndose con la boleta que se ha cancelado el
monto del cheque, de forma de evitar la presentacin de la querella respectiva, para
luego solicitar al Tribunal que fije la liquidacin de los intereses y la tasacin de las
costas.
Es procedente que se interponga la nulidad de la notificacin del protesto del cheque, ello
basndose en las causales de incompetencia del tribunal, o si la notificacin fue hecha
por un funcionario incompetente, o si siendo competente no dej copia de la notificacin,
en fin, cualquier circunstancia que tornen ineficaz la notificacin del protesto del cheque.
Por lo tanto, no slo puede hacer la consignacin correspondiente, sino adems, puede
oponer la tacha de falsedad de firma, como una excepcin de pago, y as no consignar en
sta oportunidad. De sta forma el girador puede dentro del plazo que la confiere la Ley,
comparecer al Tribunal, manifestando que la firma estampada en el cheque no
corresponde a la suya, o demostrando que alguno de los datos contenidos han sido
adulterados. La tacha de falsedad puede oponerse dentro de los tres das siguientes a la
notificacin judicial, o al momento del protesto, segn el artculo 42 inciso 2 de la Ley de
Cheques. Es la nica oportunidad que tiene para tal efecto, y deber oponerla como
excepcin al pago y no consignar, si opone tacha de falsedad a la firma o de adulteracin
de alguno de los datos y consigna, el Tribunal Civil debe entregar los fondos al portador o
a su representante, porque as lo dice expresamente la Ley.
III.- PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES DEL CRIMEN.
1.- Determinacin de la accin.
El Artculo 53 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su inciso 1, clasifica las acciones
penales en pblicas y privadas; a su vez el Artculo 54 instituye la accin penal pblica
previa instancia particular, en cuya virtud no podr procederse de oficio sin que, a lo
menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la Justicia, al Ministerio
Pblico o a la Polica. A mayor abundamiento, Hortvitz y Lpez se refieren a la accin de la
siguiente forma: es una pretensin al esclarecimiento de un hecho que constituye
prima facie un delito, y a la determinacin de su autor, para la imposicin de una pena, a
301

APUNTES DE CLASES
quien la sentencia declare responsable del mismo.182

En el caso del delito del giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, la accin
debe intentarse contra el responsable del delito en cuestin, esto en relacin con el
Artculo 58 del Cdigo Procesal Penal. A quien se le ha notificado del protesto del cheque,
elemento fundamental para la configuracin del ilcito, que se desprende del Artculo 22
de la Ley de Cheques, el tipo le requiere o exige:
- La emisin o giro del cheque;
- Protesto del cheque por las causales contempladas en la Ley; y
- La no consignacin de fondos suficientes dentro del plazo de tres das.
Con el ejercicio de la accin penal, se pretende lograr la cancelacin del cheque, sus
intereses y sus costas, pero tambin hacer perseguir la responsabilidad penal que deriva
del ilcito y que trae consigo la aplicacin de la pena contemplada en el Artculo 467 del
Cdigo Penal.
Antes de la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se consideraba delito de accin
pblica, situacin corroborada continuamente por la jurisprudencia, as la Corte de
Apelaciones de La Serena en un fallo seal: es pblica la accin penal que nace del
delito contemplado en el Artculo 22 de la Ley de Cheques, puede el juez del crimen, a
quien llega el conocimiento de la perpetracin del delito, proceder por propia iniciativa sin
previa accin del tenedor u portador del cheque. 183 Sin embargo, estimo que en el
antiguo procedimiento penal, es ms factible considerarlo delito de accin privada, ya
que se encuentra restringido el ejercicio de la accin penal para el Tribunal del Crimen,
siendo difcil que tome conocimiento de la preparacin de la va ejecutiva, salvo que se le
hayan remitido los antecedentes del rea civil, lo que es improbable, pues el Tribunal Civil
no puede actuar de oficio, esto se desprende de los Artculos 24, 84 y 105 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Una vez presentada al Juzgado del Crimen competente, la querella por este ilcito, ste de
oficio
deba
tomar conocimiento,
partiendo dicho procedimiento criminal con el
auto de procesamiento, cuando los antecedentes son suficientes para identificar e
individualizar al autor del delito en cuestin, pudiendo incluso dictar ordenes de embargo
sobre los bienes del inculpado. Se debe lo anterior, a que el Artculo 255 del Cdigo de
Procedimiento Penal dice: El juez que instruye un sumario, podr decretar la detencin:
N 1.- Cuando, estando establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres
182 Hortvitz Lennon y Lpez Masle, Derecho procesal chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2002,
Pg.333.
183 Revista Derecho y Jurisprudencia, ao 1953, segunda parte, seccin cuarta, pg. 264; Fallo de Corte Apelaciones de
la Serena, sentencia de 3 de septiembre de 1953, conociendo recurso de apelacin contra sentencia de Juez de letras del
departamento de la Serena de fecha 21 de abril de 1953, causa seguida contra Alejandro Gallo M.
302

APUNTES DE CLASES
de delito, tenga el Juez fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o encubridor a
aquel cuya detencin se ordene.
A pesar de ello, el Juez del Crimen tiene la facultad de investigar, con objeto de
comprobar la veracidad, en cuanto a la efectividad de los hechos, como determinar la
culpabilidad de los intervinientes o derechamente los cita a prestar declaracin.
A partir de la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal y previa a la dictacin de la Ley
Adecuatoria N 19.806, no caba dudas para la mayora de la doctrina, que era un delito
de accin pblica, ya que podra ser perseguido de oficio por el Ministerio Pblico, sin
perjuicio de la intervencin ejercida por los legtimos titulares determinados en la Ley,
siendo esto ltimo la regla general. Cabe hacer presente que es un simple delito y no se
encuentra enumerado en el artculo 54 de la nueva ley, que comprende a los delitos de
accin pblica previa instancia particular.
Esto provoc un desencaje con la Ley de Cheques, pues la actuacin de oficio de los
Fiscales del Ministerio Pblico era tan escasa, casi imposible, al igual que la intervencin
de oficio de los Jueces del Crimen del antiguo proceso penal, siendo este uno de los
motivos de la dictacin de la Ley Adecuatoria N 19.806, establecindose que sera un
delito de accin privada, cuando estuviramos frente a una de las siguientes causales:
- Falta de fondos;
- Que no cuente el librador de antemano con fondos o crdito suficientes;
- Que hubiere retirado los fondos disponibles, luego de expedido el cheque;
- Por girar contra cuenta corriente cerrada o inexistente.
Los delitos de accin privada se encuentran enunciados en el Artculo 55 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba un catlogo mayor de
este tipo de delitos, a fin de sujetar ms estrictamente la persecucin de los mismos a la
voluntad del ofendido. Sin embargo, durante la tramitacin parlamentaria, se plante un
criterio restrictivo que dej fuera a uno de los ms controvertidos ilcitos del
ordenamiento punitivo chileno. Debe tenerse presente que el proyecto en el Artculo 55
letra e) contemplaba como delito de accin privada, al giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos; la comisin estim inconveniente cambiar el rgimen de delito de
accin pblica a delito de accin privada por que podra suscitar dificultades. Como
ocurrira si este instrumento hubiere circulado entre varios titulares, en virtud del endoso.
Adems, se crey inconveniente incluir sta figura por cuanto el nmero de ofendidos
puede ser alto, pues la conducta puede haber afectado a muchas personas. Al ser delito
de accin privada, la vctima puede renunciar a su persecucin, sin obtener una
reparacin pecuniaria, lo que dificulta la aceptacin de estos instrumentos, por el riesgo a
que no se paguen, problema que slo puede solucionarse con una ley ms eficaz, de
modo tal, que sancione automticamente, a quien utilice estos instrumentos con nimo
303

APUNTES DE CLASES
de defraudar.
Por otra parte, es delito de accin pblica previa instancia de particular, siendo
procedente frente a las causales diferentes a las contempladas en el Artculo 26, como
por ejemplo:
- Cuando la firma del girador hubiere sido falsificada;
- Cuando se altera la suma;
- Cuando se altera la persona del beneficiario, luego de la emisin;
- Frente a los casos de cheques extraviados, hurtados o robados; y
- Los contemplados en el artculo 43 al ser tachada de falsa la firma durante la gestin
preparatoria de notificacin de protesto de cheque.
Al ser un delito de accin pblica previa instancia particular, la renuncia de la victima a
denunciarlo produce la extincin de la accin penal, una vez transcurrido el
correspondiente plazo de prescripcin, o que en conformidad al Artculo 34 de la Ley de
Cheques que es un ao, contados desde la fecha de protesto, que se refiere tanto a la
accin ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado, como la accin
penal. El Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena al respecto seala que: La adecuacin
del sistema legal chileno, transforma la mayora de los delitos de la Ley de cheques en
delito de accin privada, todo ello en funcin de reforzar la accin de los Fiscales, para
permitirles dedicarse a los hechos punibles ms importantes y de descongestionar el
nuevo sistema.184
Por ello, los Fiscales slo tomarn conocimiento, y procedern a investigar una causa por
stos conceptos, cuando se les presenta la gestin de notificacin del protesto del
cheque, que acredita el hecho que subsiste la falta de pago, adems, de la presentacin
del comprobante del cheque. La notificacin del acta de protesto del cheque, es un
elemento de existencia, que sirve para preparar la accin criminal, entonces, la
prescripcin debiera operar desde que se inicia dicho procedimiento, ante el Tribunal
penal correspondiente. Sin embargo, en conformidad al Artculo 33 se cuenta desde la
fecha del protesto, sin que sea necesario que el cheque se encuentre notificado
judicialmente, ni que haya comenzado a correr el plazo de los tres das para consignar,
por lo que debe estarse a la fecha que seala el acta de protesto que hace el Banco ante
el no pago.
2.- Titulares de la accin.
El ejercicio de la accin le corresponde a su legtimo portador, dueo o beneficiario, quien
184 Boletn del Ministerio Publico, ao 2002, Pg.169. Publicacin de la Editorial Jurdica de Chile.
304

APUNTES DE CLASES
comparece por s mismo o a travs de su mandatario. As, en el Cdigo de Procedimiento

Penal, el Artculo 10 dispona: Se concede accin penal para impetrar la averiguacin de
todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado. En el proceso
penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las
acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como
son, entre otras, las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin
de los perjuicios causados. Por lo tanto, dicha accin poda ser ejercida por el acreedor o
portador legtimo del cheque.
A su vez, el Artculo 93 del Cdigo de Procedimiento Penal indica: La accin penal pblica
puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga
especial prohibicin de la Ley y que se trate de delitos que deban ser perseguidos de
oficio. Artculo que se encuentra en plena concordancia con el Artculo 9 del mismo
cuerpo legal y que seala: Toda persona capaz de parecer en juicio por s misma, puede
querellarse ejercitando la accin pblica de que se trata en los Artculos 10 y 11 de este
Cdigo, si no le est expresamente prohibido por la Ley.
En el actual procedimiento penal, en conformidad a los Artculos 111, 112 y 113 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, se desprende que se puede querellar, la victima, sus
representantes legales, o sus herederos testamentarios, esto ltimo se desprende del
Artculo 108 del mismo cuerpo legal que establece una especie de prelacin, para los
casos en que el afectado no pudiera ejercer personalmente la accin respectiva. Resulta
extrao, que el Nuevo Procedimiento Penal no contemple expresamente, la facultad de
comparecencia del endosatario en cobro. As, don Ulises Montoya se refiere a la funcin
de stos en los siguientes trminos: la funcin de transferencia del cheque, pasa del
endosante al endosatario, no slo como declaracin de voluntad, sino con la tradicin del
ttulo. Por la funcin de legitimacin, se atribuye al endosatario la calidad de acreedor
cambiario, quien resulta, as, legtimo para hacerlo efectivo o para a su vez, endosarlo.
Por la funcin de garanta, se convierte al endosante, salvo clusula en contrario, en
garante del endosatario.185
Cuando se est ante las causales que ponen en ejercicio la accin penal pblica (previa
instancia particular), el querellante posee la facultad de intervenir activamente en el
procedimiento penal, incluso puede adherir al Fiscal en causas que se sigan contra el
imputado, pudiendo hacer valer sus derechos, aportar pruebas y actuar en el
procedimiento. En cambio, cuando estamos frente a una de las causales de accin
privada, es el querellante quien tiene que impetrar la persecucin penal, pues interviene
el Ministerio Pblico en forma secundaria. Por lo que todo el impulso procesal, debe nacer
de iniciativa propia y su inactividad lleva al sobreseimiento de la causa. Ello en
conformidad a los Artculos 401 inciso 1 y 402 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
3.- Tribunal Competente.
185 Ulises Montoya Manfredi, Comentario a la Ley de Ttulos-Valores, Editorial Desarrollo S.A., Lima-Per, ao 1982,
Pg.461.
305

APUNTES DE CLASES
Al presentarse al Tribunal del Crimen la querella, deba ir acompaada del cheque

protestado en su original, junto a las copias autorizadas de la notificacin del protesto del
cheque y la certificacin hecha por el Secretario del Tribunal Civil competente, dando
cuenta que no se verific la consignacin dentro del plazo establecido en la Ley. El
Artculo 22 inciso 7 de la Ley de Cheques deca: Ser Juez competente para conocer de
los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque
tenga registrado en el Banco.
Esta disposicin fue modificada por la Ley Adecuatoria N 19.806 en el siguiente sentido:
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente Ley se entienden
cometidos en el domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco. Con
esta modificacin se zanja una discusin respecto a la competencia del Tribunal, evitando
caer en el error de hacer la notificacin del acta de protesto, en el lugar en que se haba
girado el documento, y denunciar el delito en el lugar del giro y no en el lugar que el
girador tuviera su domicilio. Entonces, el domicilio registrado en el Banco es de
suma importancia, y debe sealarse en el Acta de protesto; fijando as, la competencia
territorial del Juez del Crimen, cuando se comete el delito de giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos. Si en la prctica se presentare un domicilio distinto
al del librador, existira un vicio que permitira dejar sin efecto lo actuado.
De tal forma, queda radicada la competencia en el tribunal del Crimen. Pues, iniciado el
proceso criminal, el nico tribunal competente es el indicado, de tal manera que si
alguien inicia por querella, o denuncia, una accin de hurto, o robo o falsificacin del
documento deber hacerlo en ese tribunal y en esa misma causa. Por otra parte, si quien
aparece como girador del cheque y no cumpli en el caso de prdida con los requisitos
del Artculo 26 y 29 de la Ley de Cheques, no podr alegar ninguna de esas
circunstancias, y de hacerlo el Juez del Crimen estar obligado a rechazar las
pretensiones de quien no cumpli con la Ley.
En el actual procedimiento, la querella debe presentarse al juzgado de Garanta, el cual
enva los antecedentes al Ministerio Pblico, previa concurrencia de los requisitos que
configuran este ilcito penal, debiendo acompaar los mismos documentos que se
presentaban al tribunal en el antiguo procedimiento penal y que son:
- El cheque protestado en original;
- Certificacin del Secretario del Tribunal Civil, que tom conocimiento de la gestin de
notificacin del protesto, de la omisin en la consignacin de fondos;
- Copias autorizadas de la gestin preparatoria de la va ejecutiva.
El Ministerio Pblico acorde al Artculo 80 A de la Constitucin, Artculo 1 de la Ley
Orgnica 19.640 y Artculo 77 del Nuevo Cdigo Procesal Penal es el rgano que investiga
el ilcito, por lo tanto, a l le corresponde la persecucin penal, en los casos de delitos de
306

APUNTES DE CLASES
accin pblica previa instancia particular y de las querellas admitidas que versan sobre
delitos de accin privada y que derivan de la misma contravencin, sin perjuicio que se
pudiera solicitar la audiencia de formalizacin, ante el Juez de Garanta, o la aplicacin de
salidas alternativas, ya que es este ltimo quien se encuentra revestido de la funcin
jurisdiccional, por lo que le corresponde resolver acerca de su admisibilidad.
Al respecto, un fallo de la Corte Suprema, de fecha 14 de enero del 2002, conociendo un
recurso de amparo por delito de giro fraudulento de cheques, invalido de oficio lo obrado
por incompetencia absoluta del tribunal, argumentando: que en los fundamentos de
hecho y la peticin que se somete a la decisin del rgano jurisdiccional por la va
extraordinaria del amparo, no son susceptibles de invocarse por este medio proteccin en
los trminos del Artculo 21 de la Constitucin y 306 del Cdigo de procedimiento Penal,
por tratarse de una cuestin de competencia que no es procedente que se plante a
travs de esta accin. De acuerdo al Artculo 306 se declara inadmisible el Recurso de
Amparo. Acordado: teniendo presente que del mrito de los antecedentes aparece que el
delito se ha configurado bajo la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, por lo cual el
tribunal que conoce del mismo resulta absolutamente incompetente; actuando esta Corte
de oficio, se deja sin efecto todo lo obrado en los autos Rol N 14.022 del Tercer Juzgado
del Crimen de Ovalle, por el delito de giro fraudulento de cheque, debiendo pasar los
antecedentes al Ministerio Pblico para los fines pertinentes.186
4.- Problema de determinacin del momento de la comisin del delito.
Quien gira un cheque debe contar de antemano con fondos suficientes, para hacer frente
a dicha obligacin, sino cuenta con fondos suficientes, el Banco librado lo protesta por
falta de pago, u otra causal, segn corresponda, establecidas en la Ley. Por ello, se
desprende del Artculo 22 de la Ley de Cheques, que principalmente se comete ste ilcito
con la omisin en el pago, omisin que subsiste a la notificacin del protesto del cheque,
dentro del plazo de tres das, que le da la ley, sta sin embargo, no establece con
exactitud el plazo dentro del cual debe ejercerse la notificacin por el reclamante.
Existe confusin, respecto al momento en que se comete el delito, pues segn algunos
autores ste es un delito que se consuma por la accin de girar sin tener fondos
suficientes o crditos disponibles, retirar los fondos disponibles, luego de expendido el
cheque, y antes de su cobro por revocar el cheque. Estas condiciones son suficientes para
que se configure el ilcito, siendo tanto el protesto, como la notificacin judicial, la no
consignacin, elementos de procesabilidad.
A pesar de que la mayora de la doctrina, estima que se produce por la omisin en la
consignacin de fondos, argumentando que este delito se consuma, cuando el girador
no consigna fondos suficientes para atender el pago del cheque, sus intereses y costas
judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifica el
protesto. Mientras no haya transcurrido el plazo sealado no existe el delito, es un delito
186 Revista Semana Jurdica, N 64, ao 2002, semana del 28 de enero al 3 de febrero, Pg.13; Fallo Corte Suprema,
sentencia de fecha 14 de enero del 2002, recurso de amparo, nulidad de oficio en causa Rol N 117-2002.
307

APUNTES DE CLASES
de omisin, que se efecta cuando no se consignan fondos y se deja transcurrir el plazo

de tres das.
Sin embargo, tambin se le considera como delito complejo, pues no slo se configurara
por un hecho positivo (girar, revocar, retirar), sino tambin por un hecho negativo
(omisin).
Determinar el momento de la comisin del delito, tiene importancia para fijar la
competencia del tribunal, ya que es un delito que consta de varios elementos: emisin o
giro del cheque; no pago por la institucin bancaria girada; que la falta de pago no sea
causada por alguna de las excusas legales del Artculo 26 de la Ley de Cheques; protesto
del cheque, debidamente estampado en l; notificacin judicial del protesto; y omisin de
consignar fondos suficientes a la orden del tribunal competente dentro del plazo de tres
das, contados desde la fecha de la notificacin.
Con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, algunas de las anteriores
gestiones acaecan con anterioridad al 16 de Diciembre del 2000 (fecha de entrada en
vigencia por primera vez en las regiones de Coquimbo y la Araucana), y otras con
posterioridad, lo que origin que la Fiscala Nacional dictara el Instructivo N 45, oficio
043, de fecha 26 de Enero del 2001, en que el Fiscal Nacional expresaba al respecto:
que el delito slo tiene existencia como tal, cuando ha transcurrido el plazo de tres das
contados desde la notificacin del protesto y no han sido consignados fondos suficientes
para el pago de su monto, los intereses y costas.
En consecuencia, la Fiscala Nacional sostiene, que para establecer la competencia del
Ministerio Pblico en la investigacin de delitos de giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, ser necesario establecer si el acto final de configuracin del delito,
esto es, el transcurso del plazo de los tres das, contados desde la notificacin del
protesto, sin que se hayan consignado fondos suficientes para el pago de su monto, los
intereses y las costa, se produjo a contar del da 16 de Diciembre del 2000 en adelante.
En este evento el delito ser de competencia del Ministerio Pblico no obstante que
algunas conductas u omisiones necesarias para configurar el
delito se hubiesen
producido antes de esa fecha.
5.- Tramitacin de la querella por giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos.
En el antiguo procedimiento se presentaba la querella ante el Tribunal del Crimen
correspondiente, generalmente el tribunal oficiaba al Banco librado, para que corroborara
el motivo del protesto, y dictaba orden de investigar, si el oficio ratificaba la causa del
protesto, caso en el cual, el tribunal decida someter a proceso al inculpado, pronunciando
la correspondiente orden de detencin en su contra. Si no era habido y no compareca a
prestar declaracin era declarado en rebelda. De este modo y en conformidad a aquella
normativa, apareca la orden de detencin emanada en la causa, como una institucin
que no adoleca de ilegalidad alguna. Sin perjuicio de ello, poda presentarse la Accin de
Amparo basndose o alegando, por ejemplo, que el cheque fue dado en garanta y no
308

APUNTES DE CLASES
para pagar una obligacin, entre otras razones.

Pero si se presentaba el querellado a prestar declaracin, poda haber aceptado pagar el
monto del cheque, ms los intereses y las costas procesales, derivadas de la gestin civil
y de la actuacin criminal. Esto ltimo en conformidad al Artculo 22 inciso 8 de la Ley de
Cheques que expresa: En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el
cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el Juez sobreseer definitivamente,
a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el procesado
ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. El trmite de la consulta, en los casos
en que proceda, no obstar a la libertad del procesado, la que deber ser decretada de
inmediato y sin fianza. La consulta ser conocida en cuenta y no se requerir dictamen
del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artculo, el Juez regular prudencialmente
las costas, sin atenerse a los montos mnimos que resulten de la aplicacin de la
legislacin vigente. De tal modo que si el procesado decida pagar, se sobresea la causa
en conformidad al artculo en comento, o poda lograr la libertad bajo fianza, si no exista
otro motivo suficiente para mantenerlo privado de libertad.
En el caso que se negara a pagar, debera estarse al mrito del proceso, as tendra que
esperar hasta el trmino del juicio, para conocer la sentencia definitiva. Distinta situacin
es la que se produce cuando el querellado opona tacha de falsedad dentro del plazo de
tres das, que le confiere la ley para hacer la consignacin ante el Tribunal Civil, pues en
esos casos, el Juez del Crimen debera tramitar lo anterior como un incidente.
Con la dictacin de la Ley Adecuatoria, que modific el inciso 8 del Artculo 22 de la Ley
de Cheques, el precepto quedo del siguiente tenor:
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere,
constituirn causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes
aparezcan en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de
defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la
condena en costas previstas en el Artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.
Al ser un delito de accin pblica, deba tomar conocimiento de la comisin de este ilcito
el Ministerio Pblico en conformidad al Artculo 80 de la Constitucin y Artculo 1 de la
Ley Orgnica N 19.640 que establece el Ministerio Pblico y Artculo 77 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, esto era lo que suceda antes de la vigencia de la Ley Adecuatoria, con
posterioridad a sta, se comenz derechamente a tener que presentar querellas ante los
Tribunales de Garanta, pues pas a ser delito de accin privada en la mayora de los
casos.
Si a juicio del Juez de Garanta es procedente, se inicia el procedimiento y se remiten los
antecedentes a la Fiscala correspondiente. La resolucin del Juez de Garanta sea que
declare admisible o rechace la querella, ser apelable.
Los Fiscales slo iniciarn una investigacin por el delito en cuestin, cuando se les
acompae la gestin de notificacin de la va ejecutiva, que fue realizada ante el Tribunal
309

APUNTES DE CLASES
Civil correspondiente, debiendo mantener los cheques en custodia, de tal forma de evitar
cualquier alteracin o prdida de los mismos. Luego deben comprobar que no se han
consignado los fondos suficientes, esto lo evidenciarn con la Certificacin que emana del
Secretario del Tribunal Civil que conoci de la gestin de notificacin del protesto. Pero
tambin verificarn que no se ha dado orden de no pago del documento o que se protest
por causales tales como: falsificacin de la firma del librador, alteracin de la suma o
persona con posterioridad a la emisin, por robo, hurto o prdida del cheque,
cerciorndose que no se est frente a un delito de falsificacin, defraudacin, para ello
enviarn un oficio al Banco, de modo de confirmar que no haba fondos y el motivo del
protesto. Si en el caso anterior, resultare que aparecen motivos para presumir que se est
ante un delito individual, como defraudacin, robo o hurto, podrn iniciar de oficio una
nueva causa.
Previo estudio de la causa, el Fiscal, en conformidad al Artculo 230 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, solicitar al Juez de Garanta que fije fecha para que se realice la
audiencia de formalizacin de la investigacin. En esa audiencia se le informa al imputado
sobre el contenido de los cargos que se le atribuyen, cobrando vital importancia cuando
se produce la formalizacin, la posibilidad que se llegue a alguna salida alternativa.
Al respecto, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de nulidad contra sentencia de
fecha 6 de noviembre de 2002 del Juzgado de Garanta de Antofagasta, en la causa Rol
nico 0210002217-9 por el delito de giro fraudulento de cheque, en sentencia de fecha
30 de abril del 2003, seal en su considerando quinto en cuanto al recurso del imputado:
Que los delitos de giro fraudulento de cheques, con la modificacin que introdujo la Ley
N 19.806, son de accin privada y su procedimiento se halla contemplado en el titulo II
del libro IV del Cdigo Procesal Penal, estableciendo el artculo 405 que en lo que se
proveyere este titulo se regir su tramitacin por las normas del juicio simplificado, con
excepcin del artculo 398, disposicin que permite en este aludido procedimiento
suspender la imposicin de la condena, por el trmino de seis meses, bajo ciertas
consideraciones.187
6.- Procesamiento, orden de detencin y prisin preventiva.
El Artculo 42 de la Ley de Cheques dispona: El juez del Crimen que corresponda,
proceder a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el Artculo 22 de esta
ley, con el slo mrito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la
notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo
indicado en ese mismo precepto. Esta resolucin no obsta para que pueda establecerse,
en el juicio mismo, que el cheque ha sido falsificado o adulterado en el caso que se haya
opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres das
siguientes a la notificacin judicial del mismo. Desprendindose que una vez presentada
ya sea una querella, denuncia o incluso de oficio, el juez del Crimen, en base a los
187 Revista Gaceta Jurdica, ao 2003, N 274, Pg. 206; Sentencia de la Corte Suprema de fecha
30 de abril del 2003, en la causa Rol N 4.611-2002, conociendo de un recurso de nulidad en contra
de sentencia de Juzgado de Garanta de Antofagasta Rol nico 0210002217, de fecha 6 de
noviembre de 2002.
310

APUNTES DE CLASES
antecedentes que se le haban aportado por parte del querellante, inmediatamente

proceda a procesar al girador del cheque y slo luego ordenaba su detencin. Entonces,
la privacin de la libertad se realizaba como consecuencia de la dictacin del auto de
procesamiento; orden de detencin, que era generalmente diligenciada por los
funcionarios de carabineros o por la Polica de Investigaciones. Al respecto un fallo de la
Corte Suprema conociendo de un recurso de queja, sealaba: Si se cumplen los
requisitos exigidos por los Artculos 22 y 43 de la ley sobre Cuentas Corrientes bancarias
y Cheques, y sin que conste al Juez de la causa antecedente alguno que permita
investigar sobre si se ha enervado por algn motivo la accin puesta en movimiento, la
orden de aprehensin que pesa sobre el recurrente es totalmente legtima.188
La actitud adoptada por el Tribunal, en orden a calificar de suficientes dichos
antecedentes, de tal forma de determinar la existencia de un hecho punible, sin haber
citado al librador del cheque a prestar declaracin indagatoria, demuestra que es un
procedimiento especial, que altera las normas de enjuiciamiento criminal, ya que un Juez
del Crimen frente a una querella o denuncia, deba investigar si los antecedentes son o no
efectivos y para ello, se vala de todos los medios que se encontraban a su disposicin.
No podemos olvidar, que en el antiguo procedimiento penal, la etapa de averiguacin que
corresponda al sumario, abarcaban gran parte de la actividad procesal, lo que llevaba a
que se extendiera la duracin del procedimiento. Slo al existir antecedentes se
ordenaba, conforme al Artculo 255 del Cdigo de procedimiento Penal, la citacin del
inculpado o en casos ms graves, la detencin.
Una vez compelido el procesado, ste poda decidir derechamente pagar el cheque, en tal
evento se le otorgaba la libertad provisional bajo fianza, en conformidad al Artculo 44 de
la Ley de Cheques que confiere la excarcelacin, para ello deba depositar el monto del
cheque, intereses y costas, pero a la luz del Artculo 22 en su inciso 8, le atribuye a sta
caucin el sobreseimiento definitivo.
Entonces: se paga para lograr la libertad bajo fianza o para sobreseer la causa? Al
respecto se pronuncia el profesor Vsquez Mndez sealando: es posible el caso que
el presunto girador hubiera opuesto tacha de falsedad a la firma, y deposite el valor del
cheque y las costas, con la condicin de no poder ser pagada al tenedor del cheque,
mientras no se resuelva el incidente de libertad.189
Al parecer, la norma del Artculo 44 resulta inconstitucional - la libertad provisional es un
derecho de todo detenido, a menos que la prisin preventiva o detencin sean
consideradas por el juez, necesarias para la investigacin del sumario, seguridad del
ofendido o de la sociedad, segn lo seala el Artculo 19 N 7 letra e) de la Constitucin
188 Revista de Derecho y Jurisprudencia, N 8, ao 1984, Pg.76; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 5 de Junio
1984, conociendo de un recurso de queja (ministros recurridos en causa sobre prescripcin de la accin penal en delito de
giro doloso de cheque).
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pg. 465.
311

APUNTES DE CLASES
pues, si el procesado paga el total del cheque, intereses y costas, procede que se
sobresea la causa. Es necesario recordar que la finalidad del cheque es servir como medio
de pago, y salvo en los casos en los cuales se haya obrado con nimo de defraudar, la
norma del Artculo 44 tiene por objeto mantener y vigorizar la eficacia del cheque.
Aunque en los tribunales, la jurisprudencia ha sido bastante variada, pues en un primer
momento la mayora de los fallos eran relativamente uniformes y solicitaban el pago
integro del cheque, ms los intereses y costas, en la prctica debido a la gran cantidad de
causas que los tribunales conocan, decidan archivar derechamente la causa.
Fue a partir de la ratificacin de los Tratados Internacionales, que entraron en vigencia en
nuestra legislacin a travs del Artculo 5 de la Carta Fundamental, que adquirieron
jerarqua constitucional disposiciones tan significativas como el Artculo 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Artculo 7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y de la interpretacin como norma de jerarqua a la ley, la
disposicin del Artculo 19 N 7 letra e) y el Artculo 19 N 26 de la Constitucin, que los
Tribunales Superiores comienzan a entender derogada tcitamente la disposicin del
Artculo 44 de la Ley de Cheques. Un fallo de la Corte Suprema, conociendo de un recurso
de queja criminal, sealo al respecto: El Artculo de la Ley sobre Cuentas Corrientes
bancarias y Cheques se aparta de la norma constitucional sobre libertad provisional del
Artculo 19 N 7 letra e), pues impone un requisito fundamental que no est comprendido
en ninguno de los motivos que segn la Carta Fundamental puede originar que se niegue
la libertad provisional, debiendo considerarse, adems, que como la norma constitucional
es posterior al citado artculo 44, hay una decoracin tcita de tal exigencia, la que por
ende, no resulta procedente imponer en la actualidad.190
Pero tambin el procesado poda derechamente decidir no pagar la deuda, en tal evento
esperaba la finalizacin del juicio, con la correspondiente sentencia condenatoria, caso en
el cual poda pasar bastante tiempo detenido, con el objeto de obtener una fianza simple,
procedente para cualquier delito. Para lograrlo, interpretaban armnicamente los Artculos
363 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Artculo 19 N 7 letra e) de la Constitucin, y
lograban una caucin que fluctuaba entre el 10% y el 30% del valor del cheque. Esta
caucin quedaba entregada al criterio del Juez, quien ponderaba las circunstancias
particulares del caso. As, un fallo de la Corte Suprema de enero de 1995, sealo: la
disposicin del Artculo 44 de la Ley de Cheques no fue derogada por el Artculo 19 N 7
letra e) de la Carta Fundamental. La exigencia de una caucin previa de monto
equivalente, intereses y costa de los cheques que motivan el sometimiento a proceso del
girador para los efectos del otorgamiento de la libertad provisional del encausado por el
delito de giro doloso de cheques, requerida por la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias
y Cheques, constituye uno de los requisitos o modalidades para obtener dicha libertad
temporal. Los Magistrados recurridos de Queja, al no entender que dicha disposicin legal
est concord con lo previsto en el Artculo 19 N 7 letra e) de la Constitucin Poltica de
190 Revista Fallos del Mes, N 414, ao 1993, Pg.304; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 5 de mayo de 1993,
conociendo recurso de queja criminal, dictada por la tercera sala, en causa Rol N 352-1993.
312

APUNTES DE CLASES
la Repblica y no puede entenderse derogado, incurriendo en una falta que la Corte

corrige acogiendo el Recurso.191
De tal forma se ha planteado por los autores, una gran discusin en torno a la libertad
bajo fianza en el antiguo procedimiento penal, en cuanto tener que aplicarse una caucin
dineraria especial del Artculo 44 de la Ley de Cheques, o la caucin simple. La
jurisprudencia solo a partir del ao 1997, comenz con mayor abundamiento a dar lugar a
las excarcelaciones solicitando la caucin simple.
Sin embargo, considero que el Artculo 44 de la Ley de Cheques no se encontraba
derogado tcitamente, durante la vigencia del antiguo procedimiento penal, an cuando
pueda parecer a primera vista, una norma enteramente inconstitucional que se
encontraba en contradiccin con la normativa de superior jerarqua, ya que en base a las
siguientes consideraciones, corresponde a los jueces:
En primer lugar, conceder la excarcelacin trayendo a la vista los antecedentes del caso
en particular, no es lo mismo otorgar la libertad bajo fianza a un girador de cheques, por
la comisin de un delito, que concedrsela a una persona reincidente, y que se dedica a
utilizar los instrumentos mercantiles, llmese cheques u otros con nimo de defraudar, o
utilizndolos abusando de la firma en blanco, etc. Esto ltimo, sin perjuicio, de que
cuando se acumulan nuevos procesos, por otros ilcitos de giro de cheques al descubierto
o sin provisin de fondos, an cuando sean de la misma naturaleza, debemos entender
que cada vez que el procesado solicita su correspondiente excarcelacin, el Tribunal debe
concedrsela o no, segn las normas generales. Para tales casos creo que es procedente
que opere la acumulacin de autos a la causa que primero le otorg la libertad bajo
fianza, pero no puede solicitar la libertad bajo fianza, de tal modo de constituir caucin
para cada caso en particular, esto se opone al Artculo 370 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
En segundo lugar, los jueces deben tener en consideracin que no se trata de una prisin
por deuda, sino que es una medida coercitiva, que se encuentra contemplada en el
Artculo 22 de la Ley de Cheques por la comisin de un hecho ilcito en particular, no
pagar un cheque, teniendo incluso la oportunidad civil que le otorga la notificacin del
protesto del cheque para ello, en tal caso el Artculo 44 de la misma Ley, regula la
caucin de modo de compeler al inculpado a extinguir responsabilidades, para ello el
Tribunal debe verificar tanto el monto de la deuda, si existieron abonos mientras estuvo
detenido o con anterioridad y los medios econmicos del inculpado.
En tercer lugar, el Tribunal debe tener en consideracin, el espritu de las garantas
constitucionales, que dicen relacin con la libertad personal, de forma de privar de
libertad, slo cuando segn su criterio, el juicio lo amerite, ya que el Artculo 19 N 7 letra
e) de la Constitucin dice a menos que la detencin o prisin preventiva sea
191 Revista Fallos del Mes, N 441, ao 1995, Pg.1040; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 14 de agosto de
1995, conociendo de un recurso de queja, causa Rol N 7.017-1995, pronunciada por la segunda sala.
313

APUNTES DE CLASES
considerada por el Juez como necesaria para la investigacin del sumario, para la
seguridad del ofendido, o de la sociedad, remitiendo a la Ley la tarea de reglamentar
los requisitos o modalidades para obtenerla. De modo tal, que el Artculo 44 de la Ley de
Cheques, no precepta la inexcarcelacin por el delito de giro de cheque al descubierto o
sin provisin de fondos. De forma que ambas normas en el antiguo procedimiento se
complementaban de modo de no impedir en ningn caso el derecho a la libertad personal
del inculpado. Al respecto, un fallo de la Corte Suprema al conocer de un recurso de queja
interpuesto en contra de los Ministros de una sala de la Corte de Apelaciones de Temuco,
seal: la exigencia legal de la caucin establecida en el Artculo 44 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques para decretar la libertad provisional de los
procesados por infraccin penal a dicha ley, no sta en pugna con el derecho que
garantiza el Artculo 19 N 7 letra e) de la Carta Fundamental, ni con la sealada en su N
26. La caucin prevista por el Artculo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la
modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelacin y no una limitacin que
impida el ejercicio de ese derecho, ni menos una condicin que vulnere la esencia de la
libertad provisional.192
La Ley Adecuatoria N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de Mayo del 2002, a
travs del Artculo 8 sustituye el Artculo 42 del Decreto con Fuerza de ley N 707,
introduciendo importantes modificaciones, distinguiendo las causales que dan origen al
delito de accin privada y las que dan origen al delito de accin pblica previa instancia
particular. Disposicin que vino a subsanar los conflictos que se estaban produciendo en
las regiones en las cuales haba comenzado la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
de forma tal que cambio la naturaleza del delito, pasando a ser en la mayora de los casos
de accin privada. De esta forma estimo que desde la entrada en vigencia del Nuevo
Cdigo Procesal Penal los tenedores de cheques, se han visto expuestos, a que no
consigan obtener el pago de estos instrumentos a travs de la justicia penal, con todas
las consecuencias que ste hecho trae consigo.
El primer problema que se presenta es que segn los principios que inspiran el Nuevo
Procedimiento Penal, se hace imposible compeler al imputado con una prisin por deudas,
adems, la mayora de los juristas estima derogada tcitamente la norma contenida en el
artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Estimo al respecto, que
si bien la prisin preventiva en el actual procedimiento, es una medida coercitiva, ha
disminuido su aplicacin, como una medida cautelar personal, el artculo 141 del Cdigo
Procesal Penal, seala los casos en los cuales no es procedente la prisin preventiva,
y del cual podemos deducir que se hace aplicable al delito de giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos, en su letra b) que se refiere a su improcedencia
respecto de los delitos de accin privada. Y en la letra c) que es tambin aplicable, frente
a los casos de accin pblica previa instancia particular y se refiere cuando el Tribunal
considerare que de ser condenado el imputado pudiere ser objeto de alguna de las
medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en la Ley y ste
192 Revista Fallos del Mes, N 434, ao 1995, Pg.1175; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 3 de enero de 1995,
conociendo recurso de queja, causa Rol N 5711-1995, pronunciada por la tercera sala.
314

APUNTES DE CLASES
acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo
familiar o social.
Si bien la querella, debe presentarse directamente por escrito al Juez de garanta, es l
quien examinar su admisibilidad, ya que debe cumplir
con las normas de
comparecencia en juicio, contempladas en la Ley N 18.120, salvo que se autorice por el
Juez comparecer personalmente.
Una vez declarada su admisibilidad, el Fiscal est obligado a iniciar la investigacin, sin
poder archivarla provisionalmente por falta de antecedentes. As, con la entrada en
vigencia del nuevo rgimen de enjuiciamiento penal, creo que desde la anterior instancia
en adelante, es fundamental el inters que muestre el querellante, con el objeto de
obtener una sancin penal, para el girador de cheques al descubierto, de tal forma que la
actividad que realizan los Fiscales, sea frente a una accin privada o pblica (previa
instancia particular), tiene el carcter de secundaria, es el querellante, o la vctima si se
le quiere llamar as, en su caso, quien debe ejercer la accin que le confiere el
ordenamiento, esto ltimo, se ve corroborado por el Instructivo 70 en que el Fiscal
Nacional expresa: por consiguiente, se urge a los fiscales para que en el caso, de que
el querellante no haya acompaado los instrumentos fndanles a su querella, se realice
una investigacin preliminar lo ms breve posible, para proceder luego al sobreseimiento
definitivo y al trmino de la causa. No es recomendable tener pendientes investigaciones
de este tipo, en que la vctima no presta la colaboracin mnima indispensable. 193
Durante la etapa de investigacin, los Fiscales deben realizar sus actividades tendientes a
establecer la ocurrencia de este ilcito, y que si bien en conformidad al Artculo 124 del
Cdigo Procesal Penal, si el monto del cheque se encuentra entre una y cuatro U.T.M., los
imputados no pueden ser objeto de medidas cautelares que recaigan sobre su libertad, de
modo tal, que se
encuentra desaparecido
automticamente
el auto de
procesamiento, y por lo tanto, se encontrara derogado tcitamente la caucin especial
del Artculo 44 de la Ley de Cheques. Con respecto a los delitos por giro de cheque al
descubierto o sin previsin de fondos, en que los Fiscales adviertan que existe un nimo
de defraudar y el monto del cheque exceda de cuatro U.T.M., es factible que se apliquen
medidas cautelares que tengan por objeto asegurar la comparecencia del imputado.
Si el nimo de la reforma fue agilizar el procedimiento penal, descongestionando el
universo de causas, de forma de impedir que los rganos judiciales distrajeren su tiempo
en delitos menores para dedicarse preferentemente a los delitos de mayor envergadura,
que afecten gravemente los interese de la sociedad, sinceramente merece reparos, ya
que el delito de giro de cheque al descubierto, es un delito actual, que afecta bienes
supraindividuales como son la fe pblica, el patrimonio y el orden econmico social, pues
193 Fiscala Nacional, ao 2001, Instructivo 70, complementa Instructivo N 39 sobre investigaciones de los delitos
relacionados con instrumentos mercantiles, en lo relativo a algunos aspectos de la investigacin del delito de giro doloso
de cheques. Oficio N 309. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales 51-70. Santiago-Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Pg.283.
315

APUNTES DE CLASES
en el perodo comprendido desde la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo procesal Penal
a la fecha, existe gran cantidad de causas, que han dejado en desamparo a las vctimas
(beneficiarios de los cheques) pues, no llegaron a ser investigadas, por inactividad de los
rganos judiciales, por haberse sobresedo las causas sin su conocimiento. Esto ha
llevado, a que se transforme para el supuesto imputado en una garanta de que no
llegar a aplicrsele una medida que coarte su libertad. Lo ltimo, debido a que los
imputados en el nuevo proceso penal, no son privados de libertad mediante medidas
cautelares personales, y slo se les obliga a presentarse ante el Juez de Garanta, o se les
aplican medidas cautelares personales como el arraigo, con la prohibicin de salir de un
lugar determinado o del pas, o deben presentarse ante el Juez de la causa o autoridades
como Carabineros, en conformidad con el Artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
En el Instructivo 39 el Fiscal Nacional estima: ha quedado tcitamente derogado la
segunda parte del inciso 1 del artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, como sea, establece una caucin obligatoria, de un monto no inferior al importe
del cheque, ms los intereses y las costas fijadas prudencial y provisionalmente, para
acceder a la libertad provisional. 194 Sin embargo, el Artculo 146 del Cdigo Procesal
Penal, sobre caucin para reemplazar la prisin preventiva, dice relacin claramente con
una caucin, para los casos que podramos entender, se concedera la libertad
provisional del imputado; ello viene a confirmar, que existen casos en los cuales a juicio
del Tribunal y solicitado por el querellante o la Fiscala, frente a algunas de las conductas
que tipifican el delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, se hace
indispensable la prisin preventiva para el xito de diligencias, precisas y determinadas
de la investigacin, o cuando la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido en conformidad al Artculo 140 del Cdigo Procesal Penal, que se
refiere a la libertad preventiva.
Es indispensable, la comparecencia del imputado, cuando ste ha opuesto tacha de
falsedad de su firma dentro de tercero da, cuando ha girado con nimo de defraudar,
cuando el imputado tiene antecedentes de reincidencia en esta clase de delitos, eso si,
slo cuando se configura como delito de accin pblica, pues en consideracin al Artculo
141 letra b), es improcedente respecto de los delitos de accin privada.
En los casos a aplicar la prisin preventiva, debe tenerse por lo tanto, en consideracin la
proporcionalidad de la gravedad del delito, y las circunstancias que lo ameriten. En todo
caso, de ser procedente, operara una especie de caucin simple y no la especial del
Artculo 44 de la Ley de Cheques, ya que el nuevo procedimiento garantiza
fundamentalmente los derechos del imputado.
Por consiguiente, el Juez de Garanta, debe utilizar la prisin preventiva en forma
restrictiva, y por la naturaleza del delito, sustituirla por otras medidas cautelares, de
194 Fiscala Nacional, ao 2001, Instructivo N 39 sobre investigaciones de los delitos relacionados con instrumentos
mercantiles. Oficio N 007. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales 26-50. Santiago-Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Pg.243.
316

APUNTES DE CLASES
carcter personal, como son las contempladas en el Artculo 55 del Cdigo procesal
penal. Y cuando stas son insuficientes, aplicar la citacin, de esta forma no se lesionan
las normas constitucionales y no se vulneran los derechos del imputado. Por lo que estas
medidas cautelares, tienen el carcter de excepcionales, y deben solicitarse por el Fiscal
a cargo o por el querellante, cuando existan antecedentes efectivos, y se acredite la
necesidad, en una audiencia, en que debern estar presentes tanto el Juez de Garanta, el
Fiscal, querellante, imputado y su defensor. De modo tal, que debe existir un grado de
coordinacin entre los intervinientes, y slo se conceder la restriccin del ejercicio de un
derecho del imputado, cuando sea necesario para el xito de la investigacin y en tal
caso, deber existir una resolucin previa del Juez.
As, la citacin que es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica, dirigida a cualquier persona, cuya presencia sea necesaria
para la realizacin de un acto de procedimiento, debe contener, entre otras circunstancias
el domicilio, fecha, hora de audiencia, identificacin del proceso y el motivo, advirtiendo
de las consecuencias que su incomparecencia puede generar, ya que puede dar lugar al
arresto, en conformidad al Artculo 33 inciso 3 del Cdigo procesal penal, emanada de
una resolucin del Juez de garanta, con el objeto de asegurar la comparecencia al
proceso, logrando dar un grado de certeza que el imputado se presentar en la audiencia
de formalizacin de la investigacin, de modo de permitir determinar si se continuar o se
terminar anticipadamente el proceso.
7.- Medidas Cautelares Reales.
En el antiguo procedimiento penal, era procedente el embargo de bienes del inculpado,
por una resolucin de oficio del Tribunal en conformidad al Artculo 380 del Cdigo de
Procedimiento Penal que dispona en su inciso 1: en la resolucin que somete a
proceso al inculpado, el Juez ordenar de oficio que, si tiene bienes, se le embarguen los
que sean suficientes para cubrir las costas y gastos que pueda ocasionar el juicio al
Estado y el mximo de la multa sealada por la ley al delito, fijando el monto hasta el
cual deba calcularse. O a peticin del querellante, cuando lo solicitaba con una peticin
fundada, en conformidad al Artculo 380 inciso 3 del mismo cuerpo legal.
En el actual procedimiento, en conformidad al Artculo 157 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal dispone que: Durante la etapa de investigacin, el Ministerio Pblico o la vctima
podrn solicitar por escrito al Juez de Garanta que decrete respecto del imputado, una o
ms de las medidas precautorias autorizadas en el ttulo V del libro segundo del Cdigo
de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y
regirn de acuerdo a lo previsto en el ttulo IV del mismo libro. Con todo, concedida la
medida, el plazo para presentar la demanda se extender hasta la oportunidad prevista
en el Artculo 60 (quince das antes de la audiencia de preparacin del juicio oral).
Creo que esta disposicin se aplica a los delitos de giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, ya que el querellante, puede solicitar al Fiscal que lleve a cabo
actividades, de modo de determinar, si el inculpado, tiene o no bienes con los cuales
317

APUNTES DE CLASES
extinguir su responsabilidad, as el Ministerio Pblico puede:

- Oficiar al Registro de vehculos motorizados del Servicio del Registro Civil e
Identificaciones, y as averiguar si es propietario de algn vehculo;
- Requerir al Conservador de Bienes Races respectivo, con objeto de determinar si es
propietario de algn inmueble; y
- Requerir informacin a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para
determinar si es cuentacorrentista.
Por lo que es procedente que se decreten embargos, puesto que si la interpretacin del
Artculo 393 del Cdigo de Procedimiento Penal, hace referencia a las normas procesales
civiles, comprendiendo tanto las medidas ordinarias como las extraordinarias, no se ve
razn alguna, para arribar a una conclusin distinta tratndose del Artculo 157 del
Cdigo Procesal Penal, dado la semejanza entre ambos preceptos. Siendo claramente
eficaces, frente al ilcito en estudio, dependiendo de la actividad de la vctima, ya que es
ella quien debe ejercer sus pretensiones judiciales.
Para tal efecto, deben solicitarse por escrito, la aplicacin de stas medidas, de
preferencia al momento de deducir su demanda civil, y solo respecto del inculpado (aquel
ante quien se prepar la gestin ejecutiva). Para ello, cumplen un rol fundamental los
documentos que deben acompaarse a la querella. Estas medidas son decretadas por el
Juez de Garanta, a solicitud del querellante, precluyendo la oportunidad para solicitarlas
en el momento en que el Fiscal del caso procede a cerrar la investigacin.
8.- Mecanismos alternativos en la reforma procesal penal.
La reforma procesal penal ha establecido en nuestro ordenamiento jurdico, mecanismos
a travs de los cuales, se evita que la tramitacin de la mayora de las causas arribe a un
juicio oral, de forma de dar agilidad y eficacia al procedimiento y descongestionar el
sistema. Dos de estos mecanismos son la suspensin condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios, ellos no implican la renuncia respecto de la persecucin penal,
sino que obedece a la conveniencia de satisfacer conflictos por otros medios, que
permitan obtener en la medida de lo posible, la reparacin del dao causado por la
comisin de un ilcito, en este caso, el giro de cheque al descubierto o sin provisin de
fondos.
9.- Suspensin Condicional del Procedimiento.
La suspensin condicional del procedimiento, es una de las principales instituciones que
nos entrega el Nuevo Procedimiento Penal, que se puede caracterizar como una salida
alternativa al proceso, en virtud de la cual se puede detener provisionalmente la
persecucin penal a favor de una persona imputada por un delito, quedando ella
sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento de un conjunto de
condiciones impuestas por el Juez de Garanta, al trmino del cual, si son cumplidas estas
condiciones en forma satisfactoria, se extingue la accin penal, y si no lo son, se vuelve a
318

APUNTES DE CLASES
imputar un nuevo delito, se revoca la medida reinicindose la persecucin penal.

La suspensin condicional del procedimiento, puede ser una medida eficaz para obtener
el pago de los cheques; se encuentra contemplada en el Artculo 237 del Cdigo Procesal
Penal, para ello debe existir un acuerdo previo entre el Fiscal y el imputado. De lo anterior
se desprende que el Fiscal juega un rol bastante importante, pues debe verificar que el
imputado no haya sido condenado anteriormente, y que la pena que pudiere imponerse
al imputado, en caso de dictarse sentencia condenatoria, no exceda de tres aos de
privacin de libertad; adems, debe cumplir con las condiciones contempladas en el
Artculo 238 del Cdigo Procesal Penal.
Esta medida constituye una buena solucin para los delitos que no tienen una alta
penalidad, de modo que no exponen al imputado a una pena privativa de libertad, por lo
que:
- El imputado no necesita reconocer responsabilidad alguna que pudiere llegar a tener en
el ilcito;
- El imputado debe prestar su voluntad al acuerdo, lo que es un requisito fundamental,
incluso puede revocarlo en el ltimo momento, teniendo siempre la posibilidad de
negarse a la proposicin del Fiscal y solicitar que el caso sea llevado hasta el juicio oral; y
- Cuando est vigente la suspensin, pueden modificarse las condiciones originalmente
impuestas, con el objeto de flexibilizar y no hacer tan gravosa la condena, en
conformidad al Artculo 238 inciso final del Cdigo Procesal Penal.
Respecto de la vctima le es conveniente, puesto que:
- suspende el plazo de dos aos para cerrar la investigacin, en conformidad al Artculo
247;
- No extingue acciones civiles, no impidiendo perseguir las responsabilidades derivadas
por la va civil.
Respecto de los rganos jurisdiccionales:
- Si no se revoca dentro del plazo contemplado en el Artculo 237 inciso 5, el Tribunal
debe solicitar su sobreseimiento definitivo;
- El Juez slo se pronunciar respecto del plazo y condiciones. Por lo tanto, el Juez de
garanta slo esta llamado a realizar un control de legalidad acerca de su procedencia, ya
que la voluntad del Fiscal, sumada a la del imputado, deben ser los elementos decisorios
para que se decrete.
Slo en el evento que el tribunal advierta algn incumplimiento debe requerir la
319

APUNTES DE CLASES
revocacin de la suspensin del procedimiento y adoptar otras medidas sustitutivas. De

acuerdo al Artculo 240 del Cdigo procesal Penal, cuando el procesado pago las cuotas
dentro del plazo estipulado, el Juez a peticin de parte o de oficio, debe decretar el
sobreseimiento definitivo de la causa. Asimismo, el Artculo 246 establece la existencia de
un registro reservado, como medio para llevar un control del cumplimiento de las
condiciones impuestas, y servir de base para acoger al imputado a futuras suspensiones.
10.- Los Acuerdos Reparatorios.
Los acuerdos reparatorios se encuentran tratados en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en
el Artculo 241. Se trata de un acuerdo entre el imputado y la vctima, en el cual, al
menos en teora, no participa el Fiscal, debiendo ser aprobado por el Juez de Garanta. Sin
embargo, de la disposicin en comento, se desprende que ellos proceden cuando:
- Existe un acuerdo entre el imputado y la vctima;
- Deben recaer sobre una categora determinada de delitos; y
- Deben ser aprobados por el Juez de Garanta.
Por lo que es factible sostener, que existe un avenimiento entre el girador del cheque y el
beneficiario; existiendo la intencin de reparar el dao causado por parte del primero, y
de la intencin de aceptar la oferta por parte del segundo, existiendo en definitiva, una
negociacin directa entre las partes. El Ministerio Pblico se encuentra al margen de
dicha negociacin, y su funcin se reduce slo a presentarse en la respectiva audiencia
ante el Juez de Garanta. Del citado Artculo 241 inciso 3, las negociaciones pueden
realizarse a travs de un tercero, que acta como mediador, fomentando y contribuyendo
a que las partes lleguen a un acuerdo.
Doa Sofa Libedinsky se refiere a esta salida en los siguientes trminos: es una
atribucin que tienen los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal,
fundada en razones diversas de la poltica criminal y procesal, de no iniciar la accin
pblica o de suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarlo en su extensin
objetiva y subjetiva que de hacerla cesar definitivamente y antes de la sentencia, an
cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar. 195
Por su parte don Mauricio Duce, expresa al respecto: excepcin en nuestro derecho, en
que la reparacin tiene efectos similares a los previstos para los acuerdos reparatorios.
Dentro de estos casos de excepcin se encuentran algunas leyes especiales que
establecen que una vez reparado el perjuicio econmico causado por el inculpado, se
produce la extincin de la responsabilidad penal, por ejemplo el artculo 22 de la ley de
195 Sofa Libedinsky, Negociacin y Salidas alternativas, Seminario Reforma Procesal Penal, Universidad Catlica de
Temuco, ao 2001, Pg.146.
320

APUNTES DE CLASES
Cheques.196
La Fiscala Nacional a travs del Instructivo 34, considera: que los acuerdos reparatorios
son procedentes respecto de los delitos de giro de cheques al descubierto o sin provisin
de fondos, ya que el bien jurdico disponible para su titular, es de carcter patrimonial.
Adems, insta a los Fiscales a favorecer dichos acuerdos siempre y cuando el bien jurdico
involucrado tenga un contenido patrimonial, o cuando consistiere en lesiones menos
graves o constituye un delito culposo. 197
El Juez de Garanta debe aprobar o rechazar dicho acuerdo, ello depender de la
naturaleza del hecho punible, debiendo oponerse cuando exista un inters pblico
prevalerte, o cuando dicho acuerdo no cuente con la voluntad del imputado. De formal tal
que en estos casos continuara el procedimiento normal.
En el evento de existir un acuerdo entre el girador y uno de los portadores o beneficiarios,
ste no alcanza a otras vctimas, ya que debe ser procedente slo respecto de la vctima
(s), que se presenten en la audiencia y respecto de las cuales el imputado preste su
consentimiento.
Algunos autores sealan, con poca certeza , que en los delitos de accin privada, estos
acuerdos tomaran el nombre de avenimiento y es ms, afirman que no tienen cabida en
estos delitos, donde el solo desistimiento y su aceptacin produce similar efecto, sin
quedar sujeto a ninguna clase de control adicional. Sin embargo, no comparto esta
opinin, puesto que con el ejercicio de la querella, sea pblica o privada, se est
accionando judicialmente y forzando a llegar a una salida alternativa, siempre y cuando
las partes estn de acuerdo, respecto a los efectos penales a los cuales quedarn sujetos,
conforme al Artculo 242 del Cdigo procesal Penal. Junto con aprobar el acuerdo
reparatorio propuesto, el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial en la
causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiese celebrado. Asimismo, el acuerdo reparatorio no podr ser dejado
sin efecto por ninguna accin civil.
11.- Remisin condicional de la pena.
La remisin condicional de la pena tiene cabida en el antiguo procedimiento penal, como
una medida alternativa, a travs de la cual se suspende el cumplimiento de una pena
impuesta tras una sentencia condenatoria que no exceda de tres aos, sea o no
restrictiva de libertad. Siendo adems, factible incluso frente a una pluralidad de delitos
sancionados en forma aislada, con tal que el condenado se le aplique una pena que no
exceda de tres aos y no sobrepase el mximo indicado en la letra a) del Artculo 4 de la
196 Julio Mauricio Duce, Nuevo Proceso Penal, Editorial Conosur, Santiago-Chile, ao 2000, Pg.158.
197 Fiscala Nacional, Instructivo N 34 sobre criterios de actuacin relativos a los acuerdos reparatorios, Oficio 242, 14 de
Diciembre del 2000.
321

APUNTES DE CLASES
Ley N 18.216, pues deben considerarse como sancin en forma aislada.

Esta salida fue tomada en cuenta y aplicada en el antiguo procedimiento criminal por
delitos de giro de cheques al descubierto o sin provisin de fondos, como una forma de
lograr la libertad y sobreseer la causa, sin tener que pagar el importe del cheque en su
totalidad, ms los intereses y costas, ya que de haberse verificado habra desaparecido
tal delito.
IV.- EL CHEQUE COMO DELITO DE ACCION PENAL PRIVADA EN EL NUEVO Y ANTIGUO
PROCESO PENAL Y SU PROBLEMTICA ACTUAL FRENTE A LA LEGISLACIN PROCESAL
PENAL NACIONAL.
La aparente desadaptacin de las normas procesales contenidas en el DFL N 707 (Ley
Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) respecto de las disposiciones del Cdigo
Procesal Penal de 2000. Dichas normas, que presentan caractersticas especiales respecto
del antiguo sistema de enjuiciamiento, parecen en muchos aspectos carentes de
aplicabilidad o de una forma racional de compatibilizarlas con el nuevo sistema.
Particulares problemas de desadaptacin presentan las normas relativas al titular del
ejercicio de la accin penal pblica (exclusin como querellante del endosatario en
cobro); las normas relativas al procesamiento y el decreto de prisin preventiva derivado
de ese procesamiento (inexistente en el nuevo proceso penal); el problema de la cuanta
de la caucin para recuperar la libertad provisional (en el nuevo proceso penal no existe,
salvo para casos excepcionales, la libertad bajo fianza); los viejos problemas del cheque
a fecha y en garanta; y la posibilidad o no de dar eficacia a acuerdos reparatorios en una
materia donde la doctrina y jurisprudencia dominante afirmaban que se afectaban bienes
supraindividuales (fe pblica y orden social econmico).
Estos problemas ya sealados se abordaban muy parcialmente en las Normas
Adecuatorias, y slo haban sido abordados hasta antes de la dictacin de la Ley de
Adecuacin (Ley N 19.806) con rigor, por el Instructivo N 39 de 5 de enero del 2001, del
Seor Fiscal Naciona del Ministerio Publico, conforme a lo comentado precedentemente.
Sin embargo, durante la discusin del Proyecto de Normas Adecuatorias en la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el tema del cheque en el
nuevo proceso penal (y tambin en el antiguo), fue resuelto de manera radical,
alterndose sustancialmente la naturaleza de la figura penal, pasando de ser un delito de
accin penal pblica a uno de accin penal privada por regla general. (Artculo 42 del
D.F.L. N 707)
Segn lo seala la Comisin referida en su Informe (pginas 6 y 7), tal decisin se habra
tomado, como ya lo hemos destacado sobre la base de consideraciones de poltica
criminal sustantiva, segn las cuales entendido el cheque como un instrumento de
pago salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue
la accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que el Ministerio Pblico haga
las veces de cobrador a favor del tenedor documento.
322

APUNTES DE CLASES
CONSECUENCIAS DEL CAMBIO LEGISLATIVO SEALADO:

1. Oportunidad en que se entiende cometido el delito de giro doloso de cheques.
El primer problema que se plantea, atendida la vigencia temporal y no retroactiva del
Cdigo Procesal Penal del ao 2000 (artculos 483 y 484 del Cdigo Procesal Penal) es,
precisar desde cundo los casos de giro fraudulento de cheque quedarn sujetos al nuevo
proceso penal. De considerar que el delito en comento se consuma al producirse la
omisin del pago, situacin que no resulta completamente acordado por la doctrina y la
jurisprudencia, sin perjuicio de que esta sea la opinin mayoritaria en ambas, y
constituyendo entonces, aquella omisin propia el ncleo de esta figura penal. 198
Debe concluirse entonces como ya lo hemos sealado, que quedan sujetos a las nuevas
normas procesales slo aquellos casos en que el vencimiento del plazo de tres das que
establece el artculo 22 para consignar el pago del cheque, de los intereses corrientes y
las costas judiciales, ocurra (o haya ocurrido) con posterioridad a la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Penal del ao 2000, puesto que slo desde entonces, podr
considerarse realizada una omisin que no admite tentativa, ya que hasta el ltimo
momento del plazo le es posible al girador consignar esas cantidades sin ser sujeto de
responsabilidad penal, por mucho que hubiese antes deseado no hacerlo. 199 De este
modo, no es posible afirmar que la fecha de giro determinara el procedimiento aplicable,
pues ello implica negar que el delito es de doble accin; ni tampoco que sera posible
supeditar el procedimiento, a hechos posteriores al cumplimiento del plazo para el pago
(ajenos al tipo), como sera el de la certificacin por el secretario acerca de la falta de
consignacin de fondos.
Una posicin intermedia sera concederle un efecto sustantivo a la disposicin del artculo
34 del D.F.L. N 707, que hace prescribir la accin penal en un ao, contado desde la
fecha del protesto y, concluir por ende, que lo que determina la competencia del tribunal
penal para conocer del delito, ser la fecha del protesto del documento respectivo.
2. Delitos de accin penal pblica y privada, segn las Normas Adecuatorias.
Conforme a las modificaciones introducidas, en el nuevo artculo 42 del D.F.L. N 707 los
delitos de giro doloso de cheques, consistentes en librar un documento no contando de
antemano con fondos o crditos suficientes, retirar los fondos despus de expedido el
cheque, o girar con cuenta corriente cerrada, conferirn accin penal privada al tenedor
198 Guillermo Vsquez M. Tratado sobre el Cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera edicin,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, pgina 348.
199 Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. tentativa y frustracin. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago-Chile, 1999, pginas 200 a la 202.
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APUNTES DE CLASES
del cheque protestado.

Slo restaran como delitos de accin pblica, en el artculo 22 del D.F.L. N 707 revocar el
cheque por causales distintas a las contempladas en su artculo 26, y el delito del artculo
43 de dicho cuerpo legal (tachar de falsa una firma autntica en el momento del
protesto).
En una situacin sui generis quedara el caso (inexistente en la prctica jurdica) del giro
doloso de accin privada, en que aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o
los cheques con nimo de defraudar (artculo 22 inciso 8).
Las Normas Adecuatorias asumen de este modo el hecho, impuesto por la prctica, de
que tal como sucede hasta hoy en da, en los Juzgados del Crimen, es inimaginable la
actuacin de oficio de los fiscales del Ministerio Pblico en esta materia, entendiendo que
siempre contarn con la iniciativa del querellante, puesto que, no obstante tratarse
actualmente de un delito de accin pblica el delito de giro doloso de cheques o de giro
de cheque en descubierto, presupone la ejecucin de gestiones que son resorte del
interesado ante el juez en lo civil. Es ms, para los escasos casos que restan de accin
pblica, segn el proyecto de Normas Adecuatorias, en realidad esta accin se transforma
en accin penal pblica, previa instancia particular, en la nomenclatura del Cdigo
Procesal Penal, pues se prev que los fiscales del Ministerio Pblico slo iniciarn la
investigacin cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse
practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el
plazo indicado en el mismo artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.
En cambio, las Normas Adecuatorias no ofrecen solucin al problema referido al titular de
la accin penal en esta clase de delitos, con relacin a lo dispuesto en el artculo 111
inciso primero del Cdigo Procesal Penal del ao 2000, que limita la calidad de las
personas que pueden querellarse, facultando para ello nicamente a la vctima, su
representante legal o sus herederos testamentarios, no contndose entre ellos al
endosatario en cobro, quien no cuenta con otro mandato que el endoso en cobro al
dorso del cheque que da origen a su accin, lo cual le impedira legalmente comparecer
como querellante en el nuevo sistema procesal.
Discrepamos de tal conclusin, por
cuanto el endoso en comisin de cobranza si se ha hecho a un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin, constituye un mandato judicial y por ende el endosatario en
comisin de cobranza si fuere un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin
podra perfectamente interponer la querella por si slo.
324

APUNTES DE CLASES
3. El problema del procesamiento, la orden de detencin y la prisin preventiva.

El artculo 42 de la ley de cheques dispona y dispone - : El Juez del Crimen que
corresponda proceder a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el
artculo 22 de esta ley, con el slo mrito del cheque protestado y de la constancia de
haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los
fondos en el plazo indicado en el mismo precepto...
Esta disposicin que constitua en relacin con el antiguo procedimiento una alteracin
de las reglas generales, que implicaba respecto del imputado su prcticamente
automtico sometimiento a proceso y el despacho inmediato de una orden de
detencin en su contra, cuyo cumplimiento en calidad de prisin preventiva llevaba
consecuencialmente a los problemas de la excarcelacin existentes en esta materia,
queda derogada conforme a las Normas Adecuatorias.
En consecuencia, el rgimen excepcional de la proteccin penal del cheque, queda
derogado. Lo mismo ocurre con la caucin obligatoria, de un monto no inferior al importe
del cheque, ms los intereses y las costas fijadas prudencial y provisionalmente por el
tribunal, que se estableca como requisito para obtener la libertad provisional en estos
casos, donde a falta de regla especial, debe estarse a las generales del Cdigo Procesal
Penal: para los delitos de accin penal privada (los ms relevantes de la prctica), la
prisin preventiva es improcedente, conforme dispone el artculo 141 letra b) del Cdigo
Procesal Penal del ao 2000; y para los dos casos extraordinarios de delitos de accin
penal pblica, las condiciones para que se decrete la prisin preventiva son las generales
contenidas fundamentalmente en los artculos 139, 140 y 141 del Cdigo Procesal Penal
del ao 2000, y por lo tanto, la cuestin se trasladar en el caso concreto, a la discusin
sobre el cumplimiento de los requisitos que tales disposiciones establecen, en especial,
como considerar que en esta clase de delitos, aquella es indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
Conforme a estas reglas, tratndose de cheques cuyo monto no sea superior a las 4 UTM,
slo ser procedente la citacin judicial, ello, conforme a lo dispuesto en artculo 124 del
Cdigo Procesal Penal del ao 2000 que excluye medidas cautelares que recaigan sobre la
libertad del imputado, para delitos con penalidad como la establecida para aquellos casos
(artculo 467 N3 del Cdigo Penal).
Adems, debe tenerse en cuenta que la sistemtica del Cdigo Procesal Penal del ao
2000, fundada en la libertad del imputado como regla general, se desentiende de la
reglamentacin de la libertad provisional y de la caucin en relacin con ella, en los
trminos contenidos en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. La nica norma que
se refiere a caucin y libertad provisional es el artculo 146 del Cdigo Procesal Penal del
325

APUNTES DE CLASES
ao 2000 que trata de la caucin sustitutiva de la prisin preventiva, y se refiere slo a

los casos en que la prisin preventiva ha sido o debiera ser impuesta para garantizar la
comparecencia al juicio y a la eventual ejecucin de la pena, pero en ningn caso tiene
relacin con cantidades debidas u otros fines diversos a los sealados en esa disposicin.
Es decir, que salvo en los casos del artculo 141 inciso tercero (garanta de
comparecencia), no correspondera sustituir la prisin preventiva por una caucin, y an
cuando el imputado por el delito de giro doloso de cheques se encuentre en tal situacin,
dicha caucin no debiera encontrarse condicionada en caso alguno al valor del cheque
origen de la causa.
4. El cheque en garanta y el cheque a fecha.

Presentada una querella por delito de accin penal privada de giro fraudulento de cheque
ante el Juez de Garanta, recaer en este Tribunal, conforme lo dispuesto en el artculo
114 letra c), el examen en lo relativo a la naturaleza del cheque, a efecto de
determinar si este, es efectivamente un cheque susceptible de dar origen al delito del
artculo 22, o dicho en otros trminos, acerca de si los hechos expuestos en la querella
fueren o no constitutivos de delito.
Sin el trauma inicial de la prisin preventiva, que acompaa al procesamiento por giro
doloso de cheque en la actualidad, conforme a lo dispuesto en las normas legales que
regan en el rgimen antiguo, es probable, aunque no recomendable jurdicamente, que la
jurisprudencia tienda a ser ms propensa a no discutir acerca de la naturaleza del
instrumento protestado al momento de declarar la admisibilidad o no de una querella en
esta clase de delitos, dejando al arreglo privado de las partes, dentro del procedimiento
por accin privada, su discusin. Sin embargo, hay que destacar en este punto la
instruccin impartida por el Seor Fiscal Nacional don Guillermo Piedrabuena Richards, a
principios del ao 2001 (Instructivo N 39, N 3 i), a los fiscales del Ministerio Pblico, en
que refirindose al cheque en garanta, y siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria y
que se cie a la legislacin, ha sealado que el cheque slo puede ser girado en pago
de obligaciones o en comisin de confianza y no en garanta o para caucionar
obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro del cheque, de lo que se sigue
que no se configura el delito de giro doloso cuando son protestados por falta de fondos.
Por otra parte, tratndose del denominado cheque a fecha, en contra de la opinin del
seor Fiscal Nacional (que atendiendo a la actual regulacin del delito como de accin
penal pblica, instruye la persecucin penal de aquellos librados con esta caracterstica y
que se encuentren sin fondos al ser cobrados por caja, aduciendo que, de conformidad
con el artculo 10, inciso 2, de la ley de cheques, el cheque es siempre pagadero a la
vista y por lo tanto en nuestra legislacin no existe el cheque a fecha), creemos que si
la fecha es requisito esencial del cheque (artculo 13 del D.F.L. N 707), al punto que
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APUNTES DE CLASES
determina la fecha de su caducidad, un cheque a fecha parece tan desnaturalizado

como un cheque en garanta; y en segundo trmino, un cheque a fecha es, en la
prctica comercial, un instrumento de crdito y no de pago, y en tales condiciones, no
sujeto a la proteccin penal que brinda para esta ltima clase de instrumentos, siendo
adems contradictorio con las garantas a la libertad personal que establece el nuevo
ordenamiento procesal, concluir que tales instrumentos de crdito se encuentran
garantizados personalmente, esto es, con la libertad del girador (aunque sea slo en el
momento de la sentencia definitiva). Es ms, parece que el castigo penal del cheque a
fecha, instrumento de crdito, contradice lo dispuesto por el artculo 7.7 de la Convencin
de San Jos de Costa Rica que prohbe la prisin por deuda que, tratndose de las
provenientes de cheques a fecha, en algunas ocasiones encubren mutuos cuyas tasas de
inters podran considerarse cercanas a la usura y constitutitas de delito penado
expresamente en el Cdigo Penal.
5. El sobreseimiento y los acuerdos reparatorios
El sobreseimiento total y definitivo a que se refiere el actual inciso 8 del artculo 22 del
DFL N 707, y que ser decretado por el juez En cualquier momento en que el
procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas
judiciales..., es reemplazado en las Normas Adecuatorias, por una casual de
sobreseimiento definitivo, que se dictara, previa solicitud de parte, a menos que de los
antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con
nimo de defraudar. El texto legal agrega que en estos casos, no se dar lugar a la
condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal, lo que, segn el
Informe de la Comisin fue agregado para impedir que el Ministerio Pblico fuese
condenado en costas, no obstante la existencia de un claro hecho delictivo.
Sin embargo, tanta preocupacin por los efectos del sobreseimiento (y por la eventual
persecucin penal de esta estafa por medio de cheques que nunca se ha perseguido en
Chile), resulta, para la prctica, innecesaria y slo aplicable a los escasos dos supuestos
en que el Ministerio Pblico intervendra en esta clase de delitos (orden de no pago ilegal
y tacha de firma verdadera).
Lo mismo sucede con los acuerdos reparatorios, que no tienen cabida en los delitos de
accin privada, donde el slo desistimiento y su aceptacin producen similar efecto, sin
quedar sujeto a ninguna clase de control adicional. Afortunadamente, esta mayor
disponibilidad del proceso por accin privada podra fomentar una mayor mbito para la
negociacin de las partes involucradas. Sin embargo, sin contar con el aliciente de la
prdida de la libertad personal, que es el mecanismo de cobro en la actualidad, es de
esperar que los querellados por esta clase de delitos que por regla general, no se
encuentran especialmente dispuestos a pagar sus deudas, reales o presuntas, prefieran
una condena remitida o, en el peor de los casos, con libertad vigilada, a solucionar
voluntariamente esas reales o presuntas obligaciones.
6. Los efectos de las modificaciones propuestas en las causas seguidas conforme al Cdigo
327

APUNTES DE CLASES
de Procedimiento Penal de 1906.

Segn dispone el artculo transitorio de la ley que contiene las Normas Adecuatorias, sus
normas entrarn en vigencia a partir de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial, con
excepcin de aquellas normas relativas al ejercicio de la accin pblica, la direccin de la
investigacin y la proteccin de las vctimas y testigos, a la competencia en materia penal y
a la ley procesal penal aplicable, todas las cuales entrarn en vigencia gradualmente,
conforme al calendario establecido para la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal
en el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.640.
La pregunta que surge inmediatamente es si las normas que modifican el D.F.L. N 707 son
de aqullas que entran a regir inmediatamente y para todo el pas, o estn sujetas a
gradualidad.
Revisemos una por una las modificaciones propuestas:
1.
Las que se refieren a las facultades del Ministerio Pblico (artculo 1), caen bajo la regla
de la gradualidad, por ser atingentes al ejercicio de la accin penal pblica.
2.
Caen tambin bajo la regla de la gradualidad, las modificaciones de los incisos 7 y 9 del
artculo 22 del D.F.L. N 707, al fijar reglas de competencia en materia penal.
3.
Tambin parece ms o menos claro que norma contenida en la frase final del proyectado
inciso 8 del artculo 22 (que excluye la aplicacin del artculo 48 del Cdigo Procesal Penal),
se encuentra sujeta a gradualidad.
4.
Lo mismo sucede con la regla relativa a la exigencia de presentacin ante el Ministerio

Pblico del cheque protestado y la certificacin correspondiente, en los escasos casos que
las normas adecuatorias conceden accin pblica en estos delitos.
5.
Tambin un sentido puramente procesal parece haberle dado la Comisin a la modificacin

contenida en la primera parte del nuevo inciso 8 del artculo 22 del D.F.L. N 707. (la
expresin causal alude a la imposibilidad del Juez de Garanta para actuar de oficio,
pgina 136 del Informe), por que lo habra que conceder se encuentra tambin sujeta a
gradualidad.
Sin embargo, no parecen correr la misma suerte las declaradas consideraciones de
poltica criminal sustantiva, que habra tenido en cuenta la Comisin para degradar a
delitos de accin privada los supuestos ms comunes de giro doloso de cheques, que
328

APUNTES DE CLASES
mutatis mutandi podran parafrasearse diciendo que entendido el cheque como un

instrumento de pago salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa, y en la medida
que se extingue la accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que los
Juzgados del Crimen [el Ministerio Pblico] hagan las veces de cobrador a favor del
tenedor documento.
En efecto, la calificacin de delitos de accin pblica o privada de los casos ms
importantes del artculo 22 del D.FL. N 707 (giro sin fondos o contra cuenta cerrada), no es
una regla relativa al ejercicio de la accin penal pblica, sino a la atribucin del carcter
pblico o privado de la accin emanada de ciertos delitos, esto es, una decisin de poltica
criminal sustantiva, anterior a la regulacin de la forma de ejercer la accin penal, pblica o
privada. Tampoco dice relacin con la direccin de la investigacin y la proteccin de
vctimas y testigos, no altera las reglas de competencia en materia penal, ni la ley
procesal aplicable, pues tanto en el rgimen del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906
como en el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2000, existen normas (no alteradas) que
regulan el ejercicio de la accin penal privada.
Si esto es as, quedaran tambin sin efecto, aun para los procedimientos seguidos
conforme al Cdigo de Procedimiento Penal del ao 1906, las especiales reglas de
procesamiento y prisin preventivas del actual artculo 42 del D.F.L. N 707 y podran,
adems, trasladarse las cuestiones debatidas acerca de la compatibilidad del rgimen
general establecido para los delitos de accin privada en el Ttulo II del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Penal del ao 1906 con la persecucin criminal del giro dolosos de
cheques. Pero esa discusin supone la aceptacin de la premisa principal, discusin que
recin comienza en esta materia y que culminar una vez que entre en aplicacin la
Reforma Procesal Penal en la Regin Metropolitana.
CRTICAS A LA FIGURA DELICTUAL DESCRITA.
La generalidad de los autores de estudios y tratados relativos al cheque, han
formulado crticas adversas a la figura delictual que establece la Ley de Cheques, siendo
las fundamentales las que se expresan en los prrafos siguientes.
1. En relacin con la ciencia penal, no ha establecido un ordenamiento producto de una
sistematizacin que involucre una lgica jurdica, en que est determinado el bien jurdico
que se pretende proteger por la figura delictiva.
2. No est clara la valoracin estricta o inobjetable del reclamo social a la culpabilidad del
sujeto activo por llegar al injusto penal, a la imputacin jurdico-penal que permita aplicar
la sancin por parte de la sociedad, al no ser ntida la estructura del tipo bsico del delito.
3. No se sabe a ciencia cierta si estamos frente a un delito de accin o de un delito por
omisin, o, podemos agregar, a un delito complejo de accin y de omisin, accin de girar
cheques sin fondos o tenindolos se retiran, o se revoca la orden de pago, estando por
329

APUNTES DE CLASES
otra parte, la omisin de consignar fondos dentro de tercero da desde la notificacin.

4. No solo hay confusin en cuanto al momento en que se comete el delito sino que hasta
qu momento se puede perseguir la responsabilidad penal. Esta situacin ha hecho
posible la discusin que si la gestin de notificacin del acta de protesto del cheque,
interrumpe o no la prescripcin del artculo 34 que es de un ao desde la fecha del
protesto.
Aos de estudios, en la doctrina, han llevado a la conclusin que no puede existir y
no existe a la fecha una teora apropiada para explicar la conducta legislativa en esta
materia, la cual ms bien responde a intereses econmicos que tcnico jurdico.
XVI. REFLEXIN FINAL ACERCA DEL CHEQUE.
Dada la trascendencia de este instrumento mercantil debemos detenernos unos
instantes para dejar constancia de la gran implicancia, en el mbito mercantil actual del
cheque como instrumento de pago. Es un hecho notorio la sobrecarga judicial en materia
de cheques protestados en cobro judicial, cifras no oficiales, sitan estas gestiones, al
igual que el protesto y cobro judicial de pagars impagos, en el primer lugar de las
acciones ejecutivas. La causa de este fenmeno obedece a una sobreoferta en el
mercado de este instrumento, lo que aparejado a un desconocimiento generalizado de los
particulares, en cuanto a su uso y la desnaturalizacin del instrumento como medio de
pago a travs de la emisin o giro de cheques a fecha futura, en garanta o en blanco, ha
producido cifras incalculables de protestos sean stos por falta de fondos y/o cuentas
cerradas debido a que los cuenta correntistas no han podido contar con los fondos
necesarios para el pago de estos documentos girados en condiciones no previstas por las
normas legales vigentes.
Creemos que en pases subdesarrollados, como el nuestro, el cheque, adems de
ser un viejo resabio, de la prisin por deudas, debiera tener una mayor y adecuada
regulacin jurdica y no est dems, proponer desde ya las modificaciones legales para
regular instituciones que la prctica comercial ha consagrado (cheques girados para una
fecha futura, en garanta o en blanco), as como tambin adecuados mecanismos de
informacin para los particulares en cuanto al debido uso consagrado en las normas
legales de tan, peligroso instrumento mercantil.
El cheque, como ttulo de crdito, representa indiscutiblemente, una utilidad
incomparable con los dems ttulos de crdito existentes, fuertemente utilizado en la
prctica mercantil, pues es un medio de pago que se encuentra enraizado a nivel
nacional e internacional. Para ello, se la ha dotado de ciertos mecanismos que le permiten
dar un grado de seguridad, de modo tal, que quin lo acepta tenga cierta confianza de
que no sufrir un dao patrimonial. En nuestro ordenamiento jurdico, se encuentra
regulado como ya hemos podido expresar, en el Decreto con Fuerza de ley N 707, que
corresponde a la Ley de Cuentas Corrientes bancarias y Cheques.
Sin embargo, se la ha dado o pretendido dar al cheque por prcticas comerciales,
un uso diferente, distinto al contemplado en la Ley. As han aparecido ciertas formas de
emitirse que no estn reguladas en la legislacin, pero que se verifican en la prctica
mercantil y civil a diario, tales como el cheque en garanta, el cheque en blanco y el
cheque a fecha, sin olvidar el nuevo tratamiento que recibe el cheque con la entrada en
vigencia de la Reforma Procesal Penal.
330

APUNTES DE CLASES
Algunas palabras y consideraciones finales respecto de los principales temas

tratados precedentemente:
I.- Respecto del Cheque en Garanta, si nos quedamos enmarcados en el estricto
tenor de la ley, estara de ms sealar que no constituye un cheque propiamente tal, ya
que desnaturaliza la institucin misma del cheque, omitindose los requisitos
expresamente exigidos por la ley. Por lo tanto, aceptar que los particulares hagan del
cheque un uso diverso al previsto por la ley, es decir, el de ser un instrumento
equivalente al dinero, esto es pagadero a la vista, implica reconocerle a la conducta de
los particulares un valor que esta en contraposicin absoluta a las disposiciones legales
vigentes. De esta manera el cheque en garanta se esta utilizando para una finalidad que
la ley no autoriza, trasformndose en un instrumento de crdito a plazo y como acto
prohibido por la ley adolecera de nulidad absoluta.
Ahora, si nos colocamos del lado del principio de la autonoma de la voluntad, veramos la
plena aplicacin de instituciones a fines diversos a los previstos por el legislador, en
virtud de nuestra voluntad y ms bien dicho del consentimiento entre las partes, como
tambin podra justificarse a travs del principio de la ley del contrato, que no sera otra
cosa que una derivacin del primero.
Sin embargo, pienso que esta postura no justifica la aceptacin del cheque en
garanta, porque de ser as, en nombre de la autonoma de la voluntad se podra dar lugar
a un sin nmero de instituciones que pondran en jaque la legislacin actual vigente,
buscando siempre una interpretacin diversa para cada caso, con el objeto de no solo
burlar la ley, sino de acomodarla a nuestros propios intereses y fines individuales.
Por lo tanto, considero que buscar la interpretacin ms acertada a partir de la ley
para justificar la existencia de una institucin que no fue prevista por ella, constituye un
problema para todo nuestro sistema legal, llevndonos a un derecho de carcter
acomodaticio.
Por estas razones comparto los argumentos planteados por el profesor Guillermo
Vsquez Mndez, al sealar al respecto que el cheque en garanta no deja de ser cheque
por el hecho de suspender su presentacin al banco, puesto que este compromiso de
cobrarlo sera igual que para el caso en que se fijar una condicin de no usar una suma
de dinero dejada en depsito como garanta, sealando como ejemplo, que si se pone en
manos de alguien un billete de mil pesos, con la condicin de no usarlo sino en el caso de
no cumplirse con determinada obligacin, el billete seguir teniendo el mismo valor y es
de por s un instrumento de pago, aunque no se haya dado en pago sino que en garanta,
toda vez que el fin extrnseco al billete es incapaz de modificar la naturaleza del
documento.
Sin embargo, la ltima palabra esta dicha por nuestros Tribunales de Justicia, los cuales
en la ltima dcada han sido uniformes al no aceptar la existencia del delito de giro de
cheque al descubierto o sin provisin de fondos respecto del cheque dado en garanta,
por no considerrsele como cheque en base al no cumplimiento de los requisitos exigidos
por la Ley de Cuentas Corrientes bancarias y Cheques.
Por lo visto y la nica manera de poner fin a esta discusin interminable, de zanjar todo
331

APUNTES DE CLASES
tipo de interpretaciones, y no slo en este tema, sino en todos aquellos que sean motivo
de utilizacin para fines y conveniencias particulares por sobre el bien de la comunidad
toda, es a travs de leyes que regulen de una manera definitiva las instituciones, en
forma clara y simple, ajustndolas a las necesidades actuales y todo esto sin perjuicio de
la responsabilidad que nos cabe a cada uno de nosotros en la aplicacin tica y
responsable de la norma establecida.
II.- En cuanto al Cheque a Fecha, en la realidad de los hechos, la prctica nos revela que
pagar con cheque mediando un plazo, es ms frecuente de lo que se cree, circunstancia
que nuestra Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques no contempla, puesto que
su Artculo 10 seala expresamente que El cheque es siempre pagadero a la vista. De
forma tal, si se expresa fecha futura a su emisin, puede ser cobrado con anterioridad y
el Banco debe pagarlo si existen fondos disponibles, o en su caso, protestarlo por falta de
fondos o por las causales legales pertinentes, derivando en la correspondiente
responsabilidad penal del girador ante el no pago.
Comparto la idea central que sostiene la doctrina dominante, que seala que por medio
de esta forma de emitir un cheque a fecha se estara desnaturalizando este
instrumento, puesto que se trata de una modalidad que nuestro legislador en forma clara
y categrica no acepta, ya que los cheques con fecha futura se pagan o deben pagar a su
presentacin (dentro de los plazos legales de su vigencia); de modo que la persona que
tiene un cheque, sea cual fuere su fecha de emisin, podr ir al Banco a hacerlo efectivo,
como si tuviera la fecha del da en que lo presente al cobro. De tal suerte, que en nuestro
Ordenamiento Jurdico no se aceptan los cheques a fecha futura, y aunque en la prctica
y costumbre mercantil stos existen, pueden ser presentados y protestados si carecen de
fondos, y si los hay, el Banco debe efectuar su pago, claro esta que todo ello antes de que
se verifique la caducidad del plazo en cuanto a su vigencia legal.
III.- En lo que concierne al Cheque en Blanco, y siendo este aquel que slo consigna la
firma del girador o librador, y que no contiene ningn otro elemento o requisito de los que
exige la ley, dilucidar si estos instrumentos tienen valor legal, no ha sido una cuestin
pacfica ni en la doctrina y jurisprudencia nacional, puesto que solo en los ltimos aos se
han unificado criterios en nuestros Tribunales de Justicia, no as en la doctrina autores
como Hernn Silva Silva sostienen que se trata de un instrumento nulo, no pudiendo
nacer responsabilidad penal para el girador, y el profesor Prado Puga le otorga validez, al
sealar que el tenedor podra entenderse facultado para llenar los blancos, para que
cumpla as con la condicin jurdica de cheque -, Sin embargo, si consideramos que la ley
exige, como presupuesto de validez del cheque que en su emisin contenga los requisitos
que seala el Artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, un
cheque que omita todas o algunas de tales menciones, no gozara de las prerrogativas
legales que le son propias, y en definitiva, desnaturaliza su funcin al prolongar en el
tiempo la orden de pago, quedando al arbitrio del tenedor que lo recibe, el completar sus
menciones. Por otro lado, nada impide que el propio librador, entregue un cheque con su
sola firma en blanco facultando al tenedor para llenar los vacos o blancos, situacin
esta ltima que conlleva un elevadsimo inconveniente, exponindose a mltiples e
332

APUNTES DE CLASES
innecesarios riesgos, principalmente el llenado abusivo de cheques o fraudes por parte de

acreedores deshonestos o inescrupulosos.
IV.- El delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, consta por
decirlo de alguna manera de una doble instancia, una civil que es presupuesto
fundamental de la criminal.
Esto se ha mantenido, a pesar de las modificaciones introducidas por el Nuevo
procedimiento penal.
Pero con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal, queda la sensacin que la
sancin penal de este ilcito no goza de la misma eficacia y seguridad que posea antes
de la reforma. En efecto, en el antiguo rgimen de enjuiciamiento no caba dudas que el
girador de los documentos, al emitirlo asuma una obligacin, cuyo incumplimiento poda
incluso derivar en la privacin de libertad, hoy en da no es as. Si bien, para ejercer la
accin penal, era necesaria la notificacin del acta de protesto, con la acreditacin que
constaba en la certificacin que realizaba el Secretario del Tribunal, respecto a que el
plazo de emplazamiento no se haba realizado la consignacin en dicho Tribunal Civil.
Gestin de la cual se desprende que no es precisamente un delito de accin pblica, ya
que el Tribunal Civil, no tiene facultades para remitir los antecedentes al rea penal, ni
tampoco el Juez Penal est facultado para perseguir esta clase de delitos de oficio, lo que
evidencia que era realmente nula la posible actuacin del Ministerio Pblico. Por lo tanto,
se desprende que las exigencias del Artculo 43 de la Ley de Cheques, tornaban este
delito en uno de accin privada.
Se ha debatido respecto de los problemas que trajo consigo la entrada en vigencia del
nuevo proceso penal, argumentndose entre otras razones que en este ltimo se
establecieron normas fuertemente garantistas. Ello provoc incertidumbre en los
tenedores de cheques, producindose un problema de desencaje de ciertas normas. Esto
se debi, entre otras cosas, a los siguientes problemas:
Primero: Todo cambio en la normativa jurdica produce un perodo de desadaptacin,
debido a que deben hacerse ajustes de modo de lograr una interpretacin armnica de
las normasen contradiccin. Si bien ese desencaje se produce cuando entr en vigencia la
nueva normativa, esto se debi a que la Ley de Cheques no se encontraba, en cierto
grado, acorde con la Constitucin Poltica, ni con los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Esto ltimo, se hace plenamente comprensible debido a que el antiguo procedimiento le
daba una mayor proteccin al tenedor de cheques, existan diversas normas (que incluso
hoy no se han derogado expresamente) abiertamente inconstitucionales, pero que se
justificaban al estar inmersas en un procedimiento procesal fundamentalmente
inquisitivo.
Segundo: La velocidad de los negocios y los tiempos modernos, son los que nos permiten
333

APUNTES DE CLASES
atrevernos a hacer modificaciones, con la finalidad de lograr ser ms equitativos. Para

ello, no slo es necesaria una Reforma Procesal, sino que tambin se exige un cambio de
mentalidad de la sociedad en su conjunto, como en el hecho exige siempre toda reforma.
En este caso, a nuestro juicio, es necesario que se logre dar una interpretacin por parte
de los Tribunales, ms adecuada a la naturaleza del documento, de modo de evitar llegar
a una segunda instancia, que es la criminal.
Para ello, ya en esta memoria de prueba, expusimos nuestra posicin respecto a los
puntos que fueron discutidos por la doctrina, a objeto de intentar acercarnos a una
posicin cuya finalidad es rescatar la eficacia del cheque. As:
A.- En el antiguo procedimiento penal, el Juez encargaba reo al procesado, reunido los
antecedentes legales, sin tomar declaracin indagatoria al librador, procedimiento comn
en sistemas legales que descansan en la privacin de libertad durante el proceso penal,
como instrumento de coercin, para lo cual juega un papel determinante el sometimiento
a proceso, que declara la existencia de un conjunto de antecedentes probatorios en
contra del procesado, siendo un medio de control propio de los sistemas inquisitivos.
La anterior institucin se encontraba hace aos en abierta discusin entre los juristas,
que estaban que era una prisin por deuda.creo que la prisin preventiva se present
como un medio eficaz para compeler al inculpado, a satisfacer la obligacin que haba
contrado, la que se produce por la configuracin de un delito, mediante el no pago de
cheques, violando diversos bienes jurdicos es un delito pluriofensivo que afecta entre
otros bienes jurdicos la fe pblica, el patrimonio individual, el orden pblico econmico- y
no una mera relacin contractual civil. El girador tuvo la oportunidad de cumplir, primero
en el tiempo comprendido para depositar ente el Banco, el dinero que era necesario para
extinguir el compromiso y adems, la Ley le da otra oportunidad ante los Tribunales,
especficamente ante el Juez Civil de su domicilio. Slo por la omisin de pago realizado
en esta ltima oportunidad que se conjuga con los otros requisitos que motivaron el
protesto y elevaron un acto comercial al mbito penal, el delito de giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos.
B.- Respecto a la libertad bajo fianza, se deduce de la jurisprudencia, y de los argumentos
a favor y en contra de la caucin que exige el Artculo 44, que el antiguo procedimiento
se complementaba con la normativa vigente, por los aspectos que sealamos al tratar el
tema. En la actual legislacin se debe entender derogada tcitamente, ya que sus efectos
son similares a los contemplados en el Artculo 22 inciso 8, y dan lugar al sobreseimiento
de la causa, norma que al parecer no se encuentra en concordancia con el nuevo rgimen
de enjuiciamiento criminal, teniendo supremaca normativa las disposiciones
contempladas en los Artculos 19 N 7 letra e), N 26 de la Constitucin poltica y los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes.
Resulta comprensible que el proceso conlleve formas de control de modo de asegurar el
desarrollo del mismo y obtener sus finalidades, sin embargo, la medida cautelar de la
334

APUNTES DE CLASES
prisin preventiva que regla no se justifica, ya que un sistema acusatorio, fuertemente

garantista, en el que se consagran los derechos del imputado, tales como la presuncin
de inocencia, se admite slo cuando sea necesario para el xito de la investigacin y de
acuerdo a la naturaleza del delito sustituible por otras medidas cautelares personales
como son las contempladas en el Artculo 155 del Cdigo Procesal Penal. Adems, es
improcedente frente a delitos de accin privada, dejando claramente abierta la
posibilidad de que se decrete, en casos justificados, para delitos de accin pblica previa
instancia de particular cuando sea indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido.
C.- Hoy en da, debe analizarse en primer lugar el motivo del protesto, lo que
determinar, en conformidad al Artculo 22 de la modificacin de la Ley de Cheques, la
accin a seguir, si es pblica o privada.
Atendiendo a ello, se le considerar delito de accin penal privada cuando estemos frente
a alguna de las siguientes causales:
- Falta de fondos;
- Que no cuente el librador de antemano de fondos o crdito suficiente;
- Que hubiere retirado los fondos disponibles luego de expendido el cheque; y
- Por girar contra cuenta cerrada o inexistente.
Por otro lado, se le considerar delito de accin penal pblica previa instancia particular:
- Cuando la firma del girador hubiere sido falsificada;
- Cuando se altera la suma;
- cuando se altera la persona del beneficiario, luego de la emisin;
- Frente a los casos de cheques extraviados, hurtados o robados; y
- Los contemplados en el Artculo 43 al ser tachada de falsa la firma durante la gestin
preparatoria de notificacin de protesto de cheque.
De lo cual se desprende:
1.- Los delitos ms habituales son de accin privada, la labor del abogado querellante
ser ejercer la accin, ya que la inactividad ser la principal razn por la cual pierda la
posibilidad de lograr que se pague el cheque. Debe preocuparse de activarla y
mantenerla en movimiento de modo de evitar que se sobresea, extinguiendo la
335

APUNTES DE CLASES
posibilidad para el beneficiario de resarcir el dao patrimonial causado.

El hecho de haber catalogado el giro doloso de cheques como delito de accin privada
obedece, en mayor medida a polticas criminales, basadas principalmente en la
desvalorizacin de la pena para este tipo de causas, en las cuales no interesa una sancin
criminal, sino la reparacin pecuniaria, por lo que el antiguo juicio penal - a la fecha solo
vigente en la regin metropolitana se transforma en la antesala de una salida
alternativa, que en nada dificultan que una vez ejercida la accin no se transforme en
delito de accin pblica, ya que a travs de estos instrumentos mercantiles es factible
que se puedan cometer delitos ms graves como estafa o extorsin, usura, etc., siendo
difcil que, a primera vista, se vislumbre el nimo de defraudar.
2.- Para hacer procedente la citacin, debe tenerse en cuenta el monto del cheque, ya
que si excede las cuatro U.T.M. ser procedente, en caso contrario no. De todos modos,
creo necesario que debe intentarse por todos los medios la comparecencia del imputado,
a reconocer el ttulo, en la etapa civil, y con mayor razn en la etapa penal, con el objeto
de intentar arribar a un acuerdo pecuniario (acuerdo reparatorio).
3.- Si se hace una interpretacin restringida del Artculo 111 del Cdigo Procesal Penal,
que se refiere a las personas que pueden querellarse, no estara dotado de la facultad
para comparecer ante la justicia el endosatario en cobro, para lo cual el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, no ofrece una solucin, pues no cuenta con otro mandato que el endoso
en cobro al dorso del cheque que da origen a su accin, lo cual le impide legalmente
comparecer como querellante en el nuevo sistema procesal.
4.- debemos hacer hincapi, respecto de las facultades que se les otorga en ele nuevo
procedimiento a los Fiscales, para resolver no investigar o abandonar la investigacin ya
iniciada. Esto con independencia de que se haya acreditado la existencia del hecho
punible, cometido por un autor determinado, que viene a unirse entre otros mecanismos,
a las salidas alternativas al conflicto penal, posibilitando la disminucin de la carga del
trabajo, con el objeto de destinar los esfuerzos a la persecucin y sancin de los delitos
de verdadera envergadura. La aplicacin del principio de oportunidad es distinto al
abandono del procedimiento, ya que ste, se contempla como una sancin al querellante
ineficiente, que no activa el procedimiento, y obedece a razones de economa procesal y
certeza jurdica.
5.- Finalmente, es posible concluir que le ordenamiento jurdico actual, tiende a
focalizarse sobre un procedimiento acusatorio de corte garantista, por ello los rganos
judiciales, que integran el nuevo procedimiento penal, se les ha dotado de mecanismos
procesales que les permiten arribar a una solucin, tales como la suspensin condicional
del procedimiento y los acuerdos reparatorios, teniendo presente que el imputado
(girador) est llamado a cumplir la obligacin impaga.
Por ltimo, del anlisis de las causales de accin privada y pblica, se desprende que se
consideran como accin pblica, figuras que se asemejan ms a otros ilcitos, existiendo
336

APUNTES DE CLASES
una trasgresin mayor del ordenamiento jurdico. Adems, en la etapa de notificacin de

protesto de cheque, el girador ha opuesto la tacha de falsedad, abriendo un incidente. A
futuro, el legislador debera tener presente la posibilidad de eliminar las figuras que
configuran la procedencia como delito de accin privada, de modo que slo gocen de
accin penal, las figuras que configuran la accin pblica. Esto con la finalidad de agilizar
la tramitacin de las causas de protesto, logrando armonizar el espritu de la legislacin
del nuevo proceso.200
BIBLIOGRAFA
Bonfanti, Mario Alberto y Garrone, Jos Alberto, El cheque y contrato de cuenta corriente
bancaria, 3 Edicin, Ediciones Abeledo-perrot, Buenos Aires-Argentina, 1981.
Capitant, Henri, Vocabulario Jurdico, reimpresin, Ediciones Desalma, Buenos AiresArgentina, 1986.
Cousio Mac-Iver, Luis, Los delitos contemplados en la ley de cheques, Revista de
Ciencias Penales, X, ao 1948.
Cuello Caln, Eugenio, La proteccin penal del cheque, Derecho Espaol, 3 Edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1959.
Duce, Julio Mauricio, Nuevo Proceso Penal, Editorial Conosur, Santiago-Chile, ao 2000.
Espinoza Vargas, Ismael, De la validez de los cheques dados a fecha y en garanta, y de
la responsabilidad civil y penal que de ellos puede derivarse, 3 edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago 1998.
Giacamn Giacamn, Enrique, De la responsabilidad civil y penal del girador de un
cheque, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en la facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Escuela Tipogrfica Salesiana, ConcepcinChile, 1949.
Giraldo, Pedro Mario, Cuenta corriente bancaria y cheque, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1979.
Gmez Leo, Osvaldo, Teora jurdica del cheque, Ediciones Desalma, Buenos AiresArgentina, 1987.
Gmez I Sinde, Araceli, Todo sobre el cheque bancario y sus infracciones, Editorial de
Vecchio S.A., Barcelona-Espaa, 1986.
Grau Moyano, Carlos. El Cheque y las otras formas de emitirse. Doctrina, Legislacin y
Jurisprudencia. Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas. Facultad de Ciencias Jurdicas. Universidad de Antofagasta. 2005.
Huguet y Campaa, Pedro, La letra de cambio, cheques, pagars, talones, 5 Edicin,
ampliada y puesta al da por Jos San Ramn Colino, doctor de derecho, Ediciones Giner,
Madrid-Espaa, 1969.
Hortvitz Lennon y Lpez Masle, Derecho procesal chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 2002.
Len Pagano, Jos, Derecho Penal Econmico, Ediciones Depalma, Buenos AiresArgentina, 1983.
Libedinsky, Sofa, Negociacin y Salidas alternativas, Seminario Reforma Procesal Penal,
200 Carlos Grau Moyano. El Cheque y las otras formas de emitirse. Doctrina, Legislacin y
Jurisprudencia. Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas.
Universidad de Antofagasta. 2005.
337

APUNTES DE CLASES
Universidad Catlica de Temuco, ao 2001.

Majada, Arturo, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario,
mercantil y penal, 4 Edicin, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977.
Matus A., Jean Pierre, El cheque como delito de accin privada en el nuevo y antiguo
proceso penal, Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. 2002.
Montoya Manfredi, Ulises, Comentario a la Ley de Ttulos-Valores, Editorial Desarrollo
S.A., Lima-Per, ao 1982.
Olavarra vila, Julio, Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1996.
Politoff, Sergio, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 1999.
Puelma Accorsi, lvaro, Estudio Jurdico sobre operaciones bancarias, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1971.
Prado Puga, Arturo, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 1998.
Rivacoba y Rivacoba, Manuel, El cheque y estafa, en Gaceta Jurdica N 112, Editorial
Jurdica-Conosur, Santiago-Chile, ao 1962.
Rivacoba y Ribacoba, Manuel, Nueva crnica del crimen, Editorial Edeval, ValparasoChile, ao 1981.
Rivera V., Hugo, Alcances crticos al delito de giro doloso de cheque, Revista de Ciencias
Penales, tercera poca, tomo XXXVII, Vol. I, 1978-1981.
Rodrguez Rodrguez, Joaqun, Derecho bancario, introduccin, parte general,
Operaciones Pasivas, 5 Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1978.
Snchez l., Carlon, El cheque, derecho cambiario, estudios sobre la ley cambiaria y del
cheque, Bosch casa Editorial S.A., Madrid-Espaa, 1986.
Sandoval Lpez, Ricardo, Convenio judicial y el giro doloso de cheques, Revista de
Derecho, Universidad de Concepcin, N 183, ao LVI, 1988.
Silva Silva, Hernn, El delito de giro doloso de cheques ante la doctrina y la
jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, Santiago de Chile 2003.
Ubilla G., Luis, Cheque Ttulo de Crdito, Caducidad del Cheque, Derechos del portador
de un cheque caducado, Cheque Postdatado o a la fecha, Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, ao 1999.
Vsquez Mndez, Guillermo, El cheque, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1958.
Vsquez Mndez, Guillermo, Tratado sobre el Cheque. Historia, legislacin, doctrina y
jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, captulo XIV.
Viada Lozano, Alberto, El cheque en garanta, Revista de Derecho, Universidad Catlica
del Norte, Sede Coquimbo, ao 1998.
Villegas, Carlos, El cheque, Nuevo Rgimen Legal, Ley 23.549, segunda edicin
actualizada. Ediciones Ebeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, ao 1988.
CODIGOS CONSULTADOS
Cdigo Civil chileno
Cdigo de Procedimiento Civil chileno
338

APUNTES DE CLASES
Cdigo
Cdigo
Cdigo
Cdigo
de Comercio chileno
de Procedimiento Penal chileno
Penal chileno
Procesal Penal chileno
NORMAS Y LEYES CONSULTADAS

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
Decreto con Fuerza de Ley N 707, texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
Decreto con Fuerza de Ley N 3, texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley
General de Bancos
Ley N 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar
Ley N 18.469, regula El Ejercicio del Derecho Constitucional a la Proteccin de la Salud y
crea un Rgimen de prestaciones de Salud
Ley N 18. 633, crea La Superintendencia de Instituciones de Salud Provisional y dicta
normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre
Ley N 19.650, perfecciona normas del rea de la Salud
Ley N 19.966, Establece un Rgimen de garantas en Salud
PUBLICACIONES PERIODICAS CONSULTADAS
Gaceta Jurdica
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Revista fallos del mes
Revista Semana Jurdica
Diccionario de la Real Academia Espaola
Boletn del Ministerio Publico, ao 2002.
Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, 16 de
Octubre 2000, Proyecto de Normas Adecuatorias.
Circular N 2.609 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo
2-2 N 1.1 de la Recopilacin de Normas.
Circular N 2783 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Instructivo N 34 de la Fiscala Nacional sobre criterios de actuacin relativos a los
acuerdos reparatorios, Oficio 242, ao 2000.
Instructivo N 39, N 3 i), sobre la investigacin de los delitos relacionados con
instrumentos mercantiles, de la Fiscala Nacional, ao 2001.
Instructivo N 39 de la Fiscala Nacional sobre investigaciones de los delitos relacionados
con instrumentos mercantiles. Oficio N 007. Reforma Procesal Penal. Instrucciones
Generales 26-50. Santiago-Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2001.
Instructivo 70, de la Fiscala Nacional, complementa Instructivo N 39 sobre
investigaciones de los delitos relacionados con instrumentos mercantiles, en lo relativo a
algunos aspectos de la investigacin del delito de giro doloso de cheques. Oficio N 309.
Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales 51-70. Santiago-Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 2001.
OTRAS OBRAS CONSULTADAS
339

APUNTES DE CLASES
El cheque. Departamento Tcnico Ediar Editores Limitada. Ediciones Ediar Limitada.

1984.
El Cheque. Jurisprudencia. Editorial Conosur Limitada. 2001. Diccionario de la Real
Academia Espaola.
SEXTA UNIDAD: CONTRATOS MERCANTILES
LA CONTRATACION COMERCIAL EN GENERAL Y LOS CONTRATOS MERCANTILES EN
PARTICULAR.
CAPITULO PRIMERO
LOS CONTRATOS TRADICIONALES DEL DERECHO COMERCIAL.
A.- EL ARRENDAMIENTO Y EL LEASING MERCANTIL.
El contrato de arrendamiento no esta regulado en el Cdigo de Comercio, de modo
que se aplican las normas del Cdigo Civil, conforme al cual ste es un contrato en que
las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, a
ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un determinado precio. (Artculo 1915 del Cdigo Civil).
Es claro que la tpica especie de arrendamiento mercantil es aqulla en la cual el
objeto del contrato es la concesin del goce de una cosa. La forma de arrendamiento en
que el objeto es la ejecucin de una obra ser mercantil slo en ciertas circunstancias, en
tanto que el arrendamiento de servicio definitivamente no puede ser mercantil, porque se
asimila enteramente a materias que hoy se rigen por la legislacin laboral.
En cuanto al arrendamiento consistente en la concesin del goce de una cosa, para
que sea mercantil debe versar sobre cosas muebles, atendidas la generalizada exclusin
de los inmuebles del mbito mercantil en nuestra legislacin, y debe ir precedida de una
compra comercial, es decir, debe haberse comprado una cosa mueble con el mbito de
arrendarla en la misma forma o en otra distinta (artculo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio), y con el propsito de lucro que es esencial en el ramo.
Tambin constituye un acto de comercio el arriendo de cosas muebles hecho con el
nimo de subarrendarlas, de acuerdo a lo sealado en el N 3 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio.
En uno y otro caso debe atenderse al nimo que tena el comprador o el arrendador,
respectivamente, al momento de comprar o tomar en arriendo la cosa mueble, con el
mbito de arrendarla o de subarrendarla.
An cuando el Cdigo de Comercio no lo seala, resulta evidente que en el segundo
caso no slo son mercantiles el arrendamiento, sino tambin el subarriendo de las cosas
muebles sobre que versa.
Todas las situaciones anteriores constituyen actos de comercio, a pesar de lo cual
se regirn por el Cdigo Civil, por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones
especiales que regulen este contrato.
El leasing es una especie de contrato mercantil moderno, aunque a la fecha lleva
ms de medio siglo de
existencia, que constituye una variante del contrato de
arrendamiento y consiste, en general, en la obligacin que contrae el arrendador de
340

APUNTES DE CLASES
proporcionar el goce de una cosa al arrendatario por un determinado tiempo, y la de este

ltimo de pagar la renta estipulada, con la facultad o derecho de opcin del arrendatario
de comprarla al fin del arrendamiento por un precio residual, normalmente equivalente a
una cuota mensual adicional. Nos referimos a esta figura ms adelante, dentro del
captulo destinado a analizar las ms importantes formas de contratacin mercantil
moderna.
B.- EL MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO
El mutuo o prstamo de consumo est regulado igualmente por el Cdigo Civil y el
de Comercio; primero lo hace en el Ttulo XXXI de su Libro Cuarto (Artculo 2196 y
siguientes del Cdigo Civil) y el segundo en el Titulo XIII de su Libro Segundo (Artculo 795
y siguientes del Cdigo de Comercio).
Se trata de un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, fundamentalmente dinero, con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad. En los prstamos mercantiles la gratuidad no se presume y stos
ganarn intereses legales a menos que las partes hayan estipulado otra cosa.
Especial importancia revisten las diversas formas de los mutuos bancarios, a los
que nos referiremos ms adelante, en el captulo correspondiente.
Concepto y caractersticas del contrato de mutuo.
Se refiere al contrato de mutuo mercantil el ttulo XIII del Libro II del Cdigo de
Comercio, designndolo con el nombre de "prstamo".
El Cdigo de Comercio no da un concepto respecto de esta institucin, de modo que
para definirla tenemos que recurrir a lo que dispone el artculo 2.196 del Cdigo Civil, el
cual prescribe que el contrato de mutuo prstamo de consumo es un contrato "en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad".
Acorde con dicha definicin, el contrato de mutuo tiene, en general, las siguientes
caractersticas:
a.- Se trata de un contrato principal, pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin.
b.- En cuanto a la forma en que se perfecciona el contrato de mutuo, se trata de un
contrato real (artculo 1.443 del Cdigo Civil), ya que, adems del consentimiento,
requiere que las cosas objeto del mutuo se entreguen en propiedad.
Este requisito es esencial, puesto que de no ser as, el mutuario no podra consumir
las cosas que obtiene mediante el contrato, y el principal objeto del mutuo es,
precisamente, posibilitar al mutuario para que disponga de las cosas que recibe y, toda
vez que la disposicin es un atributo del dominio, la entrega debe hacerse al mutuario
trasfirindole la propiedad sobre las cosas dadas en mutuo.
En estas circunstancias, si las partes han convenido en celebrar un contrato de
mutuo, pero el mutuante no ha efectuado la tradicin de la cosa, no podr haber sino una
promesa de mutuo, regida por las reglas generales aplicables a toda promesa de celebrar
contrato, que establece el artculo 1.554 del Cdigo Civil.
Esta caracterstica tan especial del mutuo es la que ha fundado o dado razn de ser
a la disposicin contenida en el artculo 805 del Cdigo de Comercio el cual establece que
341

APUNTES DE CLASES
"el prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo, confesndose deudor de una
cantidad de dinero o mercaderas, podr ser admitido a probar, segn las circunstancias
del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron entregadas".
c.- Por ltimo, el mutuo es un contrato unilateral, toda vez que, perfeccionndose, como
se ha dicho, con la entrega de las cosas dadas en mutuo, no queda respecto del
mutuante obligacin alguna por cumplir siendo el mutuario el nico que se obliga
respecto del mutuante, esto es, a restituirle otras tantas especies del mismo gnero y
calidad que las recibidas en mutuo, ms los intereses correspondientes si se han pactado.
Por esta misma razn, el contrato de mutuo no es ni conmutativo ni aleatorio, pues
la clasificacin al respecto que contempla el artculo 1.441 del Cdigo Civil slo se aplica
a los contratos bilaterales y, por lo tanto, es por completo extraa a la naturaleza del
mutuo, que siempre tiene carcter unilateral.
Casos en que el mutuo es mercantil
Como hemos dicho, sobre el mutuo existe, como en muchas otras reas de nuestra
especialidad, una doble reglamentacin: por una parte se refiere al mutuo el Ttulo XXXI
del Libro Cuarto del Cdigo Civil y por su parte, el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo
de Comercio.
A pesar de esta doble reglamentacin, nuestra ley mercantil no contempla normas
que se hayan encargado de sealar en cuales casos el mutuo es civil y en cuales casos es
comercial, materia interesante de establecer para los efectos de determinar la legislacin
de fondo aplicable al contrato. Ello, a su vez, importa, en primer lugar para lo prevenido
en la ley de quiebras, toda vez que la cesacin de pagos de una obligacin mercantil es
ms drstica que a cesacin de pagos de obligaciones civiles y, tambin, para determinar
la forma en que pueden constituirse fianzas e hipotecas que garanticen el cumplimiento
de un mutuo.
En efecto, en cuanto a la fianza, si se desea caucionar con ella el cumplimiento de
un mutuo, es necesario saber si este es civil o mercantil, para los efectos de calificar la
suficiencia de los bienes del fiador. Es as como el inciso 2 del artculo 2.350 del Cdigo
Civil dispone que, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador solo se tomaran en
cuenta los inmuebles excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es
mdica".
En cuanto a los menores, si se trata de un mutuo mercantil, aplicando el artculo 10
del Cdigo de Comercio los hijos de familia y menores que administran su peculio
profesional pueden ejecutar actos de comercio, quedando obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio, en tanto que si se trata de un mutuo
civil, stos deben actuar debidamente representados conforme a las normas generales.
Apuntando derechamente a despejar las dudas sobre el tema, cabe sealar que en
el derecho mercantil chileno, el mutuo es comercial en los siguientes casos:
a.- Cuando en l interviene una empresa bancaria, sea en calidad de mutuante o en
calidad de mutuaria.
En este tipo de actos en que interviene un banco, el mutuo es mercantil para el
banco, de acuerdo a lo que dispone el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, en
relacin con las prescripciones de la Ley de Banco En cuanto al tercero que contrate con
el banco, hay autores que expresan que el mutuo ser civil o mercantil de acuerdo con los
342

APUNTES DE CLASES
principios generales, en tanto otros, entre los cuales nos contamos nosotros, pensamos
que, te atendida la redaccin del N 11 del artculo 3, las operaciones de banco son
siempre mercantiles para ambas partes.
b.- Es mercantil el mutuo si al celebrarse el contrato se deja constancia de que los bienes
prestados se destinaran a una actividad mercantil o cuando, sin mediar estipulacin de
ninguna especie, los bienes efectivamente se emplean en actividades de esa naturaleza.
Es decir, se aplica en este caso la doctrina de lo accesorio, tanto respecto del
mutuante como del mutuario.
Obligaciones de las partes.
A pesar de que se trata de un contrato unilateral, que en principio genera
obligaciones tan slo para el mutuario, el mutuante puede tambin estar en la situacin
de obligado, al tenor de lo que dispone el artculo 2.203 del Cdigo Civil, el cual establece
que el mutuante "es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por a
mala calidad o los vicios ocultos de las cosas prestadas, bajo las condiciones expresadas
en el artculo 2.192. Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos no se hubiera
probablemente celebrado el contrato podr el mutuario pedir que se rescinda".
Sin embargo la obligacin tpica que nace del mutuo es la que corresponde al
mutuario y consiste en la obligacin de restituir, la que nace, por la naturaleza real de
este contrato, en el momento mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la
tradicin de las cosas prestadas.
Se necesita, sin embargo, adems, que transcurra un plazo, convencional, legal o
judicial, para que la obligacin de restituir se haga exigible, tratndose de cosas fungibles
en general que no sean dinero.
A su vez, el artculo 2.198 del Cdigo Civil prescribe que "se deber restituir igual
cantidad de cosas del mismo genero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o
subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exige el acreedor, podr el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que han debido hacerse el pago.
En relacin a la restitucin de los prstamos de dinero, el Cdigo de Comercio
establece, en primer lugar, que la gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles
y que stos ganarn intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario.
(Artculo 798 del Cdigo de Comercio). Cabe hacer notar, al respecto, que el legislador en
Chile ha establecido normas especiales en la Ley N 18.010, en relacin a las obligaciones
de dinero, a las que nos referiremos ms adelante.
Agrega el artculo 797 del Cdigo de Comercio, que si el prstamo se contrae en
monedas "especficamente determinadas, el prestamista cumple su obligacin
restituyendo moneda de la misma especie que las recibidas, cualquiera que sea el valor
que tengan al tiempo de la restitucin".
La norma del artculo 797 representa, de un modo elocuente, la importancia que
tiene el seleccionar adecuadamente la moneda extranjera en la que se ha de efectuar la
restitucin, por las variaciones internacionales que al respecto se producen.
Vale la pena hacer presente que el artculo 797 del Cdigo de Comercio, incurre en
un grueso error idiomtico, toda vez que denomina "prestamista" a quien evidentemente
es el prestatario o mutuario, pues es ste y no quien da dinero en mutuo el obligado a
restituirlo. La expresin "prestamista", en correcto lenguaje castellano, alude a la persona
343

APUNTES DE CLASES
que da dinero en mutuo, es decir, al mutuante.

poca de la restitucin
La poca de la restitucin pueden fijarlas las partes, la ley o el juez, y as hablamos,
respectivamente, de plazo convencional, legal o judicial.
Fijado el plazo de la restitucin convencionalmente, debern las partes atenerse a lo
pactado.
El mutuo civil es por naturaleza un contrato gratuito, de modo que el plazo que se
estipula se entiende establecido solamente en favor del mutuario, quien puede
renunciarlo de acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Civil.
Pero si se establecen intereses, en el plazo pasa a tener inters el mutuante y es por
ello que el artculo 2.204 del Cdigo Civil dispone que "podr el mutuario pagar toda la
suma prestada an antes del trmino estipulado salvo que se hayan pactado intereses".
Esta ltima es la situacin en que se encuentra el mutuo mercantil, el cual es por
regla general oneroso, de modo que, para que en l no se devenguen intereses, se
requiere de una estipulacin expresa.
No habiendo plazo convencional para la restitucin, la ley se ha encargado de fijar
un trmino en el artculo 2.200 del Cdigo Civil: "si no se hubiere fijado trmino para el
pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega",
disposicin con la cual es perfectamente concordante el artculo 795 del Cdigo de
Comercio, el cual establece que "los prstamos por tiempo indeterminado no son
exigibles sino 10 das despus de reclamada la restitucin."
Sin embargo, la fecha en que comienzan a contarse los 10 das es distinta en ambos
Cdigos: en el Cdigo Civil se parte desde la fecha de perfeccionamiento del contrato,
esto es, de la fecha de entrega de la cosa, en tanto que, en el mutuo mercantil, el plazo
legal empieza despus de reclamada la restitucin.
El tercer tipo de determinacin de la poca de la restitucin es la judicial, y ella se
aplica si se ha sealado la poca de la restitucin en el contrato, pero en forma
indeterminada o que se presta a interpretaciones diversas, caso en el cual el juez debe
fijar la poca precisa de la restitucin, en conformidad a las normas que establece el
artculo 2.201 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 796 del Cdigo de Comercio.
Los intereses en el mutuo. La Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito y otras
operaciones de dinero.
Como hemos dicho, el mutuo mercantil es por naturaleza remunerado y la
remuneracin consiste en la estipulacin de intereses.
Los intereses consisten, justamente, en el precio que se paga por obtener en
prstamo dinero ajeno, y en nuestro pas esta materia se encuentra regulada por una ley,
la ley N 18.010, de fecha 27 de junio de 1981, que establece normas para las
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero que indica.
Segn esta ley son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
De la definicin entendemos, en consecuencia, que la operacin de crdito de
dinero es el gnero y el mutuo es la especie, pues este ltimo se encuentra ajustado a las
344

APUNTES DE CLASES
caractersticas del segundo de los tipos de operaciones de crdito de dinero a que s

refiere el inciso primero del artculo 1 de la ley N 18.010, ms arriba citado.
As como las disposiciones de esta ley se refieren a los contratos de apertura de
crditos, de lnea de crdito, de lnea de vista o a un plazo determinado, etc.
Para los efectos de su normativa, esta ley establece que constituyen inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo, por sobre
tratndose de operaciones de crdito no reajustables y por sobre el capital reajustado si
se trata de obligaciones reajustables.
Acto seguido la ley define al inters corriente sealando que este es el promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el pas.
La ley distingue, como se ha dicho, entre operaciones en moneda nacional,
reajustable y no reajustables, y operaciones en moneda extranjera o expresadas en
dichas monedas, y le encomienda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar el inters corriente en cada uno de estos tipos de operaciones.
Debiendo publicarse las tasas de resultantes en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente a aquel al que corresponda.
El artculo 8 de la ley tiene por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
mximo convencional y en tal caso los intereses debern reducirse al inters corriente
que rija al momento de la convencin.
En efecto, si una persona encarga a otra la realizacin de un acto de comercio y de
tal acto resulta un saldo a favor de la primera, por imperio de la ley aparece un contrato
de mutuo por dicho saldo, an cuando las partes no hayan pretendido celebrarlo. Lo
mismo ocurre si dos personas convienen en realizar un acto mercantil y una de ellas
entrega a la otra ciertos valores a ttulo de anticipo, antes de realizarlo. Estos valores
deben considerarse dados en prstamo y producir, en consecuencia, todos los efectos
que emanan del mutuo.
Prstamos en cuenta corriente bancaria
De conformidad con las estipulaciones de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, que estudiaremos con mayor detalle ms adelante, el banco puede convenir en
asignarle sobregiros al comitente o cuenta correntista, los cuales constituyen abonos de
dinero en la cuenta corriente del cliente, constitutivos de un verdadero prstamo de
dinero que se perfecciona a medida que el comitente los solicita por medio de los
cheques que emite, en cuanto exceden del monto de los fondos propios depositados en
su cuenta corriente.
Prstamos obtenidos por la emisin de bonos v debentures
Las sociedades annimas solicitan del pblico prstamos por medio de la emisin
de bonos o debentures, los cuales no son otra cosa que ttulos representativos de deuda
que contraen las sociedades annimas con el pblico que adquiere dichos bonos o
debentures, ttulos en los cuales figuran las condiciones intereses y plazos en que se
restituir el capital recibido en prstamo.
C.- EL DEPSITO MERCANTIL.
345

APUNTES DE CLASES
Generalidades sobre el depsito mercantil.

El contrato de depsito se encuentra sujeto, tambin, a una doble regulacin legal,
porque el Cdigo Civil le dedica el Ttulo XXXII de su Libro Tercero (Artculo 2211 y
siguientes), en tanto que el Cdigo de Comercio lo trata en el Ttulo XIV de su Libro
Segundo (Artculo 807 y siguientes).
Los ms importantes depsitos mercantiles son los bancarios y aquellos que se
efectan en los Almacenes Generales de Depsito Warrants, regulados por una ley
especial, la N 18,690 de fecha 2 de febrero de 1988.
Tampoco define nuestro Cdigo de Comercio al depsito, de modo que, una vez
ms, debemos remitirnos a lo que al respecto prescribe el Cdigo Civil, cuyo artculo 2211
expresa que "llamase en general depsito, el contrato en que se confa una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa
depositada se llama tambin depsito". Nuestro Cdigo de Comercio es particularmente
desafortunado en relacin a este contrato, puesto que contiene dos disposiciones, los
artculos 807 y 808, que son sencillamente inexplicables.
En efecto, la primera disposicin legal indicada, expresa que el depsito mercantil
se constituye en la misma forma que la comisin, disposicin que es inexplicable porque
la comisin o mandato mercantil es un contrato mercantil consensual, en cambio el
depsito, sea ste civil o comercial, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega
que se hace de la cosa por el depositante al depositario.
Tampoco tiene explicacin el artculo 808 que dice: "los derechos y obligaciones del
depositante y depositario de mercaderas son los mismos que otorga e impone este
cdigo a los comitentes y comisionistas".
Sin duda muchas de las obligaciones o derechos del comisionista sern inaplicables
tratndose del depositario.
Caractersticas del contrato de depsito mercantil.
El depsito es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa al
depositario.
Asimismo, el depsito mercantil es un contrato remunerado, toda vez que por
norma expresa del artculo 809 del Cdigo de Comercio "el depositario tiene derecho de
exigir una retribucin por sus servicios. La cuota de la retribucin ser fijada por las
partes o por el uso de cada plaza en defecto de estipulacin.
Como veremos a continuacin, el depsito mercantil es, tambin, un contrato
bilateral, a diferencia del depsito civil que es un contrato unilateral.
Derechos y obligaciones de las partes en el depsito mercantil.
El depsito civil es un contrato unilateral en el que slo nace una obligacin que
recae sobre el depositario en orden a restituir la cosa depositada en especie a voluntad
del depositante.
En cambio, el depsito mercantil es un contrato bilateral en que ambas partes se
obligan recprocamente: el depositario a cuidar el objeto depositado y devolverlo a
requerimiento del depositante y ste ltimo est obligado a pagar a aqul una retribucin
por sus servicios en conformidad con la norma ya citada del artculo 809 del Cdigo de
Comercio.
346

APUNTES DE CLASES
El artculo 810 del Cdigo de Comercio, establece que el depositario que hace uso
de la cosa depositada, an en los casos que se lo permita la ley o la convencin, pierde el
derecho a la retribucin estipulada o usual.
Esta disposicin ser inaplicable o intil en la mayora de los casos. La verdadera
sancin para el uso indebido de la cosa por parte del depositario debera ser la
indemnizacin de perjuicios. Ello ser el objeto de la peticin del depositante en la
mayora de las situaciones, pero deber hacerlo recurriendo a las normas generales del
Cdigo Civil.
Depsitos especiales regulados por el propio Cdigo de Comercio.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 811 del Cdigo de Comercio, si el depsito
consiste en documentos de crdito que devenguen inters, el depositario est obligado a
cobrarlos y a practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del
depositante.
Esta disposicin establece un verdadero mandato tcito que es inherente al
depsito mismo. . El depositario tiene, en este caso, el carcter de un mandatario legal
para los efectos de cobrar los intereses que devenguen los documentos objeto del
depsito y para salvaguardar, en consecuencia, los derechos del depositante.
Otro depsito especial a que se refiere el Cdigo de Comercio es el depsito
bancario, mencionado slo referencialmente por el artculo 812, el que dispone que "los
depsitos en los bancos pblicos debidamente autorizados sern regidos por sus
estatutos".
Cuando este depsito versa sobre cualquier clase de bienes que no sea el dinero,
existe un contrato de depsito simple que no contiene novedad en cuanto a las reglas
que lo rigen.
En cambio, si el objeto del depsito es dinero, el depsito tiene caracteres
especiales, por la circunstancia de que el depositario puede emplearlo en sus fines
propios. En consecuencia, se trata de un depsito de los que la doctrina califica como
depsitos irregulares.
Ello ocurre cuando se deposita dinero sin darle a ste las caractersticas de un
cuerpo cierto. El artculo 2221 del Cdigo Civil expresa que "el depsito de dinero, si no es
en arcas cerradas, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin factura, se presumir que se permita emplearlo y el depositario
ser obligado a restituir otro tanto en la misma manera".
De lo expresado fluye que el depositario en este tipo de depsitos, es decir el
banco, se hace dueo del dinero depositado y carga con los riesgos de su prdida,
debiendo restituir una suma igual en la misma moneda.
Por ltimo cabe expresar que, a pesar de lo dispuesto en la norma del artculo 812
del Cdigo de Comercio, este tipo de depsitos no solamente se rige por los estatutos de
los bancos, sino que ms bien se rige por las precisas y estrictas normas legales y
reglamentarias a que estn sometidas las instituciones bancarias, en particular la ley
general de bancos y las normas reglamentarias y circulares emanadas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
Depsitos en almacenes generales de depsito.
347

APUNTES DE CLASES
Nos ocuparemos acto continuo de un tipo especial de depsito que no est

reglamentado en el Cdigo de Comercio: aquel que se efecta en los almacenes
generales de depsito y que hoy en da reglamenta la ley N 18.690 de fecha 2 de febrero
de 1988.
Los almacenes generales de depsito y la prenda warrants.
La institucin del depsito en almacenes generales de depsito guarda relacin con
el contrato de depsito y tambin con el contrato de prenda mercantil, puesto que
mediante el depsito de mercaderas u otros bienes en los almacenes generales de
depsito se facilita la constitucin de lo que se denomina la prenda warrants.
Actividades que ejecutan los almacenes generales de depsito.
Los almacenes generales de depsito tienen por objeto recibir en depsito
mercaderas y productos de cualquier clase.
Pero su especial importancia y particularidad consiste en que estn legalmente
facultados para emitir por cuenta de estos valores o depsitos ciertos documentos
representativos de la mercadera, a saber, el certificado de depsito, que acredita el
dominio de la mercadera, y los llamados vales de prenda o warrants, que sirven para
constituir sobre ellas una prenda en favor de un acreedor
Dichos documentos constituyen ttulos valores o ttulos de crdito representativos
de mercaderas mediante cuyo endoso se producen determinados efectos jurdicos. En
efecto, mediante el endoso del certificado de depsito se transfiere el dominio de las
mercaderas o productos depositados y merced al endoso del vale de prenda se
constituye prenda sobre ellas sin necesidad de entregarlas al acreedor.
En consecuencia, gracias a estos documentos negociables se facilita la circulacin
de las mercaderas y la constitucin de un sistema de garantas gil y expedito.
El contrato de almacenaje.
Segn dispone el artculo 1 de la Ley N 18.690, el contrato de almacenaje es
aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra,
denominada almacenista, mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza para su
guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de
los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del
certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las
disposiciones de la referida ley.
Los almacenistas son personas naturales o jurdicas que de acuerdo a las normas de
esta ley estn facultadas para recibir mercaderas en depsito.
En carcter de comisionistas o agentes, los almacenistas podrn tambin vender y
distribuir, con autorizacin del depositante, las mercaderas depositadas en sus
almacenes cuando ellas no se encuentren dadas en garanta.
Son almacenes generales de depsitos, o almacenes warrants, los establecimientos,
recintos, depsitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderas y
productos con arreglo a las disposiciones de la Ley N 18.690, ya sean stos de
propiedad del almacenista o de otra persona.
En consecuencia, y para una mayor claridad terminolgica, el depositante es el
348

APUNTES DE CLASES
dueo de la mercadera que la entrega en depsito; el almacenista es la empresa que las

recibe para su guarda o custodia y almacenes generales de depsito, o almacenes
warrants, los establecimientos, recintos, depsitos o contenedores o bodegas destinados
a recibir o guardar mercaderas con arreglo a las disposiciones de esta ley.
Los almacenistas responden de la culpa leve por las mercaderas que reciben en
depsito.
El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega del certificado de depsito
del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las
mercaderas.
El certificado de depsito y el vale de prenda
El certificado de depsito y el vale de prenda constituyen ttulos de crdito, cuyas
menciones estn reguladas por el artculo 5 de la Ley N 18.690. En general, estas
menciones tienden a individualizar al almacn en que se hubiere hecho el depsito, al
almacenista y el depositante; describir la naturaleza, calidad y cantidad de las especies
depositadas, el estado actual de stas, los seguros que las caucionen, y las marcas,
nmeros de serie y dems indicaciones necesarias para determinar su identidad y valor;
el nmero de orden y fecha de otorgamiento de los certificados; la vigencia y las
prrrogas que las partes acuerden respecto del depsito y la constancia de su anotacin
en un libro registro que debe llevar el almacenista.
Asimismo en dichas menciones debe figurar la declaracin del depositante de su
calidad de dueo de las especies almacenadas, en la que debe expresar si existen algn
gravamen, prohibicin o embargo sobre tales especies.
El dominio de las especies depositadas en almacenes generales de depsito se
transfiere mediante el simple endoso del certificado de depsito.
Por su parte, la prenda de las especies depositadas se constituye a travs del
endoso del respectivo vale de prenda.
Todo endosatario del certificado de depsito y vale de prenda debe hacer anotar el
endoso en el respectivo libro registro del almacenista, acto del cual se dejar constancia
por este en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efecte la anotacin, el endoso no producir efecto alguno respecto
de terceros.
El certificado de depsito y el vale de prenda pueden endosarse a favor de distintas
personas o de una misma.
Asimismo, el vale de prenda podr garantizar uno o ms crditos contrados con un
mismo acreedor
El endoso del certificado y el del vale de prenda hechos conjunta o separadamente
deben ser fechados y en particular, el del vale de prenda, cuando es hecho
separadamente del endoso del certificado de depsito debe enunciar, adems, el nombre
y domicilio del cesionario, el monto del capital e intereses de el o los crditos, y la fecha
de su o sus vencimientos y modalidades.
Obligaciones del almacenista.
Fuera de las obligaciones ordinarias del depositario, que consisten en cuidar de las
especies depositadas respondiendo expresamente hasta de la culpa leve (inciso final del
349

APUNTES DE CLASES
artculo 3 de la Ley N 18.690), el almacenista tiene algunas obligaciones y prohibiciones

especficas, contempladas en la ley que regula su actividad.
En primer lugar, y dada la circunstancia de que se puede constituir un almacn en
un recinto que sea de propiedad del mismo depositante o de otra persona, el almacenista
tiene, de acuerdo al artculo 18, el derecho y la obligacin de inspeccionar en cualquier
momento el estado y las condiciones de las especies depositadas a objeto de tomar las
medidas conservativas que procedan.
En caso de impedimento para el ingreso a dichos locales, el almacenista podr
solicitar del Tribunal el auxilio de la fuerza pblica.
El almacenista responde, en todo caso, de la efectividad y veracidad de los hechos
y declaraciones o menciones que deben estamparse en el certificado de depsito y el
vale de prenda y de las cuales se de la constancia en el libro registro del almacenista, a
que nos hemos referido en el nmero precedente.
Asimismo, el almacenista responder por las prdidas o deterioros imputables a
culpa suya o de sus empleados o dependientes.
El almacenista deber tomar los seguros que el depositante le indique, los que
sern de cargo de este ultimo y en todo caso debe quedar constancia de los riesgos
contra los cuales se encuentren aseguradas las mercaderas depositadas, tanto en las
menciones de los certificados de depsito y vales de prenda, como en el libro registro del
almacenista.
Atendida la naturaleza pblica y la trascendencia de sus funciones, el almacenista
responde solidariamente de las consecuencias civiles de los delitos que cometan sus
dependientes en el desempeo de sus obligaciones. En los depsitos a granel, los
almacenistas estarn obligados a mantener en todo momento una existencia de
mercadera en cantidad no inferior al total que representen los certificados de depsitos
emitidos y vigentes, respondiendo siempre por las prdidas o deterioros ocasionados por
fuerza mayor caso fortuito o vicio propio de las especies depositadas.
Las especies depositadas en almacenes generales de depsito slo pueden ser
trasladadas de recinto -sin .que por ese hecho pierdan su calidad de tales- en el evento
de que el traslado se efecte con el consentimiento del depositante, del almacenista y del
tenedor del vale de prenda; salvo el caso de riesgo inminente, en que el almacenista
podr proceder de propia iniciativa, debiendo dar inmediato aviso de ello a los
interesados.
Ejecucin de la prenda warrants.
Si el deudor no pagare el crdito garantizado con prenda warrants a su vencimiento,
el titular del vale de prenda pondr el hecho en conocimiento del almacenista, quinen
luego de anotar esa circunstancia en los registros, transcurridos ocho das desde la
anotacin en el libro de sin que se haya efectuado el pago, deber, a peticin del
acreedor, hacer subastar por el martillero pblico la especie dada en prenda sin ms
trmite, a fin de que se le pague con el producto del remate.
Ello implica que la prenda warrants est dotada de una especialsima caracterstica,
y calidad, consistente en que para hacerla efectiva no es necesaria la intervencin del
Tribunal alguno.
Es ms, la subasta de la especie por falta de pago de la obligacin garantizada con
350

APUNTES DE CLASES
ella no puede suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por
ninguna otra causa que no sea por orden escrita de un Juez competente, dictada previa
consignacin del valor de la obligacin garantida y sus intereses, ms costas, gastos y
derechos.
El acreedor prendario ser pagado con el producto de la subasta, con preferencia a
cualquier otro acreedor, sin necesidad de accin judicial alguna, y el excedente del
producto de la subasta ser entregado al tenedor del certificado de depsito.
En caso de siniestro que afecte a las especies pignoradas, la preferencia se ejercer
directamente sobre los seguros contratados.
Delitos relacionados con los almacenes generales de depsito
Dadas las especies caractersticas que la ley ha atribuido a este tipo de contratos,
ha tipificado, tambin, una serie de delitos relacionados con las actuaciones ilcitas que
puedan cometerse con motivo de las operaciones warrants y que contemplan los
artculos 35 a 39 de la Ley N 18.690.
En efecto, el artculo 35 sanciona con graves penas de presidio al que falsificare un
certificado de depsito o vale de prenda o hiciere uso de estos.
El artculo 36 sanciona con igual gravedad a:
1.- El depositante que, sin autorizacin escrita del almacenista y del acreedor prendario si
lo hubiere, retire total o parcialmente las mercaderas depositadas;
2.- El depositante que constituye ms de un depsito sobre la misma mercadera; y
3.- El almacenista que otorgue ms certificados de los que le corresponda emitir, de
conformidad con las disposiciones de esta Ley, respecto de la misma mercadera.
Del mismo modo, el artculo 37 de la Ley N 18.690, sanciona a los que depositaren
especies atribuyndose la calidad de dueos de ellas sin serlo y endosaren el certificado
de depsito o el vale de prenda, y tambin a los que omitieren declarar ante el
almacenista la existencia de gravmenes, prohibiciones o embargos existentes sobre la
mercadera que se deposita y endosaren el certificado de depsito o el vale de prenda.
Por su parte, el artculo 38 de la Ley N 18.690, sanciona con reclusin y multa al
depositante que destruyere maliciosamente los sellos y otros resguardos que haya puesto
el almacenista para asegurar la integridad de las mercaderas depositadas.
Por ltimo el artculo 39 de la Ley N 18.690, sanciona las conductas de almacenista
que no sean constitutivas de un delito, pero s de una infraccin a las obligaciones que le
impone la ley, con multas de 20 a 3.000 U.F., la que se regular prudencialmente,
atendiendo a la naturaleza de la infraccin y a las circunstancias del hecho.
Tuicin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
El ejercicio de la actividad de almacenista, no es libre en nuestro pas.
Segn el artculo 30 de la Ley N 18.690, para ejercer el giro de almacenes
generales de depsito, los interesados debern acreditar previamente ante la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras su idoneidad legal y moral, y,
asimismo, acreditar que tienen un patrimonio igual o superior a 20.000 Unidades de
Fomento.
Los almacenistas estn sujetos a la supervigilancia permanente de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y debern acreditarle anualmente
351

APUNTES DE CLASES
que mantienen los requisitos que debieron cumplir ante ella, para ser autorizados e iniciar
sus operaciones, de acuerdo con el artculo 30 de la Ley N 18.690.
D.- LA CESIN DE CRDITOS MERCANTILES.
La cesin de derechos es otro contrato que est tambin afecto a una doble
regulacin en nuestro derecho, toda vez que el Cdigo Civil le dedica el Ttulo XXV de su
Libro Tercero (artculos 1901 siguientes).
Se trata de un contrato en virtud del cual el titular de un crdito personal lo
transfiere a otra persona, con las formalidades y requisitos prescritos por ley, para que la
cesin surta plenos efectos respecto del deudor.
Como el Cdigo de Comercio no define a esta institucin y no proporciona una gran
descripcin de sus caractersticas y atributos, habr que recurrir al Cdigo Civil para
completar la conceptualizacin de la naturaleza y alcance de la institucin, segn lo
establece el propio artculo 162 del Cdigo de Comercio, que expresa que la cesin de
crditos no endosables se sujetar a las reglas establecidas en el Ttulo De la Cesin de
Derechos del Cdigo Civil.
Cabe hacer notar que la disposicin citada se refiere a la cesin de crditos no
endosables por la circunstancia de que los crditos endosables se transfieren mediante el
simple mecanismo del endoso.
Segn su cesibilidad los ttulos se clasifican en nominativos, endosables o al
portador. Son crditos o ttulos al portador aquellos que se transfieren mediante la mera
tradicin manual y que por lo tanto estn en condicin de ser exigidos por quien tenga el
titulo fsicamente en su poder. Si por ejemplo se trata de un cheque al portador, que es
aquel en el cual no aparece tarjada la expresin o al portador que figura como una de
las menciones impresas, dicho cheque podr ser cobrado por cualquiera persona al banco
librado.
Si no aparece tajada la referida mencin, el cheque ser a la orden. Crditos a la
orden son aquellos que estn extendidos a nombre de una persona determinada, la que
puede traspasar su dominio mediante el endoso, que se materializa mediante la sola
firma del titular al dorso del documento, con indicacin o no del nombre del endosatario.
En el primer caso ser un endoso nominado y en el segundo un endose en blanco.
Crditos a la orden o crditos endosables son trminos sinnimos, es decir, aquellos cuyo
titular puede transferir por medio del endose.
El artculo 162 del Cdigo de Comercio hace aplicable el mecanismo de la cesin de
crditos a los crditos no endosables, es decir, de los nominativos, porque la expresin
no endosable tambin comprende a los crditos al portador. Los crditos al portador ni
siquiera necesitan endoso y los crditos endosables se transfieren mediante el endose,
de modo que la cesin de derechos se aplica exclusivamente a los crditos nominativos.
352

APUNTES DE CLASES
El Cdigo de Comercio dice que la cesin de estos crditos se efecta conforme a

las normas establecidas en el ttulo sobre la cesin de derechos que contempla el Cdigo
Civil, Ttulo XXV del Libro IV, artculos 1901 y siguientes. Bsicamente la cesin de
derecho nominativo se efecta mediante la entrega material del titulo por el cedente al
cesionario, con la indicacin del nombre de este ltimo y bajo la firma del cedente, ms la
notificaciones de la cesin al deudor cedi, o la aceptacin expresa o tcita del deudor.
El deudor cedido es la persona que est obligada a pagar el crdito cedido.
En otros trminos la ley pretende que el deudor de ese crdito sea notificado de que
l ya no le debe pagar al anterior propietario de ese crdito, sino que al nuevo
propietario, o que en conocimiento de dicha situacin la acepte expresa o tcitamente,
como sera, por ejemplo, si efecta un abono a cuenta de la deuda o contesta la demanda
que dirige en su contra el cesionario sin alegar la falta de titularidad de este ltimo
(artculo 1994 del Cdigo Civil).
El inciso segundo del artculo 162 del Cdigo de Comercio, dice que la notificacin
de la cesin al deudor cedido se har por un ministro de fe con exhibicin del respectivo
titulo, basando para hacerlo el simple requerimiento del cesionario.
La razn por la cual se requiere la notificacin del deudor cedido tiene importancia,
porque contra todo crdito existe la posibilidad de oponer excepciones que alteren,
modifiquen o extingan dicho crdito, y por lo tanto es menester escuchar al deudor
cedido respecto de la cesin de derechos.
El artculo 163 del Cdigo de Comercio, establece que el deudor a quien se
notifique la cesin y que tenga que oponer excepciones que no resulten del ttulo cedido
deber hacerlas presente en el acto de la notificacin o dentro de tercero da a ms
tardar, so pena que ms adelante no sern admitidas.
El inciso segundo de dicha deposicin agrega que las excepciones que aparezcan a
la vista del documento o que nazcan del contrato podrn oponerse contra el cesionario en
la misma forma que habran de oponerse contra el cedente.
Esto significa que hay dos tipos de excepciones que surgen del documento mismo,
que constan en el ttulo o que nacieron del contrato que dio origen al crdito, las que se
pueden oponer al cesionario sin limitacin especial de tiempo, igual como se podra
haberlas opuesto al cedente. Por ejemplo, basta mirar el documento para darse cuenta si
el crdito est vigente o no est vigente, porque en ese documento se dice cuando debe
ser pagado de manera tal que es perfectamente posible oponer la excepcin que emana
de esa circunstancia aun cuando no se haya hecho ninguna observacin en el momento
de la notificacin ni dentro del plazo de tres das que seala el inciso segundo del articulo
163 del Cdigo de Comercio.
Otra excepcin semejante es la nulidad absoluta del contrato en virtud del cual
naci el crdito. La nulidad del contrato se puede oponer en contra del cedente y en
353

APUNTES DE CLASES
contra del cesionario.

Pero aquellas excepciones que son surgen a la vista de la mera lectura del ttulo, ni
que nacen del contrato que origina el crdito cedido, son las que el deudor cedido tiene
que hacerlas valer en el acto en que sea notificado o a ms tardar dentro de tres das a
contar de esa fecha. En ese caso se encuentra las llamadas excepciones personales,
como por ejemplo la comprensin.
El artculo 164 del Cdigo de Comercio, seala que los documentos a la orden se
transfieren por medio del endoso y los documentos al portador por la mera tradicin
manual.
Y por ltimo, el artculo 165 del Cdigo de Comercio, alude a la cesin de efecto
pblico negociable expresando que la cesin de estos documentos se har en la forma
que determinen las leyes de su creacin o los decretos que autoricen su emisin. El
legislador se refiere aqu a los efectos pblicos surgidos a virtud de disposiciones legales
especiales.
Efectos pblicos negociables son por ejemplo los ttulos de la deuda pblica
emitidos por el Estado y por el Banco Central de Chile, los que tienen el carcter de
efectos pblicos negociables.
E.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.
Generalidades.
La cuenta corriente mercantil, en cambio, es tratada nica y exclusivamente en el
Cdigo de Comercio, que le dedica el Ttulo IX de su Libro Segundo (artculos 602 y
siguientes) y lo define diciendo que es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una
de las partes remite a otra, o recibe de ellas en propiedad, una cantidad o un valor
equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las
pocas convenidas, compensarlas de una solas vez hasta concurrencias del dbito y
crdito y pagar el saldo.
No debe confundirse la cuenta corriente mercantil, con la denominada cuenta
corriente bancaria, regulada en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
A la fecha en que se dict el Cdigo de Comercio, el contrato de cuanta corriente
mercantil no haba sido objeto de anlisis por la doctrina y se practicaba en el pas
rigindose por la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales.
De esas fuentes tom el Cdigo de Comercio chileno los principios elementales que
le sirvieron de fundamento a la estructuracin a las normas que regulan a esta
institucin. Es por ello que en relacin a esta materia el Cdigo de Comercio chileno
represent una gran novedad en la codificacin positiva mundial.
Para que se pueda hablar de cuenta corriente mercantil es necesario que se trate
de operaciones ligadas entre s, ligadas por un vnculo comn que hace que no puedan
354

APUNTES DE CLASES
considerrselas separadamente, de tal modo, que al hacerse una separacin definitiva,

una compensacin final, slo desde ese momento puede decirse quien es el deudor y
quien el acreedor en la relacin entre ambas partes.
En verdad existe discrepancia en la doctrina respecto a si el contrato de cuenta
corriente mercantil puede ser considerado un contrato distinto o si slo se trata de una
operacin comercial como lo expresa el Profesor Ricardo Sandoval Lpez para referirse al
leasing, que combina una mezcla de varios otros, como por ejemplo mandato, depsito,
compraventa, etc.
Sin embargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio en adelante, a lo menos en
nuestro pas se ha considerado la cuenta corriente mercantil como un contrato
independiente que no puede ser confundido con otros.
Si bien por intermedio de la cuenta corriente mercantil se pueden llevar registro de
operaciones derivadas de otros contratos, como por ejemplo los ya mencionados,
agregando el mutuo o prstamo de dineros, esto corresponde a operaciones individuales
incluidas en la cuenta corriente mercantil sin que esta ltima pierda su individualidad
contractual.
Caractersticas del contrato de cuenta corriente mercantil.
En primer lugar, y de acuerdo a la definicin, el contrato de cuenta corriente
mercantil es bilateral, porque de l nacen obligaciones reciprocas para ambas partes.
Adems se trata de un contrato conmutativo, porque no se hace a ttulo gratuito y
las partes no proceden con un fin desinteresado, sino que lo que cada una de ellas
obtiene, se mira como equivalente de lo que obtiene la otra.
Adems, segn sus propias palabras, por el una de las partes remite a otra o
recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores.
Esta es precisamente la finalidad esencial del contrato: se trata de hacer remesas
de valores de cualquiera clase, sea dinero u otros objetos, sin restriccin de ninguna clase
en cuento a lo que pueda ser objeto de la remesa, con la salvedad de que, tratndose de
valores que no constituyan dinero, deben previamente ser apreciados, para que s pueda,
quien los recibe, anotar su valor favor del remitente.
En general es una caractersticas esencial de la remesa el que los bienes que
comprende pasen a pertenecen en propiedad a quien los recibe, quien podr aplicarlos a
los fines de su empresa en la forma que estime conveniente, sin que tenga necesidad de
rendir cuenta particular respecto de ello.
Las remesas son adems enteramente voluntarias y ninguna de las partes en el
contrato puede exigir a la otra que le remita una cantidad de dinero o cualquier otro
valor.
La Ley agrega que estas remesas se hacen sin aplicacin a un empleado
355

APUNTES DE CLASES
determinado, de modo que siempre que el remitente enva ciertos valores al receptor
con cargo a destinarlos a determinado objeto no podr decirse que hay cuenta corriente;
en este caso podr haber un mandato u otro contrato de ndole similar, pero no cuenta
corriente mercantil.
El receptor tampoco tiene la obligacin de mantener a la orden del remitente una
cantidad o valor equivalente que haya recibido, porque si as fuera se tratara de un
depsito y no de una remesa para una cuenta corriente mercantil.
Por ltimo la definicin termina diciendo que el receptor tiene la obligacin de
acreditar al remitente
por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas,
compensarlas de una sola vez hasta concurrencia de dbito y crdito y pagar el saldo.
Ello quiere decir que el receptor tiene la obligacin de reconocerle al remitente las
partidas de crditos, pero sin que este partida signifique de ninguna manera que con esa
circunstancias debe considerarse a uno de ellos acreedor de otro, porque, segn lo
establece expresamente el artculo 605 del Cdigo de Comercio. Antes de las
cancelacin de la cuenta corriente ninguno de los interesados es considerado como
deudor o acreedor .
De este modo el reconocimiento de que habla de definicin no significa que el
remitente pueda exigir el pago de esas sumas, y esas partidas de crdito sern slo
simples antecedentes contables que servirn ms tarde para determinar la situacin
definitiva de las partes y para establecer quin es acreedor del otro.
Cada partida de crdito que el receptor reconoce a favor del remitente es
equivalente al valor de la remesa recibida de aqul, por lo que se dice que el contrato de
cuenta corriente mercantil es a ttulo oneroso y comunitario, porque las remesas se hacen
a cambio de estas partidas de crdito, por el valor que de ellas se reconocen a favor del
remitente.
Por lo dems, esta partidas de crdito deben liquidarse en la poca convenida, ya
sea definitiva o parcialmente, y slo entonces viene a saberse, como ms arriba lo hemos
sealado, quien es deudor y quin es acreedor del otro. Mientras la cuenta est en
movimiento no se admiten compensaciones entre determinada partida de crdito y
determinadas partidas de dbito.
Atendidas las circunstancias y caractersticas del contra ms arriba sealadas,
podemos concluir que el contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato de
confianza, al igual que el mandato y la sociedad, porque el remitente se desprende de los
valores y objetos que constituyen la remesa, transfirindolos en dominio al receptor, a
cambio de una simple anotacin receptiva de esa suma, en una partida contable de
crdito que l no puede exigir todava. Se comprende, en consecuencia, que para
transferir en estas condiciones es necesario que exista entre las partes una gran
confianza nacida del conocimiento reciproco.
356

APUNTES DE CLASES
En la cuanta corriente mercantil la situacin de las partes puede ir cambiando

constante y podra ocurrir que el contratante que en un momento dado era acreedor pase
a ser deudor y viceversa, de modo que no pueden adoptarse precauciones o garantas
mientras la cuenta no est cerrada, lo que acenta an ms el carcter de contrato de
confianza que tiene el que venimos analizando.
Capacidad de las partes.
El contrato de cuenta corriente mercantil requiere que las partes tengan la
capacidad suficiente para disponer libremente de sus bienes, lo cual es una simple
consecuencia de la circunstancia ya referida que las remesas hacen en propiedad, de
modo que si una de las partes no tiene la libre disposicin de sus bienes no puede
transferir en propiedad nada y la cuenta no podra existir.
Si el contrato se celebra por intermedio de mandatarios, ste debe estar provisto de
un poder general de administracin de bienes, porque conforme a las reglas generales del
Derecho Civil, el mandato simple no comprende actos de disposicin, es preciso que el
mandatario obre expresamente autorizado para enajenar los bienes que constituyen las
remesas hechas en nombre de mandante.
El contrato de cuenta corriente mercantil es consensual, porque se perfeccionan por
el solo consentimiento de las partes. No obstante, algunos han sostenido que se tratara
de un contrato real fundndose en que aqul no quedara perfeccionando sino una vez se
ha hecho una remesa.
No compartimos esa teora, puesto que la ejecucin, si bien es cierto que no
comienza mientras no se haya hecho una remesa, no significa que en el contrato no se
haya perfeccionamiento antes.
En cuanto a la prueba del contrato, ste puede ser establecido por cualquiera de las
pruebas que admite el Cdigo de Comercio, menos por la prueba de testigos.
Esta forma tan especial de redaccin que ocupa el Cdigo de Comercio no quiere
decir que la cuenta corriente sea un contrato solemne, sino que est simplemente
excluyendo a la prueba testimonial para acreditar su existencia, dejando a salvo todos
los dems medios probatorios.
No se asemeja esta disposicin a aquellos casos en los cuales ciertos tipos de
contratos deben probarse por escrito, como es el caso del contrato de seguro. En este
ltimo evento s estamos en presencia de un contrato solemne en que la escrituracin
consiste o mejor dicho es la forma que asume la solemnidad.
En cambio en la cuenta corriente mercantil la disposicin citada no excluye ningn
otro medio de prueba que no sea el de testigo, de modo que podra emplear, por ejemplo,
la prueba confesional, la pericial y la exhibicin de los libros de contabilidad.
357

APUNTES DE CLASES
Efectos del contrato de cuenta corriente mercantil.

La cuenta corriente es un contrato de tracto sucesivo que dura hasta que se le pone
fin por una de las causales que seala la Ley, de modo que para analizar los efectos del
contrato hay que distinguir segn si la cuenta corriente est en movimiento o ha sido
cerrada.
a.- Efectos de la cuenta corriente mercantil mientras est en movimiento.
Si la cuenta corriente est en movimiento hay que distinguir entre efectos que son
esenciales y efectos que son de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil.
Los efectos esenciales son aquellos que le pertenecen a la cuenta corriente sin
necesidad de estipulacin expresa, de modo que sin ello no existe el contrato o ste
degenera en otro distinto.
Los efectos esenciales de la cuenta corriente mercantil son tres: la transferencia de
dominio, la existencia de un crdito a favor del remitente y, por ltimo, la unidad o
indivisibilidad de la cuenta.
1.- Transferencia de dominio.
Ya hemos dicho de que las remesas que efecta una parte a otra se hacen en
dominio, de lo cual surgen las siguientes consecuencias.
Los receptores de la remesas pasan a ser dueos de los valores que constituyen
aqulla y podrn invertirlos en todo lo que se les ocurra sin necesidad de rendir cuenta de
su empleo a nadie.
Asimismo, por aplicacin del principio de que las cosas parecen para su dueo si
despus de recibidas por el receptor parecen las cosas constitutivas de las remesas, es
evidente que ellas parecen para ste y por consecuencia ser el que tenga que soportar
los riegos de las remesas.
Otra consecuencia muy importante, y que tambin se deduce de este efecto
esencial de la cuenta, tiene lugar en el caso de quiebra de uno de los corresponsales con
respecto a la procedencia o improcedencia de la accin reivindicatoria. En efecto, enva al
otro cierta cantidad de mercadera y ste, despus de recibirla y otorgar la
correspondiente partida de crdito a favor de remitente, cae en quiebra, el remitente no
tendr otro camino que ir, como todos los dems acreedores, a verificar sus crditos en
los bienes del fallido para ser pagado en moneda de quiebra. No puede reivindicar los
valores remesados.
2.- Acreditacin
El receptor de la partida debe acreditar al remitente por un valor equivalente. Esta
es la nica obligacin del receptor de la remesa y constituye a la vez la causa jurdica de
358

APUNTES DE CLASES
la obligacin de la otra parte.

3.- Unidad o indivisibilidad de la cuenta.
An cuando el Cdigo de Comercio no emplea las expresiones unidad o
indivisibilidad de la cuenta que nosotros utilizamos, hace diversas aplicaciones del
principio en los artculos 608 al 610 del Cdigo de Comercio. El principio consiste en que
mientras la cuenta est en movimiento no pueden considerarse separadamente las
diversas operaciones que ella comprende; ellas son parte de un solo todo que vendr a
singularizarse en la forma de un crdito para una o para otra parte en la liquidacin o
compensacin final al trmino de la cuenta.
De este efecto esencial del contrato de cuenta corriente mercantil surgen diversas
consecuencias indicadas en los artculos citados.
El primero de ellos, el artculo 608 del Cdigo de Comercio, establece que los
valores remitidos y recibidos en cuenta corriente no son imputables al pago parcial de los
artculos que sta comprende, ni exigibles durante el curso de la cuenta.
Esto quiere decir que las remesas no son imputables a determinado artculo, ni los
crditos son exigibles mientras la cuenta est en movimiento. En consecuencia, los
valores que la constituyen son inembargables, segn queda tcitamente expresado en el
El articulo 609 por su parte expresa que las sumas o valores afectos a un empleo
determinado o que deben tenerse a la orden del remitente, son extraos a la cuenta
corriente y como tales son susceptibles de la compensacin puramente mercantil que
establecen los articulo 602 y 603.
Precisamente el hecho de que se seale un determinado objeto para una remesa es
incompatible e inaceptable por la unidad e indivisibilidad de ella y hara que lo valores
que la constituyen queden fuera de la cuenta corriente.
Por ltimo, el principio de la unidad o indivisibilidad de la cuenta produce efectos en
las relaciones de las partes a terceras personas y a ellas se refiere el articulo 610 del
Cdigo cuando dice que los embargo o retenciones de valores llevados a la cuenta
corriente slo son eficaces respecto del saldo que resulte del fenecimiento de la cuenta a
favor del deudor contra quien fuere dirigidos.
b.- Efectos de la naturaleza del contrato de cuenta corriente mercantil, que son aquellos
que se entienden producidos en ella sin necesidad de mencin expresa pero que pueden
ser excluidos por estipulacin de las partes, ellos son los siguientes:
1.- El crdito concedido por remesa en efectos de comercio lleva la condicin que de
stos sern pagados a su vencimiento.
A esto se refiere el N 1 del artculo 606 del Cdigo de Comercio, y se trata del caso
359

APUNTES DE CLASES
de una remesa consistente en un efecto de comercio, como por ejemplo una letra de
cambio que endose el remitente al receptor y el librado o aceptante no la paga. Si la
remesa hubiera sido pura y simple y de carcter definitivo resultara que el receptor
perdera el valor de la letra, pues habra reconocido al remitente un valor sin haber
recibido la suma correspondiente. Por eso la Ley ha establecido que una remesa
consistente en efectos de comercio es condicional, de modo que si el documento no es
pagado se deja sin efecto la correspondiente partida por medio de una contrapartida
contable.
2.- Todos los valores del dbito y crdito producen intereses legales o que las partes
hubieren estipulado. A este efecto se refiere el nmero 2 del artculo 606 del Cdigo de
Comercio.
En este contrato cada partida de crdito o de dbito va a ganar intereses de pleno
derecho conforme a la disposicin citada. No se trata de intereses de deuda o crditos,
porque, como hemos visto, mientras la cuenta no est cerrada no hay deuda, de modo
que no podra hacerse cobranza judicial.
En consecuencia el fundamento de esta disposicin est en que las personas que en
ella interviene se desprenden del dominio y movilizan sus capitales no por beneficencia,
sino por fines productivos
Hoy en da los interese legales aplicables a la causa y a la disposicin citada son los
que regula la Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, sin perjuicio de lo
cual las partes, conforme lo seala la norma legal, tienen libertad para estipular otra
forma de clculo de intereses o simplemente no estipular ninguno.
Adems del inters de la cuenta corriente, los contratantes tienen derecho a una
comisin sobre el importe de todas las remesas cuya realizacin reclamante la ejecucin
de actos de gestin.
Se refiere a este efecto de la naturaleza de la cuenta el N 3 del artculo 606 del
Cdigo de Comercio, el cual agrega que la tasa de la comisin ser fijada por convenio de
las partes o por el uso.
Conviene sealar que la remesas pueden ser mediatas o inmediatas. Puede darse el
caso que una de las partes enve mercadera a otra, quien las venda y las anote en una
partida en la cuenta, las vende y ejecuta con ello un acto material, por el cual tiene
comisin; puede tambin que se cobre un crdito a un tercero y este crdito lo incluya en
la cuenta como remesa, caso tambin en el cual ejecuta una diligencia que debe ser
remunerada con una comisin. Estas son remesas indirectas o mediatas.
En ellas, si la comisin no se fija por convenio, su tasa es determinada conforme al
uso o la costumbre, y como se trata de un elemento de la naturaleza, las partes pueden
acordar que aunque las remesas sean de este tipo no devenguen comisin para aqul
que produzcan los actos de gestin.
360

APUNTES DE CLASES
3.- El saldo definitivo es exigible desde el momento de su aceptacin. Contempla este

efecto el nmero su aceptacin a no ser que se haya llevado al crdito de la parte que lo
hubiere obtenido sumas eventuales que igualen o excedan las del saldo o que los
interesados hayan convenido en pasarlo a una nueva cuenta.
En prctica, lo comn consiste en que las partes convienen que el saldo de la
primera cuenta pasar a ser la primera partida de una cuenta nueva.
c.- Efectos novatorios.
El artculo 607 del Cdigo de Comercio, establece que "la admisin en cuenta
corriente de valores precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, a
cualquier ttulo que sea, produce novacin a menos que el acreedor o deudor, al prestar
su consentimiento, haga una formal reserva de derecho.
En defecto de una reserva expresa, la admisin de una cuenta corriente se presume
hecha pura y simplemente".
La Ley se refiere aqu al caso de que los corresponsales se deban sumas con
anterioridad al inicio de la cuenta corriente mercantil y que quieran llevarla a ella. As, por
ejemplo, si hay un saldo de precio de una compraventa y, en vez de pagarse fuera de la
cuenta, lo llevan como una partida de la cuenta a favor del acreedor, las partidas no son
compensables y la deuda deja de ser tal, pierde su individualidad pasando a ser una
remesa de la cuenta, o mejor dicho una partida del crdito en favor del ex acreedor. En
consecuencia ha habido novacin, la que puede evitarse si las partes hacen una
declaracin expresa en el sentido de que no se va a producir.
En el caso que se produzca la novacin los efectos son los siguientes:
1.- La deuda primitiva queda extinguida y en el ejemplo analizado hay que dar por
cancelado el saldo de precio.
2.- Si la obligacin extinguida proviene del contrato de compraventa o consiste en el
cumplimiento de la obligacin, el vendedor no podr exigir el precio al momento
convenido y el vendedor perder la accin resolutoria y a su vez la reivindicatoria que
proceda en los casos de los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil.
3.- Se pierden las cauciones que garantizaban el crdito, puesto que stas se extinguen
cuando se extingue la obligacin principal; y
4.- Las acciones provenientes de la compraventa que estn sujetas a los plazos ordinarios
de la prescripcin se extinguen y por lo tanto regir el plazo de cuatro aos que es aqul
en que prescribe la accin para cobrar los saldos de la cuenta corriente, por aplicacin de
la norma general en materia de trmino de prescripcin mercantil. 404. Terminacin de la
cuenta corriente mercantil.
Terminacin de la cuenta corriente mercantil.
De acuerdo a lo que dispone el artculo 611 del Cdigo de Comercio, la terminacin
de la cuenta corriente mercantil ocurre por e] advenimiento de la poca fijada por la
convencin o antes de l por consentimiento de las partes.
Se concluye tambin por la muerte, la interdiccin, la demencia, la quiebra o
cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposicin
de sus bienes.
361

APUNTES DE CLASES
a.
b.
c.
d.
e.
A su vez el artculo 615 agrega que el saldo puede ser garantizado por hipoteca
constituida en el acto de la celebracin del contrato y lo mismo que se dice aqu de la
hipoteca puede hacerse extensivo a cualquier otro tipo de garanta reconocida por la Ley,
como ser prenda, clusula penal, fianza, etc.
Al analizar este tema es necesario tener presente en primer lugar que la cuenta
corriente mercantil es un contrato de confianza recproca y si se altera esa confianza se
termina la cuenta y, en segundo termino, que las partes se remiten los valores en
propiedad, y como ste es un contrato de tracto sucesivo, se necesita capacidad de libre
disposicin tanto al comienzo como durante toda la permanencia de la cuenta corriente.
Analizando la disposicin legal citada (artculo 611), podemos sealar que las
causales de terminacin son las siguientes:
Por la llegada del plazo fijado por las partes;
Por el consentimiento de las partes;
Por la muerte de cualquiera de los contratantes. En principio podra continuar
con los herederos, pero dada la naturaleza de este contrato, que es de confianza, es muy
posible que esos herederos no inspiren la misma confianza en el otro contratante que la
que inspiraba el difunto.
Por la interdiccin y la demencia.
Por la quiebra.
La conclusin de la cuenta corriente puede ser definitiva y parcial.
Si la conclusin es definitiva, lo que de acuerdo al artculo 612 del Cdigo ocurre
cuando no debe ser seguida de ninguna operacin de negocio, ella fija invariablemente el
estado jurdico de las partes y se produce de pleno derecho, independientemente de la
terminacin de la cuenta, la compensacin del ntegro monto del dbito y crdito hasta la
cantidad concurrente y determina la persona del acreedor y deudor ( Artculo 613 del
Cdigo de Comercio.)
Terminada definitivamente la cuenta ya no pueden hacerse nuevas operaciones, lo
cual no obsta a que aun cuando la cuenta este cerrada pueden hacerse partidas para
resolver las remesas condicionales a que se refiere el artculo 606 N 1 del Cdigo.
La conclusin definitiva produce de pleno derecho la compensacin entre los
dbitos y crditos en tanto que cuando la cuenta est en movimiento no hay
compensacin.
Por ltimo la conclusin definitiva de la cuenta trae como consecuencia la
determinacin de la persona del deudor, del acreedor, y del saldo. Antes de esa fecha no
haba deudor ni acreedor.
El artculo 614 del Cdigo de Comercio, agrega que el saldo definitivo o parcial
ser considerado como un capital productivo de intereses en favor de quien resulte
acreedor.
Fuera de la conclusin definitiva de la cuenta puede existir lo que se denomina
conclusin parcial, la que se produce cuando las partes acuerdan que el saldo de la
primera cuenta pasa a ser la primera partida de otra cuenta corriente mercantil que
sigue.
Prescripcin
De acuerdo a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo de Comercio la accin para
362

APUNTES DE CLASES
1.
2.
3.
4.
solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo judicial o extrajudicialmente

reconocido, o la rectificacin de la cuenta por errores de clculo, omisiones, artculos
extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito o duplicacin de partidas, prescribe
en el trmino de cuatro aos y en igual tiempo prescriben los intereses del saldo, siendo
pagaderos en aos o en perodos ms cortos.
Estas normas sobre prescripcin se ajustan en todo a las reglas generales sobre
prescripcin mercantil que contempla el artculo 622 del Cdigo de Comercio.
Las acciones emanadas de la cuenta corriente pueden ser las siguientes:
Aqulla que se intenta para solicitar el arreglo de la cuenta corriente si las partes no
se ponen de acuerdo extrajudicialmente en su liquidacin.
La accin para el cobro del saldo judicial o extrajudicialmente establecido. En este
caso el plazo corre desde el que saldo queda establecido, ya sea por acuerdo de las
partes o desde que haya sentencia ejecutoriada de las partes.
La accin para pedir correcciones o enmienda de partidas.
La accin para el cobro de intereses en caso que estos no se capitalicen.
F.- LA FIANZA MERCANTIL.
La fianza tambin es un contrato de garanta , pero al revs de la prenda, que es
real, es decir, que recae sobre un objeto, la fianza es una garanta personal.
Tambin se encuentra regulada tanto en el Cdigo Civil, que le dedica el Ttulo
XXXVI de su Libro Cuarto (artculos 2335 y siguientes), como en el Cdigo de Comercio,
que para ella contempla el Ttulo XVI de su Libro Segundo (slo dos artculos, el 820 y
821).
Definicin de la fianza.
Tampoco define a la fianza el Cdigo de Comercio, de modo que hay que recurrir a
la definicin que nos proporciona el Cdigo Civil.
El artculo 2335 del mencionado Cdigo expresa que "la fianza es una obligacin
accesoria en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte si el deudor
principal no la cumple".
bien la ley no da reglas particulares para determinar cundo una fianza es
mercantil, resulta sencillo establecerlo por aplicacin de la teora de lo accesorio.
La fianza es un contrato de por s accesorio, de modo que la calificacin de la
mercantilidad de la fianza estar ntegramente ligada a la naturaleza del contrato
garantido: si el contrato principal es mercantil, tambin lo ser la fianza y en caso
contrario, ser civil.
La fianza es mercantil, an cuando haya sido constituida por personas que no son
comerciantes, siempre que la obligacin a que accedan sean de tipo mercantil. A esa
ineludible conclusin se llega por mera aplicacin de la regla contenida en el artculo 1
del Cdigo de Comercio, segn el cual este Cdigo tambin rige las obligaciones que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales.
La fianza puede ser tambin un acto mixto o de doble carcter, puesto que, mirado
el contrato desde el exclusivo punto de vista del fiador, ste puede ejecutar un acto civil o
363

APUNTES DE CLASES
mercanti1, dependiendo de la persona de fiador, de las circunstancias que rodean el

otorgamiento de la fianza, de si el fiador es remunerado o no o de la relacin de la fianza
que otorga con sus propias actividades. As, las fianzas que otorgan los Bancos son
siempre mercantiles, por una doble razn: porque son remuneradas y porque las
operaciones de banco son siempre mercantiles de acuerdo a lo sealado en el N 11 del
En caso de duda, desde el punto de vista del fiador el contrato ser civil.
En cuanto a sus caractersticas, el contrato de fianza mercantil es solemne, toda
vez que debe otorgarse por escrito, de acuerdo a lo que seala el artculo 820 del Cdigo
de Comercio.
Es, tambin como hemos dicho, un contrato accesorio, pues por propia definicin
requiere de la existencia de un contrato principal al que accede.
Esta caracterstica sufre, en la prctica, notables excepciones, sobre todo en la
prctica bancaria y financiera en la que se acepta la constitucin de fianzas con clusula
de garanta general, mediante las cuales el fiador se hace responsable de todas las
obligaciones que mantenga el afianzado para con el acreedor.
Por regla general, el contrato es tambin unilateral, en cuanto quien resulta
nicamente obligado es el fiador, y su obligacin consiste en satisfacer la deuda del
afianzado si ste no la paga.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 821 del Cdigo de Comercio, el fiador puede
estipular con su afianzado una remuneracin por la responsabilidad que contrae en su
beneficio, caso en el cual el contrato deviene en complejo ms que en bilateral, porque la
fianza vincula a al fiador con el acreedor, y el que se obliga remunerar al fiador no es su
contraparte sino el tercero afianzado.
Constitucin de la fianza mercantil
Ya hemos dicho que la fianza se constituye por escrito y es por tanto un contrato
solemne, lo que constituye una excepcin a la regla general en el derecho mercantil, que
es por esencia ajeno a las formalidades.
Sin embargo, razones de evidente prudencia aconsejaban introducir esta norma,
con el fin de evitar colusiones entre acreedor y deudor para perjudicar a un supuesto
fiador.
Es por ello que la disposicin del artculo 820 del Cdigo de Comercio, es de orden
pblico y su infraccin est sancionada con la nulidad absoluta.
No hay ms reglas sobre este contrato de garanta en el Cdigo de Comercio, de
modo que se aplicarn e resto todas las disposiciones contenidas en el Ttulo XXXVI del
libro IV del Cdigo Civil, artculos 2335 a 2383, ambos inclusive.
G.- LA PRENDA MERCANTIL.
La prenda se encuentra igualmente regulada por el Cdigo Civil y el de Comercio, as
como tambin en diversas leyes que contemplan prendas especiales.
El Cdigo Civil dedica a su regulacin el Ttulo XXXV de su Libro Cuarto (artculos
2384 y siguientes) en tanto que el Cdigo de Comercio lo hace en el Ttulo XV de su Libro
Segundo, artculos 813 y siguientes.
En general se pueda decir que el contrato de empeo o prenda es aquel por el cual
364

APUNTES DE CLASES
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.

La prenda tradicional contemplaba la entrega material del objeto empeado por el
deudor al acreedor Las nuevas modalidades de prenda son sin desplazamiento, con
excepcin de la prenda warrants, en que los bienes prendados estn depositados en el
almacn de depsito de un tercero el almacenista warrants. Las prendas sin
desplazamiento son aquellas en que el objeto empeado permanecen poder del deudor,
pero adscrito a la garanta de pago de la deuda, de modo que el deudor debe conservarlo
en su poder en la forma y el lugar estipulados y no puede disponer de la cosa empeada.
Las principales prendas sin desplazamiento son las siguientes:
La prenda de la Ley N 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo
La prenda de la Ley N 5.687, sobre contrato de prenda industrial
La prenda de la Ley N 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos
La prenda de la Ley N 4.097, sobre contrato de prenda agraria (la que por
naturaleza no es mercantil).
La prenda sin desplazamiento reglamentada por la Ley N 18.112.
H.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE EN GENERAL.
CONCEPTO:
Es un contrato en virtud del cual una parte se obliga por cierto precio a conduccin
de un lugar a otro por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas
ajenas y a entregar estas a la persona a quien vayan dirigidas.
Este concepto se colige del artculo 166 del Cdigo de Comercio, si bien es una
definicin ms propia del transporte terrestre, ya que no se hace referencia al transporte
por mar.
RAFAEL EYZAGUIRRE201 seala que esta definicin se refiere tanto al transporte que
se realiza por tierra como al que s efecta por ros, canales o lagos navegables. Adems
la definicin subsana la omisin del artculo 3, nmero 3, que no menciona el transporte
lacustre, esto es, el que se realiza por lagos navegables.
Existe tambin una definicin de arrendamiento de transporte contenida en el
artculo 2013 del Cdigo Civil, la cual, posee, principalmente un inters histrico, puesto
que, el contrato de transporte aparece en la actualidad ntegramente reglamentado,
desde su definicin por el Cdigo de Comercio y su legislacin complementaria.
Conforme al artculo 2013 del Cdigo Civil, es un contrato en que una parte se
compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una
persona o cosa de un paraje a otro.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE:
EL PORTEADOR: Es el que contrae la obligacin de conducir.
Cuando esta conduccin se realiza por agua toma el nombre de Barquero (166
inciso 3 del Cdigo de Comercio) o Patrn y segn el medio de transporte o la va que
utilice se llaman acarreador, arriero, carretero, naviero, etc. (Artculo 2013 inciso 2 del
201 EYZAGUIRRE ECHEVERRIA, RAFAEL. Contrato de transporte y nociones de derecho martimo y areo.
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APUNTES DE CLASES
Cdigo Civil).
EL CARGADOR, REMITENTE Y EL CONSIGNATARIO: Es el que por cuenta propia o ajena
encarga la conduccin.
EL CONSIGNATARIO: Persona a quien se le envan las mercaderas.
EL PASAJERO: Es el cargador en el transporte de personas.
No existe impedimento en que una persona pueda ser consignatario y cargador a la
vez, eso s, una persona no puede ser Porteador y cargador o consignatario a la vez, ya
que por definicin el contrato de transporte supone la conduccin de mercaderas AJENAS
(Artculo 166 inciso 1 del Cdigo de Comercio)
El precio que se paga por el transporte de mercaderas se denomina PORTE y en el
caso del transporte martimo se denomina FLETE (Artculo 166 del Cdigo de Comercio.)
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE:
1.- ES UN CONTRATO BILATERAL: Ambas partes resultan obligadas; el porteador a
efectuar la conduccin y al cargador a pagar el precio (flete-porte) convenido.
2.- ES UN CONTRATO CONSENSUAL: Carece de solemnidades; la circunstancia de
otorgarse la carta de porte, la cual es, el documento que acredita la existencia y
condiciones del contrato y la entrega de mercaderas al porteador, no lo transforma en
solemne por este hecho. En el caso que no exista esta carta de porte, las circunstancias
que ella demuestra o acredita debern probarse segn las reglas generales del derecho
comn.
3.- ES UN CONTRATO ONEROSO: Pues en virtud de este contrato, se debe pagar un precio
que se denomina porte o flete segn el caso.
4.- ES UN CONTRATO PRINCIPAL: Pues no necesita de otro contrato para subsistir.
5.- ES UN CONTRATO CONMUTATIVO: Se miran equivalentes las obligaciones entre s, o
sea, la obligacin de conducir con la obligacin de pagar el porte o flete.
6.- ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO: Pues las obligaciones se cumplen da a da,
en especial, la obligacin del porteador de efectuar la conduccin.
7.- ES UN CONTRATO QUE GENERA OBLIGACIONES DE HACER: No obstante ello, no se
trata de una obligacin personalsima, pues admite que el porteador bajo su
responsabilidad pueda encargar la conduccin a un tercero.
8.- ES UN CONTRATO DE LIBRE DISCUSIN: Aunque esta caracterstica, en la practica se
ha perdido, pasando a convertirse en un contrato de adhesin, por cuanto sus clusulas
aparecen impresas, y, de hecho, el que celebra el contrato con el empresario se adhiere a
este contrato sin discutir.
9.- ES UN CONTRATO QUE PARTICIPA A LA VEZ DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Y DEL
DEPOSITO: Segn el artculo 167 del Cdigo de Comercio, no obstante ello, los autores se
encuentran contestes en que este contrato es un contrato autnomo y de caractersticas
especiales, es as como el Profesor don Ricardo Sandoval Lpez, opina que se trata de un
contrato SUI GENERIS, pues esta sometido a normas propias y tiene caractersticas
especiales como por ejemplo, el que el cargador puede rescindir por su propia voluntad el
contrato, lo que constituye una excepcin al artculo 1545 del Cdigo Civil fuerza
obligatoria de los contratos - esto segn el artculo 169 del Cdigo de Comercio.
Por su parte don Rafael Eyzaguirre, seala que hoy la caracterstica de
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APUNTES DE CLASES
arrendamiento de servicios podra considerarse solo una referencia HISTRICA, aunque es

indudable que las empresas porteadoras quedan entre aquellas clasificadas de
arrendamiento de servicios. Esto ltimo no es bice que el transporte se independiz del
arrendamiento hace muchos aos y tiene caractersticas propias que lo sitan entre los
contratos ms importantes en la vida de los negocios.
Ahora en cuanto a su semejanza con el depsito, la podemos apreciar
principalmente en lo relativo a la obligacin y responsabilidad del porteador respecto de
la carga porteada.
CLASIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE:
I.-ATENDIENDO A LA VA QUE SE EMPLEA:
a.- Contrato de Transporte Terrestre: Es aquel que se ejercita por tierra, lagos, canales o
ros navegables. Se rige por las normas especiales del Titulo V, Libro II, del Cdigo de
Comercio y por los artculos 2013 y siguientes del Cdigo Civil.
b.- Contrato de Transporte Martimo: Es aquel que se ejercita por el mar. Se rige por la Ley
N 18.680 del ao 1988, la cual, sustituye el Libro III del Cdigo de Comercio - DEL
COMERCIO MARTIMO.
c.- Contrato de Transporte Areo: Es aquel que implica transportar por aire carga,
pasajeros y correo. Se rige por la Ley N 18.916 del ao 1990, la que aprob el Cdigo
Aeronutico.
II.-SEGN EL OBJETO DE CONDUCCIN: Se distingue entre Contrato de Transporte de
Cosas o Mercaderas y Contrato de Transporte de Personas o de Pasaje.
III.- SEGN QUIENES INTERVIENEN:
a.-Transporte realizado por individuos: ocurre cuando los sujetos que realizan el
transporte no tienen una organizacin empresarial.
b.-Transporte realizado por empresas: las cuales pueden ser pblicas o particulares:
b1.- Pblicas: Aquellas que tienen enunciado y abierto al pblico un
establecimiento de conducciones, estas empresas ofrecen regularmente sus servicios
sometindose a horarios prefijados y que pueden realizarse tanto por particulares como
por el estado.
b2.- Particulares: No ofrecen sus servicios al pblico y se encargan libremente de
la conduccin de personas y mercaderas a precios convenidos.
MERCANTILIDAD DEL CONTRATO DE TRANSPORTE EN GENERAL:
El artculo 3 en sus N 6, 15 y 16 del Cdigo de Comercio, se refiere al contrato de
transporte en general.
Cabe sealar desde ya, que el transporte martimo siempre es mercantil.
EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE:
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APUNTES DE CLASES
Si bien la definicin del artculo 166 del Cdigo de Comercio, se ha entendido

como una definicin del contrato de transporte en general, al encontrarse ella, en el ttulo
quinto que habla DEL TRANSPORTE POR TIERRA, LAGOS, CANALES O RIOS NAVEGABLES
es tambin aplicable como definicin de contrato de transporte terrestre al ser la nica
definicin legal de ste que contempla el Cdigo de Comercio.
LA CARTA DE PORTE:
I.- CONCEPTO: Segn el artculo 173 del Cdigo de Comercio, esta se define como el
documento que las partes otorgan para acreditar existencia y condiciones del contrato
de transporte y la entrega de mercaderas al porteador.
La carta de porte no es una solemnidad del contrato de transporte y, solo sirve
como medio de prueba, pues el contrato de transporte como ya hemos sealado es
consensual, perfeccionndose por el solo acuerdo de voluntades de las partes en cuanto
a los elementos esenciales del contrato de transporte. ( Artculo 179 y 177 del Cdigo de
Comercio.)
II.- FORMA DE OTORGARSE LA CARTA DE PORTE:
1.- Debe extenderse y ser firmada en duplicado.
2.- Debe contener todas las menciones que seala el artculo 175 del Cdigo de
Comercio.
3.- La carta de porte puede ser emitida en forma nominativa, a la orden o al portador.
El artculo 175 del Cdigo de Comercio, seala las MENCIONES que la carta de
porte debe contener, estas menciones son las siguientes:
1.- El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario;
2.- La calidad genrica de las mercaderas, su peso y las marcas y nmero de los bultos
que las contengan;
3.- El lugar de la entrega;
4.- El precio de la conduccin;
5.- El plazo en que debe hacerse entrega de la carga;
6.- El lugar, da, mes y ao del otorgamiento de la carta de porte;
7.- Cualesquiera otros pactos y condiciones que acordaren los contratantes.
En todo caso, cabe sealar que la omisin de cualquiera de las menciones
exigidas por la ley, no destruye el mrito probatorio de este documento, y las
designaciones omitidas podrn ser suplidas por cualquiera especie de prueba legal.
III.- FUNCIONES DE LA CARTA DE PORTE:
1.- Constituye un medio de prueba para establecer la existencia y las condiciones del
contrato de transporte terrestre y la entrega de las mercaderas al porteador. Reconocida
la firma de este documento privado por cualquiera de las partes NO SE ADMITEN contra
el tenor de esta carta de porte otras excepciones que la de falsedad, omisin o error
involuntario. Artculo 178 del Cdigo de Comercio.
En defecto de la carta de porte, la entrega de la carga hecha por el cargador al
porteador podr justificarse por cualquier medio probatorio.
2.- Es un ttulo representativo de mercaderas. Emitida la carta de porte en forma
nominativa, puede transferirse por cesin de crditos. Cuando ella contiene la clusula a
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APUNTES DE CLASES
la orden se traspasa por endoso y si es al portador se transfiere por la entrega material

del documento.
Cuando el cedente del ttulo, es a la vez dueo de las mercaderas, el traspaso del
documento importa la tradicin y entrega de las mercaderas transportadas por tierra. Si
no es dueo, slo transfiere los derechos y obligaciones que acarrean la conduccin.
Artculo 149 N 1 y 176 inciso 2 del Cdigo de Comercio.
3.- La carta de porte se puede entregar en comisin de confianza o puede constituirse en
prenda.
EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE:
I.- OBLIGACIONES DEL CARGADOR:
1.- Obligacin de entregar las mercaderas al porteador, bien acondicionadas y en
tiempo y lugar convenidos.
El incumplimiento de esta obligacin por parte del cargador da derecho al
porteador para solicitar la resolucin del contrato de transporte y pago de la mitad del
porte estipulado o bien llevar a cabo la conduccin debiendo el cargador pagar el flete
ms los gastos que origin la falta de entrega oportuna.
2.- Obligacin de suministrar al porteador los documentos necesarios para el libre trnsito
o pasaje de la carga.
La importancia de cumplir con esta obligacin radica en que:
a ) En materia de transporte internacional y en los estados federales se requiere este
documento para pasar de un estado a otro.
b ) Es importante contar con este documento para efectos tributarios, ya que el cargador
debe entregar al porteador una gua de despacho timbrada por la autoridad tributaria.
Esta gua de despacho debe contener a lo menos la fecha de expedicin del
documento; el nombre, apellidos y domicilio del cargador, iguales menciones respecto del
porteador e iguales menciones respecto del consignatario, el recinto de entrega de la
mercadera al consignatario y el precio de la conduccin y su modalidad de pago.
Es importante tener en consideracin que los comisos y daos que sufre el
porteador por el incumplimiento de esta obligacin son de responsabilidad del cargador.
3.- Obligacin de pagar el precio del transporte en ciertas circunstancias.
En principio esta obligacin pesa segn el artculo 216 N 2 del Cdigo de Comercio,
sobre el consignatario pero si l se resiste a pagar el flete y a recibir las mercaderas,
debe pagarlo el cargador. Si el consignatario acepta la carga expresa o tcitamente, pero
se resiste a pagar el flete responden de su pago tanto el cargador como el consignatario.
Respecto de las obligaciones del cargador en el contrato de transporte pueden
verse los artculos 180, 188, 183 y 189 del Cdigo de Comercio.
II.- DERECHOS DEL CARGADOR:
1.- Derecho de dejar sin efecto el contrato. En el caso de que deje sin efecto el contrato
antes de comenzado el viaje, deber pagar al porteador la mitad del porte y en el
evento de que lo haga una vez iniciada la conduccin deber pagar la totalidad del precio
convenido. Artculo 169 del Cdigo de Comercio.
2.- Cambiar el destino y consignacin de las mercaderas. Artculos 187, 188 y 190 del
Cdigo de Comercio.
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APUNTES DE CLASES
3.- El privilegio para el pago de los perjuicios. Segn lo seala el artculo 190 del Cdigo
de Comercio, el cargador tiene preferencia para el pago de los perjuicios, preferencia
sobre todos los acreedores del porteador, sea que los perjuicios se originen por causa de
retardo, prdidas, faltas o averas, u otros.
III.- OBLIGACIONES DEL PORTEADOR:
1.- Recibir las mercaderas, esta obligacin debe cumplirla recibiendo la carga en el
lugar y tiempo estipulado en el contrato. Una vez recibida la mercadera queda
responsable de ella y tiene que cargarla en la forma adecuada segn el uso de una
persona inteligente. Esta regla contenida en el artculo 191 del Cdigo de Comercio, nos
obliga a recurrir a la costumbre como elemento de interpretacin y que aparece sealada
en el artculo 6 del Cdigo de Comercio, para determinar el alcance de la convencin
sobre la forma de cargar la mercadera.
2.- Emprender el viaje. Artculo 191 del Cdigo de Comercio. La conduccin se debe
hacer en el vehculo acordado y a falta de estipulacin se har a travs de los medios
ordinarios de transporte.
En cuanto al plazo, debe serlo en el plazo convenido, pero el legislador a sealado
que en subsidio de esta estipulacin, el porteador deber conducirlas, en el primer viaje
que emprenda al lugar en que fueron destinadas. Artculo 192 del Cdigo de Comercio.
Debemos tener presente, que la ruta pactada para realizar el transporte puede ser
variada voluntaria o involuntariamente.
Respecto de la variacin voluntaria de la ruta convenida, esta hace responsable al
porteador tanto de las prdidas, como de las faltas o averas, sea cual fuere la causa de
que provengan, como tambin de la multa que se hubiere estipulado. (Artculo 194 del
Cdigo de Comercio.)
Respecto de la variacin involuntaria de la ruta, aquella variacin originada por un
caso fortuito o fuerza mayor, no origina ningn tipo de responsabilidad de parte del
porteador.
IV.- DERECHOS DEL PORTEADOR.
A.- Derecho al pago del precio.
Este precio o porte debe cancelarse en dinero y se puede convenir, ya sea, a travs
de una suma alzada, o por distancia, o, por tiempo, o mediante una combinacin de ellos.
El porteador puede exigir despus de 24 horas contadas desde la entrega de las
mercaderas el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservacin
de las mismas.
B.- Derecho del porteador sobre las cosas porteadas para pagarse del porte y de los
gastos de conservacin. Privilegio de Segunda Clase del porteador sobre las cosas
porteadas. Artculo 2474 N 2 del Cdigo Civil.
Si el porteador no recibe el pago puede solicitar el depsito y venta en martillo de
las mercaderas que sean suficientes para cubrirse de su crdito.
El derecho del porteador est amparado por un privilegio de 2 clase, y este cesa
en dos casos:
1.- Si las mercaderas pasan a manos de un tercero poseedor por un ttulo legal, despus
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APUNTES DE CLASES
de tres das contados desde la fecha de entrega, y siempre que el porteador no hubiere
hecho uso de su derecho.
2.- Si dentro de un mes contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere
usado de su derecho.
Puede verse a este respecto los artculos 211 al 213 del Cdigo de Comercio.
V.- RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:
De los artculos 1547 del Cdigo Civil y 207 del Cdigo de Comercio, se puede
concluir que el porteador, responde de la culpa leve, ello se debe a que el porteador tiene
inters manifiesto en el contrato. Incurre en responsabilidad el porteador cuando no
cumple las responsabilidades propias del contrato de transporte, en ese evento debemos
entender que el porteador es responsable por las siguientes causales:
1.- Si no recibe la carga en la forma establecida, el artculo 191 inciso 2 del Cdigo de
Comercio, le impone la responsabilidad de los daos y perjuicios causados al cargador
(hay que relacionar este inciso con el inciso 1 del mismo artculo 191).
2.- Si se pierde la carga, la ley presume que la perdida de la carga se debe a culpa del
porteador. (Artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio.) Esta responsabilidad
necesariamente debemos relacionarla con la obligacin de entregar la mercadera en el
lugar de destino y al consignatario.
3.- Si las mercaderas sufren avera, que son daos materiales a la misma, y que son
imputables a culpa del porteador.
4.- Cuando hay retardo en la entrega de las mercaderas, ya que implica que la
conduccin no se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales.
Estas dos ltimas causales de responsabilidad, tambin se encuentra reguladas en
el artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio.
Existen adems en nuestra legislacin, tres causales eximentes de responsabilidad
que favorecen al porteador.
Ellas son:
1.- Caso fortuito o fuerza mayor, artculo 184 del Cdigo de Comercio. El porteador
mantiene su responsabilidad en el caso de que por un hecho propio o por su culpa a
contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos que
produce o que se produce por el dao, o bien por no ser diligente en la conduccin y
conservacin de la carga.
2.- El vicio propio de la carga, este trmino se encuentra definido con ocasin del contrato
de seguro, en el artculo 552 inciso final del Cdigo de Comercio, Entindese por vicio
propio el germen de destruccin o deterioro que lleven en s las cosa por su propia
naturaleza o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie.
Acreditada esta circunstancia el porteador quedara libre de responsabilidad.
3.- El hecho o culpa del cargador o consignatario.
VI.- FORMA DE ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:
La ley presume la responsabilidad y la culpa del porteador en la perdida, avera o
retardo, debiendo el porteador acreditar que le favorece alguna eximente de
responsabilidad.
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APUNTES DE CLASES
VII.-SANCIONES EN CASO DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:

En materia de sanciones debemos distinguir las siguientes situaciones:
1.- En el caso de prdida, segn el artculo 209 del Cdigo de Comercio, en este caso el
porteador pagara las mercaderas al precio que tengan en el da y lugar en que se debi
efectuar la entrega, la estimacin de dicho precio debe ser efectuada por peritos.
2.- En caso de avera, hay que sub-distinguir, si la avera es total o parcial. En caso de
avera total deber pagar la misma indemnizacin que en el caso de prdida. Cuando la
avera es parcial, el consignatario slo puede cobrar el monto del menoscabo.
3.- En caso de retardo, puede que se haya convenido una clusula penal en tal caso habr
que estarse a ella, de lo contrario se deben acreditar los perjuicios segn las reglas
generales.
El pago de la clusula penal no exime al porteador de pagar los perjuicios al
interesado, pues dicho pago tiene su causa en el retardo.
VIII.-CAUSALES DE EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:
La regla general es que la responsabilidad del porteador no se extiende mucho en el
tiempo, ya sea porque ejecut el contrato o bien porque se produce la caducidad de las
acciones que pueden ejercerse en su contra. Segn el artculo 214 del Cdigo de
Comercio, la responsabilidad del porteador y en su caso la caducidad de las acciones
derivadas de prdida, desfalcos y averas, se producen por las siguientes causales:
1.- Por la recepcin de las mercaderas y pago del porte y gastos, salvo que estos se
ejecuten bajo reserva de acciones.
2.- Por la recepcin de bultos sin protesta hecha por el consignatario, cuando estos bultos
presentaren seales externas de faltas o averas.
3.- Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no
hiciere reclamacin dentro de las 24 horas siguientes a la recepcin.
4.- Por la prescripcin de 6 meses dentro de la Repblica y de 1 ao en las mercaderas
dirigidas al extranjero.
En caso de prdida el plazo de prescripcin corre desde el da en que debi ser
cumplida la conduccin, y en caso de avera se cuenta desde la fecha de entrega de las
mercaderas.
Debemos sealar que la caducidad y la prescripcin como causas de extincin de la
responsabilidad del porteador no obstan el ejercicio de las acciones derivadas del retardo
que prescriben en la forma ordinaria y en el plazo de 4 aos, segn la regla general del
IX.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO:
Sobre esta persona se debe tener presente que por regla general es un tercero
ajeno al contrato de transporte, salvo el caso en que el consignatario sea tambin el
cargador. Por consiguiente, no nacen para l derechos ni obligaciones sino en virtud de su
aceptacin.
Segn el artculo 216 del Cdigo de Comercio el consignatario, adems de las
obligaciones correlativas al derecho del porteador tiene las siguientes obligaciones:
1.- Otorgar al porteador recibo de las mercaderas que este le entregare.
2.- Al pago del dinero del transporte, salvo que la carga viaje con porte pagado. Pagar los
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APUNTES DE CLASES
gastos de conservacin de la cosa porteada pasada las 24 horas desde la entrega de las
mercaderas. (Artculo 211 del Cdigo de Comercio).
Si no obtiene el pago, el porteador podr solicitar el depsito y venta al martillo de
las mercaderas que considere suficientes para cubrirse de su crdito.
Las acciones se substancian de acuerdo al procedimiento sumario y el recibo de las
mercaderas constituye un ttulo ejecutivo. (Artculo 211 incisos 2 y 3 del Cdigo de
Comercio).
LOS EMPRESARIOS PBLICOS DEL TRANSPORTE.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio, seala que Son los que ejercen la industria
de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en
vehculos propios o ajenos que se hallen a su servicio, aunque algunas veces ejecute el
transporte por si mismo.
Se caracteriza por tener anunciado y abierto al pblico un establecimiento de
conducciones de mercaderas y/o pasajeros, ofrecer sus servicios regularmente y con
sujecin a horarios y tarifas prefijadas.
Respecto del contrato de transporte con relacin a estos empresarios, este es un
contrato de adhesin por que esta propuesto de antemano por una de las partes a otra
que debe aceptar o no el contratar. Se deduce del artculo 220 del Cdigo de Comercio.
Las clusulas limitativas de la responsabilidad del porteador. Debemos decir que
ellas son ineficaces, ya que estas clusulas contenidas habitualmente en los pasajes,
boletos o reglamentos de empresas pblicas de transporte, y que tienen por finalidad
eximir de responsabilidad a dichos empresarios por ciertos y determinados hechos o bien
que limitan la indemnizacin a la que pueden estar obligados solo a un monto
determinado. Esta ineficacia de las referidas clausulas nace del tenor del artculo 229 del
Cdigo de Comercio.
Respecto de los empresarios particulares de transporte, la doctrina y jurisprudencia
reconoce la validez de estas clusulas limitativas de responsabilidad, siempre que no se
extiendan a la responsabilidad por dolo o culpa grave del porteador. Nace esto de
relacionar las normas del artculo 44, 1465, 1545, 1547, 1558 inciso final del Cdigo Civil.
EL CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO (FLETAMENTO):
A.- ASPECTOS GENERALES:
Nuestra legislacin mercantil hace sinnimos los conceptos de fletamento y
transporte martimo, al igual que diversas legislaciones latinoamericanas y esto en
atencin a las fuentes comunes que las inspiraron.
B.- FUENTES DEL DERECHO MARTIMO:
I.- Libro III del Cdigo de Comercio, artculos 823 y siguientes.
II.- Artculos 512 al 560 del Cdigo de Comercio.
III.- Ley de Navegacin (DL N 2222, del ao 1978.)
IV.- Reglamento del Registro de Naves y Artefactos Navales.
V.- Ley Orgnica de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DL
292 del ao 1953.)
373

APUNTES DE CLASES
VI.- Texto Refundido de la Ley N 12041 sobre fomento de la Marina Mercante

Nacional que aparece en el Decreto 333 del Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones.
VII.- Ley de Fomento a la Marina Mercante, DL N 3059, publicado en el diario oficial el
22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley N 18.454 del ao 1985 que regula los
accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas y extranjeras.
VIII.- Cdigo del Trabajo
IX.- Convenios internacionales sobre la materia, entre ellos:
Convenio para facilitar l trafico martimo internacional, Londres 1965.
Convenio sobre lneas de carga, Londres 1966.
DEFINICIN Y OBJETO DEL DERECHO MARTIMO:
Don Rafael Eyzaguirre, seala que el derecho martimo: es el conjunto de normas
jurdicas aplicables a la navegacin martima en general y al comercio martimo en
particular.
Esta definicin se puede colegir de lo dispuesto en el artculo 823 del Cdigo de
Comercio.
Don Enrique Munita, por otro lado, seala que el derecho martimo: es el conjunto
de principios y preceptos que tienen por objeto regir todas las relaciones que se
verifiquen en el mar y todos los contratos y operaciones a que pueda dar lugar el
comercio martimo.
Por su parte, don Gabriel Palma Rogers, seala que es un: conjunto de reglas
aplicables al comercio que se desarrolla en el mar y a todas las relaciones que tienen por
teatro el mar.
SUJETOS DE LA NAVEGACIN:
El Cdigo de Comercio en su Ttulo IV libro III denominado "De los sujetos en la
navegacin y comercio martimo" seala como sujetos del comercio martimo a los
siguientes:
1.- Armador o naviero;
2.- Operador;
3.- Capitn de la Nave;
4.- El Agente General;
5.- Agente de Naves o Consignatario de Naves;
6.- Agente de Estiba o Desestiba;
7.- Agente Protector
I.- EL ARMADOR O NAVIERO: Es la persona natural o jurdica, sea o no propietario de la
nave que la explota y expide en su nombre.
Esta es la definicin legal contenida en el artculo 882 del Cdigo de Comercio.
Este mismo artculo seala que la calidad de propietario hace presumir la de
armador, salvo prueba en contrario.
El armador es quien responde de las obligaciones contradas por el capitn, siempre
que conciernan a la nave y expedicin, y adems responde por las indemnizaciones a
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APUNTES DE CLASES
favor de terceros por los hechos del capitn, oficiales y tripulacin.

El artculo 887 del Cdigo de Comercio, seala los casos en que el armador o
naviero no responde.
Se debe tener presente adems que en virtud del artculo 888 del mismo cuerpo
legal, el armador puede limitar su responsabilidad contractualmente.
II.- EL OPERADOR: El mismo artculo 882 en su inciso 3 del Cdigo de Comercio, define a
este sujeto como "Un mandatario del armador", ya que este ltimo puede encargar la
explotacin de la nave a otra persona en virtud de un mandato, e incluso, el operador
puede explotar la nave a nombre propio o del armador.
Quien asume la explotacin deber hacer una "DECLARACIN DE ARMADOR" ante
la autoridad martima del puerto de la matrcula de la nave, de lo contrario, el armador y
propietario responden solidariamente de las obligaciones derivadas de la explotacin.
III.- EL CAPITN DE LA NAVE: El artculo 905 del Cdigo de Comercio define al Capitn
"Jefe superior de la nave encargado de su gobierno y direccin".
Es designado por el armador o naviero, salvo acuerdo o disposicin legal en
contrario. (Artculo 906 del Cdigo de Comercio.
Las atribuciones del capitn se encuentran en los artculos 907 y siguientes del
Cdigo de Comercio
El artculo 914 del mismo cuerpo legal anteriormente sealado, enumera cual son
las obligaciones que le corresponden al capitn, sin embargo este artculo no es taxativo.
.
IV.- EL AGENTE GENERAL: El artculo 917 del Cdigo de Comercio, seala que los Agentes
Generales son "las personas naturales o jurdicas que actan en nombre de un armador o
naviero extranjero, con el carcter de mandatario mercantil".
Las relaciones entre armador y agente general se rigen por las reglas del contrato
correspondiente, y en subsidio por las reglas del mandato mercantil.
El agente general tiene por funcin reemplazar al armador en los contratos de
fletamento y transporte. Este es adems quien designa al agente de naves.
V.- EL AGENTE DE NAVES O CONSIGNATARIO DE NAVES:
El artculo 917 en su inciso 2 del Cdigo de Comercio seala, que son las personas
naturales o jurdicas chilenas que actan sea en nombre del armador, del dueo o del
capitn y en representacin de ellos, para todos los actos y gestiones concernientes a la
atencin de la nave en el puerto de su consignacin.
El artculo 992 del referido cuerpo legal se refiere a la representacin del armador
por parte del agente de naves y las facultades y obligaciones que desprenden de esta
representacin, representacin que debe ser acreditada de las formas sealadas en el
VI.- EL AGENTE DE ESTIBA Y DESESTIBA:
El artculo 917 del Cdigo de Comercio seala que es la persona natural o jurdica
375

APUNTES DE CLASES
chilena que efecta en forma total o parcial la movilizacin de la carga entre la nave y los
recintos portuarios o los medios de transporte terrestre y viceversa. Tambin se les
denominan EMPRESAS DE MUELLAJE.
Pueden ser designadas por el armador o su agente de naves o por el embarcador o
consignatario, su mandato debe constar por escrito.
Representa a su cliente ante la autoridad martima y la portuaria.
VII.- EL AGENTE PROTECTOR:
Es la persona designada por el capitn o el armador, cuando ha sido el fletador
quien ha designado al agente de naves o consignatario de nave en conformidad a lo
estipulado en el contrato de fletamento para el resguardo de sus intereses. (Artculo 924
del Cdigo de Comercio.)
LAS NAVES Y LOS ARTEFACTOS NAVALES:
I.- DEFINICIN:
a.- NAVE: Es toda construccin principal destinada a navegar, cualquiera sea su clase y su
dimensin.
Este concepto se encuentra en el artculo 826 del Cdigo de Comercio.
Dentro del concepto de nave se comprende tanto el casco como la maquinaria y las
pertenencias fijas o movibles que las complementan.
b.- ARTEFACTOS NAVALES: Son aquellas construcciones que no estando construidas para
navegar cumplen en el agua la funcin de complemento o apoyo de las actividades
martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos. (Artculo 826 inciso 2 del
Cdigo de Comercio) por ejemplo: diques, las guas, plataformas, etc.
Dentro de las naves debemos tener en cuenta:
A 1.-TONELADAS DE LOS BUQUES: Es el peso de la nave y se le denomina tonelaje de

desplazamiento. La capacidad o volumen del buque se mide por toneladas de arqueo o de
registro.
Respecto de la capacidad se debe distinguir entre l:
- Tonelaje bruto: El cual comprende la capacidad de todos los espacios cerrados de
la nave, cualquiera sea su uso.
Tonelaje neto: El cual comprende el volumen de los espacios cerrados de la nave
destinados al transporte de mercaderas o pasajeros.
A. 2.- ESLORA: Es el largo de la nave.
A. 3.- MANGA: Corresponde al ancho del buque o nave.
A. 4.- PUNTAL: Es la profundidad o altura desde la cubierta a la quilla.
NATURALEZA JURCA DE LAS NAVES:
El artculo 828 del Cdigo de Comercio seala que las naves y artefactos navales
son BIENES MUEBLES.
376

APUNTES DE CLASES
CLASIFICACIN DE LAS NAVES:

Del tenor del artculo 4 del Decreto Ley N 2222
denominado Ley de
Navegacin, se puede advertir dos clasificaciones:
A.- Primera clasificacin apunta a la funcin que desempea la nave, distinguindose as:
NAVES MERCANTES: Aquellas de transporte, sean nacionales o internacionales.
NAVES ESPECIALES: Aquellas que se emplean en servicios, faenas o finalidades
especficas, con caractersticas propias para las funciones a que estn destinadas. Por
ejemplo: remolcadores, pesqueros, barcos cientficos, de recreo, etc.
B.- Atendiendo a su porte distinguimos entre:
-NAVES MAYORES: Aquellas que tienen ms de 50 toneladas de registro grueso.
-NAVES MENORES: Corresponden a las que tienen 50 toneladas o menos de registro
grueso.
LAS MATRCULAS Y EL REGISTRO DE LAS NAVES:
Existen segn el artculo 10 del DL N 2222 cinco registros, estos son:
1.- Registro de Matrcula de Naves Mayores.
2.- Registro de Matricula de Naves Menores.
3.- Registro de Matrcula de Naves en Construccin.
4.- Registro de Matrcula de Artefactos Navales.
5.-Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones.
Las transferencias y transmisiones de dominio de las naves deben anotarse al
margen de su inscripcin en el registro de matrcula respectivo, la omisin de esta
anotacin trae como sancin que estas transferencias y transmisiones le sean inoponibles
a terceros.
Para poder matricular una nave en Chile es requisito fundamental que el propietario
sea chileno, as lo seala el artculo 11 del DL N 2222.
EFECTOS DE LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE NAVES:
La nave se considera chilena y podr enarbolar la bandera nacional.
Para esto se requiere adems que el capitn de la nave, su oficialidad y tripulacin
sean chilenos, ello segn el artculo 14 de la Ley de Navegacin (DL N 2222), salvo que
la Direccin del Territorio Martimo por resolucin fundada y de manera transitoria
autorice la citacin de personal extranjero exceptuado el Capitn, el que deber siempre
ser chileno.
MODOS DE ADQUIRIR LA NAVE Y LOS ARTEFACTOS NAVALES:
Segn el artculo 831 del Cdigo de Comercio, existen modos especiales de adquirir
el dominio de estas y ellos son:
A.- LA DEJACIN EN FAVOR DEL ASEGURADOR: Ello ocurre en ciertos casos determinados
por la ley en que el asegurado puede abandonar o ceder la nave a favor del asegurador,
con la finalidad de obtener por parte del asegurador el pago total de la indemnizacin del
377

APUNTES DE CLASES
seguro
.
B.- LA CONSTRUCCIN: Este opera a favor de quien construye la nave para s o bien en
favor de quien encarga esta construccin, y operar en el momento que se seale el
contrato respectivo.
C.- EL APRESAMIENTO: Este se rige por el Derecho Internacional y es la facultad que
tienen los estados beligerantes (en caso de guerra) para capturar y apoderarse de las
naves enemigas.
Tambin pueden operar aqu los modos de adquirir del Derecho Comn. As
podemos observar a la ocupacin, que solo pude operar en el caso sealado en el art.
135 de la Ley de Navegacin.
Tambin opera la TRADICIN la que se realiza segn las normas de los artculos 670
y 674 del Cdigo Civil. La tradicin debe estar precedida, para su validez, por un ttulo
translaticio del dominio. Sobre este particular debemos distinguir que la enajenacin de
naves mayores por acto entre vivos y la constitucin de Derechos Reales sobre ellas, se
efectan por ESCRITURA PBLICA cuando tengan lugar en Chile.
Para el caso de naves menores la enajenacin debe constar por ESCRITO y las
firmas de los otorgantes deben ser autorizadas por un notario.
En cuanto a la ADQUISICIN POR CAUSA DE MUERTE ella se rige por las normas del
Derecho Comn.
En lo que se refiere a la PRESCRIPCIN, esta en materia de naves se rige segn las
normas relativas a los inmuebles en el derecho comn, por lo tanto ser de 5 aos en
caso de prescripcin ordinaria y 10 aos si es prescripcin extraordinaria.
CONTRATOS DE TRANSPORTE MARTIMO:
El Cdigo de Comercio en el artculo 927 reconoce dos clases de contrato y
principalmente distingue:
1.- Contrato de Fletamento202
2.- Contrato de Transporte Martimo o de mercaderas por el mar.
3.- Contrato de Transporte Martimo de pasajeros.
EL CONTRATO DE FLETAMENTO
INTRODUCCIN
Una de las formas que asume la actividad comercial es aquella que se desarrolla en
el mar y que se denomina comercio martimo, cuya mayor actividad corresponde a la
desarrollada por las naves comerciales, es decir, a aquellas que son explotadas como
medio de transporte (de mercancas y pasajeros) y que nuestro Cdigo de Comercio
regula en el Libro III, Ttulo V (sobre explotacin comercial de las naves) a travs de dos
clases de contratos: El contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercancas
por mar.
Cuando el dueo de la nave la pone a disposicin de otro, para que ste la use
202 Ansieta Nez, Alfonso. Contratos de Fletamentos de Naves (Charters).
Ediciones Universitarias de Valparaso. Universidad Catlica de Valparaso.
Ao 1983.
378

APUNTES DE CLASES
segn su conveniencia, dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de

fletamento; por otro lado, el contrato de transporte martimo es aquel en virtud del cual
una de las partes se obliga, por un precio, a transportar mercancas por mar de un puerto
a otro.
El Cdigo de Comercio establece, adems, que todos los actos que se derivan del
comercio martimo son, en principio, actos de comercio; y los enumera en el artculo 3,
en los N 12 al 19.
El Contrato de Fletamento, siempre es un acto mercantil y est mencionado en los
N 15 y 16 de dicho artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Veremos primero lo relativo a los orgenes del contrato de fletamento y su relacin
con el contrato de transporte de mercancas por mar, mostrando que los fletamentos, en
general, no son una figura distinta del transporte martimo, sino que ambos son una
subespecie del transporte por mar y slo son diferentes porque ste ltimo (contrato de
fletamento) tiene una regulacin especial, y; segundo lugar, estudiaremos la regulacin
de este contrato en nuestro Cdigo de Comercio en sus tres clases: fletamento por
tiempo, fletamento por viaje y fletamento a casco desnudo.
DEFINICIONES GENERALES
Nave: es todo ingenio destinado a trasladarse usando el agua como base de sustentacin
y dirigido por un capitn. Nuestra legislacin usa las expresiones navo, nave, barco y
buque. Es costumbre en Chile llamar buque a la embarcacin de guerra, pero no es una
exigencia semntica. (Artculo 2013 Cdigo Civil, artculo 826 Cdigo de Comercio).
Naviero: son sinnimas para los efectos del transporte martimo, las palabras naviero,
armador, acarreador, porteador, barquero o empresario de transporte.
Fletante: es el arrendador de una nave. Cuando el arrendatario de esta nave hace
contrato de transporte de mercaderas pasa a llamarse fletante, es decir, el fletador de
una nave puede ser fletante de las mercaderas.
Fletador: es el arrendatario de una nave. Pasa adems a tener la calidad de armador
cuando arrienda una nave casco desnudo.
Flete: es el precio del arriendo en el arrendamiento de barcos y el precio del servicio en el
contrato de transporte.
Capitn: es el jefe superior de la nave y encargado del gobierno y direccin de una nave.
(Artculo 905 Cdigo de Comercio).
Cargador: usuario del servicio de transporte martimo.
Pliza: es una palabra ambivalente porque corresponde al documento que contiene las
condiciones del contrato de fletamento de una nave y las clusulas del seguro martimo
que ofrece el asegurador.
Los orgenes del fletamento y su relacin con el contrato de transporte de mercancas por
mar.
Esta materia tiene por objeto analizar, las relaciones existentes entre los contratos de
fletamento y el contrato de transporte martimo, el de la unidad o diversidad del tipo
contractual, para lo cual hay que decir inicialmente, que los fletamentos (excluyendo slo
el fletamento a casco desnudo, conocido como "bareboat charter" o "charter by demise")
no constituyen una figura distinta del transporte, sino que son una simple subespecie del
379

APUNTES DE CLASES
transporte por mar, caracterizados por una regulacin jurdica parcialmente especial en
algunos aspectos contractuales, regulacin diversa que responde, en lo esencial, a la
circunstancia de que mientras el transporte de lnea regular es un contrato de adhesin
en el que el usuario requiere la proteccin de un derecho necesario (Reglas de la Haya,
Reglas de Hamburgo), el fletamento es un contrato entre empresas que, por lo menos
hasta ahora, no ha necesitado de un derecho imperativo protector de una de ellas, esto
es, toda la gama contractual moderna (bsicamente fletamentos y transporte) responden
a un solo dato unitario, el del transporte por mar, en que las diversas expresiones
contractuales no son sino expresiones jurdicas de llevarlo a cabo.
Esto puede parecer errado si se le compara con las distinciones que hace que hace
nuestro Cdigo de Comercio en el Libro III, Ttulo V, al referirse a "los contratos para la
explotacin comercial de las naves" distinciones que se inspiran en la Ley Francesa sobre
Fletamentos y Transporte, y que, salvo en algunos aspectos puntuales, tambin hizo el
Cdigo de la Navegacin italiano.
En todas estas clasificaciones se distingue, en primer lugar, el "Arrendamiento del
Buque" o, como lo hace el Cdigo chileno, el "fletamento a casco desnudo" que, aunque
nos seale que se trata de una especie de fletamento, se le reconoce actualmente - y en
este punto la doctrina est conteste - un carcter esencial de arrendamiento de cosa,
aunque sometido a una regulacin especial y que slo por razones funcionales, se le trata
conjuntamente con los dems contratos de explotacin de naves.
En segundo lugar, en las clasificaciones se distingue "Contratos de Fletamento",
excluyendo, en el caso del Libro III del Cdigo de Comercio, slo el fletamento a casco
desnudo o "bareboat charter", por las razones antes sealadas.
En tercer lugar, se distingue "Contrato de Transporte" o "Contrato de Transporte
Martimo de Mercancas".
Todas estas clasificaciones parten de la idea de que el fletamento ( salvo el caso del
"bareboat charter", que es un arrendamiento de cosa) es un arrendamiento de obra, pues
el hecho prometido por el fletante, y al cual se obligara, no es el transporte, sino la
navegacin, a diferencia de lo que ocurrira con el contrato de transporte, en que el hecho
prometido por el porteador, y al cual se obligara es el transporte y es por ello que en el
fletamento, en el cual el navegante se obliga a navegar y no a transportar, no toma a su
cargo la obligacin de desplazamiento ni custodia de las mercancas y slo se obligara a
poner a disposicin del fletador un buque en estado de navegabilidad, estado que deber
mantener hasta el final del contrato.
As, se puede expresar que, a diferencia de lo que se dijo inicialmente, las
clasificaciones enunciadas por los textos legales anteriormente sealados establecen una
diferencia substancial entre los fletamentos y el contrato de transporte martimo. De este
modo, el contrato de fletamento se referira al buque, pues lo que se promete es navegar;
en cambio, en el contrato de transporte se referira a la carga, pues lo prometido, es el
transporte o desplazamiento de las mercancas.
A travs de la evolucin histrica sufrida por el transporte martimo se puede
demostrar que la diferencia que se seala que existira entre los contratos de fletamento
380

APUNTES DE CLASES
y el contrato de transporte martimo de mercancas no es substancial, como las

clasificaciones antes enunciadas lo proponen, sino que esa diferencia es mucho ms
tenue, y que la eventual diferencia sealada por los distinto textos legales muchas veces
entra en conflicto con las frmulas prcticas planteadas preferentemente a travs de los
formularios-tipo de fletamento, propios del derecho anglosajn, a los cuales se recurre
internacionalmente.
Como se advierte, este problema no es fcil de resolver, pues en el problema no
slo estn involucrados aspectos jurdicos, sino que adems estn involucrados
elementos histricos y consuetudinarios, que se plasman a travs de usos o prcticas.
En el antiguo Cdigo de Comercio de 1865, slo se distingua un tipo contractual,
"el fletamento", definido por ese cuerpo legal como un contrato de transporte por el cual
el naviero, personalmente o representado, arrienda a otro la nave equipada y armada, y
se obliga a conducir en ella a un lugar determinado mercancas y personas mediante un
precio convenido. Esa definicin muestra que solo se distingua un tipo contractual y que
la esencia de ese tipo era la conduccin de las mercancas o personas, lo esencial en ella
era el "transporte" de las mismas, y no la simple navegacin de la nave, aunque el
transporte obviamente involucrara la navegacin de la nave.
Se puede acentuar lo que se quiere afirmar tomando textualmente lo que indica
George Ripert en su "Compendio de Derecho Martimo", quien, al referirse a los contratos
relativos a la explotacin del buque, seala que "generalmente el dueo de un buque lo
explotar efectuando transportes por cuenta de otros, contratos que son denominados
fletamentos por el Cdigo. El nombre proviene de la palabra flete que denomina el precio
del transporte". Estas declaraciones las haca el autor, en relacin al Cdigo de Comercio
francs de 1808.
Con lo dicho, se quiere demostrar que durante el siglo XIX y hasta comienzos del
siglo XX exista una sola forma jurdica de desarrollar el transporte de mercancas por
mar: el fletamento. Solamente a partir de la ltima mitad del siglo XIX, la navegacin
experimentar una serie de adelantos e innovaciones tcnicas de ayuda a la navegacin
que la hacen ms segura, alterando todo el espectro contractual que hasta el momento
haba imperado.
Todas esta innovaciones tcnicas, entre las cuales cabe destacar el reemplazo de la
madera por el hierro, que, combinado con el uso de la hlice, posibilitaron la existencia de
naves ms veloces y de mayor autonoma, todo lo cual, a su vez, permiti escoger las
rutas ms convenientes, hizo que se crearan lneas regulares de navegacin, no limitadas
a un solo perodo anual. Por otra parte, paralelamente a estas innovaciones tcnicas, se
oper una simplificacin y agilizacin contractual y documental, que fue necesaria para
adecuar jurdicamente el aspecto contractual y documental a las innovaciones tcnicas
que se venan operando. Surge el "conocimiento de embarque (Bill of Lading)".
A su vez, este desarrollo tecnolgico y simplificacin documental dar lugar a
nuevas formas de organizacin armatorial, los cuales se agruparn en "conferencias de
lnea regular", surgiendo lo que se ha denominado desequilibrio negocial o "bargaining
power" entre los armadores, organizados en las ya sealadas conferencias de lnea
regular y, en un lugar inferior, multiplicidad de pequeos cargadores. De esta forma,
todas estas innovaciones, transformaciones, etc., darn como resultado que la utilizacin
de los buques desborda el esquema tradicional del fletamento, comenzando as el
381

APUNTES DE CLASES
transporte de mercancas bajo un rgimen diferente del "rgimen de carga general",

surge el llamado "transporte de lnea regular", cuyas principales caractersticas sern:
a.- La existencia de multiplicidad de pequeos cargadores para un solo buque, como
consecuencia del aumento del tamao de las embarcaciones.
b.- El nacimiento del "conocimiento de embarque o Bill of Lading", documento que
resume toda la regulacin del contrato y que nace como consecuencia de la simplificacin
documental antes sealada.
c.- El nacimiento del "bargaining power" o desequilibrio negocial entre los armadores
agrupados en conferencias de lnea regular y mltiples pequeos cargadores, usuarios del
servicio.
La consecuencia del nacimiento de este "bargaining power" a favor de los
armadores ser la extensin de las clusulas de irresponsabilidad del porteador martimo
en los conocimiento de embarque, esto es, el desequilibrio de las partes se reflejar,
bsicamente, en la distribucin de las responsabilidades entre las partes.
El conocimiento de embarque se va a desarrollar como un verdadero contrato de
adhesin, en que los porteadores, agrupados, y con el poder negocial a su favor, van a
imponer a una multiplicidad de pequeos cargadores, los trminos contractuales. De esta
forma, se lleg a afirmar que el conocimiento de embarque era un contrato en el cual
exista una sola obligacin, la de pagar el flete.
Se ha sealado que la injusta situacin se produjo por el hecho de que la regulacin
jurdica del fletamento presentaba, al igual que hoy, un carcter dispositivo en los
distintos sistemas jurdicos, lo que permiti a los porteadores establecer sus trminos
mediante las clusulas contractuales que su posicin dominante les permiti imponer.
Hacia fines del siglo XIX, la situacin se hizo insostenible, por lo que fue necesario
imponer a los porteadores ciertos lmites mnimos obligatorios de responsabilidad,
operando esta imposicin a travs de la intervencin estatal en la regulacin contractual.
Se dicta en Estados Unidos la Harter Act de 1893, la cual prohibi imperativamente
la estipulacin de ciertas clusulas de irresponsabilidad en los conocimientos de
embarque de entrada o salida de Estados Unidos, bajo la sancin de nulidad y multa
monetaria en caso de infraccin. La Harter Act distingui entre faltas nuticas y las faltas
comerciales, estableciendo que, en el caso de las faltas comerciales, el porteador era
responsable, no pudiendo establecerse ninguna clusula exonerativa que lo hiciese
irresponsable de las mismas.
Posteriormente, y a consecuencia de la creciente necesidad de proteccin
contractual a la que la Harter Act de Estados Unidos, as como otros estatutos nacionales
no respondan, en un esfuerzo conjunto de organismos privados, armadores, cargadores y
aseguradores, se crean las Reglas de la Haya de 1924, como se denomin la "Convencin
Internacional para la Unificacin de ciertas Reglas en materia de Conocimientos", suscrita
en Bruselas en 1924.
En esta convencin, tanto porteadores como cargadores obtuvieron algo: as, los
cargadores obtuvieron el reconocimiento internacional de lo que ya se haba establecido
en la Harter Act, esto es, la prohibicin de clusulas de irresponsabilidad total y la
obligacin de responder por las faltas comerciales, y los porteadores obtuvieron
bsicamente - un tope mximo a su responsabilidad, adems que se estableci que el
armador no respondera por los errores nuticos del capitn o la tripulacin.
382

APUNTES DE CLASES
Lo que diferenciar a las Reglas de la Haya de todas las normas anteriores, es que
ellas son un estatuto jurdico imperativo que regir por encima de la voluntad de las
partes desde que las mercancas se reciben a bordo y hasta su descarga en el lugar de
destino.
De esta forma, por primera vez, se pudo afirmar que los contratos de fletamento y
el contrato de transporte martimo de mercancas, no obstante responder a un dato
unitario, el del transporte por mar, en que los tipos contractuales no son sino formas de
llevarlo a cabo, se diferencian en lo formal, por el rgimen jurdico aplicable, pues si la
autonoma de la voluntad era la caracterstica ms distintiva de la regulacin del
fletamento, la norma imperativa lo era (y lo es) en la regulacin jurdica del transporte
martimo de mercancas. Por ello es que inicialmente se sostuvo que, a diferencia de lo
que sostuvo el legislador chileno en el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio,
parecera no existir una diferencia, sustancial o de contenido, entre el fletamento y el
transporte, sino que la nica diferencia entre ellos sera el rgimen jurdico aplicable.
En otro aspecto, si se analiza la situacin actual del fletamento, caracterizada por la
estandarizacin de los trminos contractuales a travs de las plizas-tipo, propias del
derecho anglosajn, cuyo uso se ha extendido internacionalmente, se ver que en el
sistema anglosajn no se distingue substancialmente entre los contratos de fletamento y
de transporte de mercancas por mar, pues para l, todo fletamento involucra un
transporte y, por ende, la nica diferencia entre ellos es, como ya se dijo, el rgimen
aplicable a uno y otro, que ser imperativo y consensual, dependiendo si el transporte
martimo est contenido en un charterparty o en un bill of lading.
Ahora bien, como ya se podr ver, durante todo el anlisis previo, se ha partido del
supuesto que tanto el transporte como el fletamento responden a un dato unitario, a
saber, el transporte por mar, supuesto necesario en orden a la afirmacin inicialmente
hecha en el sentido que ambos contratos no son substancialmente diferentes, como lo
seran de acuerdo a la clasificacin del Libro III del Cdigo de Comercio, o de acuerdo a
otros Cdigos de Comercio del derecho comparado, como el italiano o el francs.
Obviamente, el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, no parte del supuesto
antes mencionado, pues, segn l, en el fletamento el fletante se obliga a navegar; en
cambio, en el contrato de transporte, el porteador se obliga a transportar las mercancas.
Sin embargo, la idea de que en el contrato de fletamento el armador se obliga a
navegar tiene dos problemas prcticos. En primer lugar, muchas veces resulta
incompatible con la realidad (sobre todo respecto al fletamento por viaje y por tiempo) y,
en segundo lugar, choca con la situacin prctica caracterizada por la existencia de las
plizas-tipo, respecto de la cual no existe la diferencia substancial planteada por el
Cdigo de Comercio.
Es incompatible con la realidad prctica porque no hay casos en que la obligacin
asumida por el armador-fletante sea la mera navegacin. En efecto, como ha sealado un
informe de la Asociacin Nacional de Armadores, "no se promete navegar, sino que se
navega para transportar".
Como se anticip, donde la supuesta diferencia entre estos contratos se hace ms
tenue y dudosa es a propsito del fletamento por viaje, lo cual queda de manifiesto al
analizar algunos artculos del Libro III del Cdigo de Comercio, de los cuales se
desprendera que el fletante, debido a la responsabilidad que le correspondera respecto
383

APUNTES DE CLASES
de las mercancas, no slo se obligara a navegar, sino que, adems, a transportar. A este
respecto, Rodire, autor de la ley francesa y defensor de la idea sustentada por nuestro
Libro III del Cdigo de Comercio, ha sealado, respecto de la situacin que se da en el
fletamento por viaje, que el desplazamiento que a consecuencia de l se produce es
secundario, pues el fletante no asume la custodia de las mercancas, obligacin que
tpicamente le corresponder asumir al porteador en el transporte martimo.
Esta distincin del profesor Rodire, que tericamente es impecable, no se
compadece con la realidad prctica, en que, como ya se seal, no hay fletamentos en
los cuales el fletante, a travs de la pliza, slo se obligue a navegar y no a transportar.
Por otra parte, la idea de que en los fletamentos el fletante slo se obliga a navegar
choca frontalmente con los formularios tipo, de origen anglosajn, pero
internacionalmente aceptados y utilizados, en los cuales el fletante se obliga a
transportar, sobre todo teniendo en cuenta la responsabilidad que le cabe en lo referente
a la custodia de las mercancas.
Por todo lo anteriormente expresado hay que decir, que el fletamento y el
transporte martimo de mercancas no son contratos substancialmente diferentes, pues
responden a una misma necesidad, la de hacer posible el intercambio mercantil a travs
del transporte por mar, que fue el desequilibrio de las partes en el transporte martimo de
mercancas lo que dio lugar a que el rgimen jurdico aplicable cambiara; se volviese, a
propsito del transporte martimo, imperativo, a fin de proteger a los cargadores que se
encontraban en una situacin desmejorada. Por ello es que inicialmente se afirm,
utilizando las palabras de Zabaleta Sarasa que la diferencia entre estos contratos no es
sino de rgimen jurdico aplicable.
A este respecto, Ignacio Arroyo dice que "la obligacin principal del porteador:
entregar las mercancas en el mismo estado en que las recibi en el lugar y tiempo
convenidos, es la misma obligacin tanto si es porteador en virtud de un charterparty,
tanto si es porteador en virtud de un bill of lading. La nica diferencia que les separa es
que en el segundo caso asume un cuadro mnimo de obligaciones de modo imperativo, en
el fletamento en cambio podr librarse de responsabilidad, siempre que haya acuerdo de
las partes". Ms adelante se expresa que "cabe afirmar que el estudio separado de la
distribucin de los riesgos (responsabilidad) en el fletamento y el transporte martimo, es
un tema contingente cuya duracin depender del tiempo que se mantenga esta
diferencia", diferencia que podra terminar, por ejemplo, en el momento que rigiese para
los contratos de fletamento un rgimen imperativo, uniformando las normas jurdicas
aplicables tanto a los fletamentos como a los contratos de transporte martimo de
mercancas.
Contratos de fletamento regulados por el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio.
El prrafo 1 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, en su artculo 927,
establece que la explotacin de una nave como medio de transporte reconoce,
principalmente, dos clases de contratos, segn sea la naturaleza y extensin de las
obligaciones del fletante o armador: contrato de fletamento y contrato de transporte de
mercancas por mar. Luego, en su inciso segundo, dispone que cuando el dueo o
armador pone la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia
conveniencia dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de
384

APUNTES DE CLASES
fletamento.
En el prrafo 2 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, regula tres clases
de fletamento: fletamento por tiempo (time charter), fletamento por viaje (voyage
charter) y fletamento a casco desnudo (bareboat charter o charter by demise).
1.- Fletamento por Tiempo (Time Charter)
El Libro III del Cdigo de Comercio, en su artculo 934, define el fletamento por tiempo
como un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la
nave armada a disposicin de otra persona para realizar la actividad que sta disponga,
dentro de los trminos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un
flete por todo el lapso convenido o calculado tanto por da, mes o ao.
Son obligaciones del fletante. (Artculo 937 del Cdigo de Comercio):
a.- Poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado
de navegabilidad, armada y equipada, y mantener en ese estado de navegabilidad y
aptitud durante toda la vigencia del contrato.
b.- Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin,
remuneracin y alimentacin de la dotacin, seguro de casco y maquinaria, reparaciones
y repuestos.
c.- Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en
las zonas de navegacin convenidas.
Son obligaciones del fletador. (Artculo 938 del Cdigo de Comercio):
a.- Pagar el flete pactado en los trminos convenidos.
b.- Pagar los gastos relacionados o inherentes a la gestin comercial de la nave.
Tal como se desprende de las obligaciones de las partes y como textualmente los
dispone el artculo 936 del Cdigo de Comercio, la gestin nutica de la nave
corresponder al fletante y la gestin comercial al fletador, quien, dentro de ese lmite,
puede ordenar directamente al capitn el cumplimiento de los viajes que programe de
acuerdo a las estipulaciones del contrato. Como consecuencia de esto, se puede afirmar
que en el time charter no se establecer ningn vnculo contractual entre el fletante
(propietario) y los cargadores, ya que los ltimos han celebrado los contratos y se han
vinculado contractualmente con el charteador (fletador), bajo cuyo nombre y
responsabilidad se han emitido los conocimientos de embarque, pues la empresa de
transporte o gestin comercial de la nave estar en manos del fletador,
correspondindole por ello todo lo relativo a las contrataciones de carga para su
transporte, su manipuleo, la emisin de los conocimientos, las instrucciones del viaje, etc.
Como se ha dicho anteriormente, los contratos de fletamento usualmente se
celebran utilizando formularios-tipo, destacndose a propsito del fletamento por tiempo
los siguientes: para la carga seca la pliza BALTIME, aprobada en 1939; la pliza
N.Y.P.E. (New York Produce Exchange) de 1981; la pliza LINERTIME (deep sea time
charter): para los buques tanques las plizas INTERTANKTIME80, SHELLTIME,
GASTIME, etc.
2.- Fletamento por viaje (voyage charter)
El artculo 938 del Cdigo de Comercio, precepta que el fletamento por viaje puede
ser total o parcial.
385

APUNTES DE CLASES
Fletamento por viaje total, es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a
disposicin del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de
ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos.
Fletamento parcial por viaje, es aquel en que se pone a disposicin del fletador uno
o ms espacios determinados dentro de la nave.
Tal como lo seala un informe de la Cmara Martima de Chile sobre el Libro III del
Cdigo de Comercio, el fletamento por viaje, en ambas formas, no est claramente
conceptualizado puesto que en l se asume, ciertamente, la obligacin de transportar la
carga por el fletante con lo cual, para diferenciarlo del contrato de transporte martimo,
hay que recurrir a otros conceptos como el de transportista liner o common carrier versus
transporte tramp o private carrier, rigiendo, en el primero, normas imperativas (Reglas de
La Haya, Reglas de Hamburgo) y, en el segundo, la autonoma de la voluntad.
Son obligaciones del fletante. (Artculo 950 del Cdigo de Comercio):
a.- Presentar la nave en el lugar y fecha estipulados, en buen estado de navegabilidad,
armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el
contrato y mantenerla as durante el o los viajes convenidos.
b.- Adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar el o los viajes convenidos.
Son obligaciones del fletador:
a.- Designar el lugar o sitio del puerto al que la nave deber presentarse, salvo que en el
contrato ya se haya establecido (Artculo 952 del Cdigo de Comercio).
b.- Realizar oportunamente y a su costo, las operaciones de carga y de descarga (artculo
956 del Cdigo de Comercio).
c.- Embarcar la carga comprometida y, en caso de no hacerlo, pagar el flete ntegro, salvo
que el fletante opte por la resolucin del contrato, caso en el que podr descargar la nave
por cuenta del fletador, quien le deber, adems, la mitad del flete convenido, a menos
que probare un perjuicio mayor (Artculo 957 del Cdigo de Comercio).
Lo que caracteriza al fletamento por viaje y, a su vez, lo diferencia del fletamento
por tiempo, es el hecho de que, en ste, el armador-fletante conserva tanto la gestin
nutica de la nave como la gestin comercial de la misma, obligndose nicamente a
colocar a disposicin del fletador, para el o los viajes determinados en la pliza de
fletamento, la capacidad total o parcial del almacenamiento de la nave-. El fletador podr,
en esos espacios, transportar sus mercancas o subcontratar con terceros cargadores,
lucrando con la diferencia entre el flete que l debe al fletante y lo que cobre a estos
terceros cargadores.
En materia de fletamento por viaje la plizas tipo ms comnmente usadas son,
para el transporte general, la pliza GENCON; para el transporte de granos, las plizas
CENTROCON o DENCON; y para el transporte de crudo, las plizas EXXONVOY y
ASBATANKVOY.
3.- Fletamento a casco desnudo (bareboat charter o charter by demise)
El artculo 965 inciso 1 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, dispone
que el fletamento a casco desnudo es un contrato por el cual una parte, mediante el pago
de un flete, se obliga a colocar a disposicin de otra, por un tiempo determinado, una
nave desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompleto, cediendo a esta
386

APUNTES DE CLASES
ltima su tenencia, control y explotacin, incluido el derecho a nombrar capitn y

dotacin.
En su inciso segundo este artculo agrega que, en defecto de las estipulaciones del
contrato y en lo no previsto por el Libro III del Cdigo de Comercio, el fletamento a casco
desnudo se regir por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo
que le sean aplicables.
De lo sealado se podr colegir que se est frente a una situacin diferente a las ya
vistas. As, en este contrato, denominado fletamento a casco desnudo, pero lo que en
realidad es un arrendamiento de buque, no hay un arrendamiento de servicios, como lo
hay en el time o voyage charter, sino que se trata de un arrendamiento de cosa sometido
a una regulacin especial, que slo por razones funcionales se trata conjuntamente con
los dems contratos referentes a la explotacin de naves.
El fletamento a casco desnudo implica la total transferencia del goce y disposicin
de la nave al arrendatario-fletador, el que detentar y ejercer la posesin a travs del
capitn, esto es, el fletante-arrendador ceder al fletador-arrendatario el pleno goce del
buque, asumiendo este ltimo la gestin nutica y la gestin comercial de la nave. De
acuerdo al artculo 966 del Libro III del Cdigo de Comercio, el fletador tendr la calidad
jurdica de armador, con las obligaciones y derechos de tal, esto es, el arrendatarioarmador explotar la nave y responder por los riesgos y resultados de la expedicin o
viaje.
Son obligaciones del fletante (arrendador):
La principal es entregar la nave a que se refiere la pliza, en el lugar y fecha
convenidos en la misma, provista de la documentacin necesaria y en buen estado de
navegabilidad (artculo 968 del Cdigo de Comercio).
Son obligaciones del fletador (arrendatario):
a.- Conservar la nave en el mismo estado en que la recibi, pudiendo slo utilizarla de
acuerdo a las caractersticas tcnicas de la misma y en conformidad con las modalidades
de empleo convenidas en el contrato. (Artculo 969 del Cdigo de Comercio).
b.- Durante la vigencia del contrato sern de cargo del fletador las reparaciones y
reemplazos que no tengan su origen en un vicio oculto de la nave. (Artculo 970 del
Cdigo de Comercio).
c.- Sern de cargo del fletador todos los gastos relativos a la explotacin de la nave, como
la contratacin de la dotacin, el aprovisionamiento de la nave, el pago de
remuneraciones, etc. (Artculo 971 del Cdigo de Comercio):
d.- El fletador deber restituir la nave a la expiracin del trmino estipulado. (Artculo 972
del Cdigo de Comercio).
Como se dijo anteriormente, la gran diferencia que existe entre este contrato y los
dems fletamentos es que constituye un arrendamiento de cosa (la nave), teniendo el
fletador, por un tiempo determinado, el uso de la misma, debiendo apertrecharla,
tripularla y usarla como dueo.
Se seala que este contrato no es tan frecuente como el time charter o el voyage
charter, pero que se le usa conjuntamente con un contrato de promesa, lo cual permitira
al fletador adquirir finalmente la propiedad de la nave a travs de un sistema de leasing.
387

APUNTES DE CLASES
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
1.- Tomasello Weitz, Leslie. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO MARTIMO. RGIMEN
UNIFORME. Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Ao 1995.
2.- Carvallo Soto, Jaime. DERECHO MARTIMO. Ediciones Jurdicas La Ley. Ao 1995.
3.- Ansieta Nez, Alfonso. CONTRATOS DE FLETAMENTOS (CHARTERS).. Ediciones
Universitarias de Valparaso. Universidad Catlica de Valparaso.
4.- Barroilhet Acevedo, Claudio. EL ARRAIGO DE NAVES. ESPECIALMENTE EL ARRAIGO DE
LA NAVE HERMANA. Sociedad Editora Metropolitana. Edicin 1999.
5.- Baeza Pinto, Sergio. DERECHO MARITIMO. (Propedutica). Editorial Jurdica de Chile.
Edicin 2000.
EL TRANSPORTE AEREO203
Introduccin
El transporte areo ha adquirido importancia econmica a partir de mediados del siglo
XX, poca en la cual se comienza a masificar la cantidad tanto de personas como de
mercancas que son transportadas por esta va.
Los avances tecnolgicos, tales como el empleo de motores a reaccin que
permiten el reemplazo de las hlices por las turbinas, la aplicacin de la informtica y de
la robtica, han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con
superior autonoma de vuelo y en condiciones de creciente seguridad.
Gracias a los tales progresos el transporte de personas y mercancas por va area,
se ha quintuplicado en el mundo a partir de la dcada de los aos 70, tanto en el plano
interno como internacional.
El transporte areo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de
personas en el mundo en las rutas internacionales.
Atendida la importancia econmica del trasporte areo, la que se incrementar
durante el transcurso del siglo XXI, surge la necesidad de ocuparse de su regulacin
jurdica tanto nacional como internacional.
Aspectos Generales del Transporte Areo
I.- Normativa jurdica aplicable al contrato de transporte aereo
La legislacin sobre el transporte areo debe conciliar los intereses contrapuestos
entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los consignatarios que prestan
estos servicios, o que se valen de este medio para desplazarse o para remitir las
mercancas.
En Chile: La fuente bsica del transporte areo mercantil esta contenida en el
Cdigo Aeronutico, el que tiene su origen en la Ley N 18.916, publicada en el Diario
Oficial, con fecha 8 de Febrero de 1990, particularmente en los artculos 126 y siguientes
que se refieren al Contrato de Transporte Areo y a la responsabilidad en el transporte
areo.
203 Sandoval Lpez, Ricardo. Contratos Mercantiles. Tomo I. Santiago de
Chile. Editorial Jurdica de Chile. Tomo I. Pginas 140 y siguientes.
Edicin 2005.
388

APUNTES DE CLASES
En el plano internacional: La fuente legal ms importante esta constituida por el

Convenio de Varsovia del ao 1929, cuyo propsito consisti en uniformar ciertas reglas
relativas al transporte areo, el que fue modificado por el Protocolo de La Haya del ao
1955.
Ambos textos legales internacionales, tanto el Convenio de Varsovia como el
Protocolo de La Haya, fueron suscritos y ratificados por Chile, y su texto aparece
publicado en el Diario Oficial, con fecha 13 de Agosto de 1979.
Aplicacin Supletoria: Segn el artculo 6 del Cdigo Aeronutico, a falta de
disposiciones expresas en dichos cuerpos de leyes habr que recurrir a las reglas del
derecho comn, a los usos y costumbres de la actividad aeronutica y a los principios
generales de derecho.
Cuando el Cdigo Aeronutico hace mencin a la aplicacin supletoria del Derecho
comn, se debe entender que se refiere a las disposiciones del Cdigo de Comercio,
relativas al transporte martimo y al terrestre, y al Cdigo Civil, en lo relativo a las normas
sobre arrendamiento de transporte o de servicios.
II.- Definiciones de Contrato de Transporte Areo
Respecto a esta figura jurdica existen definiciones provenientes tanto de la doctrina
de los autores como del Derecho objetivo.
Rodrguez Jurado: "Es aquel en virtud del cual una parte se compromete a llevar de un
lugar a otro por va area, personas, sus equipajes o mercaderas".
Eduardo Hamilton204: "Contrato en virtud del cual uno se obliga, por cierto precio, a
conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar
stas a la persona a quien vayan dirigidas"
Esta definicin repite textualmente la terminologa usada en el artculo 166, inciso 1 del
Cdigo de Comercio, en el cual define el contrato de transporte terrestre, slo sustituye
las expresiones relativas a la va por la cuales ejecuta la conduccin (tierra, ros, lagos y
canales navegables), por las palabras "va area".
Ricardo Sandoval Lpez205: "Mediante el contrato de transporte areo el transportador se
obliga, por una retribucin convenida (pasaje o flete), a conducir por va area de un
lugar a otro, personas (contrato de pasaje) o mercaderas ajenas, en los trminos y
condiciones pactadas.
Definicin legal: " Es aquel en virtud del cual, una persona, denominada transportador, se
obliga por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas y a
entregar stas a quienes vayan consignadas".
III.- Elementos del Contrato de Transporte Areo
1.- Quienes son las partes?
1.1.- Pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador areo.
204 Hamilton, Eduardo. Manual de Derecho Aeronutico. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1950.
205 Sandoval Lpez, Ricardo. Contratos Mercantiles. Tomo II. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. Ao 2003.
389

APUNTES DE CLASES
1.2.- Transportador areo: puede ser una persona fsica, como una empresa dotada de
personalidad jurdica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente
o de manera habitual o profesional asume la obligacin de conducir las personas o las
mercancas ajenas por va area.
2.- La obligacin de conducir: Se trata de una obligacin de resultado, tanto en el caso de
la conduccin de personas como en el transporte de mercancas ajenas.
3.- El traslado: Esto en el sentido que las personas o mercaderas ajenas deben ser
desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada
coinciden en un mismo punto geogrfico, por ejemplo el mismo aeropuerto, no se admite
que haya tenido lugar un transporte areo. Salvo cuando se trate de aeropuertos distintos
dentro de un mismo punto geogrfico, como por ejemplo si se traslada por va area a
personas o mercaderas ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino
Bentez, en Santiago de Chile.
4.- El empleo de la va area en la conduccin.
5.- Precio o remuneracin: Es la contraprestacin que el pasajero, cargador o cliente debe
pagar por el servicio prestado.
6.- Objeto de la conduccin: Debe versar sobre pasajeros o mercaderas ajenas, toda vez
que si se transportan benvolamente familiares, amigos o mercaderas propias, no se
ejecuta, en sentido jurdico, transporte mercantil areo.
IV.- Otros Sujetos que intervienen en el transporte areo.
a)Al igual que en el transporte martimo, puede hacerse en el contrato de transporte
areo la distincin entre el transportador areo y el transportador efectivo.
Transportador areo: Es el que celebra el contrato de transporte areo con el pasajero o
cargador, y asume la obligacin de conducir por va area al pasajero y las cosas ajenas y
entregar stas a quienes vayan consignadas.
Transportador efectivo: Es el que realiza la conduccin misma de los pasajeros o de las
mercaderas ajenas.
b)
Tambin puede intervenir este contrato el "Comisionista de transporte areo", que
es aquel que en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con el porteador la
conduccin de mercaderas de un lugar a otro, en este caso por va area.
c)
En el contrato de pasaje areo suelen intervenir con frecuencia "Las agencias de
viaje", que realizan la funcin de vender los billetes de pasaje areo, pero desde luego
que no son transportadores areos. Esta practica en el transporte habitual de pasajeros
se esta abandonando para ser reemplazada por la venta electrnica de tickets a travs de
internet.
V.- El Transporte Areo Internacional
Esta clase de transporte est regulado por el Convenio de Varsovia del ao 1929,
actualizado por el Protocolo de La Haya del ao 1955.
390

APUNTES DE CLASES
De acuerdo con lo establecido en su artculo 1 del Convenio de Varsovia, este

instrumento internacional se aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderas,
efectuado en aeronaves mediante remuneracin.
Tambin se aplica dicho Convenio al transporte areo gratuito realizado por
empresas de transporte areo.
Concepto de Transporte Areo Internacional
- Artculo 1, prrafo 2 Convenio de Varsovia: "Transporte internacional es todo
transporte en el que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el
punto de destino, haya o no interrupcin en el transporte o trasbordo, estn situados ya
sea en el territorio de dos Altas Partes Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta
Parte Contratante, si se ha previsto una escala en un territorio sometido a la soberana, a
la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aun cuando sta no sea
contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a la soberana, a la
jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se
considerar como internacional para los efectos del presente Convenio."
- Articulo 97 Cdigo Aeronutico: El mencionado Cdigo Aeronutico distingue entre
servicio areo nacional o cabotaje y servicio areo internacional.
Servicio Areo Nacional o Cabotaje: Es el que se presta entre dos o ms puntos del
territorio de la Repblica, aunque se vuele sobre territorio extranjero.
Servicio Areo Internacional: Es el que se presta entre dos o ms puntos ubicados en el
territorio de Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo Estado.
Es tambin servicio de transporte areo internacional el que se efecta entre dos puntos
del territorio nacional, cuando se hubiere previsto una escala intermedia en el territorio
de otro Estado.
Contrato de Pasaje Areo
I.- Nocin de Pasaje Areo
Se trata de una especie de contrato de transporte areo cuyo objeto es la
conduccin de personas y de su equipaje. Es el contrato por el cual el transportador se
obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros y sus
equipajes. Artculo 131 del Cdigo Aeronutico.
II.- Caractersticas
a)
Es un contrato consensual: Aunque existe la obligacin del transportador areo de
emitir y entregar un billete de pasaje, esto de ninguna forma importa solemnidad del
mismo.
b)
Es un contrato de adhesin: El pasajero no est facultado para discutir los horarios,
itinerarios, tarifas, ni escalas impuestas por el transportador areo.
El hecho que el contrato se celebre por adhesin a unas condiciones generales
impuestas por el transportador areo, significa que si existen clusulas ambiguas ellas se
interpretarn en contra de l, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
391

APUNTES DE CLASES
explicacin que deba darse a la parte a la cual dichas clusulas se han impuesto, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 1566 del Cdigo Civil.
III.- Efectos del Contrato de Pasaje Areo
1.- Obligaciones y Derechos del transportador areo.
2.- Obligaciones y Derechos del pasajero.
1.- Obligaciones y Derechos del transportador areo
a.- Obligaciones del transportador areo
1.1.- Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje. Artculo 131 del Cdigo
Aeronutico.
1.2.- Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas.
1.3.- Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros.
1.4.- Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artculo 127
del Cdigo Aeronutico.
1.5.- Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133 del Cdigo
Aeronutico.
1.6.- Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que
ste lleve consigo.
1.1.- Obligacin de emitir y entregar pasaje.
El transportador areo debe dar al pasajero un billete de pasaje, que debe contener
a lo menos las siguientes enunciaciones: Artculo 131 del Cdigo Aeronutico.
1.- lugar y fecha de expedicin.
2.- nombre del pasajero y del transportador o transportadores areos.
3.- puntos de partida y de destino, precio y clase del pasaje.
El lugar de expedicin del billete de pasaje es importante para determinar la
competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la accin de
responsabilidad.
La fecha de emisin interesa para los efectos de establecer la duracin del pasaje,
cuando el transportador areo ha fijado un plazo de vigencia, que se cuenta precisamente
desde esa fecha.
Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje areo se aplicarn las reglas
generales del artculo 2515 del Cdigo Civil, pero si el contrato se celebr antes de la
emisin del billete, el plazo de prescripcin habr que contarlo desde la fecha de
expedicin del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de
interrupcin natural de la prescripcin.
En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita en
forma nominativa y que no se admita su traspaso como no sea con la autorizacin
expresa del transportador areo.
Es claro que este documento no rene los caracteres esenciales y comunes de los
ttulos de crdito, por lo que no pertenece a esa categora jurdica.
El billete de pasaje areo hace fe de la celebracin y de las condiciones del contrato
de pasaje y la falta, irregularidades o prdida del billete, no afectan a la existencia ni la
392

APUNTES DE CLASES
validez del contrato de pasaje areo.

Con esto se confirma el carcter consensual de esta figura jurdica y la posibilidad
de probarlo por cualquier medios de prueba, en caso que el billete no se haya expedido,
contenga irregularidades o se haya perdido.
Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da, de haberse celebrado el
contrato y de sus estipulaciones, es slo respecto del transportador areo y no respecto
del pasajero, porque tratndose de un instrumento privado que no lleva la firma de este
ltimo, basta con que l desconozca la existencia del contrato para que el transportador
areo tenga que probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales.
Afirmar que el billete de pasaje hace fe respecto del pasajero implicara obligarlo a
rendir prueba sobre un hecho negativo, esto es, que no celebr el contrato.
1.2.- Obligacin de efectuar el viaje.
El transportador areo debe realizar la conduccin del pasajero en la fecha, horario
y condiciones estipuladas.
Es un contrato que se celebra por el pasajero por adhesin a las condiciones
impuestas por el transportador, de manera que el pasajero no puede discutirlas ni
modificarlas.
Sin embargo, estas condiciones deben cumplirse a cabalidad. En cuanto al horario,
es frecuente que las empresas de transporte areo establezcan en el billete de pasaje
que los horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar el transporte con
diligencia razonable. Tales clusulas, que importan una limitacin de responsabilidad por
el retardo, segn el artculo 172 del Cdigo Aeronutico, habr que tenerlas por no
escritas. Por ende, en el caso de retardo es posible que el transportador se exonere de
pagar indemnizacin, probando que adopt todas las medidas necesarias para evitar el
hecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de una
responsabilidad de carcter subjetivo.
1.3.- Obligacin de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros.
El contrato de pasaje areo es una especie del gnero contrato de transporte, por
lo que se impone al transportador areo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de
todo transportador.
La obligacin de velar por la seguridad del pasajero implica transportarlo indemne y
su ejecucin concuerda con la naturaleza de obligacin de resultado, que asume quien
transporta personas o mercaderas ajenas.
En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligacin se satisface proporcionando
las comodidades mnimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo
con la clase en que se haya contratado el pasaje.
1.4.- Obligacin de restituir el importe pagado.
Segn lo previsto en el artculo 127 del Cdigo Aeronutico, el transportador es
obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y dems condiciones estipuladas.
No obstante, la disposicin legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y
cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor
sobrevivientes, tales como fenmenos meteorolgicos, conflictos armados, disturbios
393

APUNTES DE CLASES
civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes

podr dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias prdidas.
Como cada parte debe soportar sus propias prdidas, si el transportador hubiera
recibido el precio del pasaje debe restiturselo al pasajero, puesto que si no lo hace habra
un enriquecimiento sin causa.
1.5.- Obligacin de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133
del Cdigo Aeronutico.
Es necesario distinguir dos situaciones:
1.5.1.- La primera corresponde al caso en que el pasajero se presenta oportunamente con
un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelo determinado y no obstante
ello no es embarcado.
1.5.2.- La segunda se presenta cuando iniciado el viaje, ste se interrumpe o suspende
por causa que no exima de responsabilidad al transportador.
La primera situacin constituye un caso evidente de incumplimiento de contrato, en
el cual el transportador areo estar obligado a las prestaciones que seale el
Reglamento (Reglamento que esta contenido en el Decreto Supremo N 258 del Ministerio
de Defensa Nacional, Subsecretara de Aviacin, publicado en el Diario Oficial con fecha 4
de agosto de 1993), sin perjuicio de las acciones de indemnizacin que correspondan.
La segunda situacin est resuelta por el artculo 133 del Cdigo Aeronutico, que
obliga al transportador, a sus expensas, a proporcionar mantencin y hospedaje a los
pasajeros. Tambin debe ofrecerles, a eleccin de ellos, cualquiera e las siguientes
opciones:
a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado.
b) Continuacin del viaje, con la demora prevista para solucionar la interrupcin.
c) Reanudacin del viaje con otro transportador en las mismas condiciones estipuladas.
d) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.
1.6.- Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que
ste lleve consigo. Artculo 134 del Cdigo Aeronutico.
Normalmente las compaas areas restringen el peso del equipaje que el pasajero
puede llevar, haciendo una distincin entre tipo de vuelos (nacionales o internacionales) y
tipo de pasaje contratado (turista-ejecutivo y bussines).
b.- Derechos del transportador areo:
1.- Derecho de exigir el pago del pasaje.
Este derecho es la contrapartida de la obligacin asumida por el transportador de
conducir por va area al pasajero de un punto a otro.
El que tiene la obligacin de pagar el pasaje, es quien celebr el contrato con el
transportador areo, porque el billete puede ser adquirido bajo determinadas condiciones,
y por lo mismo el que realiza el viaje como pasajero no siempre es quien ha celebrado el
contrato y en cuyo favor se emiti el aludido documento, ello ocurre habitualmente con
los pasajes adquiridos por las empresas para sus empleados o por servicios pblicos para
sus funcionarios o por los padres para sus hijos, etc. Aunque las empresas de transporte
areo otorgan el carcter de intransferible al billete de pasaje, ello no impide que el
394

APUNTES DE CLASES
derecho que emana del contrato pueda ser transferido.

2.- Derecho a rehusar o condicionar el transporte de ciertos pasajeros.
El transportador areo puede condicionar o rehusar el transporte a los pasajeros
cuyo estado o condicin constituyere un peligro para la higiene, la seguridad y el buen
orden a bordo. Por ejemplo, un pasajero que se presentara en evidente estado de
ebriedad a abordar el avin puede serle negada su transportacin, an cuando cuente
con pasaje previamente adquirido.
Asimismo, puede adoptar dichas medidas respecto de aquellos pasajeros que
requiriesen atencin o cuidados especiales durante el viaje, por ejemplo, ello ocurre con
personas enfermas o embarazadas.
En efecto, el mal estado de salud del pasajero, el hecho de tratarse de un infante
que no est en compaa de una persona mayor responsable y la circunstancia de
tratarse de una mujer en avanzado estado de embarazo, pueden ser circunstancias que
condicionen o que permitan al transportados areo rehusar el transporte.
3.- Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificarlo.
Esta facultad puede ejercitarse por razones de seguridad o de fuerza mayor
sobrevinientes. Para que el transportador, pueda ejercer este derecho sin que se genere
responsabilidad de parte del mismo, debe adoptar todas las medidas necesarias para
evitar, hasta donde sea posible, las consecuencias de estos hechos.
4.- Privilegio para obtener el pago del pasaje y daos y expensas sobre los efectos de los
pasajeros.
El porteador goza de un privilegio para ser pagado con preferencia a todos los
dems acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos que hubiere hecho.
Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el ltimo que verifique la
entrega. (Artculo 212 del Cdigo de Comercio).
5.- Derecho a sealar las instrucciones que deber seguir el pasajero para que proceda a
efectuar el transporte.
La principal colaboracin que puede prestar el pasajero al transportador es el seguir
sus instrucciones. Es prcticamente imposible obtener la realizacin del transporte, por
tratarse de una actividad compleja, sin la colaboracin del pasajero.
2.- Obligaciones y Derechos del pasajero
a.- Obligaciones del pasajero
Por ser el transporte areo un contrato bilateral, engendra obligaciones para ambos
contratantes, por lo que, en muchos casos, las obligaciones de una parte corresponden a
los derechos de la otra y viceversa.
Las obligaciones ms importantes del pasajero son:
1.- Obligacin de pagar el precio del contrato.
2.- Obligacin de seguir las instrucciones del transportador.
3.- Obligacin de dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales,
sanitarios, aduaneros y dems exigidos con ocasin del viaje.
Si el pasajero no cumple con esta obligacin, el transportador no podr trasladarlo
al punto de destino.
4.- Obligacin de estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos los documentos
personales que son exigidos en los diversos pases en que estar, sea para el ingreso,
395

APUNTES DE CLASES
estada o salida de ellos.

Si bien se podra pensar que la obligacin del transportador queda cumplida cuando
sita al pasajero en el aeropuerto de llegada, la prctica demuestra que las autoridades
de algunos pases imponen a la empresa de transporte areo la obligacin de devolver al
pasajero a su lugar de origen cuando el mismo no cuenta con la documentacin que le
permite el acceso a su pas, este ocurre frecuentemente en el caso de pases que exigen
visa previa para ingresar al mismo, ejemplo ms claro al respecto son los Estados Unidos
de Norteamrica.
Esta obligacin debera ser compensada econmicamente por ste; sin embargo, la
prctica demuestra que en muchos casos se trata de emigrantes, por lo que son
insolventes.
Adems considera que habra problemas de tipo jurdico si el pasajero se negara
terminantemente al pago de pasaje de regreso, fundado en que no era un transporte
libremente contratado, ni siquiera consentido por l, sino que impuesto por la autoridad
del pas de llegada. Esto del cobro del pasaje de regreso no reviste demasiados
problemas toda vez que el pasajero debe indemnizar al transportador de los perjuicios
que el incumplimiento de alguna de sus obligaciones causa a ste, con lo que a ttulo de
indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin puede solicitar el pago del precio
del pasaje de regreso.
5.- Obligacin de obedecer las rdenes e instrucciones que imparta el comandante de la
aeronave, mientras dure su autoridad. Toda aeronave deber tener un comandante, que
ser el piloto al mando, es la nica y mxima autoridad a bordo. Tiene autoridad sobre
todos los pasajeros y tripulantes de la aeronave.
6.- Obligacin de indemnizar al transportador por los daos que sufra por su culpa.
Esta materia queda sometida a las reglas generales. Se estudiar en profundidad al
tratar la responsabilidad en el transporte areo.
7.- Obligacin de entregar las armas que porte antes de embarcarse en la aeronave.
El pasajero que se embarque en una aeronave, aunque est legalmente autorizado
para portar armas deber, antes de iniciar el vuelo, entregarlas al comandante o a quien
ste designe, las que le sern restituidas una vez finalizado el vuelo.
b.- Derechos del pasajero
Son correlativos a las obligaciones del transportador areo.
1.- Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condiciones estipuladas.
2.- Derecho a obtener la expedicin del billete.
3.- Derecho a transportar su equipaje, con las limitaciones que ya hemos sealado.
4.- Derecho a obtener la restitucin del precio del transporte que se haya pagado en los
casos que previene el artculo 127 del Cdigo Aeronutico.
5.- Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el artculo 133
del Cdigo Aeronutico, en los casos que la misma disposicin seala.
6.- Derecho a dejar sin efecto el contrato de transporte areo en caso que el
transportador suspenda, retrase o cancele un vuelo o modifique sus condiciones.
Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, se
encuentra el problema del "overbooking" o la sobreventa.
396

APUNTES DE CLASES
Segn algunos autores (entre ellos Luis Tapia Salinas206)

la sobreventa u
overbooking es otro de los modernos problemas que aparecen en el transporte areo y
que afecta directa y gravemente la obligacin del transportista de realizar el transporte
convenido.
La sobreventa se puede presentar porque se confirma un nmero de asientos
superior a la capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro
compromiso respecto de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el
de embarcarlos en caso de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se
presente a ocupar su plaza.
Segn algunos autores (entre ellos Juan Lena Paz 207) la primera situacin es un caso
de overbooking, y el segundo, un caso de oversale.
La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a
la voluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas,
errores cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la
aeronave en que se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc.
Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha
intentado justificarlo con el argumento de que esta prctica tiene por objeto resguardar al
transportador de los perjuicios econmicos que pueda ocasionarle la no presentacin del
pasajero en el lugar y tiempo convenidos.
De acuerdo a lo que seala el Profesor Sandoval Lpez en caso que un pasajero no
pueda abordar el avin por encontrarse su plaza ocupada producto del overbooking,
puede confirmar su viaje en la siguiente salida de la aerolnea o de la aerolnea que le
ofrezca el transportador. En este caso se producir una situacin de retardo, por lo que el
pasajero tendr derecho a las indemnizaciones que procedan por este concepto. Adems,
el transportador estar obligado a proveer de alojamiento al pasajero, y otras
prestaciones que sealare el reglamento.
Si el pasajero no acepta esta solucin, adems del acuerdo directo con el
transportador, puede solicitar la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del
transportador.
A su vez, si el pasajero no se presenta para ser transportado en el lugar y tiempo
convenidos, puede revalidar su pasaje pagando la cantidad que sealen los reglamentos
de la empresa de transporte areo.
Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el juez en el momento
de conocer una accin de indemnizacin de perjuicios por alguna de las situaciones
analizadas.
Si el transportador no ofrece facilidades para la revalidacin del pasaje, hay un
incumplimiento puro y simple.
Responsabilidad del transportador areo
Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por los daos emergentes, de
los daos ocasionados con el uso de las aeronaves y el ejercicio de la navegacin area.
Al igual que en el caso de toda responsabilidad, en la aeronutica se distingue entre
la contractual y la extracontractual.
206 Tapia Salinas, Luis. Derecho Aeronutico. Segunda Edicin. Barcelona Espaa. Editorial Bosch. Ao 1993.
207 Lena Paz, Juan A. Compendio de Derecho Aeronutico. Buenos Aires-Argentina. Editorial Plus Ultra. Ao 1987.
397

APUNTES DE CLASES
Como se trata de una actividad distinta de las otras, los riesgos que se originan son
especiales estn los componentes meteorolgicos y lo difcil que es socorrer a una
aeronave en peligro.
Por esto se postula la especialidad de la responsabilidad aeronutica, fundada en
los riesgos propios de la navegacin area y motivos de ndole econmica.
Los accidentes causados por riesgos de la navegacin area causan enormes costos
econmicos: las vidas de las personas y el valor de la aeronave, sin perjuicio de los
dems daos que eventualmente pueden producirse en tierra como consecuencia del
accidente areo.
Tipos de responsabilidad
a)
Responsabilidad penal: Se refiere a los delitos cometidos en la navegacin area,
algunos estn tipificados especialmente: como ocurre por ejemplo, con el secuestro o
piratera area. Corresponde al Derecho Penal la regulacin de estas materias.
b)
Responsabilidad administrativa: Concierne a la infraccin de normas
administrativas que regulan la actividad aeronutica: La Reglamentacin de vuelo.
La Direccin General de Aeronutica Civil es la entidad encargada de esta
responsabilidad.
c)
Responsabilidad civil: Es la que se ocasiona por daos a terceros en la superficie.
d)
Responsabilidad extracontractual: Que comprende tambin los daos de abordaje
areo.
e)
Responsabilidad contractual: La que corresponde a los daos a los pasajeros o a su
equipaje, o los daos a la carga que se producen en el marco de un contrato de
transporte areo de pasajeros o de mercaderas.208
Sistema de responsabilidad adoptado en Chile
El Cdigo Aeronutico chileno: contempla bsicamente dos sistemas de
responsabilidad.
1.- - Responsabilidad objetiva, con indemnizacin limitada.
2.- - Responsabilidad subjetiva, sin lmite de indemnizacin.
Debe tenerse presente por otra parte, que la Convencin de Varsovia para el
transporte areo internacional presenta un rgimen particular de responsabilidad, ya que
consagra un sistema de responsabilidad subjetivo con una causa especfica de liberacin
de responsabilidad del transportador areo: la prueba de la debida diligencia.
La responsabilidad objetiva en el transporte de pasajeros
De acuerdo al Cdigo Aeronutico Chileno, el transportador estar obligado a
indemnizar la muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave, o durante la operacin de embarque o desembarque.
Fuentes de esta responsabilidad
Los hechos que originan la responsabilidad son, fundamentalmente, las lesiones o
208 Prado Donoso, Maximiliano. Responsabilidad Civil en el Transporte Areo. Daos a los Pasajeros en el Transporte Internacional. Santiago de
Chile. Editorial Jurdica LexisNexis. Ao 2003.-
398

APUNTES DE CLASES
muerte causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o

durante las operaciones de embarque y desembarque.
En el informe tcnico del Cdigo Aeronutico se expresa que para que proceda la
indemnizacin de perjuicios es menester que concurran los siguientes elementos bsicos:
1.- Que exista un dao en la forma que el Cdigo describe.
2.- Que exista relacin de causalidad entre el autor de los hechos y el dao producido.
3.- Que la ley reconozca la accin del autor como elemento generador de responsabilidad,
por el hecho de crear un riesgo, enriquecimiento injusto, falta de servicio o cualquier otro
principio de contenido tico que lleve a reconocer la responsabilidad sin culpa.
En cuanto al autor de los hechos que dan origen a la responsabilidad, el
transportador es responsable tanto de sus propios hechos como de los ejecutados por sus
dependientes durante el ejercicio de las funciones de stos.
Causas que eximen de responsabilidad
El transportador slo podr liberarse de la obligacin en los siguientes casos:
a) Si el dao se debe al estado de salud del pasajero.
b) Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo.
c) Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o
dependiente del transportador.
La expresin "slo" pone de manifiesto que se trata de responsabilidad objetiva, ya
que si ocurre un dao en la persona del pasajero (entindase muerte o lesiones), la nica
posibilidad del transportador de eximirse de responsabilidad es probando la existencia de
las situaciones sealadas, con lo que queda responsable del caso fortuito y de la fuerza
mayor, ya que no se las ha incluido dentro de las causales de liberacin que contempl el
legislador.
Las dos primeras causales que considera la ley son de toda justicia, no se puede
hacer responsable al transportador del estado de salud de la vctima del dao o si la
vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo.
La tercera causal comprende el caso del apoderamiento ilcito de aeronaves y los daos
que de esa situacin provienen. Si bien por lo general este delito escapa a las previsiones
que pudiese tomar el transportador, puede darse el caso de que no tomara las
precauciones mnimas para impedir la realizacin de un acto de tal naturaleza, en cuyo
caso parece injusto que deba permitirse al transportador eximirse de responsabilidad ya
que su conducta habra contribuido a la produccin del dao.
Lmite de la responsabilidad y clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad
La indemnizacin estar limitada a una suma que no exceder de 4000 UF por
muerte o lesin de cada pasajero.
No obstante podr estipularse una suma superior a la sealada precedentemente
(Artculo 144 del Cdigo Aeronutico).
Basta sealar una suma superior para que el transportador responda por esa suma
dentro de un sistema de responsabilidad objetivo. Como hay que estipular una suma,
cabra preguntarse si se cumple con el requisito al sealar que el transportador
responder de los perjuicios causados o reales. En este caso, aunque no se trata de una
suma determinada ella es determinable, por lo que la clusula es vlida.
399

APUNTES DE CLASES
Adems, si se estima que no se seala realmente una suma, esta clusula no

producir efecto alguno.
En cuanto a las causales eximentes y limitativas de responsabilidad, ellas no son
aceptadas por nuestro Derecho. El propio Cdigo Aeronutico, en su artculo 172,
establece que cualquier estipulacin para fijar lmites de indemnizacin inferiores a los
establecidos en el Cdigo, se tendr por no escrita.
Prueba de la responsabilidad
Por tratarse de un sistema de responsabilidad objetivo, no es necesario probar dolo
o culpa del transportador o falta de diligencia, basta con acreditar el dao y que ste se
ha producido dentro de los lmites y en el tiempo establecidos por el Cdigo Aeronutico.
Comienzo y fin de la responsabilidad del transportador
El transportador es responsable desde la operacin de embarque hasta la operacin
de desembarque.
Debido a la existencia de distintas interpretaciones acerca de lo que debe
entenderse por embarque y desembarque, el Cdigo Aeronutico en su artculo 143,
defini el alcance de dichas operaciones.
- Embarque: Se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del transportador,
ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la aeronave.
- Desembarque: Desde que el pasajero, del mismo modo, abandona la aeronave y sale de
la plataforma de estacionamiento de aeronaves.
Lo nico que pudiera representar algn problema es determinar en un caso
concreto si el pasajero estaba o no bajo las rdenes del transportador.
Extincin de la responsabilidad del transportador
Las acciones relativas a la responsabilidad aeronutica, prescriben despus de un
ao contado desde el da de los hechos, desde el da que la aeronave lleg a su destino, o
desde que el transporte fue interrumpido.
Tratndose de muerte o lesiones de los pasajeros, el plazo de prescripcin se cuenta
desde que ocurrieron los hechos.
Existen ocasiones en que no es posible ubicar la aeronave siniestrada sino despus
de bastante tiempo. Podra darse el caso de que se la encontrara despus de transcurrido
el ao, con lo que los interesados no podran, reclamar sino de la indemnizacin
establecida para el caso en que el transportador tenga que responder sobre la base del
sistema objetivo, ya que sera difcil probar la concurrencia de dolo o culpa de su parte,
por lo que segn el Profesor Ricardo Sandoval Lpez 209, sera conveniente estudiar una
modificacin a la ley en este punto, en el sentido de aumentar los plazos de prescripcin
cuando con ocasin de un siniestro no haya sido posible encontrar la aeronave en el
tiempo que se sealaba anteriormente.
En cuanto a la investigacin de los accidentes de aviacin, sta se realiza por la
autoridad aeronutica (Fiscal de Aviacin), y tiene el fin de determinar la causa del
accidente, por lo que es de una valiosa ayuda para determinar la existencia de culpa o
209 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Editorial
Jurdica de Chile. Edicin 2005.400

APUNTES DE CLASES
dolo del transportador o sus dependientes.

Situacin de la responsabilidad por retardo
La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de pasajeros no
exceder de 250 UF por cada uno de ellos.
Sin embargo, no procede esta indemnizacin si el transportador prueba que adopt
las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible
adoptarlas.
En el caso del retardo en la ejecucin del transporte, el Cdigo Aeronutico se aparta del
sistema de responsabilidad objetiva y adopta el de responsabilidad subjetiva con causa
especfica de liberacin: la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para evitar
el hecho del retardo, o la imposibilidad de adoptarlas.
Nuestro Cdigo Aeronutico reprodujo la Convencin de Varsovia en esta materia, lo
cual el Profesor
Sandoval Lpez, estima poco feliz, ya que, a su parecer, si el
transportador adopta todas las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo, no entiende cmo es posible que el retardo se produzca.
Para interpretar lo que debe entenderse por medidas necesarias, debe tenerse
presente que en el Convenio de Varsovia apareca redactado como medidas razonables,
que corresponde a la idea inglesa de "due diligence", o sea cumplir con una prudencia
media todas las obligaciones que impone la ley.
Si no se ha fijado plazo para que el transporte se realice, la jurisprudencia
americana considera que hay retardo si el transporte no se realiza en un plazo normal. En
este caso, la normalidad queda entregada a la decisin judicial.
Transporte de equipaje
El pasajero normalmente viaja con equipaje y ste comprende tanto el registrado
como los objetos de mano que porte el pasajero.
El transportador est obligado a conducir con el pasajero y por el precio del pasaje,
su equipaje, dentro de los lmites de peso y volumen que se determinen en el contrato.
Existe el equipaje registrado y no registrado, este ltimo corresponde al de mano:
- El equipaje registrado se encuentra bajo la custodia del transportador y por lo
tanto es de su responsabilidad.
- El equipaje no registrado queda en poder del pasajero y su existencia y valor es
ignorado por el transportador, por lo que su responsabilidad al efecto es diferente.
Al momento de recibir el equipaje el transportador debe expedir en duplicado un
taln o recibo por el equipaje que transporte, excepto por el equipaje de mano, debiendo
entregar al pasajero un ejemplar de ste.
Este taln hace fe de haberse facturado el equipaje y de las condiciones del
contrato de transporte.
La restitucin del equipaje al trmino del vuelo se debe hacer contra la
presentacin del taln o recibo, cualquiera que fuere la persona que lo exhiba.
Transporte de mercaderas
Gran parte de la legislacin aplicable es aquella relativa al contrato de transporte
de mercadera por tierra.
401

APUNTES DE CLASES
En este contrato se expide una carta de porte areo. Este documento no es una
solemnidad del contrato, sino que slo sirve para acreditar la existencia y condiciones del
contrato y de la recepcin de las mercaderas, de su peso, volumen, embalaje y nmero
de bultos. La carta de porte se extiende en tres ejemplares, uno para el transportador,
otro para el consignatario y otro para el cargador (Artculo 137 y 138 del Cdigo
Aeronutico).
Tambin constituye un ttulo representativo de mercaderas y se puede extender
nominativa, a la orden o al portador y podr transferir de la forma que corresponde.
La responsabilidad en el transporte areo de equipaje
El Cdigo Aeronutico en su artculo 148, seala que la destruccin, prdida o
avera del equipaje que se produjere durante el transporte areo de ste, o el retardo en
su transporte, sern indemnizados con una cantidad equivalente a 40 UF por cada
pasajero.
La indemnizacin que establece la ley es un tope en cuanto a su monto y no una
estimacin legal de los perjuicios, ya que si as fuera, podra producirse un
enriquecimiento sin causa cuando la prdida de equipaje es de muy escaso valor.
En caso de que se produzca un retardo en el transporte de pasajeros, y como
consecuencia se atrasa el del equipaje, de tal suerte que el pasajero y su equipaje no
arriban al mismo tiempo a su destino, slo cabe solicitar la indemnizacin por el retardo
del transporte del pasajero, ya que el transporte del equipaje es un contrato accesorio al
de pasaje.
La responsabilidad objetiva en el transporte areo de mercaderas y sus fuentes
Segn lo dispuesto por el Cdigo Aeronutico en su artculo 149, la destruccin,
prdida o avera de la mercadera que se produjese durante el transporte areo de ella o
por retardo en su transporte, sern indemnizadas con una cantidad que no exceda de 1
UF por cada kilogramo de peso bruto de la carga.
Por lo tanto, las causas que generan la responsabilidad del transportador son la
destruccin, prdida o avera de las mercaderas durante el transporte areo, o dichos
acontecimientos respecto de la misma motivados por el retardo en su transporte.
Causas que eximen de responsabilidad al transportador
El transportador no es responsable de la destruccin, prdida o avera de las
mercaderas en los casos sealados en el artculo 151 del Cdigo Aeronutico, los cuales
son los siguientes:
a) Si el dao derivase de la naturaleza o vicio propio de la mercadera.
b) Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien no
sea el transportador o su dependiente.
c) Si el dao derivase de acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la
entrada, salida o trnsito de la mercadera.
Lmite de la responsabilidad, clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad y las
que obligan al transportador a responder del valor real de los equipajes o mercaderas
La destruccin de la mercadera ser indemnizada con una cantidad que no exceda
402

APUNTES DE CLASES
de 1 UF por kilogramo de peso bruto de la carga.

Sin embargo, las partes podrn convenir que, mediante el pago de un precio
adicional, el transportador responda hasta un valor real de los equipajes o mercaderas
transportadas, segn declaracin hecha por el pasajero o cargador.
En caso de no existir acuerdo, el transportador responder del valor total declarado,
slo en el caso de culpa o dolo de su parte. El transportador podr probar que el valor
declarado era superior al real al momento de la entrega (Artculo 150 del Cdigo
Aeronutico).
La responsabilidad del transportador es por el valor real de las mercaderas, ya que
si bien se considera en primer lugar la declaracin de valor que hubiere efectuado el
pasajero o cargador, el transportador est facultado para probar el valor real de las
mercaderas al momento de la entrega.
El Cdigo Aeronutico aparentemente exige el pago de un precio adicional para
acordar que el transportador responda por el valor real de las mercaderas. Sin embargo,
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, se estima como suficiente la
estipulacin en el sentido de aumentar la responsabilidad del transportador, la cual se
acordar, generalmente, por el mayor precio convenido para el transporte.
Principio y fin de la responsabilidad en lo relativo a las cargas y mercaderas
Por tanto, el transporte areo comprende todo el perodo que las cosas permanecen
bajo el cuidado del transportador.
Fuera del recinto del aeropuerto el transportador tiene la calidad de depositario de
las mercaderas. Esto no impide que se considere, en las circunstancias que el propio
Cdigo Aeronutico seala, que los daos han sido causados durante el transporte areo.
De esta manera se resuelve el problema planteado por la doctrina respecto de los bultos
que son substrados desde un recinto de aduana. En este caso difcilmente puede
sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del transportador areo.
Extincin de la mencionada responsabilidad
La responsabilidad del transportador en este sentido, puede extinguirse por dos
causas:
1.- Extincin de la responsabilidad por no efectuarse la protesta correspondiente dentro
de plazo
La responsabilidad del transportador por faltas o averas a los equipajes y
mercaderas transportados, se extingue si el pasajero o el consignatario no efectan la
correspondiente protesta inmediatamente despus de notadas las faltas o averas, o
dentro de 7 das para los equipajes y 14 das para las mercaderas, contados desde la
recepcin.
Si el pasajero o consignatario nota las faltas o averas despus de transcurrido el
plazo de 7 o 14 das, para efectuar la protesta, debern probar, en caso de que el
transportador alegue que la protesta se efectu fuera de plazo, el momento en que se
percibieron las faltas o averas de las mercaderas.
En caso de retardo, el plazo para formular la protesta, es de 21 das contados desde
que el equipaje o la mercadera es puesta a disposicin del pasajero o consignatario.
403

APUNTES DE CLASES
La forma de efectuar la protesta es a travs de una reserva estampada en el taln

del equipaje o carta de porte, o de un escrito dirigido al transportador.
Si no se efecta la protesta correspondiente dentro de los plazos sealados, son
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo las que
provienen de su propio dolo o culpa grave, las que deben interponerse dentro de los
plazos de prescripcin que seala el artculo 175 del Cdigo Aeronutico.
La recepcin de las mercaderas y el pago del porte hacen presumir que las cosas
han sido entregadas en buen estado.
2. Extincin de la responsabilidad por prescripcin
El plazo de prescripcin de las acciones contempladas en el ttulo de la
responsabilidad aeronutica del Cdigo del ramo, exceptuado el caso anterior, es de 1
ao contado desde los hechos, desde el da que la aeronave lleg a su destino o desde
que el transporte se interrumpi, segn el caso.
Existencia de dolo o culpa del transportador
En todo caso el afectado por el dao puede demandar una indemnizacin superior a
los lmites sealados en el Cdigo Aeronutico, si prueba la existencia de dolo o culpa del
transportador o de sus dependientes cuando stos actuaren en el ejercicio de sus
funciones.
Cualquier estipulacin para fijar lmites de responsabilidad inferiores a los
establecidos en el Cdigo Aeronutico se tendr por no escrita.
En este caso es necesario probar la existencia de dolo o culpa del transportador o
sus dependientes, con lo que se altera la presuncin de culpa del porteador que establece
nuestra legislacin, lo cual constituye una suerte de compensacin por el sistema de
responsabilidad objetivo.
OTROS CONTRATOS AERONUTICOS
a)
Arrendamiento de aviones
Es un contrato por el que una de las partes concede a la otra, por un precio
determinado el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o ms viajes, por
cierto tiempo o por determinada distancia.
En este tipo de contrato se transfiere la calidad de explotador.
La eleccin de la tripulacin de una aeronave arrendada, corresponder siempre al
arrendatario, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
b)
El fletamento de aeronaves
es un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a
disposicin de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad toral o
parcial de una aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo
determinado, conservando la direccin de la tripulacin.
Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador.
BIBLIOGRAFIA:
1.- Aceituno Aldunate, Jos Manuel. El Seguro de Transporte. Santiago de Chile. Editorial
404

APUNTES DE CLASES
Jurdica de Chile. Ao 1997.

2.- Barroilhet A., Claudio y Daz D., Claudio. Derecho del Transporte. Valparaso. Editorial
Libromar. Ao 2002.
3.- Eyzaguirre E., Rafael. Contrato de Transporte y Nociones de Derecho Martimo y Areo.
Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1980.
4.- Fusaro, Carlos. Aeronave y Personal Aeronutico. Buenos Aires-Argentina. Editorial
Abeledo-Perrot. Ao 2001.
5.- Hamilton, Eduardo. Manual de Derecho Aeronutico. Santiago de Chile. Editorial
6.- Hananas, Rodrigo. La Responsabilidad Civil en el Transporte Areo de Mercancas.
Santiago de Chile. Editorial Jurdica La Ley. Ao 2003.
7.- Lena Paz, Juan A. Compendio de Derecho Aeronutico. Buenos Aires-Argentina.
Editorial Plus Ultra. Ao 1987.
8.- Mapelli, Enrique. El Contrato de Transporte Areo Internacional. Comentarios al
Convenio de Varsovia. Madrid-Espaa. Editorial Tecnos. Ao 1968.
9.- Prado Donoso, Maximiliano. Responsabilidad Civil en el Transporte Areo. Daos a los
pasajeros en el Transporte Internacional. Editorial Jurdica LexisNexis. Ao 2005.
10.- Sandoval Lpez, Ricardo. Contratos Mercantiles. Tomo II. Santiago de Chile. Editorial
11.- Tapia Salinas, Luis. Derecho Aeronutico. Segunda Edicin. Barcelona Espaa.
Editorial Bosch. Ao 1993.
12.- Videla Escalada, Federeico. Derecho Aeronutico. Tomo IV. Buenos Aires-Argentina.
Editorial Zavalia. Ao 1976.
EL TRANSPORTE MULTIMODAL210
QUE ES TRANSPORTE MULTIMODAL?
El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Multimodal Internacional de
Mercancas (Convenio TM) define al transporte multimodal, como: ... el acarreo de
mercancas por dos medios diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un
contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un pas en que el operador
de transporte multimodal (OTM) toma las mercancas bajo su custodia, hasta otro lugar
designado para su entrega en un pas diferente.
Esta definicin cubre lo que hoy se denomina
tambin se le conoce, transporte intermodal.
transporte multimodal o, como
QUE ES UN OPERADOR DE TRANSPORTE MULTIMODAL (OTM)?

De acuerdo a la definicin en el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte
210 Gallardo, Sussi xxxxxxxxxxxxx. El Transporte Multimodal. Memoria para
optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de
Antofagasta. Imprenta Universidad de Antofagasta. Edicin 2005.
405

APUNTES DE CLASES
Multimodal, un Operador de Transporte Multimodal (OTM) es: . toda persona (natural

o jurdica) que, por si o por medio de otra que acte en su nombre, celebra un contrato
de transporte multimodal y acta como principal, no como agente o por cuenta del
expedidor o de los porteadores que participan en las operaciones de transporte
multimodal, y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.
Este es el estricto significado legal bajo el Convenio de las Naciones Unidas sobre
Transporte Multimodal, pero hay una definicin ms amplia y ms liberal, que expresa
que: cualquiera que se comprometa a realizar un transporte completo utilizando ms de
un medio de transporte y emita un documento de transporte para toda la operacin, es
un Operador de Transporte Multimodal.
Diferentes tipos de Operadores de Transporte Multimodal
Es bastante obvio que la segunda definicin es ms vaga y menos obligatoria que la
primera, pero es importante no olvidar que por ahora ambas son correctas. Ya sea que se
use una u otra definicin, existen varios subtipos de Operadores de Transporte
Multimodal.
Estos pueden brevemente describirse como:
Operadores de Transportes Multimodal, Operadores de Buques (OTMOBO)
Por tradicin, los armadores se han sentido contentos de realizar el movimiento de
la carga de puerto a puerto y limitar su responsabilidad por la carga al perodo durante el
cual las mercancas se encuentran a bordo del buque. Debido principalmente a la
penetracin de los contendedores, algunos armadores han ampliado sus servicios para
incluir tambin el acarreo terrestre y hasta el acarreo por va area. Una combinacin tal
de medios de transporte califica cualquiera compaa operadora de buques como
Operador de Transporte Multimodal. Usualmente, no ser propietaria u operadora de los
medios de transporte por carretera, ferrocarril o aire, pero har los arreglos para
subcontratar estos servicios de transportes con los porteadores correspondientes.
Adicionalmente, subcontratar los servicios de almacenaje y estiba.
Operadores de Transporte Multimodal, No Operadores de Buques (OTM-NOBS)
Otros operadores de transporte que no son transportistas martimos, pueden
ofrecer arreglos para el transporte completo de cargas de puertas a puerta, cubriendo
ms de un medio de transporte. En lugar de subcontratar los tramos de transportes
interior o areo, pueden ms bien subcontratar la travesa martima, o sea que no son ni
propietarios ni operadores de los buques que harn tal travesa. Por esta razn se
conocen como Operadores de Transporte Multimodal no operadores de buques (OTMNOBS) o tambin porteadores comunes no operadores de buque (PC-NOB).
406

APUNTES DE CLASES
Estos tipos de Operadores de Transporte Multimodal son a menudo propietarios de

solo un tipo de medio de transporte, por ejemplo, camiones o, en muy raros casos,
aviones o ferrocarriles. Debe notarse, sin embargo, que en la mayora de los casos se
tiene la propiedad del medio de transporte en uno de los extremos de la ruta, de manera
que un empresario de transporte por camiones en Europa, por ejemplo, muy raramente
tendr propiedad o control de transporte complementario similar en otro continente.
Otro tipo de Operadores de Transporte Multimodal ( OTMS ) es aquel que no posee
ningn medio de transporte, En esta categora podemos incluir a los expedidores de
carga, los corredores de aduanas y an, de nuevo como casos raros, las compaas de
operadores de almacenes o de estiba.
Este tipo de Operadores de Transporte Multimodal ( OTMS ) tendr que
subcontratar todos los medios de transporte que utilice. Puesto que no poseen ningn
buque, estos operadores son convenientemente agrupados con los anteriores bajo el
nombre de Operadores de Transporte Multimodal No Operadores de Buques (TMNOBS).
Un ltimo tipo de Operadores de Transporte Multimodal ( OTMS ), que en apariencia
se asemeja al tipo arriba mencionado, lo constituyen aquellas compaas que han sido
establecidas con el propsito exclusivo de proporcionar servicios de Transporte
Multimodal. Por no ser propietarias del buque, tambin para facilidad de identificacin se
les llama Operadores de Transporte Multimodal No Operadores de Buques ( OTM NOBS ).
Este ltimo tipo de Operadores de Transporte Multimodal ( OTMS ) puede en el
futuro convertirse en el nico tipo capaz de amenazar la posicin dominante de los
actuales OTMS Operadores de Buques, puede ser el tipo que ofrezca a los pases en
desarrollo la mejor opcin para participar del multimodal. Al evitar las inversiones en
varios tipos de medios de transportes-excepto quizs para acarreos cortos, pueden estos
operadores en cualquier momento escoger el tipo de combinacin de medios de
transporte, que sea econmico y eficiente, a la vez que llene las necesidades de los
clientes. Este tipo de Operadores de Transporte Multimodal No Operadores de Buques
( OTM-NOBS ) puede evitar la preferencia por sus propias inversiones o compromisos,
concentrndose en las necesidades de su cliente. Su actividad, no obstante, requiere una
organizacin eficiente y socio confiable con los cuales pueda cooperar dentro de su
campo de actividades. Debe tener control de un volumen suficiente de carga para tener
capacidad de subcontratar en trminos cooperativos, el transporte martimo, por
carretera, por ferrocarril o areo, lo mismo que los servicios de estiba y almacenaje. Sin
un volumen de carga suficiente, no estar en capacidad de asegurar un transporte
regular en trminos competitivos; pero con un volumen de carga suficiente puede, en la
mayora de los casos, alcanzar este objeto mejor que los Operadores de Transporte
Multimodal Operadores de Buques ( OTM-OBS ) y que los otros tipos de Operadores de
Transporte Multimodal No Operadores de Buques ( OTM-NOBS ).
407

APUNTES DE CLASES
ALCANCE DE LOS SERVICIOS OFRECIDOS A TRAVES DEL SISTEMA DE TRANSPORTE

MULTIMODAL
Algunos Operadores de Transporte Multimodal OTMS puede ser propietarios de
uno o ms medios de transportes, de equipos para manejo de carga, de contenedores,
etc., particularmente cuando son operadores de buque, operadores de camiones u
operadores de ferrocarriles o aerolneas. Pueden tambin poseer depsitos
de
contenedores o almacenes. Pero algunos pueden no poseer ninguno de estos equipos o
instalaciones, pudiendo sumir compromisos de transporte bajo contrato con aquellos.
Algunos OTMS pueden fletar buques. El rango de servicios que puede proporcionar un
OTMS directamente o a travs de sus subcontratistas, vara de un OTMS a otro OTM, y
hasta cierto grado vara de pas a pas, dependiendo del sistema de administracin en lo
que concierne a rea portuarias, terminales interiores, de transporte interno, etc., que
prevalezca en cada pas en cada pas. Cada Operador de Transporte Multimodal debe
asumir diferentes tipos de operaciones, dependiendo de los requerimientos de la ruta
comercial que sirva.
El alcance de los servicios proporcionados por el Operador de Transporte
Multimodal, en trminos de los procedimientos que cubre la cadena de transporte
multimodal, es como sigue:
a.- Cuando las mercancas son movilizadas en contenedores y el consignador ofrece
contenedores a carga llena (FCL), el embalaje es realizado normalmente por el
consignador o los expedidores de carga y otro agentes que actan a nombre de ellos,
siendo entregados los contenedores llenos por el consignador en el patio de contenedores
(CY) utilizado por el Operador de Transporte Multimodal. Algunos OTMS proporcionan un
servicio de transporte complementario entre la estacin de contenedores (CFS) y las
instalaciones del consignador, para recoger los contenedores cargados. Tal servicio est
tambin disponible para las instalaciones del consignatario en el caso de las
importaciones.
b.- En el caso FCL, el Operador de Transporte Multimodal normalmente no supervisa el
embalaje, an cuando algunos OTMS tienen dentro de su organizacin un servicio de
asesora en embalaje, que est disponible para el consignador a solicitud.
c.- En el caso del contenedor parcialmente cargado (LCL), los contenedores son
embalados usualmente bajo la supervisin del Operador de Transporte Multimodal o de
sus agentes en un depsito de consolidacin o en la CFS, y desempacado bajo supervisin
similar en la CFS del pas de destino. Tales CFS estn usualmente establecidos contiguo a
un patio de maniobras, para la colocacin de los contenedores cerca del muelle donde
anclar el buque que va a transportarlos. Pero si son embalados en el centro de
consolidacin de un expedidor de carga, el embalaje puede no estar sujeto a la
supervisin del Operador de Transporte Multimodal, quien as puede tratar al contenedor
408

APUNTES DE CLASES
como FCL.
d.- El pesaje o medicin de la carga es hecho por el consignador o su agente, bajo la
supervisin del Operador de Transporte Multimodal o su agente.
e.- Muchas estaciones de contenedores (CFS) funcionan como depsito internos de
tramitacin donde se realiza la inspeccin de aduanas. La tramitacin aduanera, las
formalidades de importacin / exportacin la ejecucin de transacciones en moneda
extranjera, etc., generalmente son atendidas por el consignador o su agente, pero estas
funciones pueden tambin ser realizadas por el Operador de Transporte Multimodal o su
agente, por acuerdo mutuo con el consignador.
f.- El documento de Transporte Multimodal que evidencia el contrato de Transporte
Multimodal, es emitido por el Operador de Transporte Multimodal o su agente al
consignador o su agente. Puede ser emitido como un documento negociable o no
negociable, segn el deseo del consignador.
g.- Los expedidores de carga que trabajan como agentes de consolidacin emiten a
menudo su propio conocimiento de embarque al consignador individual, y entregan al
Operador de Transporte Multimodal contenedores totalmente llenos en base de
embarques individuales LCL, para aprovechar las tarifas FCL. En tales casos, los
documentos de Transporte Multimodal se emiten a nombre del expedidor de carga, y los
embarques individuales son liberados por los agentes del expedidor de carga en el
destino, contra la presentacin por parte del consignatario del correspondiente
conocimiento de embarque.
h.- Despus de haber aceptado la carga del consignador, el Operador de Transporte
Multimodal reserva espacio en los diferentes medios de transportes involucrados, a travs
de sus subcontratistas, para el transporte de la carga hasta su destino final.
Aunque el alcance de los servicios de los Operadores de Transporte Multimodal
OTMS a que se hace anterior referencia, tiene que ver con el transporte de carga en
contenedores, tambin se aplica mutatis mutadis a la carga acarreada en otra formas
unitizadas y en forma de carga general.
Sobre este particular, un tpico diagrama de flujos detallando los movimientos de
carga y documentos, vlidos para importacin y exportacin, se muestra en las pginas
subsiguientes para un Operador de Transporte Multimodal operador de buques.
Finalmente, existen algunos otros asuntos que requieren consideracin de parte del
Operador de Transporte Multimodal. Cuando un Operador de Transporte Multimodal emite
un documento de Transporte Multimodal, acepta una cierta parte de responsabilidad.
Como consecuencia de esta aceptacin, el Operador de Transporte Multimodal a su vez
debe protegerse contra los reclamos que origine dicha responsabilidad, tomando su
propio seguro de responsabilidad. Puede hacerlo unindose a un club de seguros mutuos
409

APUNTES DE CLASES
ligado a los clubes de Proteccin e Indemnizacin (PEI Clubs) que protegen a los
porteadores martimos. Uno de tales clubes es el Through Transport Club. El nivel de las
primas tiene que ser decidido por el club, dependiendo del comportamiento en el pasado,
etc., puesto que sera intil espectacular sobre los niveles actuales; pese a ello, el costo
difcilmente sera ms alto que lo actualmente est disponible en el mercado, suponiendo
que el Operador de Transporte Multimodal pudiera adquirir su seguro en un mercado
competitivo, donde las compaas aseguradoras compitieran por desarrollar sus negocios.
Otro asunto que debe ser considerado es el de la garanta de cumplimiento por el
Operador de Transporte Multimodal. Esto se resuelve estableciendo un bono de garanta o
un esquema similar de garantas. En este aspecto, puede ser aconsejable que el llenado
del documento de Transporte Multimodal por el Operador de Transporte Multimodal se
haga ante las autoridades.
LAS NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN MERCANTIL.
Generalidades.
Fuera de los contratos mercantiles tradicionales, de frecuente estudio en el derecho
comercial, la rpida evolucin del comercio y de las instituciones jurdicas que van
formndose en torno a l han consagrado, a estas alturas de su evolucin, una serie de
contratos, actos y operaciones mercantiles, que la doctrina comercial ha dado en llamar,
como "nuevas formas de contratacin mercantil".
La globalizacin de la economa, la internacionalizacin de los mercados, la
aplicacin de polticas y leyes de interrelacin de pueblos e individuos en el mbito
internacional, los tratados de libre comercio, la actividad de la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC) para homologar la legislacin, el establecimiento de leyes marco, han
incidido notablemente en los cambios en el comercio internacional y, han contribuido a la
aparicin de contratos e instituciones de comercio desconocidas en el mbito local o
interno.
En la terminologa de estas nuevas formas de contratacin mercantil se emplean
expresiones que vienen a confundir los conceptos jurdicos habituales, se habla de
negocio, contrato y operacin.
La idea de contrato, en el mbito del derecho, denomina la convencin generadora
de obligaciones. Sin embargo, se habla de operacin u operaciones o negocios jurdicos,
entendindose en tal caso como tal, a aquellos contratos que comprenden o implican la
celebracin de varios actos jurdicos.211
El concepto de operacin, no est definido en la ley mercantil, sin embargo,
diversas disposiciones, tanto del Cdigo de Comercio como de la legislacin
complementaria, hacen referencia a esta denominacin, as por ejemplo, en el artculo 3
211 Puelma Accorsi, Alvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.
410

APUNTES DE CLASES
del Cdigo de Comercio, al enumerar los actos jurdicos de comercio, en el N 10, se

refiere a las operaciones de letras de cambio, en el N 11 a las operaciones de banco, en
el N 12 a las operaciones de bolsa, hay referencia adems, en el artculo 83 de la Ley
General de Bancos, en el artculo 3 y 4 letra d) de la Ley de la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS), en el artculo 4 del DFL N 251 sobre Compaas de Seguros, en
la Circular N 2968, de fecha 04/11/98 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (SBIF), sobre contabilizacin de las operaciones de leasing, y en la Circular N
2667, de fecha 21/01/92 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(SBIF), sobre caractersticas generales de las operaciones de leasing.
Alessandri212, habla de los contratos interligados, sealando que son aquellos
contratos constituidos por diversos contratos, cada uno de los cuales conserva su
individualidad y queda sometido a las reglas que a cada uno de ellos los rige, salvo que
las partes hayan convenido que todos los contratos formen un solo todo.
2) Los contratos preparatorios o contratos marco.
En el derecho mercantil moderno reciben el nombre de contratos normativos,
preparatorios o contrato marco, aquellas convenciones por medio de las cuales dos o
ms partes interesadas en una determinada negociacin mercantil sujeta a condicin, o
que no siendo condicionada, ha de ejercerse o materializarse posteriormente por medio
de la ejecucin sucesiva de otros contratos mercantiles, usualmente el de compra-venta,
acuerdan los trminos generales o los grandes principios sobre la base de los cuales
dichos contratos particulares, o el contrato sujeto a condicin, se cumplirn.
La terminologa mercantil usa indistintamente, y a veces de un modo confuso, para
referirse a estos contratos, los trminos de contratos preparatorios, contratos normativos,
contratos marco o tratados.
Para nosotros los trminos no son sinnimos, puesto que, si bien el trmino contrato
normativo es usualmente sinnimo de contrato "marco" y de tratado (trmino usado en el
comercio de reaseguros), estas denominaciones no coinciden con la expresin "contratos
preparatorios".
Los contratos preparatorios, en un sentido amplio, son el gnero y los otros tres son
una especie de aquellos, puesto que, como su nombre lo indica, el contrato preparatorio,
es aqul que, de cualquier manera, expresa la voluntad de las partes de alcanzar un
acuerdo futuro, que forzosamente debe implementarse con convenciones celebradas
posteriormente, incluyendo entre ellas, las arras, la promesa y la opcin.
Del mismo modo, los contratos normativos requieren, para alcanzar vida real o
expresin concreta que se ejecuten los contratos regulados por el marco en ellos prefijado
por las partes.213
212 Alessandri, Arturo. Contratos. Editorial Jurdica de Chile. Ao. Santiago de Chile. Pgina 38.
213 Corts-Monroy de la Fuente, Jorge. Para una Teora General de los Contratos Preparatorios. Memoria para optar al grado
411

APUNTES DE CLASES
Por otra parte, las complejas relaciones jurdicas que se crean, o se requiere crear
para ejecutar un convenio empresarial moderno, rebasan el estrecho campo de los
contratos individuales, sean stos nominados o innominados. Es por ello que la
contratacin mercantil en el mundo contemporneo est llena de ejemplos de
convenciones que llevan envueltos mltiples contratos, cuyo perfeccionamiento y
cumplimiento es indispensable para concretar, para dar vida a la "operacin" o el
"negocio" convenido entre las partes como un todo y no fraccionadamente. Ejemplo tpico
de ello, es una operacin bancaria de financiamiento de un proyecto industrial o
comercial.
3) Los contratos preparatorios propiamente tales.
Los contratos preparatorios propiamente tales, son aquellos que, como su nombre
lo indica, tienen por objeto preparar, esto es, adelantar, dar los primeros pasos
encaminados a perfeccionar obligaciones contractuales futuras.
-
Entre los principales contratos preparatorios, pueden mencionarse:

- el contrato de promesa de celebrar contrato,
- las arras,
- el contrato de opcin y
- el de cierre de negocio.
Nos referiremos en particular a estos dos ltimos que son propiamente "modernos".
El contrato de opcin es aqul en que una parte le reconoce a otra el derecho a
ejercer una opcin o derecho facultativo que lo habilita para exigir una determinada
prestacin. Esta prestacin consiste en la celebracin de un negocio que puede tener el
carcter de un contrato unilateral, de un contrato bilateral o de un acto jurdico complejo.
La opcin debe ejercerse en cierta poca que puede determinarse mediante un
plazo simple o una condicin ligada a un plazo.
El cierre de negocio es una simple estipulacin en que dos partes se obligan a
pagar, una a la otra, una cierta cantidad de dinero a ttulo de multa, si un negocio, que
dan por convenido, no se realiza en un plazo determinado y una de ellas no est
dispuesta o se resiste a realizarlo, mientras que la otra se mantiene dispuesta a cumplirlo.
El cierre de negocios es un contrato desarrollado por la prctica comercial de los
corredores de propiedades y tiene por objeto usualmente "amarrar" a las partes, por lo
que, habitualmente, se refuerza mediante la entrega que hacen cada una de las partes a
un tercero, que puede ser precisamente el propio corredor de propiedades, un notario o
un tercero, documentos consistentes en cheques, letras o pagars extendidos por una
parte en favor de la otra, con instrucciones escritas que las partes le dan al depositario de
dichos documentos, sobre cmo, a quin y bajo qu condiciones debe proceder a hacer
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas. Universidad de Concepcin. Ao 1982. Imprenta
Universidad de Concepcin.
412

APUNTES DE CLASES
entrega de tales documentos.

Sin embargo, el contrato de cierre de negocios no crea generalmente una obligacin
inexcusable, puesto que, al contrario, se prev dentro de sus trminos el que la
celebracin del contrato acordado est sujeta a la comprobacin de ciertos antecedentes,
el estudio de ttulos, o la conformidad o comprobacin de otras circunstancias que, al
momento de celebrarse el cierre de negocios, son todava desconocidos. Por ende, si el
estudio de tales antecedentes demuestra que existen dificultades insubsanables para
realizarlo, o que las condiciones del negocio convenido son, de acuerdo a tales
antecedentes, sustancialmente distintas en sus consecuencias respecto de una de las
partes, sta puede legtimamente exonerarse de responsabilidad.
4) La venta en consignacin.
En la prctica comercial moderna se ha hecho corriente que al encargarse la venta
de una cosa a un comisionista o un intermediario, generalmente con un negocio
establecido, se le entregue la cosa para su exhibicin en sus locales o establecimientos
para que ste la venda, actuando por cuenta del dueo que la entrega.
Esta operacin se denomina usualmente venta en consignacin.
Jurdicamente esta operacin reviste la forma de una comisin para vender, que le
impone al comisionista las obligaciones de custodia y conservacin de las cosas
entregadas, no pudiendo, en consecuencia, cobrar una remuneracin por el depsito y
cuidado de la cosa recibida, sino que la comisin o porcentaje establecido respecto del
precio de venta que se obtenga.
En verdad, en todos los casos en que se entregan bienes a un intermediario para su
comercializacin hay una comisin unida a un corretaje, regulada por los artculos 75 y 76
del Cdigo de Comercio, los que le permiten al corredor, que es a su vez comisionista,
ejercer por su mandante todos los derechos emanados del contrato y an recibir el precio.
5) El corretaje.
Si bien el Cdigo de Comercio regula el corretaje refirindose a los corredores
pblicos en el Ttulo III de su Libro I (artculos 48 a 80 del Cdigo de Comercio), tales
corredores pblicos en la prctica no existen.
Sin embargo, como el artculo 80 permite ejercer el corretaje a cualquier persona
que cumpla los requisitos que establece el artculo 55 del mismo Cdigo de Comercio, el
nico corretaje efectivo que se efecta en Chile es aqul realizado por los corredores
privados.
Si bien existen diversos corredores sujetos a normas especficas, tales como los
corredores de bolsa, los corredores de seguros y los corredores de propiedades, existe un
413

APUNTES DE CLASES
amplio campo el ejercicio libre de la corredura o mediacin, respecto a cualquier

operacin comercial lcita.
El contrato de mediacin, de corretaje o corredura es aqul mediante el cual una
persona encarga a otra obtener una oferta seria tendiente a la realizacin de un
determinado negocio. En caso de cumplirse con xito el encargo debe pagrsele la
remuneracin
Quien encomienda el corretaje es el cliente y quien lo debe ejecutar es el corredor.
Son modalidades de este contrato la clusula de exclusividad, mediante la cual el
cliente se obliga por un tiempo determinado a no encargar a otras personas la
negociacin que ha encargado al corredor; la clusula sobre gastos, segn la cual
determinadas expensas que se consignan en el contrato y en que deba incurrir el
corredor para cumplir el encargo, sern restituidas por el cliente, y la clusula relativa a
propaganda, mediante la cual el corredor debe realizar determinada publicidad sobre el
negocio ofrecido, cuyo gasto puede ser de cargo del cliente, del corredor o de ambos,
segn se acuerde.
6) El contrato de agencia.
La agencia es un contrato por medio del cual una parte, que generalmente es
denominada comitente, encarga a otra, llamada agente, la promocin de negocios por su
cuenta y orden.
La agencia es uno de los medios para que el fabricante comercialice su produccin
a travs de un tercero, quien se encarga no slo de promover la venta de bienes, sino
tambin la de prestar servicios.
En nuestras leyes, el contrato de agencia, a pesar de su utilizacin, no se encuentra
reglamentado.
El Cdigo Civil italiano lo contempla en su artculo 1742, definindolo como aqul
por el cual una parte asume el encargo estable de promover por cuenta de otra, mediante
retribucin, la conclusin de contratos en una zona determinada.
Utilizando los conceptos ms arriba emitidos es posible configurar este contrato y
llegar a la conclusin de que, en virtud de l, el agente es aquella persona que en virtud
de un contrato con el principal asume de manera estable el encargo de promover por
cuenta de este ltimo la conclusin de contratos en una zona determinada, mediante una
compensacin que generalmente es proporcional a la importancia de los negocios
llevados a cabo.
Sin embargo, puede darse tambin el caso del agente que es representante, es
decir que est autorizado para concluir contratos en nombre del proponente o principal,
414

APUNTES DE CLASES
por las normas y con los efectos normales que son propios del mandato comn.
El contrato de agencia responde a una necesidad econmica muy clara: la de
representar con independencia los intereses de un fabricante o de un comerciante en un
cierto territorio, permitiendo a ste intentar sin riesgos la penetracin en territorios
comerciales donde no estaba antes presente y donde una organizacin de ventas a
travs de empleados directos sera demasiado onerosa.
El contrato de agencia es, por lo tanto, una figura tpica de los medios jurdicos
modernos mediante los cuales se instrumentaliza la distribucin de bienes y servicios.
Son modalidades que este contrato puede adoptar la inclusin de una clusula de
exclusividad para el agente dentro de un territorio determinado y la de reembolso, en
todo o en parte, de los gastos de propaganda del producto a distribuir.
7) El contrato de distribucin.
El contrato de distribucin es aqul por el cual el productor o fabricante de un
producto conviene en el suministro de un producto al distribuidor, quien adquiere el
producto para proceder a su colocacin masiva por medio de su propia organizacin en
una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un
porcentaje, que generalmente asume la forma de un descuento sobre el precio de venta
del producto, sin perjuicio de sus utilidades.
En el contrato de distribucin actan dos partes: por una parte el fabricante o
principal y por otra el distribuidor.
Este ltimo, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre
propio, de modo que compra al principal y vende a los terceros por su propia cuenta.
En realidad se trata de una forma de actuacin de la empresa en los problemas
inherentes a la distribucin de sus productos, la que, as como recurre a filiales o
sucursales, viajantes, agentes, concesionarios e intermediarios en general, tambin se
sirve de otras empresas o personas en carcter de distribuidores, para lograr que su
produccin en masa llegue a un mayor nmero de lugares y clientes.
Se diferencia con el contrato de agencia, en primer trmino, porque la ganancia del
precio del producto y en general est ligada en funcin al volumen de venta, esto es, a
mayor venta mayores bonificaciones del distribuidor es habitualmente la diferencia entre
el precio de compra y el precio de reventa, mientras que la del agente es tpicamente un
porcentaje.
En segundo trmino, si bien es cierto, ambos, distribuidor y agente, venden
mercadera ajena, el agente lo hace por cuenta y orden del principal mientras que el
distribuidor vende a nombre propio y por su propia cuenta, facturando al cliente y
415

APUNTES DE CLASES
lucrando con la diferencia.

8) El contrato de concesin comercial
Constituye concesin comercial la convencin por la cual un comerciante
denominado concesionario pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante
o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio
determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de
productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa. La legislacin
internacional enfatiza, al definir al concesionario, la exclusividad y la actuacin a nombre
y por cuenta propia como caractersticas distintivas del contrato.
Nos referimos a la exclusividad de suministro, es decir la obligacin del
concesionario de surtirse slo de un concedente y, recprocamente, la exclusividad de
aprovisionamiento, la que se define como la obligacin del concedente en suministrar
exclusivamente a un concesionario sus productos, en un sector geogrfico determinado.
Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de
concesionarios, en particular de productos de alta tcnica y de lujo. La relacin entre
stos y el concedente se efecta bajo los trminos de un "contrato marco" que es idntico
para todos los miembros de la red, lo que implica las siguientes consecuencias:
a.- Uniformidad de condiciones, evidenciada en un contrato tipo, tambin llamado, como
hemos dicho tantas veces, contrato normativo, o contrato marco.
b.- Obligatoriedad de identificacin del producto con un sistema especializado de venta.
c.- Cierta permanencia en las relaciones condicionada a la eficacia en la colocacin de la
produccin. El contrato de concesin supone una relacin continuada en el tiempo entre
el concedente y sus concesionarios.
9) El contrato de licencia o royalty.
Segn lo ha definido la doctrina chilena, se entiende por contrato de licencia, o
royalty, aqul en cuya virtud el titular o dueo de un privilegio industrial otorga a otra
persona el uso y/o adems el goce temporal de ella, por una prestacin en dinero u otros
bienes, donde la remuneracin se acostumbra denominarla royalty o regala.
Este contrato est estrechamente ligado al amparo legal que el Estado y los
convenios internacionales dan al dueo de una patente de invencin, modelos de utilidad
o diseos industriales.
El que tiene un privilegio de esa clase puede explotarlo por s mismo o conceder su
uso a un tercero o ambas cosas a la vez.
Cuando concede a un tercero el derecho a usar de su privilegio tiene derecho a
cobrar por ello una remuneracin que es el justo premio a su iniciativa y creatividad.
416

APUNTES DE CLASES
Muchas veces, en el contrato de licencia se conviene tambin que el concedente de

la licencia se compromete a proporcionar asesora y entrenamiento al que adquiere el
derecho de usarla. En el moderno lenguaje internacional, dicha asistencia recibe el
nombre convencional de soporte tcnico.
El cuerpo legal que ampara en Chile las distintas especies de propiedad sobre las
creaciones del ingenio que tienen finalidad econmica, industrial o comercial, es,
actualmente, la Ley N 19.039, publicada en el Diario Oficial del 25 de Enero de 1991.
Una disposicin transitoria estableci que esta ley entrara en vigencia el da en que
se publicara su Reglamento, lo que ocurri el 30 de Septiembre de 1991, fecha en que se
public en el Diario Oficial el Decreto Reglamentario N 177 del Ministerio de Economa.
Ese mismo da fue publicada en el Diario Oficial tambin la adhesin y ratificacin
por Chile del denominado "Convenio de Pars", de 1883, varias veces modificado (la
ltima vez en Estocolmo, en 1979).
Dicho convenio constituye con los pases signatarios, de los cuales Chile ha pasado
a ser uno de ellos, una Unin para la defensa de la propiedad industrial que comprende
las siguientes manifestaciones:
Patente de invencin. Esta nocin comprende, segn expresa el artculo 1
N 4, a las patentes de invencin propiamente tales, las patentes de perfeccionamiento,
patentes y certificados de adicin, etc.
Modelos de utilidad ;
Dibujos o modelos industriales;
Marcas de fbrica o de comercio;
Marcas de servicio;
El nombre comercial;
Las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen.
La Unin se constituye tambin para la represin a la competencia desleal. An
cuando el contrato de royalty versa principalmente para la explotacin de patentes de
invencin o modelos industriales, la circunstancia de que frecuentemente la licencia va
incluida dentro de un acuerdo de mayor amplitud, como el franchising o contrato de
franquicia, nos ha parecido til dejar constancia, por ahora, de todas las distintas
manifestaciones de la propiedad industrial, sujetas a proteccin legal en Chile, sin
perjuicio del tratamiento en mayor profundidad al analizar cada una de las figuras
mencionadas.
10) El contrato de transferencia de tecnologa o de know-how
El contrato de know-how o de transferencia de tecnologa, es aquel por medio del
cual un empresario facilita a otro, por una remuneracin convenida, el uso de algn
conocimiento tcnico, procedimiento, mtodo de elaboracin, utilizacin de medios
mecnicos o aportes de informacin mantenidos en secreto por su poseedor, que
417

APUNTES DE CLASES
constituye un bien de contenido econmico y que forma parte de su patrimonio.

Al igual que la mayora de las modernas formas sobre contratacin mercantil, el
know how o transferencia tecnolgica ha venido a ser utilizado en nuestro pas a
propsito de contratos celebrados por firmas extranjeras que han traspasado tecnologa a
empresas nacionales.
Concretamente el concepto de know how fue desarrollado en la prctica por la
doctrina mercantil y el sistema jurdico angloamericano.
Sin embargo ha sido la Cmara Internacional de Comercio la que se ha preocupado
ms por clarificar el concepto de lo que debe entenderse por este contrato, la que en
sesiones de 17 y 18 de octubre de 1957 lleg al siguiente concepto: La totalidad de los
conocimientos del saber especializado y de la experiencia ubicados en el procedimiento y
en la realizacin tcnica de la fabricacin de un producto puede por tanto ser
denominado Artculo de fabricacin. En las mismas sesiones se dej constancia de que
el contrato puede referirse o comprender no solamente frmulas y procedimientos
secretos, sino tambin una tcnica que guarde conexin con procedimiento de fabricacin
patentado que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede tambin designar
procedimientos prcticos, particularidades y conocimientos especializados tcnicos que
fueron siendo obtenidos por un productor a travs de investigaciones y que no deben an
ser adquiridos por la competencia.
Para los autores alemanes, el concepto debe comprender los inventos,
procedimientos de fabricacin, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas
que enriquecen la tcnica y por lo tanto abarcar no solamente los dibujos, recetas y
dems escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propia de fabricacin y de
explotacin de toda ndole, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o si fueron
fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas.
Agregan los tratadistas alemanes que el know how se extiende tambin a lo que
nosotros entendemos por comercializacin, toda vez que, segn ellos lo manifiestan,
tambin pueden ser protegidos como secreto de explotacin los conocimientos y las
experiencia comerciales.
En resumen, el contrato de know how o de transferencia tecnolgica simple, es
aqul en cuya virtud una persona que tiene conocimientos especializados y secretos
sobre la forma de enfrentar la fabricacin y/o la comercializacin de un producto,
generalmente, pero no obligadamente, protegidos por patentes, modelos y marcas,
proporciona a otra persona, natural o jurdica, dichos conocimientos, otorgndole licencia
para usarlos en beneficio propio, mediante el pago de una suma determinada, un
porcentaje sobre las ventas o utilidades, o de una combinacin de dichos conceptos.
Hemos utilizado el concepto de know how simple para distinguirlo de aqul que va
envuelto en otros contratos, particularmente en el franchising o franquicia, en el que el
418

APUNTES DE CLASES
contrato de franquicia presupone o lleva envuelta tambin una convencin mediante la

cual el franquiciante traspasa al franquiciado el know how o tecnologa sobre el que versa
el contrato de franquicia.
Cuando el know how o transferencia tecnolgica, comprende solamente meros
conocimientos y habilidades, aunque tengan el carcter de secretos, no tiene la
proteccin de la ley que protege a la propiedad industrial, y en eso se diferencia del
contrato de licencia, puesto que en ste es forzosa la existencia de un invento, un modelo
o un procedimiento patentado y de all su nombre: se concede licencia para usarlo.
Sin embargo, dentro de un contexto amplio, el contrato de know how puede incluir
tambin el uso de patentes, de modo que puede llegar, y en la generalidad de los casos
as ocurre, a constituir un contrato de alcances ms amplios que el de licencia.
En todo caso, mayor amplitud tiene el contrato de franchising, al que nos
referiremos acto seguido.
12) El contrato de franquicia comercial o de franchising
El contrato de franchising o de franquicia comercial, que deriva de las necesidades
del comercio, y cuya prctica generalizada empez en los Estados Unidos a mediados de
la dcada de los aos 50, ha sido definido como la concesin de una marca de productos
o servicios a la cual se agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios de venta
(Guyenot).
Su objetivo es, pues, organizar la comercializacin de los productos bajo un sistema
unitario de ventas por intermedio de empresas revendedoras autnomas, disminuyendo
gastos de distribucin y obtener as mayores ganancias.
Para Marzorati, en una primera acepcin del contrato referida a ste como un
sistema de comercializacin de un producto o servicio, la franquicia o "franchising" es un
contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante ("franchisor") permite al
franquiciado ("franchisee") comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y
smbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalas, o de ambas cosas. Sin
embargo, es el franquiciado el que hace la inversin necesaria para el negocio, razn por
la cual es un empresario independiente y no un empleado del franquiciante.
Desde otro punto de vista, la franquicia comercial denominada format franchising,
o franquicia empresaria, es un mtodo de transmisin de la enseanza para operar un
negocio probado" en su eficacia y de gran fama.
En el primero de los conceptos, la franquicia es un contrato que permite la
distribucin continua y permanente de la produccin de un fabricante.
En la segunda es un contrato empresarial dinmico, por el que se transfiere un
mtodo para administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio
territorial de distribucin de un producto o de un servicio identificado con una marca
419

APUNTES DE CLASES
comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia tcnica en forma

continua.
La forma como opera es la siguiente:
El concedente de la franquicia (franchisor-franquiciante) cede al concesionario
(franchisee-franquiciado) el uso de la marca del producto, sus mtodos de fabricacin, y
se obliga a suministrarle, en algunos casos, las materias primas o parte de ellas y, en
todo caso, los medios de comercializacin de los productos, as como tambin los dems
servicios que se hubieren convenido.
Generalmente se incluyen, entre lo que el franquiciante se obliga a traspasar al
franquiciado, los mtodos de organizacin y presentacin del negocio o del local, las
tcnicas de fabricacin, el suministro de materias primas, entrenamiento del personal
bajo patrones estndar, anlisis y estudio de mercado, publicidad, etc.
Por su parte, el franquiciado se obliga a pagar al concedente, como retribucin, un
derecho de entrada ms un canon peridico proporcional al monto del negocio realizado.
13) El contrato de arrendamiento con opcin de compra o leasing.
El leasing, o arrendamiento con opcin de compra, es un contrato mercantil
originado en Estados Unidos en la dcada de los aos 40, desarrollando en Francia a
partir de los aos 60 (los credit-bail), que fue el primer pas que legisl en torno a l
(1965), y que ha tenido gran difusin en el mundo por las ventajas que representa para el
acreedor, que no se desprende del dominio de las especies, y por las ventajas tributarias
inherentes a la circunstancia de que el pago de un arriendo constituye gasto en tanto que
la compra de bienes no, puesto que esta ltima constituye simplemente un aumento del
activo.
En su forma tradicional (leasing financiero), el leasing es una operacin en virtud de
la cual la compaa de leasing adquiere determinados bienes de un tercero
(generalmente muebles, pero tambin se admite el leasing de inmueble), a peticin de su
cliente, para entregrselos en arrendamiento por un perodo de tiempo, quedando
obligado el cliente a pagar una renta de arrendamiento (generalmente mensual),
otorgndose al arrendatario la opcin de que, una vez expirado el trmino del arriendo,
pueda adquirir la propiedad de los bienes por un precio o valor residual previamente
convenido.
Sin embargo es admisible, aunque no usual, que el derecho del arrendatario al fin
del perodo de arrendamiento consista en la renovacin del arrendamiento por un nuevo
perodo, por un precio predeterminado, o la posibilidad de repartirse el producto de la
venta del bien a terceros.
420

APUNTES DE CLASES
Los conceptos y caractersticas del contrato de leasing, ms arriba referidos,

corresponden al tipo denominado leasing financiero o leasing de intermediacin, que
es el que tiene mayor difusin en nuestro medio.
Sin embargo, existen otras especies o tipos de leasing:
a.- El leasing operacional u operativo, que es aqul en el que una persona (arrendador),
que generalmente es el fabricante o distribuidor de bienes, cede a otra (el arrendatario)
el uso prefijado y limitado de una cosa corporal, quedando el arrendatario obligado al
pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto la financiacin del precio
pagadero a plazo, ms los servicios de mantenimiento y reparacin, siendo el contrato
revocable en cualquier momento previo aviso al arrendador, quien soporta el riesgo
tcnico de la operacin.
En este tipo de leasing no interviene una compaa de leasing. El leasing lo celebra
directamente el fabricante
o distribuidor del bien arrendado, constituyendo una
alternativa de financiamiento para los interesados en la compra que otorga al vendedor la
garanta de que mantiene la propiedad sobre la cosa mientras no se ha ejercido la opcin
de compra, disminuyendo notoriamente el riesgo del crdito.
Dado el carcter revocable que tiene este tipo de leasing, es de la esencia que los
bienes arrendados sean de aquellos de uso comn, de forma que al trmino del contrato
pueda ser vendido o re-colocado a un nuevo cliente. As por ejemplo, el comprador de
un auto puede optar al trmino del leasing a devolverlo y recibir otro nuevo de parte del
distribuidor, bajo el mismo sistema.
b.- El lease back, nueva modalidad que ha surgido recientemente, y que consiste en una
operacin mediante la cual una empresa vende bienes muebles o inmuebles de su activo
fijo a una compaa de leasing, la que le paga el precio, manteniendo aquella el uso de
los bienes, ahora en el carcter de arrendataria de ellos, por lo que paga una renta de
arrendamiento convenida, estipulndose tambin que al termino del contrato de
arrendamiento, o antes, el cliente pueda recomprar el o los bienes en un valor residual
previamente estipulado.
c.- Originalmente concebido para atender la necesidad de arriendo con opcin de compra
de bienes muebles, el leasing se ha extendido tambin al campo de los inmuebles (que
en nuestro pas es ajeno al derecho comercial). Es as como en nuestro pas la Ley N
19.281 de 27 de diciembre de 1993, estableci normas sobre el arrendamiento de
viviendas con promesas de compraventa, autorizando a los bancos, sociedades
financieras y cajas de compensacin de asignacin familiar, para abrir y mantener
cuentas de ahorro para el arrendamiento de viviendas con promesas de compraventa a
fin de que los titulares puedan pagar las renta de arrendamiento y acumular fondos para
financiar la compra de las viviendas arrendadas en el plazo convenido con una sociedad
inmobiliaria de aquella a que se refiere el ttulo II de esta ley.
En la realidad el leasing es, ms, que un arrendamiento propiamente tal, una nueva
421

APUNTES DE CLASES
forma de financiamiento o de crdito, con gran garanta para la compaa de leasing que
los otorga, ya que, en caso de incumplimiento, no tiene que ejercer derecho sobre bienes
ajenos, ni ejecutar garantas, puesto que los bienes son de su dominio y slo le basta
recuperarlos.
En todo caso volveremos con respecto del leasing, ms adelante cuando tratemos
detenidamente las caractersticas particulares de este contrato.
14) El contrato de factoring.
El factoring es una institucin comercial originada tambin en las costumbres de
Estados Unidos y que se ha extendido a otros pases.
Definindolo por la forma en que opera, en el factoring, una empresa denominada
factor (que no tiene nada que ver con el concepto de factor de comercio contemplado en
el cdigo del ramo) adquiere de otra empresa comercial todos los crditos que ella,
dentro de una determinada categora de operaciones o en forma general, tenga contra
sus clientes, asumiendo el factor el riesgo de la solvencia de los deudores.
Para cumplir su gestin, recibe de dicha empresa las facturas y dems
documentacin que instrumentaliza el crdito y se subroga en los derechos de la cedente,
con el exclusivo fin de su cobro.
El factor, deduciendo un porcentaje convenido por la gestin del cobro, los gastos
de financiamiento y sus utilidades, anticipo a la empresa cedente el importe de los
crditos que recibe y se obliga a cobrar y efectuar la percepcin de los crditos.
En el caso de que los crditos no sean reales, el factor puede repetir en contra de la
empresa lo anticipado sin causa.
De la propia definicin surgen tres caractersticas novedosas en el sistema:
a.- La empresa cedente evita mantener una seccin de cobranza;
b.- Esa empresa se abastece en el servicio de autofinanciamiento; y
c.- De alguna forma se asegura el riesgo de la solvencia de sus deudores.
Figura dentro de las normas de factoring, por costumbres, el hecho de que el factor
presta asesora sobre la concesin de crditos a la clientela, as como tambin la
prestacin de colaboracin en la auditora contable de la empresa financiera.
Se discute en teora sobre la naturaleza jurdica del factoring.
Para nosotros se trata de un contrato innominado, no contemplado por nuestra
legislacin, una operacin mercantil que tiene su perfil y naturaleza jurdica propia,
creada por la prctica, lo que no impide que, para regular sus efectos jurdicos, existen
fuera de las normas del propio contrato, vlidas por el principio de la autonoma de
422

APUNTES DE CLASES
voluntad, las reglas legales que nuestra legislacin proporciona respecto de cada una de
las diversas figuras jurdicas y operaciones que este contrato comprende.
15) Los contratos de colaboracin empresarial o de Joint Venture.
La expansin del comercio internacional y el triunfo de las ideas de libre mercado a
escala mundial tienden a hacer cada vez ms fuerte la tendencia a que las grandes
empresas nacionales no slo exporten e importen, sino que tiendan a expandir sus
operaciones en pases extranjeros.
Esta forma de hacer negocios, que hasta hace poco pareca ser monopolio
exclusivo de las empresas de grandes potencias, ha pasado a ser un fenmeno cada vez
ms difundido, de modo que tambin salen a incursionar en el extranjero empresas de
pases de desarrollo intermedio y, tambin, algunas del Tercer Mundo.
Sin embargo, la realizacin de inversiones en el extranjero puede resultar riesgosa,
y una forma de disminuir los riesgos consistir en asociarse a capitalistas locales que, por
su conocimiento del terreno y de las costumbres locales, estarn obviamente en posicin
de subsanar dificultades.
Por otro lado la magnitud de las inversiones o las complejidades de un nuevo
mercado que se pretende conquistar pueden hacer necesario aunar recursos.
Ambas son motivaciones suficientes para celebrar contratos de colaboracin
empresaria y a esa finalidad responden los acuerdos de joint venture.
Podramos definir a la joint ventures diciendo que se trata de la asociacin de dos o
ms sociedades con la finalidad de realizar operaciones generalmente comerciales,
dividindose la labor segn sus respectivas aptitudes y posibilidades y soportando los
riegos correspondientes de acuerdo a lo convenido entre ellas.
Para algunos constituyen una sociedad accidental en tanto que otros entienden que
se trata de un simple mecanismo operativo, constitutivo de un tipo de los denominados
contratos de colaboracin empresarial.
Se distinguen dos variedades de convenciones sobre joint venture:
a.- los contratos de joint venture propiamente tales y
b.- la constitucin de joint venture corporations.
En cuanto a los contratos de joint venture propiamente tales se sub-distinguen, a
su vez, dos tipos o especies:
En primer lugar, los llamados joint venture operativos, que son aquellos que se
celebran y tienen por objeto la ejecucin de una mayor cantidad de prestaciones un
423

APUNTES DE CLASES
funcin de la inversin, es decir, aquellos en que el objeto es la acumulacin de capitales

para cubrir una porcin mayor del mercado.
En segundo trmino existen los llamados contratos de joint venture instrumentales,
que son aquellos cuya causa radica en la necesidad de crear una organizacin separada
de aquellas que poseen las empresas que lo suscriben, para la ejecucin de una actividad
empresarial diferente o del cumplimiento de un contrato distinto estipulado con un
tercero.
Las joint venture corporations son sociedades por acciones, constituidas con
accionistas locales de los pases receptores de la inversin, que tienen por objeto crear
una organizacin adaptada a la ejecucin de un subyacente contrato de joint venture, en
el cual se han precisado las modalidades de actuacin de la inversin, los aportes de los
accionistas, las actividades cuya ejecucin les ha sido confiada y las clusulas a insertar
en el estatuto de las sociedades, de modo que el esquema de las sociedad por acciones
asume una funcin instrumental frente al contrato preliminar de joint venture que ha
hecho necesario fundarla.
16) Las operaciones de tarjeta de crdito.
Hoy en da se encuentra enormemente popularizada en Chile, la utilizacin de
tarjetas de crdito (dinero plstico como se le ha denominado), de modo que todo el
mundo las usa sin que exista mayor conciencia sobre lo que representan desde el punto
de vista jurdico en cuanto a la complejidad de los diversos actos jurdicos y partes
intervinientes que conlleva su existencia.
A pesar de su popularidad, no es el uso de la tarjera de crdito en nuestro pas un
fenmeno antiguo. Por el contrario. Hace unos 25 aos simplemente no existan.
En Chile al igual que en los E.E.U.U. de Norteamrica, una de las primeras tarjetas
de crdito que se introdujo fue la Diners Club, en 1979 (ese mismo ao se autoriz la
circulacin de la primera tarjeta de crdito para los afiliados a un club. Con la que se
poda pagar cuentas de restaurantes, viajes y entretenimientos.
La primera tarjeta de crdito bancaria fue iniciativa de Franklin National Bank, de
Long Island.
Hoy en da el sistema de tarjetas de crdito est absolutamente difundido en todo
el mundo accidental. Es ms. En la mayora de las grandes potencias econmicas, la
tarjeta de crdito es mejor bienvenida que el dinero en efectivo: hoy se dice que es
absolutamente ms segura y expedita.
Y desde luego, el no disponer de una tarjeta de crdito en los pases desarrollados
es estar, prcticamente, al margen del sistema crediticio.
424

APUNTES DE CLASES
Conforme a una de las muy escasa normas Chilenas relativas a este instrumento de
crdito (Acuerdo 1936 16 890524 del Banco Central de Chile), se considera tarjeta de
crdito cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular a la
adquisicin de bienes y servicios suministrados por establecimientos afiliados al
correspondiente sistema y pagados mediante crdito otorgado por el emisor de la tarjeta
al emisor de la misma.
Existen fundamentalmente dos tipos de tarjetas de crdito:
1.- Las tarjetas de crdito bancarias. que son aquellas en que un banco asume el rol de
emisor y es quien concede el crdito al usuario. Entre el banco y el usuario de la tarjeta
existe una lnea de crdito, que tiene carcter rotatorio, esto es, disminuye su
disponibilidad en la medida en que se efectan cargos y se restituye en la medida en que
se efecten pagos completos o abonos. El banco se encarga de pagar los gastos a los
establecimientos en los que se haya utilizado la tarjeta, los que, para utilizar el sistema,
deben estar afiliados a l.
2.- Tarjetas de crdito no bancarias. que son las que emiten instituciones de crdito que
no son bancos ni instituciones financieras, sino simplemente establecimientos
comerciales, las que se caracterizan porque no existe una lnea de crdito, sino la
autorizacin para adquirir en la casa comercial emisora, o en los establecimientos
afiliados o que tengan un convenio con ella, con cargo a un crdito directo que otorga el
establecimiento.
La ms importante, entre ambas, por su difusin masiva, es la tarjeta de crdito
bancaria, situacin que en todo caso hoy en da se encuentra cambiando en el mercado,
con la aparicin de las tarjetas de grandes casas comerciales, de modo que
examinaremos someramente, las personas que intervienen y los contratos que lleva
envuelta su circulacin:
a)
El banco emisor;
b)
El usuario o titular de la tarjeta
Entre estas dos primeras partes en la relacin mltiple que envuelve la circulacin
de una tarjeta de crdito, existe un contrato de apertura de crdito y un reglamento de
uso de la tarjeta de crdito
c)
La sociedad administradora de tarjetas de crdito, que es la que se ocupa de
tramitar las solicitudes de usuarios para afiliarse al sistema, ya sea como titulares de
tarjetas o como establecimientos comerciales afiliados, centraliza la informacin sobre las
cuentas y estados de pago y los lmites de crdito autorizados al usuario y edita el boletn
de seguridad con las tarjetas fuera de circulacin por incumplimiento, extravo o robo.
Entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora existe un contrato de
mandato que la autoriza para que sta, actuando en representacin del titular de la
tarjeta, pueda aceptar letras de cambio, suscribir pagars o reconocer deudas por los
montos de capital, intereses y gastos que se originen en el crdito concedido si ste no es
425

APUNTES DE CLASES
pagado por el titular de la tarjeta en las pocas acordadas

d)
Los establecimientos comerciales afiliados, que son las personas naturales o

jurdicas e instituciones que se han afiliado al banco, a travs de la administradora,
obligndose a recibir en pago de los bienes o servicios que proporcionen a los titulares de
tarjetas de crdito los documentos o comprobantes utilizados en pago con aplicacin de
la tarjeta de crdito y la firma del titular. Por su parte los bancos o instituciones
financieras se obligan a pagarles en los plazos convenidos el importe de los consumos
cargados a la tarjeta, menos una comisin preestablecida
Entre el banco o financiera y el establecimiento comercial existe, asimismo, un
contrato de afiliacin en cuya virtud el banco queda obligado a pagar, como se ha dicho,
los consumos, menos la comisin pactada, y, por su parte, los establecimientos
comerciales se comprometen a recibir en pago los formularios emitidos, estampando la
imagen, o simplemente, cada vez con mayor frecuencia, los datos electrnicos de la
tarjeta de crdito respectiva, previa comprobacin de la identidad del cliente, solicitando
autorizacin de cupo de crdito disponible, si el consumo excede de un mximo
estipulado; a verificar la vigencia de la tarjeta mediante el respectivo boletn de seguridad
o la verificacin electrnica de la misma, como es la tendencia moderna, y, finalmente,
haciendo firmar el comprobante de cargo al usuario.
LOS DENOMINADOS CONTRATOS BANCARIOS.
Generalidades.
La actividad bancaria y financiera est reservada en Chile para los Bancos y las
Instituciones Financieras, instituciones regidas por el DFL N 3 de 1999, llamada
comnmente Ley General de Bancos, las que deben revestir necesariamente el carcter
de sociedades annimas, conforme a lo dispuesto en la Ley N 18.046 sobre Sociedades
Annimas.
Las fuentes normativas del derecho bancario son, adems de las legales, los usos
bancarios (aplicacin de la costumbre mercantil), los estatutos y reglamentos internos de
los mismos, las llamadas "condiciones generales" de los contratos ( que son contratos
tipo) y la jurisprudencia administrativa de la entidad fiscalizadora, que es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), creada por el DL N 1.097.
Los contratos y operaciones bancarias que pueden realizar los bancos e
instituciones financieras - ms amplias para los primeros, ms restringidas, las segundas estn especficamente sealadas en la Ley General de Bancos, de modo que en el
derecho bancario no se aplica el principio general del derecho privado comn de que se
puede hacer todo lo que la ley no prohbe, sino que, al contrario, slo pueden estas
instituciones hacer lo que les est taxativamente permitido, es decir solo pueden realizar
las operaciones bancarias o financieras, que la ley les faculta de modo expreso.
Los bancos efectan sus actividades a travs de una serie de "operaciones
426

APUNTES DE CLASES
bancarias o financieras" uniformes, regidas y/o materializadas por normas de carcter

contractual.
Llamamos operaciones bancarias a los negocios realizados por los bancos para el
cumplimiento de sus fines y dentro de la esfera de sus atribuciones o campo de accin
fijado por la ley.
Las operaciones bancarias incluyen actos jurdicos simples y otros muy complejos,
que implican un negocio en el que se comprende a uno o varios contratos ligados entre s.
El crdito constituye la esencia de las operaciones bancarias, porque "no slo est
presente en el nimo del cliente, sino tambin en el banco, dado que ste debe operar en
el trfico de dinero y proporcionarlo a terceros que pagarn por ello un inters que servir
para mantener la infraestructura bancaria y producir beneficio" (Garrigues).
Constituyen objetivamente actos de comercio, atendido lo dispuesto en el artculo
3 N 11, del Cdigo de Comercio, de modo que es el giro de la persona jurdica "banco" o
"sociedad financiera" la que determina el carcter de la operacin bancaria y atribuirle
carcter mercantil.
No obstante que para el banco la operacin ser siempre mercantil, se discute si
para el cliente ser mercantil siempre o slo lo ser si se trata tambin de un
comerciante, o si el destino de la operacin es mercantil, de acuerdo a la teora de lo
accesorio.
A nuestro parecer, dados los trminos del N 11 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, que no distingue al respecto, las operaciones bancarias sern siempre
mercantiles para las dos partes, criterio que por lo dems, es el que ha seguido hasta el
momento la jurisprudencia nacional.
La principal clasificacin de las operaciones bancarias, distingue entre:
Operaciones Bancarias Pasivas, o de recoleccin, en las que el banco recibe
crdito (Ejemplo: depsitos bancarios);
Operaciones Bancarias Activas, que son aquellas en las que el banco coloca
crditos de dinero a inters (Ejemplo, el mutuo bancario); y
Operaciones Bancarias Neutras, no relacionadas con crdito y que
constituyen, en general, servicios que el banco proporciona y por los cuales percibe una
comisin (Ejemplo: cobranzas, cajas de seguridad, etc.).
Operaciones Bancarias Pasivas.
1.- Depsitos a la vista simples (vales vista)
Son aquellos efectuados por un cliente, y cuyo pago puede ser legalmente
requerido en un plazo inferior a 30 das.
Una persona deposita dinero en un banco, el cual le otorga un vale vista o pagar
427

APUNTES DE CLASES
bancario, en virtud del cual el banco se obliga a pagar, a su presentacin, el valor del vale
vista a la orden de su beneficiario.
Normalmente, por este tipo de depsitos, los bancos no pagan intereses.
El banco puede usar el dinero y lo que se obliga es a pagar el importe del
documento contra su presentacin, por lo que no debe custodiar en particular la suma
recibida en depsito, sino, en general, cuidar la totalidad de los dineros que constituyen
su patrimonio, con el fin de evitar que el pago o restitucin se haga imposible. A tal fin
estn concebidas diversas instituciones de resguardo, entre ellas el encaje.
2.- Depsitos a plazo.
El depsito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un
banco una cantidad de dinero y ste se obliga a restituir una cantidad equivalente luego
de cierto tiempo y a pagar un determinado inters.
Su naturaleza jurdica es la de un mutuo, pues no hay finalidad de custodia, sino
que el lucro: obtener que el banco pague un inters.
3.- Depsitos en cuenta corriente
Los depsitos en cuenta corriente son depsitos a la vista que se efectan en una
cuenta corriente bancada o en una libreta de ahorro.
Se diferencian, as, de los depsitos simples, puesto que por naturaleza
corresponden o estn asociados a una cuenta corriente en la que el titular puede girar, es
decir, hacer retiros, y depositar, restituyendo o incrementando el saldo a su favor.
Se trata sin duda de un contrato atpico, que algunos asimilan al mandato o
comisin, pero que a nosotros nos parece de tal modo perfilado, como que tiene
individualidad propia.
4.- Depsitos bancarios con boleta de garanta.
En esta operacin bancaria, una persona denominada "tomador" realiza, con fondos
propios o que ha obtenido en crdito de la propia institucin bancaria, un depsito a favor
de un tercero, el beneficiario, para garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero
en favor del segundo, depsito que se documenta mediante un certificado emitido por el
Banco que se llama "Boleta de Garanta".
La naturaleza jurdica de la boleta de garanta es compleja. Para nosotros se trata
de una caucin atpica que surte sus efectos de acuerdo con las reglas generales, las
estipulaciones de las partes y las costumbres y usos mercantiles.
428

APUNTES DE CLASES
Operaciones bancarias activas

1. El contrato de apertura de crdito
El contrato de apertura de crdito es un contrato bancario en virtud del cual el
banco acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposicin del cliente
acreditado o a contraer por cuenta de ste una obligacin, para que l mismo haga uso
del crdito dentro del lmite y poca pecados, quedando obligado el cliente acreditado a
restituir al banco acreditante la suma de que disponga o haga uso, o a cubrir
oportunamente el prstamo por el importe de la obligacin u obligaciones que
efectivamente contrajo y, en todo caso, a pagar los intereses, gastos y comisiones que se
haya originado.
La caracterstica fundamental de este contrato bancario es la circunstancia de que
no importa la concesin de un prstamo por una suma determinada aplicada a un fin
preciso, sino que, como su nombre lo indica, implica la apertura de una lnea de crdito
dentro de la cual el cliente del banco puede operar, girando fondos que, por ese solo
hecho, originan la materializacin de prstamos, que se obliga a restituir en la forma y
poca pactadas, fuera de cubrir los gastos, comisiones e intereses que se generen por
dichas operaciones.
2. El contrato de prstamo bancario
El prstamo bancario es siempre mercantil, conforme a la norma contemplada en el
N 12 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, de modo que se aplicarn con preferencia
las disposiciones sobre el mutuo que contiene dicho Cdigo.
Se trata de un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la suma prestada,
y unilateral, ya que slo genera obligaciones para el deudor, consistentes en restituir la
suma recibida en prstamo con sus intereses y reajustes, si procediere.
El prstamo bancario comn es la forma ms generalizada de otorgamiento del
crdito bancario, toda vez que est presente incluso en otras operaciones ms complejas,
como ser el contrato de apertura de crdito, el de descuento, etc.
3. El contrato de descuento bancario.
Se trata de un contrato tpico de la actividad bancaria, que puede ser definido como
aqul en el que un banco o institucin financiera entrega anticipadamente una suma
determinada de dinero al portador de ttulos de crdito no vencidos que deben pagar
terceros, contra la transferencia de los respectivos ttulos.
La operacin se practica, fundamentalmente, con letras de cambio y pagars y la
transferencia de los respectivos efectos de comercio se realiza mediante el endoso.
429

APUNTES DE CLASES
Si al vencimiento de los respectivos ttulos de crdito el obligado no los paga, el

banco cuenta con las acciones para perseguir a todos aquellos que, segn la Ley N
18.092, son responsables del pago de dicho ttulo de crdito y, adems, del derecho de
cobrarle al cliente a quien le otorg el crdito sobre la base de dichos efectos de
comercio.
La naturaleza jurdica de este contrato, intensamente discutida en la doctrina, se
encuentra resuelta en nuestra legislacin de un modo objetivo, pues el artculo 11 de la
Ley N 18.010, ya citado, le atribuye el carcter de una operacin de crdito de dinero.
4. El otorgamiento de avales y fianzas bancarias
La fianza bancaria est reglamentada en la Ley General de Bancos (DFL N 3 de
1997), cuyo artculo 69 N 11 permite a los bancos "avalar letras de cambio y otorgar
fianzas simples y solidarias con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco
Central"
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), mediante una
circular, ha establecido las normas bajo las cuales los bancos e instituciones financieras
pueden otorgar avales y fianzas bancarias. El principio bsico es que slo los bancos
pueden comprometer su responsabilidad por obligaciones de terceros, en los casos
expresamente previstos en la circular, regla que ha sido establecida con la finalidad de
velar por la estabilidad de la actividad bancaria, fuertemente influida por el orden pblico,
que no puede estar sujeto a vaivenes de negocios mal ejecutados
5. El crdito documentario
El crdito documentarlo, acreditivo o carta de crdito, es un documento que ha
surgido como una necesidad del comercio internacional, en que los bancos intervienen
ejerciendo una mediacin fiduciaria
Efecto, un banco situado en el lugar donde reside el comprador en un contrato de
compraventa internacional interviene garantizando el pago del precio de la mercadera,
asumiendo directamente la obligacin en favor del vendedor, o bien obteniendo que un
banco del domicilio de la plaza de ste asuma tal obligacin en forma directa
Mediante este mecanismo se satisface la necesidad del exportador de obtener la
seguridad de que las mercaderas que ha vendido le sern pagadas con independencia de
la solvencia del comprador y, a su vez, al comprador le otorga la seguridad de que el
envo de las mercaderas se har regularmente dentro de los plazos y con la
documentacin convenida, asegurndose tambin del cumplimiento de un contratante
que vive en el extranjero y que usualmente desconoce.
Con el fin de evitar los conflictos en la interpretacin y aplicacin de la legislacin
430

APUNTES DE CLASES
internacional en este tipo de documentos, existe un conjunto de normas vigentes en la

actualidad bajo el nombre de Reglas y Usos Uniformes relativos a los Crditos
Documentarios, emitidas por la Cmara Internacional de Comercio, con sede en Pars.
6. Las operaciones bancarias con letras de crdito
Uno de los negocios bancarios ms importantes en Chile est constituido por las
operaciones con letras de crdito que dan origen a la organizacin del denominado
mercado hipotecario.
El objeto de estos prstamos con garanta inmobiliaria es comnmente la
adquisicin de viviendas, o bien fines de inversin generales vinculados a una utilizacin
determinada, pero, en cualquier caso, se trata de prstamos a largo plazo.
La operacin consiste en que los bancos emiten documentos hipotecarios
representativos de esta forma de financiamiento, llamados letras de crdito, en series
homogneas con igual inters y amortizacin, y las entregan en prstamos garantizados
con hipoteca a sus clientes, para que stos ocupen el producto de su venta en el mercado
secundario, para una operacin de compra o construccin de un inmueble, u otros fines
determinados.
El cliente da en pago las letras a su contraparte, lo que no es comn, o, como
decamos anteriormente, las vende para hacer dinero, en el mercado secundario,
pudiendo recibir una suma igual, superior o inferior al valor par de la letra. Generalmente
las letras no salen de las manos del banco, al que se le concede un mandato para liquidar
dichas letras en el mercado secundario, entregando el producto de ellas al vendedor.
El valor de mercado de las letras hipotecarias depender de la tasa de inters, el
banco y el plazo de la amortizacin.
7. Los mutuos hipotecarios endosables
La Ley General de Bancos permite a las instituciones financieras otorgar crditos
caucionados con garanta hipotecaria, extendidos en escritura pblica con clusula a la
orden, de la cual se otorga una sola copia autorizada, los que pueden transferirse
mediante endoso simple.
Hoy en da esta facultad no slo la tienen los bancos, sino que tambin las
Compaas de Seguro del segundo grupo, esto es, las que cubren el riesgo vida
Estos mutuos slo se otorgan a personas naturales, con la finalidad de adquirir,
construir, ampliar y reparar viviendas urbanas por un monto que no exceda el 80 del
valor de tasacin del bien raz, que debe ser garantizado con primera hipoteca.
A diferencia de las figuras jurdicas que estudiamos en el pargrafo anterior, cabe
431

APUNTES DE CLASES
hacer presente que el prstamo otorgado es en dinero efectivo y no existe en

consecuencia, en esta modalidad, una operacin de emisin de letras hipotecarias, con lo
cual el mutuario no sufre las alteraciones financieras del mercado.
Las operaciones bancarias neutras o de gestin
Las operaciones neutras se diferencian de las activas y de las pasivas, toda vez que
en ellas el banco no aparece en calidad de deudor ni de acreedor de un crdito, sino que,
simplemente, como un agente que presta servicios por los cuales cobra comisin.
Entre las operaciones neutras ms importantes cabe nombrar a las siguientes:
El arriendo de cajas de seguridad, que es un contrato mediante el cual el banco pone a
disposicin del cliente una caja fuerte incorporada al inmueble de uno de sus edificios y
se obliga a impedir el acceso a ella a toda persona que no sea su titular;
El servicio de cobranza simple de efectos de comercio que le entregan por endoso sus
clientes, con o sin obligacin de protesto, que es lo que se conoce, tambin, con el
nombre de cobranza bancaria de documentos.
Las comisiones de confianza, que son encargos varios que los bancos aceptan de sus
clientes y que se regulan por el Ttulo XII de la Ley de Bancos, por los cuales cobran una
comisin, como son, por ejemplo, operaciones tan variadas como mandatos generales o
especiales para administrar bienes, el cobro annimo de un premio, el arriendo de
propiedades, la adjudicacin de un bien raz o mueble en remate, etc.; ser depositarios,
secuestres o interventores en cualquiera clase de negocios; liquidadores de sociedades;
guardadores testamentarios; albaceas; etc.
Cambio de monedas, que es el servicio consistente en cambiar monedas extranjeras en
nacionales o viceversa y en general cualquier cambio manual de monedas; y
Transferencias de fondos, en los cuales cada da se popularizan ms las que se efectan
electrnicamente y que consisten en pagos que se efectan por va de una orden de
transferencia de fondos de una cuenta a otra de un banco a otro o por intermedio de
stos a un tercero en el pas o en el extranjero
Operaciones con tarjetas de crdito bancarias; y
Servicios de cajeros automticos (ATM)
LA
DENOMINADA
ELECTRONICO214.
CONTRATACIN
COMERCIAL
ELECTRNICA
COMERCIO
214 Jijena Leiva, Renato. Comercio Electrnico, firma digital y Derecho. Anlisis de la Ley N 19.799. Editorial Jurdica de
Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.
432

APUNTES DE CLASES
1) Internet y comercio electrnico. Conceptos generales sobre materias relacionadas con

el intercambio electrnico de datos y el comercio electrnico.
Podramos entender por comercio electrnico a las actividades mercantiles,
principalmente el intercambio de bienes y servicios que se realizan mediante sistemas y
redes computacionales y, por lo tanto, sin que exista contacto fsico directo entre quien
oferta un bien o un servicio y quien lo demanda. Ms especficamente se trata de un
intercambio telemtico de informacin entre empresas (Business to Business) (B2B) o
entre empresas y consumidores (Business to Consumer) (B2C), que da lugar a una
relacin comercial consistente en la entrega en lnea de bienes intangibles (datos
programas computacionales o software, documentos, imgenes, msica, videos,
servicios, etc.) o en un pedido electrnico de bienes tangibles a ser entregados por los
medios de transporte tradicional. Estas operaciones o contratos comerciales telemticos,
no regulados por las reglas del Derecho Comercial tradicional, pueden ser contratos
nacionales o internacionales.
Aun cuando el medio de mayor y creciente utilizacin en el comercio electrnico es
la Internet, la verdad es que ste puede efectuarse por cualquier mtodo ms o menos
sofisticado en el cual el acuerdo de voluntades para realizar un negocio se concrete por
va de algn medio de intercambio electrnico de datos (EDI).
De hecho antes de la popularizacin mundial de la Internet exista una muy variada
gama de redes que vinculaban a entidades o empresas afines, o a stas con sus clientes,
tal como, por ejemplo, entidades bancarias de seguros, bolsas de valores, empresas de
bases comerciales de datos (como, por ejemplo, Dicom en Chile), e incluso los Tribunales
de Justicia con el pblico en general y los abogados en particular. Algunos de esos
servicios continan proporcionndose hasta hoy en da, incluso al margen de la Internet.
En general los procedimientos de intercambio electrnico de datos se basan en la
tecnologa binaria o digital y utilizan extensamente el intercambio de documentos
electrnicos.
La tecnologa binaria, digital o numrica, es la que se basa en el uso de las
combinaciones de los guarismos O y 1 en agrupaciones de unidades denominadas bits,
que la ingeniera computacional ha utilizado como base para la creacin de mquinas
electrnicas que funcionan sobre la base de programas (o software) desarrollados
justamente para utilizar el dominio del cdigo binario o lenguaje de mquina y hacer
posible el entendimiento entre el usuario y la mquina. El software, al principio de manejo
muy rido, se ha ido simplificando poco a poco, de modo que todos los programas
proporcionan hoy en da una "interfase amigable con el usuario, tal como lo hacen los
sistemas operativos Windows, Apple y Lmux.
Las mquinas electrnicas que se manejan por la administracin del cdigo binario
o digital son capaces de desempear las ms extraordinarias funciones y su tamao ha
disminuido al paso que su capacidad y potencia ha ido aumentando progresivamente
433

APUNTES DE CLASES
gracias al desarrollo de los microchips. (notebooks) Son ellas las que han permitido,
adems, crear y utilizar los denominados documentos electrnicos, que son base del
comercio del mismo tipo.
En general se entiende por documento electrnico toda informacin que puede ser
generada, transferida, comunicada y archivada por medios digitales o electrnicos.
Estos documentos circulan en el medio electrnico creado por las redes de
computadores a escala mundial, sobra la base del reconocimiento pblico y la extendida
utilizacin de estndares o formatos normalizadores.
Estos ltimos van desde los formatos o protocolos tpicamente relacionados con el
entendimiento entre los mismos computadores, como por ejemplo el Protocolo TCP IP,
hasta las reglas para el intercambio electrnicos de datos para administracin, comercio y
transporte, que comprenden una serie de formatos, directorios, instrucciones y cdigos
calificadores para el intercambio estructurado de datos y en especial , para que el
intercambio vinculado al comercio de bienes y servicios, tales como las UN/EDIFACT
(Unitd Nations / Electronic Data Interchange For Administration, Comerse and Transport).
Complementan el funcionamiento del intercambio electrnico de datos los sistemas
de archivos o registros electrnicos, el decir, aquellos que brindan la posibilidad de que
toda informacin originada por medios electrnicos sea archivada y eventualmente
recuperada en medios magnticos, pticos, electrnicos u otros anlogos.
En la base de la relacin y el intercambio electrnico de datos, que da origen a los
documentos electrnicos y al comercio del mismo tipo, estn, o pueden estar, las mismas
personas naturales o jurdicas que participan de las relaciones jurdicas en el medio
tradicional. Ello ha hecho decir a muchos autores con gran propiedad, que en el comercio
electrnico no hay novedad jurdica alguna que no sea aquella que surge como resultado
directo de las particularidades del medio en que se realiza. As, para esos autores, el
derecho no tiene por que esforzarse en discurrir principios bsicos distintos a los
consagrados en el derecho privado tradicional para regular los requisitos y los efectos de
los actos jurdicos que las personas celebran y ejecutan en el medio electrnico.
Sin embargo existen tambin consenso en que se requiere de normas, frmulas y
procedimientos nuevos, relativos y precisamente, a las particularidades de la informtica.
Dentro de los aspectos que se requiere regular, porque guardan directa relacin con las
especiales caractersticas del medio en que se desenvuelve el comercio electrnico, se
encuentran la identificacin y autentificacin de los participes, particularmente la firma
electrnica y la certificacin.
La identificacin y autentificacin de los participantes en el comercio electrnico, y
en general, de las personas que intervienen en el intercambio electrnico de datos,
documentos o archivos electrnicos en medios o procedimientos a travs de los cuales es
posible verificar la identidad de las personas que se interrelacionan electrnicamente.
434

APUNTES DE CLASES
Algunos acostumbran a distinguir entre ambos conceptos, diciendo que la identificacin

sera el acto mediante el cual uno de los participes manifiesta o seala al otro cul es su
identidad, es decir, se identifica, en tanto que la autentificacin consistir directamente
en el procedimiento destinado a verificar que dicha identificacin es correcta y que
aquella se trata realmente de la persona que dice ser.
La identificacin se logra por la firma electrnica y se garantiza por la certificacin.
Por firma electrnica se entiende los datos en forma electrnica consignados en
un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo, que puedan ser
utilizados para identificar al firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que el
firmante aprueba la informacin recogida en el mensaje de datos. Esta definicin consta
en el artculo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI-UNCITRAL sobre las firmas electrnicas,
aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 85 Sesin Plenaria, 12
de diciembre de 2001, la ley chilena la define como cualquier sonido, smbolo o proceso
electrnico que permite al receptor de un documento electrnico identificar al menos
formalmente a su autor. (Ley N 19.799 del 12 de abril de 2002).
Un tipo especial y ms seguro es la firma electrnica avanzada, que es aquella
certificada por un prestador acreditad, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a
los datos a que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin,
verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del
documento y su autora (Ley N 19.799 de 12 de abril de 2002 sobre Firma Electrnica
de Chile).
La certificacin electrnica es un procedimiento digital en uso del cual una entidad
certificadora privada o pblica que emite un mensaje de datos u otro registro que
conforme el vnculo entre un firmante y los datos de creacin de la firma.
Estrechamente unidos al concepto de la certificacin electrnica, se sitan los
conceptos de llave pblica y llave privada. Esta ltima consiste en un conjunto de
datos nicos e inalterables asignado a una persona natural o jurdica por una entidad
certificadora, y que est contenida en un medio fisco, tal como una tarjeta plstica
provista de una banda magntica en que dichos datos estn gravados. La llave privada es
generada sobre la base de un procedimiento digital que garantiza su confidencialidad y
que no puede ser reproducida. En cuanto a las llaves pblicas son generadas al mismo
tiempo y bajo los mismos procedimientos que las llaves privadas, por las autoridades
certificadoras, pero el conjunto de datos nico e inalterables que identifican a la persona
natural o jurdica que es su titular se mantienen en un archivo electrnico vinculado con
el sistema nacional de identificacin alfanumrico de cada persona natural o jurdica que
general el sistema pblico, que en nuestro pas es el rol nico tributario (RUT) del titular.
La entidad certificador o prestador de servicios de certificacin es la persona que
expide certificados y puede prestar otros servicios relacionado con las firmas
435

APUNTES DE CLASES
electrnicas. En Chile, la legislacin prev la existencia tanto de prestadores acreditados

como de aquellos que no lo son, reservndose slo a los primeros la facultad de certificar
firma electrnicas avanzadas, que confieren a los documentos electrnicos en que se
usan un valor mayor que aquellos que carecen de ella.
Otros conceptos que ha ido acundose, el de sellos electrnicos, va un paso ms
all que la firma electrnica, porque permitira adems garantizar la confidencialidad del
documento mediante el uso de la criptografa.
La criptografa es la ciencia que se ocupa de transformar textos o mensajes
claramente expresados y escritos en un idioma determinado, en forma aparentemente
ininteligibles para terceros a quienes se quiere mantener ajenos a su conocimiento y que
se encarga de devolverlos despus a su idioma original.
Otro concepto que conviene clasificar para los efectos de estos trabajos es el de los
delitos informticos que son aquellas conductas antijurdicas tipificadas en la legislacin
positiva, que utilizan al o se ejecutan en el medio digital, causando perjuicio a terceras
personas, como, por ejemplo, la creacin y la introduccin o propagacin de los tan
conocidos virus informticos, que ocasionan, desde simples molestias hasta el colapso
de los sistemas computacionales o la prdida de los datos almacenados en ellos.
Estn comprendidos tambin dentro de este concepto la apropiacin indebida de
datos o del software computacional y la venta o divulgacin de datos privados y
confidenciales a terceras personas, causando o una prdida para algunos o una ventaja
de tipo econmico para otros, o ambas cosas a la vez, o el descrdito de la vctima.
2) El comercio electrnico.
Concepto, caractersticas, principios y elementos del comercio electrnico.
Definido de forma amplia se entiende por comercio electrnico todo acto u
operacin de comercio en que los trminos de la relacin jurdica, la expresin de la
voluntad de las partes y el perfeccionamiento del acto o contrato se realizan por la va del
intercambio electrnico de datos. En trminos ms restringidos el comercio electrnico
alude a los contratos de compraventa de bienes y de prestacin de servicios que se
realizan por dicha va, as como las negociaciones previas y otros actos jurdicos
ulteriores. Entre ellos, y en el carcter de muy relevantes, figuran los pagos electrnicos.
Por la clientela a que est orientado, en el lenguaje propio del ramo acostumbra a
distinguirse entre comercio electrnico business to business (B2B), es decir, el
orientado a las empresas, y el comercio electrnico orientado al consumidor o business
to consumer (B2C).
Caractersticas del contrato electrnico.
436

APUNTES DE CLASES
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
Las principales caractersticas de los contratos electrnicos son las siguientes:

No emplea formas orales ni escritas, aunque como testimonio de su celebracin
pueda obtener la impresin de sus trminos, que no llevar nunca firma olgrafa, pero s
podr llevar, eventualmente firma electrnica;
Como consecuencia de lo anterior, el soporte electrnico del contrato y el mercado
mismo en que se produce su uso carecen de materialidad;
La negociacin y contratacin se efecta entre sujetos ausentes, distantes el uno
del otro geogrficamente, y residentes, en muchas ocasiones, en pases distintos. Por ello
sus declaraciones requieren de un trayecto a recorrer para llegar a conocimientos de la
respectiva contraparte, aunque ese trayecto se cubra a una velocidad que hace que en
muchos casos su arribo sea prcticamente instantneo.
Por ltimo, la contratacin electrnica se efecta en un medio que le imprime a la
negociacin, la formacin del contrato y a su ejecucin una gran movilidad, celeridad,
accesibilidad y economa.
Las reglas bsicas de la contratacin electrnica.
En la incipiente doctrina que se ha desarrollado en nuestro pas y en el mundo (an
cuando se advierte un rpido desarrollo de ella en E.E.U.U. de Norteamrica y en Europa),
suele mencionarse como las principales reglas que rigen la contratacin electrnica a las
siguientes:
a.
Equivalencia funcional.
Que entre los actos que se realizan por medios electrnicos y aquellos que se
efectan por la va tradicional es decir, los contratos escritos en papel, existen una
equivalencia funcional, o sea ambos estn destinados a cumplir las mismas finalidades y
que tienen o deben tener un valor equivalente.
Ello implica aplicar a los mensajes de datos electrnicos una pauta de no
discriminacin respecto de las j declaraciones de voluntad, manual, verbal o
gestualmente efectuadas por el mismo sujeto.
En orden a consagrar esta regla acostumbra a citarse a dos normas de la ley
modelo de la CNUDMI-UNCITRAL sobre comercio electrnico. La primera, su artculo 5,
que se entiende como una especie de reconocimiento, jurdico a los mensajes de datos,
dice as: "No se negar efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la informacin, por
la sola razn de que est en forma de mensaje de datos".
La segunda apunta a precisar la naturaleza jurdica del "mensaje de datos" y se
encuentra consagrada en el articulo 2 a) de la citada ley modelo, que seala: por
mensaje de datos se entender la informacin generada enviada, recibida o archivada o
437

APUNTES DE CLASES
comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser entre otros,
el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex y
telefax.
Se reconocen, sin embargo, ciertas limitaciones o precisiones a esta equivalencia.
En primer lugar slo alcanza al documento escrito o la declaracin oral privada; no
alcanza al documento pblico o notarial. En segundo trmino la equivalencia no afecta a
la facultad de las legislaciones nacional para exigir en casos concretos que la voluntad se
exprese en la forma del documento escrito tradicional.
Por ltimo, el soporte electrnico de una declaracin viciada no produce la
convalidacin de la misma.
a) Inalteracin del derecho preexistente de obligaciones y del contrato privado.
Desde su reconocimiento en el mbito internacional se ha pretendido que las normas
destinadas a regular los mensajes de datos y la contratacin electrnica no pueden
implicar ninguna modificacin - en lo sustancial - del derecho tradicional que regula las
obligaciones y contratos privados.
Este postulado parte de la idea que la electrnica no es sino un nuevo soporte y medio de
transmisin de la voluntad de contratar y que, en consecuencia, no puede haber un
nuevo derecho regulador de las obligaciones y contratos y de la significacin jurdica de
los mismos, por la sola circunstancia de que se acuerden por va electrnica.
Por lo tanto, y a modo de ejemplo, si la ley nacional regula el momento a partir del
cual la oferta de celebrar
un contrato surtir efecto y tambin lo hace la ley
internacional, por ejemplo, en el caso de la ofertas tendientes a celebrar un contrato
internacional de compraventa de mercaderas tales es reglas permanecern inalteradas si
la oferta se manifiesta por medios electrnicos y lo nico que hacen las normas que
regulan a es e es gobernar las particularidades que pueden surgir slo del hecho de que
la oferta se manifieste y llegue a destino por el medio electrnico,
c) La denominada neutralidad tecnolgica de las disposiciones reguladoras del comercio
electrnico.
Este principio apunta a dejar establecido que dentro del mbito de la regulacin del
comercio electrnico o puede quedar excluida ninguna tcnica de comunicacin
electrnica, actual o futura. En otros termina el derecho del comercio electrnico no se
"amarra" con ninguna forma de comunicacin electrnica, actual o futura.
Este principio ha adquirido consagracin en el artculo 3 de la Ley Modelo sobre
Firma Electrnica de la CNUDMI - UNCITRAL, segn el cual. bajo el epgrafe "Igualdad de
tratamiento de las tecnologas para la firma", expresa g que ninguna de las disposiciones
de dicha ley, con la excepcin de su artculo 5, "ser aplicada de modo que excluya
restrinja o prive de efecto jurdico cualquier mtodo para crear una firma electrnica que
cumpla los requisitos enunciados en el prrafo 1 del artculo 6, o que cumpla de otro
modo los requisitos del derecho aplicable.
d) La buena fe en el comercio electrnico.
La buena fe es un principio bsico del comercio, y del electrnico en particular, por
438

APUNTES DE CLASES
varias razones, entre las cuales la primera deriva del principio de que el derecho privado
permanece inalterable y en l la buena fe ya tiene consagrado un valor fundamental.
Pero tambin se justifica, muy particularmente, en un medio contractual como el
electrnico, que, por novedad y complejidad tcnica, no "resulta todava muy digno de
confianza para los usuarios. Resulta esencial, entonces, hacer que impere la buena fe
llevada a su mxima expresin, en las. contrataciones que se realicen en dicho medio,
como forma de que no se hunda en el descrdito que cunde pari passu con la
desconfianza.
e) La libertad contractual o autonoma de la voluntad.
El ltimo de los principios generales que gobiernan la reglamentacin del comercio
electrnico es que l, al igual que en el derecho privado comn, cabe amplia aplicacin
al principio de la autonoma, de la
voluntad o libertad contractual, consagrado
universalmente a partir de la Revolucin Francesa, del Cdigo de Napolen y en el
artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile, lo que por otra parte no es sino una consecuencia
del principio de la inalterabilidad del derecho preexistente al que ya nos hemos referido.
Es por ello que el artculo 41 de la ley modelo de CNUDMI - UNCITRAL sobre
comercio electrnico establece: Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre
las partes que generan, envan, reciben, archivan o una u otra forma un mensaje de
datos, las disposiciones del Captulo III podrn ser modificadas mediante acuerdo.
Ello implica, entonces, que la regulacin de los contratos celebrados por medio,
electrnico debe quedar reducida a la calidad de un conjunto de normas dispositivas,
supletorias de la voluntad de las partes, que podrn decidir su exclusin o sustitucin por
otras reglas distintas o de propia crearon, que ellas estimen ms tiles a los fines
perseguidos.
Cabe sealar sin embargo, que la autonoma de la voluntad en materia de comercio
electrnico extenderse a convalidar acuerdos que dejen sin aplicacin prctica a aquellas
normas que el jurdico interno o internacional segn el caso, contemple con la finalidad de
resguardar la seriedad de los negocios, la buena fe y la proteccin de los derechos de los
consumidores. Esas normas son, por de orden pblico e imperativas.
4) Los elementos "objetivos" del comercio electrnico.

Nos referiremos en este punto solamente a los dos ms importantes: el mensaje de
datos y la firma electrnica.
a.- El mensaje de datos o archivo electrnico, que constituye la pieza electrnico, se
encuentra definido -como hemos visto recin- por la ley modelo de siguiente forma: Por
mensaje de datos se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o
comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser entre otros,
intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el
telefax.
Los elementos del mensaje de datos son los siguientes:
constituye informacin;
la informacin es tratada por medios electrnicos pticos o similares;
es siempre bilateral: tiene un emisor y un destinatario.
b.- El Objeto deber ser comercial.
439

APUNTES DE CLASES
El intercambio o difusin electrnica de datos con fines educativos, culturales, de

beneficio o inters pblico o social, no forma parte del comercio electrnico, que encierra
la tpica finalidad de lucro que caracteriza a lo mercantil. Pero desde el punto de vista de
su regulacin jurdica o de los seguros que pueden abrirlos, puede estar sometido en
muchos casos a un rgimen similar
El medio en el que se transmite tiene que ser electrnico, ptico o similar pero
puede configurarse de diversos modos y en virtud de distintos criterios, como el correo
electrnico, SWIFT, EDI, etc., y, por sobre todo, en la Internet.
Debe existir un mecanismo, tal como la firma electrnica, que garantice que el
documento sea ex-presin fiel de la voluntad de quienes lo han creado.
Al respecto se ha dicho, tal como ya lo adelantbamos en el nmero anterior, que
uno de los tpicos no-jurdicos "eje" en materia de e-business o de la "Nueva Economa"
(que tan temprano como hoy se pieza a decir que ya no es tan nueva ni tampoco tan
exitosa), es el reconocimiento legal de los mecanismos firmas digital y de encriptacin o
seguridad de las transacciones, para resguardar la confidencialidad o seguridad, la
integridad, la autentificacin o autenticidad y la no-repudiacin de los contratantes en las
operaciones de comercio virtual"
Debe existir una normativa legal adaptada al medio, que regule la prueba del
contrato electrnico.
Este tema se encuentra estrechamente vinculado con el sealado en el prrafo
precedente y concierne a la forma en que habr de probarse en un juicio los trminos en
que efectivamente se acord y realiz una racin de comercio electrnico, esto es, el
valor probatorio del documento electrnico o del mensaje lado y transmitido va redes.
Quien usa una firma digital, junto con acreditar fehacientemente su identidad y con la
imposibilidad de posteriormente repudiar el envo de un mensaje, est manifestando su
voluntad en orden a realizar una determinada transaccin electrnica con un determinado
"co-contratante".
5) Regulacin internacional de la contratacin electrnica.
Como ya hemos avanzado, la Asamblea General de la ONU, mediante la Resolucin
51/162 de 1996,) aprob una Ley Modelo sobre Comercio Electrnico elaborada por la
Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil, o CNUDMI, pero
ms comnmente conocida por el acrnimo de su denominacin en idioma ingls,
UNCITRAL y recomend su incorporacin a los ordenamientos internos de cada Estado
como instrumento til para agilizar las relaciones comerciales entre particulares. sta, un
primer referente obligo para el estudio de la regulacin jurdica del "e-commerce", tiene
la finalidad de servir de orientacin a pases en la evaluacin y modernizacin de ciertos
aspectos de sus leyes y prcticas en las comunicacin con medios computarizados y en la
promulgacin de la legislacin pertinente cuando no existan leyes sobre el tema. Ha sido
acogido favorablemente adems por entidades como el ALCA.
Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la 85a. Sesin
Plenaria, de fecha 12 de diciembre de 2001, aprob la Ley Modelo de la CNUDMI UNCITRAL sobre firmas electrnicas.
La finalidad de estos documentos es promover una utilizacin eficaz de las
comunicaciones digitales Meciendo un marco de seguridad y dando a los mensajes
440

APUNTES DE CLASES
digitales un estatuto jurdico igual al de los documentos soportados en papel.

A impulsos de CNUDMI - UNCITRAL, la regulacin nacional en la materia ha sido
vertiginosa, sobre todo en los es de la Unin Europea y en EE.UU.
Respecto a este ltimo pas, que es reconocido por ser uno de aquellos en que el
case law o common es ms importante que la ley escrita, cabe sealar que, fuera de
las numerosas disposiciones adoptadas cada uno de los Estados de la Unin, en el
transcurso de los ltimos aos se han dictado varias leyes federales, sobre todo
encaminadas a prevenir fraudes, cuidar las buenas costumbres y proteger los derechos
intelectuales.
La regulacin del comercio electrnico es tambin muy amplia en el mbito de los
pases que integran la comunidad Econmica Europea.
Examinaremos alguna parte de la legislacin extranjera ms relevante, cuando ms
adelante hablemos de la prueba del contrato electrnico.
No es de extraar, as, que haya una amplia gama de doctrina y jurisprudencia
extranjera, siendo del caso sealar que tambin es muy abundante la escrita en idioma
castellano, por la fuerte creacin intelectual de los juristas espaoles
6) Regulacin chilena
La regulacin nacional de la comunicacin e intercambio electrnico de datos, y en
general de la informtica, esta constituida a la fecha por las siguientes normas legales:
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que por modificaciones posteriores
se ha extendido a proteger la propiedad intelectual sobre los programas de computacin
o software (Publicada en el Diario Oficial de 2.10.1970, Ministerio de Educacin).
La Ley N 19.223. Tipifica figuras penales relativas a la informtica (publicada en el
Diario Oficial de 7.6.1993, Ministerio Justicia).
El Decreto N 1.015, que establece normas para que el Director de Aduanas
autorice a los despachadores de aduanas a formalizar sus declaraciones mediante
transmisin electrnica de datos (Publicado en el Diario Oficial de 19.10.1994, del
Ministerio de Hacienda)
La Ley N 19.799, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002, "Sobre
Documentos Electrnicos. Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma".
El Reglamento N 181, de la Ley N 19.799 sobre Documentos Electrnicos, Firma
Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma, publicado en el Diario Oficial de
fecha 17 de agosto de 1971.
Esta es la normativa legal ms importante dictada en Chile y la que tiene mayor
relevancia para los efectos del presente trabajo.
7) Formacin del consentimiento en los contratos electrnicos.
Uno de los temas particularmente espinosos, por las particularidades que tiene y el
variado origen de las partes que intervienen en l, es el que concierne a la formacin del
consentimiento en los contratos electrnicos, incluyendo los aspectos relacionados al
momento y al lugar en que se entiende formado, el riesgo de la, cosa vendida y, como
necesaria consecuencia, la ley aplicable y la jurisdiccin competente para conocer de los
problemas originados en l.
El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinar la
441

APUNTES DE CLASES
poca en la que surgen las obligaciones correspondientes y en que empieza a correr la

prescripcin.
Interesa determinar el lugar de la formacin del consentimiento, porque por el lugar
donde se entiende perfeccionado el contrato se determina tanto la competencia de los
Tribunales de Justicia, o sea, el lugar en donde habr que litigar en caso de
incumplimiento del contrato, a menos que en ste haya alguna clusula g especial sobre
competencia, y la legislacin aplicable a la resolucin de tales conflictos.
Antes que nada, corresponde afirmar que, en principio, el contrato electrnico se
perfecciona, como cualquier otro contrato no formal ni real, mediante el consentimiento
de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptacin y la causa
que han de constituir el contrato.
Las particularidades surgen como consecuencia de que los contratantes se
encuentran en lugares distintos, e incluso en estados o jurisdicciones diferentes.
En Chile, tratan de la formacin del consentimiento los artculos 97 al 106 del
Cdigo de Comercio, que distinguen segn se trate de ofertas verbales o por escrito, y en
esta segunda hiptesis, segn las partes estn o no en un mismo lugar.
Respecto de esto, la instantnea rapidez del comercio electrnico plantea la duda
acerca de si la contratacin electrnica es contratacin entre presentes o entre ausentes.
Para cierto sector de la doctrina (particularmente una mayora de la doctrina y
jurisprudencia espaola), el factor preponderante es la distancia fsica, de modo que
habra que estimar que se tratara de un contrato entre ausentes. Para el otro sector, en
el que nos incluimos, lo importante es la posibilidad de entenderse directa e
inmediatamente, lo que acarreara como resultado que una contratacin por va
telefnica debiera ser gobernada por las normas de la perfeccin del consentimiento
entre "presentes". De acuerdo a esta ltima teora, dentro del comercio electrnico habra
que examinar si el medio usado permite la comunicacin directa e instantnea o no. No
cabe duda de que uno que se lleve a cabo por la va de un sistema de "chat", con o sin el
uso de cmaras de video (que permiten, por aadidura, el contacto directo visual),
debera estimarse tambin contratacin entre presentes. Por el contrario uno que se lleve
a cabo mediante los sistemas de comunicacin con pginas web o del uso del correo
electrnico, no conlleva ni implcita ni necesariamente, la respuesta inmediata, y admite
un "tempus deliberandi" por lo que debera gobernarse por las reglas de la contratacin
entre ausentes.
El consentimiento se forma en dos etapas: la oferta, propuesta o policitacin y la
aceptacin, llamndose al que hace la oferta, oferente, proponente o policitante y al que
aquella va dirigido, destinatario. Este ltimo, cuando presta su consentimiento, pasa a
llamarse aceptante.
Conforme a las normas del Cdigo de Comercio de Chile, que como se ha dicho,
rigen en la materia a todo el derecho privado chileno, la regla bsica es que se entiende
formado el consentimiento, o, en otras palabras, que hay contrato, desde el momento en
que, en las diversas hiptesis que contempla el Ttulo I del Libro II del Cdigo, una de las
dos partes que estn negocindolo acepta pura y simplemente la ltima oferta o
contraoferta formulada por su contraparte.
En la compraventa internacional de mercaderas, regulada por la Convencin de
Viena, el contrato se entiende perfeccionado en el momento de surtir efecto la
442

APUNTES DE CLASES
aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en la Convencin, esto es, desde que:

Se manifiesta pura y simplemente y en forma tempestiva la aceptacin de una
oferta, o de lo que, segn el artculo 19, No 1 de la Convencin, constituye una contraoferta, es decir, la aceptacin a una oferta primitiva que, sin embargo, contiene
adiciones, limitaciones u otras modificaciones.
ii.
Se acepta una oferta mediante una frmula que contenga elementos adicionales o
diferentes, que no alteren sustancialmente los de la oferta y el oferente se manifiesta
conforme con ellas o no las rechaza oportunamente, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 19, N 2.
En cuanto al momento de la formacin del consentimiento, de acuerdo a las normas
internacionales; se entiende de un modo general que los preceptos citados establecen
una regla conforme a la cual la llegada de la respuesta que contiene la aceptacin de la
oferta es el momento determinante de la perfeccin del contrato".
En cualquier caso, dos circunstancias hacen innecesaria la aplicacin de las normas
legales destinadas a reglamentar la formacin del consentimiento: a) un acuerdo previo
entre las partes al respecto; y b) el cumplimiento de la obligacin, que hace presumir la
aceptacin, caso este ltimo en que el comienzo del cumplimiento determina el momento
de la perfeccin del contrato.
En cuanto al acuerdo previo, vale la pena apuntar que en el grueso de los contratos
electrnicos, y particularmente en todos aquellos que se transan en la red entre oferentes
empresariales y simples consumidores (B2C) por medio de la utilizacin de formularios
electrnicos, el adquirente de bienes o contratante de los servicios en esa forma ofrecidos
no tiene margen de negociacin alguna, no pudiendo hacer otra cosa que aceptar pura y
simplemente la oferta o rechazarla, bastando al efecto con no dar curso al formulario.
En cuanto al lugar en que se entiende perfeccionado el contrato, el artculo 104 del
Cdigo de Comercio de Chile establece que ser aqul en que residiere el que "hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada".
Se ha sealado, y con razn, que por muy importante que sea el principio de la
equivalencia funcional, ni ; el mensaje de datos es una carta ni un ISP (Internet Service
Provider) es un cartero, por lo que hay que precisar el momento en que el mensaje de
datos se entrega por el emisor y se recibe por la parte a quien va dirigido, todo a los
efectos del tema de la formacin del consentimiento a que nos estamos refiriendo. En el
plano internacional, o mejor dicho, de los principios internacionalmente aceptados, eso
est regulado por el artculo 15 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio
Electrnico, que dispone:
"artculo 15. Tiempo y lugar del envo y la recepcin de un mensaje de datos.
1.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr
por expedido cuando entre en un sistema de informacin que no est bajo el control del
iniciador o de la persona que envi el mensaje de datos en nombre del iniciador.
2.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepcin de un
mensaje de datos se determinar como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes
de datos, la recepcin tendr lugar:
a.1.- En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de informacin
designado;
i.
443

APUNTES DE CLASES
a.2.- De enviarse el mensaje de datos a un sistema de informacin del destinatario que no

sea el sistema de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere
el mensaje de datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar al
entrar el mensaje de datos en un sistema de informacin del destinatario.
3.- El prrafo 2) ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en un
lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme al prrafo 4).
4.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr
por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el
lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente prrafo:
a) Si el iniciador o el destinatario tienen ms de un establecimiento, su establecimiento ser
el que guarde una relacin ms estrecha con la operacin subyacente o, de no haber una
operacin subyacente, su establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de
residencia habitual.
En los contratos electrnicos, la mayor parte de la doctrina y del Derecho Uniforme
del Comercio Internacional, y particularmente las normas de la Ley Modelo, precisamente
reproducidas, estiman que el consentimiento se entiende formado en el lugar de
recepcin del mensaje de datos que contiene la aceptacin o, mejor dicho an, en el
lugar de establecimiento del destinatario. Y si ste tiene ms de un establecimiento, con
aquel que tener una relacin ms estrecha con el contrato convenido.
Es del todo pertinente la distincin, porque la llegada del mensaje de datos al
servicio de red o Internet Service (IS), en su caso, puede no coincidir con el lugar de
establecimiento geogrfico del destinatario, que es el lugar en definitiva importa para
determinarla jurisdiccin, la legislacin aplicable. En cado de no hacerse esta distincin se
dara el absurdo que si dos contratantes latinoamericana que utilizan servicios de correo
Internet a travs de servidores de USA, por ejemplo YAHOO, AOL, etc. Quedaran sujetos a
la jurisdiccin y la legislacin norteamericana.
En cuanto a la transmisin de los riesgos de la cosa vendida, en la legislacin
chilena el principio general est regulado en una manera simple por la norma del artculo
1550 del Cdigo Civil chileno, segn la cual el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya, o comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a cargo del deudor
el riego de la cosa, hasta su entrega.
En la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, esta
regla se ve modificada, toda vez que en principio el riego no pasa a manos del comprador
sino cuando se le hace entrega o, de cualquier a otro modo, se pone a su disposicin la
cosa vendida.
En cualquier caso, las normas de esta Convencin se ponen en una serie de
situaciones, que regula cuidadosamente, como se ver a continuacin:
El principio general es que cuando el contrato de compraventa implica el transporte
de las mercaderas y el vendedor no est obligado a entregarlas en un lugar determinado,
el riesgo se transmite al comprador en el ; momento en que las mercaderas se pongan
en poder del primer porteador para que ste las traslade al comprador, conforme al
444

APUNTES DE CLASES
contrato de compraventa.
Si la obligacin implica, adems, entregarlas al porteador en un lugar determinado,
el riesgo se transmite al comprador si las mercaderas se ponen en poder del porteador
en ese lugar determinado, y a partir de ese momento.
El hecho de que el vendedor est autorizado a retener los documentos
representativos de las mercaderas no afectar a la transmisin del riesgo.
Para que la transmisin del riesgo opere, es preciso que las mercaderas estn
claramente identificadas, a los efectos del contrato, mediante seales puestas en ellas,
mediante los documentos de la expedicin, mediante comunicacin enviada al comprador
o de cualquier otro modo semejante (Artculo 67).
8) La prueba en la contratacin electrnica
1.- Ideas preliminares
El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestin de
hecho del pleito, se traduce en la prctica en la produccin y la valoracin de la prueba.
La apreciacin de la prueba constituye una de las actividades ms importantes que
desarrolla el juez, sobre todo en el proceso civil dominado por el principio dispositivo,
pues aqu termina la labor de las partes y entra de lleno a actuar el juez, quien en su
anlisis dar por probados o no los hechos invocados por las partes. Le corresponder
examinar la prueba rendida y valorarla, determinando la eficacia de los diversos medios
probatorios y la influencia que ejercen en la formacin de su conviccin, para los efectos
de la resolucin del asunto controvertido, materia que le pertenece privativamente a los
jueces del fondo.
Entre los dos sistemas anteriormente indicados, existe un tercero que,
morigerndolos y eludiendo sus aspectos ms negativos, trata de conducir, en un justo
equilibrio, hacia un fallo justo y equitativo: la sana crtica. En el sistema de valoracin de
la prueba de acuerdo a la sana crtica, o de acuerdo a las "reglas de la sana crtica", el
tribunal debe aproximarse a la verdad judicial de la mano de sus conocimientos jurdicos,
la razonada ponderacin de los aspectos tcnicos, su experiencia personal, la lgica, el
sentido comn, el buen juicio y la recta intencin.
En los ordenamientos en los cuales rige el principio de prueba legal, la admisin del
documento electrnico como medio de prueba requiere que el legislador lo considere
expresamente, en forma directa o al menos indirecta, como idneo para acreditar un
hecho. En cambio, segn el principio del libre convencimiento del juez, las partes podrn
acompaar documentos electrnicos y el juez no tendr obstculos para admitirlos como
medios de prueba. Ello porque no habr norma alguna que inhiba al juez para admitir los
documentos electrnicos como medios de prueba imponindoles una determinada
eficacia probatoria. Pero esto no significa que el juez debe necesariamente atribuirle
plena aptitud probatoria al documento electrnico, sin valorar antes su autenticidad y
veracidad.
Es decir, el juez debera previamente investigar caso por caso, segn los criterios
indicados sobre seguridad de datos, si el documento electrnico es o no autntico y que
son ciertas las declaraciones que en l se contienen, sobre la base de aplicar los y
tcnicas destinadas a verificar si un documento electrnico puede ser considerado
autntico y veraz, lo que a su vez importa en el caso del documento electrnico, una
445

APUNTES DE CLASES
confrontacin con los indispensables requisitos de seguridad, sobre todo, de que el

documento no ha sufrido alteraciones con posterioridad a su emisin.
Fuera de las nociones preliminares que anteceden, dos rdenes de consideraciones
previas hay que tener presentes en relacin con el tema de la prueba en la contratacin
electrnica
En primer lugar, que, como ya hemos dejado establecido, la contratacin
electrnica no produce ninguna modificacin al derecho preexistente, que no sea aquella
que va siendo introducida nacional o internacionalmente en atencin a sus especiales
peculiaridades. Ello significa, en lo atingente a los sistemas y medios probatorios, que el
advenimiento del contrato electrnico no produce modificacin ni al sistema que regula la
forma de rendir la prueba en los procesos ante los tribunales ordinarios ni tampoco a
ninguno de los distintos medios de prueba que contempla la ley, ni en lo relativo a su
valor en s mismos ni a la llamada apreciacin comparativa de los medios de prueba.
La nica excepcin a lo dicho, es la aparicin de un nuevo tipo de documento: el
mensaje electrnico de datos, en adelante mensaje de datos o simplemente MD, al
que luego nos referiremos en particular.
En segundo lugar, que en la cuestin de los medios probatorios, el comercio
electrnico presenta una fuerte influencia de la doctrina y la normativa internacional, por
la naturaleza internacional que una parte muy importante de los contratos tiene, y por la
otra, de que en un importante nmero de casos se pactan sistemas alternativos de
solucin de conflictos, en especial el arbitraje.
Para concluir con estas palabras introductorias sobre el tema, cabe sealar que en
muchos pases, el tema bajo anlisis ha venido a clarificarse radicalmente por leyes
promulgadas recientemente, en Chile, al entrar en vigencia la Ley sobre Documentos
Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin, de fecha 12 de abril de 2002.
2.- La prueba electrnica documental. El mensaje de datos.
Sobre la base de las nociones preliminares anteriores, partamos por decir que en un
sentido restringido - y preciso - la prueba electrnica, con perfiles propios, se circunscribe,
en primer lugar y con caracteres de primera importancia, a la prueba documental basada
en el mensaje de datos (MD) puro y simple, acompaado, en su caso, de firma electrnica
(FE) simple o acompaada de certificacin electrnica (CE); y en segunda instancia, al
peritaje electrnico o informtico
Una situacin especial tienen los asientos contables llevados electrnicamente, que
en muchos pases tienen valor probatorio (como es el caso de Chile al tenor del artculo
35 del Cdigo de Comercio), porque mientras se mantengan almacenados en el medio
electrnico podran constituir prueba electrnica, en tanto que dejan de tener esa calidad
cuando son vaciados al papel.
De hecho en varios pases ya est reglamentada (en Espaa y Chile, por ejemplo) la
presentacin de registros contables e incluso la realizacin de declaraciones de impuestos
y de registros de importacin por va electrnica y telemtica, con instrucciones relativas
a su autenticacin por el uso de una contrasea previamente establecida.
Cabe precisar que no constituye un documento electrnico el texto impreso en
papel a partir del contenido de un computador, acompaado de firma. Ese es, pura y
simplemente, un documento en el sentido tradicional. El verdadero documento
446

APUNTES DE CLASES
electrnico es el que se crea, conserva, transmite y eventualmente se firma por medios

electrnicos, sin perjuicio de que pueda convertirse o reproducirse en soporte de papel,
con la finalidad de facilitar su manejo y estudio.
En cuanto a las dudas sobre la falta de autenticidad de un documento electrnico,
ellas pueden derivar de varias causas, referidas a las fases de elaboracin, de
memorizacin y de transmisin. As, un documento puede no ser autntico porque en la
fase de memorizacin un dato ha sido digitado errneamente o ha sido omitido; porque
en la fase de elaboracin se han verificado disfunciones del computador debidas a
excesos, "corrupcin" o defectos ("bugs") de los programas, defectos causados por la
temperatura, la humedad, el voltaje, etc.; o porque en la fase de transmisin los
disturbios en la lnea causaron alteraciones de datos.
Las alteraciones pueden tambin ser causadas intencionalmente por personas
internas o externas al sistema. Por ello, un modo eficaz para garantizar la seguridad de
los datos es la adopcin de tcnicas criptogrficas para escribir los datos y los programas,
ininteligibles para quien desconozca la clave criptogrfica y el algoritmo de
transformacin.
Los documentos electrnicos no se presentan siempre en su soporte original, sino
que muchas veces vacan su contenido a, o son slo la transcripcin de una escritura
sobre papel que, con frecuencia, se destruye despus de registrarse digitalmente. Las
diversas situaciones que pueden presentarse como consecuencia de lo anterior han
intentado ser normadas de un modo uniforme por la Ley Modelo sobre el Intercambio
Electrnico de Datos y otros Medios de Comunicacin de Datos, de UNCITRAL, cuyo
artculo 8 expresa que cuando la ley requiera que la informacin sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de
datos si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la integridad de la
informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma
definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma". Agrega que "la integridad de
la informacin ser evaluada conforme el criterio de que haya permanecido completa e
inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al
proceso de su comunicacin, archivo o presentacin". "El nivel de fiabilidad requerido
ser determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin y de todas las
circunstancias del caso. Es decir, en la medida que se garantice la inalterabilidad del
mensaje puede considerarse a un documento electrnico como original, aprecindose
cada caso en particular
En Chile, el artculo 3 de la Ley sobre Firma Electrnica de fecha 12 de abril de
2002 establece el principio de que "los actos y contratos otorgados o celebrados por
personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica sern vlidos de
la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y en
soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos en los casos en
que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la
ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito".
La norma citada contempla una excepcin: no ser aplicable el antes referido
principio a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos en que ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico;
cuando se exija la comparecencia personal de las partes y en aquellos relativos al
447

APUNTES DE CLASES
derecho de familia.
Termina la citada disposicin sealando que la firma electrnica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio
de las reglas sobre la prueba que al respecto contemplan sus artculos 4 y 5.
Volveremos a examinar esta ley posteriormente, al referirnos a la firma electrnica
y los servicios de R certificacin y a la prueba en el documento electrnico.
En los pases en que al igual que Chile esta situacin est regulada con criterio
general, los datos registrados electrnicamente tienen, en general, el mismo valor
probatorio que los documentos privados en soporte de papel, con tal de que se
encuentren firmados electrnicamente en algunos pases (o incluso sin este requisito en
otros), establecindose los siguientes principios rectores:
existe equivalencia funcional plena entre el MD con FE y el documento con firma
manuscrita;.
se debe admitir en forma irrestricta a unos y otra como prueba en juicio; y
debe valorarse la prueba electrnica conforme a los criterios generales procsales
de apreciacin de la prueba comn.
Un tema de especial preocupacin en la doctrina y la norma es la prueba
electrnica de las condiciones generales de contratacin (CGC) utilizadas de modo
habitual en los contratos de uso masivo.
Los principios generalmente aceptados que se aplican a la prueba de las CGC son
en primer lugar, que la carga de la prueba de todos los problemas que puedan afectar a
las CGC. en un contrato electrnicamente pactado corresponde al que redacta y elabora
esas CGC y, en segundo trmino, que se admite como prueba de los mismos cualquier
documento electrnico, como cintas de grabaciones sonoras, diskettes, CD y otros medios
de almacenamiento, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificacin
confiable de los manifestantes, su integridad, la no alteracin del contenido de lo
declarado y el momento de su emisin y recepcin.
Cabe destacar que existe en algunos pases, con una regulacin probatoria propia,
la factura electrnica.
En Chile todava no existe la factura electrnica siendo del caso hacer constar que
en general, la factura no tiene mrito probatorio ni ejecutivo, ni siquiera en la forma
tradicional con soporte en papel.
3.- La certificacin en el documento electrnico
La seguridad de los usuarios o actores del comercio electrnico, sean consumidores
o empresas, que realizan actos jurdicos en el medio digital, se garantiza tanto por la
transmisin de datos en pginas proteger das mediante mecanismos de encriptacin,
como por el uso de las denominadas firmas o llaves digitales, a I efectos de que, en
definitiva, se certifique o se autentifique la identidad de las partes contratantes, lo que I
implica garantizar que quienes ejecutan el acto o celebran el contrato electrnico sean
efectivamente quienes dicen ser, se evite la eventual "repudiacin" o rechazo de los
mensajes transmitidos, y se asegure la integridad; de los documentos. En este apartado
nos referiremos a la certificacin y en el siguiente a la encriptacin.
En un plano ms general, mediante la certificacin se trata de reemplazar
vlidamente en un contexto tecnolgico el requisito o smbolo externo que da
448

APUNTES DE CLASES
autenticidad y permite atribuir los documentos soportados en papel a un autor, a saber,

la firma o rbrica de las partes o de su autor, en el caso de las escrituras privadas, y
adems la firma del funcionario como formalidad legal, tratndose de instrumentos
pblicos, requisito histricamente ligado a acuerdos entre personas presentes e
incompatible con los contratos va redes o telemticos.
Junto con las medidas tcnicas de resguardo y certeza provistas por la tecnologa
(como la criptografa) para disponer de un entorno seguro en relacin con la
autentificacin electrnica, jurdicamente se ha regulado la existencia de entidades que
certifican y publicitan certificados electrnicos de las claves con que se firma o, dicho de
otro modo, que autentifican la identidad de los emisores y receptores que envan los
mensajes firmados.
Un "certificado" es, dicho simplemente, un documento digital emitido por una
tercera parte merecedora de la confianza pblica (por su prestigio o por haber obtenido
del Estado la prerrogativa correspondiente), que acredita o respalda la correspondencia
entre una llave magntica y la persona que es titular de la misma, a lo que se aade una
firma electrnica como datos o informacin caracterstica del firmante, para acreditar su
identidad digital.
Como la transposicin mecnica de una firma manual realizada sobre papel y
replicada por el computador a un documento informtico no es suficiente para garantizar
los resultados tradicionalmente asegurados por la firma olgrafa, se crea la necesidad de
que existan entidades que certifiquen la validez de esas firmas en Internet. As, al
lograrse, con la emisin de un certificado, que el receptor de un mensaje sepa
indubitadamente que el emisor del mismo es realmente quien dice ser y que ste, a su
vez, posteriormente no pueda. negar o repudiar el envo, se alcanzan mayores grados de
confianza en las relaciones comerciales electrnicas.
La trascendencia pblica de la funcin de los proveedores de servicios de
certificacin pasa por el hecho de que cuando certifican dgitos o algoritmos y su
pertenencia a personas naturales y jurdicas concretas y determinadas por sus
caractersticas propias, estn ejerciendo en el campo de la contratacin electrnica la
antigua potestad jurdica de otorgar "fe pblica" a los actos y contratos y particularmente
a los documentos en que ellos constan.
De lo dicho se concluye que la realidad del comercio electrnico est cambiando
una institucin jurdica tradicional y fundamental para el Estado de Derecho, como es el
sistema de la fe pblica, de lo que sigue que es un imperativo a nivel internacional la
actualizacin de los ordenamientos jurdicos para permitir el uso seguro y con valor legal
de las nuevas tecnologas de la informacin en el marco del comercio electrnico.
En definitiva, el certificado digital, que acredita la identidad de los contratantes y en
general de las personas que intervienen en el comercio electrnico y en Internet, es un
nuevo elemento, tanto de contenido y trascendencia jurdica como de gestin
empresarial.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal y en particular de la prueba, que es
aquel que aborda el presente captulo, en caso de controversia se presenta el problema
de probar indubitadamente en un proceso judicial la realizacin y los trminos exactos en
que se desarrollaron los hechos relativos al envo de mensajes entre emisores y
receptores, como por ejemplo, para demostrar que una parte (emisor) realiz una contra
449

APUNTES DE CLASES
oferta determinada ante una proposicin de negocio, que al aceptar firm digitalmente un
mensaje (y eventualmente que su firma fue debidamente certificada), etc. La cuestin es
lograr que todos los certificados electrnicos mediante los cuales se da cuenta de hechos
de "realidad virtual" tengan valor probatorio como tales, "per se", y que jurdicamente, en
nuestro sistema de valoracin legal de los medios de prueba, constituyan instrumentos
asimilables a los documentos pblicos o privados a pesar de no estar soportados en
papel.
En el plano internacional, el tema de la certificacin, al igual que el de la firma
electrnica, ha recibido un fuerte impulso con la recientemente aprobada Ley Modelo de
la CNUDMI aprobada en Sesin Plenaria de la UN el 12 de diciembre de 2001. All se
define, en el artculo 2, al "certificado", como "todo mensaje de datos u otro registro que
confirme el vinculo entre un firmante y los datos de creacin de la firma" y a los
"prestadores de servicios de certificacin", como a la persona "que expide certificados y
puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrnicas". En los artculos 9
y siguientes, la ley modelo regula las obligaciones del prestador de servicios de
certificacin, los requisitos que deben cumplir los sistemas, procedimientos y recursos
humanos de un prestador de servicios de certificacin para ser considerables fiables
(artculo 9); las precauciones que debe adoptarse el usuario frente a un certificado
(artculo 11) y las normas que deben regir para el reconocimiento de certificados y de
firmas electrnicas extrajeras (artculo 12).
Hay que tener Presente, en todo momento, que esta es una ley modelo y por lo
tanto no tiene poder de regulacin efectivo sino que es un referente para la elaboracin
de las pertinentes legislaciones nacionales referentes internacional, propio de la lex
mercatoria.
En Chile la recientemente publicada Ley N 19.799 regula, entre otras materias, la
prestacin de servicios de servicios certificacin de firmas electrnicas y el procedimiento
de acreditacin, al podrn sujetarse los prestadores ,de dichos servicios de certificacin
con el objeto de garantizar la seguridad en su uso
El artculo 20 de la referida ley define al certificado de firma electrnica como una
certificacin electrnica fe da fe del vinculo entre el firmante o titular del certificado y los
datos de creacin de la firma electrnica en tanto que establece que Certificador o
Prestador de Servicios de Certificacin es la entidad prestadora de certificacin de firmas
electrnicas.
La ley distingue entre certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las
autoridades o funcionarios de los rganos del Estado y la del pblico en general.
A la Primera; la certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las autoridades o
funcionarios de los algn rgano del Estado, se refiere el artculo 9, que seala que ella
se efectuar por los respectivos ministros de fe. Si en algn rgano del Estado ste no
se encontrare establecido en la ley, el reglamento a que se refiere el artculo 10, indicar
la forma en que se designar un funcionario para estos efectos, aadiendo que los
efectos de la probatorios de la certificacin practicada por el ministro de fe competente
sern equivalentes a los de la realizada por un prestador acreditado de servicios de
certificacin.
Termina la referida disposicin estableciendo que los rganos del Estado podrn, a
su opcin contratar de certificacin de firmas electrnicas con entidades certificadoras
450

APUNTES DE CLASES
privadas si ello resultare ms tcnica o econmicamente.

Los servicios de certificacin para el pblico en general sern realizados por
Prestadores de Servicios de Certificacin.
El artculo 11 de la ley expresa que, de un modo amplio, son prestadores de
servicios de certificacin las personas jurdicas nacionales o extranjeras, pblicas o
privadas, que otorguen certificados de firma electrnica, y perjuicio de los dems
derechos que puedan realizar".
En cambio, revisten la calidad de prestadores acreditados de servicios de
certificacin las personas Micas nacionales o extranjeras, pblicas o privadas,
domiciliadas en Chile y acreditadas en conformidad al Titulo V de esta ley, que otorguen
certificados de firma electrnica, sin perjuicio de los dems servicios que puedan
realizar.
La Ley N 19.799 dedica su Ttulo I a disposiciones generales; el Ttulo II al uso de la
firma electrnica por del Estado; el Ttulo III (artculos 11 a 14) a los Prestadores de
Servicios de Certificacin; el Ttulo IV (artculos 15 y 16) a los certificados de firma
electrnica; su Ttulo V (artculos 17 a 22) a la acreditacin e inspeccin de prestadores
de servicios de certificacin, y su Ttulo VI (artculos 23 y 24), establecer los derechos y
obligaciones de los usuarios de firmas electrnicas.
La referida ley ha venido a ser complementada por el Reglamento N 181, publicado
en el Diario Oficial de fecha 17 de agosto de 2002, cuyo Ttulo I se refiere a los
Prestadores de Servicios de Certificacin en general, las normas tcnicas y las prcticas
de certificacin que stos deben observar; el Ttulo II regula la acreditacin de los
Prestadores de Servicios de Certificacin, la Entidad Acreditadora y el Registro pblico de
prestadores acreditados de servicios de certificacin; el Ttulo III trata de los Certificados
de firma electrnica; El Titulo IV de la proteccin de los derechos de los usuarios y el
Ttulo V sobre la utilizacin de la firma yuca por los rganos de la Administracin del
Estado.
El reglamento define al certificado de firma electrnicas como la certificacin
electrnica que da fe del vinculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de
creacin de firma electrnica (artculo 28) y que el certificado de firma electrnica
deber permitir a quien lo reciba, verificar, en forma directa o mediante consulta
electrnica, que ha sido emitido, por un prestador acreditado de servicios de certificacin
con la finalidad de comprobar la validez del mismo.
Por otro lado, deja en claro que la acreditacin del prestador de servicios es
voluntaria (artculo 17) y que el principal efecto de la acreditacin es habilitar al prestador
a emitir certificados de firma electrnica avanzada (artculo 23). Establece, adems, que
los prestadores acreditados podrn homologar los certificados de firma electrnica
avanzada emitidos por certificadores no establecidos en Chile (artculo 35).
9) La encriptacin, el documento electrnico y la prueba.
Un tema que tiene que ser tratado en forma especial es el de la prueba ante el
documento electrnico encriptado.
La encriptacin o criptografa (arte de escribir enigmticamente), es la tcnica
basada en un sistema (hoy en da se usan algoritmos matemticos) que transforma un
mensaje legible a su equivalente en un formato ilegible para cualquier usuario que no
451

APUNTES DE CLASES
cuente con la clave secreta para descifrarlo.

El desarrollo de esta tcnica y su aplicacin a las transacciones comerciales en red
es un requisito para el xito del desarrollo futuro del comercio electrnico, porque
favorece la necesaria confianza de los individuos de que sus mensajes privados no sern
divulgados, que sus datos personales no sern apropiados por terceros y que finalmente,
no sern vctimas de fraudes y las consiguientes prdidas econmicas y molestias.
Bsicamente existen dos grandes tipos de tcnicas de criptografa, o criptosistemas:
la que requiere una clave privada y la que se vale de una clave pblica.
Los sistemas de criptografa de clave privada necesitan que emisor y receptor usen
la misma clave privada (como el Data Encryption Standard o DES), la cual sirve para
encriptar y desencriptar el mensaje electrnico. En este sistema, la clave secreta debe
necesariamente comunicarse de una parte a la otra, bajo el riesgo de perderse o ser
apoderada por un tercero. Ms an, cuando dos personas utilizan la misma clave es
imposible garantizar la autenticidad de la firma electrnica, pues siempre existe el riesgo
de que la otra parte haya olvidado la firma.
La criptografa de clave pblica, inventada por Rivest, Shamir y Adieman, y
conocida como RSA, implica el uso de dos claves, una privada y la otra pblica. El usuario
encripta un mensaje utilizando su clave privada sobre la base de un criterio nico (lo que
permite identificar a esta persona) y transmite su clave pblica a todas las personas con
quienes planea comunicarse a travs de mensajes cifrados o encriptados. Por medio de la
clave pblica de un usuario cualquier otra persona podr encriptar mensajes que slo
este usuario ser capaz de descifrar.
El sistema de clave pblica tiene la ventaja de ser eficiente, pues cada usuario
utiliza slo una clave para encriptar y desencriptar todos los mensajes que enva o recibe.
Tambin tiene la gran ventaja de ser segura. Debido a que la clave pblica slo puede
utilizarse para desencriptar mensajes codificados con la clave privada del usuario, es
posible autenticar la firma digital de modo que no pueda ser desconocida o impugnada
por ste. El nico problema de seguridad que puede surgir, se relaciona con la
autenticidad de la clave pblica, o la garanta de que sta en realidad proviene del
usuario, al que se supone pertenece, y que no ha sido olvidada. Este problema puede
resolverse creando una certificacin de alguna autoridad que emita y rastree claves
pblicas y que pueda, por lo tanto, garantizar a terceras partes la autenticidad de la clave
pblica de un usuario.
Este ltimo sistema forma la base del programa ms amigable al usuario y ms
ampliamente utilizado en Internet, denominado PGP (Pretty Good Privacy). Se trata de un
software de criptografa creado por Phil Zimmermann en 1991, distribuido sin costo en
Internet. Es muy popular y es considerado virtualmente inviolable. Por este motivo, bajo
la legislacin de pases como Estados Unidos y Canad, no obstante estar autorizado el
uso de criptografa, la exportacin de software de encriptacin y de informacin
encriptada est sujeta a una severa regulacin por razones de seguridad nacional. Desde
la perspectiva gubernamental, la criptografa crea el dilema de tener que equilibrar dos
objetivos polticos importantes y contradictorios. Por un lado el gobierno debe permitir el
desarrollo de tcnicas diseadas para proteger la confidencialidad y seguridad de la
informacin, y por otro, debe frenar la proliferacin de tecnologas que podran debilitar la
452

APUNTES DE CLASES
capacidad de vigilancia, ya que tcnicas de encriptacin confiables tambin pueden

usarse en la tramitacin de mensajes ilegales por elementos criminales, facilitando por
ejemplo, la transmicin y difusin con total impunidad de terrorismo o de mensajes
contrarios al orden pblico y las buenas costumbres ( vgr. drogas, pornografa, etc.).
Luego de haber analizado el significado, las finalidades y los mtodos de la
encriptacin, es interesante analizar, volviendo al tema de este captulo, la admisibilidad
probatoria de un documento encriptado y su valor.
Decimos que el tema es interesante porque en principio aparece como chocante que
se pueda invocar como prueba un documento que nadie, ni siquiera el Juez de la causa,
puede leer, excepto los que tienen la clave.
En principio, la sola exposicin del problema parece conducirnos a la conclusin de
que no resulta admisible un documento con tan especiales peculiaridades, porque el
primer requisito que todo documento debe cumplir es que sea legible y entendible.
Las leyes que hemos examinado no contemplan una solucin a este problema.
Sin embargo, pensamos que entendido que la encriptacin conduce solamente a
esconder el contenido del documento para terceros que no son parte de una relacin
entre partes, comercial, cientfica o de cualquiera otra ndole, para resguardar sus
intereses propios, el documento electrnico encriptado es perfectamente admisible y an,
en ciertos casos, necesario.
De hecho, el documento encriptado es solamente confidencial respecto de terceros
y no para las partes, ni puede serlo para el juez que deba resolver un conflicto entre ellas.
Por lo tanto, en el marco de una controversia actual entre partes, el Juez puede
utilizar el documento encriptado como prueba, siempre y cuando sea traducido
develado su contenido real; por medio de la clave que corresponda, y siempre y cuando el
contenido de dicho documento no sea contrario a las buenas costumbres y al orden
pblico.
Para develar el contenido autntico del documento encriptado, el Juez podr valerse
de la prueba pericial a que nos referimos en el nmero que sigue.
10) La prueba pericial en la contratacin electrnica.
La complejidad tcnica de los conocimientos informticos exige que los jueces sean
coadyuvados por peritos en la materia, sobre todo en los casos en que los mensajes de
datos no vengan respaldados por una entidad de certificacin, y con mayor razn an, si
ni siquiera llevan firma electrnica. El peritaje pasa a ser, entonces, el segundo medio de
prueba que en el comercio electrnico tiene caractersticas propias.
La pericia informtica es una materia sumamente compleja, por el rpido y
constante surgimiento de nuevas tcnicas. Por ello, creemos interesante plantear algunas
ideas sobre la metodologa aplicable por un perito informtico.
Los mtodos y tcnicas utilizados tendrn que ver con el objetivo del peritaje y el
entorno en que se realice. En muchos casos puede limitarse al anlisis de la
documentacin recibida, y en otros habrn de realizarse muestreos estadsticos, revisin
de programas, pruebas, anlisis de software y hardware, de libreras de programas, bases
de datos u otros.
Esta tarea, denominada por algunos "Auditoria Jurdica Informtica", puede
comprender, entre otras, las reas de investigacin de datos de carcter personal de los
453

APUNTES DE CLASES
usuarios de sistemas; de la integridad de los programas y archivos computacionales; de

funcionamiento de equipos sean stos computadores personales, servidores de red y/o
terminales; de conexin o acceso remoto (comprendiendo redes internas o intranets y
redes externas, cerradas o pblicas, como la Internet); de aspectos relacionados con la
propiedad intelectual e industrial; de delitos informticos; de contratos y documentos
electrnicos; de seguridad informtica y de telecomunicaciones.
En todo caso, el perito habr de elegir la tcnica ms adecuada o una combinacin
de varias; efectuando pruebas simples con datos especficamente preparados para ello o
bien pruebas integradas, que pueden combinarse con la grabacin de los datos ledos o
de los campos de una base de datos, los que pueden permitir detectar una codificacin
errnea o no autorizada; pueden incluirse, tambin, mdulos o rutinas en los programas
reales que tomen datos o hagan ciertos recuentos sin llegar a afectar los resultados.
Tambin existen tcnicas de simulacin en paralelo, las que consisten en usar datos
reales con programas preparados por el perito o a peticin suya, para verificar
posteriormente los resultados. Por ltimo, se puede realizar un seguimiento de programas
("tracing"), como el que se usa en la etapa de su desarrollo, para depuracin, y,
finalmente, puede ser necesario revisar la codificacin de programas y registros.
El uso de estas tcnicas periciales puede permitir llegar a una conclusin sobre la
existencia, integridad y probable origen de datos informticos, en particular para
determinar la veracidad de un hecho o de un acto jurdico sostenido en juicio.
Para terminar, hay que recordar que la labor del perito consiste en suministrar al
juez una base cientfica, tcnica, o prctica para que ste pueda juzgar la controversia
sobre la que versa el informe pericial.
Cabe sealar que es una norma frecuente en las distintas legislaciones, la contenida
en el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno, segn el cual "los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la
sana crtica", es decir, se deber conducir al descubrimiento de la verdad por los medios
que aconseja la recta razn y el criterio racional, todo de acuerdo al buen juicio y
ponderacin del juez.
Lo anterior constituye una sugerencia a abandonar la tentacin a atribuir excesiva
importancia al informe pericial, al punto de que en muchos casos, a pesar de ser un
medio ms de prueba, se convierte en el punto de ^ apoyo de la sentencia que resuelve
una controversia actual entre partes sometida al conocimiento y decisin del Tribunal.
11) Legislacin internacional, ley "modelo" y comparada.
Con anterioridad ya nos hemos referido, en varias oportunidades a la Ley Modelo
sobre Comercio Electrnico (LCME) y otros medios conexos de comunicacin de datos,
aprobada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1996.
La Ley Modelo fue preparada en respuesta al cambio fundamental que haba
operado en las comunicaciones entre las partes (denominadas en ocasiones "socios
comerciales") que recurran a las modernas tcnicas informticas o de otra ndole para
sus relaciones de negocios. La Ley Modelo ofrece a los pases un texto normativo
ejemplar para la evaluacin y modernizacin de algunos aspectos de su propia normativa
454

APUNTES DE CLASES
legal y de sus prcticas contractuales relativas al empleo de la informtica y dems

tcnicas de comunicacin modernas, en las relaciones comerciales.
La ley modelo dedica su artculo 9 a establecer la admisibilidad y fuerza probatoria
del mensaje de datos partiendo por reconocer en su favor el principio de la nodiscriminacin respecto a otras pruebas documentales.
Luego se refiere a los criterios de valoracin judicial de la prueba electrnica, sobre
la base de la fiabilidad de los sistemas de generacin de los mensajes, la comunicacin,
archivo, conservacin e integridad de los mensajes de datos. Su texto es el siguiente:
9. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.
1. En todo trmite legal, no se dar aplicacin a regla alguna de la prueba que sea bice
para la admisin como prueba de un mensaje de datos:
a.
Por la sola razn de que se trate de un mensaje de datos; o
b.
Por razn de o haber sido presentado en su forma original, de ser ese
mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que la
presenta.
2.
Toda informacin presentada en forma de mensaje de datos gozar de

la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos habr
de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la
integridad de la informacin, la forma en la que identifique a su iniciador y cualquier otro
factor pertinente."
En cuanto a las legislaciones extranjeras, cabe distinguir entre aqullas que siguen
a la Ley Modelo de UNCITRAL y aqullas que se limitan a reglamentar la fuerza probatoria
de los mensajes de datos que cuenten con firma electrnica. La legislacin sobre el
documento electrnico y la firma digital esta muy avanzada en los pases europeos, muy
en particular en Italia y Espaa.
Sin embargo, en un nmero de legislaciones nacionales, an muy importante,
todava se advierte una total ausencia de reglamentacin del mensaje de datos y de la
firma electrnica, o en la existencia de a las que an no se da efectiva aplicacin y que
caree en de reglamentacin, siendo muchos los casos en estas carencias se suplen con la
actitud receptiva y reguladora de la jurisprudencia judicial: carente la , electrnica de
reconocimiento legislativo expreso, rbitros primero y tribunales estatales despus la han
estado paulatinamente, hasta que una intervencin del legislador llega expresamente a
reconocer su admisibilidad y a someterla a criterios no discriminatorios de valoracin
judicial.
12) La prueba electrnica en Chile. La ley 19.799. Otras normas.
En nuestro pas, las leyes reguladoras de la prueba han establecido en materia civil
un sistema legal de prueba tasada, es decir, es la ley la que establece los medios de
prueba, la forma de rendirla en juicio y la valoracin que debe darle el juez.
De consiguiente, las pruebas tienen en Chile un valor inalterable y constante,
sealado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente
preestablecidas y en que, en principio, se prescinde del criterio o apreciacin libre del
juez respecto de los mismos hechos. Tal sistema est tratado en nuestro CC, que se
455

APUNTES DE CLASES
preocupa de reglamentar la admisibilidad de los medios de prueba y su valor probatorio,

y, adems, en el Ttulo XI del Libro II del CPC, donde se enumera los medios de prueba, se
reglamenta la manera en cmo se produce la prueba ante los tribunales, y su valor
probatorio.
Sin embargo, en cuanto a la valoracin de la prueba rendida, este rgido sistema se
aplica en forma limitada, resultando ser la excepcin, admitida slo cuando la ley lo
establece de modo expreso, como en el caso de la plena fe que atribuye al instrumento
pblico y al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, a la
confesin judicial sobre un hecho personal y en el caso de la inadmisibilidad de la prueba
de testigos para probar actos que deben constar por escrito. En efecto, la recta doctrina
considera que, encuadrado dentro de ciertos mrgenes, en verdad en Chile impera el
sistema de libre conviccin del tribunal, lo que se desprende inequvocamente de la
norma contenida en el artculo 428 del CPC, segn el cual "entre dos o ms pruebas
contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirn la que crean ms conforme con la verdad". Ms an, tales mrgenes
desaparecen en aquellos casos en que el juez est facultado para apreciar la prueba en
conciencia, y en parte importante tambin cuando est facultado para apreciarla
conforme a las reglas de la sana crtica.
Es decir, en realidad, la regla general aplicable en nuestra legislacin para la
apreciacin de las pruebas rendidas es el sistema de la libre conviccin, en donde el
juez debe atenerse a los medios de prueba que seala la ley, pero valora esos elementos
conforme a la conviccin que se forme de los hechos, debiendo fundamentar la sentencia
dando razn de la labor de crtica que le mueve a pensar en cierta forma.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer presente que lo que se refiere a la
determinacin de los medios idneos para acreditar un hecho en juicio y la forma en que
esta prueba debe ser rendida, le corresponde exclusivamente a la ley.
De lo anterior se podra pensar, antes de la entrada en vigencia de la Ley N
19.799, que puso trmino a sta situacin aceptando plenamente al documento
electrnico como medio de prueba, que la rigidez propia de nuestro sistema legal de
prueba, ms aparente que real, como queda dicho, no admita estas nuevas tecnologas.
Sin embargo, nada justificaba una actitud de no aceptacin por los tribunales de la
existencia, desarrollo y aplicacin de nuevas ciencias y tecnologas, ya que los que no
dispongan de otro medio de prueba y que de buena fe han participado de estas nuevas
formas de contratacin quedaran en la indefensin o la impunidad y es sabido que en
nuestro derecho los tribunales deben resolver las contiendas an a falta de ley que
especficamente las regule. Comparte dicha opinin la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, quien en la Ley Modelo sobre Intercambio
Electrnico de Datos (EDI) establece que "no se negarn efectos jurdicos, validez o
fuerza obligatoria a la informacin por la sola razn de que est en forma de
mensaje de datos".
Pero en nuestro sistema procesal reglado, la admisibilidad procesal de los
documentos electrnicos, antes de la Ley N 19.799 provena de aplicarles las normas
legales por asimilacin. As, en el caso que el medio de prueba fuera idneo, lo primero
que se deba resolver era la confiabilidad de los datos demostrada a travs del testimonio
de peritos que avalaren, en una forma que comprenda el juez, la eficacia y grado de
456

APUNTES DE CLASES
vulnerabilidad de los dispositivos de seguridad del computador para prevenir la alteracin

de datos.
Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.857 de 1989 al CPP, en los casos
en que se presentaban documentos del tipo de una fotografa, se les trataba como
instrumentos y, por lo tanto, tratndose de procesos civiles se les aplicaban las
disposiciones de los artculos 342 a 355 del CPC. Todo esto produca dificultades,
especialmente cuando se objetan los documentos, lo que da lugar a incidentes, pruebas
periciales y en ltimo trmino a la aplicacin de la prueba de presunciones como medio
para poderlos utilizar.
Con la aludida Ley N 18.857, se mejor la situacin de los documentos en el
proceso penal, admitindose como elementos de prueba "las pelculas cinematogrficas,
fotografas, fonografas, y otros sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido,
versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe" ( artculo
113 bis).
A su vez, la reforma al artculo 113 permiti al juez, para el esclarecimiento de los
hechos, disponer de "la fotografa, filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de
imgenes, voces o sonidos por los medios tcnicos que estime convenientes. Asimismo,
podr valerse de resultados obtenidos por la utilizacin de aparatos destinados a
desarrollar exmenes o demostraciones cientficas o por medio de la computacin."
La jurisprudencia haba aceptado, desde antes de la reforma de la Ley N 18.857, el
concepto amplio de prueba documental para comprender las modalidades de prueba que
se mencionan en los artculos 113 y 113 bis del CPP. Con las modificaciones mencionadas
no hay problemas en el proceso penal para admitir como elementos de prueba a los
documentos electrnicos. Sin embargo, el problema subsista en el proceso civil donde
hay que auxiliarse ms que del concepto amplio de documento, en la prueba pericial y de
presunciones.
La diferencia entre proceso civil y proceso penal en Chile, se acento con la
introduccin del nuevo sistema procesal penal.
En efecto, el nuevo CPP contiene las siguientes modernas disposiciones normativas
sobre la prueba:
Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para
la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por
cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.
Art. 297. Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con
libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba
producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones
que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los
medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos
y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la
reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
Art. 323. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrn admitirse
457

APUNTES DE CLASES
como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones y

otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en
general, cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola,
en lo posible, al medio de prueba ms anlogo.
En materia procesal civil no exista en Chile ninguna norma moderna que
derechamente incorporare estas nuevas modalidades de prueba que contempla el actual
Cdigo Procesal Penal.
Pero esta situacin ha cambiado completamente al entrar en vigencia la Ley N
19.799 sobre Documentos Electrnicos, Firmas Electrnicas y Servicios de
Certificacin, de fecha 12 de abril de 2002, a la que ya nos hemos referido. En efecto, el
artculo 3 de dicha ley establece el principio de que "los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica
sern validos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados
por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en
los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos
casos en que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por
escrito.
La norma citada contempla una excepcin: no ser aplicable el antes referido
principio a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos en que la ley exige
una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico;
cuando se exija la comparecencia personal de las partes y en aquellos relativos al
derecho de familia.
Termina la citada disposicin sealando que "la firma electrnica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales", salvo en
cuanto a las reglas generales sobre la prueba que regulan sus artculos 4 y 5.
Sin embargo, antes de seguir analizando las normas de la ley en materia probatoria,
cabe enfatizar que el artculo 3 que hemos expuesto otorga validez a los actos o
contratos "suscritos por medio de firma electrnica" de modo que los documentos
electrnicos que carezcan de dicho elemento debern seguirse tratando del mismo modo
que antes de la dictacin de sta ley, esto es, "tendrn el valor probatorio que
corresponda de acuerdo a las reglas generales" (Parte final del artculo 5).
Segn el artculo 4, los documentos electrnicos que tengan la calidad de
instrumento pblico debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada.
En particular el artculo 5 regula el valor probatorio del documento electrnico
sealando que podrn presentarse enjuicio y, en el evento de que se hagan valer como
medio de prueba, habrn de seguirse las reglas siguientes:
1. Los sealados en el artculo 4, es decir los instrumentos pblicos que cuenten con firma
electrnica avanzada, harn plena prueba conforme a las reglas generales; y
2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrn el mismo valor probatorio, es
decir harn plena prueba en cuanto hayan sido suscrito mediante firma electrnica
avanzada y en caso contrario como hemos expresado anteriormente, tendrn el valor
probatorio que corresponda de acuerdo a las normas generales sobre la prueba que
contempla la legislacin.
Ahondando un poco ms en el tema, cabe tener en cuenta que Internet ha producido
458

APUNTES DE CLASES
una importante revolucin en el mbito de las comunicaciones, por otra va distinta a la

que hemos analizado hasta ahora el empleo cada vez ms comn del servicio del correo
electrnico, mucho ms rpido e interactivo que una carta tradicional, aunque opera de
una manera similar, y al que, de conformidad con el principio de equivalencia funcional,
oficialmente consagrado en Chile por la nueva ley sobre firma electrnica, hay que
tratarlo en iguales condiciones que el correo comn.
Sin embargo, el Cdigo Civil chileno no seala expresamente nada en relacin al
valor probatorio de las cartas y telegramas. En principio, el destinatario de una carta
puede invocarla como prueba contra el que la ha escrito. Puede utilizarla para establecer
una obligacin contrada a su favor por el remitente, para probar un perjuicio que este le
ha causado o una injuria en su contra que d motivo a una querella y a una demanda de
indemnizacin. Si la carta no es confidencial, el destinatario puede hacerla valer enjuicio
contra una persona distinta del remitente. Pero si la carta tiene el carcter de secreta o
confidencial, no puede utilizarse contra un tercero sino con autorizacin del que la envi.
El artculo 349 del CPC es atingente a esta materia al referirse a los documentos
que existan en poder de la otra parte o de un tercero y tengan relacin directa con la
cuestin debatida- puede decretarse su exhibicin a peticin de parte, siempre que no
revistan el carcter de secretos o confidenciales.
Los requisitos para que proceda la exhibicin son, pues, tres:
a)
Que existan en poder de la otra parte o de un tercero;
b)
Que tengan relacin directa con la cuestin debatida; y
c)
Que no revistan el carcter de secretos o confidenciales.
Si las cartas estn firmadas pueden constituir verdaderos instrumentos privados,
pero por el contrario si no lo es estuvieran o si en ellas no hay explcitamente una
declaracin de voluntad, pueden tener el mrito de una confesin extrajudicial escrita o
de un principio de prueba por escrito, conforme al valor que el juez les atribuya, si estn
reconocidas.
En definitiva, como la ley chilena no ha reglamentado el valor probatorio de los
mensajes de correo electrnico, ste queda entregado a la apreciacin del tribunal,
conforme a las pautas apuntadas. En todo caso, no puede sostenerse que las
comunicaciones privadas, cual es el caso del "mail" o "correo electrnico", carezcan de
todo valor probatorio, toda vez que, a lo menos, servirn para formar la conviccin del
juez por la va de las presunciones.
Si la agregacin de una versin impresa de un mensaje de correo electrnico es
objetada, se formar un incidente en el que se podr ofrecer y rendir la prueba necesaria
para establecer su procedencia. Acreditado, o no desconocido, el hecho de que el
mensaje emana realmente de la persona que aparece como su remitente y que lleg al
destinatario, el juez podr apreciar su valor libremente, conforme a la persuasin
racional.
En todo caso, consideramos que todo a las cartas misivas y los documentos
privados en general, puede aplicarse por analoga al correo electrnico, con el importante
avance que representa la Ley N 19.799 que ha establecido el valor general de los
documentos electrnicos, en trminos de equivalencia con los documentos tradicionales,
y en particular de aquellos que llevan firma electrnica, avance cuya importancia se
puede sopesar debidamente si se considera que hasta ahora en el Derecho Procesal
459

APUNTES DE CLASES
chileno slo se admita la firma natural por suscripcin, y la impresin de huella dactilar,
cuando lo seala la ley. Hay que reconocer, sin embargo, que a pesar de la nueva ley el
problema subsiste en cuanto a los mensajes de correo electrnico porque es
absolutamente excepcional que stos lleven firma electrnica propiamente tal y nunca
una que tenga el carcter de avanzada. En general lo servicios de certificacin no se
acostumbran en el mundo, a sta fecha al menos, para acreditar el origen y/o la firma
estampada en un mensaje de correo electrnico comn.
La firma tiene importancia porque no slo indica al autor del documento sino que lo
hace responsable de su contenido. Por esto se han rechazado en Chile las firmas por sello,
cuo o calcadas para dar valor a instrumentos pblicos o privados.
Sin embargo, hay excepciones a la regla precedente. Desde luego el artculo 13 de
la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, establece que "los Bancos podrn
autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma". Y agrega que "lo harn siempre
que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su
necesidad por el elevado nmero de cheques que deber emitir el comitente, ajuicio de la
Superintendencia".
Por su parte, el artculo 1 N 7 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y
Pagars establece que la firma del librador de una letra de cambio podr estamparse,
bajo su responsabilidad, por "otros procedimientos que autorice el reglamento".
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la firma por sello, cuo, calcada o
electrnica no basta por s sola para dar pleno valor al instrumento pblico o privado;
pero an as puede tener valor, al igual que una carta no firmada, es decir, servir de base
para una presuncin judicial que, en definitiva, fije el valor del documento. Pinsese en
los documentos estandarizados, que estn pre-redactados y en los que slo hay que
rellenar los espacios en blanco, para completar lo que se entiende es manifestacin de la
voluntad o intencin de una persona. Aunque no estn firmados pueden servir de base
para un reconocimiento, por aplicacin en la va civil del artculo 346 del CPC.
Finalmente, cabe analizar la situacin de los documentos que, con la ayuda de las
modernas tcnicas de computacin multimedios (multimedia) permiten presentarse o
complementarse por medio de la imagen, videos, texto y sonido. Los tribunales franceses
han concluido que las grabaciones sonoras pueden ser consideradas documentos sin que
exista un documento expreso que as lo diga. Ahora, en cuanto a su valor probatorio, no
puede asimilarse al que tienen los instrumentos privados, ya que un requisito esencial de
stos, es que estn firmados; pero s puede drsele el valor de un principio de prueba por
escrito o de una confesin en su caso. Es importante en este punto tener en
consideracin que el valor probatorio de las grabaciones sonoras tiene un lmite, que es el
derecho de las personas a que se respete el secreto de sus conversaciones privadas.
Acerca de lo dicho, hay una sentencia muy importante de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que declara que "una grabacin original, efectuada en cassette, que no se.
encuentra contemplada en nuestra legislacin en forma especfica como medio de
prueba, puede ser asimilada a la instrumental por registrar hechos o a las confesiones
extrajudiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 398 del CPC va atribuirle
valor en conciencia, acreditado, mediante peritaje que las voces registradas en la
grabacin corresponden a las partes del juicio, que la trascripcin que rola en autos
460

APUNTES DE CLASES
corresponde a lo grabado y que su tenor guarda armona con las dems probanzas del
proceso, lo que hace presumir su veracidad, particularmente como confesin extrajudicial
del demandado.
No obsta a la conclusin anterior que la grabacin haya sido efectuada sin
conocimiento del demandado y que ste haya negado haber sostenido la conversacin de
que se trata con el demandante y que una de las voces le pertenezca, ya que tales
negativas aparecen desmentidas por el informe pericial inobjetado".
Pero al margen de la jurisprudencia, antes de la Ley N 19.799 existan ya varias leyes
especiales en las que se estableca el carcter de instrumento pblico o privado de los
documentos electrnicos. Se menciona, entre otros, los siguientes cuerpos legales:
La Ley N 19.680, de 11 de enero de 1988, que sustituy el Libro III del CCOM,
relativo al comercio martimo. En el ttulo IV que versa sobre los sujetos de la navegacin
y el comercio, el inciso segundo del artculo 913 establece, a propsito del libro bitcora o
diario de navegacin ( que puede tener valor de un instrumento pblico), que "... las
anotaciones podrn estamparse por me-dios mecnicos o electrnicos, siempre que stos
garanticen la fidelidad y permanencia de los datos consignados".
En el Ttulo V del libro III del CCOM, sobre los contratos para la explotacin
comercial de las naves, el prrafo tercero regula el contrato de transporte martimo y en
el artculo 1.014, sobre la documentacin del transporte, seala que la firma en el
conocimiento de embarque puede ser registrada por cualquier medio mecnico o
electrnico.
El reglamento del sistema chileno de pronsticos deportivos, establecido por

Decreto Supremo N 114, de 19 de abril de 1989, indica que la captacin mecanizada de
apuestas de los pronsticos efectuados por el apostador en el volante, ser realizada por
medio de los equipos que la institucin administradora del sistema determine,
generndose de inmediato un registro computacional de la informacin. De la apuesta
realizada quedar constancia en un documento impreso denominado
recibo, el que
constituye el comprobante y el medio de prueba de la participacin del apostador del
concurso. El inciso final del artculo establece que los registros computacionales de las
apuestas son el medio vlido para acreditar los pronsticos realizados por el apostador y
que toda anotacin o seal que aparezca en el recibo y que difiera de las asentadas en
los registros computacionales es nula y de ningn valor. A partir de esta norma se han
establecido con posterioridad diversos otros sistemas de loteras y juegos de azar.
Por ltimo, cabe citar a la Ley N 19.052, de 14 de abril de 1991, que consagr
explcitamente el carcter de instrumentos pblicos de los certificados que el Servicio de
Registro Civil e Identificacin expide mecanizadamente, a travs del procesamiento
electrnico de datos, sin intervencin del hombre y sin firma manuscrita.
13) La solucin de conflictos en el comercio electrnico y particularmente en la
Web.
El tema de la resolucin de conflictos es, desde el punto de vista jurdico, por la
461

APUNTES DE CLASES
trascendencia que tiene y la dificultad que envuelve, uno de los ms complejos que debe
afrontar el derecho en el comercio electrnico. Ello porque envuelve aspectos tan
relevantes como la determinacin de la legislacin aplicable y la jurisdiccin competente,
como porque tratndose de un mercado global, en que los negocios se efectan en forma
despersonalizada y a distancia, resulta particularmente difcil atender la enorme cuanta
potencial de pequeas disputas, que en la mayora de los casos no ameritan "gravosas
actuaciones judiciales o el sometimiento a los arbitrajes internacionales tradicionales".
Sin duda alguna que la solucin de fondo consiste en que las partes rijan su actuacin
en el comercio electrnico, por una conducta que se ajuste a los cnones de la mxima
buena fe, de modo que en un proceso que evoluciona muy lentamente, los oferentes de
bienes y servicios on line que no acten de esa manera se veran poco a poco
marginados por el propio mercado. Pero en cualquier caso, es imprescindible enfrentar los
conflictos que indudablemente surgen del comercio electrnico con independencia de la
probable depuracin paulatina del mercado.
Al respecto pensamos que un correcto enfoque de los problemas anotados, debe
partir por descartarlos que surgen entre partes que estn domiciliadas en un mismo pas,
pues en ese caso la legislacin aplicable, los tribunales competentes y los sistemas
alternativos de solucin de conflictos sern los que correspondan al ordenamiento jurdico
nacional correspondiente.
Tratndose de conflictos que surgen entre partes domiciliadas en diferentes Estados,
es preciso resolver los problemas ms arriba anotados, a los que nos referiremos a
continuacin.
1)
Tema de la legislacin aplicable.

An cuando existe un margen considerable de discusin al respecto, la tendencia
muestra una clara preferencia sobre la aplicacin de la ley de origen de la oferta
electrnica entre otras, por las siguientes razones:
La desmotivacin de las empresas que tienen un sitio Web y ofrecer mercancas o

servicios a travs de l, a adaptar su oferta a la legislacin de todos los Estados con
acceso a Internet.
La desventaja competitiva frente a terceros pases que estarn en libertad para
exigir la sumisin de los consumidores a la ley de origen.
Un comerciante no puede quedar vinculado por las leyes de un pas en el que no ha
comercializado sus productos, ni ha realizado una oferta, ni ha desarrollado una actividad
publicitaria
2)
Tribunal competente.
La distincin histrica entre transacciones mercantiles (business to business, B2B) y
transacciones de consumo (business to consumer, B2C) ha quedado plasmada en los
distintos convenios internacionales. El tratamiento que se ha dado en la Comunidad
Europea a la materia concerniente a la competencia judicial sobre las operaciones
transfronterizas es la siguiente, a la luz de lo resuelto por el moderno tratado de Lugano:
Para los conflictos derivados de contratos entre empresas, las personas domiciliadas
en un Estado contratante podrn ser demandadas en otro Estado contratante, ante el
462

APUNTES DE CLASES
Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere
de base a la demanda.
Para. los derivados de contratos con consumidores, la accin entablada por un
consumidor contra la otra parte contratante podr interponerse ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliada dicha, parte o ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor.
La accin entablada contra el consumidor por la otra parle contratante slo podr
interponerse ante los J Tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el
consumidor. (Artculo 14).
Pensamos que este sistema europeo es el que mejor se adecua a las naturales
diferencias que existen entre empresas y consumidores y que, de un modo ms lgico y
justo, protege a estos ltimos, que constituyen la parte dbil del contrato.
3)
Mediacin y arbitraje.
Una de las propuestas en boga para resolver los problemas entre las partes de un
contrato electrnico internacional es la creacin de un sistema de mediacin y arbitraje
"on line" que funcionara como un centro de arbitrajes y mediacin, en el que la primera
fase, tendiente a encontrar un arreglo directo entre las partes, correspondera a la
mediacin, en tanto que la segunda etapa, correspondiente al arbitraje, estara
encaminada a resolver los conflictos que no puedan ser arreglados mediante la etapa de
mediacin. Para que el sistema de arbitraje funcione, ste necesariamente deber ser
vinculante, es decir, las partes no pueden abandonar el procedimiento arbitral ni
desentenderse de l, ni mucho menos dejar de cumplir con sus resoluciones.
Evidentemente un sistema de estas caractersticas requiere, para implementarse, de
acuerdos internacionales que permitan imponer a las partes contratantes su aplicacin,
por la va de la convalidacin de sus actos por los Estados a que ellas pertenezcan.
OPERACIONES COMERCIALES MODERNAS.215
Introduccin:
Con el titulo Operaciones Comerciales Modernas, nos acercamos al objeto de
nuestra atencin como es la esquematizacin de las nuevas modalidades de la
contratacin comercial, surgidas como respuesta a la evolucin tecnolgica al servicio de
la economa de mercado.
Por un lado tenemos la empresa y por otro, la creciente demanda de bienes y
servicios, debido a las profundas transformaciones econmicas, sociales y polticas, lo
que podemos expresar de la siguiente manera: Esta nueva etapa de civilizacin, que
esta rpidamente emergiendo del choque y confrontacin de nuevas ideas y tecnologas,
nuevas relaciones geopolticas, nuevos estilos de vida y modo de comunicacin, exige
ideas, conceptos, clasificaciones formas de anlisis completamente nuevas (Tofler).
Son estas razones las que nos llevan a trabajar sobre la base tres operaciones:
Engineering que se refieren aun conjunto de actos previos o vinculados a la realizacin de
una obra mediante la cual se trata de proporcionar estudios tcnicos altamente
215 Sandoval Lopez, Ricardo. Nuevas Operaciones Mercantiles. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. 4
Edicin.
463

APUNTES DE CLASES
especializados en relacin con una determinada obra.

En segundo lugar la operacin Underwriting, como una operacin celebrada entre
una institucin financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones), a
travs de la cual la primera se compromete a prefinanciar a la segunda una emisin de
ttulos.
Por ltimo la operacin del leasing implica la celebracin de varios actos jurdicos
unidos entre si con el fin de lograr la colocacin de ciertos bienes o el financiamiento para
la adquisicin de los mismos.
I. OPERACIN DE ENGINEERING
I. a Conceptos Generales:
Hasta hace pocos aos la nocin de ingeniera no comprenda ms que las
prestaciones relativas al conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realizacin
de una obra, separadas totalmente de la ejecucin de la misma. Bajo este trmino se
agrupan frmulas ms complejas, en las que se combinan prestaciones relativas a
estudios con el suministro de procedimientos y de equipos. La concepcin y la
construccin de una unidad industrial al menor costo, en los plazos ms rpidos y con la
calidad ms elaborada.
En consecuencia, el trmino Engineering comprende no slo la ciencia de la
ingeniera, esto es, las prestaciones intelectuales relativas a la concepcin de una obra,
sino tambin los suministros y las tareas operacionales, es decir, conjunto de operaciones
mediante las cuales una empresa especializada en la materia traspasa, a cambio de una
remuneracin en favor de un adquirente, ciertos conocimientos tcnicos o bien, elabora
un proyecto de estudio o hace algunos suministros y, en ocasiones, se encargar de la
ejecucin misma de la obra o instalacin industrial, mediante la celebracin de varios
actos y contratos ligados entre s para la consecucin del fin econmico y jurdico
descrito.
I. b Naturaleza jurdica del Engineering:
Se plantea la interrogante de saber si se trata de una operacin compleja que
comprende varios contratos o de un contrato complejo.
Concebido el Engineering como una operacin, las prestaciones tienen su origen en los
diversos actos jurdicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias. El
otorgamiento de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia;
el traspaso de un Know-How por medio de una operacin o por un contrato de licencia
Know-How; el suministro de materiales y equipos por las normas del contrato de
compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniera civil por el contrato de confeccin de
obra civil y los estudios o proyectos por medio de un contrato de asesora tcnica o de
ingeniera - consulta.
464

APUNTES DE CLASES
Un complejo de contratos que se origina por la yuxtaposicin de diversos contratos

nominados, al cual no se puede aplicar un rgimen jurdico nico, sino las reglas
correspondientes a cada uno de los elementos. Distinguir un arrendamiento de servicios,
una licencia de patente, un Know-how si se traspasa un secreto o un procedimiento, una
venta de material, un contrato de ejecucin de obra material.
Hay juristas que consideran que a pesar de la combinacin de las diversas
prestaciones, nos encontraramos necesariamente en presencia de un contrato nico que
tiene una calificacin propia. No existira yuxtaposicin de convenciones conocidas, sino
interdependencia entre ellas. Los autores no estn de acuerdo en cuanto a la calificacin
que debe atribursele al contrato nico. Para algunos es preciso establecer una jerarqua
de las prestaciones y el contrato tendra la calificacin de las prestaciones ms
importante, de la cual las otras calificaciones de la prestaciones ms importantes, de la
cual las otras seran accesorias. As, segn el caso, habr un contrato de transferencia de
tecnologa acompaada de prestaciones de ingeniera pura y de venta material, o bien un
contrato de venta de cosas futuras acompaado de ingeniera o de una ejecucin de obra
material.
Hay quienes sealan que se trata de un contrato sui gneris que tiene
caractersticas propias combinando y amalgamando, en una misma convencin, los
elementos de los distintos contratos conocidos.
Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que
componen el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato
innominado que comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a
poco, segn las necesidades y la evolucin de los imperativos econmicos.
Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las
costumbres para establecer el rgimen jurdico aplicable al contrato.
Cualquiera sea la concepcin que se siga, lo que est claro es que el Engineering no
puede clasificarse dentro de las categoras del derecho de las obligaciones y de los
contratos.
I. c Sus distintas modalidades:
Tanto en la concepcin, la fabricacin y la entrega de una mquina, como en la
construccin de instalaciones o talleres que deben integrarse en un conjunto industrial o
en la ejecucin llave en mano.
Consulting Engineering, en el cual la empresa
proporciona a su cliente,
mediante una retribucin convenida, determinados estudios tcnicos destinados a la
ejecucin de un proyecto industrial o a la ampliacin y modernizacin de una empresa.
La operacin consiste en que la empresa resulta obligada a suministrar ciertos
conocimientos, a efectuar estudios tcnicos, y adems a llevar a cabo su ejecucin.
465

APUNTES DE CLASES
Dichas obligaciones pueden consistir en la entrega de un establecimiento industrial

completamente instalado y en funcionamiento (contratos de llave en mano), o bien con
un producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado
(mercado en mano).
I. d Caractersticas :
a. Se identifica al tener por objeto prestaciones intelectuales consistentes en
conocimientos contenidos en planos, esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales,
para la realizacin de una obra o instalacin industrial. El carcter intelectual de su objeto
determina que no pueda ser embargado ni susceptible de expropiacin.
b. La figura en estudio no est regulada en forma especfica ni sistemtica por el
Derecho Nacional ni Internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se
han hecho en el plano internacional, mediante la publicacin de la Gua para la Redaccin
de contratos Relativos a la realizacin de conjuntos Industriales, por la comisin
Econmica para Europa de la O.N.U., en 1973, y los trabajos de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (GNUDMI).
c. El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la
propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposicin del adquirente la que
puede obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedades industrial ajenos
y convenir las licencias y las cesiones que se requieran.
I. e Efectos jurdicos:
Atendido el carcter intelectual de las prestaciones que constituyen el objeto del
Engineering, las obligaciones que se generan son obligaciones de hacer y pertenecen a la
categora de las obligaciones de medios. La circunstancia que ellas sean adems
obligaciones de medios, implica que el deudor se obliga a un cierto comportamiento sin
garanta del resultado, en consecuencia, para hacer efectiva su responsabilidad se
requiere que incurra en una negligencia culpable.
La ejecucin de la obra material, no cabe duda que surgen adems obligaciones de
resultado, que estn determinadas por el objeto del contrato de ejecucin de obra
material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se origina por el solo hecho de no
lograrse el resultado previsto.
La obligacin esencial consistir en cumplir con la misin que se le ha confiado, lo
que a su turno comporta ejecutar una serie de presiones descritas de manera bien
precisa en los documentos que dan cuenta de la manera bien precisa en los documentos
que dan cuenta de la operacin, tales como establecer un programa contemplando plazos
especficos para el cumplimientos (proyecto, planos, esquemas, dibujos, etc.), ejecutar,
cuando corresponda, la obra misma de la que se trata o la instalacin industrial.
466

APUNTES DE CLASES
Por su parte el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneracin a

la empresa a suministrarle toda la informacin necesaria para conseguir el objeto
previsto, a actuar en todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento de
una determinada prestacin y, por ltimo, a prestar servicios que faciliten a la empresa el
cumplimiento de su misin.
I. f Formas de ejecutar :
El adquirente que desea contratar la construccin de instalaciones industriales
puede optar por celebrar una sola operacin con una empresa o contratista, que se
encargara de cumplir todas las prestaciones necesarias para completar la construccin, o
celebrar contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas
entre el adquirente y empresa.
La alternativa para el adquirente de celebrar una sola operacin con un solo
contratista puede fundarse en el hecho que la tecnologa sea sumamente especializada o
de propiedad exclusiva de ese nico proveedor, quien deber disear y construir todas las
instalaciones.
Al respecto mencionamos los siguientes sistemas:
a.- Sistemas del contrato llave en mano:
Mediante l se conviene con un contratista nico para que cumpla las obligaciones
necesarias para terminar todas las instalaciones, esto es, la transferencia de tecnologa,
el suministro del diseo, el equipo y los materiales, la instalacin del equipo y otras
obligaciones relacionadas con la construccin. Este sistema requiere que el contratista
coordine todo el proceso de construccin y tiene como consecuencia, en principio, que el
contratista responda por toda demora en la terminacin de la construccin o por defectos
en las instalaciones.
Si el adquirente opta por el sistema del contrato llave en mano y decide llamar a
licitacin a los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista
llave en mano se basar (dentro de los parmetros fijados en el anuncio de licitacin) en
un diseo que responda mejor a sus necesidades. Dado que en un contrato llave en mano
es el propio contratista quien suministra el equipo y efecta la construccin siguiendo el
diseo contenido en su oferta, es posible que este diseo refleje economas de fabricacin
y construccin y tcnicas de que dispone el contratista, con lo que conseguira que la
construccin resultara econmica.
En general el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de
engineering efecte todas las operaciones tcnicas necesarias para la construccin del
establecimiento o instalacin industrial y lo entregue con plena capacidad de
funcionamiento.
b.- Sistema del contrato producto en mano:
467

APUNTES DE CLASES
El contratista nico, adems de asumir las obligaciones propias del sistema llave en
mano, puede comprometerse a garantizar que, despus de terminadas las instalaciones,
el personal del adquirente podr hacerlas funcionar y alcanzar los objetivo de produccin
convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados en el contrato.
El adquirente puede utilizarle como medio para que el contratista responda no slo
de la terminacin de todas las instalaciones, sino tambin de la transmisin al personal
del adquirente de los conocimientos tcnicos y administrativos necesarios para hacer
funcionar correctamente las instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se
obliga simplemente a capacitar al personal del adquirente en la explotacin de las
instalaciones, conforme a este sistema el contratista debe garantizar la eficacia de la
capacitacin que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los resultados que
puede estipular que, con la capacitacin impartida, el personal del adquirente durante el
perodo de prueba convenido, siguiendo la orientacin del personal directo del
contratista. El contrato podra imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera
que la capacitacin debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las
instalaciones de manera independiente durante el perodo de prueba.
Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que
el contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la
explotacin de las instalaciones terminadas.
c.- Sistema del contrato mercado en mano:
Implica que la empresa proyecta, construye y vende una empresa totalmente
terminada y en funcionamiento, garantizando adems una proporcin del mercado
regional, nacional o internacional.
En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato
mercado en mano la empresa contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y
suministrar los bienes corporales necesarios para la construccin de la usina o
instalacin, traspasar la tecnologa requerida y la facultad de usar los derechos de
propiedad industrial del caso, y garantizar el resultado, consistente en el correcto
funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido.
II. OPERACIN DE UNDERWRITING:
Amrica Latina, tena urgencia de conocer, estudiar y aplicar nuevos y sanos
mecanismos para el desarrollo econmico, la tcnica del underwrinting representa una
forma real de canalizar eficientemente los recursos financieros provenientes del normal
proceso de ahorro e inversin que conlleva el mejoramiento del nivel de vida de los
pases.
468

APUNTES DE CLASES
La contribucin econmica de esta figura radica en el gran aporte a la mencionada

evolucin del mercado de capitales, tendiente a fortalecer un cambio potencial en la
mentalidad en los inversionistas de nuevas formas o posibilidades en la obtencin de
recursos necesarios para sus proyectos, a ms instrumentos financieros en el mercado
que permiten a los agentes econmicos mejorar su capacidad de decisin a la hora de
invertir sus ahorros.
Para cumplir con lo anterior es que sern explicados los diferentes tipos existentes, su
aplicacin al mercado, exponiendo adems algunas experiencias que se analizan, as
como consideraciones finales que sealan las ventajas y desventajas.
II. a Nocin de underwriting:

Es una operacin celebrada entre una institucin financiera y una sociedad que
emite valores mobiliarios (acciones), mediante la cual la primera se compromete a
prefinanciar a la segunda una emisin de ttulos.
Se trata de una operacin, porque supone un sinnmero de actos y contratos entre
la entidad financiera y la sociedad emisora, que se unen o relaciona para el logro del fin
econmico perseguido.
II. b Objeto del underwriting:

Una empresa puede recurrir a las fuentes de crdito que el mercado ofrece, lo que
le obliga a otorgar garantas y la compromete a su oportuna devolucin.
La empresa puede satisfacer su necesidad de financiamiento mediante el aumento
de su capital, lo que implica en las sociedades mercantiles, una reforma de los estatutos.
La persona o la entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no ser
un simple acreedor, sino se convertir en socio accionista de la sociedad.
Tratndose del aumento de capital en las sociedades annimas, suele ocurrir que
sus accionistas no pueden o no quieren suscribir las nuevas acciones. Ante la
imposibilidad de colocar la emisin entre sus propios accionistas, la operacin de
underwriting surge como una alternativa de solucin adecuada.
Permite prefinanciar la nueva emisin, con lo cual ingresan a la sociedad emisora
los recursos necesarios y adems si la entidad financiera, denominada underwriting es
conocida y prestigiosa, lograr que la primera ingrese paulatinamente en el mercado
burstil o extraburstil.
La operacin de underwriting se inserta en el dominio de los ttulos de participacin
social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en acciones. Ella
469

APUNTES DE CLASES
concierne al financiamiento con o sin garanta de la emisin de ttulos o valores

mobiliarios.
Sociedad emisora, que de esta suerte obtiene los recursos necesarios para la
emisin de sus ttulos y tambin le conviene a la institucin financiera, que obtendr una
retribucin determinada.
El underwriting es propio del mercado de capitales, de suerte que para resulte
provechoso tanto para la sociedad emisora de los ttulos como respecto de la entidad
financiera, es preciso que se den las condiciones apropiadas en dicho mercado,
fundamentalmente estabilidad econmica. Una legislacin que contemple incentivos
tributarios puede estimular adecuadamente la inversin en acciones, bonos, debentures,
etc., y ser propicia a la operacin que nos ocupa.
Es aquella venta de ttulos valores que se hace por primera vez entre los
inversionistas de modo que la captacin de los recursos beneficia directamente a las
compaas emisoras de tales papeles. De esta forma los ttulos valores se distribuyen
entre muchos compradores e ingresan al circuito del mercado.
A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones
entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporadas en los
ttulos se encuentren vigentes.
II. c La tcnica del Underwriting:
El underwriting, conocido tambin como Suscripcin Temporal es una prctica de
origen anglosajn. Este mecanismo permite a los Bancos de Inversin (aquellos bancos
que se dedican a conseguir fondos a empresas, mediante la colocacin de acciones o
ttulos de deuda, tales como bonos) realizar inversiones en valores mobiliarios,
prefinanciar emisiones y a la vez colocarla.
Este mecanismo permite a una empresa nueva o ya constituida ofrecer al pblico
acciones o ttulos de deuda para financiar su constitucin o sus proyectos de inversin,
utilizando para esto un intermediario, el cual es una entidad financiera que puede
prefinanciar y colocar la emisin en el mercado, asegurndose la empresa los fondos
necesarios para realizar sus planes. Es un mecanismo que permite incentivar el desarrollo
del mercado de capitales y en especial el mercado accionario.
La actividad es llevada a cabo por bancos de inversin, bancos de desarrollo,
financieras, compaas aseguradoras y otras entidades financieras. El atractivo para estas
es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o ttulos de
deuda de las empresas emisoras. As mismo, les permite ampliar las opciones de
inversin y rentabilidad que ofrecen a sus clientes, tanto individual como
institucionalmente.
470

APUNTES DE CLASES
Es de gran importancia que la entidad cuente con la capacidad econmica y

administrativa para financiar y asesorar la emisin, as como posteriormente colocar los
ttulos en el mercado y lograr xito en la colocacin.
El objetivo del underwriting es trasladar al mercado el total de la emisin, de modo tal
que al finalizar el perodo de convenio temporal, los ttulos estn en manos de
inversionistas particulares o institucionales, razn por la que como para cualquier entidad
financiera, su giro operacional no es aduearse de propiedades o empresas, sino ms
bien de realizar una labor de intermediacin financiera eficiente. Esta labor bien realizada
permitir un mayor desarrollo del mercado de capitales y por consiguiente, la
consecucin de recursos sanos para empresas privadas y pblicas.
II. d Emisores:
Son emisores las personas jurdicas autorizadas por la Ley de Mercado de Valores
para efectuar emisin de valores; y tenedoras, aquellas que posean un paquete de
valores que deseen colocar en el mercado.
El underwriter es la entidad autorizada para realizar operaciones de underwriting,
es decir, la empresa emisora que asume la obligacin de adquirir o colocar un paquete o
emisin de valores en el pblico. Son entidades autorizadas: las casas de valores, los
bancos, las sociedades financieras y la Corporacin Financiera Nacional. Creemos que en
nuestro pas slo los bancos comerciales efectuar esta operacin.
Otros participantes de este proceso son los Gerentes de proyecto, Bancos de
Inversin,
A continuacin se comprenden los siguientes agentes:
1.- La empresa emisora:

Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se
generen mediante la venta de ttulos valores al pblico, para lo cual contrata los servicios
de intermediacin de entidades financieras (generalmente bancos de inversin) para
facilitar la obtencin de los recursos.
Estas empresas normalmente recurren al procedimiento de underwriting, debido a
que desean asegurar la recepcin de una cantidad de recursos, una experiencia mayor en
la colocacin de ttulos y un mejor contacto con inversionistas potenciales.
471

APUNTES DE CLASES
2.- Gerentes del proyecto (managers)

Desempean una funcin clave en el proceso, razn por la cual su xito depende en
gran parte de ellos. El gerente del proyecto suele ser un banco de inversin, esto debido
a que es su principal actividad.
Las funciones tpicas del mismo se detallan a continuacin:
1.
Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto

(viabilidad) y dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la emisin sea
aceptada en el mercado, al igual que el concepto que tiene la comunidad financiera y los
inversionistas de la misma. En caso de ttulos de deuda, debe verificar la capacidad de
endeudamiento que tiene la empresa.
2.
Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado.
3.
Proponer el precio de la emisin.
4.
Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, trminos,

condiciones y oportunidades que debe ofrecer la emisin.
5.
Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin vigente.
6.
Fundar un consorcio o sindicato de co-managers, underwriters y agentes

colocadores, para distribuir la emisin y definir las cuotas de suscripcin. Entre otras se
encuentran el preparar los documentos legales del convenio, el papeleo y trmites
necesarios, mantener el contacto con la emisora y las partes interesadas.
Para elegirlo, la empresa emisora negocia varios aspectos:
1.
2.
Precio de los ttulos.

Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisin, as como
otros gastos.
3.
El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el perodo de la suscripcin.
4.
Los dems trminos y condiciones del contrato.
Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su experiencia en la
colocacin de ttulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad para
distribuir con xito la emisin basndose en el precio y dems condiciones acordadas.
Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes, son muy selectivos
para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos de Inversin, su principal
activo es la reputacin y un fracaso en el underwriting daara fuertemente su imagen.
472

APUNTES DE CLASES
3.- Banco de inversin

Es una entidad especializada en la intermediacin de los ttulos valores, tanto en el
mercado primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotacin de nuevas
emisiones, el underwriting, fusiones, adquisiciones y compras apalancadas de empresas.
Normalmente organizan una estructura piramidal de intermediarios financieros que
participan en los esfuerzos de colocacin de los ttulos valores en el mercado, as como la
comisin que el banco cobra al emisor por los servicios brindados. La estructura
mencionada se puede desglosar de la siguiente manera:
Toda esta estructura se alimenta de la comisin nica establecida por el banco de
inversin, el cual funge como lder con su cliente.
Algunas de las ventajas de utilizar a uno de estos bancos, es que permiten acceder
a mejores fuentes de financiamiento, as como lograr una mayor certeza en la colocacin
ya sea de ttulos de deuda o acciones, generando una mayor rapidez en el cumplimiento
de los objetivos finales de las empresas con sus proyectos. Para los inversionistas resulta
ms fcil encontrar la informacin necesaria o prospecto de la empresa y tomar una
mejor decisin. Tanto estos como las empresas logran reducir sus costos de oportunidad.
4.- Underwriters
Su funcin primordial es asumir el riesgo de mercado y garantizar a la empresa
emisora los recursos convenidos al colocar o no la emisin en el pblico. Para tal efecto,
los underwriters cobran honorarios de underwriting, dado el convenio que contraen al
suscribir la emisin y pagarla. El riesgo que asumen puede ser considerable en un
mercado muy voltil o cuando la emisora no es muy conocida. Los ttulos que no vendan,
los debe comprar el underwriter a un precio prorrateado, segn el precio de mercado del
ttulo, mantenerlos en su cartera e intentar venderlos posteriormente. Adems, reciben
una comisin de venta adicional al colocar una parte sustancial de la misma.
5.- Grupo colocador

Este grupo est constituido por lo general de puestos de bolsa, los cuales no
asumen ningn riesgo, sino que reciben un porcentaje por los ttulos valores para
colocarlos. En la prctica, la mayor colocacin es realizada por el Gerente de Proyecto y
los dems underwriters. En mercados emergentes, tal labor pueden realizarla adems, los
bancos, las compaas aseguradoras e instituciones de ahorro.
473

APUNTES DE CLASES
6.- Asesor legal

Generalmente un asesor legal y algunas veces dos firmas de abogados (las que
representan los intereses de la emisora y el sindicato de underwriters respectivamente)
realizan todos los procedimientos necesarios para asegurar la legalidad del procedimiento
y la elaboracin de los documentos necesarios.
7.- El inversionista
Este grupo est constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos
emitidos. Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales
como compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos
comerciales, bancos de inversin o agentes de valores. No est limitada la cantidad de
ttulos valores que estos pueden comprar y su decisin se basa en las caractersticas de
los activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo.
8.- Agente regulador

Es el ente encargado de regular los diferentes ttulos que este mecanismo puede
manejar. Un ejemplo claro de esto en Amrica Latina es Costa Rica, tal responsabilidad
recae en la Superintendencia General de Valores (Sugeval).
Su objetivo es la regulacin y autorregulacin con fines de proteger al inversionista
mediante:
1. Suministro de informacin apropiada y el establecimiento de estndares contables y de
auditoria adecuados para que as el inversionista tome decisiones con suficiente
informacin.
2. Establecer los requerimientos profesionales mnimos para los agentes de valores.
9.- Otras entidades:

En este caso se incluyen el Ministerio de Hacienda y algunas otras entidades, que
exigen el cumplimiento de ciertos requisitos en relacin a la regulacin y supervisin
principalmente en materia impositiva.
474

APUNTES DE CLASES
II. e Tipos de Underwriting

Hay varias formas en las cuales una entidad financiera puede colocar en el mercado
las emisiones de ttulos:
II. e. 1. Colocacin en firme o underwriting en firme

En este tipo de convenio, la entidad financiera realiza el pago de la emisin total en
forma inmediata a la empresa o institucin que contrat el servicio, y luego, esta se
encarga de colocar los ttulos en el mercado por su cuenta y riesgo, es decir, financia
directamente al emisor. En este caso el underwriter asume el mximo riesgo y constituye
la forma que ms favorece a la empresa emisora, en virtud de que se hace cargo de la
totalidad de la emisin, se la paga a la compaa y luego se encarga de colocarla en el
mercado.
II. e. 2. Colocacin garantizada

En esta clase, el underwriter garantiza que la colocacin se har en un plazo
determinado y de no ser as, el mismo suscribe las acciones o ttulos no vendidos. Este
caso se presenta cuando la empresa emisora, habiendo definido el monto del aumento
del capital y la emisin de las acciones o ttulos requeridos, quiere asegurarse la
suscripcin total de la emisin, para lo cual establece un contrato con la entidad
financiera, donde se estipula la obligacin del underwriter de comprar los ttulos o
acciones remanentes una vez terminado el plazo del convenio.
II. e. 3. Colocacin al mejor esfuerzo

Bajo este esquema, el underwriter, se compromete nicamente a vender los ttulos
valores o acciones que pueda colocar en el mercado, y si quedare algn remanente
despus de la fecha lmite fijada, este no se compromete a comprarlo. Este tipo se utiliza
en mercados financieros ms desarrollados e implica mnimo riesgo para el intermediario
y poco costo para el emisor.
II. e. 4. Colocacin de todo o nada

En esta modalidad, primero, el underwriter busca promesas de suscripcin de
posibles clientes para colocar la emisin durante un plazo determinado. Si consigue la
475

APUNTES DE CLASES
colocacin del total, esta se lanza al mercado; en caso contrario, la compaa emisora no
realiza la emisin.
Es importante destacar que en todas estas modalidades, el encargado de colocar
los ttulos buscar fijar el menor precio a los ttulos o acciones a fin de disminuir el riesgo
y facilitar la colocacin en el mercado. De igual modo, se forman consorcios de
underwriters para que el riesgo por asumir sea menor, es decir, que cada uno de ellos
diversifique la cartera de los ttulos o acciones que van a colocar, reduciendo por
consiguiente, la probabilidad de prdida del total de su cartera a colocar.
II. f. El Proceso del underwriting

El underwriting es un proceso especializado que requiere buen conocimiento y
contacto con otros underwriters, solo resulta del contacto diario y estrecho con ellos, as
como un conocimiento de las finanzas y la legislacin sobre todos los aspectos
pertinentes.
En su fase operativa se requiere conseguir informacin detallada y transparente de
la empresa, ya que la emisin de ttulos o acciones debe cumplir con ciertas
caractersticas estipuladas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o leyes
relacionadas vigentes en determinado territorio.
Las etapas que componen el proceso de underwriting en trminos generales, se
detallan a continuacin:
II. f. 1. Estudio de la compaa:

-
Administracin
Industria y Mercadeo
Estructura Financiera
Capacidad de Generar Ingresos
Necesidades de Financiamiento
II. f. 2. Diseo de ttulos valores:

476

APUNTES DE CLASES
Empresa emisora
Tipo
Caractersticas
Denominacin
Domicilio
Citas de inscripcin de la sociedad emisora en el Registro Mercantil
Valor nominal
Tipo de inters fijado
Plazo y forma de pago
Nmero de ttulo
Lugar y fecha de emisin
Fecha de autorizacin de la entidad reguladora
Lugar de pago
Detalle de las garantas
Firma de los personeros de la sociedad
II. f. 3 Trmite de inscripcin de la compaa ante la Entidad Reguladora del

Mercado de Valores:
-
Antecedentes generales, econmicos, financieros, legales.
Preparacin del prospecto y aviso de oferta pblica.
Documentacin legal y de tipo administrativo
II. f. 4. Coordinacin de gestiones de mercadeo:

477

APUNTES DE CLASES
Presentar proyecto a Puestos de Bolsa
Seleccionar Puestos que van a colocar la emisin
Negociar condiciones con los Puestos elegidos
II. f. 5. Oferta pblica de la emisin:

-
Presentacin a inversionistas potenciales
II. g Underwriting y el mercado de capitales

El mecanismo de underwriting permite incentivar la evolucin del mercado
financiero, especficamente en su componente del mercado de valores. Este desarrollo
generar beneficios tales como la provisin de los medios de pago generalmente
aceptados, que reducen los costos de transaccin, facilita el comercio y genera una
mayor especializacin en la produccin.
Es primordial para una economa en desarrollo contar con un mercado financiero
bien desarrollado y competitivo, que le permita asignar los fondos disponibles en la
economa a proyectos que sean rentables, es decir aumentar la eficiencia en el uso de los
recursos.
La existencia de estos mercados se da debido a que las empresas por su misma
naturaleza, necesitan fondos para operar. Requieren de un aporte inicial para comenzar
operaciones, as como de fondos de corto y largo plazo para poder llevar a cabo sus
actividades, es por ello que estas deben recurrir a los Mercados de Dinero y de Capitales
para tener acceso a los fondos necesarios.
En los pases desarrollados, los mercados de capitales, el mercado de valores y las
bolsas de valores, han demostrado su utilidad y eficacia como instrumentos idneos para
la movilizacin de recursos internos del pas y su canalizacin hacia los sectores
productivos. De este modo, las empresas logran solventar sus necesidades de fondos,
principalmente con la colocacin de acciones.
II. h Ventajas y desventajas del uso de la figura del underwriting

Ventajas:
478

APUNTES DE CLASES
Una mayor utilizacin de este instrumento generara:
Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas a travs del aumento en

el ahorro nacional.
Mayor movilidad de acciones.
Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro.
Una forma ms de reducir el apalancamiento de las empresas.
Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo del
tipo de underwriting a utilizar.
Una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo en los
inversionistas nacionales.
Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir
los riesgos de cartera.
Exposicin ms clara, actual y veraz para la toma de decisiones de los agentes
econmicos, lo que permite una mayor claridad del mercado. Facilita el conocimiento de
un nuevo producto ( papel ) en el mercado.
Se estimula la distribucin amplia y masiva de los ttulos-valores.
Se ofrece un servicio especializado eficiente y al mejor precio.
El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos
productivos y se evita los trmites de venta.
Se conforma una base importante para la formacin del mercado secundario.
Se establece una amplia red de distribucin de valores.
Contribuye al desarrollo del mercado de valores.
Desventajas:
Algunas desventajas que debemos tener en cuenta a la hora de utilizar la
figura, son:
La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas.

Un escaso desarrollo del mercado accionario, con poca movilidad de acciones y
empresas participantes.
Falta de mayores incentivos para las acciones.
Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de colocacin
de ttulos o acciones.
II. I Normas aplicables al underwriting:
Creadas en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y por los usos y
costumbres del sector bancario y financiero.
La Ley N18.045, de 22 de octubre de 1981, denominada Ley de Mercado de
Valores, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios,
los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de
479

APUNTES DE CLASES
valores.
Recomendaciones:
Se debe buscar la forma de colocar las emisiones no solo en el mercado local, pues
podran llegar a saturar el mercado de largo plazo, el cual es muy reducido en el pas.
Sera importante investigar la posibilidad de colocar emisiones en mercados de capitales
centroamericanos y latinoamericanos, as como otros ms desarrollados, tal es el caso de
Estados Unidos y Europa. Se debe tener en cuenta el inconveniente de que para hacer
rentable una colocacin de estas, la misma debe provenir de empresas altamente
reconocidas, con una solidez financiera marcada y que pueda asumir colocaciones
mnimas de al menos US$50 millones para ofertas pblicas.
Por otra parte, es necesario crear en el empresario una mentalidad financiera
diferente, el principio de esto es el desarrollo de un mercado burstil que posea una
mayor cantidad de instrumentos que le permitan obtener el financiamiento requerido.
El uso de este instrumento es recomendable para proyectos cuya recuperacin de
capital es a largo plazo, tal es el caso de proyectos forestales, plantas hidroelctricas, es
decir, proyectos con altas rentabilidades pero con dificultad de que la banca local les
brinde el financiamiento requerido mediante instrumentos normalmente utilizados, por
ejemplo el crdito hipotecario.
Algunas situaciones deberan cambiar:
La mentalidad cortoplacista del mercado financiero.

Que las empresas participen en el mercado de valores con apertura a la informacin
que el mercado requiera.
La cultura de empresas familiares, que creen que con la venta de una parte de las
acciones, pierden su direccin y derecho, frenando el crecimiento de dichas empresas y
del propio mercado financiero.
Las regulaciones de nuestro pas no estn encaminadas a la expansin del mercado
accionario.
El alto costo de emisin y colocacin de las acciones.
III. OPERACIN DE LEASING:
Origen del leasing
La expresin inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traduccin literal
significa alquilar. Ella fue empleada por un empresario norteamericano, para describir un
arrendamiento de bienes que le permiti cumplir con un suministro al ejrcito de los
Estados Unidos, sin recurrir al crdito comercial bancario logrando financiar la adquisicin
de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, cre la empresa US leasing. En la
actualidad las empresas de leasing de los Estados Unidos han expandido sus actividades
480

APUNTES DE CLASES
a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades nacionales.

En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la dcada del 60 con la creacin de
la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participacin del Banco de
Indochina. En el ao 1966 se dict en Francia la Ley N66-455, que fue complementada
posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas
leasing, denominadas empresas de credit-bail, el carcter de establecimientos
financieros.
En Gran Bretaa, se constituy una sociedad de leasing afiliada a los United States
Leasing Corporation y ms tarde la Mercantile Leasing Company.
Durante el ao 1978, surgen en nuestro pas las primeras empresas de leasing
gracias a la liberacin del comercio exterior. La operacin de leasing fue convirtindose
en un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventas
econmicas y legales que existan al tiempo de su implementacin, muchas de las cuales
subsisten en la actualidad.
Tales ventajas en el orden econmico estn representadas por las rebajas de
aranceles aduaneros, la simplicidad de los procedimientos de importacin, las franquicias
tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de una
autorizacin especial, organizndose voluntariamente como sociedades annimas. Los
poderes pblicos no se han preocupado de reglamentar sistemticamente la operacin de
leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales de bancos
comerciales e instituciones financieras, como la Ley N 18.576, de 27 de noviembre de
1986, que modific la Ley General de Bancos, artculo 83 N 11 bis, disponiendo que las
entidades bancarias podan constituir sociedades filiales destinadas a complementar su
giro. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), se establecieron
reglas relativas a la formacin de las sociedades, a su operacin y fiscalizacin. 216
Ms que un contrato, el leasing es una operacin financiera integrada por los
contratos ya indicados que se encuentran vinculados entre s y regidos cada uno de ellos
por normas propias.
III. CONCEPTO:
En Francia, la Ley N 66-455, define al leasing como una operacin de arrendamiento de
bienes, de equipos, de herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional,
especialmente comprados con el objetivo de este alquiler, por empresas que se
mantienen como propietarios de tales bienes, cuando dicha operacin, cualquiera que sea
su denominacin, faculta al arrendatario para adquirir todo o parte de los alquilados, por
un precio convenido, teniendo en cuenta al menos en parte las entregas efectuadas a
216 Circular N 2968 de fecha 04/11/98. (SBIF) Contabilizacin de las operaciones de Leasing y Circular N 2667 de fecha 21/01/92
(SBIF), sobre Caractersticas generales de las operaciones de Leasing.
481

APUNTES DE CLASES
ttulo de alquileres.
En Chile la superintendencia de Bancos e instituciones Financieras, define la
operacin de leasing como si fuera un solo contrato, El leasing es un contrato en virtud
del cual una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra,
denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ultimo de pagos que
recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una
opcin de compra.
La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definido de la
siguiente forma: El leasing es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing
adquiere, a peticin expresa del cliente, determinados bienes para entregrselos en
arrendamiento, mediante una renta mensual y con opcin para el arrendatario de
adquirirlos bajo ciertas condiciones.
El leasing es una operacin mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un
fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario
determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este ltimo,
mediante un pago peridico y facultndolo para optar, al trmino del mismo, por la
compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del uso bajo otras
condiciones, por la devolucin de los bienes u otra opcin que se estipule.
Lo ms singular es que esta operacin origina relaciones jurdicas entre la empresa
de leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato
de compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se
concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a
cambio del pago de una renta, por un periodo irrevocable, quedando facultado el usuario,
en una poca convenida, para optar por la renovacin de la cesin del uso y goce en
otras condiciones.
NATURALEZA JURDICA DEL LEASING:
No ha sido realizado un intento serio por determinar la naturaleza jurdica del
leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categoras
dogmticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, atribuyndole el carcter
de contrato de arrendamiento, de mandato, de opcin o bien una combinacin de los
contratos ya mencionados.
1.- El leasing concedido como arrendamiento:
El acercamiento de la operacin de leasing al contrato clsico de arrendamiento se
justifica tan slo en cuanto en ambas figuras existe un elemento comn, cual es la cesin
del uso y goce de un bien a cambio del pago peridico de una renta. Mientras en el
arrendamiento se trata de una simple concesin del uso y goce de un bien mueble o
inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operacin de leasing la
cesin de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y
482

APUNTES DE CLASES
respecto del cual el usuario puede ejercer una opcin de compra. La finalidad econmica
y jurdica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este ltimo
implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital.
Esta diferente finalidad se manifiesta en forma en que se conciben y se ejecutan las
obligaciones en el arrendamiento y en la operacin de leasing. En virtud del
arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del
bien arrendado. Segn el artculo 1924 del CC, ello implica:
Entregar al arrendatario la cosa arrendada.
Mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de leasing.
Tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la empresa de
leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al
usuario en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar que debe cumplir el arrendador,
consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se
explica porque existira una relacin de mandato en la cual la empresa de leasing, en
calidad de mandante encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la
explicacin no se compadece con la realidad, porque el arrendador mandante (empresa
de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de esta obligacin
por parte del fabricante, toda vez que las compaas de leasing estipulan que las
entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia,
responsable de los gastos, riesgos y peligros.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el
arrendamiento pesa sobre el arrendador, segn el artculo 1927 del Cdigo Civil, consiste
en hacer todas
las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, que
corresponden al arrendatario. En la operacin de leasing es usual que la empresa del
rubro se libere totalmente de la obligacin de hacer reparaciones necesarias, las que
quedan a cargo exclusivo del arrendatario.
En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa
arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de parte de
terceros, hay que sealar que, en la practica, la empresa de leasing conviene con el
usuario en que este ltimo renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una
disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la resolucin del contrato.
Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas de
exoneracin total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas del
derecho comn que consagran estas obligaciones no son de orden pblico, pudiendo en
consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes.
Asimismo las obligaciones del arrendatario se coinciden y se ejecutan de una forma
diversa en el leasing, como lo sealaremos al referirnos a los efectos jurdicos de la
operacin.
Otro tanto se advierte al trmino del arrendamiento, en cuanto a que el
arrendatario debe restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvencin del
arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligacin. En el leasing
la restitucin se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver
la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente
483

APUNTES DE CLASES
la opcin de compra. Como podemos apreciar, la asimilacin del leasing al arrendamiento

de cosas no es apropiada, porque las finalidades econmicas y jurdicas perseguidas en
uno y otro caso no son las mismas.
2.- El leasing concebido como mandato:

Esta doctrina puede formularse bajo dos hiptesis:
La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario.
La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante.
Segn la primera variante de esta concepcin, la empresa de leasing encarga al
usuario que realice los trmites de seleccin del material con el objeto que ella celebre
ms tarde el contrato de compraventa. El mandato surge de una convencin entre la
empresa y el usuario, que se denomina condiciones generales para el arrendamiento de
bienes, que es un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la
operacin en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra
emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la acepcin de la oferta
contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma.
Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto
la relacin entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vnculo con la empresa
de leasing de manera que el mandato sera posterior a la ejecucin de los actos que
constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la
empresa de leasing encarga a un tercero la seleccin de un bien para adquirir
posteriormente su dominio, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material ser
elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir expresamente
ningn encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no constituye la
determinacin del mandante, sino un acto destinado a la ejecucin de la operacin de
leasing.
La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboracin especial para la
compra del material a travs de un mandato en el cual la empresa de leasing sera
mandataria del usuario. Esto implica admitir que la empresa de leasing sera mandataria
del usuario. Esto implica admitir que la compra se efecta por cuenta del arrendatario, lo
que en definitiva hara del leasing una venta a plazo disfrazada.
3.- Naturaleza sui generis:
La operacin de leasing constituye un negocio jurdico abierto. La eleccin se
efecta atendiendo a la voluntad de las partes y a las caractersticas particulares que
cada operacin tendr en su caso. El carcter sui gneris del leasing proviene de su
origen en el derecho de Common Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la
nocin de dominio propia del sistema romanista. El derecho angloamericano interesa
ante todo la facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, ms que la
prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el carcter de seoro. En
consecuencia, el leasing logra dar al usuario la finalidad econmica que ste persigue,
usar y gozar del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueo absoluto
puede diferirse en el tiempo.
El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de
los trminos en que aparezca redactado, no debe equiparse con el arrendamiento, ni con
484

APUNTES DE CLASES
la opcin de compra, sino que por su causa nica, constituye una realidad unitaria e
independiente.
Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas
sistemticamente en nuestro ordenamiento jurdico, debemos destacar su carcter de
figura atpica.
No obstante lo complejo que es formular una idea acerca de la naturaleza de la
operacin en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos
perfectamente determinados la cesin de uso de un bien y una opcin a favor del usuario,
debemos concluir, que se trata de una operacin o negociacin abierta, de las categoras
dogmticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los
contratos. Mientras no sea regulado sistemticamente en la ley, deben aplicrsele,
adems de las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura
contractual que ms se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad
Utilidad econmica del leasing:
La operacin de leasing representa en la realidad econmica de nuestros das un
sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisicin de bienes de
capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante
el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante
procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnologa de
productos.
El leasing es una operacin financiera integrada generalmente por el contrato de
compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de
leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal,
que une a la empresa de leasing con el usuario.
El contrato de leasing implica una cesin del uso del bien con opcin de compra del
mismo, suele completarse la operacin con el contrato de compraventa entre la empresa
de leasing y el usuario del equipo. Se concluye adems otros actos jurdicos, tales como
la suscripcin de un contrato de seguro y otros que estn unidos a los precedentemente
indicados, para la consecucin del fin econmico perseguido.
Caractersticas de esta operacin de leasing:
Una operacin unitaria, integrada por varios contratos, tal operacin no coincide
con ninguna de las categoras dogmticas del derecho de las obligaciones y de los
contratos, situacin que no es exclusiva del leasing, sino que se presenta tambin
tratndose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento en la
actividad mercantil.
Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien, elemento en torno al
cual es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr esto ltimo los
autores le han atribuido la categora de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a
485

APUNTES DE CLASES
una combinacin de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilacin que se haga,
no por ello deja de ser una figura atpica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo
origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano.
El carcter comercial del leasing no esta determinado en la enumeracin que de los
actos de comercio hace el artculo 8 del Cdigo de Comercio Chileno del ao 1865, poca
en la cual no se conoca la operacin. No puede presentarse que ella se encuentre
comprendida en el artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, donde el legislador contempla
la compra de cosas muebles hechas con el nimo de venderlas arrendarlas o permutarlas
y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismo bienes, porque dichas disposiciones
se refieren slo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una
operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo,
es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la
operacin, para las partes que los celebran.
As, tratndose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la
empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio porque ella
compra un bien, generalmente muebles, con el nimo de arrendarlo con fines de lucro.
En lo que concierne a la cesin del uso del bien entre la empresa de leasing y el
usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio,
por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo ser acto civil, en caso
contrario. Por ltimo, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de
leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de
igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teora de
lo accesorio.
Descripcin de la operacin de leasing:
La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude
a una empresa de leasing para que sta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le
ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestacin en dinero, que
paga fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pag al
fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconocindosele al
usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en el cual se consideran, en parte, los
pagos realizados como renta de arrendamiento.
El usuario procede previamente a escoger el equipo o mquina que necesita,
tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se
dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing con la siguiente
informacin: el nombre de la persona natural, razn social o nombre social de la empresa
jurdica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y el nmero de
acciones emitidas, en su caso; individualizacin de los administradores o de los miembros
486

APUNTES DE CLASES
del directorio; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del
usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor;
individualizacin del fabricante o proveedor, etc.
Junto con la solicitud de leasing , se exige asimismo un estado de situacin del
usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relacin de sus activos y pasivos;
avales y garantas constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa
de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la
operacin de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al
usuario las condiciones de la operacin y una vez aceptadas por ste, ella se formaliza
por la sustitucin de un instrumento pblico o privado.
1.
2.
3.
4.
5.
Clasificacin del leasing:

La operacin de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad
perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing
financiero:
El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa
productora de los mismos directamente. Su finalidad econmica esencial es la de colocar
los bienes en el mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en
cualquier momento el arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos
tcnicos de la operacin.
El leasing financiero consiste en que el requeriente de un bien de capital
productivo solicita a la compaa de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o
proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opcin de compra. La finalidad
econmica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo
determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que requiere solventar la
adquisicin del bien por un mecanismo diverso de una operacin de crdito comn.
Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisicin se
financia mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing
inmobiliario.
El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor
aplicacin prctica en nuestro pas. Cuando los bienes objetivo del leasing mobiliario no
son de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagar o
letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratndose de bienes de
elevado monto se conviene mediante escritura pblica.
El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes races y es
imprescindible celebrarlo por escritura pblica para efectuar la inscripcin y tradicin
cuando se ejerce la opcin de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las
prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opcin.
El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien elegido
por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de
recolocacin para la empresa de leasing.
487

APUNTES DE CLASES
6.
El leasing indirecto, denominado tambin vendor program, que tiene por objetivo
bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing
para que sta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin con el
servicio tcnico y la reposicin del bien si ste no funciona como corresponde.
No es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una
reglamentacin sistemtica, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operacin se
convierte en un contrato innominado, en el cual los sujetos se encuentran, tericamente,
en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. En la prctica se
traduce en una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar
su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos contratos
de adhesin.
En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos,
se encuentra normada por la circular N 2.392, de 9 de Septiembre de 1988, de la
superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre
las operaciones de leasing.
En el pas existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad
privada denominada Asociacin Chilena de Empresas de Leasing.
Obligaciones y Derechos de las partes en el contrato de leasing:

1.- Obligaciones de la Empresa:
En trminos generales la empresa de leasing est obligada a comprar el bien de
capital, a ceder su uso y a respetar la opcin del usuario.
1.
Obligacin de comprar el Bien: Lo interesante de esta obligacin es que la
empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario,
quien determina con este ltimo las condiciones de la entrega y de la instalacin, para
satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabalmente por la empresa de
leasing con la obligacin de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario
demande la resolucin de perjuicios. No compartimos la idea que la compra del bien sea
un contrato autnomo, independiente del leasing, porque la empresa de leasing slo
efecta la compra a solicitud escrita y a eleccin del usuario, una vez que ha concertado
con ste la operacin, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de
financiamiento.
2.
Obligacin de ceder el uso del bien: Se trata de una obligacin esencial y
caracterstica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. El
usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad
econmica, que puede satisfacerse sin ser el dueo del mismo. Naturalmente que esta
obligacin que pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligacin
del usuario de pagar una renta por la cesin del uso del bien, lo que visto desde el ngulo
de la empresa de leasing comporta un derecho a cobrar dicha renta.
La cesin del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en
nuestro derecho, en defecto de una normativa sistemtica en la materia, a un
arrendamiento toda vez que comporta la entrega de una cosa a ttulo de mera tenencia y
el pago de una renta por el uso de la misma. Las obligaciones del arrendamiento que
debe cumplir el arrendador consisten, segn el artculo 1924 del CC, entregar al
488

APUNTES DE CLASES
arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual
ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbacin o embarazo en el goce
de la cosa arrendada, sufren modificaciones jurdicas considerables en el leasing.
En lo tocante a la obligacin de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa
efecta la compra del bien y ste es entregado por el fabricante o proveedor
directamente al usuario, en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar, que consiste
en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el
fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Existira un mandato entre la
empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario.
No compartimos tal explicacin, porque no se compadece con la realidad del
leasing. El arrendador mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al
usuario, de la buena ejecucin de la obligacin de leasing se estipula que la entrega y la
instalacin del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los
riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligacin.
Ahora bien en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario
para pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, segn las reglas del
artculo 1489 del Cdigo Civil, toda vez que no se ha verificado una prestacin esencial
del mismo. En el leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la
obligacin de entregar el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del
personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos,
habindose convenido la operacin, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa
de leasing, porque as se estipula generalmente en el documento en el documento en el
cual ella se consigna.
Es preciso considerar que la compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario,
quien busc al proveedor y fij con l las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar
de la entrega. Siendo as, es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades
relativas a la entrega del bien, pero no podra extremarse la situacin en cuanto a
mantener vigente la operacin y el usuario seguir pagando la renta, si no se realiza la
entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso para evitar que la
operacin se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa
recuperar la inversin mediante el pago de la renta peridica convenida y/o posterior
compra del bien por un precio predeterminado.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el
arrendamiento, que corresponde al arrendador, consiste, segn el artculo 1927 del
cdigo civil, en hacer las reparaciones necesarias, con exclusin de las locativas.
En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera ntegramente de la
obligacin de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo
del usuario. Es comprensible esta alteracin de la obligacin de mantener la cosa
arrendada en estado de servir para el objeto del arriendo, slo en la mira que el usuario
podra llegar a ser su dueo, si hace efectiva la operacin de compra del bien al trmino
de la operacin.
La obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de
garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de terceros, que pesa sobre el
arrendador, tambin es esencialmente diferente en la operacin en estudio, en la cual la
empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos
489

APUNTES DE CLASES
casos, de solicitar una disminucin de la renta pactada. Tratndose de la turbacin

proveniente de terceros, la empresa de leasing impone al usuario su total exoneracin de
responsabilidad.
Slo la falta de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas
para la empresa de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento que no son de
orden pblico, para dejarlas sin efecto convencionalmente.
Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa
segn los trminos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las
reparaciones locativas y de restituirla al trmino del plazo convenido para el
arrendamiento, la determinacin de la renta no depende exclusivamente de la utilidad y
de las bondades del bien arrendado, sino del valor de compra del bien por la empresa de
leasing, de la vida econmica del mismo del valor de ste al final de su vida til, de los
impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing, de las rentas
generales por su utilizacin durante el plazo convenido, del inters que se pague por el
endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalacin del equipo
financiado por el leasing.
En el artculo 1943 del CC, la renta puede fijarse con posterioridad a la entrega de
la cosa arrendada. En la operacin de leasing, por el contrario, la renta se fija antes de la
entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita saber
exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor ms
favorable en el financiamiento.
Tratndose de la obligacin del arrendatario de usar la cosa segn los trminos o el
espritu del contrato, en el leasing se pacta una limitacin del uso del bien cedido
solamente en el giro de los negocios del usuario.
Atendida la circunstancia que la obligacin de cuidar la cosa como buen padre de
familia y de hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing, por lo
general no sufre alteraciones en la operacin que nos ocupa.
La obligacin del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo
esencialmente alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al
usuario, al termino del alquiler debiendo entregarse el equipo en buen estado de
mantenimiento o bien quedar en poder del usuario al reconducirse la operacin o al
optar el usuario por la compra del mismo.
3.
Obligacin de respetar la opcin del usuario: Es de la esencia de la operacin
de leasing que al trmino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar por varias
alternativas, que la empresa de leasing est obligada a respetar. Las alternativas son las
siguientes:
1. Restituir el bien objeto del uso.
2. Convenir una nueva cesin del uso bajo otras condiciones.
3. Adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operacin.
El problema fundamental que se presenta es determinar de dnde emana la
obligacin de la empresa de leasing de respetar la opcin de compra del usuario y cul es
su fundamento jurdico.
La opcin del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que
se suscribe al momento de convenir la operacin, facultndolo para aceptar o rechazar la
oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que dur
490

APUNTES DE CLASES
la cesin del uso del mismo. Se trata de una estipulacin contractual que contiene la
opcin irrevocable a favor del usuario, que unida a la cesin del uso permite cumplir la
finalidad que las partes persiguen con la operacin. La opcin debe convenirse en
trminos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptacin o el
rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opcin es irrevocable por cuanto
es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la poca
estipulada, al trmino de la cesin del uso del bien.
En el Derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el artculo 1545 del CC,
segn el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Ahora
bien, teniendo plena eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la prerrogativa de
aceptar o desechar la oferta, en la poca fijada, al tiempo de convenir la operacin.
Admitida la oferta, pagar el precio preestablecido y se har dueo del bien en virtud de
la tradicin que, en este caso tendr lugar en la forma prevista en el artculo 684 N 5 del
CC.
En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo
la obligacin de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podra
pagar el precio predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en los
artculos 1598 y siguientes del CC.
El funcionamiento jurdico de la opcin de compra del usuario en el leasing no es la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, situacin contemplada en el artculo
1554 del CC. El artculo 1554 del CC consagra la posibilidad de prometer la celebracin de
cualquier contrato y no en especial el de compraventa.
En cuanto a los aspectos tributarios de esta operacin debemos mencionar las
normas tributarias sobre impuestos a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley
N 825, de 1974, son aplicables a la operacin de leasing en la medida en que ella implica
la compra de un bien, mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una
retribucin y con opcin de compra del bien de que se trata.
2.- Obligaciones Usuario:

Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operacin de leasing son:
Elegir el o los bienes objeto de la operacin.
Pagar la renta.
Usar el bien en los trminos convenidos.
Mantener y reparar el equipo.
Restituirlo al trmino del contrato.
Colocarle placas para individualizarlo frente a terceros.
Contratar seguros.
1. Obligacin del usuario de elegir los bienes materia de la operacin: permite
distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual slo puede elegir
dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la
sociedad proveedora de los bienes.
2. Obligacin de pagar la renta: Ella afecta al usuario a favor de la empresa de leasing
y representa la retribucin por la cesin del uso y goce de los bienes de capital durante el
491

APUNTES DE CLASES
perodo convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una
obligacin de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como
sancin la resolucin inmediata de la operacin, que trae aparejado el cese del uso del
bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
La empresa enva un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a
satisfacer la prestacin. La restitucin del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar
indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje
y transporte. Adems, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnizacin igual al
importe de la renta pendiente hasta el final del perodo establecido inicialmente.
3. Obligacin de usar el bien en los trminos convenidos: El documento que da cuenta de
la operacin contiene las reglas relativas a la forma de usar el material.
4. Obligacin de mantener y reparar el equipo: Se trata de una obligacin que en el
arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad
de ente financiero, no se obliga a la mantencin ni a la reparacin de los bienes objeto
de la operacin, limitndose tan slo a ceder la garanta del fabricante o proveedor.
5. Obligacin de restituir los bienes de equipo al expirar el trmino estipulado:
Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de
leasing. A menos que ste ejerza la opcin de adquirirlos o la de pactar una nueva cesin.
6. Obligacin de colocar placas distintivas: Con el propsito de dar a conocer a
terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la
obligacin de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing
duea de los mismos.
7. Obligacin de contratar seguros: Como el usuario debe responder de los bienes
entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de
robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carcter de tal, tiene inters
asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que
puede contratar sin ser dueo de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing
tambin puede tomar estos seguros con cargo del usuario.
3.- Derechos de la empresa de leasing:

Exigir el pago de la renta en forma y plazo convenido.
Exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.
Las facultades de exigir la colocacin de placas, la constitucin de garantas, la
contratacin de seguros, inspeccin de los bienes, etc. Se trata de derechos que
corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales hemos tenido
ocasin de referirnos con algunos detalles.
Efectos jurdicos de la operacin de leasing:
Cuestiones previas:
Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operacin de leasing
no debemos olvidar que ella est compuesta esencialmente por dos contratos: el de
compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien
de capital, y el contrato de leasing que une al usuario con la empresa de leasing. Estos
contratos estn unidos por las finalidades econmicas que persiguen los sujetos
492

APUNTES DE CLASES
intervinientes en ella, la cesin del uso del bien a ttulo oneroso y con opcin de compra,
para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y recuperar la
inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operacin
generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera
celebrar otro contrato.
Terminacin de la operacin de leasing:
Normalmente la operacin concluye por la expiracin del plazo convenido para la
misma, sea que la extincin del trmino se produzca de manera voluntaria o involuntaria
para las partes.
Una operacin que comporta la cesin del uso de un bien, asimilada en el derecho
chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminacin son imputables al usuario
y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de
la renta, el uso descuidado del equipo, etc.
La accin judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce
generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Cuando
se trata tan slo de cobrar las rentas atrasadas por la cesin del uso de bienes muebles,
se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario,
contemplados en los artculos 253 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil o
empleando la va ejecutiva en conformidad a los artculos 343 y siguientes del mismo
cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligacin de paga la renta
peridicamente se documenta en letras de cambio o pagars aceptados o suscritos ante
notario, tales instrumentos se emplean como en los ttulos ejecutivos para iniciar el
procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para
pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad comercia, industrial,
minera o agrcola, conforme al artculo 43 N 1 de la ley N 18.175, sobre quiebras.
Para el caso del cobro de rentas por la cesin del uso de un inmueble leasing
inmobiliario, debe aplicarse el procedimiento contemplado en el artculo 611 del Cdigo
de Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las
rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden.
La destruccin de los bienes cedidos representa tambin una causa de terminacin
del leasing. Si la destruccin del equipo se produce mientras est en poder del usuario,
sta debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el
derecho comn. Si la prdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese
riesgo quedar cubierto por el seguro que el usuario est obligado a contratar en la
operacin
Quiebra de las partes en el Leasing:
a) Quiebra del usuario:
Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las
obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra
o la devolucin del bien, no va a producir ningn efecto relativo al trmino de la
operacin. El sndico, en representacin del usuario, requerir la tradicin del bien, si tal
obligacin se encontraba pendiente en su ejecucin por la empresa financiera de leasing.
493

APUNTES DE CLASES
En caso que la quiebra se declare encontrndose pendiente el cumplimiento de las

obligaciones recprocas contradas por las partes, la operacin no termina, porque la
quiebra no produce normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se
declara durante el periodo de vigencia irrevocable de la cesin del uso del bien o cuando
el usuario ha ejercido la opcin de compra, pero an no ha pagado el precio
preestablecido en el contrato. En la primera situacin, aplicado las reglas del
arrendamiento, a falta de normas expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto
en el artculo 1968 del Cdigo Civil, la insolvencia declarada del arrendatario no pone
necesariamente fin al arriendo.
El precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores,
representada por el sndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido,
manteniendo la cesin del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Slo si el
sndico no ejerza la prerrogativa sealada, la empresa de leasing puede solicitar que se
declare terminada la operacin, invocando el incumplimiento de obligaciones por parte
del quebrado.
Durante los treinta das siguientes a la declaracin de quiebra, el arrendador no
puede perseguir, por los arriendos vencidos, la realizacin de los muebles destinados a la
explotacin de los negocios del fallido, sin perjuicio de solicitar las providencias
conservativas que le convengan. En la segunda situacin, cuando el quebrado ha ejercido
la opcin de compra y tiene pendiente el pago del precio, el sndico determinar, si el
contrato es beneficioso para los intereses de los acreedores, pagar dicho precio y exigir
que se efecte la tradicin del bien objeto de la operacin, si sta no se ha realizado en la
forma prevista en el artculo 684 N 5 del Cdigo Civil.
En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del
usuario pone trmino ipso facto y de pleno derecho al contrato. El fallido, representado
por el sndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la operacin y si no lo hiciere,
la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo administrativamente solicitando
su entrega al sndico.
b) Quiebra de la empresa de leasing:
Surge un conflicto de intereses entre los acreedores de la fallida (fabricantes o
proveedores) y los usuarios a quienes se les cedi el uso y goce de los bienes en leasing.
Los acreedores exigirn que los bienes sean realizados para pagarse de sus crditos con
el producto del remate. Los usuarios que hayan cumplido sus obligaciones demandarn el
cumplimiento de la opcin de compra de los bienes.
Tratndose de una operacin que genera obligaciones recprocas, el sndico, si la
considera beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al trmino
del perodo de la cesin del uso del bien, en la poca convenida, el usuario podr hacer
efectiva la opcin de compra.
En este ltimo caso, no se requiere consentimiento ni intervencin alguna de la
empresa fallida para la compraventa ni para la tradicin. Cuando la empresa estaba en su
sano crdito. Si el sndico estima que la operacin no es favorable a la masa, estando
convenida la operacin no es favorable a la masa, estando convenida la opcin de
compra con el usuario para algunos, este ltimo no podr retener el bien ni podr serle
transferido, porque la empresa de leasing, encontrndose en quiebra, no puede efectuar
494

APUNTES DE CLASES
la tradicin.
Tanto la venta como la tradicin puede efectuarse, porque el consentimiento para
ellas se expres al convenirse la operacin y en ese instante la empresa no estaba en
falencia. Si se incumple la obligacin el usuario tiene derecho a indemnizacin de
perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le asegure el pago de los daos,
en conformidad con los artculos 1937 del Cdigo Civil y 71 de la Ley N 18.175, sobre
quiebras.
EL RENTING.
OTROS CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS.
CONTRATO DE FACTORING
I.- CONCEPTO.
El trmino factoring es una expresin anglosajona que no tiene traduccin al
espaol admitida por la Real Academia de la Lengua, an cuando algunos autores la han
traducido como contrato de factoraje.
En la legislacin espaola sobre Rgimen de Entidades de Financiacin, segn la
orden de 13 de mayo de 1981, se define como aquella entidad que tiene por objeto
principal la realizacin de las operaciones de gestin de cobro de crditos y de anticipo de
fondos sobre los mismos, se precisa tambin que la gestin de cobro de crditos se podr
realizar en comisin de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tal crdito
como asuncin de los riegos de insolvencia de los mismos.
En doctrina se seala que la operacin de factoring, que previamente ha sido
materializada por la firma de un contrato, concierne a tres actores, cliente o proveedor,
factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crdito comercial a corto plazo
del cliente por el factor, quien a su vez efecta el cobro y cuyo fin garantiza en el caso de
morosidad como de fallido; en otras palabras, el factoring consiste en la compra de los
crditos originados por la venta de mercancas a corto plazo.
Se entiende haber factoring cuando se transfiere a una persona, llamada factor, una
cartera de crditos de clientes, con el encargo de cobrarla, por el pago de una
retribucin..
Es un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el
factor.
Es el contrato que regula las relaciones jurdicas entre el cliente (empresario
acreedor de ciertas obligaciones) y el factor, por el cual el cliente traspasa todo o parte
de sus crditos al factor quien, prestar servicios de contabilizacin y control de los
crditos transferidos, cobro judicial o extrajudicial, garanta de pago a su vencimiento,
anticipos al cliente y a sus deudores, todo ello a cambio de una remuneracin
consistente en un porcentaje de los crditos y/o intereses en el caso de prestarse
servicios de financiamiento.
II.-
ORIGEN DEL FACTORING.

Su origen se encuentra en el derecho anglosajn, de donde surge por el empleo de
nuevos mecanismos de financiamiento y de colaboracin empresarial.
495

APUNTES DE CLASES
A fines del siglo XIV en Londres la empresa Blackvell Hall aceptaba tejido de lana
en consignacin para venderlo a terceras personas, con la particularidad de que
ocasionalmente daba al fabricante una cantidad de dinero, como adelanto sobre las
mercaderas cuya venta le haba sido confiada.
Entre los siglos XVI a XIX, la actividad de los factores ingleses logra gran auge
gracias a la colonizacin inglesa del nuevo mundo; el factor se ocupaba de la venta de las
mercaderas britnicas dirigidas hacia las colonias, y una vez all, mediante otros factores,
se preocupaba de la distribucin y venta de las mismas, constituyendo cadenas de
factores.
Ya a mediados del siglo XIX, los factores diversifican sus funciones debido al
desarrollo de la industria norteamericana y porque esta crea sus propios sistemas de
distribucin y venta.
El desarrollo del factoring en Estados Unidos se debe esencialmente a su funcin
crediticia, ya fuera bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de all se
implanta nuevamente en Europa.
III.- DESCRIPCIN DE LA OPERACIN DE FACTORING.
Es una actividad financiera y de colaboracin, por la cual la empresa de factoring
adquiere crditos que tienen sus titulares los comerciantes en contra de sus clientes,
garantizando el pago de los mismos y presentando tambin servicios complementarios de
contabilidad, estudios de mercado, etc; a cambio de una retribucin, anticipando el valor
de tales acreencias con devengo de intereses, estas operaciones podemos dividirlas en
tres, la gestin de crditos, la asuncin del riesgo de insolvencia y el servicio financiero.
En lo relativo a la gestin de crditos ella comprende las gestiones propias del cobro
prejudicial y judicial, adems de la contabilidad y un servicio de informacin comercial y
financiera de los deudores, stas actividades permiten una disminucin de los costos
administrativos.
En segundo lugar, est el servicio de garanta, esto es la asuncin del riesgo de
insolvencia, cabe sealar que al producirse la transferencia de los crditos existen dos
alternativas, que ella tenga el carcter de pro-solvendo, es decir sin que el factor asuma
el riesgo de insolvencia, o bien que la transferencia sea pro-soluto, cuando el factor s
asuma dicho riesgo.
Por ltimo, se encuentra el servicio financiero que como principales caractersticas
implica el que permite la movilizacin de recursos sin la utilizacin de instrumentos
cambiarios, con lo cual se reducen las cargas tributarias; tambin constituye una buena
alternativa al financiamiento tradicional sobre todo en perodos de restriccin crediticia;
por ltimo puede decirse que es una real manifestacin de la evolucin que ha
experimentado el financiamiento de la empresa.
Como elemento esencial de esta operacin debe efectuarse una cesin de crditos,
adems otras operaciones accesorias cuales son la gestin de cobro, llevanza de
contabilidad, asuncin del riesgo de insolvencia y otras.
Para iniciar la operacin el interesado debe llenar un formulario solicitando los
servicios de la empresa, a la vez que sta examina la situacin del comercio, el giro de su
empresa, estudio de mercado y su futuro, adems se exige la presentacin de los ltimos
balances y las cuentas de ganancias y prdidas. Una vez aprobada la operacin el cliente
496

APUNTES DE CLASES
enva al factor todas las facturas y solicita la aprobacin de cada una de ellas, si el deudor
es solvente abrir lneas de crdito para las deudas habituales de esos clientes.
En esta operacin se distinguen dos partes, la empresa de factoring o factor y el
cliente; el deudor, que ser parte del eventual contrato que da origen al crdito
transferido, es un tercero en este contrato de factoring.
El factor es aquel que a cambio de una comisin y eventuales intereses ofrece al
cliente los servicios antes mencionados.
El cliente es el empresario comerciante que ha requerido los servicios del factor.
A continuacin nos referiremos a los derechos y obligaciones entre las partes de
este contrato.
a)
1)
2)
3)
Derechos del factor.

Aprobar o rechazar los crditos ofrecidos.
Percibir las remuneraciones por los servicios prestados.
Facultad de control, para recabar y examinar informacin, contabilidad
documentacin de su cliente.
4)
Modificacin o revocacin de condiciones de aprobacin de operaciones.
5)
Percibir los pagos de los deudores factorales.
1)
2)
3)
4)
b)
1)
2)
3)
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
Obligaciones del factor.

Prestar los servicios propios del factoring a que se obligue de acuerdo a lo estipulado
en el contrato.
Obligacin de reserva.
Pronunciamiento respecto de los crditos ofrecidos.
Requerir el consentimientos del cliente para el caso de que deba recurrirse a acciones
judiciales contra el deudor.
Derechos del cliente.
Exigir los servicios pactados.
Prestar consentimiento para actuar en la va judicial.
Respeto a los acuerdos de descuento por pronto pago que tuviese el cliente con el
deudor.
Obligaciones del cliente.
Pagar la remuneracin pactada al factor, la que se constituir de la forma vista.
Ofertar los crditos del factor.
Proporcionar al factor la informacin requerida.
Hacerse cargo de reclamaciones y diligencias judiciales.
Pagar eventuales impuestos.
Emitir los ttulos en que constan los crditos factoreados en conformidad a la ley.
Hacerse cargo de los trmites necesarios para el perfeccionamiento del contrato de
factoring y oponibilidad de la cesin al deudor y dems terceros.
Garanta de hecho y de derecho.
No emitir notas de dbito y/o crdito relativas a los crditos transferidos una vez
efectuada la cesin; adems de comunicar las que se hubiesen emitido con anterioridad.
497

APUNTES DE CLASES
10)
11)
Exclusividad y globalidad.
No emitir ttulos de crdito que obliguen al deudor por los crditos cedidos.
IV.- NATURALEZA JURDICA DEL FACTORING.

An cuando el contrato de factoring no ha sido muy estudiado en nuestro pas,
puede decirse que en trminos generales se caracteriza como un contrato autnomo, un
negocio jurdico indirecto y u contrato atpico.
a)
Factoring como contrato autnomo.

Pues tiene una funcin econmica y un objeto propio, nace del fenmeno de
contratacin en masa, frente al problema de la necesidad de solucionar los problemas de
liquidez y financiamiento.
b)
Factoring como negocio indirecto.

Porque en esta operacin se utiliza un negocio especfico, cual es la cesin de
crditos, pero este no es el fin ltimo, este fin es el financiamiento, gestin de cobro,
seguro de crdito, organizacin contable y estadstica, que en conjunto no tiene una
forma tpica determinada en este sistema jurdico.
c)
Factoring como contrato atpico.

Pues su objeto y los efectos que persigue no corresponden a ninguno de los
contratos tpicos que concibe nuestro sistema jurdico, es por ello que, y en base al
principio de la autonoma de la voluntad, es posible combinar figuras tpicas de forma tal
que ellas resulten tiles para los fines estimados por las partes; el supuesto bsico para
esta configuracin de operaciones denominada factoring, es la buena fe, lo que por
ende limita los difusos mrgenes del principio antes mencionado.
V.-
ESTRUCTURA JURDICA DEL FACTORING.

El presupuesto bsico del factoring es la actividad mercantil del cliente, la cual debe
ser compleja para as justificar el recurrir a esta operacin, tanta es la importancia de
este elemento esencial, que la cesacin o interrupcin de la actividad mercantil puede
ocasionar un incumplimiento contractual.
Existen tambin otros dos elementos esenciales previos: la oferta de factoring y
luego, la facultad de aprobacin.
a)
Oferta de factorizacin.
Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operacin al factor, quien aprueba el
riesgo que pueda entraar la operacin que originar el crdito. La solvencia del deudor
determina el mayor o menor riesgo que asumir el factor.
Esta oferta puede referirse a operaciones cuyos crditos no se han originado
todava como tambin a crditos ya nacidos con pago diferido.
b)
Facultad de aprobacin.
El factor tiene el derecho de aprobar los crditos de forma global, o no aprobarlos o
bien aprobarlos individualmente respecto de crditos determinados.
498

APUNTES DE CLASES
Las operaciones que propiamente constituyen el contrato de factoring son la Cesin

de crditos, Cuenta corriente, y eventualmente puede agregarse un pacto no esencial
cual es el anticipo.
VI.- CLASES DE FACTORING.
1)
Segn la forma en que las empresas de factoring realizan dicha operacin puede
distinguirse en:
1.1.- Old Line Factoring.
Sistema utilizado en Europa, en el cual el factor slo compra los crditos y financia
su pago, en esta cesin de crditos el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes;
slo financia el pago de los crditos cedidos.
1.2.- New Stile Factoring.
Empleado en Estados Unidos, y que adems de la cesin de crditos, presta una
ms amplia gama de servicios.
2) Segn la manera en que se ejecuta la operacin se distinguen:
2.1.- Notification Factoring.
En virtud de esta forma, los clientes de los factores se obligan a incluir una clusula
que notifica a sus deudores que slo quedarn vlidamente liberados haciendo pago al
deudor.
2.2.- Non Notification Factoring.
Este sistema implica una menor intervencin del factor, pues el pago se efecta al
acreedor quien luego transmite sus copias de sus facturas al factor.
3) Segn financiamiento:
3.1.- Maturity Factoring. (Factoring al vencimiento)
En este caso el cliente cede las facturas al factor y ste le paga a un plazo cierto de
acuerdo al vencimiento normal de las facturas, de treinta a noventa das.
3.2.- Credit Cash Factoring.
En este sistema el cliente puede solicitar al factor el pago inmediato de las facturas
que le remite, sin importar la fecha de vencimiento, en contrapartida la empresa de
factoring cobra un inters por el plazo que resta para su vencimiento.
3.3.- Drop Shipment Factoring.
Forma utilizada en Estados Unidos para fomentar la creatividad de las empresas;
pues por medio de este sistema un cliente desea innovar pero requiere de capital, puede
acudir a una empresa de factoring y exponer su negocio, si la empresa lo cree
conveniente aprueba el contrato y se compromete a garantizar al productor el pago de
todas las facturas por mercanca entregada, previa aprobacin del pedido.
BIBLIOGRAFA.
1.- Knaak Donoso, Marianne. Factoring, Securitizacin, ADRS, Editorial Jurdica Conosur
Ltda. Edicin 1998.
2.- Marr Velasco, Agustn; El contrato de factoring, Editorial Jurdica de Chile. Edicin
1995.
499

APUNTES DE CLASES
3.- Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea.

4.- Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. Operaciones Mercantiles. Editorial
Jurdica de Chile. Edicin 2001.
5.- Gonzalo Baeza Ovalle. Derecho Comercial. Editorial Conosur. Edicin xxxx.
6.- Torres Salazar, Gabriel - Ramos Arraigada, Ramn. Leasing Operativo y Financiero.
Editorial Conosur.
7.- Pfeffer Urquiaga, Pedro, Francisco y Emilio. Ley General de Bancos. Editoral
Conosur. Edicin xxxx.
8.- Puelma Accorsi, Alvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile.
Edicin 2002.
500

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PRIMERA UNIDAD: CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

comercio en un sentido estrictamente econmico, es la actividad de intercambio de

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

riquezas a los pases conquistadores. Desgraciadamente, una errada poltica comercial de

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

especialmente a las cuestiones jurdicas del comercio".

CURSO DE DERECHO COMERCIAL

clasificaciones que hemos mencionado respecto del comercio.

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La nocin subjetiva, es objeto de duras crticas en la doctrina, sobre todo, porque

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econmica que el derecho comercial regula.

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Ttulo II. De la compraventa; Ttulo III. De la permutacin; Ttulo IV. De la cesin de

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N 211 de Defensa de la Libre Competencia;

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derecho comercial como una parte especial del mismo.

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especficamente las actividades industriales o comerciales afectadas (artculo 10).

Figuras que atentan contra la libre competencia.

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jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de

Derechos y deberes del consumidor.

Obligaciones del proveedor

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El deber de que los sistemas de seguridad y vigilancia que mantengan respeten la

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en el envase o el empaque, el consumidor tendr derecho a la reposicin del producto o,

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Tanto el plazo que la pliza de garanta otorgada por el propio proveedor

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esta Ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario.

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parte, podrn disponer la suspensin de las emisiones publicitarias, cuando la gravedad

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necesario reglamentar las relaciones econmicas y comerciales de carcter

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Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

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procedimientos arbitrales, por un problema de celeridad en la resolucin de las mismas.

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convenga al contrato en su totalidad.

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Rodrguez Cano, Alberto Bercowitz. El Origen Histrico del Derecho Mercantil.

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Otros autores franceses (como Escarr y Rault)6 sealan que el concepto de

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disposiciones del Cdigo Civil en la medida que dichas normas no contravengan la

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