ACTO ADMINISTRATIVO-Mediante el cual la Asamblea Departamental elige la

Mesa Directiva desconociendo la regulacin vigente

ELECCION DE LA MESA DIRECTIVA-Realizada con desconocimiento del
Reglamento
Interno
vigente
de
la
Asamblea/VICIO
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO-Genera nulidad por la expedicin en forma irregular
As las cosas, esta Delegada considera que el debate propuesto por el actor ha debido
circunscribirse al argumento segn el cual, la eleccin de la Mesa Directiva de la
Asamblea Departamental del Atlntico efectuada el 28 de octubre es ilegal y debe ser
anulada por cuanto se hizo con desconocimiento de la fecha que se haba sealado en el
Reglamento Interno vigente para el momento, es decir, el artculo 20 de la Ordenanza
00026 de 2007. En ese entendido el vicio predicable del acto que lo hara nulo es su
expedicin en forma irregular y no como lo consider el Tribunal, la violacin de una
Ordenanza que no haba sido publicada y que no est demostrado haya sido considerada
por la Asamblea para efectos de su decisin. De conformidad con la argumentacin
sealada en la sentencia se tiene que la decisin se fund en el entendido de que el actor
consider que para la eleccin se aplic una disposicin que no haba sido an publicada,
cuando es claro que este no es el argumento de la accin.

ACTO ADMINISTRATIVO-Expedicin irregular es causal de nulidad/VICIO DEL

ACTO ADMINISTRATIVO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado
De acuerdo a lo prescrito por el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo la
expedicin irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura cuando
no se cumplen o no se agotan las formalidades sealadas en la Ley.

Bogot D.C. agosto 01 de 2011

Concepto No. 031
Doctora
Susana Buitrago Valencia
H. Consejera Ponente
Seccin Quinta
Consejo de Estado
E.
S.

D.

Referencia:
Proceso nmero: 080012331000201001041 01
Radicado interno nmero: 2010-1041
Actor: Edison Barcelo Donado
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

Asunto: Apelacin de la sentencia del 26 de abril de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo del Atlntico, mediante la cual, deneg la nulidad del
acto de eleccin de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del
Atlntico.

Respetada seora Consejera:

De la manera ms atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de
conclusin, ordenado mediante providencia del 8 de junio de 2011.

I.

Antecedentes

1. La demanda
El ciudadano Edinson Barcelo Donado, demand la nulidad del acto por medio del
cual se eligi la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Atlntico,
para el perodo constitucional comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre
del 2011, contenido en el Acta nmero 37, de la sesin ordinaria de la Asamblea,
realizada el 28 de octubre de 2010.

Hechos de la demanda

Seala el actor que la eleccin de la Mesa Directiva de la Asamblea del

Departamento del Atlntico se realiz el 28 de octubre de 2010, previa
convocatoria que se hiciera para tal efecto el da 26 del mismo mes y ao,
eleccin que se efectu sin el lleno de los requisitos legales, en especial, los
exigidos en el pargrafo 1 del artculo 20 de la Ordenanza 0026 de 2007,
Reglamento de la Asamblea, que establece que la eleccin de la Mesa Directiva
que se realice en el tercer periodo de sesiones, comprendido entre el 1 de octubre
al 30 de noviembre, se debe hacer el ltimo da, es decir, el 30 de noviembre.

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

Reitera que la eleccin de la Mesa Directiva realizada el 28 de octubre de 2010, se

efecto con desconocimiento de la Ley; de conformidad con lo sostenido por el
demandante, para proceder a esta eleccin la Asamblea habilit una norma que
no haba entrado an en vigencia, refirindose a la Ordenanza 00101 de 2010,
que modific este trmite y fue promulgada el 29 de octubre.
Dice el demandante que las Ordenanzas, de acuerdo a lo prescrito en el artculo
83 del Decreto Ley 1222 de 1986, en ningn caso podrn ser obligatorias antes de
su publicacin.

Normas violadas y concepto de la violacin

Dentro del acpite de normas violadas, indic las siguientes disposiciones:

-

el pargrafo 1 del artculo 20 de la Ordenanza 0026 de 2007;

el artculo 83 del Decreto 1222 de 1986;
los artculos 83 y 223 numeral 2 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Dice el actor que conforme a las prescripciones legales, las Asambleas estn
facultadas para expedir su propio Reglamento y, en el caso de la Asamblea del
Departamento del Atlntico, est contenido en la Ordenanza 0026 de 2007.
Manifiesta que en el pargrafo del artculo 20 se establece de manera clara la
fecha en la cual se efecta la eleccin de los miembros de las Mesas Directivas,
pero tal exigencia no se cumpli, pues la eleccin de la Mesa Directiva que deba
hacerse el 30 de noviembre no se realiz en esta fecha.
Informa que la Asamblea modific su reglamento por medio de la Ordenanza 101
de 2010, publicada el 29 de octubre; conforme a esta nueva norma, la eleccin de
los miembros de la Mesa Directiva se debe celebrar el ltimo da de sesiones del
mes de octubre. Considera que sta disposicin, que an no haba sido
promulgada, fue aplicada por la Asamblea en el proceso de eleccin de su Mesa
Directiva. Dijo el actor lo siguiente:
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

los interesados en las dignidades de la asamblea se les ocurri la

genial idea de modificar el reglamento para realizar las elecciones en
forma anticipada y as evitar cambio sbito de mayora en la
corporacin y poder asegurar su acuerdo poltico, fue as, como se
aprob la modificacin del reglamento el da 26 de octubre de 2010,
asignndole la gobernacin a la ordenanza el nmero 00101 de 2010, y
ordenando su promulgacin el da 29 de octubre de 2010, pero ya la
asamblea el da 28 de octubre en forma ilegal y apresurada haba
realizado la eleccin de la mesa directiva perodo 2011, o sea antes de
ser promulgada la ordenanza en la gaceta departamental

2. Contestacin de la demanda
Los designados miembros de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del
Atlntico, por intermedio de apoderado judicial contestaron la demanda.
El apoderado judicial de los designados se opone a las pretensiones de la
demanda.
Manifiesta que la no publicacin de la Ordenanza nmero 101 de 2010, no hace
nulo el acto de eleccin de la Mesa Directiva; funda su argumento en la tesis que
dice que la omisin de la publicidad de los actos administrativos en el medio oficial
que corresponda no afecta la validez de los actos, pues la publicidad es una
circunstancia posterior a la formacin del acto, que simplemente lo hace
inoponible frente a terceros.

Decisin de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Atlntico deneg las splicas de la demanda.

Consider el a-quo como fundamento de su decisin la tesis enunciada por el
apoderado de los elegidos y al efecto cit una providencia del 23 de enero de
1997, proferida por la Seccin Primera del Consejo de Estado, en donde se seala
que la publicacin de los actos administrativos ya de contenido general ora,
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

singular o concreto, solo tiene inters para su obligatoriedad frente a los

particulares, mas no para su validez o existencia jurdica.

Recurso de apelacin

Inconforme el demandante con la decisin de primera instancia, interpuso recurso

de apelacin y seal como motivo de inconformidad lo siguiente:
Los honorables magistrados fusilaron la demanda como si la misma
fuese de naturaleza de nulidad y no como reproche a una demanda
especial electoral, donde se cuestiona procedimientos irregulares de
carcter eleccionario, contemplado en las leyes electorales y el
reglamento de la asamblea.
En este proceso no se demanda la nulidad de la Ordenanza
modificatoria No. 101 de 2010, cuestionndose su legalidad, lo que se
cuestiona es su EJECUTIVIDAD, para la valides (sic) de un proceso
electoral.
El acto de eleccin de la mesa directiva de la asamblea, se realiz
anticipadamente, violando el reglamento interno de la asamblea vigente,
para realizar este acto se expidi una nueva ordenanza, la cual fue
publicada en la gaceta departamental un da despus del acto de
eleccin.

II.

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURA SPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

No observndose vicio que afecte de nulidad

el trmite hasta ahora surtido,

procede esta Agencia del Ministerio Pblico a emitir el concepto de rigor.

Problema jurdico

Se demand la nulidad del acto por medio del cual, la Asamblea del Departamento
del Atlntico, design a los miembros de la Mesa Directiva que deberan presidir

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

las sesiones y representar al rgano corporativo en el ltimo perodo de sesiones,

que corresponde al cuarto ao para el cual se elige a estos servidores.
En el escrito de demanda, el actor destaca, as lo entiende este Despacho, que el
proceso de eleccin no poda estar sujeto a una norma de la que an no se poda
predicar esta connotacin, que no era obligatoria, por cuanto no haba sido
publicada en la Gaceta Departamental y, por lo tanto, no tena efectos vinculantes.
Por esta razn, la eleccin de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento
del Atlntico debi realizarse conforme a la norma vigente para ese momento, que
lo era la Ordenanza 0026, que en su artculo 20 estableci que la eleccin del
cuerpo de direccin del colegiado, deba efectuarse en el ltimo da del perodo
inmediatamente anterior.
Conforme a la tesis del actor, como la eleccin de la Mesa Directiva se haca para
presidir las sesiones en el ltimo perodo (el cuarto del perodo para el que son
elegidos estos servidores y que comprende el ao 2011), sta deba realizarse en
el ltimo da de sesiones del perodo inmediatamente anterior, es decir el 30 de
noviembre. La eleccin, sostiene, no poda realizarse el da 28 de octubre, sino el
30 de noviembre, y estaba sometida a la regulacin vigente establecida en el
artculo 20 de la ordenanza 0026 de 2010; como as no sucedi, el acto es nulo.

Anlisis del asunto

Para esta Delegada, y conforme lo precisa el recurrente en el escrito en el cual

sustenta la apelacin, la inconformidad radica en que la eleccin de la Mesa
Directiva no se hizo de acuerdo con las prescripciones legales que se encontraban
vigentes para el momento en que se llev a cabo.
Segn el actor, la norma que regulaba el proceso de eleccin de la Mesa Directiva
es la Ordenanza 0026 de 2007; para l, la Ordenanza 00101 de 2010, no era
aplicable, pues no haba sido an publicada y no tena fuerza vinculante ni era
obligatoria.
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

La Ordenanza 0026 de 2007, en su artculo 20 establece lo siguiente:

Artculo 20. Composicin y perodos de las Mesas Directivas. La
Mesa Directiva de la Asamblea se compondr de un Presidente, dos
Vicepresidentes y un Secretario General, elegidos separadamente para
perodos de un ao calendario.
Pargrafo 1. Para el segundo, tercero y cuarto ao se fijar como fecha
de eleccin de la Mesa Directiva, el ltimo da del perodo
inmediatamente anterior. Entrar en sus funciones el da dos (2) de
enero posterior a su eleccin y se posesionarn ante el presidente
saliente de la Asamblea.

De acuerdo a esta preceptiva, en armona con el artculo 19 ibdem, que regula lo

relacionado con el perodo de sesiones, el ltimo de los perodos de cada ao de
sesiones est comprendido entre el 1 de octubre al 30 de noviembre; como la
eleccin de la Mesa Directiva se hara para presidir las sesiones del ltimo ao del
perodo de los Diputados que culmina el 31 de diciembre de 2011, conforme a la
norma que se ha dejado citada, la eleccin debi llevarse a efecto como lo seala
el actor el 30 de noviembre.
De acuerdo con los medios de prueba allegados al plenario se tiene demostrado lo
siguiente:

Que la Asamblea del Departamento del Atlntico en la sesin llevada a

cabo el da 28 de octubre de 2010, segn se registra en el Acta nmero 37,
correspondiente a la sesin ordinaria de ese da, y conforme a lo sealado
en el punto 5 del orden del da propuesto a consideracin y aprobacin de
los miembros de la corporacin, efecto la Eleccin de la mesa directiva
de la Asamblea Departamental para el perodo constitucional del 2 de Enero
al 31 de Diciembre del 2011, en el siguiente orden: a) Presidente; b) Primer
Vicepresidente; c) Segundo Vicepresidente, d) Secretario General

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

Cotejado el hecho de la eleccin con la norma que se dice transgredida, la

inobservancia de sta, no llama a duda.
Esta Delegada considera que el a-quo no interpret en debida forma la demanda
incoada y analiz un argumento que no tiene cabida, primero, por cuanto no fue
propuesto por el actor y, segundo, por cuanto no est demostrado que la
Asamblea haya efectuado la eleccin de su Mesa Directiva teniendo como
fundamento la Ordenanza 00101 de 2010.
En efecto, lo que se dice en torno a la posible aplicacin de la Ordenanza 101 al
proceso de eleccin no son ms que conjeturas carentes de prueba; as, el actor
manifiesta que la Asamblea modific su Reglamento Interno y vari la fecha en
que se haba de celebrar la eleccin de su Mesa Directiva, pero vista el Acta en la
cual se registra lo sucedido en la sesin ordinaria en que se efectu la eleccin,
nada se dice en torno a la norma aplicable al asunto, y, considera este Despacho,
que no poda hacerse alusin a la mencionada Ordenanza 101 de 2010, por
cuanto an no se haba promulgado y, por lo mismo, no tena efecto vinculante, ni
poda ser considerada como fundamento legal de la eleccin.
As las cosas, esta Delegada considera que el debate propuesto por el actor ha
debido circunscribirse al argumento segn el cual, la eleccin de la Mesa Directiva
de la Asamblea Departamental del Atlntico efectuada el 28 de octubre es ilegal y
debe ser anulada por cuanto se hizo con desconocimiento de la fecha que se
haba sealado en el Reglamento Interno vigente para el momento, es decir, el
artculo 20 de la Ordenanza 00026 de 2007. En ese entendido el vicio predicable
del acto que lo hara nulo es su expedicin en forma irregular y no como lo
consider el Tribunal, la violacin de una Ordenanza que no haba sido publicada
y que no est demostrado haya sido considerada por la Asamblea para efectos de
su decisin. De conformidad con la argumentacin sealada en la sentencia se
tiene que la decisin se fund en el entendido de que el actor consider que para
la eleccin se aplic una disposicin que no haba sido an publicada, cuando es
claro que este no es el argumento de la accin.
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

El problema jurdico se concreta en determinar si la inobservancia del da

sealado en el Reglamento Interno de la Corporacin para la realizacin de la
eleccin de la Mesa Directiva genera la nulidad del acto de eleccin.
De acuerdo a lo prescrito por el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo
la expedicin irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura
cuando no se cumplen o no se agotan las formalidades sealadas en la Ley.
Segn lo dicho por la Seccin Quinta el vicio corresponde a aquel referido a las
irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedicin del acto, vale decir,
el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trmites
del caso que resulten determinantes en la decisin definitiva. Y por irregularidad
sustancial en la expedicin de un acto declarativo de eleccin o de nombramiento
se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia
del proceso de seleccin o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera
determinante el resultado del mismo. 1
El tema que ahora se debate fue ya considerado por la Seccin Quinta al decidir
sobre la accin de nulidad interpuesta contra el acto de eleccin de la Mesa
Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca. Los supuestos fcticos y jurdicos de
dicho asunto son anlogos al que ahora corresponde ser definido; por tal razn,
con la venia de la Seccin, se propone que lo all decidido se aplique al sub lite.
En esa oportunidad se dijo lo siguiente:
la Sala entiende que la eleccin de la Mesa Directiva para el segundo,
tercero y cuarto ao de labores de la Asamblea del Departamento del
Valle del Cauca que se haga en fecha diferente de la sealada en el
reglamento es una irregularidad que no tiene el carcter de sustancial,
pues, por s sola, no permite considerar que el acto de declaratoria de
esa eleccin hubiere sido distinto o sufrido alguna modificacin.
Ciertamente, es evidente que la falta de oportunidad con que
eventualmente pudiera efectuarse la designacin no constituye, por s
sola, una irregularidad capaz de afectar de manera determinante el
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Quinta
Consejero ponente: Daro Quiones Pinilla mayo 5 de 2006 - radicado interno: 3933
Nulidad eleccin de la Mesa Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca
PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
9
Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co
1

resultado de esa designacin. En otras palabras, no es posible

identificar de qu modo la eleccin inoportuna, esto es, aquella hecha
antes o despus de la oportunidad debida, conduzca necesaria y
suficientemente a una variacin sustancial en la conformacin de la
Mesa Directiva. No es lgico suponer que el resultado electoral, esto es,
la integracin de la Mesa Directiva, sea diferente cuando tiene lugar
oportunamente a cuando se hace extemporneamente.
Por tanto, el desconocimiento de la regla de oportunidad que seala el
pargrafo 1 del artculo 20 del Reglamento Interno de la Asamblea del
Departamento del Valle del Cauca, para la eleccin de la Mesa Directiva
para el segundo, tercero y cuarto ao de labores de esa Corporacin, no
constituye una irregularidad sustancial que permita concluir en la
expedicin irregular del acto de declaratoria de la eleccin que se haga
de manera inoportuna.
Finalmente, considera la Sala que el desconocimiento de la regla de
oportunidad que se comenta tampoco puede llevar a concluir en la
nulidad del acto administrativo de declaratoria de eleccin, por infraccin
de una norma de procedimiento en la cual deba fundarse.
En efecto, adems de que dicha regla no sirve de lmite temporal de
competencia a la autoridad encargada de adelantar esa actuacin (lo
que descarta el vicio por falta de competencia), ni logra determinar
sustancialmente el sentido la decisin definitiva con que ese trmite
deba culminar (lo que descarta el vicio de expedicin irregular), ocurre
que en este caso el desconocimiento de la norma reglamentaria no
impidi el logro de la finalidad pretendida con la misma, como para
sancionar con nulidad ese desacato.
En criterio de esta Sala, la anticipacin -de apenas un da - con que,
dentro del marco de sus competencias, obr la Asamblea del
Departamento del Valle del Cauca no le impidi actuar de conformidad
con la finalidad pretendida por la norma reglamentaria que se alega
como desconocida. En otras palabras, a pesar del desconocimiento de
una norma reglamentaria, la fecha en que tuvo lugar la eleccin de la
Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Valle para el ao
2005 permiti, sin lugar a dudas, que ese rgano de direccin pudiera
tomar posesin ante el Presidente de la Mesa Directiva saliente y, con
ello, estuviera en capacidad de comenzar a ejercer sus funciones desde
principios del ao 2005.
Por tanto, para la Sala es claro que esa irregularidad de la eleccin
acusada no constituye motivo suficiente para concluir en la nulidad de la
misma.2

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Quinta

Consejero ponente: Daro Quiones Pinilla mayo 5 de 2006 - radicado interno: 3933
Nulidad eleccin de la Mesa Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca
2

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

10

De conformidad con las directrices jurisprudenciales pretranscritas, que esta

agencia del Ministerio Pblico comparte, esta agencia del Ministerio Pblico
considera que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, pero por las
razones expuestas en este concepto.
III. CONCLUSIN
Por lo anterior, se solicita a la H. Seccin Quinta del Consejo de Estado confirmar
la decisin de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del
Atlntico, por medio de la cual deneg las pretensiones del demandante dirigidas a
obtener la nulidad del acto de la Asamblea del Departamento del Atlntico que
eligi la Mesa Directiva para el perodo 2011.
De los Honorables Magistrados,

RAFAEL FRANCISCO SUREZ VARGAS

Procurador Sptimo Delegado ante el Consejo de Estado

RFSV /GASC

PROCURADURA SPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 piso 19, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955
Bogot, D.C.
www.procuraduria.gov.co

11