Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5978565

OPININ N 058-2015/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Huancavelica - Direccin Regional Agraria

Asunto:

Aplicacin de impedimentos para contratar con el Estado en

contrataciones por iguales o inferiores a tres (3) UIT

Referencia:

Carta N 022-2014-GOB-REG-HVCA/GRDE-DRA/OA-TES

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Direccin Regional Agraria del Gobierno

Regional de Huancavelica consulta sobre la aplicacin de los impedimentos para contratar
con el Estado previstos en la normativa de contrataciones del Estado para las
contrataciones realizadas por montos iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Qu se encuentra impedido de prestar servicios de alimentos por un monto total de
5,000.00 nuevos soles, hija de una servidora pblica que ocupa cargo de confianza
(Directora de Agencia Agraria Huancavelica)en la Direccin Regional Agraria
Huancavelica, es aplicable en las prohibiciones en aplicacin del Art. 10 literal e) de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado? o no resultan aplicables a los
supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previstos en el
numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley por el monto que indico en lneas arriba."(sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1

permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario 5,
entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones
o Restringen Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a
supuestos distintos a los previstos en la ley.
En este contexto, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el
rgimen legal de contratacin aplicable; entre estos, se encuentran los literales d) y f)
que indican lo siguiente:
"d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos,
segn la ley especial de la materia;
(...)
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales
precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;"
En virtud a lo dispuesto en el literal d) del artculo 10 de la Ley, concordado con el
literal f) del mismo, se encuentran impedidos de participar en los procesos de
seleccin que convoquen las Entidades pblicas y de suscribir contratos con el
2

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,

objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4
de la Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analoga".

Estado, como personas naturales, en todo proceso de contratacin pblica, entre

otros, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, as
como tambin su cnyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.
Lo anterior, parte de un anlisis estricto de los mencionados impedimentos para
efectos de restringir la participacin de personas naturales o jurdicas que pudiesen
tener eventuales prerrogativas frente a los dems postores, con el propsito de
resguardar la plena vigencia de la libre competencia que debe primar en los procesos
de contratacin.
2.2

De otra parte, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa

de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de
la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 7,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con
cargo a fondos pblicos.
Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en
los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda Contratacin Pblica8.

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo
10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
8

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de

Entre estos supuestos se encuentran Las contrataciones cuyos montos, sean iguales
o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el
uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y
eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios
incluidos en el Catlogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el
reglamento.9. (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin del
monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de una
contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo
a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas
de organizacin interna, garantizando su eficiencia y transparencia.
2.3

Precisado lo anterior, corresponde sealar que, conforme a lo indicado en el numeral

2.1, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades,
independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que la
Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional
que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo
es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer
mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia
Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que
respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro,
entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.10
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de contrataciones
del Estado y, en paralelo, pueden existir regmenes legales de contratacin creados
mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y dems
formalidades para llevar a cabo las contrataciones pblicas bajo su mbito.
Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables
tanto al rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, como a los regmenes legales regulados mediante leyes
especiales.

2.4

De lo expuesto anteriormente, se deprende que en el caso de las contrataciones cuyo

monto es igual o menor a tres (3) UIT, los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista en las contrataciones pblicas previstos en el artculo 10 de la Ley no

la Ley.
9

Literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

10

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

resultan aplicables; toda vez que este se configura como un supuesto de inaplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado (previsto en el literal i) del numeral 3.3
del artculo 3 de la Ley), encontrndose dichas contrataciones fuera del mbito del
rgimen general de contratacin pblica.
Por tanto, el impedimento previsto en el literal d) concordando con el literal f) del
artculo 10 de la Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicacin previsto en el literal
i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a
tres (3) UIT.
Sin perjuicio de ello, es importante recordar que si bien las contrataciones cuyo
monto es igual o menor a tres (3) UIT se enmarcan dentro de los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, las Entidades tienen la
obligacin de salvaguardar el uso de los recursos pblicos, de conformidad con los
principios de moralidad y eficiencia.
As, en dichas contrataciones toda Entidad es responsable por velar que de acuerdo
con el principio de moralidad, las contrataciones se realicen sujetndose a las reglas
de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Adems de ello,
atendiendo al principio de eficiencia, las contrataciones se deben efectuar bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, observando criterios de
celeridad, economa y eficacia.
3.

CONCLUSIN

El impedimento previsto en el literal d) concordando con el literal f) del artculo 10 de la

Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT; sin perjuicio de
lo cual, las Entidades son responsables de que dichas contrataciones se realicen atendiendo
a los principios de moralidad y eficiencia, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos
pblicos.
Jess Mara, 17 de abril de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
NFP/