FACULDADES INTEGRADAS

ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DIREITOS SOCIAIS
A BUSCA DA EFICCIA JURDICA

PEDRINA CELISMARA GIROTTO DORNELAS

Presidente Prudente/SP
Outubro/2001

FACULDADES INTEGRADAS
ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DIREITOS SOCIAIS
A BUSCA DA EFICCIA JURDICA

PEDRINA CELISMARA GIROTTO DORNELAS

Monografia apresentada como requisito parcial

de Concluso de Curso para obteno do grau
de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof.
Ercias Rodrigues de Sousa.

Presidente Prudente
Outubro/2001

 DIREITOS SOCIAIS
A BUSCA DA EFICCIA JURDICA

Trabalho

de

Concluso

de

Curso

aprovado como requisito parcial para

obteno do Grau de Bacharel em Direito

Prof. Mest. Ercias Rodrigues de Sousa

Orientador

Prof. Lincoln Gakiya

1 Examinador

Snia Regina Nozabielli

2 Examinador

Presidente Prudente, 19 de Novembro de 2001.

 voc me, que me ensinou o

caminho,
sua

mas deixou um vazio com a

partida,

juntamente

inesquecvel lio de

com

vida, que at na

dor e no sofrimento soube dar amor e

ensinar felicidade e esperana.

O esprito de estadista constri as

garantias, mas se no houver homens no
manejo da mquina, quem garantir as
garantias?
Rui Barbosa

No se deve nunca esgotar de tal modo

um assunto, que no se deixa ao leitor
nada a fazer. No se trata de fazer ler,
mas de fazer pensar.
Montesquieu, do Esprito das Leis, Livro
XI, cap. XX

AGRADECIMENTOS

A Deus, companheiro fiel de todas as horas,

pela fora e apoio constante, sem os quais no
teria realizado esta jornada.

Ao Mestre Ercias Rodrigues de Sousa, que

orientou-me nesta monografia, pela sua grande
contribuio

Agradeo em especial:

Aos meus filhos , Bruna e Lucas, o meu amor

especial, pelo carinho e pacincia que tiveram,
pelas longas horas que necessitei me afastar
do nosso convvio.

Ao Z, meu grande incentivador, que partilhou

comigo deste sonho e da realizao desta
jornada.

Ao meu pai Achiles, o meu carinho pelo seu

exemplo de simplicidade.

RESUMO

Visou-se com este trabalho, o estudo da eficcia jurdica dos direitos

sociais, dentre os quais, os elencados no artigo 6 da Constituio Federal.
Compreendeu-se, pela abordagem da evoluo histrica dos direitos
sociais e de sua insero nas Constituies, que a crise atual no se d pela
fundamentao dos direitos, mas pela sua aplicabilidade.
A Constituio ptria de 1988, deu um grande salto ao elencar os direitos
sociais, no entanto, continua ineficaz na sua garantia.
Para se enfrentar corretamente o presente tema, fez-se necessrio
analisar criticamente os mandamentos contidos no artigo 6 da Constituio e
percebeu-se o quanto eles esto distantes de se concretizarem efetivamente na
nossa sociedade, em que o Estado aparece como seu principal violador, quando
deveria ser o guardio da Constituio.
Por sua vez, dentre as garantias e os remdios constitucionais existentes,
foi dado nfase ao Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso, que so os instrumentos jurdicos apropriados omisso
inconstitucional das normas. Compreendeu-se que estes no tm sido eficazes
em oferecer as respostas exigveis, at porque a posio dominante do Supremo
Tribunal Federal tem sido no concretista.
Dentre as dificuldades evidenciadas na eficcia dos direitos sociais, pdese atribuir sua natureza de normas programticas, que ainda guardam
resqucios de normas-programas, em que o entendimento dominante na
Jurisprudncia, seguindo a teoria clssica, o de que, a estas normas, no se
lhes conferem o direito pblico subjetivo de exigibilidade perante os rgos
Pblicos e desta forma, sendo normas programticas, ficam a merc da
discricionariedade dos poderes.
Mas este entendimento no coaduna com o da doutrina moderna, que
compreende as normas programticas, como de eficcia jurdica imediata, direta
e vinculante, sendo este tambm o posicionamento desta autora.
A investigao sistemtica das razes da ineficcia dos direitos sociais e
das incongruncias, permitiu entender que a busca pela eficcia jurdica dos
direitos sociais deve ser analisada dentro de um contexto histrico, partindo-se
de uma viso complexa dos fatores que a envolvem, desde o posicionamento dos
operadores do direito, dos rgos Pblicos e de toda a sociedade, na sua
garantia.
E, como resultado da interpretao de tal tema, foi apresentado a
concluso no final, como forma de sntese.

ABSTRACT

In this research the author tried to treat the social sights and the juridical
success, that are inside the Main Law article 6th.
It had been understood, by a historical social law evolution and how it is
showed in all Main Law, and that the nowadays break is not at the law barer, but
how it is applicated.
In our Main Law (1988), we had a jump in the social law, however, it keeps
not successful in its garanty.
Do to confront in a right way this thema, the author needed to make a deep
analysis in every article in the 6th article of the Main Law, and she realized that
they are far away to come true in our society, and the State apears like the main
law broker, and the State must be the safer Main Law.
Another way, the main law garanties and medicine are showed enfasing
the Mandado de Injuno and the direct action by omit the main law, so the
correct juridical guns and the hidden no main law rules. This have been not
successful to offer the flexible answers, because the Supremo Tribunal Federal
main position have been not concrect.
In the middle of the difficulties showed in the social rights success, we can
attribute to the programatical rules, that still keep the rest of the normasprogramas, and the main understand in jurisprudence, following the classical
theory in these rules, they have not the public subjective right to ask to the Public
Departments and this way being programs rules, they stay weak front the
discritionary powers.
But this understanding doesnt agree to the new doctrine, the new doctrine
is possible to understand to rules, the juridical success for the moment, the direct
and vinculate, being this the author position.
The sistematical investigation reasons to the insucess of social law, this
allow the understand that try to find the social right juridical success. They must
be analyzed inside the historical context. Starting from the complex vision facts,
since the law applicators to the Public Departments and all the society, to be
garanted.
And, like the final thing, the theme interpretation, was from presentation to
the find, like a sintetized way.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................11

CAPTULO I - HISTRICO DOS DIREITOS SOCIAIS

1.1 Os Direitos Sociais e as Declaraes Universais .........................................15
1.2 A Declarao de Virgnia e a Declarao dos EUA ......................................16
1.3 A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ...................................17
1.4 Universalizao das declaraes..................................................................18
1.5 Declarao de direitos nas constituies contemporneas...........................20
1.6 Declarao de direitos nas Constituies brasileiras....................................20

CAPTULO II - OS DIREITOS DO ART. 6, SOB A TICA DA CF.

2.1 Delimitao do Tema ....................................................................................22
2.2 Princpios Constitucionais dos Direitos Sociais............................................23
2.3 Os Direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais...................................25
2.3.1 Direito Educao.....................................................................................27
2.3.2 Direito Sade...........................................................................................29
2.3.3 Direito ao Trabalho.....................................................................................31
2.3.4 Direito ao Lazer..........................................................................................33
2.3.5 Direito Segurana....................................................................................33
2.3.6 Direito Previdncia Social e Assistncia Social ..................................34
2.3.7 Direito Proteo Maternidade e Infncia...........................................37
2.3.8 Direito Assistncia aos Desamparados...................................................38
2.3.9 Direito Moradia........................................................................................38

CAPTULO III DAS GARANTIAS E DOS REMDIOS

CONSTITUCIONAIS
3.1 Papel do Estado na Garantia dos Direitos Sociais ......................................40
3.2 As Garantias e os Remdios Constitucionais ..............................................41
3.2.1 Mandado de Segurana................................................. .........................46
3.2.1.1 Mandado de Segurana Coletivo ............................................................48
3.2.2 Mandado de Injuno.. ..............................................................................49
3.2.2.1 Mandado de Injuno como Instrumento de Efetividade na
Constituio Federal ................................................................................53
3.2.2.2

O Entendimento do
STF...........................................................................57

3.2.3 A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso................................58

3.3

Diferenas entre Mandado de Injuno e Ao Direta de

Inconstitucionalidade por Omisso...........................................................60

CAPTULO IV INEFICCIA
4.1 Razes da Ineficcia dos Direitos Sociais e os Problemas das
Incongruncias................................................................................................62
4.2 A Ineficcia dos Mandamentos Contidos no art. 6 e das Garantias
Constitucionais ................................................................................................67

CAPTULO V A BUSCA DA EFICCIA JURDICA DOS DIREITOS

SOCIAIS
5.1 A Questo da Eficcia das Constituies e das Declaraes .....................74
5.2 O Carter Imperativo das Normas Programticas e a Busca pela sua
Eficcia .......................................................................................................77

CONCLUSO..................................................................................................93
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................98

INTRODUO

Este trabalho visou ampliar a discusso e o entendimento da aplicabilidade

dos direitos sociais demandas que se apresentam na nossa sociedade e no
so atendidas.
Vivencia-se numa sociedade em que cada vez mais se aprimoram direitos.
A Constituio de 1988 deu um grande avano na elaborao dos direitos sociais
ao cidado, no entanto, ainda continuam ineficazes na sua concretude.
A prova da falcia da eficcia dos direitos sociais, pode ser evidenciada
pela situao de misria em que vivem milhes de brasileiros, que no tm
garantido o seu direito bsico de dignidade enquanto cidado.
O que se presencia hoje, uma grande parte da populao, vivendo em
pssimas condies de vida, no tendo acesso sade, educao, trabalho,
moradia, segurana, nem mesmo alimentao, de miserabilidade extrema.
Essa populao, desapropriada da prpria lei, encontra-se margem da
sociedade, ansiosa por garantias e desacreditada no seu valor como cidad e no
Estado, enquanto poder viabilizador da proteo dos seus direitos.
Partindo desta problemtica, fez-se necessrio buscar caminhos jurdicos
na busca da eficcia dos direitos sociais.
Pode-se afirmar que diante da Constituio Federal atual, surge o dever
jurdico dos Poderes Pblicos em concretizar a ordem constitucional.
A crise vivenciada atualmente no pela justificao dos direitos, mas
pela aplicabilidade e eficcia deles.
Pretendeu-se atravs desta monografia, compreender as garantias e os
remdios constitucionais existentes, que se apresentam como instrumentos
jurdicos para a eficcia dos direitos sociais.
Fez-se necessrio uma investigao ao longo da histria, do papel do
Estado, enquanto poder viabilizador da garantia dos direitos bsicos do cidado e
da aplicabilidade das normas constitucionais.

Buscou-se analisar a competncia dos rgos Pblicos em garantir a

eficcia dos direitos sociais e o que se verifica que o Estado no tem assumido
a sua responsabilidade enquanto sociedade jurdica representativa da sociedade.
Ao se omitir, demonstra o seu descaso e a sua contradio entre o discurso e
prtica .
O que se evidencia que as normas jurdicas constitucionais se prestam
essencialmente para o discurso poltico-constitucional.
Para que os direitos deixem de ser abstratos e inacessveis, resta buscar
caminhos, atravs de uma trajetria do cidado de papel ao cidado participativo.
Verifica-se que a Constituio Federal de 1988, veio corroborar com a
elaborao de uma srie de direitos sociais ao cidado, de forma abrangente, no
entanto ineficaz na sua concretude, em que as garantias e os remdios
constitucionais no tm garantido a eficcia dos direitos sociais.
Importou analisar sobre o prisma jurdico, eficcia da Constituio de
1988, no que se refere a aplicabilidade dos direitos sociais. O anseio foi pela
busca, pelo resgate de sua fora normativa, sob pena de admitir a quebra da
unidade normativa constitucional.
Uma Constituio que possui no seu bojo direitos que no se efetivam
concretamente, corre o risco de ser desacreditada e se transformar em letra
morta.
A pretenso deste estudo, no foi a de analisar os problemas sociais
existentes no nosso meio, mas sim explicitar suas incongruncias, em que, entre
a norma e a prtica, h um distanciamento significativo.
Com este trabalho objetivou-se entender as incongruncias dos direitos
sociais, e para isto, foi necessrio traar um caminho de anlises a partir da
nossa prpria situao histrica, da eficcia das normas

sociais, das garantias

e dos remdios constitucionais existentes no ordenamento jurdico, do

posicionamentos dos operadores do direito, em especial do Supremo Tribunal
Federal, assim como dos rgos Pblicos, das polticas existentes e da
participao da populao .

Buscou-se compreender, partir de uma viso globalizada, a eficcia dos

mandamentos contidos no art. 6 da Constituio Federal e a sua exigibilidade
jurdica.
Este foi o desafio, avanar e contribuir para uma reflexo em busca de
alternativas para a eficcia jurdica dos mandamentos contidos no art. 6 da
nossa Carta Magna.
O estudo iniciou pela investigao histrica dos direitos sociais, como
forma de compreenso de sua evoluo, desde os primrdios at os dias atuais,
com as Declaraes concomitantes que os inseriram nos ordenamentos jurdicos.
Partindo-se preliminarmente deste estudo, foi tratado no Cap. II, dos
Princpios Constitucionais e dos Direitos Sociais.
Os Direitos Sociais foram analisados, delimitando ao estudo, os elencados
do artigo 6. da Constituio Federal.
A tarefa subseqente foi de analisar no Cap. III As Garantias e os
Remdios Constitucionais existentes, a sua aplicabilidade e eficcia na garantia
dos direitos sociais, dentro deles elegemos principalmente o Mandado de
Segurana, o Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso, tendo sido dado nfase aos dois ltimos instrumentos.
No Cap. IV ao tratar da Ineficcia, tentou-se compreender as Razes da
Ineficcia dos Direitos Sociais e os Problemas das Incongruncias.
No Cap. V, importou buscar caminhos para a Eficcia Jurdica das Normas
Sociais, passando por uma investigao da eficcia das Declaraes, do carter
imperativos das normas e da busca da sua eficcia das normas programticas.
Importou avaliar de que modo a inconstitucionalidade por omisso nos
possibilita o repensar da eficcia das normas constitucionais, entendendo a fora
normativa da Constituio.
Restou entender, que uma sociedade que preza por Justia, deve em
primeiro lugar, reconhecer o valor humano e garantir os direitos bsicos dos
homens.

Avanar rumo as alternativas para a garantia dos direitos sociais se faz

urgente, como forma de respeitabilidade e transparncia do discurso para a
prtica.
Enquanto estudante de direito, fez-se necessrio contribuir para a
investigao e sensibilizao desta problemtica, que se apresenta como uma
falcia do poder pblico e da prpria aplicabilidade da Constituio Federal, na
busca por caminhos para a eficcia jurdica dos direitos sociais.

CAPTULO I - HISTRICO DOS DIREITOS SOCIAIS

1.1 Os Direitos Sociais e as Declaraes Universais

Iniciaremos o estudo, resgatando a evoluo histrica dos direitos sociais,

passando pela compreenso dos direitos fundamentais do homem, que pela
nossa atual Constituio, abrange direitos individuais, polticos e sociais.
Esta breve evoluo histrica nos auxiliar compreenso dos direitos
sociais existentes atualmente e na forma de garanti-los.
As declaraes de direitos, possibilitaram o reconhecimento dos direitos
fundamentais do homem, que se traduziram em conquistas adquiridas ao longo
da histria pela humanidade, e esto longe de se esgotarem.
Na sociedade primitiva, gentlica, os bens pertenciam a todos, no
existindo poder algum dominante, verificando-se uma comunho de interesses.
O homem, atravs das descobertas e invenes, buscava libertar-se da
opresso do meio natural.
Com o desenvolvimento do sistema da apropriao privada, surge uma
forma social de subordinao e opresso, onde o titular da propriedade, impe
seu domnio e poder sobre os desapropriados, formando-se essa classe
subordinada ao titular da propriedade. A teve origem a escravido.
O Estado aparece e se forma, como necessrio manuteno e
sustentao desse sistema de dominao.
O homem, atravs de lutas, busca se libertar da opresso, conquistando e
fazendo sua prpria histria.
No decorrer dessa evoluo, alguns antecedentes aconteceram prpria
declarao de direitos, tais como: a lei de Valrio Publcola proibindo penas
corporais contra cidados, em certas situaes at culminar com o Interdito de
Homine Libero Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus. Em Atenas,
j se lutava pelas liberdades democrticas.

No entanto, foi na Idade Mdia que surgiram os antecedentes mais diretos

das declaraes de direitos.
A teoria do direito natural contribuiu para o aparecimento dos princpios
das leis fundamentais, limitadoras do poder do monarca, alm dos princpios
humanistas.
Surgem os pactos, forais e as cartas de franquias, algumas protees dos
direitos estamentais, dos espanhis, de Len e Castela de 1188, no qual o rei
Afonso IX jurara sustentar a justia e a paz, nas garantias dos mais importantes
direitos das pessoas, como a segurana, o domiclio, a propriedade, a atuao
em juzo, etc..
O mais famoso desses documentos a Magna Carta Inglesa (1215-1225).
Em 1620, com Maryflower Compact, deu origem a um documento de garantia de
governo limitado, alm das vrias cartas de direitos e liberdades das Colnias
Inglesas na Amrica.
As declaraes de direitos no sentido moderno, porm, s apareceram no
sc. XVIII, com as Revolues Americana e Francesa, que deram origem a
formao da mais ampla proteo dos direitos humanos fundamentais.
O documento mais importante a Declarao de direitos (Bill of Rights,
1688), cujos poderes reais se limitavam com a declarao de direitos.
Surge a para a Inglaterra, a monarquia constitucional, submetida
soberania popular, que teve em Locke seu principal terico, servindo de
inspirao ideolgica para a formao das democracias liberais da Europa e da
Amrica nos sculos XVIII e XIX.

1.2 A Declarao de Virgnia e a Declarao dos EUA

A primeira declarao de direitos fundamentais foi a Declarao de

Direitos do Bom Povo de Virgnia, 1776, que consubstanciava as bases dos
direitos do homem, com a preocupao de um sistema de limitao de poderes,
reconhecendo a existncia de direitos naturais imprescritveis do homem.

A Declarao de Independncia dos EUA, teve maior repercusso, nela

se destacando especialmente, a igualdade dos homens e os seus direitos
inalienveis, entre eles: o direito vida, liberdade e a busca da felicidade.
Cabendo ao povo o direito de alterar ou abolir a forma de governo que torne
destrutiva os seus fins.
A Constituio dos EUA, aprovada em 1787, no continha inicialmente
uma declarao dos direitos fundamentais do homem, mas com a unio dos
estados Membros e com a introduo na Constituio de uma Carta de Direitos,
para garantia dos direitos fundamentais do homem, deram origem a emendas
Constituio at 1975, que constituem o Bill of Rights do povo americano.

1.3 A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

Esta declarao, adotada pela Assemblia Constituinte francesa em 1789,

sofreu

grande influncia da Declarao de Virgnia. Na verdade, as fontes

filosficas e ideolgicas so europias, apesar de alguns autores assinalarem

diferentemente.
So os grandes idealizadores das declaraes: Rosseau, Locke e
Montesquieu.
O texto da Declarao proclama os princpios da liberdade, da igualdade,
da propriedade , legalidade e as garantias individuais.
As declaraes dos sc. XVIII e XIX voltam-se para a garantia formal das
liberdades, em que a burguesia encontrava-se oprimida politicamente.
Esta

poca

marcada

pelo

desenvolvimento

industrial

consequentemente formao de uma classe operria, que no dispunha das

condies materiais para exerc-las, direitos estes abstratos, onde o Estado se
abstinha.
Foi

a Constituio mexicana de 1917, que primeiro sistematizou os

direitos sociais do homem. No mesmo sentido, seguiu-se a Constituio de

Weimar, de 1919, que exerceu grande influncia no constitucionalismo de psprimeira Guerra Mundial, at na brasileira de 1934.

1.4 Universalizao das Declaraes

A declarao de 1789 teve um carter universalizante dos direitos do

homem.
Ao trmino da 1 Guerra Mundial, novos direitos fundamentais foram
reconhecidos.
Assistia-se deteriorao do quadro social, principalmente nos Estados
mais desenvolvidos da Europa e nos EUA, uma poca marcada por grandes
conflitos.
As declaraes de direito do sc. XX tiveram

fundamentos no

universalismo e no social, com o surgimento dos direitos sociais.

Este sentido universalizante dos direitos, de carter estatal, passou a ser
reconhecido internacionalmente, com os organismos cientficos internacionais,
que visavam estender a defesa dos direitos humanos a todos os pases e a
todos os indivduos.
A Carta das Naes Unidas em 1945 ficara impregnada com a idia do
respeito aos direitos fundamentais do homem.
Criou-se assim, a ONU, uma Comisso dos Direitos do Homem, a quem
caberia a redao de uma Declarao Universal dos Direitos do Homem.
A Declarao consagrou trs objetivos fundamentais, segundo a lio de
Dalmo de Abreu Dallari:
a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara
dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos
direitos ou sofrer imposies: a segurana dos direitos, impondo uma
srie de normas, tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia,
os direitos fundamentais sero respeitados: a possibilidade dos direitos,
exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios
necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo
cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande
parte do povo vive em condies subumanas 1

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
p.168.

Toda a evoluo dos direitos sociais teve seu pice na declarao

Universal do

Direitos do

Homem, promulgada pela Assemblia Geral da

Organizao das Naes Unidas em 10/12/48. Nela esto inscritos os direitos

fundamentais.
Mesmo na declarao, o grande problema, como o prprio Dallari analisa
o da eficcia das Normas de declarao de direitos.

Em se tratando de uma

Declarao Universal, o problema ainda pior, porque no se dispe de um

aparato prprio que faa valer o direito.
No a toa que se v o desrespeito cruel de suas

normas nesses

quarentas anos, principalmente no nosso pas.

H de se ressaltar que o regime democrtico no se caracteriza pela
inscrio dos direitos fundamentais, mas por sua efetividade, por sua realizao
eficaz a todos cidados.
Em decorrncia desta ineficcia que se tem surgido vrios pactos e
convenes

internacionais, visando assegurar a efetividade dos direitos

fundamentais do homem, reconhecidos na Declarao Universal de 1948, que

promoveu a elaborao da salvaguarda dos Direitos do Homem e das liberdades
fundamentais, aprovada em 1950, ratificada por 17 Estados europeus e em vigor
desde 1953.
Para assegurar estes compromissos contidos na Conveno, no seu art.
19 foram institudos 2 rgos muito importantes: A Comisso Europia de direitos
do Homem e um Tribunal Europeu de Direitos do Homem.
Anterior a Declarao Universal de 1948, a que tinha o carter
multinacional, e declarava os direitos do homem, foi a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem.
Mais importante, no entanto, a Conveno Americana de Direitos
Humanos, chamada Pacto de San Jos de Costa Rica, adotada em 22.11.69,
que como proteo daqueles direitos, institucionaliza a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que vigora
desde 18.06.78, mas no Brasil, s entrou em vigor em 1992, por via de adeso.
2

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 16.ed.. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
168.

No obstante isso, a ineficcia desses documentos interamericanos est

evidenciada na situao trgica em que se encontra os pases latino-americanos,
onde o desrespeito aos mais elementares direitos da pessoa humana o que se
ressalta.

1.5 Declarao de Direitos nas Constituies Contemporneas

A preocupao que se apresenta na evoluo das declaraes de direitos,

foi a de assegurar a efetividade, atravs das garantias constitucionais.
Foi necessrio a inscrio destas garantias no texto das constituies,
para que estas declaraes de direitos tivessem fora e mecanismos jurdicos de
eficcia.
No curso do Sc. XIX, passou-se a enunciao dos direitos no prprio
texto das constituies, buscando-se o carter concreto de normas jurdicas
positivas.

1.6 Declarao de Direitos nas Constituies Brasileiras

A Constituio de 1824 subjetivou e positivou os direitos do homem,

buscando-se a concreo jurdica efetiva.
No entanto, a Constituio do Imprio do Brasil, de 1824 j estabelecia a
subjetivao e a positivao dos direitos do homem, com as garantias
pertinentes, devendo a ela tal primazia.
A Constituio de 1891 contm no entanto s os chamados direitos e
garantias individuais.
A Constituio de 1934, abriu um ttulo especial para a declarao de
direitos, acrescentando tambm os direitos de nacionalidade e os polticos,
incluindo ainda o ttulo Da Ordem Econmica e Social, e reconhecendo os
direitos econmicos e sociais do homem, ainda que de maneira pouco eficaz.

Acrescenta tambm a inviolabilidade aos direitos subsistncia, elevando por

conseguinte esta tambm categoria dos direitos fundamentais do homem.
A outra grande transformao, foi realizada com o surgimento dos direitos
econmicos e sociais do homem, dando nova dimenso aos direitos individuais.
A Constituio de 1946, no seu Captulo IV da Declarao dos Direitos,
traz dois captulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os
Direitos e Garantias Individuais. No inclui o direito a subsistncia, mas o
substitui pelo direito vida, o que se repetiu com a Constituio de 1967 , assim
como a Constituio de 1969, onde aparecem os direitos econmicos e sociais
mais bem estruturados.
Mas com a Constituio de 1988 que se evidencia uma tcnica mais
moderna, dando-se um salto para uma grande transformao.
Os direitos humanos podem ser vistos como produto de conquistas sociais
e histricas.
Resta compreender que as declaraes de direitos despontavam como
alternativa para garantir a estabilidade na tutela dos direitos tidos como
essenciais condio humana.
.

CAPTULO II - OS DIREITOS DO ART. 6, SOB A TICA DA CF/88

2.1 Delimitao do Tema

Elencamos dentre os direitos sociais, os do art. 6 da Constituio Federal

de 1988 e sobre eles discorreremos o nosso trabalho. lgico que muitas das
anlises que discorreremos no decorrer desta monografia, em muito se aplicam a
maioria dos direitos sociais, mas nos deteremos

mais especificamente nos

descritos no art. 6 da Constituio Federal de 1988.

Os direitos sociais, podero ser conceituados:
so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualizao de situaes sociais desiguais 3

A Constituio Federal de 1988 utilizou-se, em seu Ttulo II, da expresso

direitos e garantias fundamentais. No entanto, pecou o legislador, no tendo
includo os direitos sociais no art. 5, mas reconhece que eles esto entre os
direitos fundamentais.
Tanto que quis o legislador inclu-los como fundamentais, que incluiu-os no
mesmo ttulo. A interpretao dever ser extensiva, at porque o legislador
desejou integr-los, o que se evidencia analisando-se a sua natureza e suas
caractersticas,

constatando-se que no so s aqueles enumerados pelo

captulo I da Constituio Federal.

Devemos entender que os direitos fundamentais integram-se num todo
harmnico na Constituio, e que no tem como separ-los. Sem falar que os
direitos individuais contidos no art. 5 esto embutidos de dimenso social. O
Ilustre Vidal Serrano vem contribuir com a sua concepo:

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
p.289.

O vocbulo direito serve para indicar tanto a situao em que se

pretende a defesa do cidado perante o Estado como os interesses
jurdicos de carter social, poltico ou difuso protegidos pela
Constituio. De outro lado, o termo fundamental destaca a
imprescindibilidade desses direitos condio humana. 4

O Captulo II do Ttulo II da Constituio Federal elenca os Direitos

Sociais:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados,

na forma desta Constituio. Pela Emenda

Constitucional n. 25, de 14.02.2000, incluiu-se o direito a moradia, dentre os

direitos elencados do artigo.

2.2 Princpios Constitucionais dos Direitos Sociais

Os princpios so a base das normas jurdicas, constituindo em preceitos

bsicos

da

organizao

constitucional.

Constituem

em

desdobramentos

fundamentais de proteo.
Segundo o conceituado constitucionalista Jos Afonso: Os princpios so
ordenao que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so ncleos de
condensaes, nos quais confluem valores e bens constitucionais. 5
Eles diferem das normas, que como conceitua o mesmo autor:
so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de
vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a
faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao
ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou
entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma
prestao, ao ou absteno em favor de outrem . 6

NUNES JNIOR, Vidal Serrano ; ARAJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 2001.p.48.
5
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.15.ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
p. 96
6
______. ______. p. 95.

O regime brasileiro da CF/88 funda-se no princpio democrtico. O

prembulo e o art. 1 demonstram de maneira clara,

que a Constituio ao

instituir um Estado Democrtico de Direito, assegura o exerccio dos direitos

sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem- estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a justia como valores supremos, tendo seu fundamento na
soberania popular, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo poltico. (art. 3, II e IV)
Est evidenciado um forte contedo social, com princpios na democracia.
Numa democracia, os objetivos devero ser o de garantir educao, nvel
de cultura, desenvolvimento que envolva a melhoria de vida, com nfase aos
direitos sociais, buscando-se a justia social.
Como nos ensina novamente o Mestre Jos Afonso:
A Constituio estrutura um regime democrtico consubstanciando
esses objetivos de igualizao por via dos direitos sociais e da
universalizao de prestao sociais (seguridade, sade, previdncia e
assistncia sociais, educao e cultura). A democratizao destas
prestaes,(...),constitui fundamento do Estado Democrtico de Direito,
institudo no art. 1. 7

A Constituio Brasileira consigna, como objetivos fundamentais da

Repblica Federativa do Brasil, do Estado Brasileiro, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento nacional:
erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e
regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 3, CF/88.
Estes objetivos fundamentais, tm o fim de

concretizar a democracia

econmica, social e cultural, e de efetivar na prtica a dignidade da pessoa

humana.
O Estado manifesta-se por seus rgos, que devero exprimir a vontade
humana e mais do que isto, a vontade da Constituio vigente.

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1998. p.132.

O poder poltico se desdobra e se compe de vrias funes: legislativa,

executiva e a jurisdicional.
A funo legislativa consiste na edio das leis, regras gerais inovadoras
da ordem jurdica; a funo executiva tem como funo a resoluo dos
problemas concretos e individualizados, de acordo com a lei; j a funo
jurisdicional, tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir
os conflitos.

2.3 Os direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais

Os direitos sociais, enquanto direitos fundamentais so destinados a todos

os seres humanos. So o resultado dos diversos movimentos histricos, de
direitos relativos dignidade humana. Os interesses da sociedade so maiores
que os dos indivduos, devendo-se assegurar uma relao justa.
Os direitos fundamentais devem constituir em um meio positivo, para
possibilitar o exerccio efetivo a todos dos direitos e liberdades.
Segundo Jos Afonso: Os direitos sociais constituem forma de tutela
pessoal, entendendo que eles disciplinam situaes subjetivas pessoais ou
grupais de carter concreto. E ainda acrescenta:

Os direitos econmicos constituiro pressupostos da existncia dos

direitos sociais, pois sem uma poltica econmica orientada para a
interveno e participao estatal na economia, no se comporo as
premissas necessrias ao surgimento de um regime democrtico de
contedo tutelar dos fracos e mais numerosos". 8

Os direitos sociais disciplinando situaes subjetivas, podem ser

considerados como direitos subjetivos, a partir disto, podemos entender que
podero ser exigidos.
Resta compreender que os direitos fundamentais no so absolutos,
necessitando sua harmonizao, podem ser cumulados e so irrenunciveis.
8

SILVA, Jos Afonso da . Op. cit. , 1998. p. 289.

Portanto, o entendimento obrigatrio em relao aos direitos sociais, que

eles so direitos fundamentais do homem, de observncia obrigatria de um
Estado de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos
hipossufucientes,

visando concretizao da igualdade social, e so

consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da

Constituio.
Os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem
pblica, com caracterstica de imperativas, inviolveis.
Afasta-se eventual interpretao restritiva do preceito constitucional de
direito e garantia fundamental, ou seja, resta compreender que o princpio da
aplicabilidade imediata no restritivo ao artigo 5 da Constituio Federal.
Deve-se buscar a interpretao teleolgica do texto. Os direitos e as
garantias fundamentais se expandem por todo o texto constitucional. Ou seja,
onde se encontre um preceito definidor de direito ou garantia fundamental,
aplicar-se o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais.
Evidencia-se a fora vinculante que dispes os direitos fundamentais,
passando-se a questionar a ampla discricionariedade dos Poderes Pblicos.
A omisso do legislador no poder figurar mais eficaz que a atuao do
constituinte e que a existncia de norma constitucional.
Segundo o professor Alexandre de Moraes:
A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos
direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqncias
imediatas; subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista, no 1,
do art. 5 e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injuno,
sempre que houver a omisso do poder pblico na regulamentao de
alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente
inviabilize seu exerccio. 9

A nossa Constituio procurou amparar os direitos sociais com dispositivos

esparsos, cabendo ao intrprete agrup-los sistematicamente, normas estas
reguladoras da prpria Constituio.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 165.

A Constituio expressa, quando estatui que as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (Art. 5, 1, CF/88)
A importncia de qualificar direitos constitucionais como fundamentais,
reside no regime jurdico de proteo especial que a Constituio lhe outorgou.
Ao se apregoar a terminologia direitos fundamentais do homem, verifica-se
que se este direito fundamental, porque trata-se de situao jurdica sem a
qual a pessoa humana no se realiza, no convive e s vezes nem mesmo
sobrevive.

2.3.1 Direito Educao

O direito educao o primeiro dos direitos que o legislador constituinte

enumera entre os direitos sociais.
O artigo 211 da Constituio atribui a competncia Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios, que organizaro seus sistemas de ensino,
devendo em regime de colaborao, proporcionar os meios de acesso
educao.
O artigo 205, ao garantir o direito a educao, acentua que, embora a
educao seja direito de todos, dever do Estado e da famlia, com a
colaborao da sociedade. O artigo citado,

combinado com o art. 6 da

Constituio, eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem,

consagrado como direito universal.
J no artigo 208, I da Constituio Federal define o seu dever ao elencar:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de :
I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada inclusive, sua
oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos

de idade;
V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI oferta de ensino noturno regular, adequando s condies do
educando;
VII atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de
programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e
assistncia sade.
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
Pelo artigo e pargrafos, demonstra-se que o legislador quis garantir
eficazmente este direito fundamental, responsabilizando inclusive a autoridade
que no garantir o ensino obrigatrio.
Assim, todo cidado tem o direito pblico subjetivo de exigir do Estado o
cumprimento da prestao educacional.
.

O art. 205 da CF/88 elenca trs objetivos da educao:

a) pleno desenvolvimento da pessoa;
b) preparo da pessoa para o exerccio da cidadania;
c) qualificao da pessoa para o trabalho.
O artigo 212 da Constituio vincula ainda a Unio aplicao nunca

inferior de dezoito e aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, vinte e

cinco por cento no mnimo da receita resultante de impostos.
Esta garantia constitui-se num grande avano, no entanto o acesso
educao ainda continua sendo uma grande dificuldade.
A educao somente ser direito de todos, se houver escolas em nmero
suficientes e se ningum for excludo delas.
A educao formal deve concretizar o direito de ensino. Deve se integrar
aos princpios recepcionados pela Constituio, que so: igualdade de acesso,
liberdade de aprender, pluralismo de idias, gratuidade do ensino pblico

fundamental, valorizao dos profissionais de ensino, gesto democrtica da

escola e padro de qualidade. (art. 206, CF/88)
Isto importa em reconhecer que o Estado deve propiciar o ensino
fundamental de modo satisfatrio a todos, de acordo com os princpios
constitucionais .
O Ilustre doutrinador Jos Afonso nos esclarece:
A Constituio mesmo j considerou que o acesso ao ensino
fundamental, obrigatrio e gratuito , direito pblico subjetivo; equivale
reconhecer que direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata,
isto , direito exigvel judicialmente, se no for prestado
espontaneamente 10
E ainda acrescenta que: As normas tm, ainda, o significado jurdico de

elevar a educao categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico

impende possibilitar a todos. 11
A iniciativa privada meramente secundria e condicionada para o ensino
fundamental, mas nos demais nveis exerce uma funo essencial, no qual o
prprio Estado adquire uma funo supletiva.
O direito cultura apesar de no ter sido arrolado no art. 6 como direito
social, deve ser reconhecido como tal, onde o prprio art. 215, Constituio
Federal de 1988 reconhece: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais, estando informados pelo
princpio da universalidade.

2.3.2 Direito Sade

O direito vida igual a todos os seres humanos, o primeiro requisito

da dignidade da pessoa humana, da qual derivam os direitos fundamentais do
10

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
p. 316.
11

______.______. p. 316.

homem, significando que nos casos de doena, cada pessoa ter direito a um
tratamento condigno, independentemente de sua situao econmica e de sua
contribuio. Ou seja, o direito vida, implica em compreender que todo o ser
humano tem o direito de ter sua integridade pessoal respeitada pelo Estado.
O Estado tambm reconhece:
Art. 199 da Constituio : A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 As instituies podero participar de forma complementar do Sistema
nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou
convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
O Poder Pblico garantiu liberdade iniciativa privada, o que significa
reconhecer que as pessoas podero escolher planos de sade

que melhor

atendam suas necessidades, mas importa em compreender que as pessoas que

necessitarem ou optarem pelo Sistema nico de Sade, ser atendido em
igualdade de condies.
O direito vida elevado a categoria de clusula ptrea e extensivo a
todos aqueles que estejam

sob a ordem jurdica brasileira. Cabem s leis

brasileiras dar-lhe a devida proteo, quando qualquer pessoa possa estar sendo
ameaada ou ferida em alguns desses bens jurdicos tutelados.
A nossa Constituio de 1988 declara no seu artigo 196:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros
agravos e acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
O direito est atrelado ao dever . O titular do direito tem o dever de exigir
do Estado a prestao sade. A sade da populao, a proteo contra as
doenas, que afetem o desenvolvimento bio-psico-social dos indivduos, deve ser
objeto das polticas da Unio.
O direito sade, conforme observam Gomes Canotilho e Vital Moreira,
comportam duas vertentes, assim como se evidencia nos direitos sociais em
geral:

 uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado

(ou de terceiros), que se abstenha de qualquer ato que prejudique a
sade; outra, de natureza positiva, que significa o direito s medidas e
prestaes estaduais visando a preveno das doenas e o tratamento
delas. 12

Trata-se de um direito positivo que exige prestaes de Estado, cabendo

aos entes pblicos, as prestaes estatais para o cumprimento do prprio direito.
E um direito negativo de exigir dos rgos Pblicos a sua absteno nos
atos que possam ofender ou colocar em risco a sade das pessoas.
As aes e servios pblicos de sade integraro uma rede constituda por
um sistema nico. Dentre as suas atribuies esto a de fiscalizar e inspecionar
alimentos, participar da formulao da poltica de aes de saneamento bsico,
executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, entre outros. (art. 200,
CF/88)
O direito vida est intrinsicamente relacionado com o direito sade.
No existindo um acesso eficaz, garantido por uma poltica comprometida com a
qualidade e eficincia do atendimento, acarretar srios riscos e prejuzos a
sade das pessoas, e qualidade de vida e em muitos casos determinar a
garantia ou no sobrevivncia.

2.3.3 Direito ao Trabalho

O Art. 6 da Constituio define o trabalho como direito social, mas no

trouxe norma expressa conferindo o direito efetivo ao trabalho.
Pode-se abstrair do conjunto de normas da Constituio, que pelo art.
193, a ordem social tem como base o primado do trabalho, alm do art. 1, IV
declarar que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento, os valores
sociais do trabalho, tudo no sentido de reconhecer como condio da existncia
digna da pessoa humana.
O direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma
profisso, orientao e formao profissionais, livre escolha do trabalho, alm
12

CANOTILHO; MOREIRA apud SILVA, Jos Afonso da . Op. cit. 1998. p. 312.

do direito relao de emprego, com o seguro desemprego, com vistas a

melhoria das condies sociais do trabalhador.
As garantias elencadas na Constituio, conforme disposto no art. 7, I
assegura a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem
justa causa, nos termos da lei complementar, que ir determinar os limites dessa
aplicabilidade. Adota-se portanto, medidas ordenatrias da dispensa imotivada do
trabalhador.
No coincide com a idia de um direito absoluto. So tratados pela
Constituio os direitos sobre as condies de trabalho.
Houveram muitas conquistas dos trabalhadores nos seus direitos coletivos,
como a liberdade de associao, direito de greve, direito de participao laboral,
seguro desemprego, aviso prvio, entre outros.
Segundo Jos Cretella, reconhece-se ser o direito ao trabalho corolrio ao
prprio direito existncia e portanto direito subsistncia. Todo homem tem,
pois, direito aos meios necessrios para a satisfao conveniente de todas as
necessidades vitais prprias e de sua famlia: alimentao, vesturio, habitao,
higiene, transporte, recreao, educao e previdncia.

13

E ainda acrescenta,

que pela nossa atual organizao social, cabem quase totalidade dos homens a
obrigao de procurar os meios de subsistncia no trabalho, atravs da sua
atividade na produo de bens ou servios.
O Estado mostrando-se como garantidor do bem comum e com o fim de
justia social dever garantir este acesso, mas para isto, seriam necessrias
polticas eficazes. Desejou o constituinte demonstrar o carter protetor do Estado,
elencando uma norma ampla e ideal. Mais uma vez, a Constituio busca
oferecer o direito, sem se preocupar em garantir este direito eficazmente.
Analisa que ao lado desse direito ao trabalho, que lhe deve ser
proporcionado, est correlato o seu dever ao trabalho.
Ora, est estabelecido uma relao entre o trabalho e trabalhador.
Enquanto ao Estado compete proporcionar o acesso ao trabalho, ao trabalhador,

13

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 3.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1994 -1997. p.886.

cabe-lhe utilizar-se deste trabalho para a garantia de sua sobrevivncia e de uma

vida digna.

2.3.4 Direito ao Lazer

O art. 6 elenca o lazer como direito social.

Lazer e recreao so reconhecidos como direitos urbansticos.
A Constituio relaciona o lazer com as condies de trabalho e com a
qualidade de vida, o que implica em reconhecer a necessidade das prestaes
estatais.
O lazer vem entendido enquanto repouso, divertimento, direito ao esporte,
direito que requer um meio ambiente sadio e equilibrado.
O lazer necessrio para refazer as foras aps o trabalho, portanto ele
est muito relacionado ao direito dos trabalhadores.
A Constituio Federal menciona no art. 6, o direito ao lazer, com
pequena referncia ao art. 227, mas ainda um direito social que vai depender
de uma maior definio na legislao ordinria.
O direito ao meio ambiente no foi previsto no art. 6, mas integrou o ttulo
da ordem social, onde todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes. Mas se revela social na medida em que
importa em uma prestao do Poder Pblico na sua concretude toda
populao.

2.3.5 Direito Segurana

A segurana vem elencada como direito social, devendo ser compreendida

como indispensvel a todo o cidado, ao seu desenvolvimento e de toda a
sociedade.

Ao ser includo no rol dos direitos sociais, fica evidenciada a idia do

legislador de que o governante deve proporcionar ao ser humano condies de
segurana para que se exera suas atividades.
A segurana deve garantir condies de vida , estendendo a todo o setor
da sociedade, incluindo desde a segurana nacional, contra o inimigo externo,
at a segurana pblica interna, que pelo artigo abaixo se evidencia.
Art. 144 da Constituio Federal: A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes
rgos:
I-

polcia federal;

II-

polcia rodoviria federal;

III-

polcia ferroviria federal;

IV-

Polcias civis;

V-

Polcias militares e corpos de bombeiros militares.

Visa-se portanto a segurana interna do pas e a segurana ntima de cada

um, na sua residncia, no trnsito, nas ruas, no trabalho; enfim, protegendo-o em
todas as situaes.
A segurana, no entanto, est sujeita aos fatores externos, pessoais e
impessoais, que ameaam a todo o tempo o bem estar do cidado.

2.3.6

Direito Previdncia Social e Assistncia Social

Previdncia social um conjunto de direitos relativos seguridade

social.14 Entendendo a seguridade social como espcie de seguro social, sendo
o destinatrio das prestao o segurado, ou seja, aquele que paga uma
contribuio para fazer jus a ele.
A Constituio definiu no seu artigo 194 a seguridade social como um
conjunto integrado de aes de iniciativas dos Poderes Pblicos e da sociedade,

14

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1998. p. 313.

destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e

assistncia social
A previdncia funda-se no princpio do seguro social, sendo os benefcios
e servios destinados a cobrir eventos de doena, invalidez, morte, velhice,
pressupondo uma contribuio.
O regime da previdncia social, engloba prestaes de 2 tipos: os
benefcios, que so prestaes pecunirias, tais como aposentadoria por
invalidez, por velhice, por tempo de servio, nos auxlios por doena,
maternidade, recluso e funeral, no salrio desemprego, na penso por morte do
segurado e os servios, que so prestaes assistenciais: mdica, farmacutica,
odontolgica, hospitalar, social e de reeducao ou readaptao social.
A Lei 8080/90 dispe sobre as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, regulando as aes e servios de sade, reafirmando que
o dever do Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio,
sendo direito fundamental do ser humano.
A Constituio/88 deu contornos mais precisos aos direitos de previdncia
social, elencados no art. 201 e 202 .
A seguridade social vem para superar as deficincias da previdncia
social, que se caracteriza como espcie de seguro social, sendo o seu
destinatrio o segurado.
Os encargos da cobertura dos riscos repartido entre o empregado,
empregador e o Estado, ou seja, pela Unio.
A seguridade social constitui:
instrumento mais eficiente de liberao das necessidades sociais, para
garantir o bem-estar material, moral e espiritual de todos os indivduos
da populao, devendo ser enumerados pelos princpios bsicos:
a) universalidade subjetiva (no s para trabalhadores e seus
dependentes, mas para todos indistintamente;
b) universalidade objetiva(no s reparadora, mas preventiva do
surgimento da necessidade; protetora em qualquer circunstncia);
c) igualdade protetora (prestao idntica em funo das mesmas
necessidades. No distinta como na previdncia em funo da
quantidade da contribuio);
d) unidade de gesto (s administrada e outorgada pelo Estado);

e) solidariedade financeira (os meios financeiros procedem de

contribuies gerais, no de contribuies especficas dos
segurados).15

Uma vez que, uma caracterstica da seguridade social que os recursos

procedam do oramento geral da seguridade social e no de contribuies
especficas de eventuais destinatrios.(art. 204, CF), porque estes so,
impersonalizveis, no dispondo de meios de sobrevivncia, so os desvalidos
em geral.
J o direito assistncia constitui o carter universalizante. O direito
assistncia social ser prestado a quem dela necessitar, independente de
contribuio (Art. 203 CF/88).
Para a assistncia social, os recursos procedem do oramento geral da
seguridade social e no de contribuies especficas de eventuais destinatrios,
at porque estes so impersonalizveis a priori, constituindo-se daqueles que
no dispe de meios de sobrevivncia.
A Lei Orgnica da Assistncia Social Lei 8.742, de 7.12.93, dispe sobre
a organizao da Assistncia Social, considerada direito do cidado e dever do
Estado, sendo considerada pela lei, como Poltica de Seguridade Social no
contributiva, que ser prestado pela iniciativa pblica e pela sociedade para
garantir o atendimento s necessidades bsicas.
A Lei 8.742/93, atravs do Art. 2, estabelece os objetivos da assistncia
social:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e
velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo de sua integrao vida comunitria;
V a garantia de 1 (um) salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover
a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia.
15

PASTOR, apud SILVA, Jos Afonso da, Op. cit., 1998. p. 311.

Elenca ainda no seu pargrafo nico como fim, o enfrentamento da

pobreza, garantia dos mnimos sociais, que dever ser feito de forma integrada
de polticas setoriais.
Tem como princpios a universalizao dos direitos sociais, o respeito
dignidade do cidado e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade, entre
outros. (Art. 4 da Lei 8742/93).

2.3.7 Direito a Proteo Maternidade e Infncia

Este direito est elencado como direito social no art. 6, mas consta
tambm dos outros captulos da Constituio Federal, da Ordem Social, onde
est presente no direito de previdncia social no art. 201, III, CF proteo
maternidade, especialmente gestante, no direito a assistncia social no seu
art. 203, I, CF/88 proteo famlia, a maternidade, infncia, adolescncia e
velhice.
O direito maternidade est garantido, no sentido da concepo do filho.
Visa o legislador a proteo da maternidade, a qualidade e as condies deste
ser me, quer na fase pr-natal, como na fase ps-natal.
A proteo da maternidade que se inclui entre os direitos sociais, tambm
se inclui nos planos de previdncia social que, mediante contribuio, atendero,
nos termos da lei, a maternidade, especialmente gestante (art. 201, III CF/88),
alm de incluir-se tambm entre a assistncia social, que ser prestada a quem
dela necessitar, independe de contribuio seguridade social (art. 203, I CF/88).
A proteo infncia de competncia da Unio, dos Estados e do
Distrito

Federal,

que

legislam

concorrentemente.

Dever

ser

prestada

independentemente de contribuio seguridade social.

O art. 203, I da Constituio garante proteo famlia, maternidade,
infncia, adolescncia e velhice, ainda no inciso II: amparo s crianas e
adolescentes carentes.

Alguns direitos sociais, reconhecidos no art. 227 da nossa Carta Magna,

so estabelecidos s em relao criana e ao adolescente, devendo-se sempre
ser respeitado a sua prioridade.
O direito aos idosos no est tambm elencado no art. 6 da CF., mas o
art. 203 inclui a proteo ao idoso, quando ele no dispuser de meios de
subsistncia.
Mas, pelo art. 230, cabe famlia, sociedade e ao Estado a garantia de
sua dignidade e garantindo-lhe o direito vida.
Situando-se a a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, garantido no art. 6 , 194 e 203, que considere como direito social
relativo seguridade o inteiro teor da assistncia social, que compreende no s
os direitos mencionados no art. 6 da Constituio.

2.3.8 Direito Assistncia aos Desamparados

A assistncia aos desamparados garantida como direito social, elencada

tambm como direito social relativo assistncia social.
Desamparado,

pode ser entendido como aquele que no recebe,

periodicamente ou continuadamente, qualquer quantia, em dinheiro ou em

espcie, para manter-se, nem do Estado, nem de qualquer pessoa .
Deve-se entender que o desamparado necessita de proteo, e que
caber ao Estado a garantia desta assistncia, j que a Constituio visou a
proteo deste desvalido.
A garantia aos desamparados, pressupe a garantia a todos da vida e
subsistncia e sobrevivncia digna da pessoa.

2.3.9 Direito Moradia

O direito moradia foi uma inovao na nossa Constituio.

Ele veio inserido, atravs da Emenda Constitucional n. 26 de 14.02.2000,

que modificou o artigo 6 da Carta Magna.
O artigo 6 da Constituio Federal foi alterado para garantir este direito.
Mais uma vez se evidencia que o legislador preocupa-se em elencar o direito,
mas no o de criar mecanismos viabilizadores deste direito.
A incluso deste direito na Constituio est longe de se concretizar na
prtica. Mas h de se reconhecer que j foi um avano. Resta agora efetiv-lo
atravs de polticas sociais e se estas no se efetivarem, buscar no judicirio as
medidas cabveis para a sua garantia.

CAPTULO

III

DAS

GARANTIAS

DOS

REMDIOS

CONSTITUCIONAIS
3.1 O Papel do Estado na Garantia dos Direitos Sociais

O objeto do direito social uma contraprestao sob a forma de prestao

de um servio, ou na sua impossibilidade uma contrapartida em dinheiro, como
acontece com o seguro desemprego, garantindo o direito do trabalho.
A Constituio afirma de forma clara que o Estado o responsvel pelo
atendimento aos direitos sociais, ele o sujeito passivo desses direitos.
Constituem-se ento em poderes de exigir prestao concreta por parte do
Estado. O texto da Constituio afirma como dever do Estado propiciar a
proteo sade (l96), educao (205), cultura (2l5), ao lazer, entre outros.
s vezes a responsabilidade de se cumprir tais direitos partilhada com
outro grupo social, como a famlia, ou mesmo com a prpria sociedade.
Cabe ao Estado garantir esses direitos, pela instituio dos servios
pblicos.
Isto gera encargos para o Estado e indiretamente para os contribuintes.
Os direitos so garantidos pela ordem jurdica, pelo Estado. Isto significa
passarem a gozar de coercibilidade. Sim, porque uma vez reconhecidos, cabe ao
Estado restaur-los coercitivamente se violados, mesmo que o violador seja
rgo ou agente do Estado.
o Poder Executivo, ou seja, o administrador pblico que tem assumido o
papel desprezvel, ele que viola as liberdades pblicas, no satisfazendo os
direitos sociais, fazendo-se necessrio uma proteo contra o administrador.
A Carta Magna apresenta algumas respostas s violaes dos direitos ,
entre elas esto a ao de inconstitucionalidade por omisso, art. 103, 2, que
visa levar o Poder Pblico a efetivar uma norma programtica da CF.
A Constituio prev ainda no art. 5, LXXI, o mandado de injuno que
pode servir para o mesmo objetivo.

O sistema de proteo judicial visa a proteo dos direitos fundamentais.

dando-se a ele o poder de corrigir as violaes praticadas pelo administrador.
So

dois

pressupostos

fundamentais

para

deflagrao

da

responsabilidade do Estado: a causao de um dano e a imputao deste a um

comportamento omissivo ou comissivo.
A Constituio de 1988, afirma de forma cristalina que o Estado o
responsvel pelo atendimento aos direitos sociais. Ao afirmar que dever do
Estado propiciar a proteo sade, educao, cultura, lazer, assistncia
social entre os outros direitos, est reconhecendo a sua responsabilidade em
efetivar os direitos sociais elencados pela Constituio Federal.

3.2

As Garantias e os Remdios Constitucionais

Enquanto os direitos tm o carter declaratrio ou enunciativo, as

garantias esto marcadas pelo seu carter instrumental, ou seja, so os meios
para a obteno ou reparao dos direitos violados.
No se deve confundir no entanto, garantias fundamentais com remdios
constitucionais.
O mandado de segurana, o mandado de injuno, a ao popular, entre
outros, so considerados pela doutrina e jurisprudncia pelo nome de remdios
constitucionais. No dizer do grande Mestre Jos Afonso, constituem em:

meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a

interveno das autoridades competentes, visando sanar, corrigir,
ilegalidade e abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses
individuais. Alguns desses remdios revelam-se meios de provocar a
atividade jurisdicional, e, ento, tm natureza de ao; so aes
constitucionais(...) So, pois, espcies de garantias, que, pelo seu
carter especfico e por sua funo saneadora, recebem o nome de
remdios, e remdios constitucionais, porque consignados na
Constituio. 16

16

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
p. 442.

Garantias constitucionais so as defesas postas pela Constituio aos

direitos especiais do indivduo. Consistem elas no sistema de proteo
organizado pelos constituintes na segurana da pessoa humana, da sua vida
com dignidade.
Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em
que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o
que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo
do direito.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, verifica-se que so trs, as
espcies de garantias que se atribuem aos direitos fundamentais: A primeira, so
as defesas postas a direitos especiais, constituem proibies que visam a
prevenir a violao do direito, so garantias limites, visto que servem de limites
para o poder.
A Segunda o sistema de proteo organizado para a defesa desses
direitos. a garantia institucional, sendo no Brasil, o Sistema Judicirio.
A ltima espcie constitui o liame entre a 1 e a 2, porque defesa de
direitos especficos, ao mesmo tempo que meio de provocar a atuao do
sistema de proteo institucionalizado. Compreende os remdios constitucionais
e as aes especiais constitucionalmente previstas para fazer valer os direitos
fundamentais.17
Podendo-se

muitas das garantias serem consideradas como direitos

fundamentais, portanto direito-garantia.

H trs modos de exerccio do controle de constitucionalidade: por via de
exceo, ou incidental, segundo o qual, cabe ao demandado argir a
inconstitucionalidade, quando apresentar sua defesa ao caso concreto. Isto ,
num processo proposto contra ele, o chamado controle concreto.
Pode propor por via de ao direta de inconstitucionalidade, de iniciativa
do interessado, de alguma autoridade, ou instituio ou pessoa do povo ao
popular.
17

Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Direitos Humanos Fundamentais, 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
pp.32-33.

A outra via, ser por iniciativa do juiz dentro do processo de parte.

O controle por via de exceo prprio do controle difuso, sendo os
outros, do controle concentrado.
A Constituio de 1988, introduziu a inconstitucionalidade por omisso (art.
103, 2), ampliando a legitimidade para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade por ao ou omisso.
Antes, essa legitimao s pertencia ao Procurador geral da Repblica,
ampliou-se agora ao Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal, da
Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas dos Estados, ao
Governador do Estado, ao Conselho Federal da OAB, a partido poltico com
representao no Congresso nacional e Confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional. No entanto pecou o legislador ao deixar o cidado de
fora.
Segundo

Jos

Afonso:

qualquer

deciso,

que

decrete

inconstitucionalidade, dever ter eficcia erga omnes, mas determinao

diretamente dirigida a um poder. Da provm que a sentena que reconhece a
inconstitucionalidade por omisso declaratria, porque dela decorre um efeito
ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a
instituio das providncias necessrias ao suprimento da omisso.18
Esse sentido mandamental mais acentuado em relao ao rgo
administrativo, que dever faz-lo em trinta dias, como preceitua o 2 do art.
103 da Constituio:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo,
para faz-lo em trinta dias.
O Mandado de Injuno impetrado em casos de falta de norma
regulamentadora

acerca

do

exerccio

constitucionais.

18

Cf. Jos Afonso da Silva, Op. cit., 1998. pp.57- 62.

de

alguns

direitos

liberdades

Constitui um remdio ou ao constitucional posto disposio de

quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou
prerrogativas inviveis por falta de norma regulamentadora exigida ou
19
suposta pela Constituio

J o Mandado de Segurana, tutela o direito lquido e certo, ameaado por

abuso de autoridade pblica. Podendo consistir em Mandado de segurana
individual e o coletivo.
O Mandado de Segurana , assim, um remdio constitucional, posto
disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou ameaado por ato ou
omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
O Mandado de Segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico
com representao no Congresso Nacional, bem como por organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros ou
associados.
A ao popular outro instrumento que almeja a proteo do patrimnio
pblico, podendo ser ajuizada por qualquer cidado.

Toda ao popular consiste na possibilidade de qualquer membro da

coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurdica a
interesses coletivos, (...) constitui manifestao direta da soberania
popular consubstanciada no ar. 1, pargrafo nico, da Constituio 20

A nossa Constituio no previu a ao popular de inconstitucionalidade .

Na Alemanha, por exemplo, possvel a ao popular de inconstitucionalidade.
Previu somente a ao direta de inconstitucionalidade, sendo legitimados para
prop-la, as autoridades, pessoas e entidades , cometendo uma falha em no
incluir o cidado
O cidado tem a condio de controlador da legalidade administrativa,
fiscalizando a gesto do patrimnio pblico, a fim de que esta se conforme com
os princpios de legalidade e da moralidade.
19
20

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1998. p. 426.

______. Op. cit., 1998. p. 439.

O interesse defendido no do cidado, mas da entidade pblica.

A Ao Civil Pblica tambm uma importante garantia que poder ser
proposta como forma de defesa dos interesses da sociedade.
A caracterstica do interesse difuso e do coletivo a de no coincidir com o
interesse de uma determinada pessoa. Abrange toda uma categoria de pessoas.
Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado,
como membro de grupos, comunidade, vinculados juridicamente.
O Ministrio Pblico pode promover a Ao Civil Pblica para proteger o
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos.
Cabe ainda para efetivar a responsabilidade por danos ao meio ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
Quanto a legitimao do Ministrio Pblico para a defesa dos interesses
individuais e homogneos, dever sempre ser analisada dentro dos indisponveis,
ou que pela sua abrangncia atinjam a sociedade como um todo.
Faz-se necessrio o controle de constitucionalidade como forma de
proteger os direitos fundamentais e garantir a Supremacia da Constituio sobre
o ordenamento jurdico, reconhecendo a sua rigidez constitucional.
Como o Ilustre doutrinador Alexandre de Moraes nos ensina:
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como
garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos
na Constituio que alm de configurarem limites ao Poder do Estado,
so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado, determinando
seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um
Estado de Direito .21

Entende o autor que o controle da constitucionalidade necessrio para

se verificar a adequao de uma lei ou de um ato normativo com a Constituio,
verificando seus requisitos formais e materiais, e desta forma, observando a sua
compatibilidade.
21

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 438.

Elegemos o mandado de segurana e o mandado de injuno, como os

remdios constitucionais e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
no desmerecendo outros institutos, mas que ao nosso entender so os mais
apropriados

podem

ser

utilizados

como

forma

de

controle

de

constitucionalidade, na eficcia na garantia dos direitos sociais e sobre o quais

discorreremos mais especificamente, tendo sido dado nfase especial ao
mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

3.2.1 Mandado de Segurana

O mandado de segurana considerado o meio constitucional posto

disposio de toda pessoa , para proteo de direito individual ou coletivo, lquido
e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado
de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funes que exera.
O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se
defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se em
verdadeiros instrumentos.
O mandado de segurana norma de eficcia plena ou auto-executvel
que gera direito lquido e certo.
O mandado de segurana poder ser de duas espcies:
Repressivo de uma ilegalidade j cometida ou preventivo quando o
impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de direito lquido e
certo por parte da autoridade impetrada. Mas neste caso, sempre haver
necessidade da comprovao de um ato ou uma omisso concreta que esteja
pondo em risco o direito do impetrante.
O Ilustre Fabrcio Matielo descreve o mandado de segurana:
(...) como sendo instrumento constitucional gil, destinado a prevenir
ou corrigir ato de autoridade, quando presente ilegalidade ou abuso de

poder e ameaado ou violado direito lquido e certo, individual ou

coletivo, no tutelado por habeas corpus ou habeas data. 22

O mandado de segurana pode destinar-se a execuo forada do ato

omitido pela autoridade coatora, busca-se o mandado, a ordem.
A autoridade coatora dever estar dotada de fora para alterar o ato
impugnado.
O ato da autoridade coatora ser sempre comissivo ou omissivo.
Entendendo-se ato de autoridade, como nos ensina o eminente Hely Lopes
Meirelles, no somente aquele que tem origem na entidade pblica em si, mas
igualmente os praticados por administradores e de entidades paraestatais

23

lembrando inclusive aqueles que exercem funes delegadas.

O mandado de segurana uma ao que demonstra a viabilidade de
uma justia clere.
Segundo menciona Fabrcio Matielo: Os atos discricionrios, vistos, sob o
prisma de sua natureza, no so passveis, a priori, de correo por mandado de
segurana. 24
O entendimento de atos discricionrios, segundo Hely Lopes Meirelles
so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu
contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade do
modo de sua realizao. 25
Como se denota, a discricionariedade reside na faculdade de optar pela
prtica do ato pela autoridade pblica, de definir o seu contedo, limites que so
estabelecidos pelo ordenamento jurdico.
Apesar do mandado de segurana no ser arma apta a combater atos
discricionrios, se desrespeitados os princpios legais a eles impostos, ele deve
ser utilizado,como nos ensina Matielo: Rompidos os contornos legtimos da

22

MATIELO, Fabrcio. Mandado de Segurana. Porto Alegre: Sntese, 1996. p. 30.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, RT . 16.ed. 1991. p.144.
24
MATIELO, Fabrcio, Op. cit., p. 50.
25
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.145.
23

discricionariedade e constatada ameaa ou leso a direito subjetivo lquido e

certo, lcito o ajuizamento de mandado de segurana. 26
A questo da discricionariedade da autoridade, deve estar atentando aos
aspectos de oportunidade e convenincia a envolver o caso concreto, levando-se
em conta a justia ou moralidade.
A evoluo do instituto tende a ampliar a sua atuao, envolvendo
ilegalidade ou abuso de poder, mesmo em sede de atos discricionrios.
Resta compreender o direito subjetivo como a faculdade do titular do
direito de exigir o cumprimento do dever de quem esteja obrigado.
J o direito certo o que tem existncia concreta, comprovada e
facilmente demonstrvel de imediato. H certeza quanto a existncia do direito e
do dever que incumbe. Esta certeza deve estar comprovada de plano.
O direito lquido o que se encontra distante de dvidas, estando
previamente apurado,

deve ser indiscutvel. O direito deve ser efetivamente

existente. Pois o mandado de segurana no ampara mera expectativa de direito.

importante discernir at onde se estende o poder de opo da
autoridade, qual a extenso da sua faculdade em eleger atos, conduta dos
chamados atos discricionrios.
Muitas das normas programticas inseridas no artigo 6 da Constituio
definem direitos lquidos e certos e podero ser atacados, quando violados pelo
Mandado de Segurana, quando caracterizado a omisso da autoridade pblica.

3.2.1.1

Mandado de Segurana Coletivo

Ele pode ser impetrado por determinadas entidades para defesa de

interesses comuns dos seus associados.
Podem utilizar-se deles: partido poltico com representao no Congresso,
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
26

MATIELO, Fabrcio. Op. cit., p. 51.

membros ou associados. H de consistir na defesa de um direito coletivo,

entendendo direito coletivo, aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas,
unidas por uma situao ftica assemelhada, legadas por um trao jurdico que
permite agrup-las como grupo.
O texto constitucional admitiu a utilizao do Mandado de Segurana por
excluso de outros procedimentos.
Enquanto na segurana, deseja-se fazer respeitar direito previamente
disciplinado pelo ordenamento jurdico e, portanto, imediatamente exigvel, no
mandado de injuno, quando a deciso favorvel, a deciso ser para
confeccionar a construo normativa da qual depende a garantia constitucional.

3.2.2 Mandado de Injuno

O art.5, inciso LXXI, da Constituio Federal prev, que conceder-se-

mandado de injuno sempre que houver uma falta de norma regulamentadora;
isto tornando invivel o exerccio de direitos e liberdade constitucional e das
prerrogativas inerentes soberania, nacionalidade, cidadania.
Muitas vezes um direito assegurado pela Constituio torna-se incuo.
que a integrao deste direito ordem jurdica depende de norma
infraconstitucional e a falta dessa norma impede a efetivao do direito.
O Mandado de Injuno constitui-se num remdio constitucional posto
disposio de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades
ou prerrogativas inviveis por falta de norma regulamentadora, exigidos pela
Constituio.
Podem ser tambm utilizados como um remdio coletivo, j que pode ser
impetrado por Sindicato. (art. 8., III CF/88).
Segundo Srgio Reginaldo Bacha, no se pode sujeitar o instituto do
Mandado de injuno condio de norma de eficcia contida. Reconhecendo

nela a eficcia plena e aplicabilidade imediata. A eficcia aqui entendida como

qualidade de produzir efeitos jurdicos concretos. 27
Neste diapaso, Maria Helena Diniz aduz; A eficcia diz respeito s
condies fticas, axiolgicas e tcnicas da atuao da norma jurdica. 28
Existem trs correntes doutrinrias: Restritiva, Intermediria e Abrangente,
que se posicionam sobre a abrangncia e incidncia do Mandado de Injuno,
definindo quais os direitos ou liberdades constitucionais visa este instituto
proteger.
Os posicionamentos restritivos no encontram abrigo na jurisprudncia do
supremo Tribunal Federal h quase dez anos.
No julgamento do mandado de injuno(n. 107, DF 9 Liminar Questo
de Ordem), o Ministro Relator Moreira Alves, conclui pela corrente intermediria,
em que o mandado de injuno ser cabvel nos direitos e liberdades
constitucionais:

a mesma razo que justifica a concesso do mandado de injuno aos

direitos e garantias previstas nesse artigo 5, existe com relao aos outros
direitos e garantias constitucionais (inclusive os sociais) cujo exerccio seja
inviabilizado pela falta de norma regulamentadora 29

Existem ainda autores que atribuem ao Mandado de Injuno uma

abrangncia a toda norma faltante da Constituio.
Aqui nos interessa reconhecer que o mandado de Injuno perfeitamente
cabvel na falta de normas regulamentadoras dos direitos sociais.
O Supremo Tribunal Federal decidiu de forma unnime pela autoaplicabilidade do mandado de injuno, independente de lei que o regulamente.
Tendo em vista que o art. 5, 1, da Constituio Federal, determina que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

27

BACHA, Srgio Reginaldo. Mandado de Injuno. Belo Horizonte: Del Dey, 1998. p.76.
DINIZ, Maria Helena. Normas Constitucionais e seus Efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 32.
29
MACHADO, Carlos Augusto A. Mandado de Injuno: um instrumento de efetividade da Constituio.
So Paulo: Atlas, 1999. p. 72.
28

A brilhante Flvia Piovesan, analisando atravs do Direito Comparado, nos

esclarece:

o princpio constitucional consagrado no artigo 5, pargrafo 1 da

Constituio de 1988, ao ressaltar que os direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata, intenta assegurar a fora
vinculante dos direitos e garantias de cunha fundamental, ou seja,
objetiva tornar tais direitos e prerrogativas diretamente aplicveis pelos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. 30

No campo de proteo do direito tutelado, o impetrante dever demonstrar

que a Constituio outorgou-lhe o direito subjetivo abstratamente e seu exerccio
vem sendo obstado pela omisso, em razo da falta de norma regulamentadora.
Por norma regulamentadora, entende-se a lei complementar, ordinria,
regulamento, resoluo, portaria, decises administrativas normativas, desde que
sua ausncia inviabilize um direito constitucional.
O mandado de injuno visa suprir uma omisso do Poder Pblico,
consiste numa ao constitucional que visa viabilizar o exerccio de um direito,
uma liberdade ou prerrogativa prevista na Lei Maior.
Assim como a ao direta da inconstitucionalidade por omisso, que visa a
efetividade da lei, ou como salienta Aric Moacyr Amaral Santos, tanto o
mandado de injuno quanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
cuidam de um assunto comum: inrcia de norma constitucional decorrente de
omisso normativa. 31 (Mandado de Injuno. So Paulo; RT, 1989 p.31)
Canotilho vem contribuir para o entendimento do significado do mandado
de injuno e da inconstitucionalidade por omisso.

Resta perguntar como o mandado de injuno ou a ao

constitucional de defesa perante omisses normativas um passo
significativo no contexto da jurisdio constitucional das liberdades. Se
um mandado de injuno puder, mesmo modestamente, limitar a
arrogante discricionariedade dos rgos normativos, que ficam
calados quando a sua obrigao jurdico-constitucional era vazar em
moldes normativos regras atrativas de direitos e liberdades
30

PIOVESAN, Flvia C. Proteo Judicial Contra Omisses Legislativas:

Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 92.
31
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 144.

constitucionais; se, por outro lado, atravs de uma vigilncia judicial

que no extravase da funo judicial, se conseguir chegar a uma
proteo jurdica sem lacunas; se, atravs de presses jurdicas e
polticas, se comear a destruir o rochedo de bronze da
incensurabilidade do silncio, ento o mandado de injuno lograr os
32
seus objetivos

.
O mandado de injuno poder ser ajuizado por qualquer pessoa que
esteja sofrendo violao nos seus direitos, pela falta de norma reguladora da
Constituio Federal.
Nos julgamentos do mandado de injuno n. 283 DF (20-03-91
RTJ/883), do MI n. 284 DF (22-11-91 RTJ 139/712) e do MI n. 447 1 (5-594- DJU de /7/94 p. 17495) verbi gratia, passou o Supremo Tribunal Federal a
adotar posio mais avanada, que a originalmente concebia, de apenas dar
cincia ao Poder Legislativo, aguardando-se as providncias cabveis e
assemelhando-o ao de inconstitucionalidade por omisso. Passou, a
resolver:
a- reconhecer a omisso legislativa inconstitucional;
b- fixar um prazo para a elaborao da norma regulamentadora e, se j
fixado e inobservado;
c- assegurar a possibilidade de ajuizamento, nos termos do direito comum
ou ordinrio, de ao de reparao de natureza econmica (perdas e
danos) para o ressarcimento do prejuzo sofrido pelo impetrante, em
razo da ausncia da norma.
Os mandados de injuno citados, tratavam de situao prevista em norma
constitucional constante do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que
previa, expressamente, um prazo para que a lei a ser elaborada entrasse em
vigor.
O mandado de injuno como vimos,

foi institudo com a misso de

possibilitar concretamente o exerccio de direitos e liberdades constitucionais.

No importa a natureza do direito que a norma constitucional confere;
desde que seu exerccio dependa de norma regulamentadora, que a obrigao
de prestar o direito seja do Poder Pblico, quer incumba a particulares.
32

Canotilho apud Moraes, Alexandre de. Op. cit., p. 144.

3.2.2.1

Mandado de Injuno como Instrumento de Efetividade na

Constituio Federal

Ele deve ser entendido como direito pblico, dando ensejo a uma ao
positiva.
Pelo Art. 103, 2 e Art. 5 LXXI da Constituio, hoje a omisso do
legislador em emitir normas integrativas, tornar efetiva norma constitucional,
merece o controle do judicirio e no pode ficar a merc da obrigao
simplesmente poltica.
O mandado de injuno norma regulamentadora, que servir no apenas
aplicao das normas, mas produo de ato administrativo e ato material.
A legitimidade recai sobre a parte privada ou pblica que viria a suportar o
nus da concesso, como nos esclarece Flvia Piovesan: A legitimidade passiva
recai sobre o ente cuja atuao necessria para viabilizar o exerccio do direito
e no recai, portanto, sobre a autoridade competente para elaborar a norma
regulamentadora faltante.

33

Mas no este o entendimento dominante do

Supremo Tribunal Federal.

A competncia se d no em razo da autoridade que ir suportar os
efeitos da sentena, mas em razo do rgo ou autoridade, incumbido de
elaborao da norma regulamentadora. No entanto, segundo a autora Flvia
Piovesan, no julgamento do Mandado de Injuno(MI 323-8 DJ 14.02.92, JSTF,
lex 161, mais de 1992, p.100-106, pg.135, MI, deciso indita e pg.136), o
Supremo afirmou:

Em face da natureza mandamental do mandado de injuno, como j

afirmado por este Tribunal, ele se dirige s autoridades ou rgos
pblicos que se pretendem omissos quanto regulamentao que
viabilize o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. 34

33
34

PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p.127.

______. Op. cit., p. 128.

O posicionamento dominante do STF que a legitimidade passiva o

Poder, rgo ou autoridades omissas quanto ao dever de legislar.
No mandado de injuno, trata-se de dever jurisdicional de tornar vivel o
exerccio do direito, que encontra seu fundamento no princpio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, e como
adverte Celso Antnio Bandeira de Mello:

violar a um princpio muito mais grave que transgredir uma

norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos.
a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade
,conforme o escalo do princpio violado, porque representa
insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores
fundamentais, contumlia irremissvel a sua arcabouo lgico e
corroso de sua estrutura mestra. 35

Para a Ilustre Flvia Piovesan, ao conceder o mandado de injuno, cabe

ao poder Judicirio:

a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a

omisso do legislador; b) declarar inconstitucional a omisso e dar cincia ao
rgo competente para a adoo das providncias necessrias realizao
da norma constitucional e c) tornar vivel, no caso concreto, o exerccio de
direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por
faltar norma regulamentadora. 36

Supremo

tem

se

posicionado

no

sentido

de

declarar

inconstitucionalidade a omisso e dar cincia ao rgo competente para a

adoo das providncias cabveis realizao da norma.
Algumas decises em Mandado de Injuno foram inditas, que,
rompendo com a orientao tradicional do Supremo Tribunal Federal, veio a
conferir ao mandado de injuno a funo exigida pela Constituio, apesar de
demarcar prazo para que o legislador suprisse tal omisso, para s aps disto
tornar vivel o exerccio do direito. 37 (MI 232-1, DJ, 27.03.1992, JSTF, LEX 167)

35

MELLO apud PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p. 146.

PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p. 130.
37
______. Op. cit., p. 135.
36

Em outro julgamento, o Supremo declarou a mora do legislador,

estabeleceu prazo para a elaborao da norma regulamentadora, e ultrapassado
este prazo, sem que estivesse promulgada a lei, ficava reconhecido ao
impetrante o direito de obter da Unio, pela via processual , sentena lquida de
condenao reparao constitucional devida pelas perdas e danos que se
arbitrasse. 38
Para Celso Bastos, no mandado de injuno:
A soluo para o problema h de se obter conferindo ao magistrado a
possibilidade de em cada caso escolher um tipo de soluo que melhor
possa atender aos legtimos interesses dos impetrantes, sem a
necessidade de transmudar-se o julgador em legislar. A soluo h de
ser, como vimos, adaptada ao caso concreto, sempre muito varivel
porque tambm varivel o tipo de integrao que se requer. No se
nega que, em muitas hipteses, ao magistrado seja dado prover a
situao com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao
direito do impetrante. 39

Isto implica na idia de discricionariedade dos Tribunais na apreciao do

Mandado de Injuno.
O nosso entendimento, reforado pelo da Flvia de que diante o princpio
da aplicabilidade imediata nas normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais, no se pode condicionar este direitos discricionariedade do
Poder Judicirio, posto que isto implicaria numa reduo da fora vinculante dos
direitos fundamentais e na ofensa do mencionado princpio constitucional.40
Se antes da Constituio de 1988 no se tinha remdio eficaz para
neutralizar a inrcia constitucional e o cidado no tinha o direito de exigir a
emanao de normas jurdicas, hoje, a realidade outra.
As conseqncias jurdicas da omisso geram efeitos negativos no
sistema jurdico, com um grande desrespeito Constituio.
O Ministro Carlos Velloso atribui o carter substancial ao mandado de
injuno

38

PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p. 136.

BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. vol 2. 12.ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p.221.
40
Cf. Flvia C. Piovesan. Op. cit. p. 147.
39

no mandado de injuno, reconhecendo o juiz ou tribunal, em concreto,

que o direito que a Constituio concede ineficaz ou invivel em razo
da ausncia da norma infraconstitucional, far ele, juiz ou tribunal, por
fora do prprio mandado de injuno, a integrao do direito ordem
jurdica, assim tornando-o eficaz e exercitvel. 41

A Constituio deseja atravs da deciso judicial, resolver o caso concreto

levado ao Poder Judicirio. A funo do magistrado ser a de proferir uma
deciso de carter constitutivo.
Mas nada impediria que a sentena que reconhecesse a omisso
inconstitucional j pudesse dispor normativamente sobre a matria at que a
omisso fosse suprida, conferindo-lhe assim um carter concretista.
O pensamento do constituinte foi de estruturar um instrumento para
assegurar os direitos.
Segundo Srgio Reginaldo Bacha, o tratamento dispensado pelo Supremo
Tribunal Federal aos mandados de injuno, pela anlise de mais de 80 acrdos
da Suprema Corte, ele vem galgando patamares num curso de desenvolvimento
e evoluo. 42
Para tanto, para se visualizar a fora normativa da Constituio, deve-se
haver a vontade de concretizar a norma. Essa concretizao dever se dar
atravs dos julgadores, magistrados, garantindo a eficcia da lei, levando-se em
conta a vontade da Constituio e no s a vontade do poder pblico, que tem se
mostrado inerte.
Pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Art. 201, IX, assegurou-se ao
Ministrio Pblico competncia para impetrar o mandado de injuno.
Portanto, esse o motivo pelo qual, a doutrina de forma majoritria, vem
perseguindo a difuso da corrente concretista individual, qual seja, a de
instrumento implementador de direitos constitucionais.

41

.Voto no MI n. 284 DF RTJ 139/717 p. 132,( proferido por Carlos Mrio da Silva Velloso).
BACHA, Srgio Reginaldo . Mandado de Injuno, Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 262.

42

3.2.2.2

O Entendimento do STF

Em face das vrias correntes doutrinrias e dos diversos votos dos

Ministros do STF, Alexandre de Moraes classificou as posies em relao ao
Mandado de Injuno da seguinte forma:
a) Concretista
b) No concretista
Pela posio concretista individual direta, o Poder Judicirio, ao julgar
procedente o Mandado de injuno, implementa a eficcia da norma
constitucional ao autor.
O princpio da discricionariedade do legislativo que prevalece,
respeitando-se a tripartio dos poderes e a sua independncia.
Como ressalta Manoel Gonalves Filho:
A experincia, todavia, demonstra que os Poderes, especialmente o
Legislativo e o Executivo, podem tornar-se violadores dos direitos
fundamentais. Por isso, o direito constitucional esmera-se procura de
frmulas para proteg-los contra esses poderes .43

Hoje j no se pode mais falar em separao absoluta dos poderes, e sim,

em interdependncia. O respeito tripartio dos poderes est garantido, assim
como garantido estar o sistema de freios e contrapesos que deve existir entre os
poderes
Pela concretista individual intermediria, aps julgar a procedncia do writ,
o rgo julgador fixa prazo para elaborao da norma regulamentadora e
escoado o prazo e permanecendo a inrcia, ficar o Poder Judicirio autorizado a
fixar as condies necessrias ao exerccio do direito.
Pela posio concretista , presentes os requisitos constitucionais para o
mandado de injuno, o Poder Judicirio atravs de uma deciso constitutiva,
declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa e implementa o
exerccio do direito da liberdade ou da prerrogativa constitucional, at que
sobrevenha regulamentao do poder competente.
43

GONALVES FILHO, Manoel . Op. cit., p. 171.

A Constituio Federal, ao criar o Mandado de Injuno, possibilitou ao

poder Judicirio o exerccio de uma atribuio que no agride o princpio da
separao dos poderes, pois necessrio o controle da atividade legislativa
A jurisprudncia dominante da nossa mais alta Corte da Justia tem
assumido a posio no concretista, a partir do julgamento do Mandado de
Injuno n. 107, voto proferido pelo ministro Moreira Alves, em que firmou-se o
entendimento de que o mandado de injuno :

Ao outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa a que

alude o art. 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta
de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder
Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se
estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder,
rgo, entidade ou autoridade de que ele dependa, com a finalidade de
que se lhe d cincia dessa declarao, para que se adotem as
providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao de
inconstitucionalidade por omisso 44

.O Supremo Tribunal Federal, ao conferir ao mandado de injuno o

mesmo efeito da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, adotando
posio no concretista, despoja-o da finalidade para o qual foi criado.

3.2.3 A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

Se ao legislador compete criar a norma concretizadora dos direitos e

garantias fundamentais, caber ao Judicirio possibilitar a sua aplicao
imediata, nos casos de ausncia de leis concretizadoras e ainda ao rgo
executivo, administrao, caber a concretizao destes direitos, pelo exerccio
de sua competncia planificadora, prestadora de servios sociais, atravs das
polticas, realizar os direitos fundamentais.
Houve aumento do rol de pessoa para proporem ao, o que aumentou
consideravelmente o nmero de aes. O avano seria ainda maior se inclusse a
iniciativa popular no rol.
44

MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Op. Cit., p. 107, que cita Regina Quaresma. Voto
pelo Min. Moreira Alves.

proferido

Tem-se entendido que a ao declaratria judicial de omisso com o

conseqente dano a pessoa prejudicada, evidencia o descumprimento do dever
do poder pblico, sendo cabvel o ajuizamento de ao de perdas e danos contra
pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela omisso.
Mas o objetivo da Constituio no sancionar e responsabilizar os
rgos que cometem a inconstitucionalidade. Mas sim, efetivamente elimin-las,
de modo a assegurar o cumprimento delas. O objetivo da ao afastar a
violao.
Flvia Piovesan apresenta uma sugesto para as omisses, proposta esta
inspirada na jurisprudncia alem.

em caso de relevncia e urgncia constitucional, possa o Supremo

Tribunal Federal resolver satisfatoriamente a lide proposta, se assim
permitir o caso, mediante expedio de deciso normativa provisria,
at que a omisso venha a ser em definitivo suprida pelo rgo
competente. 45

Para

alguns

autores,

como

Paulo

Pimenta,

frente

as

inconstitucionalidades, as que guardam maior relao com as normas

programticas so a inconstitucionalidade por omisso.46
A Constituio, na maioria dos direitos sociais elencados no art. 6. da
Constituio, faz depender de legislao ulterior para sua aplicabilidade e ser
necessrio essencialmente os meios constitucionais, que so Mandado de
Injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Logo, a inrcia do legislador importa em inconstitucionalidade, quando
resultar do descumprimento da obrigao de legislar, porque cabe ao legislador
dar efetividade Constituio.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso no ser proposta para
que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto, mas sim
visa a expedio de ato normativo para o cumprimento de preceito constitucional,

45
46

PIOVESAN, Flvia C. Proteo Judicial Contra Omisses Legislativas. So Paulo: RT, 1995. p. 110.
______.______. p. 175.

que, sem ele, no poderia ser aplicado. Este o entendimento do Ministro Aldir
Passarinho.47 (STF ADI 19 AI TP DJU 14/04/89)
A Carta Magna criou 2 mecanismos para concretizao da ordem
constitucional: Ao direta de inconstitucionalidade e Mandado de Injuno,
sempre visando-se o exerccio dos direitos constitucionais, preenchendo as
lacunas, entendendo que a finalidade do constituinte a de realizar a vontade da
lei.
Busca-se atravs do controle de inconstitucionalidade por omisso,
viabilizar o processo de converso das normas constitucionais de eficcia
limitada em normas constitucionais de eficcia plena.

3.3 Diferenas

entre

Mandado

de

Injuno

Ao

Direta

de

ao

de

Inconstitucionalidade por Omisso:

identificao

entre

mandado

de

injuno

inconstitucionalidade por omisso assemelham-se, no fato de que ambos os

instrumentos

processuais

tm

cabimento

diante

da

falta

de

norma

regulamentadora de natureza infraconstitucional, com o fim de dar plena

efetividade aos direitos sociais.
A ao declaratria por omisso mais abrangente que o mandado de
injuno, que pode ser usada pela falta de medida, ou seja, na falta de aes
administrativas ou de providncias materiais necessrias concretizao da
Constituio.
Outra diferena so os legitimados. Enquanto a ADIN, como instrumento
abstrato de defesa da ordem jurdica segue o modelo concentrado, cabendo ao
STF

a competncia originria para seu julgamento, o mandado de injuno,

observando o critrio de poder, rgo ou entidade responsvel pela elaborao

da norma regulamentadora segue o modelo difuso.

47

MUJALLI, Walter Brasil. Direito Constitucional e a Constituio Federal Teoria, Legislao e

Jurisprudncia Vol II. Campinas: Ag Juris, 1999, p.882.

O mandado de injuno difere da ao direta de inconstitucionalidade

porque na ADIN, o Poder Judicirio expede deciso normativa de cunho geral e
abstrato, sendo, inclusive entendvel que o Judicirio no assuma a deciso
normativa, pois tal omisso seria cabvel seno ao prprio legislador, no MI, no
escusvel a sua inrcia, pois caber sua funo tpica e prpria de julgar,
concretizando os direitos, solucionando a omisso de falta de norma
regulamentadora.
Eles diferem-se tambm nos objetivos. Na inconstitucionalidade por
omisso o que se pretende a elaborao da norma inexistente, no sendo
necessrio que o direito seja impedido ou violado. Enquanto no mandado de
injuno busca-se o direito concreto violado.
Nos efeitos, eles tambm diferem, no mandado de injuno ser inter
partes, enquanto na Adin, o efeito ser erga omnes.
O objeto do Mandado de Injuno de garantir o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania,

que estejam obstados por

falta de norma que os

regulamente, entendidas estas como leis complementares, ordinrias, decretos,

resolues, portarias, ou seja, visa-se efetivar norma constitucional.
J na inconstitucionalidade por omisso visa-se provocar o Poder
competente dando-lhe cincia para a adoo de providncias necessrias a
suprir omisso, para tornar efetiva norma constitucional.

CAPTULO IV - INEFICCIA
4.1 Razes da Ineficcia dos Direitos Sociais e os Problemas das
Incongruncias

Entender as incongruncias e ineficcia dos direitos sociais, requer-se

traar um caminho de anlises a partir da leitura de nossa prpria realidade, das
garantias e dos remdios constitucionais existentes no ordenamento jurdico, a
posio que vem sendo dada nos nossos tribunais, as polticas existentes, o
acesso da populao, e principalmente a postura dos operadores de direito e da
vontade poltica.
Viver sob o manto de uma Carta Magna, que considerada uma das mais
invejadas do mundo, no nos facilita em nada e no garante o acesso do cidado
aos seus direitos bsicos e sua dignidade.
Reconhecer a deficincia na aplicabilidade e eficcia dos direitos sociais,
importa em perceber que as problemticas esto interligadas.
A

poltica

econmica,

educacional,

de

infra-estrutura

bsica,

de

saneamento, de garantia ao trabalho, deve estar funcionando de forma dinmica,

pois para termos sade, necessitamos ter moradia, trabalho, e para termos o
acesso, necessitamos da educao, dentre os outros direitos.
O que se observa na sade o quanto este direito ainda est longe de se
concretizar eficazmente na prtica.
O acesso da populao ao atendimento mdico, aos exames hospitalares,
s cirurgias, s medicaes, leitos hospitalares, esto distante da necessidade e
das demandas apresentadas. Isto sem falar na qualidade destes servios, que
em grande parte so precrias.
Fazendo uma breve leitura, verificamos que a infra-estrutura na sade
muito deficitria, diante de uma populao carente, doente, desnutrida. Basta
voc tentar marcar uma consulta para algumas especialidades para verificar o
como est distante o atendimento necessidade.Com exceo de alguns
Centros que esto mais equipados, mas mesmo nestes h uma lista enorme de
demanda reprimida

A populao no tendo acesso s suas necessidades bsicas essenciais,

fica doente, desnutrida, sem condies de sobrevivncia.
Destacando-se ainda o direito maternidade, proteo da criana, to
gravemente violado, que muitas vezes no tem garantido nem mesmo a sua
alimentao bsica. Esta criana, esta gestante, excludas , espoliadas do saber
e do poder, transformam-se numa populao marginalizada, ou seja, margem
da sociedade, destituda da sua dignidade como ser humano, sem a menor
condio de ser um cidado e de acessar o Poder Pblico. Assistimos a esta
cena diariamente.
O Estado, o grande responsvel, no oferece os servios adequadamente
de preveno, educao e de assistncia, acaba por ter que dispensar mais
recursos para atender aos efeitos e no s causas. Quebrar este crculo vicioso
uma questo que merece maiores estudos. Encontrar os meios financeiros para
concretiz-los, outro desafio.
As

conseqncias

destes

descaso

do

poder

administrativo

so

avassaladoras. Milhes de pessoas esto vivendo na mais absoluta misria, em

cortios, desnutridas, com doenas que h muito foram exterminadas nos pases
desenvolvidos, sendo ainda causa de mortes no nosso Pas, por falta de
investimento em infra-estrutura bsica.
E as conseqncias desta situao toda, so de famlias desestruturadas,
mendigos, menores abandonados, violncia, crimes contra esta situao que
marginaliza e oprime. Verificamos uma grande parte da populao despreparada
para o trabalho, doentes, desempregados, mal remunerados, que elevam ainda
mais a fila da seguridade, da previdncia e da assistncia social.
A assistncia social, diga-se de passagem, s atende aos mais miserveis .
Isto mostra-se evidente ao analisar a Lei Orgnica da Assistncia Social, que
discrimina e inconstitucionalmente seleciona os mais miserveis dos miserveis,
ao oferecer o benefcio queles que possuem renda per capita inferior a do
salrio mnimo ou que no tenham renda alguma, dentre estes, tendo-se que
provar a deficincia ou a idade acima de 67 anos. 48

48

Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS n. 8742 de 7.12.93, que dispe sobre a Organizao Social.

A prpria lei orgnica tm princpios violadores da Constituio, afrontandoa (art. 1, III, art. 3, III e IV, Art. 5 e art. 6 da CF.)
No entanto, cabe-nos desmistificar esta falsa harmonia social, porque no
nosso entender s avanamos, quando reconhecemos as nossas falhas e os
nossos limites.
Quando o Estado consagra a educao, como direito de todos e dever do
Estado, da famlia e da sociedade, ele est reconhecendo a sua incapacidade em
cumprir o dever de dar educao a todos
S como exemplo, podemos citar o descaso do administrador em garantir
eficazmente o direito educao, que entre eles est inserido o direito creche a
crianas de 0 a 6 anos. Este direito, na maioria das cidades no se efetiva, e no
assistimos o poder executivo sendo responsabilizado por esta omisso.
V-se que no a regra jurdica constitucional que vai dar maior e melhor
educao ao povo.
O Estado voltado ao bem-estar-social, na denominao de Norberto Bobbio,
implicou num processo de multiplicao de direitos

49

, que garantiu a extenso

da titularidade de determinados direitos, alm do aumento de bens merecedores

de tutela.
Podemos observar o quo acentuada a preocupao da Constituio de
1988 em assegurar a dignidade e o bem-estar da pessoa humana na garantia da
justia social, o que enfaticamente buscado quando privilegia os direitos
fundamentais, tendo-os elevados categoria de clusula ptrea.
A Constituio de 1988 foi inovadora ao elencar os direitos sociais. A
dificuldade de converter a enunciao de direitos sociais em direitos efetivos,
em estabelecer e efetivar as tcnicas e instrumentos que possam efetivar os
direitos sociais bsicos.
Se por um lado, pelo seu no cumprimento d ensejo ao de
inconstitucionalidade por omisso (art. 102, I, a, e 103, 2, CF/88), por outro

49

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. De Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 68-69.

lado, o seu no atendimento na prtica, por falta de regulamentao ser cabvel

o mandado de injuno. (art. 5, LXXI , CF/88).
Observamos que a Constituio elenca uma srie de direitos ao
trabalhador, inseridos no direito do trabalho, mas o acesso , ou seja; a garantia a
todos de um trabalho no discutida pelos autores ou no parece ter sido esta a
preocupao do legislador.
At porque parece mesmo que a Constituio ampliou demais o seu papel
na garantia ao trabalho, e enquanto Estado no-liberal, no encontra formas de
viabiliz-lo.
Compreender o direito ao trabalho, uma tarefa rdua, pois este acesso
perpassa por um caminho complexo, em que se faz necessrio compreender a
prpria relao de produo do sistema capitalista, em que existe a competio ,
em que grande parcela da populao excluda deste mercado de trabalho,
sempre visando a reproduo da mais valia, alm da reproduo do prprio
sistema produtivo. As leis de mercado propiciam o fluxo deste sistema
Compreender o acesso ao trabalho, implica em avaliar as polticas sociais
existentes, verificando como este trabalhador est preparado e capacitado sua
profisso, orientao profissional existente, educao, sua prpria condio
de sobrevivncia e subsistncia. Implica em reconhecer a lei da oferta e procura.
E a indagao persiste em avaliar como poder ser garantido este acesso
ao trabalho como forma de sobrevivncia do homem?
Porque o que vemos uma grande parcela da populao desempregada,
excluda do mercado de trabalho, muitos destes despreparados profissionalmente
para a insero no mercado de produo.
Ora, se o direito ao trabalho deve ser o princpio da dignidade humana,
proporcionar ao ser humano o acesso ao mercado de trabalho deveria ser a
meta do Estado democrtico, porque no se garante a dignidade da pessoa
humana, sem o acesso ao mais elementar dos seus direitos. Proteger queles
que se encontram excludos ou mesmo inseridos no mercado de trabalho de
suma importncia.

Se o Sistema de Produo no consegue envolver toda esta oferta de

trabalho, resta evidenciado que esta situao traz conseqncias avassaladoras
em todos os outros setores, tendo como conseqncia a falcia de outros direitos
sociais que acabam sendo agravados e violados pelo prprio Estado, que no
consegue responder e garantir o que preceitua a Constituio Federal.
Pelo direito ao trabalho, d-se a entender que todo o homem tem o direito
de garantir os recursos necessrios a sua sobrevivncia. Na verdade, no se
vislumbra a possibilidade de ir a Juzo, exigir emprego constante.
Pelo art. 75 do Cdigo Civil: a todo o direito corresponde uma ao que
o assegura.
Mas em relao ao direito ao trabalho, ser que podemos vislumbrar um
direito subjetivo?
Segundo Jos Cretella Jr., esta disposio vlida somente entre as
partes que so reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigaes,
referindo que :
Na regra jurdica constitucional que dispe, todos tm direitos, porque

a relao jurdica entre o cidado e credor e o Estado-devedor no se

fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigaes. 50

Analisa o autor que falta ao cidado meios de garantir o seu direito

oponvel ao Estado, de exigir em juzo as prestaes garantidas. Por este
entendimento, fica distanciado o direito subjetivo que teria o homem em acessar
o judicirio para a garantia a este acesso, como forma de subsistncia, mesmo
que se reconhea como direito do homem e dever do Estado.

Entendida, como hoje a funo do Estado, no somente como a de

guardio do direito, mas tambm como a de promotor do bem comum,
do bem-estar social, lgico que lhe incumbe no somente o dever de
garantir a liberdade de trabalho, como tambm o de proporcionar esse
trabalho a todo homem vlido, e ainda o de suprir a sua falta, seja por
motivos objetivos, seja por motivos subjetivos. 51

A experincia prtica todavia no animadora

50
51

CRETELLA JNIOR, Jos. Op. cit., p.315..

______. Op. cit., p. 316.

A Constituio no vem resolver todas as questes, porque a prpria

Constituio reconhece a necessidade de legislao ulterior para a aplicabilidade
de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os
fundamentais
Faz-se necessrio uma proteo contra o prprio administrador. Como o
Ilustre doutrinador Manoel Gonalves nos ensina:

Ora, o reconhecimento de que esses agentes do Estado pecam

freqentemente contra os direitos do povo , que aquele deve tutelar,
leva ao paradoxo de o prprio Estado contemporneo organizar contra
a atividade precpua de um dos seus Poderes todo um complexo
sistema de proteo, para isso mobilizando outro poder, ou pelo menos
rgos nisso especializados, afora todo um sistema preventivo
52
destinado a evitar ilegalidades.

4.2 A Ineficcia das Normas e das Garantias Constitucionais

A Constituio Federal de 1988 inovadora ao dar nfase aos Direitos

Fundamentais, com as garantias Constitucionais. A problemtica dos direitos
sociais no tange sua fundamentao histrica, o que j est consagrado na
doutrina, nem sua enunciao por parte do Direito Positivo, uma vez que os
mesmos encontram-se contemplados em nvel universal e estatal.
No entanto, a Constituio Federal de 1988 no conseguiu atender
efetivamente s necessidades fundamentais. Restam as questes:
As garantias elencadas no foram suficientes para efetivao dos direitos.
Isto se deve pelo fato das normas terem sido muito geral e abstrata, ficando
sempre na dependncia do legislativo, que se omite, ou quem sabe a
responsabilidade tenha sido do Supremo Tribunal Federal que no tem atribudo
o carter concretista da deciso? Talvez at o Judicirios no esteja utilizando
eficazmente dos instrumentos existentes, ou mesmo a populao, to
desacredita no seu direito no tem recorrido ao Poder Judicirio para garantir os
seus direitos.

52

GONALVES FILHO, Manoel. Op. cit., p. 83.

Descobrir as incongruncias e as alternativas para a real aplicabilidade da

Constituio o desafio que se lana.
Ora, se de interesse do prprio Estado Democrtico a garantia da
dignidade da pessoa humana em nvel mundial, os direitos fundamentais devem
fazer parte e prioridade em qualquer pas, qual a razo portanto da inrcia frente
as necessidades sociais?
Infere-se deste contexto, que a questo de maior relevncia no tocante
aos direitos sociais, se d ante a falta de interesse poltico quanto
exeqibilidade dos direitos, onde a mera enunciao dos mesmo na Carta
Constitucional torna-se inerte.
Adquirir o respeito e acima de tudo, efetivar os direitos sociais, atravs das
instituies jurdicas que respondam as demandas que se apresentam se
constitui numa real necessidade, como forma de se garantir a cidadania. Devese portanto reconhecer os Direitos fundamentais como supra-estatais, uma vez
que so inerentes condio humana, pressupondo sua legitimidade face s
legislaes existentes.
O conceito que tecemos de Eficcia a de
qualidade da norma que se refere sua adequao em vista da
produo concreta de efeitos, diz respeito s condies fticas e
tcnicas de atuao da norma jurdica, ao seu sucesso, ou seja,
possibilidade da consecuo dos objetivos. 53

J o termo eficcia jurdica , significando aqui que a norma est apta a

produzir efeitos nas situaes concreta. Flvia Piovesan vem nos esclarecer:
eficcia jurdica corresponde s condies tcnicas de atuao da norma, ou
seja, apresenta eficcia jurdica a norma que tiver condies de aplicabilidade(...),
Eficcia jurdica significa assim, a possibilidade de aplicao da norma. 54
As normas noauto-executveis no so detentoras de aplicabilidade
imediata, mas exigem providncias legislativas ulteriores.
J explicava Rui Barbosa:

53
54

FERRAZ apud PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p. 48.

PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p. 49.

No h, numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir

meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a
fora imperativa de regras...Muitas, porm, no revestem dos meios de
ao essenciais ao seu exerccio, os direitos, que outorgam, ou os
encargos, que impem: estabelecem competncias, atribuies,
poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura segundo seu
critrio, os habilite a exercer. A Constituio no se executa a si
mesma: antes requer a ao legislativa, para lhe tornar efetivos os
preceitos. 55

Se a Constituio no est servindo como mecanismo de garantia dos

direitos humanos e fundamentais, para que possa efetivamente assegurar a
inviolabilidade dos mesmos, porque est ocorrendo uma discrepncia entre o
discurso e a prtica, entre os direitos e a sua aplicabilidade concreta.
As garantias constitucionais devem viabilizar o cumprimento das normas.
Ora, se de interesse do prprio Estado Democrtico a garantia da
dignidade da pessoa humana a nvel mundial, os direitos fundamentais devem
fazer parte e prioridade em qualquer pas, qual a razo portanto da inrcia frente
as necessidades sociais e da ineficcia da norma constitucional?
Infere-se deste contexto, que a questo de maior relevncia no tocante
aos direitos sociais, se d ante a falta de interesse poltico quanto
exeqibilidade dos direitos, onde a mera enunciao dos mesmo na Carta
Constitucional no os tornou efetivos.
A nossa Constituio lei fundamental e suprema do Estado brasileiro.
A Constituio reconhece que a sade, por exemplo, direito de todos e
dever do Estado, mas se no se produzirem os atos legislativos e administrativos
indispensveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados,
restar evidenciada a omisso do Poder Pblico, que possibilita a interposio da
ao de inconstitucionalidade. E da caber ao Judicirio garantir a sua
concretude.
O que se verifica factualmente uma latente inrcia poltica do Estado
ante as necessidades sociais. Em que a inexeqibilidade dos mesmos fruto da
falta de mecanismos eficazes sua concretude.

55

BARBOSA , Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira, II, So Paulo; Saraiva, 1933. pp.488489.

V-se que no existe uma preocupao poltica efetiva no sentido de

prover a populao adequadamente dos seus direitos bsicos: sade, habitao,
assistncia social.
O princpio da dignidade humana

no aplicado. Restando ao Poder

Judicirio e Legislativo encontrar meios eficazes para a sua concretude.

Uma poltica de assistncia social deve se pautar em ampliar o acesso aos
direitos sociais populao, como um processo de luta pela constituio dos
direitos sociais.
Vivemos numa realidade de acentuada concentrao de renda na mo de
uma minoria privilegiada e com uma sada interminvel do capital para o exterior,
via dvida externa.
A trajetria dos direitos, sobretudo a partir do Estado Moderno, com a
proclamao dos Direitos do Homem (final do sc. XVIII) e at a Declarao dos
Direitos Humanos em pleno sc. XX (1948), demonstra que os direitos do homem,
por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, nascidos de certa
circunstncia, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades.
O Ilustre Norberto Bobbio que nos esclarece e refora: A maior parte dos
direitos sociais, os chamados direitos de Segunda gerao, que so exibidos
brilhantemente em todas as declaraes nacionais e internacionais, permaneceu
no papel56
Os

direitos

sociais,

apesar

de

repetidamente

proclamados

internacionalmente e nos congressos, so aqueles que a esmagadora maioria da

humanidade no possui de fato. Os direitos sociais no esto sendo protegidos.
A questo do fundamento do direito, reside no no direito que se tem, mas
no direito que se gostaria de ter.
Acreditamos que j exista um convencimento de que a realizao dos
direitos do homem uma meta desejvel. Pode-se entender que no existe ainda
uma vontade dos governante.

56

BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 9.

Os direitos de cidadania so direitos de participao numa comunidade

nacional comum. Os direitos sociais podem ser precisos para a prtica da
cidadania, na medida em que tornam possvel esta participao.
As prprias estatsticas esto a para demonstrar que h um aumento
acentuado da pobreza.
H uma negao da justia social ou da igualdade.
Os servios estatais mantidos se direcionam estritamente aos pobres,
dentre estes os de situao extrema, com um alto grau de seletividade. Constitui
num programa de alvio s necessidades extremas e no vm como uma poltica
dirigida justia social ou igualdade.
Os

programas

tm

sido

residuais,

eles

tm

se

tornado

to

vergonhosamente pobres que em vez do atendimento dos pretensos direitos,

estaremos de volta s esmolas, retirando-se qualquer referncia a direitos sociais
da cidadania.
Na verdade, a pobreza estrutural. E a reside a dificuldade da
aplicabilidade dos direitos sociais e da justia, como preceitua a Constituio.
Resta compreender que os direitos humanos ao estarem revestidos do
princpio de proteo s aspiraes universais, constituem em princpios morais,
assim, todo direito positivo que no o reconhea imoral, em decorrncia do
desprezo tica e aos princpios morais que teria de obedecer para garantir a
eficcia da ordem jurdica.
Resta-nos encontrar o modo mais seguro para garanti-los, para impedir
que, mesmo diante das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.
Este fato tambm decorrente da prpria falta de conhecimento da
populao sobre os seus direitos, bem como dos meios existentes e necessrios
para a defesa e obteno da sua cidadania.
Na cidade de So Paulo, pela sua complexidade, essa situao bem
caracterizada pelos sete milhes e setecentos mil pessoas que vivem em

condies precrias. So 1592 favelas 1 milho de pessoas nos cortios.

57

Sem falar nos milhes de pessoas que vivem na pobreza e misria.

Hoje, o grande desafio dos constitucionalistas buscar a concretizao do
da mxima efetividade. As normas constitucionais existem para ser aplicadas.
Uma das grandes preocupaes da atualidade e do passado, o estudo do
tema Eficcia da Norma Constitucional, tendo em vista tornar concreto o desejo
do legislador constituinte, com o cumprimento por parte daqueles que exercem o
Poder Estatal.
O texto constitucional carecendo de legislao ulterior para propiciar a
fruio dos direitos sociais.
Os diferentes graus de eficcia das normas constitucionais constituem uma
realidade que no h como evitar.
A questo que se elenca : quais as reais condies materiais propcias
para traduzir em realidade o programa de direitos sociais bsicos?
No tocante aos direitos sociais bsicos, a Constituio define princpios
fundamentais. No art. 6 da Constituio abrange genericamente os direitos.
Existem duas posies em relao aos direitos sociais; uma afirmando a
superioridade dos direitos de liberdade sobre os direitos sociais, a outra afirmando
exatamente o contrrio, a supremacia dos direitos sociais sob os direito da
liberdade, neste o que vale a igualdade, em que os direitos sociais bsicos
levam a uma dignidade constitucional de princpio.
Segundo Paulo Bonavides: Os direitos fundamentais no mudaram, mas
se enriqueceram de uma dimenso nova e adicional com a introduo dos direitos
sociais. 58 ele mesmo que ainda acrescenta:

O Estado Social no Brasil a est para produzir as condies e os

pressupostos reais e fticos indispensveis ao exerccio dos direitos
fundamentais. No h para tanto outro caminho seno reconhecer o
estado atual de dependncia do indivduo em relao s prestao do

57

BICUDO, Hlio. Direitos Humanos e sua Proteo. In: Direito, Cidadania e Justia - A Assistncia
Jurdica como Instrumento de Garantia. So Paulo: Brasiliense. p. 160 .
58
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 343.

Estado e fazer com que este ltimo cumpra a tarefa igualitria e

distributivista, sem a qual no haver democracia nem liberdade. 59

Os direitos sociais podem propiciar a igualdade na sociedade, e como diz o

Ilustre Paulo Bonavides:

Os direitos existem de sobra com tamanha abundncia na esfera

programtica que formalmente o texto constitucional resolveu com o
voto do constituinte todos os problemas bsicos de educao, sade,
trabalho, previdncia, lazer.60

Como o prprio autor reconhece, as promessas constitucionais aparecem

de forma vaga, abstrata e genrica, sempre dependente de legislao
complementar e ordinria que nunca se elabora. Para ele, em razo dessa
omisso constitucional, de contedo programtico, a auto-aplicabilidade dos
direitos sociais e a sua eficcia constituem os pontos de reflexes sobre a crise
da estabilidade social no Brasil. 61

59

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 346.
______.______. p. 346.
61
Cf. Paulo Bonavides. Op. cit., pp.346-347
60

CAPTULO V - A BUSCA DA EFICCIA JURDICA DOS DIREITOS

SOCIAIS

5.1 A Questo da Eficcia das Constituies e das Declaraes

Eficcia no sentido tcnico-jurdico significa a possibilidade de estar a

norma apta para ser aplicada, por reunir todos os elementos e meios necessrios
a sua operatividade. 62
Os dois pactos firmados, decorrentes da Declarao, um sobre o direitos
econmicos e sociais e outro sobre direitos individuais tradicionais clssicos, no
desembocaram em um sistema eficaz de proteo da vtima.
Ficou criada uma Comisso de Proteo aos Direitos do Homem, cujos
membros so eleitos pelos Estado. Para a sua eficcia, depende ainda de
definio ao nvel da legislao de cada pas, que dependem da definio das
garantias que os instrumentam.
O Estado ainda o maior infrator dos direitos individuais.
O controle a nvel internacional, tendo em vista a tutela dos direitos do
homem, so a promoo, controle e garantia. Induzindo os Estados a introduzir,
aperfeioar as medidas, alm dos mecanismos de controle, para verificar pelos
organismos internacionais se as recomendaes foram respeitadas e em que
grau foram respeitadas.
Dois modos tpicos de controle so os relatrios, que cada Estado
signatrio da conveno se compromete a apresentar sobre as medidas
adotadas, de acordo com o prprio pacto, alm dos comunicados com os quais
um Estado membro denuncia o outro.
J a terceira forma de tutela dos direitos, que a garantia, tem como meta
a criao de uma nova e mais alta jurisdio, quando a garantia nacional no for
suficiente ou inexistente pela garantia internacional.

62

MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de Injuno: um instrumento de efetividade da

Constituio . So Paulo: Atlas S.A, 1999. p.75.

Este tipo de garantia foi previsto pela Conveno Europia dos Direitos do
Homem, que entrou em vigor em 1953.
uma inovao, mas s ser legitimada quando uma jurisdio
internacional puder impor-se s jurisdies nacionais, o que atualmente, pela
nossa Lei Maior inconcebvel.
Os pases signatrios da Carta de Declaraes devero se aparelhar de
meios e rgos para que se cumpram as regras de proteo dos direitos
fundamentais.
A pior das inconstitucionalidades, a inconstitucionalidade material, que se
evidencia nos pases em desenvolvimento, por estarem vulnerveis aos fatores
econmicos, polticos e financeiros sobre ela.
A Constituio s permanece viva, quando ela est desempenhando seu
papel, efetivando-se na realidade. E a omisso inconstitucional a inviabilizadora
da prpria Constituio e dos direitos sociais contidos nela.
Norberto Bobbio possibilita-nos uma reflexo ao questionar que gnero de
direitos so esses que tais normas definem:

um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados

sine die , alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de
executar o programa apenas uma obrigao moral ou , no mximo,
poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito? 63

A figura do direito tem como correlato a figura da obrigao. O direito

pressupe o seu acolhimento no contexto das normas, eficientemente protegido.
H uma enorme defasagem entre a amplitude do debate terico sobre os direitos
dos homem e os limites dentro dos quais se processa a efetiva proteo dos
mesmos nos Estados particulares e no sistema internacional. 64
O exerccio dos direitos depende de meios. Os direitos moradia,
educao, sade, ao trabalho , a assistncia social entre os outros elencados,
so institudos sem verificar as reais possibilidades do Estado.

63

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.. traduo de Carlos Nelson Coutinho, 9.ed. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 78.
64
______.______. p. 83.

Por outro lado, o excesso de prestaes sociais, verificado em alguns

Estados, cria um profundo desestmulo ao trabalho e ao progresso individual,
alm da dependncia para com o Estado.
A verdade que o mundo est dividido em pases com realidades scioeconmicas e ideolgicas muito diferente. No fcil valer o funcionamento do
sistema internacional de garantias.
A Assemblia Geral da ONU no tem competncia para editar normas
cogentes aos seus membros. A sua jurisdicionalizao fica na dependncia de
pactos que venham a lhe conferir eficcia. Mesmo os dois pactos firmados no
garantiram um sistema eficaz de proteo.
A eficcia dos direitos est ainda na dependncia da sua definio ao nvel
da legislao de cada pas.
Uma Constituio, que possui no seu bojo direitos que no se efetivam
concretamente, corre o risco de se tornar uma letra morta, tendo como
conseqncia o descrdito em face dela.
H de se buscar a verdadeira fora ativa da Constituio. Um futuro em
que os operadores do direito e o povo possam confiar na Constituio.
O povo pode ser o grande fiscal do poder poltico, exercendo a sua
cidadania. Essa fiscalizao se far mediante a atuao do Poder Judicirio.
Na Alemanha, a Corte Constitucional foi criada pela Lei Fundamental de
1949, para tratar dos litgios constitucionais e tem sido apontado como um
modelo de tribunal para enfrentar a normatividade da Constituio e resolver as
contradies da norma com a realidade.
No Brasil, a ausncia deste Tribunal tem sido lastimvel, mesmo que o
Supremo tenha desempenhado em boa parte funes anlogas s de uma Corte
Constitucional.
Existe a crena de que ao inserir na Constituio um direito, uma garantia,
um princpio, os mecanismos governativos existentes tornaro reais e efetivos as
normas.
Para o nosso grande Paulo Bonavides,

chega-se assim inconstitucionalidade toda vez que no ordenamento

formalmente constitucional, ou que se pretende seja formalizado em
bases constitucionais, se perde por inteiro o senso de proporo entre
os fins programticos, cujo exagero faz a sua concretizao
extremamente penosa, se no impossvel, e os elementos de eficcia e
juridicidade das regras constitucionais propriamente ditas. O
desequilbrio ento promovido determina a inexeqibilidade da
Constituio. 65

Com
Constituio,

acmulo
que

leva

dessas
a

crise

contradies,
de

quebra-se

inconstitucionalidade,

unidade

da

perecendo

funcionalidade e juridicidade e os prprios princpios contidos da Lei Suprema.

5.2

O Carter Imperativo das Normas Programticas e a Busca pela sua

Eficcia

A eficcia jurdica implica em reconhecer se a norma jurdica produz

efetivamente os efeitos jurdicos almejados.
Nenhuma Constituio intocvel, perfeita. Muitas de suas normas
precisam ser regulamentadas, integradas para sua execuo e aplicabilidade
plena.
Eficcia, para Jos Afonso da Silva a capacidade de atingir objetivos
previamente fixados como metas66, a sua capacidade de produzir efeitos
jurdicos. Isto porque todas as norma constitucionais tem eficcia jurdica,
algumas em graus diferente, porque a eficcia de algumas normas depende para
a sua plenitude dos efeitos jurdicos, de uma norma jurdica complementar
executria.
Quando se refere que A sade direito de todos e dever do Estado (...)
Art. 196 da Constituio, para Jos Afonso, no est impondo-se uma obrigao
jurdica, mas traduzindo um princpio, o que tm uma eficcia reduzida, que
dependem de uma poltica para atingir seus fins. 67

65

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 353.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2.ed. So Paulo: RT, 1982. p.47.
67
______.______.p. 83.
66

A doutrina estabeleceu uma classificao considerando esta norma em

programtica:
As normas de princpio programtico, distinguem-se das de princpio
institutivo, porque esta caracteriza-se por indicarem uma legislao futura que
lhes complete a eficcia e lhes d efetiva aplicao.

68

Umas com um maior

poder discricionrio do legislativo que outras.

As programticas envolvem um contedo social, uma prestao do Estado.
Realizar o bem comum. As de princpio constitutivo, tem contedo organizativo e
de regulao dos rgos e entidades.
Para Jos Afonso, as normas constitucionais de princpios institutivos
podem ser impositivas ou facultativas, dependendo da sua redao. Ex. A lei
dispor, ou a lei estadual poder criar.
Os ensinamentos de Canotilho e Vital Moreira nos elucida no real
significado da norma:

A Constituio no somente um conjunto de normas proibitivas e

de normas de organizao e competncia (limite negativo da actividade
do Estado): tambm um conjunto de normas positivas que exigem do
Estado e de seus rgos uma actividade do Estado). O incumprimento
dessas normas, por inrcia do Estado, ou seja, por falta total de
medidas (legislativas ou outras) ou pela sua insuficincia ou
inadequao, traduz-se igualmente numa infrao da Constituio:
inconstitucionalidade por omisso. 69

As normas so informadas pelos princpios, Canotilho diz que os direitos

educao, sade e assistncia no deixam de ser direitos subjectivos pelo facto
de no serem criadas as condies materiais e institucionais necessrias
fruio desses direitos. 70
de se entender o carter imperativo das normas constitucionais
programticas.

68

SILVA, Jos Afonso. Op. cit., 1982. p.123.

CANOTILHO apud MACHADO, Carlos Augusto A. Op. cit. p. 125.
70
CANOTILHO apud SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.2.ed. So
Paulo: RT , 1982. p. 152.
69

Existe a funo eficaz de programa, em que ao Estado imposto

prestaes positivas, e ao legislador cabe a articulao do interesse pblico com
a norma constitucional.
O professor Jos Afonso da Silva, ao classificar as normas constitucionais
quanto eficcia, estabelece-a em trs categorias:

normas constitucionais de eficcia plena

normas constitucionais de eficcia contida

normas constitucionais de eficcia limitada

As primeiras produzem seus efeitos desde a edio da Constituio,

regulando diretamente a matria sobre a que tratam, e sua aplicao imediata,
direta e integral.
As normas de eficcia contida, tambm incidem de imediato, mas em
determinadas situaes, pelos seus conceitos, paralisam a sua eficcia, tendo
certos limites. A sua aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, depende
da ao do legislador ordinrio.
As normas de eficcia contida so normas, segundo define Jos Afonso da
Silva,
aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem
atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder
pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciados. 71

J as normas de eficcia limitada englobam as normas definidoras de

princpios institutivos ou organizativos e as normas definidoras de princpios
programticos.
luz da teoria de Jos Afonso da Silva, pode-se afirmar que a omisso
legislativa inconstitucional encontra-se relacionada com normas constitucionais
de eficcia limitada. 72
Quanto as ltimas, no so dotadas de normatividade suficiente, cabendo
aos
71
72

rgo

com

competncia

normativa

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1982. p.58.

______. Op. cit., 1982. p. 68.

tarefa

de

elaborar

normas

infraconstitucionais para a sua aplicabilidade, podendo ainda ser classificadas em

normas programticas e normas de legislao.
A classificao importante, porque a possibilidade de aplicao da norma
depende da eficcia.
Para Jos Afonso, normas constitucionais programticas so:
aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em
vez de regular, direta ou imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus
rgos, como programas das respectivas atividades, visando
realizao dos fins sociais do Estado. 73

Jos Afonso adota a classificao de Crisafulli, ao distinguir as normas

programticas de simples escopo, com a liberdade dos rgos estatais em
adotas os meios para alcanar o fim proposto.

Para ele, as normas

programticas ao prescreverem o fim a atingir, indicam, outrossim, ao menos em

linhas gerais, os meios aptos a isso, limitando,

pois, o mbito da

discricionariedade legislativa. 74
Jos Afonso, com brilhante sabedoria acentua o seu carter imperativo e
seu carter vinculativo, alm de seu importante papel na ordem jurdica e poltica
do Pas. 75
Essa sua posio foi um avano, como ele e tantos outros autores
reconhecem na compreenso das disposies programticas.
Para ele, Jos Afonso da Silva:
O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste
em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos tericos para
superar o carter abstrato e incompleto das normas definidoras de
direitos sociais, ainda concebidas como programticas, a fim de
possibilitar sua concretizao prtica. 76

73

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais . So Paulo: 1982 pp.132
______.______. p. 138.
75
Cf. Jos Afonso da Silva. Op. cit., 1982. p. 139.
76
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1982. p 140.
74

As normas programticas so de suma importncia, atribuindo os fins do

Estado. Mas no fcil realizar os seus fins, com esta acentuada concentrao
de renda na mo de uma minoria, como realizar a justia social? O regime
democrtico no convive com as desigualdades, a pobreza, a misria. E o
prprio Jos Afonso que reconhece: os direitos sociais, como instrumentos de
tutela dos menos favorecidos, no tem tido a eficcia necessria para reequilibrar
a posio de inferioridade que lhes impede o efetivo exerccio das liberdades
garantidas. 77
A sua funo eficacial de programa, para Paulo Pimenta a sua
caracterstica

bsica

que

consigna

princpios

gerais,

tendo

como

caractersticas:

1) Disciplinam interesses scio-econmicos em conflito;

2) So normas acolhidas como programas a serem realizados pelo
Estado, eis que, representando um compromisso entre grupos sociais
antagnicos, no tiveram fora suficiente para desenvolver-se;
3) Tem eficcia complementvel atravs da ao do legislador
infraconstitucional;
4) Os programas por elas traados obrigam os rgos estatais;
5) Determinam a cessao da vigncia, por inconstitucionalidade
sucessiva, das normas infraconstitucionais anteriores que disponham
em sentido contrrio;
6) Fixam critrios a serem adotados pelo legislador ordinrio;
7) Possuem um duplo sentido proibitivo, porque vedam a emisso de
normas legais contrrias, proibindo, tambm, a prtica de
comportamentos que tentem impedir a produo dos atos por ela
impostos 78

Jos Afonso da Silva, entendendo a norma jurdica como um imperativo,

explicita:
Ora, se elas impem certos limites autonomia de determinados
sujeitos, privados ou pblicos; se ditam comportamentos pblicos em
razo dos interesses a serem regulados, nisso claramente se encontra
seu carter imperativo, imperatividade que se afere nos limites de sua
eficcia reduzida, mas sempre imperatividade. 79

77

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. 1982. p. 141.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais
Programticas. Max Limonad, 1999. p. 137.
79
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1982. p.139.
78

Na mesma linha, percorre o mestre Celso Antnio de Mello em afirmar a

imperatividade das normas programticas, explicitando que ao Direito , cabe a
imposio de condutas, o regramento constitucional estabelece comportamentos
obrigatrios para o Estado e para os homens. Desta forma, quando se dispe
para a realizao da justia social, mesmo nas regras chamadas de
programticas est, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado
brasileiro no indeclinvel dever jurdico de realiz-la. 80
Para Paulo Pimenta a natureza jurdica no afetada, apenas vai influir
no grau de sua eficcia e, por conseguinte nas situaes subjetivas por elas
geradas. 81
E novamente o Ilustre Paulo Roberto Lyrio Pimenta, classifica o Art. 6
como normas programticas enunciativa ou declaratrias de direitos que:
enunciam direitos, sem estabelecer a forma de implementao destes,
vinculando, entretanto, todos os rgos pblicos sua observncia, mesmo
diante da ausncia de regulao infra constitucional. 82
Para o iminente Ruy Barbosa, poder-se-ia falar em normas autoexecutveis

no

auto-executveis,

sendo

que

as

primeiras

teriam

exeqibilidade imediata, enquanto as demais dependeriam de leis ordinrias. Nas

primeiras, o direito institudo j se acha constitudo dos meios de execuo e
preservao. 83
A doutrina clssica, seguida no Brasil por vrios doutrinadores, entre eles
Victor Nunes Leal, definiu que a norma programtica teria um contedo
semntico, ou seja, esta no obrigaria os rgos do Estado, no geraria qualquer
direito subjetivo ou interesse legtimo, tratando-se apenas de programas,
indicao de princpios, ficando os direitos dormentes, espera de legislao.
.No Brasil, no julgamento da ADIN 4-DF, houve um grande debate sobre a
eficcia das normas programticas, tendo sido vencedora a tese do Ministro
Relator Sydney Sanches, que adota a doutrina clssica.

80

MELLO, apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Op. cit., p. 140.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Op. cit., p.140.
82
______. Op. cit. p. 144.
83
BARBOSA apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Op. cit., p. 147.
81

Nos demais Tribunais Superiores, a corrente clssica tambm tem sido

adotada, assim por exemplo: A norma do art. 7, XXI, da Constituio Federal
tem carter programtico, dependendo, como se depreende do seu texto, de
regulamentao por lei ordinria.84 (Ac,1 t, 4279/95, 23/08/1995, RR
162.350/92.2, Rel Min. Afonso Celso in Revista LTr, vol 60, n.1., So Paulo,
ed.LTr, janeiro de 1996, p. 71 e 72.)
Por este entendimento, resta claro o carter ineficaz . No este o nosso
entendimento, nem de tantos autores adeptos a doutrina moderna, que
discordam da ineficcia das normas programtica, mas admitem a sua
exeqibilidade e imperatividade.
O italiano Vezio Crisafulli foi o grande percursor da doutrina moderna, ele
lanou as bases da doutrina moderna e o que mais se contraps doutrina
clssica. O seu pensamento e teoria permitiu um avano extraordinrio no campo
da aplicabilidade das normas constitucionais.
As normas denominadas no auto-executveis, ou no bastantes em si,
passam a ser obrigatrias e eficazes. Retira por completo a idia de que as
normas programticas seriam ineficazes ou desprovidas de valor jurdicovinculante.
Os debates se centravam no valor da eficcia jurdica da Constituio.
Para essa corrente doutrinria, a norma constitucional deve ser obrigatria,
compreendendo que as normas programticas so to eficazes quanto as outras.
As idias apresentadas por Crisafulli, influenciaram a doutrina portuguesa,
em

que

Canotilho

programticas,

elaborou

atacando

trabalho
doutrina

sobre

as

tradicional,

normas
afirmando:

constitucionais
As

normas

programticas esto longe de configurar simples programas, proclamaes,

aforismos polticos, promessas, juridicamente desprovidos de qualquer
vinculatividade. 85
Para ele, qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatria
perante quaisquer rgos do poder pblico. Elas possuem sim um fim, tarefa, so

84
85

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Op. cit., p.150.

CANOTILHO apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio Op. cit., p.155.

normas-programas,

mas

que

dirigem

materialmente

concretizao

constitucional.
Paulo Roberto Pimenta conclui:
(1) Vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao
(imposio constitucional);
(2) Vinculao positiva de todos os rgos concretizadores, devendo
estes tom-las em considerao como diretivas materiais permanentes,
em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislao,
execuo, jurisdio)
(3) Vinculao, na qualidade de limites materiais negativos, dos
poderes pblicos, justificando a eventual censura, sob a forma de
inconstitucionalidade, em relao ao actos que as contrariam. 86

O professor Eros Roberto Grau afirma no mesmo sentido, que as normas

constitucionais programticas, sobretudo repita-se as atributivas de direitos
sociais e econmicos, devem ser entendidas como diretamente aplicveis e
imediatamente vinculantes do Legislativo, do Executivo e do Judicirio. 87
So muitos os defensores da doutrina moderna; entre eles esto: Lus
Roberto Barroso, Paulo Bonavides, J.H. Meirelles Teixeira, Paulo Roberto Lyrio
Pimenta, Flvia Piovesan.
O Ilustre Celso Antnio Bandeira de Mello tambm coaduna com esta
doutrina ao enfatizar que os cidados devem postular jurisdicionalmente os
direitos decorrentes das normas constitucionais e explicita que todas as normas
constitucionais concernentes Justia Social inclusive as programticas
geram imediatamente direitos para os cidados(...) Tais direitos so verdadeiros
direitos subjetivos, na acepo mais comum da palavra.88
Portanto, diante desta anlise, vale dizer que as normas programticas so
eficazes e dentro de sua funo de programa, que o que as diferencia das
demais normas constitucionais, nem por isso deixam de ser eficazes, sendo to
exigvel como os demais dispositivos constitucionais.
Desta forma, a norma constitucional contm um encargo obrigatrio ao
legislador, julgador e administrador.

86

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Op. cit., p.157- 158.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: RT, p. 126.
88
MELLO apud PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 61.
87

Mesmo tendo-se ressaltado que na jurisprudncia ptria, a doutrina

clssica a predominante, existem alguns defensores da doutrina moderna ,
dentre eles, no mbito do Supremo Tribunal Federal, merece ser transcrito o voto
vencido do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, ( julgamento da Adin n.4 DF
RTJ. N, maro de 1994, p. 719-858):

As normas constitucionais so, de regra, auto-aplicveis, vale dizer,

so de eficcia plena e aplicabilidade imediata. J foi o tempo em que
predominava a doutrina no sentido de que seriam excepcionais as
normas constitucionais que seriam, por si mesmas, executrias. Leciona
Jos Afonso da Silva que hoje, prevalece entendimento diverso. A
orientao doutrinria moderna no sentido de reconhecer eficcia
plena e aplicabilidade imediata maioria das normas constitucionais,...
as quais at bem recentemente no passavam de princpios
programticos. Torna-se cada vez mais concreta a outorga de direitos e
garantias sociais das constituies. 89

Caminhando por idntica trilha, o Ilustre Ministro Paulo Brossard critica a

Doutrina clssica e defende a eficcia das normas programticas, limitando a
atividade discricionria dos rgo pblicos, gerando situaes subjetivas, com os
efeitos jurdicos. Para o autor, as normas programticas outorgam aos
administrados verdadeiro direito subjetivo, porque podem exigir o cumprimento
dessas regras, se outras forem editadas em sentido contrrio. 90
Evidencia-se

que

os

direitos

subjetivos

gerados

pelas

normas

programticas devero ser exercidos perante o Estado, sendo direitos pblicos

de prestao, no caso em apreo constituindo em direitos sociais.
Desta forma, para o Ilustre Paulo Pimenta, o Estado ao ter um dever
jurdico de prestao, de contedo positivo, logo, corresponde a ele um direito
correlato, que s pode ser o direito subjetivo pblico de prestao. 91
Flvia Piovesan identifica que atualmente na doutrina predominante:
As normas programticas esto condicionadas discricionariedade do
legislador. Por isso, entende-se que as normas programticas no
consentem que o cidado as invoquem, pedindo aos Tribunais o seu
cumprimento por si s Da concluindo-se ento que deles no

89

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio Op. cit., p. 169.

BROSSARD apud PIMENTA, Op. cit. , p. 173.
91
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Op. cit., p. 175.
90

emergiram verdadeiros direitos subjetivos, mas somente expectativas

de direitos. 92

Se o poder de exigir o direito se mostra como direito subjetivo, isto significa

a possibilidade de exigir frente a uma absteno, uma prestao efetiva.
Apesar de ser outro o entendimento de Jos Afonso, neste sentido, que
entende que as normas constitucionais programticas no produzem direitos
subjetivos em seu aspecto positivo, geram-nos em seu aspecto negativo.93
Iramos alm deste entendimento, pois no reconhecendo o direito
subjetivo no seu aspecto positivo, como poder de exigir uma prestao fundada
na norma, s restaria a possibilidade de exigir que o Poder Pblico no pratique
atos que a contrariem. No este o nosso entendimento.
A doutrina cada vez mais reconhece o carter vinculativo das normas
programticas, deixando-se de lado a simples caracterstica de programa, e j se
procura uma nova nomenclatura para defini-las, como, por exemplo, nos explicita
Celso Antnio Bandeira de Mello em normas que expressam:

(...) apenas uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder

Pblico, sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para
atingi-la, isto , sem indicar as condutas especficas que satisfariam o
bem jurdico consagrado na regra. 94

Jos Afonso conclui que:

(...) as normas sociais programticas tm eficcia jurdica imediata,

direta e vinculante nos casos seguintes:
I estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
II condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem
inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua
ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos
valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum;
IV constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e
aplicao das normas jurdicas;

92

PIOVESAN, Flvia C. Op. cit., p.6.

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 1982. p. 205.
94
MELLO apud SILVA, Jos Afonso da. 1982. Op. cit., p. 155.
93

V condicionam a atividade discricionria da Administrao e do

Judicirio;
VI criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem
(...) 95

No se pode aceitar que as normas supremas da ordem jurdica sejam as

de menos eficcia e mais sujeitas ao desrespeito e inaplicabilidade. Para Jos
Afonso:

Pois, uma coisa a Constituio vigente , solenemente promulgada,

outra a Constituio eficaz, isto , desde logo aplicvel, exigvel, com
fora obrigatria; outra, afinal, a Constituio aplicada, efetivamente
cumprida, aplicada e eficaz 96

Pelo princpio da proporcionalidade, se pretende compreender a relao

entre fim e meio, onde se confronta o fim e o fundamento de uma interveno
para se controlar o excesso.
Para Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de Segunda gerao ,
entendido aqui os direitos sociais, tendem a tornar-se to justificveis quanto os
da primeira: pelo menos esta a regra que j no poder ser descumprida ou ter
sua eficcia recusada com aquela facilidade de argumentao arrimada no
carter programtico da norma. 97
Ora, como do entendimento de diversos doutrinadores festejados, os
direitos sociais inicialmente entendidos de baixa normatividade, ou de eficcia
questionada, at porque sua natureza de exigir do Estado prestaes materiais,
nem sempre possveis, por carncia de meios e recurso, quando formula-se o
preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, fica claro a sua
juridicidade e exigibilidade.
A concepo tradicional de que a discricionariedade do legislador
comportamento incontrolvel juridicamente, concepo que no mais se ajusta
s inovaes introduzidas pela ordem constitucional de 1988.

95

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas constitucionais. 2.ed. So Paulo: RT, 1982.. p.
164.
96
______.______.p.17.
97
______.______.p. 518.

O Estado social um Estado intervencionista, com interveno na esfera

social, onde cresceu a dependncia do indivduo , pela impossibilidade que este
se acha de prover suas necessidades existenciais mnimas. Desse Estado, se
exige prestaes positivas. Da passagem do Estado liberal ao Estado Social,
inverte-se da omisso dos poderes pblicos para a proibio da omisso. O
Estado social se legitima atravs das polticas sociais.
Os direitos de ndole social esto alicerados num direito geral
igualdade. Esse direito igualdade surge como elemento essencial de uma
Constituio, que cria deveres aos Poderes Pblicos de realizar as prestaes
positivas ditadas pelos comandos constitucionais. Exigindo-se que o Estado
promova e intervenha.
Adquirir o respeito e acima de tudo, efetivar os direitos sociais, atravs das
instituies jurdicas que respondam as demandas que se apresentam, se
constitui numa real necessidade, como forma de se garantir a cidadania. Devese portanto reconhecer os Direitos fundamentais como supra-estatais, uma vez
que so inerentes condio humana, pressupondo sua legitimidade face s
legislaes existentes.
Acrescente se a este pensamento que o direito no termina na norma,
mas nela comea, como j enfatizaram outros doutrinadores.
Desta forma, compreende-se que o direito deve dispor de um instrumento
para a sua concretizao e este instrumento precisa ser eficaz.
Omitir a aplicao de normas constitucionais, quando a Constituio
determina tal aplicao, tambm constitui conduta inconstitucional.
O Estado passa a intervir na esfera social pelas suas legislaes, a fim de
atenuar as carncias do mercado, corrigindo certas desigualdades flagrantes.
Os direitos aos servios e bens sociais passam a ser uma possibilidade
para melhorar as condies dos desfavorecidos, garantindo-lhes a cidadania.
Para a efetivao dos direitos sociais, se faz necessria a ao positiva do
Estado e/ou das Instituies. Esta j uma boa razo para que no nos iludamos
em acreditar que basta a proclamao dos direitos.

Enquanto nos direitos individuais requeriam-se liberdade, exigindo por

parte do Estado obrigaes negativas, comportamento de absteno, j os
direitos sociais consistem em poderes, de requer obrigaes positivas, ou seja,
um comportamento de interveno.
O Estado deve ter uma condio, uma estrutura eficaz de recursos
jurdicos para reparar infraes ou violaes de direitos humanos.
O Poder Judicirio dever ser independente e gil, especialmente diante
dos comandos de Poderes Executivos, que quase sempre violam e no protegem
os direitos, para o cumprimento dos direitos fundamentais.
Com relao a poltica urbana, competncia do Municpio execut-la,
tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O principal instrumento do Municpio para implementar a poltica urbana o
Plano Diretor, que tem como atribuio definir as exigncias fundamentais de
ordenao da cidade.
A poltica urbana do Municpio para garantir o bem-estar de seus
habitantes, deve ter como finalidade essencial, assegurar o pleno exerccio
desses direitos urbanos, mediante o acesso de todos os seus cidados s
condies adequadas de moradia, transporte pblico, saneamento bsico, infraestrutura bsica, sade, educao, cultura, esporte e lazer, bem como preservar e
recuperar o meio ambiente.
A crise que se vive pela aplicabilidade dos direitos. H de se quebrar este
distanciamento entre o direito elencado e o direito efetivado.
Para a concretizao dos interesses, dos direitos dos povos, torna-se
necessrio que as fontes de direito estejam em sintonia com a realidade social,
por onde se demonstra que a maioria da populao no tem os seus direitos
garantidos.
Deve-se ter uma poltica social mais abrangente. O problema jurdico,
poltico e social.

As polticas sociais e econmicas devero garantir a eficcia das normas

constitucionais. Os fins organizacionais econmicos e sociais do Estado deveriam
ser definidos a partir das normas constitucionais.
Para atender-se as demandas que se apresentam na nossa sociedade ,
faz-se necessrio que

as fontes de direito, entre elas, a lei, doutrina,

jurisprudncia estejam em sintonia com a prpria realidade social.

Diante da omisso do legislador e do executivo, caber ao judicirio a
garantia do direito violado.
A assistncia jurdica o caminho a ser perseguido pelos grupos sociais
para conquistar a cidadania e os seus direitos, como um instrumento.
A sociedade dever participar no controle da atividade estatal , exigindo
atravs dos meios que lhe so conferidos, a concretizao dos seus direitos. Com
isto, estar fortalecendo a prpria Constituio.
A lei h de ser eficaz, deve ser concretizada na prtica. O Estado,
enquanto o grande responsvel pela aplicabilidade da norma, dever assumir o
seu papel, atravs de seus rgos, para a garantia dos direitos populao.
Partindo-se da concepo do Estado Social como Estado intervencionista,
deve-se reconhecer que a ele caber o grande papel na busca da eficcia jurdica
dos direitos sociais.
O Estado pode se valer do seu poder de interveno e transferir mais
recursos para a rea social, como por exemplo atravs das contribuies sociais,
para a diminuio das desigualdades sociais.
O Estado h de se preocupar em buscar meios e alternativas para garantir
o acesso da populao aos seus direitos bsicos.
Percebe-se que o Estado no tem se preocupado concretamente em
encontrar alternativas para a redistribuio de renda e diminuio das
desigualdades sociais.
Parece evidente que se o Estado procurasse realmente a garantia dos
direitos fundamentais do cidado, com a diminuio das desigualdades sociais,
como por exemplo por via de uma melhor aplicao dos tributos, a populao no

precisaria se valer to incessantemente dos meios jurdicos para ver

concretizados os seus direitos fundamentais violados.
Mas no se pode ficar a espera de uma posio de mudana de atitude do
Governo, como num passe de mgica , tendo em vista que ele est numa
posio, se no confortvel, mas acomodada e de justificao incansvel de falta
de recursos e de estar impossibilitado em atender de modo mais eficaz. Na
verdade, percebe-se que no h uma vontade poltica concreta.
Acreditamos que a mudana de postura s vir, quando o Poder Pblico for
obrigado a prestar os servios exigidos e a concretizar os direitos violados.
Quando a exigncia para a aplicabilidade do que preceitua a Constituio
se tornar uma freqncia pela populao e pelos Poderes Pblicos, talvez o
Estado acorde desta dormncia, desta postura omissiva e perceba que diante
de uma sociedade que est exigindo-lhe posies concretas, no h como
desviar de seu papel de garantidor dos direitos. Talvez perceba que no poder
mais ficar inerte e que ao investir nos direitos bsicos do cidado, estar se
fortalecendo e cumprindo a prpria Constituio.
preciso rever o critrio de prioridades nacionais, com a aplicao de
verbas compatveis com uma concepo mais humana de desenvolvimento.
da maior importncia que o poder legislativo reconhea a sua
insubstituvel funo de representar os interesses, os problemas e os anseios da
populao, garantindo os preceitos constitucionais.
Conforme nos esclarece o Prof. Franco Montoro: na luta entre o fraco e o
forte, a liberdade oprime, a lei liberta. Para ele, a essncia da justia a
igualdade.
A finalidade da justia consiste em estabelecer uma igualdade fundamental
nas relaes entre os homens. Partindo-se do ponto em que no podemos
considerar na nossa sociedade a igualdade de direitos, justia caber o papel
de restabelecer a igualdade, quando violada.
Vivenciamos o desnvel entre regies dentro do mesmo pas, desnvel
entre os setores econmicos e entre as classes sociais.

Este quadro de desigualdade evidenciada no nosso pas, requer uma

justia distributiva, com a participao nos benefcios sociais.
O fim da justia distributiva a de assegurar a todos as condies sociais
que lhes permitam ter uma vida plenamente humana, condies estas favorveis
ao seu pleno desenvolvimento.
O direito

poder ser o grande instrumento de promoo das

transformaes institucionais da sociedade. E como diz Andr Franco Montoro:

O direito tem uma funo transformadora do meio social que no pode

ser esquecida. to grande sua capacidade de conservar as
instituies como a de tornar-se o principal agente da mudana social.
No se pode esquecer que o legislador, ao elaborar a lei, o
administrador ao execut-la e complement-la, o juiz ao aplic-la a
casos de dvida, o advogado e o assessor jurdico, ao orientarem
empreendimentos, contratos, acordos e outros atos jurdicos, esto,
todos, contribuindo para a modificao da realidade social. 98

A investigao das alternativas do Estado para diminuir as desigualdades

sociais ser de suma importncia para que se garanta a eficcia da Constituio
Federal, o que pode se objeto de um prximo trabalho cientfico.
Neste estudo, a preocupao de garantir esses direitos pelo Judicirio, j
que esto sendo violados incessantemente, frente a omisso do Estado.
Cabe ao Poder Judicirio a legitimao da cidadania e da justia,
garantindo os direitos constitucionais elencados.
Os operadores do direito tambm exercem um papel fundamental na
mudana da situao atual, assim como, a populao , que devem acessar o
Judicirio, exigindo deste a concretude da norma.
Ao Judicirio, caber a grande tarefa, fazer valer o direito violado .Meios
jurdicos existem, s no esto sendo eficazes.
H de se pensar sobre a viabilidade da norma, que no poder mais ser
uma letra morta na Constituio.

98

MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 25.ed. Revista dos Tribunais. So Paulo:
1999. p. 596.

CONCLUSO

A trajetria dos direitos sociais, sobretudo a partir da declarao dos

direitos do Homem, passando Declarao dos Direitos Humanos, teve na
Constituio de 1988 o seu pice, ao elencar os direitos sociais.
O problema fundamental hoje no o de justificar os direitos, mas de
garanti-los e proteg-los.
No estamos vivenciando uma crise por direitos, mas sim, uma crise da
aplicabilidade dos direitos.
O que se observa o distanciamento entre a lei e a realidade e chegou o
momento de quebrar este ciclo.
Em termos de controle internacional, apesar das Convenes, Tratados,
terem sido firmados, no h formas eficazes do controle da constitucionalidade,
at porque a jurisdio internacional no pode se sobrepor nossa jurisdio.
Mesmo os pactos no garantiram um sistema eficaz de proteo.
Para a concretizao dos direitos, faz-se necessrio que as fontes de
direito, entre eles, lei, doutrina, jurisprudncia estejam em sintonia com a
realidade social.
O Estado ainda o grande violador dos direitos sociais.
As polticas sociais e econmicas devero atender aos interesses e
garantir a eficcia das normas constitucionais. Estas normas deveriam definir os
fins organizacionais, econmicos e sociais do Estado.
Mas sabe-se que os pases em desenvolvimento so os que mais
efetivamente violam os direitos sociais. E violar a Constituio correr o risco de
desacredit-la, afetando sua unidade e juridicidade, transformando-a em letra
morta.
H de se entender que os poderes esto inter-ligados, respeitar a
tripartio dos poderes faz-se necessrio. Mas no se pode esquecer que um
poder fiscaliza o outro.

Diante da omisso do legislador, caber ao judicirio a garantia do direito

violado.
Partimos da concepo intermediria que o judicirio deve dar um tempo
para a execuo da norma e caso ela no se concretize, ele mesmo viabilize o
direito em concreto.
No partilhamos da idia que os rgos pblicos exercem total
discricionariedade na execuo dos direitos sociais.
Esta atividade h de ser controlada pela sociedade, atravs dos meios que
lhe so conferidos, entre eles, a ao popular, mandado de segurana, mandado
de injuno, ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Ao Judicirio, caber assegurar a eficcia das garantias e dos remdios
constitucionais.
Consideramos os direitos sociais enquanto direitos de 2 gerao,
entendendo que so considerados normas programticas, que possuem um
carter obrigatrio, efetivo, vinculante, de direito subjetivo em exigir as
prestaes Estatais.
As normas programticas desempenham relevante papel no discurso
poltico-constitucional.
A dificuldade da sua eficcia ao longo da histria se deu em grande parte,
em virtude do entendimento doutrinrio clssico e que ainda guarda resqucios
nos nossos Tribunais , que visualizam-na como programas, princpios, que no
vinculariam e no tinham a eficcia de exigibilidade.
A tese da doutrina clssica majoritria na jurisprudncia ptria, que
nega-lhe qualquer eficcia.
O nosso entendimento coaduna com a de grandes doutrinadores que
firmaram o entendimento doutrinrio moderno de que as normas programticas
possuem eficcia jurdica e devero ser asseguradas pelo ordenamento jurdico,
e pelo princpio constitucional tem aplicabilidade imediata.
Entendendo que as normas programticas outorgam aos administrados
verdadeiros direitos pblicos subjetivos.

Poderamos falar ainda, da grande utilidade que existe em outras garantias

e remdios constitucionais como a ao Popular, o Mandado de Segurana e a
Ao Civil Pblica que podero tambm serem utilizados para acessar o
Judicirio na garantia dos direitos.
Sabe-se que o mandado de segurana tem sido bastante utilizado, assim
como a ao civil pblica para a garantia dos direitos fundamentais, mas estes
direitos devem ser lquidos e certos..
Infelizmente, o Supremo ainda tem se posicionado de forma no
concretista norma, embora j exista uma evoluo, que observado pelos
julgamentos e pelo posicionamento de alguns Ministros do Supremo Tribunal
Federal.
A lei h de ser eficaz, deve garantir-se a aplicabilidade do direito. O Estado
portanto, dever assumir o seu papel, atravs de seus rgos para a concretude
dos direitos, e o executivo, atravs das prestaes de servios sociais eficazes.
Na medida em que as pessoas, no exerccio de sua cidadania, exigem a
atuao do Judicirio em prestar-lhes a tutela jurisdicional, estar fortalecendo a
prpria Constituio.
Os avanos importantes da Carta Magna de 1988 permanecem tolhidos e
sem efetividade.
Os direitos sociais, embutidos no art. 6 da Constituio Federal e
entendidos como normas programticas, no so efetivados. As normas ficam
dependentes de outras regulamentadoras.
Para garantia do Estado Democrtico de Direito, situa-se o mandado de
injuno, e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, pois a falta de
regulamentao da prpria legislao, no poder permitir a ineficcia dos
direitos fundamentais.
Observa-se que o obstculo implementao dos direitos fundamentais
so as limitao de ordem econmica e social, alm da ampla tendncia da
tradio jurdica em negar um valor obrigatrio e vinculante, fato este com grande
teor poltico.

Cabe ao Poder Judicirio assumir sua responsabilidade na legitimao das

aspiraes sociais, garantindo a cidadania e justia.
O processo

de transformao e construo exige a participao dos

Poderes Pblicos.
Para isto, requer-se uma mudana de postura de toda a sociedade.
A populao est desacreditada no seu poder, no se reconhecendo como
cidad neste mundo, na sua maioria, no acessa o Judicirio para a garantia dos
seus direitos sociais, at porque ou desconhece o seu direito ou nem ela mesmo
acredita na lei.
No podemos mais ficarmos inertes, diante da flagrante violao da
norma, sob pena de sermos tambm responsveis por esta violao.
Os operadores do direito, tambm pela sua herana tradicional, no
acessam o Judicirio como deveriam, porque ainda persiste na idia de muitos, o
carter programtico da norma, impossibilitada de ser exigida no judicirio.
O Poder Executivo, por sua vez, alegando o seu poder discricionrio e falta
de condies materiais no implanta eficazmente polticas sociais eficazes, como
forma de responder as demandas bsicas que se apresentam .
O Judicirio, alegando o respeito tripartio dos poderes, fica
aguardando o Poder Legislativo.
O poder Legislativo, por sua vez, acaba por assumir a postura mais
cmoda, porque afinal de contas, a nossa Constituio uma das mais
admiradas do Mundo.
O constituinte ao instituir o direito, imagina idealisticamente estar
cumprindo o seu papel, postura esta ideolgica e sem preocupaes concretas
na sua exeqibilidade. Coloca no ordenamento leis ideais, no entanto no se
preocupa em garanti-las efetivamente, elaborando as normas ulteriores para
torn-las eficazes.
Ora, diante disto, ao nosso entender, resta ao Judicirio, respeitando o
sistema de freios e contrapesos, controlar esta inrcia do Legislativo, fazendo
valer o direito em concreto.

A nossa preocupao a questo da viabilizao e concretude da norma.

Se o legislativo foi ingnuo

exageradamente ao apregoar normas

inaplicveis, ou a preceituar normas ideais, no cabe neste momento o

questionamento, a no ser ao prprio constituinte garantir a sua adequao,
buscando-se os recursos para efetiv-los. O que no se pode admitir que
permaneam como letra morta.
Ora, um Estado que viola a sua prpria Constituio, com letras mortas ,
corre o risco de desacreditarem nela, afetando sua unidade e juridicidade.
Percebe-se que alternativas existem. O Estado, poder utilizar-se de seu
poder de interveno, transferindo recursos, atravs das contribuies sociais por
exemplo para a diminuio das desigualdades sociais.
Resta ao Estado, vontade poltica para buscar a aplicabilidade dos direitos
sociais, garantindo com isto a justia e a paz social.
H de se reconhecer que na nossa sociedade, diante de tanta
desigualdade social, se a igualdade oprime, a lei liberta.
Passamos por uma anlise das garantias e dos remdios constitucionais,
entendendo que as normas programticas no tm eficcia plena, no so autoexecutveis, mas normas que necessitam de normas regulamentadoras
ulteriores.
Para que ocorram as mudanas esperadas, requer-se um posicionamento
e mudana de postura de toda a sociedade.
Diante disto, resta ao Judicirio a grande tarefa, fazer valer o direito, para
que o legislativo elabore a norma ou faa valer o direito em concreto.
Ora, conclumos que os meios jurdicos existem, resta agora vontade
poltica e mudana de todos e principalmente do Judicirio, com a participao
ativa da populao na busca dos seus direitos.
No podemos mais ficarmos inertes, diante da flagrante violao da
norma, mas sendo parte da histria e reconstruindo-a efetivamente.

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