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El convenio
El convenio y la convencin suelen usarse como sinnimos y pueden ser o no de
naturaleza jurdica y cuando es de naturaleza jurdica tiene una cobertura ms
amplia que el contrato, puesto que es general, transmite reforma o suprime
obligaciones y derechos reales, en tanto que el acuerdo entre dos personas o ms
toma el nombre de contrato cuando produce entre ellas derechos y obligaciones.
As ocurre en el matrimonio dice el maestro Fernndez Ruiz, el divorcio por mutuo
acuerdo, en la adopcin, en trminos generales podemos decir que el convenio es
el gnero y le contrato la especie.
El contrato
La palabra contrato proviene de la voz latina contatractus, que quiere decir lo
contrado, por ser el participo pasivo del verbo contraer, derivado del cum y traho,
traducible como venir en uno ligarse lo que despus se entiende como acuerdo de
voluntades.
Nuestra legislacin civil en su artculo 1517 establece que: hay contrato cuando
dos o ms personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligacin.
El artculo 1518 seala, que: los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, excepto excepto cuando la ley determina
formalidades como requisitos esenciales para su validez. As nos habla hasta el
artculo mil quinientos veinte del cdigo civil.
En sentido estricto el contrato es concebido como un negocio jurdico de carcter
patrimonial que tiene necesariamente dos o ms vas, puesto que tiene que ser
bilateral, en el que se generan necesariamente derechos y obligaciones de las
partes contratantes.
El cuasicontrato
Es un acto voluntario de un individuo en el que se contraen ciertos compromisos
con terceros, sin que haya para ello ningn contrato, y regularmente en el que hay
compromisos recprocos de ambas partes.
Tiene cierta semejanza con el contrato si no no habra razn de llamarle
cuasicontrato.
Ahora bien; en qu consiste dicha semejanza? En el contrato hay dos
consentimientos verdaderos y reales que se encuentran sobre un mismo objeto;
en el cuasi-contrato hay tambin dos consentimientos pero uno de ellos es real y
el otro presunto o supuesto por el legislador.
Distincin entre
administrativos
contratos
civiles,
mercantiles
Los
tres
supuestos
administrativos
clsicos
de
contratos
Caractersticas
Antes de tratar de definir el contrato administrativo, como ya se ha hecho en otras
categoras del presente trabajo, es necesario analizar sus caractersticas
esenciales, sus principios, sus elementos esenciales y sus requisitos de validez, a
Juridicidad y legalidad
Toda actividad a la que queda sometida la administracin pblica, debe tener su
fundamento en el principio de la juridicidad, hay que recordar que el tribunal de lo
Contencioso Administrativo es el contralor de la juridicidad de los actos de la
administracin pblica, en la que queda sometida la contratacin administrativa.
Siendo el contrato administrativo un acto jurdico bilateral en el que aparece el
Estado sometindose al consenso de voluntades, necesariamente deben aplicarse
las normas de distinta naturaleza, principios y hasta el manejo de doctrina legal.
Jurisdiccin especial
Elementos
Los elementos ms importantes del contrato administrativo que las diversas
doctrinas internacionales de derecho administrativo, (Gabino Fraga, Manuel Mara
Diez, entre otros), son
Sujetos
Dentro del contrato administrativo necesariamente existen dos o ms partes,
porque es bilateral, donde interviene el Estado y sus entidades y una persona
privada individual o jurdica, anteponiendo cada cual sus derechos e intereses, los
del Estado el inters pblico y los particulares sus intereses privados, pero en
armona y respetando la libre determinacin de las partes para suscribirlo.
Contenido
El contrato administrativo debe referirse a los hechos lcitos, ciertos y
determinados, con la gestin patrimonial del Estado compra de bienes, suministro
de utensilios, alimentos, construccin de obras pblicas, prestacin de servicios
pblicos, consultoras, etc.
La forma
Otro de los elementos importantes es la forma de los contratos, por lo que
generalmente el contrato administrativo debe de constar por escrito con o sin
intervencin notarial segn lo establezca la ley, excepcionalmente puede no existir
el contrato x escrito tal como lo establece el art. 50 de Contrataciones del Estado
que establece: omisin del contrato por escrito cuando se trate de mercancas,
obras, bienes o servicios que sean adquiridos en el mercado local o entrega
inmediata, podr Omitirse la celebracin del contrato escrito, siempre que el monto
de la negociacin, no exceda de cien mil quetzales, debindose hacer constar en
acta todos los pormenores de la negociacin, agregando las constancias del caso
al expediente respectivo.
Impulso de oficio
Verdad material
La bsqueda de la verdad material en el procedimiento administrativo, dice Del
piazzo, al igual que toda actividad administrativa es un pilar fundamental del que
hacer estatal, conforme al cual debe procurarse, el conocimiento de la realidad y
las circunstancias tal cual aquella y esta son, independiente de como hayan sido
alegadas por las artes. (Ibidem).
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que todo aquello que retarde el procedimiento, debe ser desechado para
lograr la mayor eficacia.
Derecho de defensa: en el procedimiento de contratacin debe garantizarse
el derecho de defensa de los particulares, como ya lo hemos expresado en
el presente trabajo es un derecho inherente a la persona humana, regulada
por la
Celeridad en el procedimiento: la celeridad significa que no debe perderse
tiempo en los procedimientos de contratacin, por el fin que perseguirse la
administracin pblica principio que va de la mano con el de la economa
procedimental.
Eficacia: la eficacia implica que un procedimiento que se aplique la
economa y la celeridad.
Gratuidad: todo procedimiento debe de ser en forma gratuita tal y como lo
establece en el art. 2 de la ley de lo Contencioso administrativo, que seala
que hay que aplicarlo como un principio del procedimiento, salvo que el
ordenamiento jurdico establezca que debe cancelarse algo a la
administracin pblica, por ejemplo que el particular tenga que comprar las
bases de una licitacin publica.
Debido procedimiento
Para las suscripciones de los contratos administrativos debe cuidarse de cumplir
con los procedimientos previos contenidos en la ley, por ejemplo, la licitacin la
cotizacin etc ya hemos sealado que uno de los principios fundamentales del
derecho administrativo es el debido procedimiento administrativo, que implica
fundamentales del derecho administrativo es el debido procedimiento que implica
la aplicacin de todos los principios que lo inspiran. Como los contratos se derivan
como los veremos adelante, de procedimiento administrativos, es necesario que
se garantice el cumplimiento con la debida transparencia.
Principio de transparencia
Principio de responsabilidad
El principio de responsabilidad tiene una ntima relacin con el principio de
transparencia, puesto que lo que busca es garantizar la moralidad administrativas,
la rectitud, de los funcionarios pblicos y particulares que pretenden controlar con
el estado y la eficacia y eficiencia en la actividad contractual del estado, en la LCE
se encuentran una serie de prohibiciones que garantizar estos principios que
hemos enunciado.
Cuando el equilibrio econmico del contrato se rompe en virtud del ejercicio, por
parte de la entidad pblica contratante, de alguno de sus poderes o prerrogativas,
es decir, cuando la entidad pblica agrava por un hecho suyo las condiciones de
ejecucin del contrato caso en el cual es obligada a indemnizar al contratista
(Libardo Rodrguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, pg. 350).
Debe prevalecer en nuestra opinin un criterio misto que permita considerar como
contratos administrativos aquellos en los que una de las partes sea la
administracin publica en ejercicio de una funcin administrativa, con observancia
de formalidades especiales, y contenidos de clusulas exorbitas de derecho
privado ms o no contrarias al derecho pblico, o al logro de la utilidad pblica en
requemen proponemos definir.
Bienes importados
En el caso la fluctuacin de precios existe un sistema de formas por la
aplicacin en los casos siguientes:
1. En contratos de obras, en los renglones de trabajo que queden
incorporados a dichos contratos;
2. En contratos para la fabricacin de bienes, muebles o equipos en los
renglones que queden incorporados a dichos contratos;
3. En contratos de servicio a que se refiere el 2.2 del art. 44 de la ley;
4. En contratos de los arrendamientos de maquinarias y equipos,
5. En contratos que incluyan al suministro y/o instalacin de bienes.
La cotizacin
La cotizacin es otro de los procedimientos sealados por el ordenamiento
jurdico guatemalteco mediante el cual se puede realizar la contratacin
administrativa y consiste en solicitar tres cotizaciones para establecer cul
de las tres es la que ms favorece al estado.
En el sistema de cotizacin la aprobacin de los formularios designados de
la junta y la aprobacin de la adjudicacin.
El art. 39 por su parte establece: formulario de cotizacin mediante
formulario deber obtenerse un minuto de tres ofertas firmes solicitudes na
proveedores que se dediquen en forma permanente a ese giro comercial y
este legalmente establecido para el efecto y que estn en condiciones de
vender o contratar los bienes.
La licitacin publica
1. Definicin
El concepto ha sido usada de manera equivocada por algunas doctrinas
internacionales, puestos q al referirse a la figura se han usado como
4. Principios de la licitacin
Como la licitacin es un procedimiento administrativo naturalmente rigen los
principios que ya hemos establecidos.
5. Juridicidad
Indudablemente que una de las condiciones necesarias en la licitacin es la
vigencia irrestricta del orden jurdico administrativo por lo que es innegable la
aplicacin de este principio por cuanto como ya lo hemos hecho explicado la
administracin pblica guatemalteca debe actuar siempre apegada a la jurdica
por lo que establece el art. 221 de la constitucin poltica de la Republica. En el
principio significa en forma concreta resolver
Este principio tiene plena vigencia en el procedimiento de la licitacin pblica y
nuclea en ese sentido. Que ya ha sido reconocido por la mayora de doctrinas
internacionales.
La concurrencia
El principio de concurrencia implica la posibilidad de participacin de un mayor
nmero de ofertas, con lo que se le permite a la administracin pblica, tener un
margen amplio de seleccin del oferente que le otorgue el estado las mejores
condiciones y sea la ms conveniente para el mismo.
La igualdad
Este implica el tratamiento igualitario y no discriminatorio que los rganos de la
contratacin darn a los licitados y candidatos, por lo que constituye uno de los
principios ms importantes puesto que es donde tiene su mayor asiento la
moralidad administrativa que en rigor debe tener el procedimiento de licitacin.
El trato igualitario para los oferentes de una licitacin abarca todos los estadios del
procedimiento de seleccin desde su inicio hasta la culminacin consiste en la
adjudicacin y la suscripcin del contrato administrativo.
La publicidad
Este tambin tiene races constitucionales, puesto que la publicidad de los actos
de la administracin pblica, es una de las caractersticas ms importantes de la
forma republicana de gobierno, que adopta el art. 30 de la CPR que establece:
publicidad de los actos administrativos todos los actos de la administracin son
pblicos los interesados tienen derecho a obtener en cualquier tiempo, informes,
copias, reproducciones, y certificaciones que soliciten y la exhibicin de los
expedientes que desean consultar, salvo que se trate de asuntos militares o
diplomticos de seguridad nacional, o de datos suminstratelos por particulares
bajo garanta de confidencia.
La posicin o contradiccin
El principio de oposicin i contratacin deriva del principio del debido proceso
contenido en el art. 12 de la constitucin que seala: Derecho de defensa. La
defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadien podr ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en
proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona
puede ser juzgada por tribunales especiales o secretos, ni por procedimientos, que
no estn preestablecidos legalmente.
Preparaciones
condiciones
de
las
bases
pliego
de
Por ello la LCE establece en su art. 17 que: cuando el monto total de los bienes,
suministros y obras, exceda de las cantidades establecidas en el art. 38 la compra
o contratacin deber hacerse por licitacin pblica, salvo los casos de
excepcin De lo contrario se establece de conformidad con lo que ya hemos
indicado anteriormente (compra directa o cotizacin).
Bases de licitacin
Especificaciones generales
Especificaciones tcnicas
Disposiciones especiales
Planos de construccin, cuando se trate de obras.
Los requisitos que deben contener las bases de licitacin, de conformidad con la
LCE son:
12. Publicacin
de la convocatoria
3. Adjudicacin
La adjudicacin constituye un acto administrativo por lo que es unilateral del
rgano licitante, mediante el cual determinara cual es la oferta que tiene las
mayores ventajas y conveniencias para el estado, consecuentemente es la que
declara aceptada.
Este acto administrativo constituye dice delgadillo y lucero, la ltima fase del
procedimiento licitara que se efecta para la preparacin de la voluntad
contractual administrativa, y que produce los siguientes efectos:
Perfeccionamiento
administrativo
formacin
del
contrato
Como seala el art. 3 de la LCE que: para la adjudicacin definitiva y firme del
contrato si se requerir la existencia de partida y crditos presupuestarios,
lgicamente para garantizar que la obra suministro que la obra, efectivamente se
va a realizar por otra parte que el estado va a cumplir con las obligaciones que
conlleva la relacin contractual.
Afectacin y desafectacin
1. Afectacin
2. Desafectacin
La desafectacin s cundo la administracin pblica, saca de sus inventarios los
bienes de su propiedad y los traslada por los procedimientos establecidos en la
ley, a propiedad de los particulares, por el procedimiento de la subasta pblica.
Regulacin legal
Extincin normal
Existe extincin normal del contrato cuando este termina por el cumplimiento de
las condiciones pactadas dentro del contrato administrativo y en las que no ha
habido variacin alguna, esto implica haber cumplido con la entrega de bienes
prestacin de servicios, creacin de obras y la administracin tambin ha cumplido
con el pago.
Extincin anormal
Tambin el contrato administrativo puede terminar o extinguirse en una forma
anormal; en este caso puede existir varias situaciones por las que el contratado
pueda extinguirse sealamos algunas de estas causas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
El art. 102 de la LCE, Reformador por el art. 13 del decreto 11-2006 del congreso
de la republica de fecha 18 de mayo de 2006 el cual que as toda Controversia
relativa al incumplimiento interpretacin aplicacin y efectos de los actos o
resoluciones de las entidades a que se refiere al art. 1 de la presente ley, as como
en los casos de controversia derivadas de contratos administrativos despus de
agotada la va administrativa y conciliatoria se someter a la jurisdiccin del
Tribunal de los Contencioso Administrativo.