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APUNTES DE DERECHO CONCURSAL MERCANTIL

Introduccin.- El proceso Concursal mercantil fue creado en la


Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 12 de Mayo del ao 2000, abrogando la Ley de Quiebras y
Suspensin de Pagos de 1943. Es una ley que busca modernizar el
proceso Concursal y ajustarlo a la realidad social y econmica del pas y
de su entorno internacional, con el central de proporcionar la
normatividad pertinente para maximizar el valor de una empresa en
crisis mediante su conservacin, como se lee en la exposicin de
motivos, cuya iniciativa fue presentada por Senadores de los partidos de
la revolucin democrtica, del revolucionario, institucional y algunos
independientes, quienes de manera conjunta con funcionarios del
ejecutivo federal, integraron la comisin redactora de dicho proyecto.

En virtud de lo anterior el objeto de la nueva Ley Concursal


Mercantil sigue siendo, como en la Ley de Quiebras y Suspensin de
Pagos de 1942, el inters pblico.

La fuente de trabajo conservada es prioritaria, pues la sociedad


misma sufre las consecuencias de una quiebra (antes) o de un concurso
mercantil en la actualidad.

Una medida inteligente es precisamente evitar que esto se d; por


lo que tiene un especial cuidado en que se produzca el incumplimiento
generalizado de las obligaciones de un comerciante.

El nuevo proceso Concursal, en general se trata de un proceso, en


el que sin renunciar a la funcin jurisdiccional propia de los jueces, se ha
dado gran relevancia a los auxiliares que debern ser expertos en
materias contables, econmicas y financieras; coordinados y regulados
bajo un nuevo rgano: El Instituto Federal de Especialistas de Concursos

Mercantiles (IFECOM), auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal, con


autonoma tecnica y operativa.

El proceso Concursal es muy extenso y con regulacin muy


detallada en las diversas etapas y actos procesales. An cuando en el
articulo 2 de La Ley de Concursos Mercantiles se dice que el el concurso
mercantil consta de dos etapas sucesivas, denominadas conciliacin y
quiebra, debe tenerse claro que dichas etapas son posteriores a la
declaracin de este Estado de Concurso, y que para llegar a ese
momento se presenta un verdadero juicio, que por su naturaleza
se asemeja a un procedimiento ordinario que, como todos
inician con una demanda y culminan con la sentencia en este
caso, la que declare o no el estado de concurso del
comerciante.

Por ello debe considerarse que en realidad todo proceso Concursal


se integra con tres etapas: la del Juicio, la de Conciliacin y la tercera, de
Quiebra. Asimismo, cabe a clarar que no en todos los casos habr etapa
de Conciliatoria, si no que se puede pasar de la de juicio a la quiebra; y
no en todos habr quiebra puesto que el juicio puede concluir en la
conciliacin.

CONCEPTO DE CONCURSO MERCANTIL.- Es el procedimiento


mercantil preventivo del comerciante deudor, quien ha incumplido
generalizadamente sus obligaciones, donde se somete a una primera
etapa denominada de conciliacin, y tiene como objetivo el logro de un
convenio entre los acreedores reconocidos y el deudor, para evitar
precisamente la segunda etapa de la drstica quiebra.

Del concepto antes mencionado se desprende que el objeto de la


primera etapa del Concurso mercantil es: la conservacin de la empresa
del comerciante mediante el convenio que suscriba con sus acreedores
reconocidos. ART. 3 de la LCM

El objeto de la Quiebra consiste: en la venta de la empresa del


comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la
integran para el pago a los acreedores reconocidos. ART. 3 de la LCM.

ACREEDORES RECONOCIDOS: Se entiende por Acreedores


Reconocidos aquellos que adquieren tal carcter en virtud de la
sentencia de reconocimiento, graduacin y prelacin de crditos.
Siempre tendr que ser el caso de una Sentencia judicial y por lo tanto,
dentro de un juicio Concursal mercantil, donde el sentenciado sea un
comerciante, se trate de persona fsica o moral. Entendemos por
comerciante a la persona fsica o moral que tenga ese carcter conforme
al artculo 3 del Cdigo de Comercio.

Todo acreedor, como resultado como resultado de un concurso,


adquiere la calidad de acreedor Concursal, por el hecho de
haberse declarado tal situacin, conforme a la contabilidad de la
empresa; pero no sern si no los acreedores que s concurran a
juicio demandando que su derecho sea reconocido, quienes sean
pagados con base en una posterior graduacin y prelacin de su
crdito.

LA CAUSA DE LA ACCIN CONCURSAL.

REGLA GENERAL.

Segn dispone el artculo 9 de la LCM, puede ser declarado en


concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en
el pago de sus obligaciones.

Se entender que un Comerciante incumpli generalizadamente en el


pago de sus obligaciones cuando:

I.
El Comerciante solicite su declaracin en concurso mercantil y se
ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II
del artculo siguiente, o

I.

Cualquier acreedor o el Ministerio Pblico hubiesen demandado la


declaracin de concurso mercantil del Comerciante y ste se ubique en
los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artculo 10 de
la LCM.

Artculo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento


generalizado en el pago de las obligaciones de un
Comerciante a que se refiere el artculo anterior, consiste en
el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o ms
acreedores distintos y se presenten las siguientes
condiciones:

I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere


el prrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta das
de haber vencido, representen el treinta y cinco por ciento o
ms de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la
fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de
concurso, y

II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el prrafo


siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por
ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.

Los activos que se debern considerar para los efectos de lo


establecido en la fraccin II de este artculo sern:

a) El efectivo en caja y los depsitos a la vista;

b) Los depsitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no


sea superior a noventa das naturales posteriores a la fecha
de admisin de la demanda;

c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no


sea superior a noventa das naturales posteriores a la fecha
de admisin de la demanda, y

d) Los ttulos valores para los cuales se registren


regularmente operaciones de compra y venta en los mercados
relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo mximo de
treinta das hbiles bancarios, cuya valuacin a la fecha de la
presentacin de la demanda sea conocida.

El dictamen del visitador y las opiniones de expertos que en


su caso ofrezcan las partes, debern referirse expresamente
a los supuestos establecidos en las fracciones anteriores.

Los supuestos enunciados en el artculo anterior pueden ser


considerados como absolutos puesto que de acreditarse los supuestos
en comento, el juez deber de de declarar en estado de concurso al
comerciante.

A diferencia de lo que se previene en el articulo 11 de la LCM, se


dice expresamente que se presumir que un comerciante incurri en
incumplimiento generalizado de sus obligaciones si se dan algunos de
los supuestos que a continuacin se listan:

I.
Inexistencia o insuficiencia de bienes en qu trabar ejecucin al
practicarse un embargo por el incumplimiento de una obligacin o al
pretender ejecutar una sentencia en su contra con autoridad de cosa
juzgada;

II.
Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o ms acreedores
distintos;

III.
Ocultacin o ausencia, sin dejar al frente de la administracin u
operacin de su empresa a alguien que pueda cumplir con sus
obligaciones;

IV.
En iguales circunstancias que en el caso anterior, el cierre de los
locales de su empresa;

V.
Acudir a prcticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o
dejar de cumplir sus obligaciones;

VI.
Incumplimiento de obligaciones pecuniarias contenidas en un
convenio celebrado en trminos del Ttulo Quinto de esta Ley, y

VII.

En cualesquiera otros casos de naturaleza anloga.

En virtud de que dichos supuestos pueden ser desvirtuados, es decir que


aceptan prueba en contrario, siendo as de las llamadas presunciones
legales relativas, esto de derivado a que como en muchos casos los
comerciantes no tienen acceso a la informacin y documentacin del
comerciante, necesaria para acreditar los supuestos de procedencia del
concurso mercantil, la misma ley les otorga el beneficio de demandar a l
comerciante, sustentando la demanda en presunciones relativas, que
deber desvirtuar el comerciante al contestar la demanda y durante el
perodo probatorio.

LA CAUSA DE LA ACCIN CONCURSAL


Regla general.
Segn dispone 9 de la ley de Concursos Mercantiles, puede ser
declarado en estado de concurso mercantil, aqul comerciante que
incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones. Como
vemos, el problema estriba en determinar cundo se da el
incumplimiento generalizado de las obligaciones. La respuesta nos
la brinda la misma ley, estableciendo presunciones tanto de las
llamadas jure et de jure como la juris tantum.
Decimos que la determinacin del incumplimiento generalizado de
obligaciones de un comerciante, cae en el terreno de las
presunciones, porque el mismo artculo 9 de la referida ley, precisa
que se entender que ha incurrido en dicho incumplimiento, en el
comerciante que incurra en los supuestos previstos en el artculo 10

y que dada su naturaleza, consideramos que son absolutas, puesto


que de acreditarse esos supuestos, el juez deber declarar en estado
de concurso al comerciante.
En el artculo 11 de la misma ley, se dice expresamente que se
presumir que un comerciante incurri en el incumplimiento
generalizado de sus obligaciones, si se da alguno de los supuestos
que se listan en dicho precepto legal, los cuales pueden ser
desvirtales, es decir, que aceptan prueba en contrario, siendo as de
las llamadas presunciones legales relativas.

Presuncin jure et de jure


Se presume que hay incumplimiento generalizado en el pago de
las obligaciones, cuando se presentan todos los siguientes supuestos:
a) que el comerciante incumpla en sus obligaciones de pago con dos
o ms acreedores; b) que dichas obligaciones tengan por lo menos
treinta das de vencidas; c) que representen el treinta y cinco por
ciento del total de las obligaciones contradas por el comerciante y;
d) que el comerciante no tenga activos para responder al ochenta por
ciento de sus obligaciones vencidas, considerndose como activos
para tal efecto, solamente los siguientes: 1) el efectivo en caja y los
depsitos a la vista; 2) los depsitos e inventarios a plazo cuyo
vencimiento no sea superior a noventa das naturales posteriores a la
fecha de admisin de la demanda: 3) clientes y cuentas por cobrar
cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa das naturales a
la fecha de admisin de la demanda y; 4) los ttulos valores que
pudieran ser vendidos en un plazo mximo de treinta das hbiles

bancarios.
Los anteriores requisitos para la procedencia de la accin
concursal, nos muestra precisamente el criterio de liquidez y no el de
insolvencia, porque no se requiere que se hayan incumplido todas la
obligaciones contrarias por el comerciante y que, adems, solo sern
considerados como activos, los realizables a los noventa das.
Tambin, debe decidirse que la accin concursal no es una accin
individual, porque no afecta solamente los intereses del actor, si no
que afectan a todos los acreedores, an cuando estos no hayan dado
su consentimiento para el ejercicio de accin; es ms, pueden ni
siquiera enterarse del ejercicio de dicha accin. Asimismo, la accin
concursal no persigue el pago de un crdito (accin de condena),
sino solamente que se declare en estado de hecho (la insolvencia del
comerciante), para a partir de ah traer diversas consecuencias para
las partes y la totalidad de los acreedores.
Finalmente, es de resaltar que de la regla general de procedencia
de la accin concursal, debe distinguirse cuando el propio
comerciante solicita la declaracin de concurso o bien, que lo
demande el Ministerio Pblico o los acreedores, ya que en el primer
caso, el comerciante no tendr que demostrar que sus activos son
insuficientes para responde a cuando menos el ochenta por ciento de
sus obligaciones vencidas, esto es, que basta con acreditar los otros
extremos para que proceda su solicitud, situacin que no sucede
cuando la accin la ejercita el Ministerio Publico o los acreedores,
en virtud de que ellos s deben, necesariamente, demostrar que se
dan todos los presupuestos de la accin, distincin que tuvo a bien
realizar la Cmara de Diputados en el dictamen realizado en su
carcter de cmara revisora, ya que el criterio originalmente
previsto para ubicarse en los supuestos de concurso mercantil que

prevn a los artculos 9 y 10 responden a dos situacin (sic)


distintas, dependiendo de quin es el que lo promueve, el
comerciante o los acreedores .
Presunciones juris tantum
Como en muchos casos los comerciantes no tienen acceso a la
informacin y documentacin del comerciante, necesaria para
acreditar los supuestos de procedencia del concurso mercantil, la
misma ley les torga el beneficio de demandar al comerciante,
sustentando la demanda en presunciones relativas, que deber
desvirtuar el comerciante al contestar de la demanda y durante el
periodo probatorio.
As, se presume el incumplimiento generalizado en el pago de las
obligaciones, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos:
a) inexistencia e insuficiencia de bienes en qu trabar ejecucin; b)
incumplimiento de pago de obligaciones a dos o ms acreedores; c)
ocultacin o ausencia del comerciante o el cierre de los locales de su
empresa, sin dejar a alguien que pueda cumplir con sus
obligaciones; d) acudir a prcticas ruinosas, fraudulentas o ficticias
para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; e) el
incumplimiento de las obligaciones pecuniarias contradas en un
convenio celebrado en la etapa de conciliacin de un proceso
concursal y; f) en cualesquiera otros casos de naturaleza anloga.
El ltimo supuesto es una puerta abierta para la declaracin de
estado de concurso, quedando al arbitrio o interpretacin del juez, el
determinar cundo el argumento hecho valer por un acreedor, ser
considerado como anlogo y, por ello, suficiente para la procedencia
de la demanda.

LOS RGANOS CONCURSALES


La Ley de Concursos Mercantiles es innovada respecto del
procedimiento anterior de suspensin de pagos y quiebra, entre
otras cosas por la creacin de un rgano administrativo de gran
relevancia: el Instituto Federal de Especialistas de Concursos
Mercantiles (IFECOM), el cual es auxiliar del Consejo de la
Judicatura Federal, con autonoma tcnica y operativa, y que tiene
como una de las funciones, la de designar a los visitadores,
conciliadores y sndicos, de entre aquellos que hayan obtenido su
inscripcin y registro conforme a las reglas que el mismo IFECOM
expida.
Los rganos auxiliares (visor, conciliador y sndico) han sido
investigados de una serie de facultades o atribuciones que han
propiciado crticas, debido a que se cree que dichas atribuciones se
sustrajeron del rgano jurisdiccional, limitando el actuar del juez. A
este respecto, en la exposicin de motivos se reconoce precisamente
la bsqueda de una redefinicin del juez concursal, afirmando que
los ms importantes problemas que se presentan en una empresa
en estado de de falta de liquidez, son de naturaleza comercial y
administrativa y pueden solucionarse por expertos en esas materias
comerciales. Slo un nmero limitado de cuestiones, relativas a las
relaciones del comerciante con terceros y a la proteccin de sus
derechos, requiere necesariamente la intervencin de la autoridad
judicial y el incumplimiento de las formalidades esenciales del
procedimiento [por lo que] la iniciativa que se propone hace una
consecuente distincin entre las tareas y atribuciones judiciales y
las que son propiamente comerciales.
EL VISITADOR

El visitador es el auxiliar que designa el IFECOM para la primera

etapa del concurso, es decir, la etapa de juicio, en la cual juega un


papel de suma relevancia, ya que va a realizar una vista al
comerciante, teniendo acceso a su contabilidad y as estar en
posibilidad de determinar si se actualizan los supuestos de
procedencia del concurso, hacindolo del conocimiento del juez
mediante el dictamen correspondiente.
Como se ver ms adelante, la visita que se realice al comerciante
tiene las caractersticas de una visita domiciliaria, en este coso
llevada a cabo por un particular (visitador), que slo es auxiliar del
rgano jurisdiccional, de tal manera que el acto de molestia hacia
el particular, debe ser por autoridad competente y la exigencia de
este mandamiento cumple con una funcin bsica en toda accin
estatal, que se ve plasmada, concatenada en su quehacer actual a
travs de individuos, a quienes se les faculta para llevar a cabo
tales cometidos. Es factible esa delegacin de un Juez al IFECOM
y sta a travs de particulares? Tendrn los visitadores el carcter
de autoridad? Su rgimen de honorarios se establece con cargo a la
masa (retribucin que no es estatal o gubernamental). Puede un
particular determinar un acto de molestia?
EL CONCILIADOR

El conciliador es tambin un auxiliar del juez designado por el


IFECOM en la segunda etapa, llamada de conciliacin, misma que
se inicia con la sentencia que ha declarado el estado de concurso del
comerciante. La funcin primordial del conciliador es la de buscar la
suscripcin de un convenio entre los acreedores y el comerciante,
intentando as cumplir con uno de los objetivos de la Ley de
Concursos Mercantiles, que es el de la conservacin de la empresa.
Paralelamente esta funcin, el conciliador debe desempear una

labor que anterior mente estaba totalmente enfocada al juez: el


reconocimiento de crditos. Sobre este aspecto, se destaca que los
acreedores deben presentar su solicitud de reconocimiento no ante el
juez, sino ante el conciliador, quien proyectar la lista de graduacin
y prelacin de crditos para que el juez la apruebe, quedando la
parte de impugnacin sujeta a la apelacin que, en su caso, se
interponga en contra de dicha resolucin.

EL SNDICO

Este auxiliar que al igual que los anteriores es designado por el


IFECOM, tiene un carcter semejante al conciliador, solo que en la
etapa de quiebra e, incluso, la persona que fungi como conciliador
suele ser tambin sndico. La funcin principal del sndico es la de
proceder a la enajenacin de los bienes que integran la masa, para
con su producto hacer pago a los acreedores, en el orden
determinado previamente por el conciliador y aprobado por el juez.
EL JUICIO CONCURSAL
INICIO DEL PROCESO
El proceso concursal, como se ha dicho, puede iniciarse a solicitud del
propio comerciante o que lo demande el Ministerio Pblico o alguno de sus
acreedores. En el primero de los casos, la solicitud debe cumplir con los
siguientes requisitos: a) nombre, denominacin o razn social; b) domicilio
para or y recibir notificaciones; c) domicilio social, el de sus diversas oficinas
y establecimientos, incluyendo plantas, almacenes o bodegas, especificando

en caso necesario en donde tiene la administracin principal de su empresa o,


si es persona fsica, el domicilio donde vive: d) anexar los estados financieros
de los ltimos tres aos: e) una memoria en la que razone acerca de las causas
que lo llevaron al estado de incumplimiento en el que se encuentra; f) relacin
de sus acreedores y deudores, precisando nombres y domicilios, fechas de
vencimiento y caractersticas particulares; g) inventario de todos sus bienes
inmuebles y muebles, ttulos valores, gneros de comercio y derechos de
cualquier otra especie.
En sabido que con toda demanda se deban anexar copias tanto de dicha
demanda como de sus anexos, para correr traslados a las dems partes; sin
embargo, cuando el juicio concursa inicia a peticin del propio comerciante,
no se presenta una demanda, sino una solicitud, de tal manera que
estrictamente no hay contraparte del comerciante, por lo que solamente se har
del consentimiento del IFECOM y de las autoridades fiscales, no siendo
necesario exhibir copias de los anexos, sino nicamente de la demanda. Sobre
este aspecto, hay un criterio del Sptimo Tribunal Colegiado en Materia del
Primer Circuito, emanado del amparo directo 602/2003, en el que concluye
no es dable afirmar que mediante la aplicacin supletoria de la
codificacin mercantil se requiera al solicitante del concurso para que
presente copias para traslado de la documentacin anexada a la solicitud,
pues esto no lo exige expresamente la legislacin concursal.
Por su parte, la demanda que promueven los acreedores o el Ministerio
Pblico, debe reunir los siguientes requisitos: a) tribunal ante el cual se
promueva; b) nombre completo y domicilio del demandante (cuando el actor
sea un acreedor, debe exhibir prueba documental con la que se acredite que
tiene dicho carcter); c) nombre, denominacin o razn social t el domicilio
del comerciante demandado, incluyendo, cuando se conozcan el de sus
diversas oficinas, plantas fabriles, almacenes o bodegas; d) los hechos que
motiven la demanda, debiendo anexar todos los documentos que posea y que
acrediten sus aseveraciones o bien, manifestar que no los tiene en su poder,
debiendo designar el archivo o lugar en el que se encueten; e) los fundamentos
de derecho; f) acreditar que se han garantizado los honorarios del visitador
(mil quinientos das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal).

ADMISIN DE LA DEMANDA
Una vez recibida la solicitud o demanda de concurso, el juez dictar un auto
que puede ser en los siguientes sentidos: a) de existir un motivo de
improcedencia, ser desechada de plano; b) si existen deficiencias
subsanables, el juez deber prevenir al promovente precisamente para que la
subsane; c) si la demanda o solicitud cumple con todos y cada uno de los
requisitos legales, o se subsanaron las deficiencias, el juez dictar auto
admitindola a trmite.
Los requisitos de la solicitud de declaracin de concurso, se han ido
analizando en los tribunales, para determinar cules son subsanables y cules
no lo son: el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil de Primer Circuito,
ha emitido un criterio al resolver el amparo directo 602/2003 antes referido, en
el sentido de que el requisito de anexarlos estados financieros de los ltimos
tres aos, debidamente auditados donde exista obligacin conforme a la ley,
no pueden ser motivo para desechar la solicitud de concurso mercantil, pues
no debe perderse de vista la idea de la presuncin que debe existir al
presentar la solicitud de dicho concurso, debido a que de acuerdo con la
primera hiptesis del artculo 30, fraccin I, de la Ley de Concursos
Mercantiles ser visitador (cuando practique la visita) quien dictaminar si el
comerciante cumpli o no los supuestos previstos por el artculo 10 de la
citada ley, mxime si el diverso 11 de la propia ley menciona algunos casos
que permiten tener tal presuncin. Y respecto a la segunda situacin podra
ser materia de aclaracin previa a la administracin a trmite del
procedimiento, mas nunca de desechamiento.
Tambin de la resolucin dictada en el amparo directo 602/2003 antes
citado, del Sptimo Tribunal Colegiado en Materia civil del Primer Circuito,
emana el criterio de que en los casos de solicitud de declaracin en estado de
concurso, para su admisin no es necesario acreditar terminantemente la
presuncin legal absoluta prevista en el artculo 10 de la Ley de Concursos
Mercantiles, toda vez que ser el visitador designado por el Instituto de
Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, quien en su oportunidad
emita el dictamen que otorgar el Juez de Distrito los elementos para que al
valorar la totalidad de las constancias de autos (incluyendo la documentacin

a que se refiere el artculo 20 de la ley en cita), resuelva si en la especie se


actualizaron o no las hiptesis contenidas en el precepto legal citado en
primer trmino.
El auto admisorio de la demanda, ordenar citar o emplazar al demandado,
es decir, al comerciante, para que en ejercicio de su garanta de audiencia,
acuda a dar contestacin a la demanda, oponga excepciones y ofrezca pruebas.
No obstante que la Ley de Concursos Mercantiles no regula la citacin al
comerciante, deber de estarse a lo previsto para tal efecto en el Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles, ordenamiento que es supletorio de
conformidad con el artculo 8 de la citada ley, por lo tanto, dicha citacin
deber practicarse de manera personal en el domicilio del demandado,
cumpliendo con las formalidades que revisten al emplazamiento.

EL CONCURSO MERCANTIL
En el mismo auto admisorio. El juez deber de ordenar que a ms tardar al
da siguiente, se proceder a informar al IFECOM de la presentacin de la
demanda, remitindole copia de la misma y ordenndole a dicho instituto que
proceda a designar visitador a un plazo de cinco das. Asimismo, el juez
ordenar se notifique la radicacin del juicio a las autoridades fiscales
competentes.
Es de resaltar el hecho de que el juez pueda revocar de oficio un auto
admisorio, (un acreedor) no garantice los honorarios de visitador, dentro de un
plazo de tres das.
Finalmente, el juez, a solicitud del actor, del comerciante o de oficio, podr
dictar providencias precautorias tendientes a evitar que se ponga en riesgo la
viabilidad de la empresa o se agrave dicho riesgo, y salvaguardar el inters
pblico que reviste precisamente el concurso mercantil. Ahora bien, para
determinar qu providencias precautorias se dictarn, deber de considerarse
que el artculo 25 de la Ley de Concursos Mercantiles prescribe que la
constitucin, modificacin o levantamiento de dichas providencias se regirn
por lo dispuesto al efecto en el Cdigo de Comercio, de tal manera que
dichas providencias podrn consistir en el arraigo del comerciante o el
secuestro de bienes, siguiendo para ellos los requisitos que en dicho

ordenamiento se establecen. A este respecto, ha habido algunas denuncias de


supuesta contradiccin de normas, entre los artculos 25 y 37 de la Ley de
Concursos Mercantiles, debido a que el primero de ellos, como vimos, remite
al Cdigo de Comercio para la regulacin de las providencias precautorias, y
el segundo de los preceptos legales citados, contiene diversas providencias
precautorias.
En mi opinin, no existe tal contradiccin, ya que est hablando de
diferentes momentos; en el caso del artculo 25, se dice que son medidas que
se podrn adoptar al inicio del procedimiento, con el auto admisorio, mientras
que las providencias referidas en el artculo 37, se refieren a que las pueda
solicitar el visitador con motivo precisamente de la visita que practica al
comerciante e, incluso, el mismo precepto legal precisa que estas providencias
podrn adoptarse adems de las providencias precautorias a que hace
referencia el artculo 25, aunado a que del examen se realice al dictamen de
la cmara revisora, se observar que en la iniciativa no se estableca la
posibilidad de dictar providencias precautorias desde la admisin de la
demanda, sino que la Cmara de Diputados adicion un segundo prrafo al
artculo 26, con la finalidad de evitar que se ponga en riesgo la vida de la
empresa con motivo de la demanda o de otras que se presenten durante la
visita, o que se agrave dicho riesgo, para salvaguardar el inters pblico
como se recapitul en el dictamen de la Cmara de Cenadores.
CONTESTACIN DE DEMANDA
Una vez emplazado a juicio el demandado, ste tiene nueve das para dar
contestacin a la demanda y ofrecer pruebas. An cuando la Ley de Concursos
Mercantiles no precisa que el demandado pueda aponer excepciones y, mucho
menos, cules seran admisibles, lo cierto es que atendiendo a la garanta de
audiencia, para que sea efectiva debe darse la oportunidad al demandado no
solamente de dar contestacin a los hechos en los cuales se sustenta la
demanda, sino oponerse a lo accin intentada en su contra, de tal manera que
el comerciante demandado si pueda hacer vales las excepciones tanto
procesales como de fondo, pero en ningn caso habr excepciones de previo u
especial pronunciamiento, sino que todas se resolvern con la sentencia
definitiva.

Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, en su Manual de


Concursos Mercantiles y Quiebras, plantean la posibilidad de que el
comerciante demandado pueda interpones una demanda reconvencional,
argumentando al respecto que la reconvencin o contrademanda es un
derecho de audiencia, por lo que cabe la duda de si puede o no
reconvenirse. En mi opinin, Ley de Concursos Mercantiles es muy clara y
no hay duda al respecto: no existe la posibilidad de una demanda
reconvencional, porque precisamente la ley no establece ese derecho procesal,
lo cual es acorde con la naturaleza jurdica del proceso concursal, en el que la
litis se centra en demostrar si el comerciante est o no en los supuestos de
concurso, y oponiendo excepciones, as como que se le respete el derecho de
ofrecer pruebas tendientes a demostrar sus afirmaciones.
En la iniciativa de la Ley de Concursos Mercantiles, se restringa el derecho
de rendir prueba del demandado, ya que el artculo 27 prescriba que
solamente se admitiran la prueba documental y la llamada opinin de
expertos, la cual es una pericial limitada y con reglas diferentes a las
previstas en el Cdigo de Comercio para dicha probanza, ya que aqu se exige
con la contestacin de demanda se acompae por escrito el dictamen del
perito, es decir, la opinin de expertos, mismos que no pueden ser citados para
que sean interrogados como s sucede en la pericial. Esta restriccin a la
garanta de audiencia que se propona en la iniciativa fue corregida por la
Cmara de Diputados en su dictamen correspondiente, agregando un segundo
prrafo en el que se respeta el derecho de rendir pruebas tendientes a
desvirtuar la exigencia de los supuestos para que sea declarado en estado de
concurso, con la nica limitacin respecto al periodo de desahogo de dichas
pruebas, que no podr exceder de treinta das.
En el supuesto de que el demandado no conteste la demanda dentro del
plazo concedido para ello, se configura la confesin ficta, es decir, que se
tendrn por presuntamente ciertos los hechos expuestos por el actor, salvo
prueba en contrario, y precluir el derecho para contestar la demanda y ofrecer
pruebas, es decir, que no podr hacerlo posteriormente. De haber contestado
de la demanda, con la misma el juez mandar dar vista al acto por un plazo de
treinta das, para que manifieste a lo que a su derecho convenga y, de
considerarlo conveniente, ofrezca pruebas adicionales ofrecidas con su escrito

inicial, una vez vistas las argumentaciones del demandado.


En caso de que existan pruebas que ameriten actos de preparacin y
desahogo, se realizara dentro de un plazo de treinta das, y en virtud de que la
Ley de Concursos Mercantiles es omisa en establecer las reglas para dicha
preparacin y desahogo, ser necesario aplicar supletoriamente el Cdigo de
Comercio.

LA VISITA AL COMERCIANTE.
Como se dijo, el juez de distrito, al dictar el auto declaratorio de la demanda,
notificar al IFECOM de la radicacin del juicio y le ordenar que designe un
visitador dentro de los cinco das siguientes; hace la designacin el IFECOM
deber informar al juez y al propio visitador, precisamente de dicha
designacin, para que ste ltimo, dentro de los cinco das siguientes,
comunique al juez los nombres de las personas de que se auxiliara para el
desempeo de sus funciones, sobre todo para que intervengan en la visita el
comerciante y, posteriormente, el juez lo haga del conocimiento de las partes.
Una vez que el juez tenga conocimiento de la designacin del visitador,
dictar un acto con efectos de mandamiento, para que el comerciante permita
realizacin de la visita. Dicho acto contendr los siguientes requisitos: a)
nombre del visitador y sus auxiliares; b) lugar o lugares donde deba efectuarse
la visita; c) identificacin de los libros, registros y documentos sobre los
cuales versar la visita; d) el periodo que abarque la visita.
El objeto de la visita es que el visitador dictamine si el comerciante incurri
en los supuestos previstos para el concurso, y precise la fecha de vencimiento
de los crditos considerados para los supuestos del concurso. Asimismo,
durante la visita el visitador puede observas circunstancias que puedan afectar
la masa concursal, de tal manera que est en posibilidad de poner a juez la
adopcin de evidencias precautorias tendientes a su proteccin.

Dichas providencias podrn consistir en: a) la prohibicin de hacer pagos de


obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha del auto admisorio de la
demanda; b) la suspensin de todo procedimiento de ejecucin contra los
bienes y derechos del comerciante; c) la prohibicin al comerciante de realzar
operaciones de enajenacin o gravamen de los bienes principales de su
empresa; d) el aseguramiento de bienes; e) la intervencin de la caja; f) la
prohibicin de realizar transferencias de recursos o valores a favor de
terceros; g) la orden de arraigo al comerciante, para que no pueda separarse
del lugar de su domicilio, sin dejar mandatario debidamente instruido y
expensado y; h) cualquiera otras de naturaleza anloga.

La visita deber iniciarse dentro de los cinco das contados a partir de que el
juez dicte la orden de visita, ya que en caso contrario, el visitador puede ser
removido del cargo, a solicitud del actor o de oficio por el mismo juzgador.
Una vez constituido el visitador en el domicilio del comerciante y no se
encontrase ste ltimo, le dejar citatorio para que le espere al da siguiente y
en caso de no encontrar persona alguna con la cual practicar la visita, el
visitador deber solicitar al juez que prevenga al comerciante para que en caso
de no permitir dicha diligencia, se proceder a declararlo en estado de
concurso; lo anterior, previa certificacin que realice el secretario de acuerdos
del juzgado. Esto es as, desde luego, para respetar las garantas del
demandado, ya que el visitador no goza de fe pblica como el secretario de
acuerdos, y el juez, para hacer efectivo un apercibimiento de esa magnitud,
debe cerciorarse de la veracidad de los hechos.
La posibilidad de declara en estado de concurso al comerciante, cuando no
permite la prctica de la visita, se suma a las presunciones legales absolutas y
relativas mencionadas en apartados anteriores. Sobre esta posibilidad, el
Primer Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, al resolver el amparo
directo 298/2004, ha manifestado la posibilidad de que la declaracin de
estado de concurso, se imponga como sancin an y cuando no se haya
acreditado la presuncin legal analizada anteriormente, porque es
innecesario que previamente se demuestre que el comerciante incumpli de
manera generalizada en el pago de sus obligaciones, pues se trata de un

castigo producto de su conducta rebelde y de no proporcionar la informacin


necesaria para que el visitador designado elabore su dictamen, pues con ello
se impide la obtencin de los datos necesarios para establecer si debe o no
declararse en concurso solicitado por las personas legitimas para ello.
Una vez que se permite la prctica de la diligencia de visita, tanto el
visitador como sus auxiliares, acreditaran el carcter con el que se presentan,
mostrando la orden correspondiente e identificndose plenamente. Para estar
en posibilidad de acreditar si el demandado ha incumplido generalizadamente
con sus obligaciones, el visitador tendr acceso a los libros de contabilidad,
registros y estados financieros del comerciante. Igualmente, durante la visita,
se pueden obtener reproducciones de documentos que sean necesarios para
agregar al dictamen. Las cuales pueden ser cotejadas por fedatario pblico a
solicitud del propio visitador.
Para que el visitador no vea obstaculizada su actuacin, ante cualquier
negativa u oposicin del comerciante, informar de ello al juez para que dicte
las medidas de apremio necesarias, pudiendo apercibir con la declaracin de
concurso. De la visita se levantar acta circunstanciada con la asistencia de
dos testigos que designe el comerciante y, ante su negativa, se har, con el
secretario de acuerdos, para lo cual el visitador deber informar al comerciante
con veinticuatro horas de anticipacin, situacin que la iniciativa no
consideraba, sino que fue la cmara de Diputados la que propuso dicha
accin.
El dictamen de visita deber ser rendido ante el juez de distrito, dentro de un
plazo de quince das naturales contados a partir del inicio de la visita,
prorrogables a una sola vez por otros quince das. Una vez rendido, el
dictamen se pondr a la vista de las partes, para que en un plazo comn de
diez das formulen alegatos por escrito y dentro de los cinco das siguientes el
juez deber dictar la sentencia que declare la procedencia o no del concurso
mercantil.
Regresando al momento en el cual se da vista con el dictamen del visitador,
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver el
amparo en revisin 9/2004, ha emitido el criterio de que en ese acto es posible
que se ofrezcan pruebas para desvirtuar dicho dictamen, considerando para

ello que si al actor se le permite ofrecer pruebas contra las excepciones


alegadas a la demanda con posterioridad al momento en que puede hacerlo,
esto es, al presentar su demanda, no existe ninguna razn paras considerar
que este precepto no puede aplicarse, por extensin, a la parte que pretende
desvirtuar el contenido de informe que se formula despus de que ha
contestado la demanda, siendo el momento para hacerlo precisamente al
desahogar la visita ordenada por el precitado artculo 41, que es cuando se
expresaran los argumentos en contra de ese dictamen y cuando se pueden
ofrecer las pruebas que apoyen dichos argumentos, pues sera ilgico que se
pidiera al comerciante que ofreciera pruebas a priori, es decir, antes de que
tenga conocimiento del informe que se pretende desvirtuar. Todo esto siempre
y cuando las pruebas se refieran a cuestiones novedosas que el referido
informe introduzca a la litis y que no puedan desvirtuarse con las pruebas que
ya se ofrecieron o que debieron haberse ofrecido, pues de lo contrario,
implicara dar a las partes una segunda oportunidad para ofrecer pruebas.
Como se ve, la visita tiene las caractersticas de una visita domiciliaria, por
lo que debe cumplir con los requisitos constitucionales previos para tal efecto,
ya que entraa un acto de molestia al comerciante, puesto que debe permitir el
acceso a su informacin financiera y contable, e incluso, se obliga a todo su
personal a cobrar en dicha visita. Por ello, se ha cuestionado la
constitucionalidad de un acto como este, debido a que el visitador es un
particular, no es funcionario del poder judicial ni de la administracin pblica
en general, si no que est autorizado por el IFECOM precisamente para fingir
como visitador en los procesos concursales, y si bien lo lleva a cabo
actividades jurisdiccionales, as cumple una funcin de gran trascendencia,
puesto que el dictamen que emita va a ser el elemento primordial a considerar
para que el juzgador resuelva si procede o no declarar en estado de concurso al
comerciante. As, se critica durante el hecho que un particular est
facultado para reproducir, microfilmar, escasear o cualquier medio
electrnico para sustraer informacin (sic), lo que constituye en s mismo un
secuestro de documentacin.
Desde luego que la orden de visita al comerciante ha sido impugnada
mediante el juicio de amparo de indirecto, surgiendo el problema de si se debe
o no conceder la suspensin del acto reclamado. Sobre este aspecto, llegaron a

formularse criterios encontrados, dado que, por un lado, se dijo que debera
concederse la suspensin para el efecto de que no se practicara, puesto que
ello implica el tener acceso a la informacin y documentacin, es decir,
violentar la secreca de la contabilidad del comerciante y una vez hecha se
consumara el acto de manera irreparable, dejando sin materia el amparo. El
criterio contrario se dio en el sentido de considerar que el juicio concursal es
de orden pblico e inters social y que, por ello, no puede concederse la
suspensin.
Esta discusin ha tenido que ser superada por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la contradiccin de tesis 129/2003,
determinndose que es improcedente la suspensin en el juicio de amparo
contra la designacin y actuacin de un visitador del Instituto Federal de
Especialistas de Concursos Mercantiles para que dictamine si un comerciante
incurri en los supuestos previstos en el artculo 10 de la ley de la materia,
pues de concederse tal medida se paralizara el procedimiento de concurso
mercantil, ya que el Juez competente no podra continuar con las siguientes
etapas que seala la ley, infringindose con ello el artculo 124, fraccin II,
de la Ley de Amparo, puesto que se seguira al inters social y se
contravendran disposiciones de orden pblico. No pasa inadvertido para esta
Primera Sala el hecho de que de no concederse la suspensin de los actos
reclamados en la hiptesis apuntada, algunas de sus consecuencias, a saber,
la secreca de la contabilidad del comerciante, dejando sin materia el juicio
de amparo, ya que el citado visitador necesariamente tendra que practicar la
visita ordenada por los artculos 29 a 41 de la Ley de Concursos Mercantiles
y rendir su informe al Juez de distrito, divulgndose la situacin financiera y
contable del comerciante, toda vez que ante el conflicto de tales principios
debe prevalecer el inters colectivo sobre el particular, pues de lo contrario se
hara nugatorio el inters pblico de la ley de Concursos Mercantiles
consistentes en conservar las empresas y evitar el incumplimiento
generalizado de las obligaciones de pago, lo que pondra en riesgo la
viabilidad de los negocios sujetos a concurso mercantil y de los dems con los
que mantenga una relacin comercial, mxime que el artculo 18 de la propia
ley establece que ni las excepciones de naturaleza procesal, ni la
interposicin y tramite de recurso alguno suspendern el procedimiento de

declaracin de concurso mercantil.

LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL


Improcedencia de la accin
La sentencia que dicte el juez de distrito puede determinar: 1) la
improcedencia de declarar en estado de concurso al comerciante, o bien; 2)
declararlo en estado de concurso. En el primero de los casos, dicha resolucin
ordenar que: a) las cosas vuelvan al estado que tenan con anterioridad a la
presentacin de la demanda; b) se levanten las providencias precautorias que
se hubieren impuesto; c) se liberen las garantas que se hayan constituido para
evitar la imposicin de las providencias precautorias; d) se debern respetar
los actos de administracin legalmente realizados, as como los derechos
adquiridos por terceros de buena fe; e) se condenar al demandante a pagar los
gastos y costas judiciales, incluidos los honorarios y gastos del visitador.

La declaracin de estado de concurso.


Si el juez lleg a la conclusin de que el comerciante incumpli
generalizadamente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya sea por la
actualizacin de la presuncin legal absoluta, o bien, por existir una
presuncin legal relativa sin que exista prueba en contrario, declarar en
estado de concurso al comerciante, dictando una sentencia que contendr los
siguientes requisitos: a) nombre, denominacin o razn social y domicilio del
comerciante y, en su caso, el nombre completo y domicilios de los socios
ilimitadamente responsables, ya que a ellos tambin se les declara en estado
de concurso; b) la fecha en que se dicte la sentencia; c) la fundamentacin de

la procedencia del concurso (es la parte medular, en la que el juez precisar el


porqu consider que se cumplieron los supuestos de procedencia del
concurso, conforme a las pruebas ofrecidas y desahogadas y, por supuesto, el
dictamen del visitador); d) lista de acreedores segn dictamen de visita; lista
que tiene el carcter de provisional, que sirve para identificar en un primer
momento a los acreedores, a los cuales se les notificar la propia sentencia, ya
que la lista definitiva se obtendr durante el periodo de conciliacin; e) la
orden al IFECOM para que se designe al conciliador; f) la determinacin de
que, el comerciante, sus administradores, gerentes y dependientes tendrn las
obligaciones que la ley atribuye a los depositarios, hasta que se le designe al
conciliador y tome posesin de su cargo; g) la declaracin de apertura de la
etapa de conciliacin, salvo que el comerciante haya solicitado su quiebra; h)
la orden al comerciante de poner de inmediato a disposicin del conciliador
los libros, registros y dems documentos de su empresa, as como los recursos
necesarios para sufragar las publicaciones de la misma sentencia; i) el
mandamiento al comerciante para que permita al conciliador y a los
interventores, la realizacin de las actividades propias de sus cargos; j) la
orden al comerciante, de suspender el pago de los adeudos contrados con
anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de
concurso mercantil, salvo los que sean indispensables para la obtencin
ordinaria de la empresa, respecto de los cuales deber informar al juez dentro
de las veinticuatro horas siguientes de efectuados; k) la orden de suspender
durante la etapa de conciliacin, todo mandamiento de embargo o ejecucin
contra los bienes y derechos del comerciante, salvo cuando se trate de crditos
laborales por salario de los dos ltimos aos; l) la fecha de retroaccin, la que
es el da a partir del cual se retrotraen, es decir, retroceden en el tiempo, las
consecuencias de la falta de liquidez y del concurso el da a partir del cual
la ley considera que el comerciante debi haberse conducido de forma que no
desprotegiese ni perjudicase los intereses que sus acreedores de buena fe
hubiesen creado en relacin con, o respecto de, su negocio. La fecha de
retroaccin cobra importancia para la determinacin de los llamados actos en
fraude de acreedores, determinndose que dicha fecha deber ser el da
doscientos setenta natural inmediato anterior a la fecha de declaracin de
estado de concurso, pero puede ser modificada por el juez, a solicitud del
conciliador, los interventores, o cualquier acreedor, hasta antes de la

resolucin de reconocimiento, graduacin y prelacin de crditos; m) la orden


al conciliador de que se publique un extracto de la sentencia, tanto en el diario
oficial de la federacin como en un diario de mayor circulacin, en la
localidad donde se siga el juicio; n) la orden al conciliador de inscribir la
sentencia en el registro pblico de comercio que corresponda al domicilio del
comerciante, y en todos aquellos lugares en donde tenga una agencia, sucursal
o bienes sujetos a inscripcin en algn registro pblico; o) la orden al
conciliador de iniciar el procedimiento de reconocimiento de crditos; p) el
aviso a los acreedores, para que aqullos que as lo deseen, soliciten el
reconocimiento de sus crditos, precisamente ante el conciliador y; q) la orden
de que expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de la sentencia.
Notificacin de la sentencia.
La sentencia que declare el concurso mercantil deber notificarse
personalmente a: 1) el comerciante; 2) al IFECOM; 3) al visitador y; 4) a los
acreedores cuyos domicilios de conozcan. Asimismo, la sentencia deber
notificarse por correo certificado o algn otro medio que las leyes permitan a
las autoridades fiscales competentes, mientras que se notificar por oficio a: a)
el Ministerio Pblico; b) la representante sindical o, en su defecto, al
Procurador de la Defensa del Trabajo.
La publicacin que se debe realizar de la sentencia, por dos veces
consecutivas en el Diario Oficial de la Federacin, como el peridico o diario
de mayor circulacin en el lugar donde se siga el juicio, tiene como finalidad
el notificar a todas las partes cuando no hayan sido notificadas como se dijo
anteriormente, pero sobre todo a aquellos acreedores de los que se desconoca
su domicilio, notificacin que surtir efectos a partir de la ltima publicacin
que se realice.
Ahora bien, la publicacin de la sentencia es obligacin del conciliador, pero
cuando ste no la haga, cualquier acreedor o interventor podrn solicitar al
juez de distrito, que les entregue los documentos necesarios para realizar las
publicaciones, y lis gastos que se efecten sern crditos contra la masa.
Efectos de la sentencia.
A.

Relativos a los actos de ejecucin: a) no se realizarn actos de ejecucin por

B.

otros juicios sobre los bienes o derechos del comerciante; b) respecto a los
crditos laborales, slo se ejecutarn embargos por salarios de los dos ltimos
aos, contados a partir de la declaracin de concurso; c) los crditos fiscales s
se actualizan, generan multas y accesorios, pero se suspenden procedimientos
administrativos de ejecucin.
Respecto a las obligaciones: a) se tendrn por vencidas las obligaciones
pendientes; b) los crditos en moneda nacional, sin garanta real, dejarn de
causar intereses y se convertirn a UDIs, c) los que hubieren sido
denominados originalmente en UDIs, dejarn de causar intereses; d) los
crditos en moneda extranjera, sin garanta real, dejarn de causar intereses y
se convertirn a Moneda Nacional y despus a UDIs; e) los crditos con
garanta real, se mantendrn en la moneda o unidad en la que estn
denominados y nicamente causarn los intereses ordinarios estipulados en los
contratos, hasta por el valor de los bienes que los garantizan.
Ahora bien, cuando un acreedor con garanta real, considera que el valor de
su garanta es inferior al moto de adeudo por capital y accesorios a la fecha de
declaracin del concurso mercantil: i) podr solicitar al juez que se le
considere como acreedor con garanta real por el valor que el propio acreedor
le atribuya a su garanta se convertir, y como acreedor comn por el
remanente; ii) el valor que el acreedor le atribuya a su garanta se convertir a
UDIs al valor de la fecha de declaracin del concurso mercantil y; iii) deber
renunciar a favor de la masa, al excedente entre el precio obtenido de la
ejecucin de la garanta y el valor que le atribuy.

C.

Respecto a la persona del comerciante: en trminos de los dispuestos en el


artculo 47 de la Ley de Concursos Mercantiles, la sentencia que se declara en
estado de concurso al comerciante, producir los efectos de arraigo, tanto para
la persona fsica cuando es la sujeta al concurso, como a los administradores
cuando se trata de una persona jurdica o moral, de tal manera que podrn
separarse del lugar de su domicilio si dejar apoderado suficientemente
instruido y expensado, pudiendo liberarse de dicho arraigo en cuanto acredite
ante el juez haber dado cumplimiento a lo anterior.
Sobre dicho arraigo, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, al resolver el amparo en divisin 1196/2003, ha sustentado la tesis

de que con el mismo no se atenta contra las garantas de libre trnsito y


residencia, puesto que no hay una privacin plena de la libertad, al no tener
la referida diligencia el objeto de la reclusin domiciliaria de los
responsables de dicha administracin, dado que pueden designar por
mandato a una persona instruida y expensada debidamente para responder a
cualquier cuestionamiento o requerimiento que pudiera derivar de la
declaracin de concurso mercantil, por lo que el arraigo en modo alguno es
limitativo de los intereses econmicos del comerciante, ni les impide el libre
trnsito y residencia a sus administradores.
Ahora bien, si llegase a promover el juicio de amparo indirecto en contra del
arraigo, el Tercer Tribunal colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, al
resolver la queja 18/2004, ha estimado que no debe concederse la suspensin
provisional en la medida de que si se otorgara tendra como efecto prctico
el permitir al afectado que se ausente del lugar de su domicilio, sin dejar
mandatario autorizado lo que, evidentemente, afectara de manera directa a
la administracin de la empresa, que por disposicin legal, durante la etapa
de conciliacin, contina a cargo del comerciante o sus administradores,
segn lo dispone el artculo 74 de la ley de la materia, en tanto que las fases
de reconocimiento de crdito o la misma etapa de conciliacin no podra
vlidamente llevarse a cabo si no se encuentra presente la persona
responsable de la administracin de la empresa declarada en concurso o, en
su defecto, algn mandatario, esto es, existen elementos objetivos que ponen
de manifiesto la preocupacin de la sociedad en que el afectado por la
medida de arraigo no se ausente del lugar de su domicilio, sin nombrar un
mandatario debidamente instruido y expensado; de ah que indefectiblemente
la concesin de la medida cautelar provocara la suspensin de un
procedimiento judicial, que persigue de manera directa la satisfaccin de in
inters pblico, lo que es contrario al texto del artculo 124, ambos de la ley
de amparo.
Finalmente, sobre este tema del arraigo, tenemos que la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver el amparo en revisin
9/2004, ha sustentado el criterio de que cuando se decreta el arraigo de los
administradores de una persona moral declarada en estado de concurso, sta
ltima no est legitimada para promover el juicio de garantas, debido a que el

agravio lo resiente la persona fsica arraigada, y no la empresa de la cual es


administrador.

Medios de impugnacin.
El medio de impugnacin que procede en contra de la sentencia que determina
la procedencia o no de la declaracin en estado de concurso, ser la apelacin,
siendo de admitirse en ambos efectos la que neg el concurso, y en devolutivo
la que declar al comerciante en estado de concurso.
Las partes legitimadas para interponer el concurso de apelacin son:
A.

B.

C.

D.

El comerciante: ste podr promover el recurso cuando l haya solicitado su


declaracin de estado de concurso, y el juez haya declarado improcedente
dicha solicitud, o bien, que el Ministerio Publico o algn acreedor le haya
demandado y el juez determin la procedencia de la accin concursal y, en
consecuencia, se declar en estado de concurso.
El visitador: dicho auxiliar de la administracin de justicia, impugnar la
sentencia cuando sta haya declarado la improcedencia del concurso, no
obstante que en el dictamen rendido se diga que el comerciante s est en los
supuestos para la declaracin de concurso o, por el contrario, que haya
dictaminado que no se daban los supuestos concursales, y el juez haya
declarado en estado de concurso al comerciante.
El Ministerio Pblico: en cualquier caso el Ministerio Publico podr impugnar
la sentencia, ya sea que la declaracin de concurso la haya demandado el
propio representante social o los acreedores e, incluso, que haya sido
solicitada por el mismo comerciante.
Los acreedores demandantes: la Ley de Concursos Mercantiles no permite que
cualquier acreedor pueda promover el recurso de apelacin en contra de la
sentencia concursal, cual quiera que sea sus sentido, ya que limita dicha
legitimacin a los acreedores que hayan promovido la demanda, situacin que
se ha criticado como violatoria de garantas, toda vez que los acreedores no
demandaron, s pueden verse afectados por la sentencia, sobre todo la que
declar en estado de concurso al comerciante, por los efectos que esta produce

en sus crditos o en los juicios que hayan iniciado en contra del comerciante.
Por ello, se plantea la posibilidad de que los acreedores no hayan demandado
y que les parece perjuicio la sentencia, puedan acudir al juicio de amparo,
como terceros ajenos al juicio concursal, a los que la sentencia les conculca
sus garantas individuales.
Al respecto, se han emitido diversos criterios aislados tanto de Tribunales de
Colegiados de Circuito como la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El
Segundo Tribunal Colegiado de Quinto Circuito, al resolver el amparo en
revisin 307/2003, confirma la disposicin contenida en el artculo 49 de la
Ley de Concursos Mercantiles, en el sentido de que los acreedores que no
demandaron el concurso, no estn legitimados para interponer el recurso de
apelacin. El mismo tribunal, ahora al resolver el amparo en revisin
382/2003, concluy que tampoco el socio de la persona moral declarara en
estado de concurso, est legitimado para promover el recurso de apelacin en
contra de la sentencia, dado que el referido artculo 49 es restrictivo en ese
sentido y sin que quepa excepcin alguna.
Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al
conocer del amparo en revisin 797/2003, relativo a la posible
inconstitucionalidad del artculo 49 de la Ley de Concursos Mercantiles, que
imposibilita a los acreedores que no fueron actores, a promover el recurso de
apelacin, ha determinado que dicho precepto no viola la garanta de
audiencia de dichos acreedores, pues ello encuentra justificacin en el hecho
de que los efectos de esa resolucin no privan a los acreedores de sus
derechos de crdito si no que, por el contrario, con la referida declaratoria se
garantiza el cumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la
empresa declarada en concurso; mxime que en el procedimiento de
reconocimiento, graduacin y prelacin de crditos se otorga la posibilidad
de que todos los acreedores ocurran ante el juez de distrito del conocimiento,
a efecto de que les reconozca como acreedores y se les incluya en la lista de
crditos pendientes de liquidacin por parte de la empresa declarada en
concurso, y la sentencia que al efecto se dicte, puede impugnarse por todos
los acreedores incluidos los no demandantes, por ser el fallo que pudiese
privarlos de sus derechos.

Del mismo juicio de amparo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia


de la Nacin, concluy que el referido precepto legal, tampoco es violatorio de
la garanta de igualdad, porque quienes demandan el concurso provocan el
inicio y desarrollo del proceso relativo y, por ende, tienen conocida su
legitimacin desde la admisin de la demanda, lo cual los ubica en una
situacin diferente a la de aquellos acreedores que no participan en el
procedimiento para la declaracin del concurso mercantil al no ejercer la
accin prevista en el artculo 21 de la ley citada, no obstante, estar
legitimados para ello; de ah que si no todos los acreedores (demandantes y
no demandantes) estn en igualdad de situaciones jurdicas, se justifica la ley
de la materia le otorgue un trato desigual.
Tramitacin del recurso de apelacin.
La interposicin del concurso debe realizarse por escrito ante el juez de
distrito, dentro de los nueve das a la fecha en la que surta efectos la
notificacin de la sentencia de concurso, debiendo exponerse los agravios que
cause al apelante la resolucin impugnada. Asimismo, en el propio escrito de
apelacin, debern ofrecerse las pruebas que se consideren necesarias para
demostrar la procedencia del recurso, y, finalmente, sealar las constancias
que deban integrar el testimonio de apelacin, cuando sea admitida en el
efecto devolutivo.
Presentando el recurso de apelacin, el juez de distrito dictar un auto
admitiendo el recurso y dar vista a la parte contraria, para que dentro de un
plazo de nueve das conteste los agravios, ofrezca pruebas y, en su caso, seale
constancias para ampliar el testimonio de apelacin. Contestados los agravios
o concluido el plazo para hacerlo, el juez remitir el testimonio de apelacin al
tribunal de alzada (Tribunal Unitario de Circuito), para la sustanciacin y
resolucin del recurso.
El tribunal ad quem, una vez que reciba el testimonio, dictar un provedo en
el que determinar si se admite o se desecha el recurso, as como si son de
admitirse las pruebas ofrecidas por las partes. De haber pruebas por

desahogarse, se abrir un plazo de quince das para ello, prorrogable por otros
quince das ms, cuando no se haya desahogado alguna prueba por causas no
imputables al oferente. Pasado el periodo probatorio, se conceder un plazo de
diez das para expresar alegatos por escrito, el cual ser independiente para las
partes; primero los expresara el apelante, y despus los dems. Concluidos los
plazos para rendir alegatos, el tribunal de alzada deber dictar sentencia dentro
de los cinco das siguientes, la cual podr confirmar, modificar o revocar la
sentencia del inferior.

LA ETAPA DE CONCILIACIN
INTRODUCCIN
Una vez decretado el estado de concurso, se inician dos procedimientos
paralelos: el reconocimiento de los crditos y la conciliacin. En el segundo
de ellos, el conciliador designado por el IFECOM, tratar de acercar al
comerciante con sus acreedores, con la finalidad de llegar a un convenio con
el cual terminar el juicio. Esta etapa est restringida temporalmente, a fin de
que el juicio no se prolongue indefinidamente; la duracin ordinaria es ciento
ochenta y cinco das naturales, que puede ser prorroga por noventa das ms,
a solicitud del conciliador o de la dos terceras pates de los acreedores
reconocidos, cuando consideren que la celebracin del convenio est prxima
a ocurrir. Puede darse una segunda prrroga (noventa das), pero ahora ser
necesario que la soliciten el comerciante y el noventa por ciento de los
acreedores reconocidos. Como vemos, en ningn caso la etapa de conciliacin
podr exceder el plazo de trescientos semanas y cinco das, es decir, de un
ao, siendo patente la diferencia con el anterior procedimiento de suspensin
de pagos, en el que la bsqueda de un convenio se podra prolongar durante
varios aos.
Si durante la conciliacin, el conciliador estima que no hay la voluntad de
las partes para suscribir un convenio, puede solicitar al juez la determinacin
anticipada y, en consecuencia, la declaracin de quiebra del comerciante.

TRMINOS Y CONDICIONES DEL CONVENIO


La Ley de Concursos Mercantiles, pretende facilitar la suscripcin de un
convenio entre el comerciante y sus acreedores, primero, permitiendo que se
celebre sin ser necesario que se renan a votar como acontecas en la
suspensin de pagos y, segundo, que no se necesario que lo suscriban el cien
por ciento de los acreedores. Sobre este ltimo punto, habr que tener en
cuenta las siguientes consideraciones.
A.

B.

C.

Para ser eficaz, el convenio deber ser suscrito por el comerciante y sus
acreedores reconocidos, que representen ms del cincuenta por ciento de la
suma de: a) el monto reconocido a la totalidad de los acreedores reconocidos
comunes; b) el monto reconocido a aquellos acreedores reconocidos con
garanta real o privilegio especial que suscriban el convenio.
En el artculo 158 de la Ley de Concursos Mercantiles, se incluy una
presuncin legal absoluta, al determinar que el convenio se considerar
suscrito por todos aquellos acreedores reconocidos comunes, sin que se admita
manifestacin alguna por su parte, cuando el convenio prevea con recto de sus
crditos los siguiente: a) el pago del adeudo que era exigible a la fecha en el
que surti efecto la sentencia de concurso mercantil; b) el pago de todas las
cantidades y accesorios que se hubieran hecho exigibles conforme al contrato
vigente, desde la fecha de la sentencia de declaracin de concurso mercantil,
hasta la de aprobacin del convenio, de no haberse declarado el concurso
mercantil y suponiendo que el monto referido en el inciso anterior se hubiera
pagado el da de la sentencia de concurso mercantil. Estas cantidades se
convertiran en UDIs al valor de la fecha en que se hubiera hecho exigible
cada pago, y; c) el pago, en la fechas, por los montos y en la denominacin
convenidos, de las obligaciones que, conforme al contrato respectivo, se haga
exigible a partir de la aprobacin del convenio.
Si bien existe la presuncin legal absoluta antes referida, el legislador vio la
necesidad de limitar los trminos del convenio para la proteccin de los
intereses de los acreedores comunes, a los que les es aplicable dicha
presuncin. Por ello, el convenio slo podr estipular para los acreedores
reconocidos comunes que no lo hubieren suscrito, lo siguiente: a) una espera,
con capitalizacin de intereses ordinarios, con una duracin mxima igual a la

D.

menor que asuman los acreedores reconocidos comunes que hayan suscrito el
convenio, y que representen al menos el treinta por ciento del monto
reconocido que corresponda a dicho grado; b) una quita de saldo principal e
interese devengados no pagados, igual a la menor que asuman los acreedores
reconocidos comunes que hayan suscrito el convenio, y que representen al
menos el treinta por ciento del monto reconocido que corresponda a dicho
grado; c) una combinacin de de quita y espera, siempre que los trminos sean
idnticos a los aceptados por al menos el treinta por ciento del monto
reconocido a los acreedores reconocidos comunes que suscribieron el
convenio.
Los acreedores reconocidos con garanta real, que no hayan participado en el
convenio que se suscriba, podrn iniciar o continuar con la ejecucin de sus
garantas, al menos que el convenio considere el pago de sus crditos o el
pago del valor de sus garantas.
PROCEDIMIENTOS DE SUSCRIPCIN
El conciliador, una vez que considere que cuanta con la opinin favorable
del comerciante, y de la mayora de los acreedores reconocidos, necesaria para
la aprobacin de la propuesta de convenio, elaborar una propuesta que
pondr a la vista de los acreedores reconocidos, por un plazo de diez das para
que opinen sobre esta y, en su caso, suscriban el convenio.
Vencidos los diez das, el conciliador presentar al juez el convenio
debidamente suscrito por el comerciante en un plazo de siete das y al menos
la mayora requerida de acreedores reconocidos.
El juez, al da siguiente de que se le sea presentado el convenio para su
aprobacin, deber ponerlo a la vista de los acreedores reconocidos por el
trmino de cinco das, a fin de que, en su caso: a) presenten las objeciones que
consideren pertinentes, respecto de la autenticidad de la expresin de su
consentimiento, y; b) se ejerza el derecho de veto por una mayora simple de
acreedores reconocidos comunes, o bien por cualquier numero de stos, cuyos
crditos reconocidos representen conjuntamente al menos el cincuenta por
ciento del monto total de los crditos reconocidos a dichos acreedores, en el
entendido de que no podrn ejercer ese derecho los acreedores reconocidos
comunes que no hayan suscrito el convenio, si en ste se prev el pago de sus

crditos en los trminos antes expuestos y que conforman la presuncin legal


absoluta mencionada.
Transcurrido el plazo, el juez dictar la resolucin que apruebe el convenio,
si considera que se cumplen los requisitos correspondientes y no se
contravienen disposiciones de orden pblico.
La suscripcin del convenio por parte de los acreedores reconocidos con
garanta real con privilegio especial, no implica la renuncia a sus garantas o
privilegios, por lo que subsistirn para garantizar el pago de los crditos a su
favor, en los trminos del convenio.
Con la sentencia de aprobacin del convenio, se dar por terminado el
concurso mercantil y cesarn en sus funciones los rganos del mismo, a
excepcin del conciliador, en caso de no haber concluido el procedimiento de
reconocimiento de crditos. Asimismo, el juez ordenar al conciliador la
cancelacin de las inscripciones que con motivo del concurso mercantil se
hayan realizado en los registros pblicos.
La sentencia que apruebe el convenio y, en consecuencia, d por terminado
el concurso mercantil, es apelable por quien resienta un agravio, ya sea el
comerciante, cualquier acreedor reconocido, el ministerio pblico, el visitador
o el conciliador. Desde luego, la sentencia del tribunal unitario es impugnable
en amparo directo, por tratarse de una resolucin que puso fin al juicio.
PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO, GRADUACIN Y
PRELACIN DE CRDITOS
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 217 de la Ley de Concursos
Mercantiles, existen cuatro grados para clasificar a los acreedores:
Primer grado: los acreedores singularmente privilegiados, considerados como
tales, los gastos de entierro del comerciante, en caso de que la sentencia de
concurso mercantil posterior al fallecimiento, y los acreedores por los gastos
de la enfermedad que haya causado la muerte del comerciante.
Segundo grado: acreedores con garanta real, teniendo tal carcter los
hipotecarios y los prendarios.

Tercer grado: los acreedores con privilegio especial o derecho de retencin, de


conformidad con el Cdigo de Comercio o leyes especiales.
Cuarto grado: los acreedores comunes.
Ahora bien, el orden en el cual sern reconocidos los acreedores y, por lo
tanto, pagados sus crditos, es precisamente la llamada prelacin, orden que
va de acuerdo a los grados, pero considerando adems otro tipo de crditos no
incluidos en esos grados, tal y como veremos enseguida, siendo los
lineamientos de los artculos 218 a 225 de la ley concursal:
1. Los acreedores de salarios de los dos aos anteriores a la declaracin de
concurso mercantil del comerciante, y los relativos indemnizaciones.
2. Los gastos de litigio que se hubieren promovido para la defensa o
recuperacin de los bienes objetos de garanta, o sobre los que recae el
privilegio.
3. Los gastos necesarios para la refaccin, conservacin y enajenacin de los
bienes objeto de garanta, o sobre los que recae el privilegio.
4. Los crditos con garanta real.
5. Los crditos laborales diferentes a los previstos en el primer orden.
6. Los crditos fiscales.
7. Los crditos con privilegio especial
8. Los contrados para la administracin de la masa concursal por el
comerciante, con autorizacin del conciliador o sndico o, en su caso, los
contratados por el propio conciliador.
9. Los contrados para atender los gastos normales para la seguridad de los
bienes de la masa concursal, su refaccin, conservacin y administracin.
10. Los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales, en beneficio
de la masa concursal.
11. Los honorarios del visitador, conciliador y sndico y los gastos en que
stos hubieren incurrido, siempre y cuando fueren estrictamente necesarios

para su gestin, y hayan sido, debidamente comprobados conforme a las


disposiciones que emita el IFECOM.
12. Los crditos singularmente privilegiados.
13. Los crditos comunes.
Independientemente de que dentro de los treinta das naturales, siguientes a
la fecha de la ltima publicacin de la sentencia de concurso mercantil en el
Diario Oficial de la Federacin, el conciliador debe presentar al juez una lista
provisional de crditos a cargo del comerciante, loa acreedores pueden
solicitar el reconocimiento de sus crditos en diferentes momentos: a) dentro
de los veinte das naturales siguientes a la fecha de la ultima publicacin de la
sentencia de concurso mercantil; b) dentro del plazo para formular objeciones
a la lista provisional que deba presentar el conciliador; c) dentro del plazo para
la interposicin del recurso de apelacin sentencia de reconocimiento,
graduacin y prelacin de crditos, siendo esta la ltima oportunidad que se
tiene para solicitar dicho reconocimiento.
Las solicitudes del reconocimiento de crditos, debern presentarse al
conciliador y contener lo siguiente: a) el nombre completo y domicilio del
acreedor; b) la cuanta del crdito que estime tener en contra y, en su caso, a
favor del comerciante; c) las garantas, condiciones, trminos y otras
caractersticas del crdito entre ellas el tipo de documento con el que se
compruebe el crdito; d) el grado y prelacin que al juicio del solicitante
corresponda al crdito cuyo reconocimiento solicita; e) los datos que
identifiquen, en su caso, cualquier procedimiento administrativo, laboral,
judicial o arbitral, que se haya iniciado y que tenga relacin con el crdito que
se trate; f) el acreedor deber designar un domicilio para or y recibir
notificaciones dentro de la competencia territorial del juez o, a su costa y bajo
su responsabilidad, podr sealar un medio alternativo de comunicacin para
ser notificado, como puede ser el fax o correo electrnico. Ante la omisin de
este requisito, las notificaciones que corresponda hacerle, aun las de carcter
personal, se realizaran en los estrados del juzgado. En este caso, el conciliador
har sus comunicaciones por conducto del juez.
Una vez que el conciliador presente ante el juez la lista provisional de

crditos, ste la pondr a la vista del comerciante y de los acreedores, para que
dentro del trmino improrrogable de cinco das naturales presenten por escrito
al conciliador, por conducto del juez, sus objeciones acompaadas de los
documentos que estimen pertinentes, lo que ser puesto a disposicin del
conciliador por conducto del juez, al da siguiente de su recepcin.
El conciliador contara con un plazo improrrogable de diez das, para la
formulacin y presentacin al juez de la lista definitiva de reconocimiento de
crditos.
Transcurrido el plazo de diez das, dentro de los cinco das siguientes,
dictara la sentencia de reconocimiento, graduacin y prelacin de crditos,
tomando en consideracin la lista definitiva presentada por el conciliador, as
como todos los documentos que se le hayan anexado.

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