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EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA

HUGO FORNO
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El plazo

esencial y sus tipos.- III. La gravedad del
incumplimiento. IV. El procedimiento
resolutorio.- V. El momento de la
resolucin.- VI. El plazo esencial y la
clusula resolutoria.
I. Introduccin.- El derecho de resolucin por incumplimiento puede bien

caracterizarse como un mecanismo de tutela que apresta el ordenamiento
jurdico para provocar la ineficacia del contrato, eliminando del panorama
jurdico los efectos que aqul haba producido. Mecanismo de tutela, decimos,
en tanto que aparece como una reaccin del ordenamiento jurdico frente a la
lesin actual del inters que el acreedor tena en el cumplimiento, en la
prestacin, inferida a causa del incumplimiento por parte del deudor. Esta
forma de tutela es siempre alternativa a la pretensin de cumplimiento y se
configura frecuentemente como un derecho potestativo que puede ejercer su
titular en forma discrecional si ahora su inters no es ya compatible con la
ejecucin del contrato. En consecuencia, la resolucin se presenta siempre,
conviene repetirlo, como un remedio opcional alternativo cuya actuacin
depende de un acto desicional del acreedor. Este mecanismo de tutela admite
distintas modalidades que, con la evolucin que el derecho privado
experimenta constantemente, se han ido desarrollando para adecuarse a las
diversas circunstancias en las que puede encontrarse el acreedor, permitiendo
as que ste pueda disponer en todo momento de una forma de proteccin que
procura reponer las cosas al estado anterior al del sufrimiento de la lesin.1
As, hay dos formas de actuar la resolucin por incumplimiento que podramos
denominar tradicionales o clsicas, puesto que han sido reconocidas
secularmente y ms tarde incorporadas o admitidas por casi todas las primeras
Este artculo constituye una actualizacin del que publiqu hace algn tiempo con el mismo ttulo en
Instituciones de Derecho Privado, Contratacin Contempornea, Tomo 2, Palestra Editorial Temis,
Lima Bogot, 2001, Pgs. 377 a 417.
Profesor ordinario de derecho civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1
La caracterizacin de la resolucin por incumplimiento como una forma de tutela restitutoria o
repristinatoria es adecuadamente defendida por Luminoso, A., Risoluzione per inadempimento, en:
Commentario del Codice Civile Scialoja e Branca, a cura de F. Galgano, Libro Cuarto, delle obbligazioni
(arts. 1453- 1454), Bologna Roma, 1990, Pg. 16. Tambin la acepta implcitamente Di Majo, Adolfo,
La tutela civile dei diritti, Giuffr, Milano, 1993, pg. 362.
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codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la resolucin judicial, es decir

a aquella que se acta a travs de un proceso judicial (o arbitral) y en donde la
ineficacia tiene lugar como consecuencia de una sentencia constitutiva; y a la
resolucin por clusula expresa, esto es, a la que se prev en una estipulacin
que las partes han incorporado al contrato y que autoriza al contratante a
obtener la resolucin directamente sin necesidad de recurrir a la autoridad
jurisdiccional.2 Estas dos formas de resolver no han sido ajenas al cdigo civil
peruano vigente, el cual con un mayor rigor tcnico que las codificaciones que
le precedieron, las ha recogido en los artculos 1428 (resolucin judicial) y 1430
(resolucin por clusula expresa).
Pero adems, en lo que s puede considerarse una innovacin entre nosotros,
aunque ciertamente no lo sea para otros ordenamientos jurdicos, nuestro
actual cdigo civil incorpora una tercera modalidad general de resolucin que
est prevista en el artculo 1429 y que algunos denominan resolucin por
autoridad del acreedor o ms precisamente resolucin por intimacin.3
Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido concebida, esta
vez, para operar en el caso de incumplimiento de una obligacin sometida a un
trmino esencial, pero que lamentablemente nuestro cdigo vigente no
incorpor en su articulado afectando con esta omisin el sistema de la tutela
resolutoria; porque se trata de una hiptesis que completara, al lado de las que
acabamos de mencionar, el elenco de los mecanismos generales de tutela
resolutoria y que ciertamente est regulada en los modelos legislativos de los
que se vali el legislador en su momento para preparar esta parte del cdigo.
Afortunadamente la Comisin que actualmente prepara la ley que dispondr las
enmiendas que habr de experimentar el cdigo peruano vigente, acept mi
sugerencia aunque no el texto que propuse- para completar el sistema
general de la tutela resolutoria, agregando un artculo que se ocupar de esta
2
La idea tan equivocada como difundida en el siglo XIX (y bien entrado el siglo pasado) de que el
derecho de resolucin por incumplimiento tena la naturaleza jurdica de una condicin resolutoria pero
que la fuerza de su utilizacin deba conducir a que se la considerase tcitamente estipulada o
sobreentendida en todos los contratos sinalagmticos, penetr en el cdigo francs y en los cdigos en l
inspirados. De este modo, por ejemplo, el artculo 1184 del Code seala que La condicin resolutoria se
sobrentiende siempre en los contratos sinalagmticos ...; el artculo 1165 del cdigo civil italiano de
1865 deca que La condicin resolutoria se sobrentiende siempre en los contratos bilaterales ...; el
artculo 1498 del cdigo chileno dice que En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria .... En el Per, los cdigos civiles anteriores al vigente no fueron una excepcin; el de 1852
tena en su artculo 1286 el siguiente texto Se supone que hay condicin resolutoria en todo contrato
bilateral ...; y el artculo 1341 del de 1936 deca Hay condicin resolutoria en todo contrato bilateral
.... Un caso por dems peculiar fue el cdigo civil argentino antes de la reforma introducida por la ley
N 17711 porque la regla general era que si no se pactaba el derecho de resolver el contrato, la resolucin
estaba excluida. Pero el actual Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, unificado con el
Cdigo de Comercio para el ao 2000 (Editorial San Isidro Labrador, 1999) habla todava de Clusula
Resolutoria Implcita en sus artculos 1053, 1054 y 1055.
3
Para una visin de este mecanismo resolutorio me permito remitir a mi artculo: Resolucin por
intimacin, Themis, revista de derecho, N 38, Lima, 1998, pg. 103 y siguientes. Una versin
actualizada de este artculo ha sido entregada para su publicacin en el libro homenaje a Piero
Schlesinger.
modalidad. Es nuestro propsito ahora volver a contribuir con la Comisin,

dndole nuevos elementos de anlisis que permitan una comprensin cabal y
una regulacin ms adecuada de un instituto que con la evolucin de los
negocios est llamado a prestar cada vez mayor utilidad.4
Por lo dems, en consonancia con el leitmotiv de esta obra, el instituto de la
resolucin por vencimiento de plazo esencial nos ha de permitir poner de
relieve la intensa y afortunada influencia que contina experimentando entre
nosotros el cdigo civil italiano5 as como el pensamiento jurdico de ese pas.
La justificacin o la razn de ser de la relacin obligatoria no es otra que la
realizacin del inters del acreedor que le sirve de presupuesto, y es por eso
que las dos situaciones jurdicas subjetivas que conforman la relacin estn
funcionalmente establecidas para procurar tal realizacin. Pues bien, el plazo
de cumplimiento juega un rol de indudable relevancia dentro del funcionamiento
de la relacin obligatoria porque es la circunstancia que conecta temporalmente
la actuacin de la obligacin con el momento de realizacin del inters del
acreedor. En otras palabras, el plazo indica cundo es que el inters creditorio
necesita ser satisfecho por la va de la ejecucin de la prestacin, y en
consecuencia determina el momento de esa ejecucin.6
Ahora bien, como la relacin jurdica obligatoria sobre la que el plazo acta
est conformada por un deber jurdico (situacin jurdica subjetiva de
desventaja), es decir por una situacin de necesidad (ejecutar la prestacin) y
por un derecho subjetivo (situacin jurdica subjetiva de ventaja), esto es por
una situacin de posibilidad (pretender la ejecucin de la prestacin), el plazo
4
La norma resulta ahora tanto ms necesaria cuanto que las actividades econmicas y comerciales estn
experimentando en la actualidad un acentuado y creciente dinamismo, y es en el mbito del comercio
donde acaso puede encontrar una mayor utilidad. Resulta sintomtico que uno de los ms seguros
antecedentes legislativos de la figura sea el cdigo de comercio italiano de 1882 (artculo 69) (Ver, entre
otros a Pisciotta, G., La Risoluzione per Inadempimento, Giuffr Editore, Milano, 2000, pg. 273; Bianca,
M., La Responsabilit, en Diritto Civile, Vol. 5, Giuffr Editore, Milano, pg. 319.) y no el cdigo civil,
de manera que si nuestro legislador quiere continuar ahondando en la tarea de unificacin de las
legislaciones, tiene ahora una magnifica oportunidad para dar cabida a este instituto. Algo similar parece
estar ocurriendo en la Argentina. La Ley N 17711 que en 1968 estableci entre muchas otras cosas- un
sistema ms adecuado de tutela resolutoria que hasta entonces slo admita como regla general la
resolucin expresamente pactada, olvid incluir en su artculo 1204 la resolucin por vencimiento del
plazo esencial, de manera que ahora se corregir la omisin si se sanciona el proyecto de cdigo unificado
que contiene una norma sobre el particular. Lamentablemente la regulacin que en el referido proyecto se
le ha pensado dar a esta modalidad resolutoria no es la ms adecuada.
5
Sobre la circulacin de los cdigos y la influencia que ellos han experimentado en pases distintos a los
que le dieron origen (como es el caso del cdigo civil italiano respecto del Per), ver Gambado, A., voz
Codice Civile, en Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. II, UTET, Torino, 1993, pg,
455 y sgtes.
6
Barassi, L., La teoria generale delle obbligazioni, Vol. III, Lattuazione, Giuffr, Milano, 1964, pg. 49.
Cantillo, M., Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Le obbligazioni, Vol. I, UTET,
Torino, 1993, pg. 481. Bianca, M., Diritto Civile, Vol. 4, LObbligazione, Giuffr Editore, Milano,
1990, pg. 210. Grondona, Mauro, La Clausola Risolutiva Espressa, Giuffr Editore, Milano, 1998, pg.
89.
de cumplimiento puede tener un efecto ambivalente segn que est previsto

para repercutir directamente slo sobre una de las dos situaciones jurdicas o
sobre ambas. En efecto, cada situacin jurdica subjetiva puede tener un
referente temporal distinto de la otra, o coincidir en el tiempo de manera que,
segn el caso, el plazo retarde o no en la misma medida la necesidad de
prestar que concierne al deudor y la posibilidad de pretender que corresponde
al acreedor. Esto es a lo que el artculo 179 del cdigo civil peruano alude
cuando seala que el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio
del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias,
resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos.7
En efecto, si el plazo est dispuesto en beneficio del deudor ello significa que
ste puede ejecutar su prestacin en cualquier momento durante el transcurso
del mismo, pero el acreedor no puede exigir (pretender) tal ejecucin mientras
el vencimiento no haya tenido lugar, lo cual permite apreciar que el plazo acta
directamente sobre el derecho del acreedor limitando (postergando)
temporalmente su ejercicio, pero no respecto del deber del deudor que bien
puede no aguardar a la expiracin del plazo para proceder a la ejecucin de la
prestacin, es decir que el plazo repercute en la exigibilidad (difirindola) pero
no en la ejecutabilidad de la prestacin. El deudor tiene un dbito actual que
puede cumplir en cualquier momento, pero que el acreedor no puede exigir
antes de que finalice el plazo. Esta es la razn que justifica la norma que
establece el artculo 180 del cdigo civil peruano que seala que si el deudor
paga antes del vencimiento no puede repetir lo que ha pagado; la razn,
repetimos, se encuentra en que la deuda ya existe al momento en que se
ejecuta la prestacin y en esa deuda el pago encuentra su justificacin causal.8
Por ejemplo, cuando para el pago del precio que corresponde efectuar al
comprador de un bien se ha estipulado en beneficio del deudor- un plazo de
dos meses contado a partir de la celebracin del contrato, ello significa que la
realizacin del inters del vendedor mediante dicho precio podr verse dilatada
7
La calificacin de suspensivo que hace el artculo 179 del cdigo civil respecto del plazo es en este caso
impertinente y pone de manifiesto la confusin en la que ha incurrido la ley mezclando el plazo negocial
con el plazo de cumplimiento. La distincin entre ambos fenmenos se comprende fcilmente si se
considera que el plazo negocial incide retardando el desencadenamiento de los efectos del negocio (si el
plazo es suspensivo) o hacindolos cesar (si es resolutorio), ya sea que el efecto consista o no en el
surgimiento de una relacin obligatoria; mientras que el plazo de cumplimiento acta respecto de la
ejecucin de la relacin obligatoria (Cantillo, M., Op. Cit., Vol. I, pg. 482). La propia ley define
correctamente cundo el plazo es suspensivo y cundo es resolutorio en el artculo 178 sealando que si
se trata del primer caso el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente, y que los efectos cesan a
su vencimiento cuando el plazo es resolutorio. Pero curiosamente, en los artculos siguientes alude al
plazo suspensivo refirindose en verdad al plazo de cumplimiento.
8
La disposicin que contiene la segunda parte del artculo 180 del cdigo civil peruano segn la cual
cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo por ignorancia acerca de ste puede repetir lo
pagado, es ciertamente discutible pues parecera encontrar justificacin en la consideracin de que la
posibilidad del deudor de pagar anticipadamente cuando el plazo est establecido en su beneficio consiste
en una situacin de ventaja, lo que parece ms bien una apreciacin equivocada. El deudor puede pagar
antes del vencimiento del plazo no porque tenga una suerte de derecho o facultad sino porque la
necesidad de actuar su dbito mediante la ejecucin de la prestacin es actual y no futura. Es ms bien el
ejercicio del derecho del acreedor el que est diferido en el tiempo.
durante todo ese perodo, habida cuenta que su derecho de crdito (que le
permite exigir la prestacin) no puede ser todava actuado; pero el deber de
pago es actual y el comprador, deudor del precio, puede ejecutar su prestacin
en cualquier momento durante el transcurso de los dos meses estipulados.
Cuando el plazo est establecido en beneficio del acreedor, por el contrario, la
circunstancia temporal no incide en la exigibilidad de la prestacin sino ms
bien en su ejecutabilidad de modo que el deudor no puede cumplir ante tempo;
pero en cambio, el acreedor s puede ejercer su derecho y exigir la prestacin
antes de la expiracin del plazo. El contrato de depsito y en particular la
obligacin restitutoria nos ofrece un ejemplo emblemtico y comnmente
utilizado para apreciar mejor la figura. El artculo 1830 del cdigo civil peruano
seala que, salvo las excepciones all consignadas, el depositario debe
devolver el bien depositado cuando lo solicite el acreedor aunque no haya
expirado el plazo.
Cuando el plazo est dispuesto a favor de ambas partes, la ejecutabilidad y la
exigibilidad de la prestacin son del mismo modo afectadas de suerte que
antes de la expiracin del plazo el deudor no puede ejecutar la prestacin y el
acreedor a su turno no puede reclamarla.9
Hasta ahora hemos hablado del plazo por as decirlo- ordinario de
cumplimiento. Pero eventualmente el plazo de cumplimiento adquiere una
peculiar connotacin que se pone de manifiesto mediante la calificacin de
esencial. La esencialidad que en tales casos se predica respecto del plazo de
cumplimiento se comprende bien cuando se lo conecta con el inters del
acreedor que, como ya dijimos, sirve de presupuesto a la relacin obligatoria.
El plazo es, lo hemos explicado ya, una circunstancia de dicha relacin que
tiene como funcin ubicar a la prestacin en la dimensin temporal y por tanto,
en conectar esa prestacin con el momento de satisfaccin del inters del
acreedor. Sin embargo, el plazo adquiere en la mayor parte de los casos una
relevancia accidental en tanto que si bien es verdad que el inters del acreedor
en la prestacin sera vano si no se realizara en algn momento, la prestacin
tiene para el acreedor una utilidad por s misma independientemente de esa
circunstancia, y a ello se debe que se haya sostenido con indudable pertinencia
que normalmente el trmino no constituye un elemento que determine en modo
tpico y esencial la prestacin, de suerte que la prestacin es ella misma
independientemente del tiempo y no pierde su utilidad para el acreedor si es
ejecutada antes o despus del momento previsto para ello.10
Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera obtener de la
prestacin y que viene a explicar su inters en ella, no puede aguardar ms
all de un momento especfico porque la necesidad que aqul aspira a
satisfacer mediante la prestacin, se encuentra afincada en ese momento, y
9
Cantillo, M., Op. Cit., Vol. I, Pgs. 513 a 515. Bianca, M., LObbligazione Cit., Pgs. 217 a 219.
Barassi, L., Op. Cit., Vol. III, pg. 53.
10
consecuentemente una vez que ste transcurre la necesidad desaparece

aunque no haya quedado satisfecha. Entonces, la lesin del inters es
definitiva, al igual que el incumplimiento. En efecto, si el inters del acreedor
puede ser entendido como una relacin de tensin que surge entre l y la
prestacin, o sea como la aspiracin que tiene de conseguir la prestacin
mediante la cual obtendr la satisfaccin de su necesidad, se comprende
fcilmente que en estos casos ese momento es tan trascendente que
contribuye a configurar el inters del acreedor en la prestacin. Es de este
modo que el fenmeno temporal adquiere una relevancia superlativa porque
como el inters del acreedor no puede ser realizado ms all del momento
previsto para el cumplimiento, ello viene a significar entonces que tanta
importancia asume para el acreedor la prestacin como el momento mismo en
que debe recibirla. Siendo ello as, el tiempo viene a influir de manera esencial
en el aspecto satisfactivo de la prestacin, esto es en la idoneidad que sta
tiene para realizar el referido inters y por ello no puede sorprender que
algunos autores consideren que en tales casos el momento de cumplimiento
prcticamente viene a formar parte de la configuracin de la prestacin.11
Como en estas circunstancias la ejecucin tarda de la prestacin ya no puede
en modo alguno provocar la realizacin del inters del acreedor porque, como
ya se dijo, el transcurso del tiempo causa la total inutilidad de la prestacin, el
infructuoso transcurso del plazo previsto lesiona definitivamente el inters del
acreedor configurndose as una situacin de incumplimiento definitivo. Es en
estos casos en que se indica que el plazo es esencial.12
Se presenta as entonces la necesidad de regular una distinta modalidad
resolutoria que tome en consideracin y se adecue a las peculiares
caractersticas de los intereses en juego y por tanto a las singularidades de
estas circunstancias, porque resulta muy claro que los otros mecanismos
generales no pueden funcionar aqu apropiadamente. Y en estos casos en que
transcurre intilmente un plazo que debe considerarse esencial es tanto ms
importante disponer de un mecanismo de resolucin cuanto que segn se ha
visto tal infructuoso vencimiento debera provocar casi como un axioma la
lesin definitiva del inters del acreedor en la prestacin por el vencimiento del
plazo esencial y la aparicin en su lugar de un inters en la liberacin de la
relacin, inters para cuya realizacin est prevista precisamente la tutela
resolutoria. Si no existiera una modalidad resolutoria especial como en efecto
no la hay entre nosotros- vencido el plazo esencial sin que el deudor haya
11
Fadda, C., Ancora la risoluzione del contratto per inadempimento, Rivista del diritto commerciale e
del diritto generale delle obbligazioni, Volume XVIII (1920), Parte Prima, Milano, pgs. 522 y 523.
Barassi, L., Op. Cit, Vol. III, Giuffr, Milano, pg. 53. Di Majo, A., DellAdempimento in generale, en:
Commentario del Codice civile Scialoja - Branca, a cura de Galgano, Zanichelli Foro It., Bologna
Roma, 1994, pg. 182. Pisciotta, Op. Cit., pg. 276.
12
La literatura sobre este particular no es escasa. Vase referencialmente Fadda, C., Op. Cit., pg. 522 y
siguientes; Di Majo, A., DellAdempimento, Cit., pg. 182 y siguientes; Bianca, M., Patti, G. Patti, S.,
Lessico di Diritto Civile, Giuffr Editore, Milano, 1995, pg. 781. Trimarchi, P., Istituzioni di Diritto
Privato, Giuffr, 1983, pg. 373. Cantillo, M., Op. Cit; Vol. I, pg. 516. Cardenal, J., El Tiempo en el
Cumplimiento de las Obligaciones, Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pg. 75 y siguientes.
cumplido, el acreedor tendra que apresurarse a resolver el contrato antes de

que la prestacin se ejecute con retardo porque ya no presenta utilidad para l.
Entonces, si no pact expresamente la resolucin slo le quedara el camino de
la resolucin por intimacin regulada por el artculo 1429 del cdigo civil
peruano y el de la resolucin judicial prevista en el artculo 1428 del mismo. El
primer camino est excluido toda vez que la resolucin en ese caso est
precedida inexorablemente de un plazo no inferior a 15 das que el acreedor
tiene que conceder y durante el cual el deudor puede bien ejecutar la
prestacin. El segundo camino tampoco es idneo porque el deudor puede
ejecutar su prestacin mientras no haya sido emplazado con la demanda de
resolucin, y el lapso que media entre el momento del vencimiento del plazo
esencial y el momento en que se notifica al deudor con la demanda de
resolucin suele ser muy prolongado. Si a esto se agrega el necesario proceso
conciliatorio que ahora se ha convertido en un requisito prejudicial por virtud de
la Ley N 26872,13 la inoperancia de la resolucin judicial para esta categora
de supuestos aparece manifiesta.
Es por estas razones que el cdigo civil italiano de 1942, sobre la base de la
figura resolutoria que estaba prevista para la compraventa de bienes muebles
por el artculo 69 del cdigo de comercio de 1882 de ese pas, ha elaborado
una modalidad resolutoria de carcter general pero que es a la vez especfica
para el caso del vencimiento del plazo esencial. La norma es la siguiente:
1457. Trmino esencial para una de las partes.- Si el trmino
fijado para la prestacin de una de las partes debe considerarse
esencial en inters de la otra, sta, salvo pacto o uso en contrario, si
quiere exigir su ejecucin no obstante el vencimiento del trmino,
debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres das.
En su defecto, el contrato se considera resuelto de pleno derecho
aun cuando no haya sido pactada expresamente la resolucin.
Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por fin atender
nuestra sugerencia14, y aunque ignor el texto que propusimos15 sin mediar
ninguna discusin y sin un motivo plausible, por lo menos ha incluido en el
proyecto un artculo que tiene el siguiente tenor:
13
La Ley N 26872 establece como regla general la obligacin desarrollar un procedimiento conciliatorio
extrajudicial como requisito indispensable para poder acudir a la proteccin jurisdiccional ordinaria.
14
Hemos reclamado la inclusin de una norma sobre resolucin por vencimiento del plazo esencial desde
hace mucho tiempo; ver por todos nuestro artculo Resolucin por Incumplimiento en Temas de Derecho
Contractual, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pgs. 135 y 136.
15
El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisin tena el tenor siguiente: Resolucin por
vencimiento de plazo esencial.- Si el plazo establecido para la ejecucin de la prestacin a cargo de una
de las partes fuera esencial en inters de la otra, la prestacin no puede ser ejecutada una vez vencido el
plazo esencial salvo que el acreedor la requiera al deudor dentro de cinco das contados a partir del
vencimiento del plazo esencial. Transcurrido el plazo de cinco das sin que se produzca el requerimiento,
la resolucin de la relacin obligatoria tiene lugar de pleno derecho.
Artculo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestacin de una de las

partes debiese considerarse esencial en inters de la otra, sta,
salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecucin a pesar
del vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte
dentro de tres das.
En su defecto, la relacin jurdica obligacional creada por el contrato
queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado
expresamente la resolucin.
La esencialidad del plazo no se presume.
El precepto italiano, quin se atreve a negarlo, tiene un mrito insoslayable
porque en su momento signific un avance considerable respecto de su
precedente legislativo y sobre todo porque puso trmino a intensas discusiones
doctrinales resolviendo problemas prcticos de aplicacin unificando decisiones
jurisprudenciales en torno a los alcances, modo de ser y efectos del instituto.
Por algo tiene ahora el singular privilegio de servir de modelo para los cdigos
posteriores y, como ya lo hemos hecho notar, llama poderosamente la atencin
que nuestro cdigo civil vigente y otros como el argentino no hayan cuidado de
seguir el ejemplo con anterioridad a pesar de haber tenido la oportunidad de
hacerlo. Por eso no puede sorprender que ahora en las reformas que se
propone para ambos cdigos se pretenda incluir un precepto legal que
consagre la figura.16 Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe tomar esa
disposicin como materia prima, como punto de partida para la elaboracin de
una norma eficiente; pero nos parece un desacierto que el proyecto que nos
propone sea prcticamente una copia de la norma italiana. Es claro que la
antigedad de aquel cdigo, aunque no sea tanta, ha permitido decantar la
norma, analizarla y al aplicarla descubrir los problemas y las dudas que suscita.
16
En el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina (unificado con el Cdigo de Comercio para
el ao 2000) la resolucin en caso de vencimiento de plazo esencial est regulada en el segundo prrafo
del artculo 1055 cuyo primer prrafo se ocupa de la resolucin por intimacin. El texto del artculo es el
siguiente:
Art. 1055.- Requerimiento. Para que se produzca la extincin total o parcial del contrato por
virtualidad de la clusula resolutoria implcita la parte no incumplidora debe requerir a la parte
incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolucin total o parcial del contrato, que cumpla en un
plazo no menor de quince (15) das, salvo que de los usos, o de la ndole de la prestacin, resulte la
procedencia de uno menor. La resolucin se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisin de no cumplir, o si el cumplimiento o la interpelacin
resultan imposibles. En tales casos la resolucin total o parcial del contrato se produce cuando la parte no
incumplidora la declara y comunica esa decisin a la otra parte.
Como puede observarse, la regulacin de la resolucin por vencimiento de plazo esencial es del todo
inadecuada pues no se ha considerado que la especial caracterstica de la esencialidad del plazo exige un
tratamiento particular por las razones y con las caractersticas que indicamos en el texto. Tampoco parece
prctica y acertada la idea de canalizar el ejercicio del derecho que emana de la clusula resolutoria
implcita (expresin que el proyecto usa pero que resulta ya anacrnica) contemplada en el artculo 1053
del Proyecto a travs de la intimacin resolutoria. Dado que la resolucin por intimacin cumple una
funcin distinta y muy particular, hubiera sido deseable considerar una disposicin como la que contiene
el segundo prrafo del pargrafo 326 del Cdigo Civil Alemn. Sobre la resolucin por intimacin puede
consultarse mi artculo Resolucin, Cit., pginas 103 a 124.
Tenemos la gran ventaja de que esa disposicin ya forma parte de otro

ordenamiento jurdico que ha experimentado con ella antes que nosotros y que
ahora nos ofrece con generosidad el fruto de esa rica experiencia. Pero no
vemos soluciones all donde se ha destacado la existencia de incertidumbres o
donde se presenta discusiones interpretativas; o es que se piensa que esa
disposicin no ha ocasionado discusiones que merecen atencin. Nuestro
legislador anuncia con gran pompa que prepara el Cdigo del Siglo XXI, pero
con este artculo se sita exactamente en 1940. Adems es menester
considerar nuestra propia realidad en la que los operadores del derecho son
por lo general menos avisados y requieren normas ms prolijas y detalladas.
No es la primera vez que ocurre que una norma de otro ordenamiento, y en
particular del italiano, es adoptada por nosotros sin mirar primero qu aconseja
la doctrina y la jurisprudencia del pas de origen de la norma que ya se han
ocupado de ella, y despus cmo encaja en nuestro entorno. Seguramente no
podremos elaborar una norma perfecta ni siquiera sobre la base del camino ya
recorrido por los italianos, pero al menos podemos tratar de mejorar los
problemas hasta ahora puntualizados.
II. El plazo esencial y sus tipos.- Es ampliamente difundida la opinin que
apunta en el sentido que el carcter esencial del plazo puede ser establecido
de manera subjetiva u objetiva.17 La esencialidad del plazo resulta de manera
subjetiva cuando las partes as lo estipulan en el contrato, es decir cuando tal
carcter es revelado por los contratantes expresa o tcitamente.18 Se dice que
es objetiva, en cambio, cuando la esencialidad aparece manifiesta por la
naturaleza de la prestacin y por la configuracin de las circunstancias del
contrato.19 Otros prefieren observar la distincin entre esencialidad objetiva y
subjetiva desde el punto de vista de la intensidad de la inutilidad que viene a
afectar a la prestacin ante la falta de cumplimiento oportuno. As, se sostiene
que en el caso de la esencialidad subjetiva la inutilidad tiene el mismo carcter
(subjetiva), lo que significa que cumplida con retardo la prestacin podra
todava reportar algn margen de utilidad al acreedor.20 Desde este punto de
vista sera objetiva la esencialidad cuando el vencimiento del tiempo hace
17
Zatti, P. Y Colussi, V., Lineamenti di Diritto Privato, seconda edizione, CEDAM, Padova, 1989, pg.
445. Bianca, Patti, G. y Patti, S., Lessico di diritto civile, cit., pg. 771. Trimarchi, P., Op. Cit., pg.
372. Torrente, A. y Schlesinger, P., Manuale di diritto privato, quattordicesima edizione, Giuffr, Milano,
1994, pg. 495. Bigliazzi, L., Breccia, U., Busnelli, F., y Natoli, U., Derecho civil, T. I, Vol. 2, trad.
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992, pg. 1082. Rosetti, M., La Risoluzione
per Inadempimento, I Contratti in Generale, T. XIII, en Il Diritto Privato nella Giurisprudenza, a cura di
Paolo Cendon, UTET, Torino, 2000, pg. 283. Bianca, M., La Responsabilit Cit., pg. 319.
18
Roppo opina que no hay diferencia entre el plazo esencial subjetivo y la clusula resolutoria expresa (Il
Contratto, en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr, Milano, 2001,
pg. 970.
19
Bigliazzi, L., Breccia, U., Busnelli, F., Natoli, U., Op. Cit., T. I, Vol. 2, pg. 1082; Torrente, A. y
Schlesinger, P., Op. Cit. pg. 495. Trimarchi, P., Op. Cit. pg. 373. Di Majo, A., DellAdempimento in
generale, Cit., pg. 184. Bianca, M., La Responsabilit. Cit., 1994, pg. 319.
20
Mosco, L., La risoluzione per inadempimento, citado por lvarez Vigaray, R., La resolucin de los
contratos bilaterales por incumplimiento, Granada, 1986, pg. 126. Miccio, R., I diritti di credito, UTET,
Torino, 1971, Vol. I, pg. 104.
absolutamente intil la prestacin de manera que un cumplimiento posterior

est excluido radicalmente. Llevando al extremo esta tesis, Giorgianni21 ha
afirmado que deben considerarse extraos a la disciplina de la resolucin por
vencimiento- del trmino esencial los casos, en verdad excepcionales, en los
que la prestacin deviene del todo intil si es tarda. En estas hiptesis, agrega
el referido autor, no podra reconocerse al acreedor la facultad de eleccin
prevista en el artculo 1457 (del cdigo italiano).
En realidad, como bien ha sido enseado,22 la distincin que la doctrina
dominante se esfuerza en establecer entre esencialidad subjetiva y
esencialidad objetiva no tiene real fundamento, y constituye nicamente la
evidencia de la existencia de dos formas distintas de apreciar un mismo
fenmeno, pero no dos tipos distintos o dos formas de ser diferentes de la
esencialidad, que puedan justificar un tratamiento distinto o producir ciertas
consecuencias jurdicas diferentes. La existencia o no de la esencialidad del
plazo slo puede derivar de la utilidad o inutilidad que la prestacin pueda
reportar para el acreedor y por tanto de la idoneidad de sta para realizar el
inters de aqul despus del vencimiento del plazo de cumplimiento. En
consecuencia, la ponderacin del inters del acreedor resulta fundamental y
decisiva para establecer el referido carcter esencial.
Lo que ocurre es que aun cuando es verdad que todos los bienes sirven para
satisfacer alguna necesidad, no todos tienen la misma versatilidad o las
mismas aptitudes, ni pueden cumplir la misma amplitud de funciones, de modo
que es obvio que algunos, siendo ms dctiles que otros, permiten la
satisfaccin de un mayor tipo de necesidades. Entonces, cuando se estipula
una prestacin relativa a un bien con muy poca ductilidad, esto es, que
normalmente sirve para satisfacer una necesidad especfica y no ms, la sola
estipulacin de esa prestacin puede permitir apreciar la esencialidad del plazo
desde que la propia prestacin pone de manifiesto el tipo de necesidad que
est destinada a satisfacer y por tanto la intensidad del inters que el acreedor
ha de tener en ella. Cuando se estipula una prestacin referida a un bien que
es normalmente ms o menos verstil y que por ello puede cumplir mltiples
funciones satisfactivas, la sola estipulacin de tal prestacin no permite
identificar la necesidad que el acreedor desea satisfacer y tampoco la
intensidad de su inters, de suerte tal que la esencialidad nicamente puede
apreciarse si adems de estipular tal prestacin se establece cul es la
necesidad que el acreedor aspira a satisfacer. Es en casos de este gnero en
los que se habla de esencialidad objetiva porque, reiteramos, esa caracterstica
emana de la propia prestacin o de sta vinculada con las circunstancias
establecidas en el contenido contractual.
Pero cuando la prestacin es
verstil, puede, directamente, estipularse en el contrato que el plazo sea
esencial sin proporcionar ninguna explicacin, sin incluir en el contenido
21
LInadempimento, terza edizione, Giuffr Editore, Milano, 1975, pg. 99.

Mirabelli, G., Dei Contratti in Generale, en Commentario del Codice Civile, UTET, Torino, 1989, pg.
629.
22
10
contractual ninguna circunstancia que permita al intrprete apreciar la

justificacin de tal esencialidad. En este ltimo caso se habla de esencialidad
subjetiva. Sin embargo, no puede perderse de vista que en ambas hiptesis
objetiva y subjetiva- el carcter esencial aparece necesariamente en funcin
del tipo de necesidad que se trata de satisfacer y por ello de la intensidad
temporal del inters del acreedor en la prestacin.23
Ahora bien, como la esencialidad es una caracterstica eventual del plazo de
cumplimiento, es decir de la circunstancia temporal de la prestacin, es
necesario que dicha caracterstica sea conocida o cognoscible para el obligado.
De esto se deduce que si el plazo aparece objetivamente como esencial, pero
no lo es en realidad porque la prestacin no se iba a destinar al fin para el que
sirve normalmente, demostrada la falta de esencialidad debe considerarse
como un plazo normal u ordinario de cumplimiento; en cambio, si no hay una
evidencia objetiva de esencialidad y no existe una estipulacin que disponga subjetivamente- dicha esencialidad, sta no puede considerarse existente
aunque luego se demuestre que efectivamente lo era. Por ltimo, si se ha
estipulado que el plazo es esencial, proviniendo la esencialidad de un acto de
autonoma privada, esa caracterstica estar presente y su efectiva
correspondencia con el inters del acreedor no podr ser censurada ni
sometida a revisin en sede judicial.24
Pongamos en prctica estas ideas mediante dos ejemplos: supongamos que
una mujer contrata con una modista la confeccin de un hermoso vestido de
novia que deber ser entregado en una fecha determinada que las partes
estipulan explcitamente. Como el vestido que es materia de esa prestacin
sirve normalmente como atuendo de la novia para recibir el sacramento del
matrimonio en una ceremonia religiosa que debe realizarse en una fecha
especfica, resulta claro de la sola estipulacin de esa prestacin que la fecha
de entrega del vestido es esencial porque la referida prenda no prestar a su
acreedora ninguna utilidad despus de la fecha prevista para la realizacin de
la ceremonia. Sin embargo, si ms tarde se demuestra que el vestido no era
realmente para el matrimonio de la acreedora sino que siendo ella una actriz lo
necesitaba para iniciar unos ensayos para una obra teatral cuya presentacin
no era, ni mucho menos, inminente, habr que considerar ese plazo como uno
normal, no esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en que
ste entregar a aqul, en una fecha que al efecto convienen, una suma de
dinero a ttulo de mutuo. Como el dinero es un bien que permite satisfacer
mltiples necesidades, la esencialidad del plazo no se pone de manifiesto
objetivamente en este caso y no debe considerarse existente aunque ms
23
Natoli, U., Il termine essenziale, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni, parte prima, anno XLV, 1947; ver tambin en Scritti di Ugo Natoli, Giuffr, Milano, 1993,
pg. 760 y sgtes.
24
Cantillo, M., Op. Cit., T. I, pg. 516. Carresi, F., Il contratto, en Trattato di diritto civile e
commerciale Antonio Cicu e Francesco Messineo, diretto da Mengoni, Giuffr, Milano, Vol. XXI, T. 2,
1987, Pg. 915.
11
tarde el mutuatario pueda demostrar que la razn por la cual contrat un mutuo
era para destinar su importe a pagar por una delicada operacin que los
mdicos deban practicarle no ms tarde de la indicada fecha. En este caso, el
plazo de cumplimiento slo puede ser considerado esencial, si la explicacin
acerca del destino del dinero se incluye en el programa contractual o si se
estipula directamente que el plazo es esencial.
Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de Giorgianni a la
que hemos hecho referencia en prrafos anteriores, cuando proclama que no
se puede considerar dentro de este rgimen de resolucin por vencimiento del
plazo esencial- los supuestos en verdad excepcionales en que la expiracin
infructuosa del plazo determina la absoluta inutilidad de la prestacin para el
acreedor bajo el argumento de que ya no sera lgico que el acreedor
dispusiera de la posibilidad de exigir el cumplimiento. Antes por el contrario,
debe tomarse en consideracin que la esencialidad como caracterstica del
plazo de cumplimiento debe ser observada al momento en que se celebra el
contrato y no posteriormente cuando llega el momento de su ejecucin.25
Ambas partes deben conocer al momento en que ponen en existencia las
reglas negociales, en qu es que tales reglas consisten realmente y qu
exigencias les imponen. Lo contrario supondra que el anlisis acerca de la
esencialidad del plazo debe ser efectuado al momento en que ste expira, lo
que deparar situaciones inesperadas para las partes. Por ello, el carcter
esencial del plazo se juzga al momento de la celebracin del contrato, y su
eventual desaparicin por el cambio de las circunstancias o de la intensidad en
el inters del acreedor no puede sino quedar a criterio de ste por un breveperodo de tiempo luego del vencimiento del plazo. Esto explica con suficiente
fundamento la razn por la cual el cdigo italiano permite al acreedor optar
entre la resolucin y el cumplimiento, no obstante el vencimiento del plazo
esencial. Se ha sostenido con inobjetable autoridad que una prestacin
sometida a un plazo que debe ser considerado esencial al momento de
contratar, puede todava reportar utilidad al acreedor despus del vencimiento
del plazo si las circunstancias que se desenvuelven con posterioridad a la
celebracin del contrato, hacen que se altere el modo de ser de las cosas tal
como deban desenvolverse cuando la prestacin fue estipulada.26
Regresemos por un instante a los ejemplos que habamos propuesto:
Supongamos que la mujer que contrat la confeccin del vestido de novia
efectivamente lo utilizar para su prximo matrimonio, el cual habr de
celebrarse el da siguiente a la fecha prevista para su entrega, pero al
vencimiento de este plazo el vestido no est terminado y no puede ser
entregado antes de 10 das despus de la fecha contractualmente prevista;
supongamos tambin, que tiempo despus de la celebracin del contrato pero
antes del vencimiento del plazo esencial, la boda se posterga porque el novio
contrae una enfermedad contagiosa que lo mantendr en cama durante dos
25
26
Mirabelli, G., Op. Cit., pg. 630.

Smiroldo, A., Profili della risoluzione per inadempimento, Giuffr, Milano, 1982, pg. 71.
12
meses, tiempo que segn el grado de avance de trabajo de confeccin

permitir holgadamente la terminacin de la prenda. Como el plazo ha de ser
juzgado al momento de la celebracin del contrato- como uno esencial, la
relacin contractual quedara resuelta automticamente si no se otorga a la
acreedora la posibilidad de que juzgue al vencimiento del mismo si la
prestacin puede todava serle til en casos como este en que la modificacin
de las circunstancias determina que el bien debido todava pueda reportar
utilidad al acreedor. Este ejemplo nos permite constatar dos cosas: la primera,
que si la esencialidad se juzga, como debe ser, al momento de celebracin del
contrato, en esa oportunidad no se puede anticipar en qu casos el
vencimiento intil del plazo determinar la inutilidad absoluta de la prestacin y
en qu casos ello no ocurrir por la alteracin de ciertas circunstancias o por
otros factores; pero adems, nos permite entender, que si la inutilidad de la
prestacin depende del inters del acreedor en la prestacin, quien debe juzgar
tal inutilidad al vencimiento del plazo es el propio acreedor pues entretanto slo
podemos afirmar la existencia de una fundada presuncin de inutilidad.
Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella estipulada por
las partes aunque la intensidad del inters del acreedor en la prestacin en
funcin del tiempo no resulte de la propia naturaleza de la prestacin o de las
circunstancias expresadas en el contrato. Hemos dicho tambin que pactado
el carcter esencial del plazo, no puede ser censurada ni revisada dicha
calificacin, ni siquiera en sede judicial aunque la esencialidad no aparezca
objetivamente en el programa negocial. Pero no ha escapado a la atencin de
la doctrina y de la jurisprudencia extranjeras, el problema acerca de la diccin
que debe emplearse o las palabras que deben utilizarse para estipular la
caracterstica esencial del plazo.
La preocupacin de la doctrina y de la jurisprudencia parece haberse iniciado
con la interesante polmica protagonizada por Cesare Vivante27 y Carlo
Fadda28 en los primeros decenios del siglo pasado. El primero, despus de
afirmar que los contratantes pueden darle al plazo carcter esencial, ensea
que a esta intencin deben haber dado las partes una manifestacin capaz de
comunicar a ambos contratantes la conciencia de que se trata de un trmino
destinado a la excepcional funcin de detener la posibilidad de la ejecucin
despus del vencimiento.29 Y como consecuencia de esta premisa, el ilustre
comercialista conclua que los adjetivos y los adverbios ms o menos enrgicos
no bastan para crear esta comn conciencia; sin retardo;
improrrogablemente; no despus del da tal, no agregan nada a la ley que
quiere, tambin ella, el respeto del plazo.30
27
La risoluzione della vendita commerciale e il termine essenziale, Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, Vol. XVII (1919), parte prima, Milano, 1919, pg. 646 a la 652.
28
Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento, Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni, Vol. XVIII (1920), parte prima, Milano, 1920, pg. 519 a la 525.
29
Vivante, C., Op. Cit., pg. 651.
30
Vivante, C., Op. Cit., pg. 652.
13
El segundo replic sin demora que si bien es verdad incontestable que cuando
la esencialidad proviene del pacto es naturalmente necesario que esa sea la
voluntad comn manifestada por las partes, desde que un propositum in mente
retentum es inexistente para el derecho, no es menos cierto que adjetivos y
adverbios son trminos gramaticales que valen para expresar el pensamiento
en orden al modo y al tiempo y no es posible negar que por medio de ellos las
partes pueden manifestarlo.31 Fadda reprocha que se pueda afirmar a priori
que los adjetivos y los adverbios ms o menos enrgicos no bastan para
manifestar el querer comn de las partes, y sostiene que, antes por el contrario,
adjetivos y adverbios pueden dentro del contexto del caso concreto tener tal
eficacia ya sea por s solos ya sea en relacin a toda la conformacin de la
declaracin.32 Este autor concluye que es ms que evidente que se trata de
una cuestin de hecho que debe decidirse segn el caso concreto y que no es
correcto afirmar en tesis abstracta y tericamente que esta o aquella expresin
no vale para expresar el carcter esencial del trmino.33 Quin puede poner
en duda que improrrogablemente excluye la posibilidad de una prestacin
despus del trmino establecido? No es acaso verdad que tal adverbio
significa que la prestacin pactada en el contrato no puede ser prorrogada, es
decir diferida para un tiempo posterior? se pregunta. Y responde: la entrega
ser improrrogablemente efectuada el 1 de enero de 1921, quiere ciertamente
significar que la entrega debe ser hecha en aquel da y no ms tarde. Fadda
seala que an mejor expresa el carcter esencial la otra expresin adoptada
por Vivante: no despus del da tal. Yo pregunto dice Fadda- si el concepto
de que la prestacin no pueda ser hecha sino en aquel da o hasta aquel da y
no despus puede expresarse con palabras an ms claras y precisas. Si es
esencial el trmino cuando la prestacin debe ser hecha dentro de l y no
despus sentencia-, es ciertamente esencial el trmino que excluye poderse
hacer tal prestacin despus de l: en aquel da Y NO DESPUS.34
Ms recientemente ya bajo el imperio del cdigo italiano vigente y por lo tanto
con la frmula adoptada por su artculo 1457, la jurisprudencia de Italia ha
tenido ocasin de terciar en la referida polmica revisando incluso las mismas
expresiones que la agitaron. En efecto, algunos estudiosos dan cuenta de que
la amplia definicin de trmino esencial cobijada por la jurisprudencia en ese
pas, ha sido matizada con ciertas interpretaciones restrictivas acerca de
cundo debe considerarse estipulado el carcter esencial del plazo. As, si los
contratantes se valen de ciertas expresiones consideradas de estilo- como
dentro y no despus de o improrrogablemente que son, recurdese,
precisamente las expresiones en torno a las que debatan Vivante y Fadda- no
es suficiente su empleo, segn la postura que van asumiendo los tribunales,
para considerar estipulado el carcter esencial del trmino porque tales
31
Fada, C., Op. Cit., pg. 523.

33
34
32
14
vocablos por s solos serviran nada ms que para fijar una fecha pero no son
significativos de la improrrogabilidad de la misma.35
Estimamos correcto el criterio expresado por Fadda en el sentido que resulta
imprudente y peligroso establecer en forma general y abstracta conclusiones
respecto de ciertas estipulaciones o del empleo de ciertas locuciones que slo
pueden ser valoradas e interpretadas en concreto sobre la base de cada caso
especfico por cuanto se trata de determinar el significado del contenido de
cada contrato. Es verdad que frecuentemente los contratantes que establecen
un plazo de cumplimiento quieren adems enfatizar que esperan recibir la
prestacin en ese momento recalcando con ello el efectivo inters del acreedor
en la prestacin, lo que, desde el punto de vista jurdico, no viene a agregar
nada a la simple indicacin de un plazo ordinario de cumplimiento, salvo que se
quiera sostener que cuando la fijacin del momento de cumplimiento no se
acompaa del referido nfasis, el deudor es libre para no cumplir
oportunamente.
El carcter esencial del plazo no queda establecido,
ciertamente, por la circunstancia de que se redunde en sealar que el acreedor
espera efectivamente recibir la prestacin en la fecha sealada; la esencialidad
subjetiva debe considerarse incluida en el programa contractual cuando se
estipula en forma inequvoca que el acreedor no est dispuesto a (rectius
interesado en) recibir la prestacin ms all del momento establecido para el
cumplimiento; y para ello, sin perjuicio de otras, bien puede servir la locucin
dentro de y no despus de o improrrogablemente.
Conviene recordar, por ltimo, que la apreciacin de la esencialidad del plazo
debe realizarse con un criterio unilateral desde el punto de vista del acreedor,
habida cuenta que se trata de valorar la intensidad temporal de su inters
respecto de la prestacin que le corresponde.36
Resulta ahora interesante analizar en qu forma puede repercutir respecto de
su carcter esencial la prrroga del plazo que las partes convengan, es decir si
tal prrroga mantiene inalterada la predicada esencialidad o si, por el contrario,
la hace desaparecer. Imaginemos que el plazo considerado esencial es
prorrogado expresa o tcitamente por las partes, pero ellas nada dicen acerca
del carcter esencial dejando intacto el resto del contenido del contrato. La
doctrina dominante entiende con razn que la prrroga del plazo por s sola no
es incompatible con el carcter esencial del mismo,37 lo que viene a significar
que para encontrar la repuesta que estamos buscando no es suficiente el
anlisis de la prrroga y nada ms. En efecto, si se trataba de aquella
manifestacin de plazo esencial llamado objetivo, habr que analizar
35
Ver por todos las citas jurisprudenciales de Collura, G., Inportanza dellinadempimento e teoria del
contratto, Giuffr, Milano, 1992, pg. 134, de Spallarossa, R., I Contratti in Generale, Vol. IV, Tomo
secondo, La risoluzione del contratto per inadempimento, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e
commerciale, UTET, Torino, 1992, pg. 890 y de Grondona, M., Op. Cit., pg. 90.
36
Di Majo, A., DellAdempimento, Cit., pg. 183.
37
Grondona, M., Op Cit., pg. 110; Pisciotta, G., Op. Cit., pg. 285.
15
nuevamente el tipo de prestacin as como las circunstancias que ponan de

manifiesto la esencialidad del plazo, y conectarlos con el nuevo vencimiento
para establecer si todava puede considerarse presente ese carcter esencial.
La persistencia de la esencialidad del plazo es una consecuencia del
mantenimiento de la prestacin as como del mantenimiento de las
circunstancias existentes al momento de estipularla. Si puede determinarse al
momento de pactar la prrroga- que despus del vencimiento del nuevo plazo
la prestacin resultar del todo intil para el acreedor del mismo modo en que
ocurra con el plazo originalmente convenido es evidente que todava estamos
ante un plazo que tiene carcter esencial y la prrroga del plazo original por s
misma no tendra por qu eliminar ese carcter. Si se trataba de un plazo
esencial manifestado subjetivamente de suerte que tal carcter resultaba de
una especfica estipulacin que as lo dispona y tal estipulacin no ha sido
modificada en modo alguno por las partes, el carcter esencial habr de
mantenerse.38
Sustancialmente distinto podra ser el resultado cuando se trata de un caso en
que el carcter esencial del plazo originalmente fijado est en duda, de guisa
que la prrroga puede venir a ser ahora un indicio ms o menos seguro de que
el plazo nunca fue en realidad esencial, esencialidad que por cierto tampoco
existira con el nuevo plazo.39
Menos fcil se presenta el caso de la dilacin concedida por el acreedor. Se
trata en esta hiptesis de un mayor plazo de cumplimiento otorgado
unilateralmente por el acreedor sin el asentimiento del deudor pero del cual
ste puede valerse, lo que no modifica en modo alguno el plazo convencional
establecido por las partes. Aqu es pertinente analizar por separado dos
situaciones distintas. La primera se presenta cuando la dilacin es concedida
por el acreedor con posterioridad al vencimiento del plazo esencial y por cierto
antes de que se produzca la resolucin-. Cuando expira infructuosamente el
plazo esencial empieza a transcurrir un nuevo pero muy breve lapso dentro del
cual el acreedor debe decidir si la prestacin no le reporta en efecto ninguna
utilidad y si, por ello, persiste en la resolucin o si, por el contrario, opta por el
cumplimiento; y en este segundo caso debe hacer conocer su decisin al
deudor dentro de ese corto perodo exigiendo el cumplimiento pues en caso
contrario queda extinguida la relacin jurdica. En consecuencia, si dentro de
este breve lapso (que recalcamos tiene como nica funcin permitir al acreedor
que evale si segn su inters debe desencadenarse la resolucin o eliminarse
esa posibilidad para dar paso al cumplimiento) el acreedor concede una
dilacin al deudor, est poniendo indudablemente de manifiesto que no tiene
ahora inters en la resolucin del contrato y que puede recibir la prestacin
ms tarde, lo que trae como consecuencia la eliminacin del carcter esencial y
38
Cantillo, M., Op. Cit., pg. 525. Pellegrini, G., Codice civile, a cura di Rescigno, Giuffr, Milano, pg.
1665. Rosetti, Op. Cit., pgs. 293 y 294 opina tambin que la simple extensin del plazo esencial no
determina la prdida de su carcter esencial.
39
Cantillo, M., Op. Cit., pg. 525.
16
la desaparicin del fenmeno resolutorio a l consecuente. 40 De este modo, si

a la expiracin de ese plazo dilatorio la prestacin no se ha ejecutado la
relacin jurdica quedara sometida en cuanto a la resolucin se refiere, a los
otros mecanismos de resolucin.
La segunda situacin se presenta cuando la dilacin es concedida por el
acreedor antes de que expire el plazo esencial. La orientacin preponderante
ha sido la de considerar que en ese caso la manifestacin del acreedor de que
la prestacin le resulta til tambin fuera del plazo esencial, debe significar que
decae el carcter esencial de ste y con l la consecuencia resolutoria.41 A
esta tesis puede replicarse que la esencialidad del plazo es una caracterstica
unilateral, esto es que se juzga exclusivamente con arreglo al inters del
acreedor, de manera que la concesin de una dilacin por parte de aqul slo
puede significar que la prestacin ya no resultar indispensable para el
acreedor al vencimiento del plazo originalmente fijado, pero ello no trae consigo
que la prestacin no sea indispensable al vencimiento de la dilacin, puesto
que efectivamente puede resultar del todo intil despus de ese momento; lo
que equivale a sostener que la esencialidad del plazo se traslada a la dilacin
de suerte tal que si a su expiracin la prestacin permanece inejecutada, la
relacin jurdica se resuelve salvo que el acreedor opte por exigir el
cumplimiento dentro de 3 das contados a partir del vencimiento de la dilacin.
No vemos en realidad ninguna razn insuperable que aconseje quitar al
acreedor este mecanismo de tutela cuando concede al deudor una dilacin si
se considera que adems de los argumentos esgrimidos en su defensa, en
nada se agrava la situacin del deudor quien ya estaba expuesto a esta forma
de resolucin, sino que, antes por el contrario, resulta aliviada por la dilacin.
En conclusin, somos de opinin que una dilacin concedida por el acreedor
antes del vencimiento del plazo esencial significara que la esencialidad del
plazo original ya no existe pero que nada impide que se juzgue la ndole de la
dilacin concedida y se determine, segn los criterios de los que ya hemos
hablado, si el vencimiento fijado en la dilacin debe ser considerado esencial
con las consecuencias resolutorias correspondientes.
Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la resolucin por
vencimiento de plazo esencial debera procurar eliminar hasta donde ello sea
factible, toda posibilidad de discusin entre los contratantes (finalidad que es
menester que el legislador tenga presente al elaborar toda norma jurdica),
ahorrando enormemente el costo que supone para el Estado mantener el
servicio de administracin de justicia, y evitando el enorme gasto que significa
para los propios contratantes enfrentar el desarrollo de todo un juicio; pero
sobre todo otorgando certeza a las situaciones jurdicas de las partes y
evitando de ese modo tambin que sea menester enfrascarse en prolongados
40
Conforme Cantillo, M., Op. Cit., pg. 527. Entendemos que esta es la situacin (es decir la concesin
de una dilacin despus de expirado el plazo esencial) en la que Carresi (Op. Cit., pgs. 915 y 916)
considera implcita la exigencia de ejecucin.
41
Cantillo, M., Op. Cit., pg. 529.
17
procesos judiciales cuyos resultados lamentablemente son, cada vez con ms

frecuencia, impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los que no siempre se
imparte justicia. Con esta finalidad en mente sera oportuno que el diseo de la
norma correspondiente estableciera una presuncin relativa en el sentido que
la prrroga convencional del plazo esencial que no se pronuncia negativamente
acerca de dicha esencialidad o una simple dilacin concedida por el acreedor
unilateralmente antes de la expiracin del plazo esencial, no hacen que se
pierda ese carcter.
III. La gravedad del incumplimiento.- El presupuesto para que la resolucin
por incumplimiento en general pueda operar, consiste, como es obvio en el
incumplimiento. Es comnmente admitido adems, que ese incumplimiento
debe tener una cierta magnitud que justifique la actuacin de un remedio tan
drstico como la resolucin, es decir un remedio que provoca la extincin de
los efectos contractuales. Preferiramos centrar esta especie de requisito
dentro del contexto de la buena fe de modo que quede limitado por los cnones
que informan ese principio. Sin embargo, en algunos casos se ha querido
especificar la exigencia de que la resolucin no puede tener lugar si el
incumplimiento no tiene una relevancia tal como para justificar la extincin de la
relacin contractual. As ha ocurrido con el artculo 1455 del cdigo civil
italiano que impide resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene
escasa importancia considerando el inters de la otra. El mismo temperamento
parece querer seguir nuestro legislador al proponer un artculo 1429-A que
impedira resolver ... si el incumplimiento de una de las partes es de poca
gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el inters de la otra
parte.42
Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe asumir el
incumplimiento para permitir el ejercicio del derecho de resolucin se restringe
sustancialmente en el caso de la resolucin por vencimiento de plazo esencial.
Es mayoritaria la opinin segn la cual el incumplimiento en la hiptesis de un
plazo esencial precluye toda indagacin acerca de la importancia o gravedad
del mismo pues dicha gravedad est nsita en la propia esencialidad del
trmino.43
42
El legislador argentino tambin sigue la misma tendencia indicando en el acpite a) el artculo 1054 que
es requisito de la resolucin del contrato por virtud de la clusula resolutoria implcita que el
incumplimiento sea significativo. Llama poderosamente la atencin que, desde el punto de vista formal,
un proyecto tan reciente como este mantenga una terminologa anacrnica haciendo uso todava de la
expresin clusula resolutoria implcita; desde el punto de vista sustancial el proyecto de norma se
presenta como excesivamente duro para con el acreedor cuando en lugar de evitar la resolucin en los
casos de incumplimiento sin importancia, exige ms bien que ste sea significativo, adelgazando
considerablemente la tutela liberatoria, a menos que se piense todo incumplimiento que no sea
significativo es de escasa importancia.
43
Bianca, La Responsabilit Cit., pg. 321. Franceschelli, Vincenzo, Introduzione al Diritto Privato,
Giuffr, Milano, 1994, pg. 913. Maiorca, Sergio, Il contratto, Giappichelli Editore, Torino, sf, pg. 282.
Pellegrini, Op. Cit. pg. 1665. Sacco y De Nova, Il contratto, Vol. II en Trattato di Diritto Civile, diretto
da Sacco, UTET, Torino, pg. 628-629.
18
Esta opinin aparece correcta cuando se considera el incumplimiento

meramente temporal de toda la prestacin; es verdad que la esencialidad del
momento previsto para el cumplimiento le da la ms absoluta relevancia
justificando holgadamente la resolucin. Pero si dentro del plazo esencial ha
habido cumplimiento parcial o si el cumplimiento oportuno es defectuoso en
todo o en parte, resulta necesario apreciar la magnitud de esas formas de
incumplimiento para establecer si la relevancia que tienen puede dar sustento a
la resolucin.
IV. El procedimiento resolutorio.- Vencido el plazo considerado esencial
para una de las partes sin que la otra haya ejecutado la prestacin, se inicia el
procedimiento resolutorio que, como veremos, debe tener ciertas
caractersticas particulares que lo diferencian claramente de las dems
modalidades resolutorias. Por lo pronto, este procedimiento est integrado por
un espacio de tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha
expirado, y es un lapso cuya funcin consiste fundamentalmente en permitir
que el acreedor pueda evaluar las circunstancias y decidir si todava tiene
inters en el cumplimiento o si, como se presume, ste ya desapareci por la
tardanza y ahora slo existe en l un inters en la liberacin del vnculo, es
decir en la resolucin. Cabe recordar que la resolucin por incumplimiento es
un mecanismo de tutela puesto en inters del acreedor como una alternativa a
su derecho al cumplimiento y por ello se configura frecuentemente como un
derecho potestativo cuya actuacin debe quedar librada a su entero arbitrio.
Incluso en aquellos supuestos como podra ser el del plazo esencial, en que la
resolucin por incumplimiento no se quiera ver como una consecuencia de la
actuacin de un derecho potestativo, sino como un efecto derivado
directamente de la ley, siempre se articula a travs de un procedimiento que
deja a salvo la facultad de optar del acreedor y por tanto de decidir si se
mantiene su derecho al cumplimiento o se extinguen los efectos contractuales
mediante la resolucin. Por lo tanto, o bien puede provocar directamente los
efectos resolutorios cuando tiene el derecho para hacerlo, o puede evitar que
ocurra la resolucin si sta es causa de la actuacin de la ley (si es que se
quiere considerar que en el caso del plazo esencial la resolucin por
incumplimiento opera ex lege). En consecuencia, es correcta la apreciacin de
quienes consideran que ese nuevo lapso otorga al acreedor un spatium
deliberandi que precisamente le permite ponderar sus intereses y decidir el
ejercicio de sus derechos.44
Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que
desencadena el efecto resolutorio, resulta de suma importancia establecer la
inadmisibilidad del cumplimiento espontneo por parte del deudor durante el
referido spatium deliberando. Una vez que ha expirado el plazo (esencial) de
cumplimiento, toda vez que se trata de un plazo considerado esencial y por ello
que excluye que el cumplimiento inoportuno pueda realizar el inters del
44
Nicol, R., Termine essenziale e mora debendi , Raccolta di scritti, Tomo I, Giuffr, Milano, 1980, pg.
526 y sgtes.
19
acreedor, el deudor queda jurdicamente impedido de ejecutar la prestacin.45

Si, como hemos visto, en efecto, el plazo esencial significa que la prestacin es
del todo intil para el acreedor despus del tiempo previsto para su ejecucin,
no sera lgico que luego de ese tiempo el deudor pudiera de todas maneras
cumplir invito creditore, con grave perjuicio de ste. Por tanto, salvo que, como
veremos ahora, el acreedor lo reclame dentro del spatium deliberandi, un pago
extemporneo no deber provocar la extincin fisiolgica de la relacin como
en cambio s ocurrira en cualquier situacin de plazo de cumplimiento no
esencial ya vencido. Pero el impedimento para que el deudor pueda cumplir
despus del vencimiento del plazo esencial tiene un ulterior fundamento que
consiste precisamente en el derecho del que goza el acreedor de escoger entre
el cumplimiento y la resolucin, derecho que quedara frustrado si el deudor, no
obstante el vencimiento del plazo esencial, se apresura a ejecutar su
prestacin y el ordenamiento jurdico le otorga a la actuacin del deber del
deudor un efecto solutorio en tales circunstancias. Dentro de este orden de
ideas, habida cuenta de que el pago efectuado mientras la obligacin est
vigente tiene normalmente efecto extintivo de sta y por tanto provoca la
liberacin del deudor, es prudente pues que la predicada inadmisibilidad de
pago quede planteada normativamente eliminando as toda posibilidad de duda
sobre el particular y evitando tener que recurrir luego a la elaboracin de
interpretaciones basadas en principios, cuya inadecuada aplicacin quita
predictibilidad a las resoluciones judiciales.46
Ahora bien, una ponderacin adecuada de los intereses en conflicto -cuya
solucin es justamente la tarea normativa- sugiere inmediatamente cuidar que
este spatium deliberandi no sea ms extenso del que pueda considerarse
indispensable para que el acreedor adopte una decisin acerca del destino de
la relacin contractual. Un tiempo innecesariamente prolongado podra
acarrear un excesivo sacrificio del deudor que debe cuidarse de evitar. Es
menester tomar en consideracin que durante este lapso el deudor se
encuentra en una situacin de total incertidumbre con respecto al destino que
tendr la relacin contractual que no debe prolongarse ms all de lo
indispensable, lo que aconseja establecer un plazo muy breve que, a la vez
que permita la deliberacin por parte del acreedor, resuelva la incertidumbre
rpidamente evitando mayor incomodidad al deudor. El cdigo italiano no ha
sido indiferente a esta preocupacin y ha cuidado de disponer para este efecto
un plazo que se prolonga durante tres das, extensin que luce en nuestro
concepto demasiado estrecha para una realidad como la nuestra, considerando
45
Conforme Natoli, Op. Cit., pgs. 774 y 775. Giorgianni, M., LInadempimento, Giuffr, Milano, pg.
96.
46
Smiroldo (Op. Cit., pg. 253) relata que en el proyecto preliminar para el nuevo cdigo de comercio
que elabor la comisin presidida por Cesare Vivante, el artculo 437 tena un ltimo apartado que
exclua explcitamente la posibilidad de cumplimiento tardo por parte del deudor. Sin embargo, en el
proyecto siguiente redactado por la comisin presidida por Mariano DAmelio y ms tarde en los
proyectos del libro de las obligaciones del cdigo civil italiano, tal exclusin no fue considerada
expresamente aunque la doctrina y la jurisprudencia italianas la entienden implcita en la disciplina
establecida por el artculo 1457 del referido cdigo (Smiroldo, Op. Cit., pg. 253).
20
que en el cmputo de estos plazos se cuentan tambin los das no laborables.

Un plazo de cinco das parece ms prudente y trata adecuadamente los
intereses en conflicto.
Ya se ha dicho varias veces que dentro de este lapso el acreedor debe evaluar
las circunstancias y decidir acerca de la suerte de la relacin contractual,
optando entre las alternativas que el ordenamiento jurdico la presenta. Pero
como se trata del vencimiento de un plazo esencial, la inutilidad de la
prestacin se presenta en principio como la consecuencia natural de la demora
en que ha incurrido el deudor y por eso no es necesario que el acreedor se
pronuncie en el sentido que desea ejercer su derecho de resolucin, sino que
ms bien aparece como el procedimiento ms razonable que deba comunicar
su exigencia de cumplimiento si es esta la alternativa que escoge por serle til
todava la prestacin. En consecuencia, si no efecta comunicacin alguna la
resolucin de la relacin contractual sobreviene automticamente sin
necesidad de ninguna ulterior actuacin por parte del acreedor tan pronto como
el spatium deliberandi llega a su fin.
Es pertinente llamar la atencin acerca de ciertas situaciones que pueden
presentarse durante el transcurso del spatium deliberandi para determinar si es
que necesitan una regulacin particular y, en su caso, en qu modo. Conviene
recordar que la expiracin del plazo esencial provoca una situacin muy
particular puesto que tenemos razones para presumir que el inters del
acreedor en el cumplimiento ha desaparecido y que con ello se ha presentado
una situacin de incumplimiento definitivo, pero a la vez el acreedor debe
definir si realmente le interesa o no el cumplimiento. Por lo tanto, durante ese
lapso aunque la relacin contractual se mantiene el deudor ya no puede
cumplir. Esto significa que durante la pendencia del spatium deliberandi la
prestacin puede tornarse de imposible ejecucin sin culpa de las partes, lo
que normalmente llevara consigo la extincin de la relacin jurdica y la
liberacin del deudor sin ninguna consecuencia. El artculo 1431 del cdigo, en
concordancia con el inciso 5 del artculo 1138, con el artculo 1156 y con el
artculo 1160 establece que en el caso en que la prestacin estipulada en un
contrato de prestaciones recprocas se torne imposible sin culpa de las partes
el contrato queda resuelto de pleno derecho y los contratantes deben restituirse
lo que hubieran ejecutado por razn del contrato. Hasta este punto nada obliga
a establecer un tratamiento distinto para el caso de imposibilidad sin culpa
sobrevenida durante el transcurso del spatium deliberandi de manera que si tal
imposibilidad se presenta en las referidas circunstancias, la relacin contractual
quedara automticamente extinguida.
Pero adems, el artculo 1317 establece que el deudor no responde del
incumplimiento (o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso) cuando
obedece a una causa que no le es imputable, lo que significa que el deudor no
slo se libera de la obligacin que se torn imposible, sino que no responde
frente al acreedor por el incumplimiento provocado por la imposibilidad. La
21
razn de una disposicin de esta naturaleza puede encontrarse en el sistema

de responsabilidad civil que determina que normalmente slo cuando se causa
un dao surge la obligacin de indemnizar.47 Cuando se trata de imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable, como su nombre lo indica el
incumplimiento de la obligacin no es causado por el deudor sino por un evento
a l extrao que no puede prever ni puede evitar.
Empero, cuando el deudor se encuentra en una situacin de incumplimiento, la
ley lo hace responsable incluso en los casos en que la imposibilidad
sobrevenida se derive de una causa no imputable, en el entendido que si el
deudor hubiera pagado oportunamente no habra habido imposibilidad. A eso
se debe que cuando el deudor demuestra que de haber cumplido
oportunamente la imposibilidad hubiera afectado igualmente a la prestacin en
poder del acreedor, queda liberado de esta responsabilidad.48 Esta es la forma
en que se debe tratar la imposibilidad por causa no imputable que sobrevenga
durante el decurso del spatium deliberandi puesto que vencido el plazo
esencial se produce una situacin de incumplimiento definitivo imputable al
deudor y no sera razonable liberarlo por una imposibilidad posterior que no lo
habra afectado si hubiera pagado oportunamente.49
La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una apropiada
declaracin que indudablemente tiene carcter recepticio desde que
obviamente interesa nicamente al deudor y a ste debe ser destinada. Ello
significa que la exclusin del efecto resolutorio como consecuencia de la
exigencia de cumplimiento slo puede considerarse operada si tal exigencia
llega a conocimiento de su destinatario antes que llegue a su trmino el plazo
dispuesto para ello. Un requerimiento de pago expedido oportunamente pero
que llega vencido el spatium deliberandi no producir consecuencia alguna
pues la relacin habr quedado resuelta a la expiracin del lapso
correspondiente y con ello extinguida la deuda cuyo pago se pidi. En
consecuencia, el riesgo de la tardanza en la llegada del requerimiento de
cumplimiento lo soporta el acreedor, quien debe cuidar no slo que la exigencia
sea despachada en tiempo til sino que llegue tambin tempestivamente.50
Ahora bien, hay una cuestin que reviste la mxima importancia en el caso de
la resolucin por vencimiento de plazo esencial, y es la que se refiere al
47
Digo normalmente porque existen algunos supuestos en los que la ley hace responsable a quien no ha
sido causante del dao. Por lo dems no basta ser slo causante del dao para responder, porque tambin
es necesario que se presente el criterio en base al cual la ley asigna responsabilidad al causante (llamado
factor de atribucin de responsabilidad). Por ahora pretendo destacar nada ms que por lo general no hay
responsabilidad en quien no causa ningn dao.
48
Ver la norma que contiene e artculo 1336 del cdigo civil.
49
Este es el efecto que tendra en el caso planteado en el texto la aplicacin de la norma que contiene el
inciso 2 del artculo 1333 en concordancia con el artculo 1336 de nuestro cdigo.
50
Conforme Smiroldo, A., Op. Cit., pg. 233. Mirabelli, G., Op. Cit., pg. 630. Pellegrini, Op. Cit., pg.
1644.
22
funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones recepticias.51 Como se

sabe, las declaraciones recepticias son aquellas que estn dirigidas a un
destinatario o a destinatarios especficos y predeterminados por el declarante
porque slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaracin de que
se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es
decir, las que estn destinadas a un conjunto de personas no determinadas o
al pblico en general), las primeras producen efectos jurdicos desde que llegan
a la direccin del destinatario a menos que ste pruebe haberse encontrado sin
su culpa en la imposibilidad de conocer la declaracin cuando sta lleg a su
destino.52 La lgica que se encuentra detrs de estas disposiciones es atender
el inters del destinatario de una declaracin que slo a l le interesa, de modo
que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se
desencadenen en su esfera jurdica si no toma primero conocimiento de que
ello ocurrir o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. La razn
de que la declaracin se repute conocida desde que llega a la direccin del
destinatario a pesar de que ste no la haya conocido efectivamente, es impedir
que el destinatario pueda paralizar los efectos que se derivan de esa
declaracin con el simple expediente de no tomar conocimiento de la misma.
Por eso es que cuando habiendo llegado a su destino, la falta de conocimiento
de la declaracin por parte de su destinatario no se debe a su culpa, la ley
posterga el efecto de la declaracin hasta que desaparezca la causa que
impide al destinatario conocerla. El grave problema que se deriva en estos
casos es cmo conciliar este inters del destinatario de tener la posibilidad de
conocer el efecto que para l se deriva de una declaracin ajena antes de que
tales efectos tengan lugar, y el inters del declarante en provocar tales efectos
lo antes posible, y sobre todo cuando tales efectos no pueden postergarse.
Este es precisamente el caso de la resolucin por vencimiento de plazo
esencial en el cual la exigencia de cumplimiento debe producir sus efectos
dentro del plazo para ello establecido. El problema se presentara entonces si
la exigencia de cumplimiento se despacha y llega a su destino oportunamente
pero el contratante puede demostrar que estuvo sin su culpa en la imposibilidad
de conocerla y cuando tal imposibilidad ces ya haba expirado el spatium
deliberandi. En este caso el acreedor ya hace bastante con soportar el riesgo
de los eventos que puedan impedir que el requerimiento expedido
oportunamente llegue tambin a tiempo, para cargarle adems con el riesgo de
51
Para una rpida revisin de las declaraciones recepticias puede consultarse mi artculo La Oferta al
Pblico: Razones para una discrepancia, en Derecho N 45, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Fondo Editorial, Lima, 1991, pg. 228 y siguientes y la bibliografa all citada.
52
Como se sabe, siguiendo el ejemplo del artculo 1335 del cdigo italiano, el artculo 1374 de nuestro
cdigo civil establece que las declaraciones contractuales dirigidas a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas. Lamentablemente no se antepuso un artculo
que estableciera la eficacia de las declaraciones recepticias en el momento del conocimiento de las
mismas por parte de su destinatario, que es un presupuesto necesario y que justifica una norma que
presume ese conocimiento al momento de la recepcin; lo que en cambio s hizo el legislador italiano (el
artculo 1334 de ese cdigo, relativo justamente a la eficacia de los actos unilaterales, dispone que los
actos unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la que
estn destinados).
23
los eventos que impiden al destinatario conocer sin su culpa el requerimiento

que lleg oportunamente. Parece razonable asignar a cada contratante los
riesgos propios de su entorno o de su organizacin no slo como una decisin
de equidad sino porque cada uno est en mejor aptitud de calcularlos, de
afrontarlos y de minimizarlos. Debe tomarse en consideracin adems, que se
trata de un mecanismo de tutela cuyo presupuesto es el incumplimiento del
destinatario con la consecuencia de una lesin de intereses correspondientes
al acreedor de manera que una ponderacin adecuada de los intereses en
juego justifica holgadamente que en este caso el destinatario asuma el riesgo
de los eventos que puedan impedirle (incluso sin su culpa) conocer el
requerimiento de modo tal que la resolucin quedar excluida si la exigencia de
pago dirigida por el acreedor llega a tiempo a la direccin del otro contratante
aunque ste no est en posibilidad de conocerla sin su culpa.53
Esta declaracin mediante la cual se exige el cumplimiento no debera estar
sometida a ninguna formalidad especial para dejar a criterio del acreedor qu
mecanismo de comunicacin adopta. La brevedad del tiempo que se concede
al acreedor para hacer llegar al otro contratante la referida exigencia y el hecho
que el primero soporta el riesgo de la comunicacin, aconsejan que sea el
acreedor quien decida de qu manera lo afronta y si utiliza un mecanismo de
comunicacin ms rpido, o ms seguro. La tendencia en la actualidad debe
ser agilizar y facilitar la celebracin de los negocios y el ejercicio de los
derechos eliminando las solemnidades hasta donde sea posible.
No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resolucin tambin debera
operar aunque no haya expirado el spatium deliberandi, si el acreedor en lugar
de guardar silencio se apresura a comunica al deudor dentro de este lapso que
sta es la alternativa por l escogida.
V. El momento de la resolucin.- Ya se ha dejado establecido que en
consonancia con la naturaleza y con la funcin del plazo esencial, una vez que
ste ha llegado a su trmino no es necesario que el acreedor declare querer
provocar la resolucin porque tal efecto se desencadena automticamente sin
necesidad de ningn acto positivo o declaracin del acreedor; antes por el
contrario, la nica forma de evitar la resolucin del contrato es que el acreedor
exija al deudor la ejecucin de la prestacin dentro del breve lapso posterior al
vencimiento del plazo esencial. La resolucin se estructura as sobre la base
no de una declaracin correspondiente al acreedor sino ms bien mediante el
incumplimiento y el intil transcurso del tiempo del que el acreedor dispone
para exigir el cumplimiento tardo. Sobre el rol que el silencio del acreedor
tiene dentro del procedimiento resolutorio nos pronunciamos a continuacin.
Aunque el texto del artculo 1457 del cdigo civil italiano parece tener un claro
sentido, el momento en que opera la resolucin y el evento que efectivamente
la provoca no son cuestiones respecto de las cuales la doctrina tenga un punto
53
Conforme Natoli, U., Op. Cit., pg. 777.
24
de vista uniforme. Dicha disposicin seala que si el acreedor quiere exigir la

ejecucin del contrato no obstante el vencimiento del plazo, debe dar noticia de
ello a la otra parte dentro de tres das posteriores al referido vencimiento. El
segundo prrafo del precepto puntualiza que a falta de tal requerimiento el
contrato se entiende resuelto de derecho (aun cuando no se haya pactado
expresamente la resolucin). La norma parece seguramente apuntar en el
sentido que llegado a su trmino el plazo esencial el contrato subsiste mientras
transcurren los tres das dentro de los cuales el acreedor puede exigir el
cumplimiento y slo si tal exigencia no tiene lugar, vencido el referido lapso el
contrato queda automticamente resuelto.
Sobre el papel que el silencio del acreedor desempea en el funcionamiento
del instituto y en particular en lo que concierne al momento resolutorio, puede
identificarse fundamentalmente cuatro tendencias, a saber: una que
desvaloriza totalmente la funcin del silencio en el efecto resolutorio postulando
que la resolucin se produce automticamente al vencimiento del plazo
esencial por el solo hecho del incumplimiento, de manera que el acreedor tiene
un derecho potestativo que le permite, dentro del plazo de tres das posterior al
vencimiento del plazo esencial, revivir la relacin jurdica ya resuelta, derecho
que se ejerce mediante la exigencia de cumplimiento;54 una segunda tesis
otorga la mxima relevancia al silencio considerndolo como un acto volitivo de
ndole negocial a travs del cual el acreedor decide la resolucin contractual,
es decir el silencio con valor de declaracin de voluntad;55 la tercera postura
que entiende que la resolucin ocurre como consecuencia del silencio a la
conclusin del spatium deliberandi, pero negando que tal silencio tenga
carcter de manifestacin de voluntad; y, en fin, la ltima tendencia, que
sostiene que tal resolucin en esta caso opera ex lege como consecuencia del
incumplimiento pero no al vencimiento del plazo esencial sino luego de los tres
das que tiene el acreedor para optar acerca de la suerte del contrato, de
manera que su eventual exigencia de cumplimiento impide que sobrevenga el
efecto resolutorio.56 Veamos estas tesis con un poco ms de detenimiento.
Como se anticip, una corriente de opinin de indudable relevancia en la
doctrina italiana se ha orientado en el sentido que cuando se trata de plazo
esencial el contrato se resuelve inexorablemente si a su vencimiento la
prestacin no ha quedado ejecutada, resolucin que sobreviene sin necesidad
de ningn pronunciamiento o actitud positiva o negativa- por parte del
acreedor.57 De ese modo la exigencia de cumplimiento por parte del acreedor
no tendra como efecto mantener la relacin contractual evitando que opere la
resolucin, sino ms bien provocara el resurgimiento del contrato que ya haba
54

Natoli, U., Op. Cit., pg 766; Nicol, R., Op. Cit., Pg. 526. Aunque no resulta del todo claro, esta
parece ser tambin la tesis de Busnelli, Francesco D., voz Clausola Risolutiva, en Enciclopedia del
Diritto, Vol. VII, Giuffr Editore, Milano, 1960, pg. 200.
56
Bianca, M., La Responsabilidad, Cit., Pg. 323. Sustancialmente igual a esta postura aunque con alguna
ligera variante, Smiroldo, A., Op. Cit., pg. 242 y sgtes.
57
55
25
quedado resuelto desde que expir el plazo esencial. En consecuencia, el

silencio o inactividad del acreedor durante los tres das posteriores al
vencimiento del plazo esencial no tendran relacin alguna con el efecto
resolutorio sino que significara ms bien el no ejercicio y por tanto la
caducidad- de un derecho (potestativo) que permitira revivir un contrato
previamente resuelto como consecuencia ineluctable del vencimiento del plazo
esencial.
La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial y en la
necesaria consecuencia que produce el infructuoso vencimiento del mismo,
que consiste en la inexorable inutilidad de la prestacin para el acreedor y con
ello en la prdida de su inters en el cumplimiento. Sin embargo, la postura
que se analiza no se concilia con aquella norma del cdigo italiano que regula
el instituto y por ello no ha merecido la acogida de la mayor parte de la
doctrina. Recurdese, en efecto, que el segundo prrafo del artculo 1457 del
cdigo italiano seala claramente que a falta de requerimiento de la prestacin
el contrato se resuelve de derecho, con lo cual queda claro que el efecto
resolutorio sobreviene segn la norma slo en defecto del requerimiento de
pago. Aparece entonces artificiosa la idea de que el contrato ya qued resuelto
desde que venci el plazo esencial y que el requerimiento tiene ms bien la
virtualidad de hacer renacer la relacin contractual, vicisitud que, aunque se
sostenga con porfa, no vemos que aparezca del texto de la disposicin. Pero
la lgica de la norma tampoco acude en apoyo de este punto de vista, porque
la inutilidad de la prestacin y la consecuente prdida del inters por parte del
acreedor es nada ms que una circunstancia natural que deriva de la
expiracin del plazo esencial pero no puede ser observada como una
consecuencia inexorable. Ya se ha explicado que debido al hecho de que la
esencialidad se establece o se juzga al momento en que se celebra el contrato,
el tiempo que transcurre desde entonces hasta que llega el momento de
cumplimiento, o la modificacin de las circunstancias que eventualmente tiene
lugar durante ese lapso, pueden determinar que la prestacin no ejecutada en
su oportunidad represente todava una utilidad ms o menos razonable para el
acreedor de manera que persista su inters en el cumplimiento. Por lo dems,
si la exigencia de cumplimiento de la prestacin por parte del acreedor pone de
manifiesto en forma indubitable la persistencia de su inters en la prestacin,
no se explica entonces cmo podra sostenerse que la resolucin ya se habra
producido automticamente a vencimiento del plazo esencial por la
desaparicin del inters del acreedor.58 Tratndose, por lo dems, de una
forma de tutela dispuesta por la ley para el acreedor, se ha considerado con
buen criterio que al vencimiento del plazo esencial sea l quien evale su
inters y ejerza el mecanismo de tutela establecido para realizar ese inters,
para lo cual resulta indispensable que disponga de un breve spatium
deliberandi. En consecuencia, si el inters del acreedor era compatible con el
cumplimiento y as lo comunica dentro del plazo dispuesto al efecto, la
resolucin no tendr lugar y ms adelante si persiste la situacin de
58
Conforme, Smiroldo, A., Op. Cit., pg. 237.
26
incumplimiento, el acreedor slo podr resolver mediante alguno de los otros

mecanismos resolutorios; en caso contrario, es decir si la exigencia de
cumplimiento no se cursa, habr de entenderse que ya no existe inters en el
cumplimiento y la relacin quedar automticamente resuelta.
Esta es la frmula que parece ms razonable establecer pues aunque la otra
es posible de consagrar legislativamente resultara ms complicada y habra
que cuidar de regular ciertas consecuencias que podran provocar importantes
discusiones. Si se entiende que el contrato renace con la exigencia de
cumplimiento, cmo se computara el plazo de prescripcin, desde el
vencimiento del plazo esencial o desde que el contrato renaci? qu ocurrira
con las garanta constituidas por terceros, renaceran con el contrato o
quedaran extinguidas desde que expir el plazo esencial? De acoger la tesis
que se critica, resultaran las cosas innecesariamente complicadas y se
propiciara la generacin de conflictos si no se identifican y solucionan
adecuadamente todos los problemas que esta tesis provoca. Parece por ello
aconsejable adoptar la solucin mayoritaria.
Admitido que el silencio del acreedor provoca la resolucin del contrato al
vencimiento del spatium deliberandi, todava es necesario definir qu
significado tiene el silencio y qu grado de participacin tiene en el efecto
resolutorio. Una opinin muy acreditada se orienta en el sentido que el silencio
del acreedor tiene el significado de una manifestacin de voluntad de
resolucin del contrato, o dicho de otra manera que la resolucin por
vencimiento de plazo esencial tiene lugar como consecuencia directa de una
manifestacin de voluntad del acreedor que se configura a travs de su
silencio, es decir de la falta de exigencia de la prestacin dentro del plazo que
la ley le concede para ello.59 Esta tesitura se apoya en que la resolucin, en
tanto que mecanismo dispuesto en tutela del acreedor frente al incumplimiento,
debe configurarse como un derecho potestativo que permita a su titular decidir,
mediante un acto de voluntad, el destino de la relacin contractual pudiendo en
consecuencia mantenerla o ponerle trmino mediante la actuacin voluntaria
de la resolucin.60
59
Natoli, U., Op. Cit., pg. 766; tambin Nicol, R., Op. Cit., pg. 526.
La forma en que Nicol (Op. Cit., pg. 526) entiende el funcionamiento del silencio es la siguiente: En
tanto que la actuacin de una sancin de esa naturaleza est puesta a disposicin de la voluntad del
contratante que sufre la lesin de su derecho, se habla legtimamente de un derecho (potestativo) de
obtener la resolucin del contrato, derecho que, en cuanto tal, debe ser ejercido a travs de una
conveniente manifestacin de voluntad de su titular. La resolucin no es nunca, en efecto, una sancin
que opere automticamente (como el mecanismo de la condicin resolutoria en sentido tcnico), fuera de
la iniciativa o en general del comportamiento del contratante en cuyo favor est dispuesta, sobre la base
del simple hecho objetivo de la falta de cumplimiento. Su concreta actuacin est subordinada a un
determinado comportamiento conforme del contratante, que en algunos casos consiste en una verdadera y
propia declaracin de voluntad (unilateral), judicial (as en la hiptesis prevista por el artculo 1453) o
extrajudicial (as en las hiptesis previstas por los artculos 1454 y 1456), y en el caso del trmino
esencial se reduce a la mnima expresin, y consiste en un mero acto omisivo voluntario, del cual se
puede deducir la existencia de una voluntad conforme y puede por ello considerarse como una tcita
60
27
Otros autores consideran que el silencio desencadena la resolucin contractual

a la expiracin del spatium deliberandi, pero dudan que el silencio, en el caso
del artculo 1457 del cdigo italiano, se pueda configurar como un fenmeno de
origen psquico que expresa una determinacin volitiva dirigida a la resolucin
del contrato, habida cuenta que la ley conecta el efecto resolutorio
objetivamente a la falta de exigencia de la prestacin independientemente de
que pueda entenderse que el acreedor opt voluntariamente por la
resolucin.61
Por ltimo, en opinin de Bianca la resolucin no depende del silencio del
acreedor sino del incumplimiento unido a la expiracin spatium deliberandi, de
manera que se trata de un efecto ex lege que no depende del acreedor. La
norma, dice Bianca, reconoce al acreedor la posibilidad de decidir la suerte del
contrato pero no mediante el ejercicio de un derecho de resolucin, sino
mediante el ejercicio de un derecho (acto negocial) que ejercido dentro del
spatium deliberandi bajo la forma de una exigencia de cumplimiento, paraliza o
impide que sobreventa el efecto resolutorio dispuesto ex lege.62
Ms all de este interesante debate interpretativo en sede de derecho
positivo,63 desde el punto de vista de poltica legislativa se presenta como
solucin ms idnea a entronizar en una eventual ley de enmiendas de nuestro
cdigo civil, esta ltima tesis que observa en el silencio un hecho objetivo que
revela la falta de inters del acreedor contratante en el cumplimiento y por tanto
la existencia de un inters slo compatible con la liberacin de la relacin
contractual y por ende con la resolucin pero que provoca directamente dicha
ineficacia de suerte que la participacin del acreedor es slo necesaria para
impedir la resolucin. Es verdad que se trata, como ya se ha recordado varias
veces, de un mecanismo de tutela del contratante acreedor frente a una
situacin de incumplimiento, y se trata de permitir que dicho acreedor pueda
apreciar la ndole de su inters cuando ha vencido infructuosamente el plazo
esencial, lo que significa que l debe juzgar y decidir si su inters resulta
todava compatible con el cumplimiento o si ahora existe un inters en la
liberacin de la relacin contractual. Pero la sustancialmente diferente
circunstancia que distancia el plazo esencial de aquellas otras en las que
manifestacin de voluntad, o sea en el silencio del contratante a cuyo favor se ha estipulado el trmino
esencial, silencio que se prolonga por tres das despus del vencimiento del trmino mismo.
61
Es el caso de Smiroldo (Op. Cit., pginas 242 y 243) quien sostiene en sustancia, que el silencio
determina ciertos efectos prescindiendo de la existencia de una coherente intencin del sujeto, y
prescindiendo tambin de la relevancia de aquel comportamiento a la luz de los principios de buena fe y
de correccin es decir de la objetiva idoneidad para generar legtimas expectativas en los terceros. Por lo
tanto, segn este autor, parece superfluo calificar la inercia bajo el aspecto de la manifestacin.
62
Bianca, M., La Responsabilit, Cit., pg. 323.
63
La tesis de Bianca (La Responsabilit, Cit., pg. 323) aparece ms ajustada al dato normativo. Muy
cercana a ella, como ya anticip, la postura de Smiroldo (Op, Cit. Pg. 242 y sgtes.) que considera que la
resolucin es provocada por el silencio del acreedor, pero considerndolo como un fenmeno objetivo,
desprovisto del todo de valor negocial.
28
operan los dems mecanismos de resolucin, determina que los remedios

predispuestos por la ley, si bien los mismos (derecho al cumplimiento o
derecho a la liberacin), deban ser estructurados de un modo diferente,
coherente con la particularidad que ya hemos examinado respecto del plazo
esencial y con la ndole de los intereses en conflicto. Por lo tanto, como se
trata nicamente de dos posibilidades (cumplimiento o resolucin) en donde un
tercer gnero no tiene cabida, la resolucin se presenta como una
consecuencia legal ineluctable si el acreedor contratante no ha exigido la
ejecucin de la prestacin y termina as su spatium deliberandi. De este modo,
no habr que constatar si el silencio corresponde a la real intencin del
acreedor o si ste ha padecido error o dolo. El nico caso en que parece
aconsejable concluir que el silencio no ofrece la resolucin, es cuando ste se
obtiene con violencia. El breve lapso dentro del cual debe optarse por una u
otra solucin es compatible con el inters del deudor en salir de la
incertidumbre acerca de la suerte que correr el vnculo contractual.
Es importante hacer notar que la exigencia de cumplimiento debe adoptar la
fisonoma de una declaracin de carcter recepticio de modo que slo impedir
la resolucin si antes o al tiempo en que expira el plazo establecido para ello tal
exigencia no llega a la direccin del deudor.
En resumen, aunque la resolucin no haya sido pactada, llegado a su trmino
el plazo esencial el deudor quedara impedido de ejecutar su prestacin pero el
contrato subsistira por un breve lapso, que debera ser de cinco das, dentro
del cual el acreedor debe exigir el cumplimiento si quiere evitar la resolucin,
de modo que si tal exigencia no tiene lugar el contrato queda resuelto al
trmino del plazo de cinco das. El contrato debera quedar resuelto incluso
antes que acabe el plazo de cinco das si el acreedor comunica su inters en la
resolucin.
VI. El plazo esencial y la clusula resolutoria expresa.- Si bien se trata de
un mecanismo de tutela resolutoria que emana directamente de la ley, y que no
requiere, por tanto, de un pacto especfico, frecuentemente las partes
consideran menester incluir alguna estipulacin referida a algn aspecto de la
resolucin por vencimiento del plazo esencial; especialmente cuando se trata
de establecer que un plazo de cumplimiento tiene ese carcter para los
contratantes cuando ello no resulta (objetivamente) de la propia prestacin o de
las circunstancias incluidas en el contenido contractual (plazo esencial
subjetivo). Estas estipulaciones estn dirigidas nicamente a establecer el
carcter esencial del plazo o a acomodar el funcionamiento del instituto a las
particularidades del contrato especfico que los contratantes estn celebrando.
Como en nuestro ordenamiento jurdico no est regulada la resolucin por
vencimiento de plazo esencial, es necesario actuar con prudencia y
preocuparse de incluir en el programa negocial una clusula que incorpore esta
modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan es uno que tiene
carcter esencial en el sentido que hemos establecido lneas atrs. En este
ltimo caso, la regulacin contractual que se prevea debe ser ms compleja y
29
cuidar de considerar, adems del propio carcter esencial del plazo, si ello
fuera preciso, todos los aspectos que son necesarios para el adecuado
funcionamiento de la resolucin por vencimiento de plazo esencial, y en
particular el spatium deliberandi, su duracin, la suspensin de la ejecutabilidad
de la prestacin durante su transcurso, y la cesacin de los efectos
contractuales en el caso en que el contratante acreedor no exija el
cumplimiento durante el tiempo previsto para ello, entre otras cosas.
En las mencionadas hiptesis en que los contratantes agregan alguna clusula
relativa a la resolucin por vencimiento de plazo esencial surge el problema de
distinguirla de aquel otro mecanismo de resolucin por incumplimiento que es
la resolucin por clusula expresa. Ms an, una voz muy autorizada ha
sostenido que el diferente modo de actuar de la resolucin en los dos casos
(plazo esencial y clusula expresa) no es una diferencia sustancial sino
nicamente de ndole formal (mediante un ejercicio positivo en el caso de
clusula expresa, mediante el silencio en el caso de plazo esencial).64 La
clusula resolutoria se estipula para permitir la resolucin cuando no se cumple
64
Es la conocida tesis de Natoli, U., Op. Cit., pg. 766 a 768, quien sostiene que un simple examen de los
artculos 1456 (resolucin por clusula expresa) y 1457 (resolucin por vencimiento de plazo esencial)
demuestra la afinidad entre las dos clusulas. El autor explica que el artculo 1456 afirma que la
resolucin se produce de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que quiere valerse de la
clusula resolutoria. Ello significa que el interesado, como consecuencia del incumplimiento de la otra
parte, adquiere un derecho potestativo a provocar la resolucin, o para ser ms precisos un derecho de
receso unilateral. La otra parte se encuentra en la tpica posicin de sujecin que es caracterstica frente a
los derechos potestativos: es decir nada puede hacer para impedir los efectos del receso del otro
contratante, necesariamente debe sufrir sus consecuencias.
Si bien el artculo 1457 adopta para el trmino esencial una frmula distinta es en sustancia idntica, a
saber en defecto (de la comunicacin dentro de 3 das a la otra parte de la voluntad de obtener la
prestacin tarda), el contrato se entiende resuelto de derecho. Por lo tanto, la situacin aqu es la
siguiente: el interesado tiene 3 das para decidir si escoge la resolucin o la ejecucin tarda. Pero si l
escoge la primera solucin puede adoptar un comportamiento pasivo, que, empero, no es menos expresin
del ejercicio de su derecho alternativo. Se tiene entonces uno de aquellos casos en los cuales el silencio
tiene un significado no equvoco, porque manifiesta la voluntad precisa de un cierto efecto, es decir de la
resolucin. No podra llegarse a una distinta conclusin por la rigurosa limitacin en el tiempo (3 das) de
la posibilidad de la eleccin y por la consecuente exclusin de sta despus del tercer da. El derecho del
acreedor debe ser contemporizado con el inters del deudor incumpliente, el cual debe ser colocado en
aptitud de conocer rpidamente cul debe ser su comportamiento. Por lo dems, cualquier limitacin del
contenido de un derecho no vale para desnaturalizar su esencia que es la de la arbitrariedad. Dentro de
los lmites determinados por la ley y solamente dentro de stos, el titular del derecho es rbitro de hacer
valer su voluntad en el sentido que le es permitido. La determinacin de un trmino de caducidad, o de
ciertas formas que el titular debe seguir para alcanzar un cierto efecto que est en su facultad provocar,
nada quita a su derecho. Lo que importa es que en los lmites y con las formas fijadas l es siempre
rbitro del efecto. Y en el caso examinado, como ab origine se presume que el interesado escoger la
resolucin, su conducta pasiva es, para la ley, idnea manifestacin de su eleccin, esto es de la voluntad
de resolver el contrato.
Por lo tanto, la diferencia entre los dos casos es puramente formal. En el primero si el interesado opta por
la resolucin debe realizar un acto positivo; basta su conducta pasiva si escoge la ulterior continuacin de
la relacin. En el segundo por el contrario basta su conducta pasiva para obtener la resolucin (lo que sin
embargo no excluye que l pueda manifestar tambin positivamente su voluntad de resolucin); es
necesario un comportamiento activo para obtener que la relacin contine viviendo. Op. Cit., pginas
766 y 767. Esta opinin es sustancialmente compartida tambin por Busnelli, F., Op. Cit., pg. 200.
30
la obligacin con las modalidades establecidas y una de esas modalidades es

la modalidad temporal. Entonces, cuando se estipula la resolucin para el caso
en que no se respete el plazo de cumplimiento el acreedor podr, si lo desea,
resolver mediante una declaracin en ese sentido; pero cuando la violacin del
plazo sea particularmente relevante en la correspondiente estipulacin se
aplicar la frmula de la resolucin por vencimiento de plazo esencial, lo que
sin embargo no cambia la esencia del fenmeno.65
Esta postura no puede ser compartida por cuanto se apoya en algunos
supuestos equivocados. En efecto, afirma que entre la resolucin derivada de
una clusula expresa y la que ocurre como consecuencia del plazo esencial no
hay una diferencia de sustancia sino que se trata de dos modalidades de un
mismo fenmeno que la diferente manera de operar la resolucin no altera. Es
pertinente puntualizar que los diferentes supuestos de resolucin por
incumplimiento (resolucin judicial, resolucin por intimacin, resolucin por
clusula expresa y resolucin por vencimiento de plazo esencial) son todas
modalidades o subespecies de un mismo fenmeno que es la tutela resolutoria
y por lo tanto entre ninguno de ellos existe una diferencia de sustancia sino que
simplemente se trata de diferentes manifestaciones del referido mecanismo de
tutela que estn dispuestos para operar en circunstancias o eventualidades
distintas entre s y lo que las distingue justamente es esa diferente forma en
que operan.
Ahora bien, como se trata de un mbito en el cual tiene cabida la autonoma de
los privados es posible que stos regulen en la forma que consideren ms
apropiada no slo la llamada resolucin por clusula expresa sino tambin,
eventualmente, algunos aspectos de otras modalidades resolutorias en las
cuales el derecho de resolucin emana directamente de la ley y no de una
clusula contractual. En otras palabras, no es extrao ni por cierto inapropiado
que los contratantes quieran establecer alguna particularidad con relacin a
aquellos mecanismos de resolucin que no requieren de una clusula
especfica. Esto no los convierte a todos ellos en la misma modalidad
resolutoria es decir resolucin por clusula expresa, aunque sea verdad que
hayan sido materia de una clusula expresa que las partes incluyeron.
La resolucin que se deriva de la expiracin de un plazo esencial y la
resolucin que proviene de una clusula expresa tienen diferencias muy
importantes que permiten claramente observarlas como dos modalidades
distintas de la tutela resolutoria. Una primera distincin se encuentra en la
fuente de la cual emana directamente el efecto resolutorio; en la clusula
expresa es obvio que el derecho de resolver encuentra su justificacin causal
precisamente en la clusula correspondiente y por lo tanto en la autonoma
privada. En el caso de resolucin por vencimiento de plazo esencial el efecto
resolutorio encuentra su justificacin causal directamente en la ley. Es verdad
que en los ordenamientos jurdicos en los que, como ocurre en el nuestro hasta
65
Natoli, U., Op. Cit., pg. 768.
31
ahora, la tutela resolutoria en caso de vencimiento de plazo esencial no tenga

un lugar en el ordenamiento jurdico positivo, nada impide que los jurados
puedan disearlo e incluirlo en su programa contractual como una
manifestacin de su economa privada, no obstante lo cual seguir habiendo
diferencia entre estos institutos por cuanto la fuente de la que emanan no es la
nica distincin que puede encontrarse. Si la fuente de la que emanan esos
institutos fuese la nica diferencia relevante que puede tomarse en cuenta para
afirmar una distincin, habra que llegar a la absurda conclusin de que la
resolucin judicial prevista en el artculo 1428 de nuestro Cdigo Civil y la
resolucin por intimacin a que se contrae el artculo 1429 son la misma figura
pues ambas emanan directamente de la ley cuando es evidente que existe un
conjunto de otras diferencias que distinguen ambas figuras claramente.
En el caso de la resolucin por clusula expresa, frente al presupuesto del
incumplimiento surge para el acreedor el derecho de resolver y adquiere as la
posibilidad de escoger entre el mantenimiento de los efectos contractuales y
por lo tanto de la ejecucin de la prestacin insatisfecha o la resolucin de tales
efectos. En este caso, mientras subsiste la relacin jurdica y por lo tanto
incluso antes que el acreedor manifieste que esa es la alternativa que le
conviene, el deudor puede actuar su deber de cumplimiento ejecutando la
prestacin; puede incluso actuar dicho deber invito creditore consignando la
prestacin debida en tanto que mantiene su derecho a la liberacin. En el caso
de resolucin por vencimiento de plazo esencial la sola expiracin del plazo de
cumplimiento impide al deudor actuar su deber y en consecuencia provoca la
suspensin inmediata del derecho del deudor a la liberacin del vnculo
evitando as que el acreedor pueda recibir, si ya no le conviene, una prestacin
inoportuna. Esta diferencia tiene la ms absoluta relevancia aunque no se
haya reparado suficientemente en ella y constituye sin duda un elemento de tal
trascendencia que es capaz de permitir justificar la distincin entre ambos
institutos. Precisamente, la mentada suspensin responde a la particularidad
que se presenta en presencia de un plazo con tanta relevancia como la
esencial que lo diferencia de la falta de ejecucin en cualquier otro supuesto.
En fin, existe la ulterior diferencia relativa a la forma en que el acreedor puede
efectuar su eleccin entre el cumplimiento y la resolucin, diferencia que
repercute tambin en cuanto al modo de provocarse la resolucin. En el caso
de la clusula expresa es un derecho subjetivo que requiere de un ejercicio
positivo por parte del acreedor y que consiste normalmente en una declaracin
recepticia dirigida al otro contratante, declaracin que permite observar la
incompatibilidad del inters del acreedor con el cumplimiento. En el caso del
trmino esencial, la resolucin sobreviene por ministerio de la ley a menos que
el acreedor evite ese desenlace exigiendo el cumplimiento dentro del plazo
dispuesto para ello.
32

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EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA

SUMARIO: I. Introduccin.- II. El plazo

I. Introduccin.- El derecho de resolucin por incumplimiento puede bien

Profesor ordinario de derecho civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la resolucin judicial, es decir

modalidad. Es nuestro propsito ahora volver a contribuir con la Comisin,

de cumplimiento puede tener un efecto ambivalente segn que est previsto

consecuentemente una vez que ste transcurre la necesidad desaparece

cumplido, el acreedor tendra que apresurarse a resolver el contrato antes de

Artculo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestacin de una de las

Tenemos la gran ventaja de que esa disposicin ya forma parte de otro

absolutamente intil la prestacin de manera que un cumplimiento posterior

LInadempimento, terza edizione, Giuffr Editore, Milano, 1975, pg. 99.

contractual ninguna circunstancia que permita al intrprete apreciar la

Mirabelli, G., Op. Cit., pg. 630.

meses, tiempo que segn el grado de avance de trabajo de confeccin

Fada, C., Op. Cit., pg. 523.

nuevamente el tipo de prestacin as como las circunstancias que ponan de

la desaparicin del fenmeno resolutorio a l consecuente. 40 De este modo, si

procesos judiciales cuyos resultados lamentablemente son, cada vez con ms

Esta opinin aparece correcta cuando se considera el incumplimiento

acreedor, el deudor queda jurdicamente impedido de ejecutar la prestacin.45

que en el cmputo de estos plazos se cuentan tambin los das no laborables.

razn de una disposicin de esta naturaleza puede encontrarse en el sistema

funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones recepticias.51 Como se

los eventos que impiden al destinatario conocer sin su culpa el requerimiento

Conforme Natoli, U., Op. Cit., pg. 777.

de vista uniforme. Dicha disposicin seala que si el acreedor quiere exigir la

Mirabelli, G., Op. Cit., pg. 628.

quedado resuelto desde que expir el plazo esencial. En consecuencia, el

Conforme, Smiroldo, A., Op. Cit., pg. 237.

incumplimiento, el acreedor slo podr resolver mediante alguno de los otros

Otros autores consideran que el silencio desencadena la resolucin contractual

operan los dems mecanismos de resolucin, determina que los remedios

la obligacin con las modalidades establecidas y una de esas modalidades es

Natoli, U., Op. Cit., pg. 768.

ahora, la tutela resolutoria en caso de vencimiento de plazo esencial no tenga

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