CONTEDO DO PONTO 011

DIREITO
CONSTITUCIONAL

Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.

Poder constituinte: originrio e derivado.

A. Direito Constitucional
1. Constituio 1.1. Conceito 1.2. Classificao 1.3. Elementos
Constituio. Conceito.
originrio e derivado.

Classificao.

Elementos.

Poder

constituinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das

Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para
Pinto Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio ser o
centro. O direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:
1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada constituio;
Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o
estudo dos princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado
determinado. Da falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional
americano...

2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre duas ou

mais constituies;
Direito Constitucional Comparado: muito mais um mtodo do que uma cincia ou
disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e
princpios de vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar como critrio
distintivo: (a) o aspecto temporal e a se compara a Constituio vigente com
outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor); ou (b) o
aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si,
no necessariamente vigentes).

3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e noes gerais

que esto em todas as constituies.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e
conceitos que podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e
sistematiz-los de modo unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o
prprio conceito de direito constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas
relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, a
teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc.

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Constitucionalismo (noes): Walber Agra afirma que o constitucionalismo

significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o pice da
escala normativa reside nas normas constitucionais.
Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a
referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que
pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo,
identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se
utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e
atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente
mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de
um determinado Estado.
Segundo Canotilho: "o constitucionalismo moderno representar uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria
normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo"
NEOCONSTITUCIONALISMO (noes): Segundo Daniel Sarmento, no Brasil, o
conceito foi trazido pela obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano
Miguel Carbonell, em 2003, e tratou de agregar diversos autores, das mais variadas
correntes, sem que sua vasta maioria tenha-se definido como neoconstitucionalista.
Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou
acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas
constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As
constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico,
caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em
sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.
As principais caracteristicas apontadas so: valorizao dos princpios, adoo
de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com
destaque para a ponderao, abertura da argumentao jurdica moral,
reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque
do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais. Sarmento
aponta as principais crticas: (a) a de que seu pendor judicialista antidemocrtico;
(b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras
de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa
cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em
detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.

O QUE UMA CONSTITUIO?

A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de
elementos que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista
jurdico, a constituio o documento que estabelece e disciplina o conjunto de
elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio
tratar de seus elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou
governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade
(Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO.

Surgiu na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam

impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa.
Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos
parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e
intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a
no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS,
marcou a ideia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do
constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos) e 1789 (Revoluo
Francesa). Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita.
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de
Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que
se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes
calcado em bases teocrticas da para um substrato de legitimidade alicerado na
soberania da nao.
No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do
sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215),
que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais,
no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia
sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito,
estruturado por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).
A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL
DE CONSTITUIO (CANOTILHO), que deveriam ter 03 elementos:
(1) sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de
direitos individuais e da participao popular no parlamento),
(2) princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e
(3) forma escrita.
J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a
previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que
um poder democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito,
agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros).
OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do
Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo).
Questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico, porque a
sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.

CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03:

CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand Lassale,
apresentado na obra A essncia da Constituio?, de 1862. Para este autor, a
Constituio , em essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem
um determinado Estado. Neste sentido, a Constituio no um mero produto
da razo; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do

relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera

folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os
fatores reais de poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque
sociolgico: 1) a Constituio vista mais como fato do que como norma,
prioriza-se a perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est
sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito
natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA
SILVA, Aplicabilidade, p. 26).

CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a
Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h
diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio resulta da
manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma deciso
poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo prprio da
Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do
Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a
disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o
regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos
individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, constituiria deciso poltica
fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos: art. 1> forma
de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de governo; art. 2> princpio
da diviso, harmonia e independncia dos poderes e base da organizao do sistema
presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e
145 a 162> organizao federal e distribuio de competncias; art. 44 a 125> que
tratam da organizao de cada um dos 3 poderes. As leis constitucionais, por
sua vez, so todas aquelas normas inscritas na Constituio mas que no
tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas s se tornam
constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas. A matria
de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242,
2 da CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e
MICHEL TEMER, p. 18).
CONCEPO JURDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) a
constituio norma pura, um dever ser, no h fundamento sociolgico ou
poltico, pura norma. O kelsen d 02 sentidos palavra constituio:
(a) JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem
(pirmide das leis princpio da compatibilidade vertical entre as normas
inferiores e superiores).

(b) LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na

norma que lhe for superior. A constituio encontra o seu fundamento de
validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo
natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA
FUNDAMENTAL.

CONCEPES MODERNAS: Alm dessas concepes clssicas, existem concepes

modernas:

(1) TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE2, no

livro a fora normativa da constituio) uma resposta a Lassele. A constituio
escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a
constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de
poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a
sociedade; no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas
concretos.

(2)
CONSTITUCIONALIZAO
SIMBLICA
(MARCELO NEVES, no livro
constitucionalizao simblica) Cita o autor que a norma mero smbolo. O
legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina
da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que
"assegura" vrios direitos.

(3) CONSTITUIO ABERTA (PETER HBERLE: sociedade aberta de intrpretes das

constituio) Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e
aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for
aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est
repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Est repleta de conceitos abertos:
casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para que a Constituio se
concretize necessrio que os cidados se envolvam num processo de interpretao
e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela
deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias classificaes

distintas:
(1) QUANTO AO CONTEDO: pode ser

(a) MATERIAL so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou

no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de
seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs:
as normas costumeiras no so fruto de uma deciso poltica fundamental, elas se
formam ao longo do tempo).
2

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma folha de papel
(LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de
determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a vontade
do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena
de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como
prope o positivismo. A constituio jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente,
mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.

(b) FORMAL documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder

constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades especiais
nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS
AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de
seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88: art.
242, 2, que trata do Colgio Pedro II.

(2) QUANTO FORMA: podem ser

(a) ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico,
aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.
CODIFICADA um nico texto x NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) (Ex: Sucia)
(b) NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS.

(3) QUANTO ORIGEM

(a) DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS elaboradas por
representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte criada
para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.
(b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No
Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente
para uma discusso poltica e soberana, e o Congresso no foi eleito para fazer uma
constituio, agindo sem outorga do poder pelo povo para a elaborao de
constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio, pois
embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a CF/67).
(c) PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo.
Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a
constituio ser pactuada.
(d) CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja
escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito.

(4) QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s

novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da
constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser classificadas
em:
(a) RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so
diferentes dos processos de elaborao da lei. So pilares do direito constitucional:
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE,
somente se pode falar em controle de constitucionalidade e supremacia da
constituio, se h rigidez.

(b) FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda

constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.
(c) SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: constituio do
imprio, em que era rgida apenas as disposies atinentes aos limites e atribuies
dos poderes polticos, e os direitos polticos e individuais dos Cidados.

(5) QUANTO EXTENSO

(a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente princpios e
normas gerais. So tpicas de estados liberais.
(b) LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extenso bastante ampla.
So tpicas do estado de bem estar social.

(6) QUANTO FINALIDADE

(a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.
(b) DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e
a extenso de seus direitos. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio
dirigente e vinculao do legislador. O prprio Canotilho fez um novo prefcio,
afirmando que a constituio dirigente MORREU, mas no podemos afirmar que
Canotilho sustenta a morte da Constituio dirigente, pois o prprio professor
desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo
constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituio
portuguesa, como o nico transformador da sociedade.
(c) CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda principalmente da
ex-Unio Sovitica, e inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela
deve registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico. Com
a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de
modo que a Constituio sofra reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA).

(7) Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL
LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:
(a) NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a
constituio que se impe ao processo poltico;
(b) NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se
amolda a ele;
(c) SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo.

Outros conceitos:

Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para

isso o poder estatal atravs da separao de poderes.
Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas
constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em
sua integralidade.
Constituio compromissria a que se originou de uma compromisso
constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.

2. Poder Constituinte
2.1. Poder Constituinte Originrio
PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADO.
o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a
norma constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa criar a
Constituio, estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de
crise (no necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem
Constitucional (crises jurdica, econmica, social e poltica).
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no
Poder Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.
A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar
o surgimento do Poder Constituinte.

1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (que a
burguesia). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo,
materializao do Poder, no conceito de representatividade, pelo exerccio da
soberania popular. Distinguiu: o Poder Constituinte (poder de elaborar a
estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constitudo (Poderes
reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio). Nesta obra,
pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte.
No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e
oramentria. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS (assembleia consultiva do
rei), formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa: o primeiro
estado (clero); o segundo estado (nobreza) e o terceiro estado (comuns,
posteriormente, chamados de burguesia). Cada Estado tinha um voto, e em todas as
questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que
pagava a conta sempre perdia. Quando Luis XVI convocou os estados-gerais, na
condio de representante do 3 Estado, o abade props que os membros do 1 e 2
Estado fossem convidados a se juntar ao terceiro estado para formar a
representao nacional como um todo, acabando com os privilgios (inclusive
tributrios) das outras classes. Sem a anuncia dos demais Estados e do Rei, o 3
Estado adotou essa medida em 05/06/1789, e alterou o nome ESTADOS-GERAIS para

Assembleia Nacional, se autoproclamando como sendo o Poder Constituinte.

Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas
regras, entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu
PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo,
legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes
da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assembleia
(estados gerais), mas a constituinte.

1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? H duas correntes:
(1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele
simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior,
ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de outro direito
superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico3. No Brasil, essa
a posio adotada.
(2) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO etc.): o fundamento de validade do
poder constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao
poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os
adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito
no s norma.

1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para
Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura
e raa. Povo parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder
constituinte o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88)4.
No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas
constitucionais, por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de
representantes, que em nome do povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim,
3

Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum
(Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis).
preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros
poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de
todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las
cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).
4

Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado Estado (povo
um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito demogrfico), que a expresso numrica dos habitantes de um
Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de
pessoas que tm em comum fatores culturais, tnicos, histricos e/ou lingsticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da
antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos (j que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em
nao curda mas no em povo curdo, j que no h um Estado Curdo).

os exercentes do poder constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO.

Manifestao do Poder Constituinte: referendos constitucionais (Democracia direta);
representantes do povo (democracia representativa).
A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou
justificar; so espcies de poder constituinte: Poder Constituinte originrio e Poder
Constituinte Derivado

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional,
capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever
uma nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica
poltica (pr-jurdico), no norma, mas fato social, e antecede a formao. A sua
manifestao ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova
ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: (a) revoluo, que
pressupe o uso da fora, a tomada do poder por quem no est no poder; (b)
golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma
parcela de poder; (c) transio constitucional, v.g., quando uma colnia tem a sua
independncia preparada pelo colonizador; no Brasil, com a ruptura do regime
ditatorial para um regime democrtico.
Uma corrente minoritria nega que a CF/88 foi resultante de um movimento
soberano, porque ela foi convocada por uma EC da CF anterior, porm, ROBRIO
afirma que isso irrelevante, pois a CF/88 no sofreu limitao pela ordem
constitucional anterior. Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte
que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e no uma assembleia nacional
constituinte. ROBRIO: h duas formas/modelo de ser feita uma constituinte: (1)
assembleia especfica para o fim de constituinte e (2) um congresso que
simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte. No houve prejuzo porque
no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer
tambm uma nova constituio.

2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
(a) Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a
normatividade jurdica (inaugural).
(b) Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma
hierarquia;
(c) Incondicionado no precisa obedecer a forma ou procedimento prefixados;
(d) Ilimitado no conhece limites impostos pela ordem jurdica anterior, e para os
juspositivistas, no h limite de espcie alguma. No tem que respeitar ato
jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

(e) permanente - no se exaure com a elaborao da Constituio. Ele continua

presente, em estado de hibernao, podendo a qualquer momento ser ativado pela
vontade sempre soberana do seu titular.
Entende-se que a Constituio deve ser EXPRESSA para relativizar ou desconstituir
os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, no
bastando a omisso. A nova constituio tem dois fenmenos em nome da
segurana jurdica: RECEPO de toda a legislao que no a contrariam e
RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a
contrarie. Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas
apenas por normas jurdicas, assim, para parte da doutrina, a assembleia nacional
constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto
fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas
historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas
propostas) em:
Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;
Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia,
a propriedade
Substanciais divididas em 03 grupos:
Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos
fundamentais ligados dignidade do homem, que esto fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de
derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.
Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais
tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os
Estados.

2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIO

O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um
PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode
ser por:

OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),

PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou
REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam
possibilidades de sua atualizao, para se afastar de uma ruptura, obedecendo a

CF/88 IMUTABLIDADE RELATIVA (limites ao poder de reforma previstos na

prpria CF) As alteraes da Constituio podem ser:

i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no

h essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual.
Emenda ser uma reviso pontual
Reviso ser uma reviso total
ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por
meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO:

MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende os limites hermenuticos da norma

constitucional;
MUTAO INCONSTITUCIONAL extrapolam o quadro de interpretaes possveis
que a norma constitucional enseja.
As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO.

3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO:

Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;
Subordinado: hierarquicamente em plano inferior;
Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder
constituinte originrio. o poder para alterar uma ordem constitucional prexistente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm limitaes jurdicas
delimitadas pelo PC originrio.

3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Ele pode ser de duas espcies:
Decorrente (poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo nvel
Estadual). Art. 11, ADCT
Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.
H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o
poder constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER
CONSTITUDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder
de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado
anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE, e somente tem esse poder o poder
constituinte originrio. H quem diga tambm que somente poder constituinte uma

nica espcie de poder: PODER FUNDACIONAL (poder constituinte originrio

histrico), qual seja, aquele que faz a primeira constituio do Estado.

3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador esto fixados no art.
60.
3.3.1 Limite temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. Afirma-se que a CF/88 no tem,
embora estabelecesse um limite para o exerccio da reviso constitucional
(art. 3 da ADCT). A Constituio Federal de 1824 tinha.
3.3.2 Limite circunstancial
A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento
legitimador de que o animus do legislador estar alterado: estado de defesa;
estado de stio e interveno federal ( 1 o.). Esse limite absoluto, mas
provisrio.
3.3.3 Limite Material
Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem
ser: EXPRESSOS ou IMPLCITOS:
3.3.3.1 Limite expresso
Limitao material expressa. Permite-se o controle de constitucionalidade contra a
emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que no se admite a
teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia
entre as normas constitucionais; (mas, uma das situaes, no Brasil, aceita)
emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de
OTTO.
O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas
(art. 60, 4 ).
No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o
vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade
preventivo e judicial: cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).
Quanto aos direitos e garantias individuais, h duas interpretaes:
LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de
proteo somente os direitos e garantias puramente individuais.
TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual,
deve-se entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS
FUNDAMENTAIS. O STF j entendeu em diversas oportunidades que existem clusulas
ptreas fora do artigo 5o, essa a posio da doutrina majoritria.

3.3.3.2 Limite implcito

Alguns exemplos: titularidade do poder constituinte originrio; titularidade do
poder constituinte derivado; o prprio procedimento previsto para a elaborao de
emendas Constituio (alguns afirmam que seria possvel para tornar mais rgido);
princpios republicano e presidencialista, aps o plebiscito previsto no art. 2 do
ADCT; impossibilidade de nova reviso; impossibilidade de reforma total da
Constituio; repblica e presidencialismo (aps a consulta popular); e segundo
alguns, as instituies permanentes, como o MP (art. 127 da CF, cf. Hugo Nigro
Mazzilli), Foras armadas, polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm so
instituies permanentes.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies sobre os limites implcitos:
insuperveis, no podem ser reduzidas
ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode
condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as
geraes futuras.
Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1a. emenda para retirar do rol
de clusulas ptreas que est incomodando; 2 a. modificar realmente. APROFUNDAR
seria falar em plebiscito ou referendo.

3.3.4 Limite processual ou formal

INCISOS I A III do art. 60.
4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES
LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE5, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL,
por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a
constituio da legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada.

5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe
materialmente ofensiva (compatibilidade MATERIAL). Do ponto de vista formal, no
h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no
momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida.
5

LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica)

LEGALIDADELEGITIMIDADEConceito formal, observncia leiConceito substancial,

consonncia do poder com a vontade popularNoo jurdicaNoo
ideolgicaConformao a um texto constitucional precedenteConformao aos
princpios da nova ordem jurdica proclamadaLEGAL E ILEGTIMO: poder conquistado
segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o exerce.
ILEGAL E LEGTIMO: movimentos revolucionrios (rompem com a ordem vigente) que
traduzam os anseios populares.

EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde

que materialmente compatveis com a CF.
A no-recepo pode ser vista sob duas formas: (a) inconstitucionalidade
superveniente, (b) revogao (predomina no STF que se trata de revogao, motivo
pelo qual no cabe ADIN nesses casos, apenas ADPF quando preenchidos todos os
requisitos). OBS: Vale comentar a discusso que ficou famosa no Supremo , quando
da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo
Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento
de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.

REPRESTINAO a repristinao s vlida quando for expressa. Entretanto,

possvel este efeito quando uma ADIN declara a inconstitucionalidade de uma lei
que, por sua vez, revogou legislao anterior.
DESCONSTITUCIONALIZAO a regra que a nova Constituio apaga por
inteiro a anterior; entretanto, possvel que a Constituio mais recente estabelea
que ao invs de descartar a CF anterior, que esta permanea no ordenamento
jurdico como lei ordinria.
H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF
anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT.

6 MUTAO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao
do texto, com a adequao da constituio realidade social.
O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos
Poderes Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas
competncias, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um
resqucio do Poder Constituinte na atuao do judicirio.
Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:
Interpretao: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre
inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a
progresso de regime, concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de
injuno; exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo
(Smula Vinculante 21).
Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se
de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos
constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso
na verdade interpretao sistemtica.
Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada
sociedade, pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade
conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.

Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio,

mtodo ilegtimo e no pode ser reconhecido.
7 REVISO CONSTITUCIONAL
A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3 o, do ADCT. Estava
submetida a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio.
LIMITE FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta.
cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional.
8 TRATADOS INTERNACIONAIS
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para
os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto
no art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou
como norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello
HC 87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja
em relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

2.2. Poder Constituinte Derivado

com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis
Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so
expresso do poder constituinte derivado decorrente 6. Esse poder possui as mesmas
caractersticas do poder reformador.
Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional,
ou seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe
por emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas.
A doutrina afirma que o poder constituinte decorrente limitado por duas ordens de
princpios constitucionais: 1) princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e 2)
princpios constitucionais estabelecidos (mandatrias: arts. 28, 1 e 2 e
vedatrias: arts. 19, 35, 150, 152, 167) e em limitaes implcitas.
Sobre as normas da Constituio estadual, a doutrina as classifica da seguinte forma:
a) normas de reproduo obrigatria: Tais normas limitam a autonomia organizativa
dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos Estados-membros
independente de repetio dessas normas na Constituio dos Estados-membros,
cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do
Constituinte Federal.
b) normas de imitao: traduzem a adeso voluntria do constituinte a uma
determinada disposio constitucional, ou seja, pertencem autonomia legislativa do
Estado-membro (v.g., medidas provisrias).
6

Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte

derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de
os municpios elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.

c) normas autnomas: em matrias nas quais a CF outorgou ampla competncia para

que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edio
das chamadas normas autnomas,
d) normas de reproduo proibida.
A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em
sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma
impugnada em sede de ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade
de interposio de recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma
espcie de transformao de controle concreto para abstrato, que a regra em sede
de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e
concreto).
Seleo de Jurisprudncia
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova
reviso constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de
prova oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI
1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade
de EMENDA proibir a prova oral, separao de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar
medidas provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas
do processo legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de
restrio no prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo
25) qualquer limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas
provisrias. Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a
exemplo da Unio Federal
==================================================
===========================

CONTEDO DO PONTO 027

A

DIREITO
CONSTITUCIONAL

Direitos Humanos. Hermenutica constitucional.

A. Direito Constitucional
Direitos Humanos. Hermenutica constitucional
1. Direitos Humanos8
Direitos Humanos - Sistema Internacional de Proteo dos Direitos
Humanos
FBIO KONDER COMPARATO lembra que a idia de que h direitos inerentes a todos
os seres humanos antiga:
ARISTTELES (RETRICA):
LEIS PARTICULARES adotadas por cada polis.
LEIS COMUNS no escritas, mas admitidas em toda a terra.
CCERO - H um direito natural que rege a vida familiar, a vida pblica, as relaes
entre cidados e estrangeiros e as destes e dos diversos povos entre si.

Dizer que se deve respeitar os concidados, mas no os estrangeiros, destruir

a sociedade comum do gnero humano (De Officiis).
GAIO Ao lado do direito de cada povo (direito civil) h um direito natural, comum
a todos os Homens, que deve ser chamar ius gentium, porque o direito de que
todas as gentes se servem (Institutas).
HUGO GRCIO - Direito natural laico.
BARTOLOM DE LAS CASAS - Debate no Conclio de Valladolid, em 1.550, sobre a
natureza dos ndios, com Juan Gins Seplveda.

a questo indgena foi responsvel pelas primeiras discusses de direitos

fundamentais na Amrica latina. [o ndios seriam ou no sujeitos de direito eles
possuem alma e devem ser protegidos ou podem ser tratados como os demais
animais].
-os ndios estaria em estgio diferente e devem ser educados, seriam
7

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

No ponto 1 do material do grupo no tinha Direitos Humanos. Este resumo foi produzido
com base nos materiais gentilmente cedidos pelos colegas Caio Marinho e Clcio Arajo, e,
basicamente, no foram alterados, haja vista j estarem sistematizados com os principais
tpicos.

culturas atrasadas.
-a viso de integrao prevalece at a CF 88. Somente agora foi que se
reconheceu o direito da proteo ao diferente.
A conotao universal de direitos da pessoa humana ganha especial significado a
partir do CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO (DECLARAO DE
INDEPENDNCIA
DOS
ESTADOS
UNIDOS
DE
04-07-1776)
e
do
CONSTITUCIONALISMO FRANCS (DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM
E DO CIDADO DE 26-08-1789)
Houve, porm, terrvel retrocesso, e a universalidade foi renegada por Hitler e
pela barbrie do holocausto, que a substituiu pela idia de HIERARQUIZAO
DE RAAS, sendo os direitos inerentes raa superior e negados s
raas inferiores.
Com o fim da II Guerra Mundial inmeras transformaes so necessrias, dentre as
quais a fundamentao do direito na dignidade da pessoa humana e,
conseqentemente, a reconstruo dos direitos humanos e da sua universalidade.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Relao entre PESSOAS e COISAS (KANT):
PESSOA
FIM EM SI MESMO
DIGNIDADE
AUTONOMIA
INSUBSTITUVEL
COISA
MEIO, INSTRUMENTO PARA REALIZAR A DIGNIDADE
PREO:

ECONMICO
AFETIVO

SISTEMA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

FBIO KONDER COMPARATO menciona que inicialmente foram projetadas trs
fases:
ELABORAO
HUMANOS;

DE

UMA

DECLARAO

INTERNACIONAL

DE

DIREITOS

ELABORAO DE UM TRATADO OU CONVENO INTERNACIONAL DE

DIREITOS HUMANOS (posteriormente tivemos um sistema internacional
normativo);
CONSTRUO DE MECANISMOS INTERNACIONAIS PARA SANCIONAR
VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS (sistema internacional sancionador).

CARACTERSTICAS DO SISTEMA INTERNACIONAL:

Movimento de RECONSTRUO e INTERNACIONALIZAO dos DIREITOS
HUMANOS como resposta barbrie do holocausto, QUE HAVIA NEGADO A
UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS, presentes no iderio NORTEAMERICANO e FRANCS, substituindo-o pela premissa de pertinncia apenas a uma
raa superior e negao s raas inferiores
RETOMADA DA UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS: a caracterstica
de pessoa j suficiente para o reconhecimento da dignidade e a titularidade de
direitos.
UNIVERSALIDADE (DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO
CIDADO 1789) X UNIVERSALIZAO (DECLARAO UNIVERSAL DOS
DIREITOS DO HOMEM - 1948): Autores como PAULO BONAVIDES distinguem
entre a VELHA UNIVERSALIDADE da DECLARAO FRANCESA DE 1789 e a
NOVA UNIVERSALIDADE da DECLARAO DA ONU DE 1948. Outros, como
ANDR RAMOS TAVARES, preferem diferenciar a UNIVERSALIDADE da
UNIVERSALIZAO dos direitos humanos. A primeira seria uma qualidade dos
direitos humanos, ante a considerao de que todo ser humano beneficirio
desses direitos; j a universalizao, o termo a designar a ideia de
movimento, englobando o processo evolutivo tanto dos homens quanto dos
prprios direitos humanos.
INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA RECPROCA DOS DIREITOS CIVIS E
POLTICOS EM RELAO AOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
PREOCUPAO NO DEVE SER APENAS INTRA-ESTATAL, MAS SIM DE TODA
A COMUNIDADE INTERNACIONAL
CONSEQNCIAS DO SISTEMA INTERNACIONAL:
RELATIVIZAO DO CONCEITO DE SOBERANIA ESTATAL, com a admisso de
intervenes em nome da garantia dos direitos humanos;
PROTEO INTERNACIONAL DO INDIVDUO COMO SUJEITO DE DIREITOS
Construo de um SISTEMA INTERNACIONAL NORMATIVO E SANCIONADOR
PARA A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS.

SISTEMA GLOBAL
INSTRUMENTOS GERAIS
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1.948)
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS (1.966)
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
(1.966)

INSTRUMENTOS ESPECFICO
TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS CONTRA VIOLAES DE
DIREITOS HUMANOS (GENOCDIO, TORTURA, DISCRIMINAO RACIAL,
DISCRIMINAO CONTRA MULHERES, DIREITOS DAS CRIANAS, etc)
SISTEMAS REGIONAIS
SISTEMA EUROPEU
SISTEMA AFRICANO
SISTEMA INTERAMERICANO
SISTEMA ASITICO (INCIPIENTE)
SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO
DECLARAO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM (1.948)
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1.969) (PACTO DE SAN JOSE DA
COSTA RICA)
ESTATUTO DA COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
ESTATUTO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (sua competncia
jurisdicional foi reconhecida pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n 89, de 03-121998)
CONVENO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1.985)
PROTOCOLO ADICIONAL CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS EM
MATRIA DE DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1.988) (PROTOCOLO DE
SAN SALVADOR)
CONVENO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLNCIA
CONTRA A MULHER (1.994) (CONVENO DE BELM DO PAR)

SISTEMA INTERNACIONAL DE CONTROLE DE VIOLAES AOS DIREITOS

HUMANOS
PLANO UNIVERSAL
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA DA ONU (soluo pacfica de controvrsias
envolvendo Estado)
CONSELHO DE SEGURANA DA ONU (sanes coletivas contra um Estado)
COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU (relatrios)
COMITS PREVISTOS EM TRATADOS (Comit de Direitos Humanos, comit contra a
tortura, etc.)
TRIBUNAIS AD HOC CRIADOS POR CONVENES DO CONSELHO DE SEGURANA
DA ONU (ex-Iugoslvia, Ruanda)

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (responsabilidade pessoal)

PLANO DO SISTEMA INTERAMERICANO

COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
o primeiro passo para a formatao do sistema internacional de proteo aos
direitos humanos foi dado com a proclamao da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, que afirma a dignidade da pessoa humana como
fundamento dos direitos humanos e da sua universalidade.
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (10-12-1.948)
RESOLUO 217 A (III) DA ASSEMBLIA GERAL DAS NAES UNIDAS [10 de
dezembro de 1948]
tecnicamente uma recomendao da ONU aos seus membros.
porm, os direitos humanos independem de previso formal, e os
direitos previstos na declarao correspondem, integralmente, ao que o
costume e os princpios jurdicos internacionais reconhecem, hoje, como
exigncias bsicas de respeito dignidade humana (FBIO KONDER
COMPARATO).
trata-se do primeiro texto jurdico-internacional que
apresenta um catlogo completo dos direitos humanos. [ANDR RAMOS
TAVARES]
(No final do material, abordaremos mais detalhadamente a DUDH)
aps a DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM tivemos no sistema
global, por exemplo:
INSTRUMENTOS GERAIS
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS (1.966)
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1.966)
DECLARAO DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO (1.986)
DECLARAO E PROGRAMA DE AO DE VIENA (1.993)

INSTRUMENTOS ESPECFICOS
CONVENO CONTRA O GENOCDIO (1.948)
CONVENO RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS (1.951)
CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO

RACIAL (1.968)
CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO
CONTRA A MULHER (1.979)
CONVENO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUIS,
DESUMANOS OU DEGRADANTES (1.984)
CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA (1.989)
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
em 2.008 comemorou-se:

-60 anos da declarao universal dos DH;

-10 anos da jurisdio internacional;

-10 anos da elaborao do Estatuto de Roma;
-80 anos do incio da proibio do uso da fora e das
guerras de conquista.
-Conceito de DH: conjunto mnimo de direitos necessrio para assegurar
uma vida digna ao ser humano baseada na liberdade igualdade e na dignidade.
os DH protegem o homem contra todo tratamento degradante e
asseguram condies materiais mnimas de sobrevivncia. [trata-se de um rol de
direitos reconhecidos como ESSENCIAIS PARA A VIDA DIGNA que POSSUEM UM
REGIME JURDICO ESPECIAL]
DIGNIDADE HUMANA: EPICENTRO AXIOLGICO DE TODO O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS.
DIREITOS HUMANOS: [DIREITOS CONTRAMAJORITRIOS, DE TOLERNCIA
e EMANCIPATRIOS].
-PRINCPIO CONTRAMAJORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS
como so direitos de todos e a maioria tem condies para fazer valer suas
posies, os direitos humanos servem para proteger as pessoas em situao de
vulnerabilidade.
-TOLERNCIA so direitos de todos.
-EMANCIPATRIOS no aceitam degradao.
DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS
-a terminologia conseqncia de uma classificao arbitrria da doutrina,
nem sempre relevante. [direitos fundamentais, liberdades pblicas, direitos
humanos, direitos humanos fundamentais, direitos pblicos subjetivos]
-parte da doutrina brasileira diferencia direitos humanos de direitos
fundamentais no seguinte sentido.[influncia da doutrina ibrica e alem]
DIREITOS FUNDAMENTAIS direitos essenciais de matriz constitucional.
DIREITOS HUMANOS direitos essenciais de matriz internacional.

Prof. Andr: no contexto brasileiro essa diferenciao perde um pouco sua

razo de ser. [art. 5, 2 e 3, CF]
ANTECEDENTES HISTRICOS PRXIMOS
bvio que o ser humano, desde a pr-histria, j reflete e pensa sobre
sua existncia.
-Miguel Reale: origem dos DH a auto-conscincia do ser humano como um
ser que tem determinao prpria.
o fato de pensar, determinao de modo autnomo.
-esse questionamento do ser humano sobre sua existncia aqui no planeta e
sua cpacidade de se determinar por conta prpria no vem do sc. XVIII, vem de
antes.
[SCULO XVIII]
-DIREITOS INDIVIDUAIS;
O indivduo a medida jurdica real dos direitos, (Vieira de
Andrade)
-esses DH celebram a autonomia individual.
-ESTADO COMO INIMIGO.
-prestaes negativas.
-momento histrico: REVOLUO BURGUESA
combate
[prevalncia da vontade do rei]
especiais,

centralizao
privilgios

ou

ao

absolutismo

imunidades

europeu

decorrente

dos

estamentos.
necessidade de estabelecimento de condies objetivas de
igualdade.
luta pela liberdade em virtude de seus exageros, arbtrios e
negao de direitos do sditos.
surgimento do Estado Constitucional com o objetivo de
limitar a atuao estatal.
direito do indivdo contra o Estado + separao de poderes
segurana jurdica: todos se subordinam lei.

MAGNA CARTA (1.215),

DECLARAO DE VIRGINIA (1.776),

DECLARAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO (1.789)

BRASIL: Constituio de 1824 e seguintes j incorporaram declarao de
direitos.
PRIMEIRA CONSTITUIO A POSITIVAR A PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS -discusso doutrinria quanto identificao da primeira constituio a
positivar os direitos humanos. [3 posies]
a)CONSTITUIO DA BLGICA [1.831]
b)CONSTITUIO DO IMPRIO DO BRASIL [art. 179 da Constituio de
1.824]
c)BILL OF RIGHTS DA CONSTITUIO AMERICANA.engloba as 10
primeiras emendas, ratificadas em 1.791.
[SCULO XX]: [A ERA DOS DIREITOS SOCIAIS]
-DIREITOS SOCIAIS.
-ESTADO COMO ALIADO. [ESTADO SOCIAL]
-prestaes positivas.
-novos direitos so agregados: DIREITO
EMPREGO, HABITAO, PREVIDNCIA, ETC.

SADE,

EDUCAO,

-momento histrico: fruto das revolues sociais no SEC. XIX.

CONSTITUIO DO MXICO (1.917)
CONSTITUIO DE WEIMAR (1.919)
[2 METADE DO SCULO XX]
-necessidade de novos direitos direito ao desenvolvimento, meio
ambiente, paz
-momento histrico: Era Nuclear
-devastao dos recursos naturais
Karel Vasak: teoria geracional
trs geraes (dstico da Rev. Francesa)
Liberdade (1 Gerao)
Igualdade (2 Gerao)
Fraternidade (3 Gerao)
CRTICA:
indica
ACUMULAO.

uma

idia

de

superao,

mas

que

ocorre

uma

indica regimes jurdicos diferentes, o que nem sempre ocorre.

o elemento de diferenciao falho, imperfeito todos os direitos
so compostos por obrigaes de absteno e de prestao. [ex.: direito a vida no basta a absteno, deve haver prestao positiva para que se garanta tal
direito; direito sindical tambm exige a absteno estatal]
RESERVA DO POSSVEL bice a implementao a determinados direitos. Mesmo
que a CF estabelea a implementao de determinados direitos, est implcita uma
clusula de determina que essa implementao ocorra na medida do possvel
(razoabilidade da prestao e suficincia financeira).
EVOLUO HISTRICA NO PLANO INTERNACIONAL
-direitos humanos: direitos do indivduo.
-viso tradicional do direito internacional, direito dos Estados.
-Estado
internacional.

produtor,

destinatrio,

intrprete

aplicador

da

norma

-DIDH: conjunto de direitos e faculdades que garante a dignidade da pessoa

humana e se beneficiam de garantias internacionais institucionalizadas
EVOLUO HISTRICA

1)INCIO: sculo XIX PROTEO DIPLOMTICA [no tem nenhuma

relao com o prerrogativas diplomticas]
instituto
costumeiro
que
trata
da
internacional do Estado por violao a direito dos estrangeiros.

responsabilidade

-composta por 2 elementos:

dever costumeiro dos Estados de tratar adequadamente os
estrangeiros em seu territrio. [direito vida, propriedade, devido processo legal
etc]
caso o Estado viole esses direitos, o estrangeiro pode solicitar
a proteo do Estado de sua nacionalidade. [discricionariedade do Estado auxiliar
ou no]
ENDOSSO INTERNACIONAL instrumento de concesso da
proteo diplomtica. [com o endosso, o Estado patrial transforma o LITGIO
INTERNO em um LITGIO INTERNACIONAL].

DOUTRINA DRAGO POTER [1.907] Estados devem envidar esforos para

solucionar pacificamente as controvrsias que envolvesse cobrana de dvidas, se
frustrada poderia ser ocorrer o uso da fora. [no passado essa soluo era por meio
da fora]

a proteo diplomtica uma antecedente pobre por possuir inmeras limitaes:

instrumento de proteo apenas para o estrangeiro [no direito de
todos]
trata-se de um direito estatal [e no do indivduo].
-reao: CLUSULA OU DOUTRINA CALVO [CARLOS CALVO]
dispositivo contratual inserido no negcio jurdico celebrado pelo
estrangeiro, pelo qual h a renncia proteo diplomtica.
-a prtica internacional nega efeito trata-se de renncia de direitos
alheio. A proteo diplomtica direito do Estado.
2)RUMO CONSAGRAO DOS DH NO DI.
proibio de escravido e do trfico de escravos (sec. XIX e
XX)
criao da OIT (1.919)
proteo das minorias aps a 1 Guerra Mundial.
caso essa proteo fosse violada era possvel recorrer s
instncias internacionais.
pode ser considerado como antecedente:
i)trata de direito dos indivduos, no importando
as leis locais;
ii)tem acesso jurisdio internacional.
-crtica: discriminatrio, protege a minoria (agrupamento
numericamente inferior com traos semelhantes).
proteo dos refugiados (passaporte Nansen) aps a 1 Guerra
Mundial.
Tratado de Versailles tratado de paz, criou a OIT e a liga das naes.
3)HORRORES DA 2 GUERRA
-carta da ONU: proteo de dh como objetivo principal. [1.945]
-DUDH: [1.948]
-a declarao Universal dos DH foi adotada pela Resoluo
217 A (iii) da Assemblia Geral, reunida em Paris, em 10 de dezembro de 1.948.
-houve oito abstenes, entre 58 Estados participantes, a
saber: BIELORSSIA, CHECOSLOVQUI, POLNIA, UNIO SOVITICA, UCRNIA,
IUGOSLVIA, ARBIA SAUDITA E FRICA DO SUL.
-Imen e Honduras no participam da votao.

desde ento:
-multiplicam-se
humanos (plano universal e regional)

os

tratados

internacionais

direitos

-costume internacional consolidado.

CARACTERSTICAS DOS DH [as caractersticas do DH nessa
poca so as mesmas presentes at hj]
-direitos de todos.
-direitos concedidos aos
internacionais. [Estados s tm deveres no DIDH]

indivduos

pelas

normas

-mecanismos internacionais de superviso das obrigaes

contradas pelos Estados.
introduo do padro mnimo de direitos.
UNIVERSALIDADE ARTIFICIAL?
-constatao emprica a sociedade marcada pela heterogeneidade.
Questiona-se se esse universalismo seria artificial? Se a declarao universal foi
aprovada em um momento histrico em que o colonialismo era marcante. O
desenvolvimento dos DH demonstra que os Estados aceitam a existncia de direitos
universais. [ex.: Declarao de DH de Viena de 1993 (participao de 193 Estados)]
PRINCIPAIS TRATADOS DE MBITO GLOBAL [ONU]
-PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLTICOS
-PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
-PACTO INTERNACIONAL CONTRA TORTURA
-PACTO INTERNACIONAL CONTRA O GENOCDIO
-PACTO INTERNACIONAL DISCRIMINAO RACIAL
-PACTO INTERNACIONAL DISCRIMINAO CONTRA A MULHER
-PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA
(Tratar especificamente de cada um destes instrumentos fugiria ao objetivo do
presente resumo).
os tratados especficos servem para chamar a ateno a algumas violaes. [essa
proteo j estava prevista no pactos genricos]
PLANO REGIONAL INTERAMERICANO
-CONVENO AMERICANA DE DH
-PROTOCOLO DE SAN SALVADOR
MOTIVO PARA INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

-direitos humanos, diferentemente do direito ambiental, no um tema

internacional por si mesmo, questiona-se, ento, qual a justificativa para a sua
internacionalizao.
-o que justifica a internacionalizao repdio aos horrores da 2 guerra
mundial e as barbries nazistas.
-outras explicaes: h estados recm independentes que no foram
sensibilizados, mas h outros motivos.
-os Estados reconhecem a internacionalizao, ratificando tais pactos, para
que demonstrem, pelo menos na retrica, no compactuam com prticas
violadoras. Dessa forma se garante legitimidade no plano internacional.
Consagrao dos DH no DI
-CONFERNCIA MUNDIAL DE VIENA DE DIREITOS HUMANOS [1.993]
-180 Estados, oitocentas organizaes no-governarmentais. [quinze
dias, dez mil indivduos]
-DECLARAO E PROGRAMA DE AO DE VIENA
-a Declarao contm um prembulo de 17 pargrafos e uma parte
principal de 39 artigos.
-o Programa de Ao contm 100 pargrafos com recomendaes de
condutas.
-universalidade consagrada divises da guerra fria, religiosas etc
so superadas formalmente pelos Estados
DIDH E SUAS CARACTERSTICAS
-composto por normas que contm DIREITOS
DEVERES DOS ESTADOS.

DOS

INDIVDUOS

-BASTA A CONDIO HUMANA (no importa nacionalidade, credo opo

poltica etc).
-afetam VALORES ESSENCIAIS DE UMA VIDA EM COMUNIDADE.
-visam ofertar uma PROTEO SUBSIDIRIA (caso o Estado no a
oferea...)
-MECANISMOS
explcita...)

DE

CONTROLE

MONITORAMENTO.

(desconfiana

h o reconhecimento de alguns direitos que tenham base costumeira, no

importa se ratificaram ou no tratado.
NATUREZA DA DECLARAO UNIVERSAL [prova magistratura TRF3]
-no tratado uma resoluo no vinculante da Assemblia Geral,
porm, resolues no vinculantes podem servir como espelho para soluo de
situaes.

-declarao seria vinculante porque espelha os costumes internacionais sobre

a matria.
- possvel o reconhecimento como um tratado que no entrou em vigor.
[mesmo no ratificado possvel que o tratado no ratificado estimule uma prtica
costumeira, pode ser considerado como espelho de costumes internacionais, pode
ser reconhecido efeito jurdico]
EM RESUMO
-duas grandes obrigaes:

RESPEITO AOS DIREITOS

GARANTIA DE DIREITOS [grande parte das

reclamaes no plano internacional est relacionado com violaes entre
particulares, mas que o Estado no tomou as providncias necessrias]
-natureza objetiva [no sinalagmtica]
-no h direitos e deveres recprocos.
-jus cogens
-superioridade normativa
-art. 53, CVDT
a justificativa tcnica: norma imperativa de direito internacional [nica sada
terica para proteger o jus cogens]
-erga omnes: [discusso sobre a hierarquia das fontes]
-todos tm interesse em sua proteo
INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS: VRIAS FACETAS
-direito internacional dos DH composto:
a)NORMAS PREVENDO DIREITOS
b)NORMAS PREVENDO DEVERES DOS ESTADOS
c)NORMAS PREVENDO MECANISMOS DE MONITORAMENTO E
RESPONSABILIZAO DOS ESTADOS.
individuo sujeito pode pleitear no plano internacional [possui direitos], pode
sofrer sano [possui obrigaes internacionais, no importando as leis internas]
MECANISMOS DE SUPERVISO E CONTROLE
-mecanismos coletivos:
-diversas espcies
-diversos planos: [universal e regional]
EXISTE MECANISMO UNILATERAL DE CONTROLE E SUPERVISO? SIM. [ex.:
EUA x CUBA]

esse tipo de controle criticado em decorrncia

supervisibilidade e invisibilidade dos direitos humanos.

da questo

da

SELETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. [a visibilidade das violaes dos

direitos humanos ocorrer quando for interessante para o governo (o Estado oculta
as violaes por ele cometida, mas demonstra as violaes realizadas por um outro
Estado rival]
SUPERVISO E CONTROLE NO PLANO UNIVERSAL
-so mecanismos estabelecidos em tratados internacionais, no depende da
vontade de um s.
-tratados negociados sob os auspcios da ONU.
-os Big Six: foram criados Comits (treatu body) em cada tratado.
-especialistas independentes que analisam a situao do direito(s)
protegido(s).
pas encaminha relatrio que ser objeto de anlise.
comits recebem o relatrio elaborado pelo pas e relatrios
elaborados pela sociedade civil (denominadas de relatrio sombra).
comit emite recomendaes no vinculante.
-analisam peties individuais de vtima de violao de direitos
humanos (opcional).
o sistema permite que os indivduos peticionem contra os
Estados perante o rgo internacional. Os comits recebem a petio, abre-se
oportunidade para a manifestao do Estado (contraditrio). Ao final o comit
delibera sobre a questo.
-requisitos de admissibilidade:
-a violao tem que ser protegido pelo comit.
-esgotamento prvio das instncias internas.
PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA JURISDIO
necessidade do esgotamento dos recursos internos.

INTERNACIONAL

dispensa do esgotamento dos recursos internos: ex.: recursos internos

inexistirem (no h judicirio, nem devido processo legal), recursos internos
demoram para solucionar, esgotamento for intil (j h deciso reconhecendo);
quando os Estados no ofertarem recursos teis, idneos (ex.: desaparecimento
forado e o Estado exigia a interposio de HC).
-Brasil j reconheceu a competncia de dois Comits para analisar.
COMIT DE DH X CONSELHO DE DH X COMISSO DE DH
COMIT DE DH rgo criado pelo PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

CIVIS E POLTICOS.
CONSELHO DE DH rgo subsidirio do CONSELHO ECONMICO E SOCIAL
DA ONU.
COMISSO DE DH - extinto. Foi transformado em 2006 em conselho de DH.
-CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA rgo judicial permanente da ONU,
composto por 15 juzes.
-formas de acesso:
a)SISTEMA CONVENCIONAL - jurisdio contenciosa s
Estados podem litigar. [necessidade que um Estado assuma a proteo]
b)SISTEMA EXTRA CONVENCIONAL baseado nas disposies
genricas na carta da Onu. [rgo subsidirio da Onu exerce superviso ao
tratamento dado aos indivduos pelos Estados (incio: apartheid na frica do Sul)]
obs.: RELATOR ESPECIAL CONTRA A TORTURA est inserido no mecanismo extra
convencional, longa manus do conselho de direitos humanos. No tem a ver com
o comit contra a tortura.
Brasil fez um convite permanente para que todos os relatores especiais pudessem
vir visitar o pas independentemente da anuncia prvia do governo.
relatrio uma recomendao, no tem fora vinculante. Mas pode elaborar uma
recomendao para o Conselho de Segurana, este sim tem fora vinculante. [no
pode deixar de ser reconhecida a relevncia desses relatrios]
outros mecanismos foram implantados pelos sistemas regionais de proteo.
Atualmente o Brasil representado na CIJ por Antnio Augusto Canado
Trindade, com mandato at 2018.
SISTEMA REGIONAL EUROPEU
-sistema europeu
-mais antigo CEDH de 1.950.
-patrocinado pelo Conselho da Europa. (no confundir com a Unio
Europia).
Unio europia organizao internacional, sede em Bruxelas, tm 27 Estados

-principal caracterstica: h um rgo judicial com acesso direto das

vtimas CORTE EUROPIA DE DH EM ESTRASBURGO (Frana).
-crise atual: delonga e congestionamento.
houve tentativa de criao de filtros. [Protocolo 14 vai tentar superar
a paralisia criada criao de juiz singular para decidir, aplicao de precedentes
vinculantes para os casos clones (ainda no est em vigor esse protocolo)].

desde a sua criao a Comisso Europeia de DH vem sendo reformulada. Era

baseada na atividade da comisso e das cortes (filtragem das reclamaes feitas).
A comisso foi extinta h 10 anos. Hoje existe uma corte permanente de DH
acessvel por todos os jurisdicionados. [direito de ao acesso direto (diferente do
sistema interamericano que existe apenas direito de petio)]
LADO POSITIVO: acesso direto.
LADO NEGATIVO: proibio de satisfao qualitativa. Caso o Estado ru alegue
que no pode cumprir a sentena por norma interna a Corte estabelece uma
satisfao.
crtica: no estimula a alterao do comportamento do Estado. [essa
satisfao no utilizada como forma punitiva (estipulao de valores
indenizatrios baixos)]
SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO
-dois sistemas:
a)CARTA DA OEA
utilizada basicamente para os pases que ainda no ratificam a
CADH (no caso do Brasil). [ex.: Cuba Canad e EUA]
b)CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
-dois rgos:

-COMISSO;

-CORTE
-independncia.
-sistema bifsico: h um procedimento perante a COMISSO
e, eventualmente, um processo perante a CORTE.
Brasil ratificou a CADH em 1.992.
novidade: estabelece um rol de direitos.
FLUXO BSICO
1 FASE)PERANTE A COMISSO (sede em Washington)
-petio de VTIMA, REPRESENTANTE ou 3 COMISSO.
a vtima no tem DIREITO DE AO perante a CORTE, mas apenas DIREITO
DE PETIO perante a COMISSO.
-surgimento de ONG de 2 gerao: no so ONG para proteger os DH mas
para auxiliar esse acesso.
-ADMISSIBILIDADE prvio Esgotamento dos Recursos Internos
no pode existir litispendncia internacional (estar sendo
analisado em outro caso internacional).

prazo mximo de 6 meses.

esgotamento das vias ordinrias: no se exige o esgotamento das vias
extraordinrias.
-SOLUO AMISTOSA (vtima e Estado).
vrios casos que o Estado tenta chegar a uma soluo
amistosa.
o papel da comisso de supervisionar no sentido de proteger
a vtima contra opresso por parte do Estado nessa soluo.
-mrito: procedente ou improcedente. [pegar slide]
-procedncia
-ordem:
a)elaborao de um relatrio confidencial para o
Estado.
b)no caso de descumprimento do relatrio: dever
verificar se o Estado reconheceu a jurisdio da Corte.
se no reconhece: elabora uma 2
relatrio.
possibilidade de suspenso do
Estado membro da OEA (sano de no participao).
se reconhece: comisso processa o
Estado.
Brasil foi um dos ultimas grandes Estados a aceitar (em 2008 completa 10 anos).
processar o Estado no automtico, eventualmente uma maioria dos
conselheiros podem reconhecer ser uma questo polmica e no processar o pas.
2 FASE)PERANTE A CORTE
- processo civil. [ uma ao de responsabilizao]
autor: comisso ou Estado. [100% das aes foram feitas pela
comisso]
ru: Estado. [ru no o indivduo]
prazo decadencial: 3 meses contados do primeiro informe.
-fase postulatria, probatria, decisria.
todas as provas so admitidas.
a Corte considerou que o Estado tem o controle material da
produo probatria. [a visita in locu s ocorre com a anuncia do Estado]. O Estado

tem um dever maior, mesmo na condio de ru, deve contribuir para a produo
probatria. [trata-se de um processo semelhante ao objetivo do controle de
constitucionalidade].
-sentena da corte:
improcedncia:
procedncia:

deve

Estado

cumpriR

os

comandos

da

sentena.
obrigaes de dar, fazer e no-fazer.
PRINCPIO DO STOPEL (???) se o Estado no alegou na comisso que no foi
esgotado todos os recursos internos, no poder alegar perante corte. [
considerado que o Estado anuiu tacitamente]
FORMA DE DECISO: construo dialgica h um dilogo incessante entre os
julgadores para a formao da maioria. [diferente da sistemtica do tribunal].
-voto concorrente no sentido do voto vencedor, mas que o juiz quer
explicitar sua opinio.
-voto dissidente contrrio ao que prevaleceu.
-juzes so indicados pelos participantes.
RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE:
-necessidade da verificao do ato ilcito internacional.
-NEXO CAUSAL necessidade da imputao da conduta do agente ao estado.
[ex.: ato do Poder Executivo, ato do Poder Legislativo, ato do Poder Judicirio]
ato ultra vires ato alm do mandato (agente atuando em desconformidade). No
tem cabimento (culpa in elegendo).
ainda que o ato do legislativo tenha sido elaborado pelo poder constituinte
originrio. [ex.: art. 19 da Constituio Chilena, foi objeto de anlise e
posteriormente alterado]
ex.: corte determinando que pessoa fosse solta desconsiderando toda a
manifestao do Poder Judicirio. [j havia formado coisa julgada e a pessoa estava
cumprindo pena]
ato de ente federado pode caracterizar.
ato de particular no gera indenizao. O que pode caracterizar a
responsabilizao o ato de o Estado no ter evitado. [ex.: Gilson Carvalho Brasil
no investigou e punir corretamente pas tem que se esforar (obrigao de meio
e no de resultado). Como o pas demonstrou que fez tudo que pode, no foi
responsabilizado.]
FORMAS DE REPARAO

a)RESTITUIO NA INTEGRA retorno ao status quo ante.

b)INDENIZAO danos materiais e danos morais.
c)SATISFAO necessidade de reconhecimento por parte do Estado.
[publicao em rgos, garantia de no repetio]
surge o MANDO IMPLCITO DE NO VIOLAO. Estado no deve
violar, mas se houver violao deve investigar.
caso Damio Ximenes doente mental internado que foi assassinato. [Poder
Executivo no fiscalizava, Poder Judicirio no investigou direito]
-alegao do juiz do caso excesso de trabalho. [olhar deciso da corte que
comenta sobre esse argumento]
a indenizao no paga por PRECATRIO, basta o empenho [existe rubrica
especfica na LDO indenizao de mbito internacional]
-as obrigaes de fazer maior dificuldade para realizao que a simples
indenizao.
se o pais submete jurisdio da corte pq deseja cumprir suas decises. Por
isso que no histrico difcil a situao que no cumprimento da deciso.
RUMOS DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DH
-aumento da eficincia do sistema bifsico
-extino da comisso sem repetio de atos.
-acesso direto da vtima
Medida provisria so ordens cautelares da corte.

ORGANIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

SISTEMAS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS:

SISTEMA GLOBAL OU SISTEMA DA ONU
SISTEMAS REGIONAIS
a)SISTEMA EUROPEU DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
b)SISTEMA ASITICO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
-sistema incipiente.
c)SISTEMA AFRICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
-Conveno africana de direitos humanos.
d)SISTEMA INTER-AMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS

-os editais tratam dos 2 sistemas. No sistema regional

cobrado o sistema inter-americano.

SISTEMA GLOBAL, SISTEMADAS NAOES UNIDAS OU SISTEMA DA ONU

-nascimento do sistema da Organizao Naes Unidas: 1.945.

1)CARTA DA ONU DE 1.945
direitos

trouxe o princpio, mas no trouxe os

-foi a primeira vez que foi utilizada a expresso direitos humanos e

liberdades fundamentais.
-princpio da proteo dos direitos humanos em detrimento de
qualquer outra coisa.
-a carta da Onu inovou por instituir o princpio da proteo dos direitos
humanos, porm ela no definiu quais eram esses direitos.
-crtica: no trouxe a definio de quais so os direitos humanos.
2)DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1.948 trouxe
o direito, mas no trouxe a garantia
-surge para dar contedo material expresso direitos humanos.
- um instrumento positivador da expresso direitos humanos.
-natureza jurdica: (divergncia doutrinria)

-a doutrina pacfica em afirmar que a declarao no

possui natureza de tratado internacional.
-a Declarao Universal dos direitos humanos fruto
de uma resoluo elaborada pela Assemblia Geral da ONU, ela nasce da
manifestao unilateral de um rgo; uma das caractersticas dos tratados
o nascimento pela vontade de uma pluralidade de partes que deve passar
por uma srie de trmites processuais de celebrao.
dica: se no tratado, tambm no nenhum dos sinnimos da expresso
tratado, algumas questes de concursos colocam vrios sinnimos de
tratado para confundir a resposta.
-NATUREZA FORMAL: RESOLUO.
-NATUREZA MATERIAL: (divergncia)
a)NATUREZA MATERIAL DE RECOMENDAO [corrente
minoritria]

-no obriga.
b)NATUREZA MATERIAL DE IUS COGENS [corrente

majoritrio]
-direito cogente [art. 53, Conveno de Viena 1.969]
-normas imperativas de direito internacional,
aceitas e reconhecidas por toda a sociedade internacional como normal da qual
nenhuma derrogao possvel.
Conveno de Viena sobre direito dos tratados
Art. 53 - Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional
Geral (jus cogens)
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma
imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo,
como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser
modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma
natureza.
-crtica: no definiu meios de implementar os direitos previstos.
NORMA DE JUS COGENS CONFLITANDO COM UM TRATADO

-quer sejam anterior, quer posteriores, os tratados cedem perante

normas de jus cogens. [norma imperativa de direito internacional geral].
-estrutura da Declarao universal dos direitos humanos
[estrutura bipartite] trata de 2 categorias de direito distintas.

1 parte [arts. 1 a 21]

-PRIMEIRA DIMENSO DOS DIREITOS HUMANOS.
-valor: liberdade.
-direitos envolvidos: direitos civis e polticos
[dcp].

2 parte [arts. 22 a 30]

-SEGUNDA

DIMENSO

DOS

DIREITOS

HUMANOS.
-valor: igualdade.
-direitos envolvidos: direitos econmicos,
sociais e culturais [desc]
***ateno*** a terceira dimenso dos direitos humanos no tratada na
declarao; poca de sua elaborao, no se concebia a noo dos direitos de

terceira dimenso como direitos humanos.

deu direito,mas no deu garantia. Inexistia a aplicabilidade processual aos
direitos humanos.
-criao de 2 tratados para dar instrumento processual para que os direitos
possam ser implementados.
3)PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS[PIDCP]

-Pacto de Nova Iorque de 1.966.

-tratado que visou implementar os direitos civis e poltico.

-surge para trazer instrumentos processuais para efetivao dos

direitos previstos na declarao universal de direitos humanos.
-instrumentos:
a)SISTEMA INTERNACIONAL DE RELATRIOS ESTATAIS

-relatrio elaborado pelo Estado indicando as

condutas contrrias aos direitos humanos previstos na declarao
internacional dos direitos humanos.

b)SISTEMA DAS QUEIXAS INTER-ESTATAIS

-um Estado apresenta uma queixa em relao a outro

indicando violao.
-esse instrumento
econmicos inviabilizam sua utilizao].

nunca

foi

utilizada.

[interesses

crtica: os sistemas de relatrio estatal e de queixas inter-estatais no se

apresentam como mecanismos de monitoramento eficazes.
c)SISTEMA DE QUEIXA INDIVIDUAL
-com o reconhecimento de que o sistema internacional de
relatrios estatais e o sistema das queixas inter-estatais no estavam sendo
mecanismos eficazes, a ONU elaborou um protocolo criando um terceiro
mecanismo, o sistema de queixa individual.
-protocolo de assinatura facultativa.
dentro do sistema global esse foi o nico protocolo que o Brasil ainda no
ratificou. O sistema regional inter-americano preve instrumento para o exerccio
desse tipo de controle. No caso de violao dos direitos humanos realizado pelo
estado, o cidado brasileiro poder pleitear perante o sistema inter-americano, mas
no poder pleitear perante o sistema global
-rgo responsvel: Comit Internacional de direitos
humanos

no sistema global no tem tribunal internacional, o comit um rgo poltico, e

no um tribunal poder julgar e impor medidas contra o Estado. Dos 4 sistemas
regionais apenas o sistema europeu e o sistema inter-americano tm tribunal, um
instrumento mais eficaz que o comit existente no sistema global..
PARADOXO
-SISTEMA GLOBAL
-tribunal para julga indivduo existe [TPI].
-tribunal para julgar Estado no existe.
-SISTEMA REGIONAL
-tribunal para julga indivduo no existe.
-tribunal para julgar Estado existe.
-previso apenas no sistema europeu e no sistema interamericano.
-o sistema maior, que deveria possibilitar uma proteo mais ampla dos
direitos humanos, no possui um instrumento de imposio de penalidades contra
os Estados, mas to somente contra os indivduos (TPI), j os sistemas regionais,
que so sistemas de menor amplitude, fazem previso de instrumento que
possibilita tal penalizao.
nos locais que o sistema regional no prev instrumento de julgamento de
Estado (sistema asitico e sistema africano), existiria apenas a possibilidade de
pleitear perante a ONU por queixa individual (um instrumento que apresenta
eficcia limitada).
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA

-a Corte Internacional de Justia, pertencente Onu, julga questes

envolvendo um Estado contra outro Estado, ela no instrumento hbil para
proteger os indivduos contra as violaes aos direitos humanos perpetrados
pelos Estados.

-no tribunal de direitos humanos.

-sede: Haia [apesar de tambm ter sede em Haia, no tem nada a ver com o
TPI].
4)PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS [PIDESC]

-Pacto de Nova Iorque de 1.966.

-Tratado que visou implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais.

-no existe meio de implementao.

-direitos da 2 gerao demandam de uma atuao estatal positiva,
dependem de implementao local. [depende de polticas pblicas]
semelhana
-os dois pactos criam obrigaes para os Estados.
diferena
-1 direito da primeira dimenso autoaplicvel
-2 direito da segunda dimenso no auto
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL - ESTATUTO DE ROMA DE 1.998
-sede: Haia [Holanda]
-fundamento para o surgimento do TPI:
-os instrumentos 1, 2, 3e 4 do sistema global visam punir os Estados
pelas violaes aos direitos humanos.
-o TPI surge como instrumento de punio do indivduo que praticou
violao.
-julga os indivduos que praticaram os tipos previstos nos arts. 5 e ss.
-crimes sob a jurisdio do tribunal: [crimes mais graves que preocupam a
comunidade internacional]
i)GENOCDIO

-conceito clssico de genocdio: matar, intencionalmente,

um grupo de pessoas com a finalidade de exterminar esse grupo.
-genocdio fisico: matar
-genocdio espiritual ou psicolgico no dar condies para
viver dignamente.
-medidas destinadas a impedir os nascimento do grupo.
-genocdio infantil: transferncia de crianas.
(pegar dispositivo)
ii)CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
iii)CRIMES DE GUERRA

-todos os crimes perpetrados num contexto blico, em

particular os crimes que violam a Convenode Genebra de 1.948.

iv)CRIME DE AGRESSO
-agredir outro estado sem que esse estado tenha agredido.
-s est previsto, mas no est tipificado.
-execuo da sentena do TPI:

-precisa ou no de homologao pelo STJ?

-sentenas estrangeiras a homologao ocorre nos casos das
sentenas estrangeira.
-sentena de tribunal internacional no sentena estrangeira,
mas sentena internacional, no depende de homologao do STJ.
-forma de execuo da deciso: perante o juiz federal.
o pagamento se daria por precatrio. H quem defenda que deve ser reconhecida
a natureza alimentar a esse valor, para que exista preferncia no pagamento.Prof.
Valrio entende que o mais correto seria que nem a execuo fosse necessria, se
condenado o Estado deveria pagar espontaneamente.
TPI corte inter-americana e corte europia a forma de execuo a mesma.
TRIBUNAIS AD HOC

-tribunal criado pela ONU (Conselho de Segurana) para julgar uma

detrminada situao.
-legalidade dos tribunais ad hoc: a interpretao da Carta da ONU indica que
no so ilegais. (conselho de segurana pode tomar todas as medidas necessrias)
-interpretao atual: ainda que a carta preveja que a ONU preveja tal
possibilidade, a partir da criao do TPI, no mais pode ser criado tribunais ad hoc.
-princpio da legalidade funciona no plano interno, no seria reconhecido no
ambito internacional.
SISTEMA INTERNACIONAL DE ORGANISMOS
-SISTEMA GLOBAL
-organismo comit de direitos humanos da ONU
-criado pelo protocolo facultativo ao pacto internacional dos
direitos civis e polticos.
-SISTEMA REGIONAL INTER-AMERICANO
-organismo comisso inter-americana de direitos humanos.
-hip[oteses de estados que no ratificaram o pacto ou que tenha
ratificado mas que no tenha reconhecido o carter contencioso da corte.
-nessas situaes a atuao da comisso decorre do fato da

comisso tbem ser rgao do OEA, nessa atuao o fundamento no seria o pacto de
san jose.
FUNCIONAMENTO DO SISTEMA REGIONAL INTER-AMERICANO
1)COMISSO

-rgo que pertence OEA e ao Pacto de San Jos.

-a comisso que vai demandar o Estado perante a Corte.
2)CORTE
-para o estado fazer parte da corte ele tem que ratificar o pacto de san jose, alem
disso tem que aceitar a competncia contrenciosa (clusula facultativa da jurisdio
obrigatria).
-pacto de san jose percerto OEA
ex.: Canad e EUA no ratificaram o Pacto de San Jos, mas fazem parte da OEA.
No pode ser demandado na corte, mas, atravs da OEA, poder ser peticionado
perante comisso. (soluo poltica)
-estado que sequer assinou o pacto de san jose, mesmo assim seu cidado
pode ser protegido.
Brasil s adere Corte em 1998.
1992 1998 a soluao deve ocorrer na comisso
-carandiru no foi para corte pq aconteceu antes de 1998.
FEDERALIZAO DOS CRIMES CONTRA DIREITOS HUMANOS
A EC-45/04, que implementou a Reforma do Poder Judicirio, dentre tantas
novidades, trouxe o IDC (sigla adotada no Regimento Interno do STJ) Instituto de
Deslocamento de Competncia para a Justia Federal, a ser instaurado no mbito
do STJ, suscitado pelo PGR, nas hipteses de grave violao de direitos humanos,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Est
previsto no 5 do art. 109 da CF.
Para isso, alm dos requisitos acima elencados, necessrio que o PGR demonstre
que no mbito estadual (ou distrital) est havendo descumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos. dizer, a Justia
Estadual deve ser omissa ou ineficiente.
A federalizao das graves violaes aos direitos humanos um instituto
constitucional ainda novo no ordenamento jurdico brasileiro. Em virtude disto,
percebe-se que sua utilizao e os requisitos para sua aplicao ainda esto em
construo.
Apenas dois pedidos de federalizao de graves violaes de direitos humanos
foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justia. O primeiro deles sobre a
apurao do crime da defensora de direitos humanos Dorothy Stang, em 2005, e o

segundo pedido realizado no ano de 2009 para apurao do assassinato do

defensor de direitos humanos Manoel Mattos na Paraba.
Ambos foram julgamentos bastante importantes do Superior Tribunal de Justia
(STJ) tendo o primeiro deles sido indeferido, ao passo que o segundo marca o
nascimento da utilizao do instituto e est construindo os caminhos processuais do
mesmo.
Tanto no julgamento do IDC n 1 (Dorothy Stang) quanto no do IDC de n 2 (Manoel
Mattos) o Superior Tribunal de Justia argumentou/utilizou do entendimento de que
a grave violao aos direitos humanos deveria ser causada por uma ao/omisso
do Estado federado, provando-se a lenincia ou at mesmo o envolvimento direto
de agentes estatais na perpetrao destas graves violaes.

2. Hermenutica constitucional (Fls. 20 a 28 do ponto 1 do material)

A hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA

CONSTITUCIONAL. Considera, alm do objeto do texto, os fatos do mundo real, ou
seja, deve ser levada em considerao a realidade concreta do mundo. A
tarefa de hermenutica constitucional trar consequncias para toda a sociedade.
COLOCAO: em que pese a afirmao de controle abstrato de constitucionalidade,
ainda assim, haver o peso dos fatos sobre a interpretao. Note-se que na prpria
lei 9868 fala-se da possibilidade de realizao de percia e de audincia pblica,
bem como, solicitao de informaes aos juzos inferiores sobre as consequncias
fticas de aplicao da norma. Note-se que a importncia das circunstncias do
mundo real justificada pelos institutos: aplicao de efeitos pro futuros; a lei ser
constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se INCONSTITUCIONAL.
Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o estabelecimento de regras,
mtodos e princpios de hermenutica, que permitiro um certo controle sobre a
atividade interpretativa, garantindo uma certa uniformidade, ou seja, alguns pontos
comuns estaro presentes na atividade interpretativa, busca do EQUILBRIO. A
liberdade do operador existe, mas, no absoluta, j que se encontra limitada por
determinadas regras.
3.1 CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
PREMBULO

O STF adotou a tese da irrelevncia jurdica, no sendo

norma de reproduo obrigatria nas CEs, servindo,
apenas, como norte interpretativo.

PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS

So decididos antes da elaborao do texto, no

momento de construo das normas, deve-se lembrar
dos conceitos VETORES INTERPRETATIVOS QUE
IMPRIMEM COESO, HARMONIA E UNIDADE AO SISTEMA

UNIDADE
DA A Constituio um sistema nico, no pode ser uma
CONSTITUIO
colcha de retalhos

INTERPRETAO
INTRNSECA

A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros

positivos da constituio, a Constituio no pode ser
interpretada luz da lei ordinria. A lei ordinria que
interpretada
a
partir
da
constituio

NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO

3.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

INTERPRETAO JUDICIAL ir produzir uma NORMA DE DECISO, concretizando
a constituio no caso concreto. O STF um legislador negativo, na medida em
que retira do ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma
como resultado da interpretao, no h como afastar a noo de que o Judicirio
produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de
deciso o STF, a partir da interpretao do STF, no h nada que se possa fazer,
seno a REVOLUO, para que surja uma nova ordem constitucional.
INTERPRETAO ADMINISTRATIVA quando o chefe do executivo entende que a
lei inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento a lei. 9
Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado
no DJU no dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei inconstitucional Poder Executivo
Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que
lhe parea inconstitucional

Obs: o STF ainda no se manifestou sobre tal possibilidade.

9

LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No

Brasil, anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se
consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que
considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu
poder hierrquico para que procedessem da mesma forma. Aps a CF/88 este poder
passou a ser questionado, visto que, com a ampliao do rol dos legitimados propositura
de ADIs, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao direta de
inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis at que a inconstitucionalidade das mesmas
fosse reconhecida. Contra este ltimo argumento objeta-se que a referida legitimidade no
inclui os Prefeitos Municipais (em relao CF). Alm disso, alega-se que obrigar o Poder
Executivo a cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princpio maior da
supremacacia da Constituio. Aps a CF/88, o STJ (Resp 23221) j se manifestou pela
possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF,
contudo, ainda no se manifestou expressamente sobre o tema aps a CF/88. A nova
redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93 e posteriormente pela EC
45/04, previu que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta que: ao estabelecer que a declarao
de constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra
poderia ele considerar a norma inconstitucional.

INTEPRETAO DOUTRINRIA pode servir para a interpretao de algum

conceito aberto. EXEMPLO: o que casa.
INTERPRETAO AUTNTICA questo dividida na doutrina: 1) entendem que
sim, por meio de emendas constitucionais; 2) entendem que no existe a
interpretao autntica, porque quem faz a CF o poder constituinte originrio,
assim, a emenda no da mesma fonte criadora (POSIO MAJORITRIA). No
Brasil, isso no tem consequncia prtica, porque, a utilidade dessa interpretao
a retroatividade da lei nova em relao lei interpretada, o que no pode ocorrer
com as emendas constitucionais, que no tm efeitos retroativos. A Reforma da
Previdncia no atingiu direito adquirido, porque na verdade no h direito
adquirido a regime jurdico, a EC/41 no retroagiu mandando aplicar os atrasados
dos ltimos 05 anos.
3.3 MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser
usados ao mesmo tempo, no processo de interpretao constitucional.
Mtodos clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.
3.3.6 MTODO TPICO - PROBLEMTICO
Sntese - Por meio desse mtodo, parte-se de um problema concreto para a norma,
atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca da soluo dos problemas
concretizados.
O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para
resolver um problema prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado
problema. Isto , o intrprete quer discutir o problema que est posto diante de si
para solucion-lo, est ligado ideia de constituio aberta. a PRIMAZIA DO
PROBLEMA (MPF).
O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas alemes THEODOR
VIEHWEG e JOSEF ESSER. A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tpica e
Jurisprudncia", de autoria de Viehweg, foi publicada em 1953. O mtodo tpico
caracteriza-se como uma "arte de inveno" e, como tal, uma "tcnica de pensar
o problema", elegendo-se o critrio ou os critrios recomendveis para
uma soluo adequada. A principal crtica feita ao mtodo tpico a de
que "alm de poder conduzir a um casusmo sem limites, a interpretao
no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas."
Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado: so rebaixados
condio de meros pontos de vista ou "tpoi", cedendo lugar hegemonia
do problema.
3.3.7 MTODO INTEGRATIVO OU CIENTFICO-ESPIRITUAL
Sntese A anlise da norma constitucional no se fixa na literalidade da norma,
mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituio.
Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores
expressos e tutelados pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e
culturais) operam como valores de interpretao coletivos dos cidados e,

destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como acentua PAULO

BONAVIDES: "A concepo de Smend precursoramente sistmica e
espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos fatores
integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a
parte fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte
mais concreta.O intrprete constitucional deve prender-se sempre
realidade da vida, "concretude" da existncia, compreendida esta
sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitrio e
renovador da prpria realidade, submetida lei de sua integrao."
3.3.8 MTODO CONCRETIZADOR ou MTODO CONCRETISTA
Sntese Diferente do mtodo tpico-problemtico, que parte do caso concreto para
a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da Constituio para o
problema.
CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intrprete sempre deve ter uma noo de que a
interpretao a concretizao da Constituio pela importncia que se deve dar
aos fatos reais. Ou seja, o intrprete deve ter uma compreenso prvia da
constituio para permitir a concretizao em uma determinada ambincia
histrica, basicamente um resumo de tudo que foi visto aqui.
O mtodo concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad
Hesse, Friedrich Mller e Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas
contribuies para o desenvolvimento desse mtodo, gravita em torno de trs
elementos essenciais:
a norma que vai concretizar, a compreenso prvia do intrprete e o
problema concreto a solucionar.
3.4 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel
que o ponto de partida do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que so
o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados
bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as
normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da
ordem jurdica que institui. LUS ROBERTO BARROSO assinala ainda que "a
dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e
as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas
categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio."
As normas-princpio (ou simplesmente princpios) distinguem-se das normasdisposio (tambm referidas como regras) pelo seu maior grau de abstrao e por
sua posio mais destacada dentro do ordenamento. So formuladas de maneira
vaga e indeterminada, constituindo espaos livres para a complementao e
desenvolvimento do sistema, por no se limitarem a aplicar-se a situaes
determinadas, podendo concretizar-se num sem nmero de hipteses. As normasdisposio, por sua vez, comparativamente s normas-princpio, apresentam um
grau de abstrao reduzido e tm eficcia restrita s situaes especficas s quais
se destinam.
Princpios de hermenutica constitucional elaborados por CANOTILHO:

PRINCPIO DA UNIDADE as normas constitucionais pertencem a um todo nico,

as normas constitucionais tm que ser interpretadas tendo em vista a noo
globalizada da CF; a CF um sistema;
O princpio da unidade da Constituio, segundo o ilustre constitucionalista
portugus, conduz rejeio de duas teses ainda presentes na doutrina do direito
constitucional: a tese das antinomias normativas e a tese das normas
constitucionais inconstitucionais.
PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR na interpretao da CF, devem ser
utilizados critrios que reforcem a integrao poltica e social da sociedade, ou seja,
pretende-se a integrao poltica e social da sociedade; questo de concurso
considerou que por fora desse princpio: NO H HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS.
PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICINCIA ser atribudo
constituio sempre que possvel o maior grau de eficcia. Existindo dois caminhos
interpretativos, o intrprete, sempre que possvel, dever optar pela interpretao
que garanta mais efetividade norma constitucional;
" O princpio da mxima efetividade significa o abandono da hermenutica
tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princpios e valores constitucionais,
principalmente em sede de direitos fundamentais.
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou DA HARMONIZAO na tarefa
da interpretao constitucional, o intrprete tentar fazer com que os princpios
constitucionais no se excluam mutuamente, ou seja, os princpios devem estar
harmonizados. EXEMPLO: no choque entre dois princpios deve-se buscar a
harmonia entre ambos e no a excluso de um pelo outro. PONDERAO DE
INTERESSES.
Formulado por KONRAD HESSE, esse princpio impe ao intrprete que "os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser
tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro.
PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO quando h um embate
entre a CF e a soma das foras reais de poder (Lassale), a CF, pode sair vencedora.
Tambm formulado por Konrad Hesse, esse princpio estabelece que, na
interpretao constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de vista
que, levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional,
possibilitem a atualizao de suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO tambm
uma tcnica de controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM
REDUO DE TEXTO e outros).
A aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio s possvel
quando, em face de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas,
existem diferentes alternativas de interpretao, umas em desconformidade
e outras de acordo com a Constituio, sendo que estas devem ser preferidas
quelas. Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao
manifestamente contrria Constituio, impe-se que a norma seja
declarada inconstitucional.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Esse princpio, conquanto tenha tido

aplicao clssica no Direito Administrativo, foi descoberto nas ltimas dcadas
pelos constitucionalistas, quando as declaraes de direitos passaram a ser atos de
legislao vinculados. Trata-se de norma essencial para a proteo dos direitos
fundamentais, porque estabelece critrios para a delimitao desses direitos.
O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos fundamentais:
i. Adequao: significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a
consecuo dos objetivos pretendidos
ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido no deve exceder os limites
indispensveis conservao dos fins desejados
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso especfico,
deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores
em jogo
O princpio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional,
protegendo os cidados contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz
na tarefa de interpretar as normas constitucionais.
3.5 REGRAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Regras de interpretao (CANOTILHO e VITAL MOREIRA, livro Fundamentos
da Constituio)
A interpretao OBJETIVA, buscando a vontade da lei e no do legislador.
A interpretao INTRNSECA, porque se move dentro dos padres constitucionais.
Inadmissibilidade da interpretao autntica, porque EC no derivada do poder
constituinte originrio.
Excluso da interpretao a partir da lei, ou seja, a interpretao conforme dita de
outra maneira.

3.6 MODERNA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Esse movimento doutrinrio diz que toda a tarefa de interpretao da CF deve estar
voltada para um nico objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O
movimento constitucionalista cresce junto com o movimento de concretizao dos
direitos fundamentais, ou seja, constituio e direitos fundamentais so a
mesma coisa, assim, toda a tarefa de interpretao deve estar voltada para a
concretizao dos direitos fundamentais. A MODERNA HERMENUTICA
Concretizao dos direitos fundamentais toda a funo da hermenutica.
MODERNAS TCNICAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
A moderna interpretao constitucional, como vimos, significa uma reao
ao rgido formalismo jurdico em nome da ideia de justia material e de segurana
jurdica. Neste sentido, o que se assiste no segundo ps-guerra, " uma inclinao
da jurisprudncia procurando maximizar as formas de interpretao que permitam

um alargamento ou restrio do sentido da norma de maneira a torn-la

constitucional.
Dentre as modernas tcnicas de interpretao constitucional existentes,
destacam-se: a) declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade;
b) declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c) interpretao
conforme Constituio.
5.1. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONNCIA
DE NULIDADE
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade
encontra suas razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Nessa tcnica de interpretao, "o Tribunal
rejeita a arguio de
inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possvel converso dessa situao
ainda
constitucional
("noch
verfassungsgemass")
num
estado
de
(48)
inconstitucionalidade."
Essa tcnica de interpretao constitucional pode ser admitida desde que a
norma em exame no seja integralmente inconstitucional, isto , inconstitucional
em todas as hipteses interpretativas que admitir.
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade contm
um juzo de desvalor em relao norma questionada, obrigando o legislador a
empreender a medida requerida para a supresso do estado de
inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alterao ftica.
O supremo, ao julgar ADI 3316 (Julgamento: 09/05/2007), adotou a tcnica da
Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade
5.2. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO
LEGISLADOR
A declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador tambm tem
origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Nessa tcnica
de interpretao, "busca-se no declarar a inconstitucionalidade da norma sem
antes fazer um apelo vinculado a "diretivas" para obter do legislador uma atividade
subseqente que torne a regra inconstitucional harmnica com a Carta Maior.
Incumbe-se ao legislador a difcil tarefa de regular determinada matria, de acordo
com o que preceitua a prpria Constituio." (49)
Gilmar Ferreira Mendes acentua que podem ser designadas pelo menos trs grupos
tpicos dessa tcnica de interpretao na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo: a) "apelo ao legislador" em virtude de mudana das relaes
fticas ou jurdicas; b) "apelo ao legislador" em virtude de inadimplemento de dever
constitucional de legislar; c) "apelo ao legislador" por falta de evidncia da ofensa
constitucional. (50)
Com respeito aplicao da declarao de inconstitucionalidade com apelo
ao legislador no direito brasileiro, diz-nos Celso Ribeiro Bastos:
"Esta espcie de deciso perde muito de sua importncia no sistema jurdico
ptrio, na medida em que uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caber

Corte assim pronunci-la, o que no obsta que indique o caminho que poderia o
legislador adotar na posterior regulamentao da matria.
5.3. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO
A interpretao conforme Constituio, na qual o rgo jurisdicional
declara qual das possveis interpretaes se mostra compatvel com a Lei Maior,
origina-se da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. "No raro
afirma a Corte Constitucional a compatibilidade de uma lei com a Constituio,
procedendo excluso das possibilidades de interpretao consideradas
inconstitucionais." (52)
Quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que
atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso
para alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar
para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua
expresso literal, tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia de este permitir
interpretao conforme Constituio."
Como destacou o Min. Moreira Alves, ao votar na Representao 1.417-7, "O
princpio da interpretao conforme Constituio ("Verfassungskonforme
Auslegung") princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e
no apenas simples regra de interpretao.
Mas se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a
Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu
dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, que
implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador
positivo."
No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretao conforme
Constituio resulta na procedncia da ao de inconstitucionalidade. O Supremo
Tribunal Federal abandonou o entendimento que equiparava a interpretao
conforme Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo do texto.
(ex: ADI 4274 (marcha da maconha), julgada em 23.11.11)
3.8 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE ou PARMETRO CONSTITUCIONAL
Essa matria tem sido objeto de dissertao em concurso em concurso pblico.
JORGE XIFRA HERAS compreende dentro do bloco, at mesmo, normas
infraconstitucionais. Esto no bloco as normas que buscam a concretizao da
constitucionalidade global. A igualdade no o que est apenas escrito na CF, , na
verdade, um bloco que engloba o que est no texto, o que est fora do texto e at
mesmo o que esteja em normas infra-constitucionais que estejam voltadas para a
concretizao de uma norma constitucional (princpio ou regra).
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PONTO 03
A. Direito Constitucional
1. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas
Constituio. Disposies gerais e transitrias. Repblica e Federao no Direito
Constitucional em geral. Sistema brasileiro
Constitucionalismo
Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser
determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. A
doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro significados do termo constitucionalismo,
compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Mdia, moderno e contemporneo.
Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao
movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial,
limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os
propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades.
Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histricoconstitucional de um determinado Estado.
A primeira ideia de constitucionalismo (Antigo) est associada s pioneiras limitaes ao
poder do Estado. As razes desse movimento constitucional 10 so encontradas entre os
hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos
hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o denominado constitucionalismo
antigo.
A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da
Magna Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um
Documento instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dvida, uma
limitao do poder real, tendo importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo.
Neste aspecto, Fbio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a
soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou privilgios
estamentais, conferidos aos bares feudais, a Magna Carta deixa implcito pela primeira vez, na
histria poltica medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis que
edita. O autor identifica esta primeira limitao institucional como o embrio da democracia
moderna. Mas o constitucionalismo ingls no se restringiu elaborao da Magna Carta do rei
Joo da Inglaterra. Ao contrrio, enfrentou diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of
Rights e o Bill of Rights.

10

J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos

constitucionais, ao invs do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.

O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do Sc.

XVIII, smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de 1787, e
Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da Constituio francesa de 1791.
Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a) pela
publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela
clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dvidas sobre os direitos e os
limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza necessria
compreenso do poder.
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento cultural
surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke, Hobbes, Rousseau,
Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o misticismo, tpicos da Idade Mdia,
deveriam ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve traar seu rumo e
decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel com a moral religiosa at
ento sedimentada.
Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra Mundial,
quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituio, de
maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa
humana e outros valores como a justia a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A
ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais democrtico que se intitule, possa violar os
direitos fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor
universal pela Declarao dos Direitos de 1948.
No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no
fenmeno mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o
interesse de todas as naes
Neoconstitucionalismo
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas
que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra Neoconstitucionalismo,
organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos buscam embasamento em
Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo
que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que ensejou
seu advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar
ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies
a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so
marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao
semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos
hermenuticos.
Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado ltimo :
norma terrrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente do que digam as
fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies no eram
vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso, Lnio Streck,
Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila etc.) do neoconstitucionalismo
apontam suas principais caractersticas como sendo: valorizao dos princpios, adoo de

mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a
ponderao, abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da
constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao
dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu
pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao,
em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de
singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do
Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que,
sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao para os princpios e
ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepo que, sem desprezar
o papel protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a
irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme do
Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostas da
democracia; seja concebido como uma viso que conecte o Direito com exigncias de justia e
moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.
O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas Constituio.
Disposies gerais e transitrias.
A HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:
A Constituio de 1824:
Constituio outorgada por Dom Pedro I, teve uma nica alterao formal, em 1834, que
substitui a regncia trina pela uma.
Forma de Estado: unitrio, com descentralizao meramente administrativa, com as antigas
capitanias sendo transformadas em provncias (art. 1);
Forma de governo: monarquia (art. 3);
O poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art.
10);
O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semi-rgida (art. 178).
Baseada na concepo inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francs da rgida
separao de poder, no adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade. Durante sua
vigncia, construiu-se um arremedo de parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II
cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do gabinete.
Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos
fundamentais e a escravido.
A Constituio de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de
constitucionalidade das leis.
Antes da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica e o documento
jurdico que passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1, imposto pelo governo
provisrio desde a data da proclamao da Repblica. Em 1890, convoca-se uma Assembleia
Constituinte que promulga uma nova Constituio em 24/02/1891, sob reviso de Rui Barbosa.
Constituio promulgada: prembulo;
Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui que no
modelo americano.
Forma de Governo: Repblica (art. 1);

Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de inspirao americana, to venerada

por Rui Barbosa.
Ela rompe com a diviso quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de
Montesquieu.
Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a constituir Estados-membros da
Repblica Federativa do Brasil e so autorizadas a editar suas prprias Constituies estaduais
(havia previso simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do ADCT).
O Judicirio foi organizado em Justia Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de
liberdades pblicas. Nela o HC foi constitucionalizado.
A Constituio de 1934:
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder civil que derrubou a
Repblica velha. Em 1933, convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que
promulga a 2 Constituio da Repblica e terceira brasileira;
A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo cooperativo), a diviso tripartida dos
poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser
unicameral (art. 22)
Ao contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a autonomia
municipal, conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos municipais) que
possibilitaram o efetivo exerccio desta autonomia;
Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da competncia
privativa da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5 e 56);
Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).
Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva), embrio do futuro controle
concentrado e abstrato das leis.
A grande inovao da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e social
(art. 115) e outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por influncia da
Constituio Mexicana de 1917 e alem de 1919.
Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira
vez, o mandado de segurana.
Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.
Constituio de 1937:
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, d um
golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituio em 10/11/37,
que d incio ao Estado Novo.
Esta Constituio foi apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta Constitucional da
Polnia, de 1935.
Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que nunca veio a ocorrer. No art. 186,
houve a converso do Estado de Emergncia (situao tradicionalmente excepcional) em artigo
permanente da Constituio. Com isso, a suspenso de direitos e garantias individuais poderia
ser decretada a qualquer momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos antes de Vargas
deixar o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o
exerccio do Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada,
j que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de Estado.
Neste perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal de 1 e
2 graus foi suprimida. A Carta no contemplou a proteo do direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada, nem o MS e ao popular, presentes da CF de 1934. Os direitos
fundamentais foram abundantemente violados.

Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo de fato,
personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado durante todo
o governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio Presidente, por meio de Decretoslei (art. 180). At Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!
Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do pas, que
solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o Brasil.
Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas edita a Lei
Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca eleies
para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias legislativas
(art. 4 da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes constituintes
ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a Repblica e
resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua declarao de
direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos tratados de modo
detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A
Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2 instncia, o
Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a existncia da
Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante foi a
consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo, quanto a
primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia
religiosa), educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de grande
instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise
poltica, foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio
Quadros (sucessor de Juscelino Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se
opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro
cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da
economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da burguesia
industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps presso
para renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se
tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular que
decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n 6
restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que cada vez mais se aproximava da
esquerda, o que causava inquietude dos militares, empresrios, proprietrios rurais, classe mdia,
com apoio da mdia e do governo americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se no poder
constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946, decretam um ato
institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de abril de 1964 que, de fato,
situava-se acima da Constituio. Principais medidas constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10.
Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e
o AI n 4 de dezembro de 66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir
extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo

Presidente da Repblica. OBSERVAO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64

a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a
85).
Constituio de 1967:
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente promulgada pelo
Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato, outorgada j que, como dito, ela foi
meramente homologada pelo Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco
mais de 1 ms para apreciar o contedo do projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente
da Repblica.
Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937. Enfatizou a preocupao com a
segurana nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou jurdica (art.
89), ampliou em muito as competncias da Unio (art. 8) e estendeu tambm as atribuies do
presidente da Repblica (art. 83).
Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspenso dos direitos polticos
daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos prprios direitos polticos (art. 151).
Em 1968, editado o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da Repblica no
Brasil. Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais no foram
previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao Presidente de decretar o recesso do
Congresso Nacional (o que foi desde logo determinado). E dava a ele os mais amplos poderes
para atuar em todas as esferas (ir lei, p. 422): art. 2, 1; art. 3; art. 4; art. 6; art. 8, art. 10.
Com o AI 5, inicia-se a ditadura plena.
Constituio de 1969 (Emenda n 1 Constituio de 1967):
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que estavam no
exerccio da presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade do ento Presidente Costa e
Silva) outorgam a Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967 que, dada a amplitude das
reformas estabelecidas por ela, pode ser considerada uma nova Constituio (ela foi elaborada
em conformidade com o art. 2, 1 do AI 5).
A Constituio de 1969 teve vigncia meramente nominal em grande parte de seus preceitos.
Toda a declarao de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por
exemplo, via sua aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5. Incorporou-se
Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em outros
casos alm da guerra externa (art. 160, 11).
O nome oficial de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do Brasil.
Afora a posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da doutrina
sustenta que o texto consubstanciou nova Constituio. O mais forte argumento est amparado
na circunstncia de que as emendas tm seu fundamento na prpria Constituio que modificam.
Porm, a chamada Emenda n 1 no foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no
suposto poder constituinte originrio da revoluo vitoriosa, que se corporificava nos atos
institucionais editados pelos militares.
Constituio de 1988:
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n 26 de
27/11/85: desde logo importante ressaltar que a EC n 26 uma emenda Constituio de
1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 no representou uma nova
Constituio. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional Constituinte nos seguintes termos:
art. 1... Ou seja, os deputados e senadores eleitos na eleio ocorrida em 15 de novembro de
1986, tornaram-se, entre 1 de fevereiro de 1987 e 05 de outubro de 1988, membros da
Assembleia Nacional Constituinte. Promulgada a Constituio, a Constituinte foi dissolvida e os
seus membros voltaram a ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou
senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional delegou poderes
constituintes a um poder constitudo, ou seja, ao Congresso Nacional.

Criteriosamente, a Emenda Constitucional n 26 no pode ser considerada uma emenda. Isto

porque a funo de emenda constitucional no a de abolir o fundamento jurdico a partir do
qual ela foi editada. A funo de uma emenda constitucional exatamente oposta, ou seja,
permitir a permanncia da Constituio ao longo dos tempos, possibilitando sua alterao
simplesmente para se conformar s novas situaes de fato, nova realidade. Segundo JOS
AFONSO DA SILVA a EC n 26 foi, em verdade, um ato poltico. (p. 88).
A Constituio de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente elaborado.
Foram ento formadas 24 subcomisses que depois se transformaram em 8 comisses, cada uma
delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados Comisso de sistematizao. Em
25 de junho de 1987, o relator desta comisso, deputado Bernardo Cabral, apresentou um
trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em um pea de 551 artigos; apelidada de
Frankenstein.
Ao longo do ano de 1988 houve vrias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e o texto
definitivo da Constituio acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988.
Dentre as principais mudanas estabelecidas com a Constituio esto: 1) a retomada dos direitos
fundamentais, to violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um certo equilbrio entre os
poderes; 3) implementou uma real descentralizao poltica, promovendo a autonomia de todos
os entes federativos, principalmente no que tange aos municpios, extremamente beneficiados
pela Constituio de 1988.
At hoje j foram editadas 70 Emendas Constituio. A primeira em 31/03/92 e a ltima de n
70 de 29/03/2012.
ESTRUTURA DAS CONSTITUIES
Em um plano formal, as constituies so divididas em 03 partes: prembulo, parte dogmtica e
disposies transitrias.
Prembulo: a parte precedente da CF, por onde tudo comea. H autores que defendem
que h fora normativa e outros que afirmam que no tm. No Brasil, essa discusso perde a
relevncia prtica, porque tudo que est no prembulo est dentro do texto da CF/88. A
invocao Deus se choca com a liberdade de religio, constante na parte dogmtica? A
invocao de Deus exclui os ateus, os agnsticos e os politestas, por isso, h muitas crticas
sobre essa invocao. Na constituio europia, no foi feita invocao a Deus. No STF, houve
uma ADI por omisso na constituio do Acre, para obrigar a colocao da invocao a Deus.
O STF se posicionou pela inexistncia da fora normativa do prembulo. O prembulo
mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja,
horizontalmente, o prembulo vetor da hermenutica constitucional.
Parte Dogmtica: criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo que
eventualmente possa ser modificada.
Disposies Transitrias: tm papel relevante para fazer a transio entre a realidade
existente e a nova realidade que vir, como novo texto, que projeta uma realidade diferente. H
um tempo de transio entre a realidade encontrada e a projetada. Essas disposies depois de
cumprido o seu papel de transio, deixam de ter utilidade, no so revogadas, mas perdem a
eficcia. NORMA DE EFICCIA EXAURIDA
Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas definitivas. EXEMPLOS:
CPMF. Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na verdade, o ADCT somente
poderia ser emendado para estabelecimento de normas de transio decorrentes de emendas
constitucionais, EXEMPLO: EC 45/04.
Entretanto, no aceitvel que a reforma
constitucional incida sobre o ato das disposies constitucionais transitrias elaborado e
promulgado pelo Constituinte originrio, modificando, aditando e perpetuando, porque a

alterao contraria, ento a essncia deste subtexto fundamental e o esprito do processo

criador da Constituio, que fixou os seus parmetros quando de sua elaborao primria.
Por isso fraudar e frustrar a obra constitucional a eternizao da transitoriedade, sendo
incompatvel esse estado constitucional de instabilidade e permanncia do que foi aprontado
para se passageiro.
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao, terminado o
ato o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.
Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das Disposies
Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais transitrias so prescries
jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas normas que
compem o corpo permanente da Constituio. (...) As disposies transitrias no tm contedo
de igual teor fundamental para a sociedade estatal, no sentido de constituir as instituies
basilares da organizao do Estado, ou de reconhecer e garantir direitos fundamentais para os
indivduos e grupos sociais. A matria cuidada nas disposies transitrias caracteriza-se
exatamente por no ser fundamental a ponto de ter sido contemplada nas normas constitucionais
do corpo permanente ou de ter ali recebido tratamento diferenciado. Da por que elas cuidam de
situaes merecedoras de uma prescrio especfica, porm precria, e apenas como etapa sciopoltica aa ser superada sem traumas polticos ou jurdicos, por assim entender melhor o poder
constituinte originrio. (...) O contedo fundamental que caracteriza e qualifica a norma
constitucional no pode ser encontrado nas disposies constitucionais transitrias, pelo menos
no com a marca essencial do dever-ser que tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...)
No se h deixar de encarecer que as normas constitucionais do corpo permanente da Lei
Fundamental voltam-se par o presente e para o futuro; as disposies constitucionais
transitrias so prescries voltadas para o passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas
constitucionais inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre
dispositivo do corpo permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos das disposies
constitucionais transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar a norma transitria. Nas
palavras da autora: Tendo de optar, a tendncia a que se negue aplicao disposio
transitria, uma vez que no como ignorar-se a produo de efeitos prprios da norma
constitucional componente do sistema fundamental. (...)o exerccio do poder constituinte tem
graus de atuao, sendo que as normas fundamentais, postas no corpus constitucional
permanente, dispem de validade e supremacia sobre qualquer outra norma integrante do
sistema, inclusive aquelas disposies transitrias. Essas teriam natureza e eficcia
constitucional condicionada sua adequao e obedincia aos princpios tidos como pilares da
construo do Constituinte. (...) No se declararia, ento, invlida a disposio, mas apenas a
sua ineficcia jurdica e a sua obrigatria inaplicao. (...)
Repblica e federao no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro.
ESTADO: NOES GERAIS
Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa a discutir e analisar o processo de
formao do Estado moderno, sua organizao, seu funcionamento e finalidades.
Perspectivas de anlise: O tema pode ser tratado a partir de vrios ngulos: a) perspectiva
histrica e sociolgica, que aprecia o surgimento e a evoluo do Estado; b) perspectiva jurdica,
que aprecia a organizao e a personificao do Estado; c) perspectiva filosfica, que aprecia os
fundamentos e os fins do Estado.
Conceito (JELLINEK): a corporao de um povo, assentado num determinado territrio e
dotada de um poder originrio de mando. Ou, de forma mais singela, um povo organizado
politicamente num determinado territrio.
Elementos do Estado:

1) Povo: conjunto dos cidados (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de populao,

que a expresso numrica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de nao, que uma
comunidade histrico cultural tnica, linguistica e tradicionalmente homognea.
2) Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado)
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso
ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos
(poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima
instncia numa sociedade poltica. Liga-se portanto ideia de poder poltico. Caractersticas:
indivisvel, irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurdica). Efeitos: a) interno:
poder superior a todos os demais. b) independncia em seu relacionamento com os outros
Estados e com as organizaes internacionais. Significado atual: atualmente o princpio da
soberania vem perdendo sua fora, seja em razo da hipertrofia e da influncia exercida por
organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos
grandes conglomerados econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e
governos
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o
Estado exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim como o
corpo est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem
jurdica de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu territrio. PARTES
INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as
guas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o
espao areo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente, concebese o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari,
este fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode admitir a finalidade como um
elemento constitutivo do Estado j que um Estado no deixar de ser qualificado como tal
caso no cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo no acontece com os verdadeiros
elementos do Estado (povo; poder poltico; territrio)
FORMAS DE ESTADO
1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o
territrio, exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma tpica dos
primeiros Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa
no mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades autnomas atribuies
prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alterao; Estados-membros
participam do rgo legislativo central; Estados-membros so organizados por Constituies
prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; Mxico. EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de
poder. H a correlao entre dois elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no mbito
do territrio; h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder poltico central (isto
no implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies no tm constituies prprias;
exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado mas sim
uma aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de direito internacional (o
Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos podem se desligar
do acordo por
meio da denncia do tratado.

O ESTADO FEDERAL: CONCEITO

BASTOS, p. 190, um forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois nveis
diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias, Estados-membros,
Cantes, ou Landers), cada um com suas competncias prprias, segundo uma partilha
assegurada pela prpria Constituio Federal. Alis Federal vem do latim foedus, que quer
dizer pacto, aliana. Ou seja, o Estado Federal surge da aliana, da unio de vrios Estados.
Ele formado por uma pluralidade de Estados-membros autnomos e unidos por uma
Constituio. S ao Estado Federal cabe o exerccio da soberania.
HISTRICO:
Fenmeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independncia em 1776 13 colnias se
tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 13 estados soberanos assinam os Artigos
da Confederao, um tratado para cooperao mtua a fim de preservar a independncia. 1787
(ano da constituio dos EUA - 17 de setembro de 1787) Reviso dos Artigos da
Confederao, na cidade de Filadlfia, em que esteve ausente o estado de Rhode Island. Duas
correntes: uma pretendia a reviso puramente formal do tratado e a outra pretendia transformar a
confederao em federao. Isto implicaria na perda da independncia e da soberania dos
estados. Os representantes no tinham mandato, no tinham autorizao para implementar a
transformao. Ficou estabelecido ento que a converso da confederao em federao seria
realizada assim que houvesse a ratificao de 9 entre as 13 ex-colnias. Publicam-se em Nova
York, a partir de ento, uma srie de artigos explicando populao as vantagens da formao de
um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e publicados com o
nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os autores). 1789 ano em que ocorreu
a ratificao do nono estado, surgindo os Estados Unidos da Amrica como o primeiro Estado
Federal.
PECULIARIDADES HISTRICAS DA FEDERAO BRASILEIRA
Estado federal no Brasil surge com a Constituio de 1891 (primeira Constituio da fase
republicana). As provncias, que eram subdivises administrativas do territrio brasileiro
no perodo monrquico, so aladas categoria de estados-membros e recebem autonomia
do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: l, cada um dos Estados
soberanos abriu mo de sua soberania em prol da criao de um s Estado Federal soberano que
os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitrio (monrquico) embora descentralizado
administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A Constituio de 1891 transferiu para
os Estados-membros um feixe de atribuies (competncias) que antes pertencia ao Poder
Central. Por isso, diz-se que a federao americana surgiu de um movimento centrpeto, ao
passo que a federao brasileira surgiu de um movimento centrfugo.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL:
a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram;
b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituio ao passo que a
Confederao est baseada num Tratado;
c) na Federao no existe direito de secesso;
d) numa federao, s o Estado federal tem soberania (estados-membros tm autonomia);
e) no Estado federal no h hierarquia entre a Unio e os Estados-membros. Cada
entidade possui suas prprias competncias delineadas pela Constituio sem possibilidade de
alterao (obs.: tradicionalmente, as constituies delimitam o elenco de poderes da Unio
cabendo aos Estados-membros as competncias remanescentes);
f) cada entidade tem sua prpria fonte de renda (autonomia financeira);
g) descentralizao poltico-administrativa: o poder poltico compartilhado pela Unio e
pelas unidades federadas;

Obs.: quando se d entre Unio e Estados tem-se a descentralizao clssica ou dual ou dplice.
No Brasil, h uma descentralizao especial, denominada de TRPLICE ou de
MODELOTRICOTMICO: Unio, Estados, DF e Municpios (competncia para assuntos de
interesse local). JOS AFONSO DA SILVA entende que os Municpios no so entes federados,
mas, a posio majoritria a de que so (STF). O territrio NO entidade federada, no Brasil.
g) os cidados do Estado que adere federao adquirem a cidadania do Estado federal e
perdem a anterior;
h) existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio responsvel pela interpretao e
defesa da Constituio.
i) o Poder Legislativo bicameral porque o SENADO FEDERAL a casa de
representao dos Estados;
j) existncia de uma constituio rgida e controle de constitucionalidade: porque h uma
descentralizao poltico-administrativa, com uma diviso de tarefas que ser feita na CF, se a lei
ordinria puder modificar essas tarefas no mais ser uma diviso constitucional, assegurando
assim o respeito diviso de competncias imposta pela CF;
k) autonomia recproca;
l) poder de autogoverno de cada unidade federada: constituies estaduais e leis
orgnicas. Os Estados e os Municpios tm que se organizar internamente.
O atendimento a todas as caractersticas haver uma FEDERAO SIMTRICA. Mas, se no
forem respeitadas essas caractersticas, haver uma FEDERAO ASSIMTRICA.
A federao clusula ptrea (artigo 60, 4o., limites materiais ao poder de reforma), desde a
criao da federao em todas as constituies a federao foi tida como clusula ptrea.
A AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS
No h uma nomenclatura nica utilizada universalmente para designar as unidades federadas
dos Estados Federais. Autonomia, constitucionalmente falando, significa o direito que os
entes federativos tm de se reger (de se autogovernar) por leis prprias. Significa a
liberdade de ao dentro de um crculo de competncias delimitado pela Constituio, sendo esta
liberdade restringida apenas por princpios da prpria Constituio. Em razo de sua
autonomia os Estados e Municpios tm o direito de se auto-organizar, ou seja, de terem
Constituies prprias no caso dos Estados-membros ou Leis Orgnicas prprias, no caso
dos municpios; tm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os
membros dos seus prprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder Judicirio,
no caso dos Estados-membros); e por fim, tm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem
exercer livremente as competncias legislativas, tributrias e executivas delimitadas pela
Constituio.
ARGUMENTOS FAVORVEIS AO ESTADO FEDERAL
1) Mais democrtico em virtude da descentralizao poltica; 2) Maior dificuldade para a
concentrao de poder; 3) Promove mais facilmente a integrao entre as regies e os cidados
do Estado;
ARGUMENTOS CONTRRIOS AO ESTADO FEDERAL
1) Disperso exagerada de recursos pblicos para manuteno de vrios aparelhos burocrticos;
2) Dificuldade de implementao de planos polticos nacionais, menos custosos e mais
eficientes; 3) Ocorrncia de conflitos polticos e jurdicos.
CLASSICACAO DE FEDERACAO
FEDERAO CENTRPETA: a fora que converge para o centro, no caso da federao,
converte-se para o centro do poder. Se o critrio for histrico de formao do Estado, a

agregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da maior parte do poder (RAUL
MACHADO HORTA), aqui est a desagregao.
FEDERAO CENTRFUGA: a fora emerge do centro para fora. Se o critrio for
histrico de formao do Estado, a desagregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da
maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui est a agregao.
FORMAS DE GOVERNO
Questo terminolgica: (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores
divergem quanto s classificaes. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros
classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificao mais comum a
que distingue trs categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo.
Autores que adotam este tipo de classificao: JOS AFONSO DA SILVA, MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO, DALMO DE ABREU DALLARI.
Conceito de governo: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder poltico no Estado.
Conceito de formas de governo: Diferentes maneiras de instituio do poder na sociedade e
de relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa responder questo
de quem exerce o poder e como este se exerce. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO p. 104).
A pergunta : quem governa e como governa?
Conceito de sistema de governo: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo e o
poder executivo no exerccio das funes govenamentais. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO
p. 478). Ou seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os poderes executivo
e legislativo durante o exerccio do poder (idem, p. 105).
Conceito de regime de governo: o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num
determinado Estado em determinado momento histrico. (MANOEL GONALVES FERREIRA
FILHO, p. 74 e JOS AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatao da realidade.
FORMAS DE GOVERNO
Repblica
Monarquia

SISTEMAS DE GOVERNO REGIMES DE GOVERNO

Parlamentarismo
Autoritrio
Presidencialismo
(poder baseado na fora)
Democrtico
Em suas formas degeneradas, E ainda (menos relevante)
(poder
baseado
no
tem-se:
OTOCRACIA, Semi presidencialismo
consentimento)
OLIGARQUIA , TIRANIA Sistema diretorial
ou DESPOTISMO.
Formas de governo no Estado moderno:
Monarquia:
Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes):
- caractersticas: a) vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado mas
por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo herdeiro do trono,
the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca no deve explicaes ao povo ou a
qualquer rgo sobre os motivos pelos quais adotou certa orientao poltica, the king can do no
wrong CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).
Monarquia constitucional (resistncia ao absolutismo):
- fatos histricos: a) Revoluo Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei Bill of
Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema parlamentar de governo;
d) distino entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado o Rei (funo
simblica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de ministros
escolhidos pelo Parlamento).
- Argumentos favorveis monarquia:
governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises polticas.

monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um elemento comum a todas as

correntes de opinio.
monarca garante a estabilidade das instituies (est margem das disputas polticas).
monarca algum especialmente capacitado para o exerccio do poder.
- Argumentos contrrios monarquia:
monarquia sem governo intil.
a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurdica) e no
num elemento pessoal (o rei).
risco de um monarca ineficiente e incapaz.
carter antidemocrtico da monarquia.
OBSERVAO: A monarquia uma forma de governo em via de extino. Em alguns pases
ainda preservada mais como um smbolo do que como uma opo poltica.
Repblica
- Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como alternativa
monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a repblica foi a forma de
governo idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente ideia de
democracia, muito embora o sufrgio verdadeiramente universal s viesse a ocorrer no sculo
XX. A repblica era expresso democrtica do governo, era limitao do poder dos governantes
e era atribuio de responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a liberdade individual.
(DALMO DE ABREU DALLARI, ?).
- Caractersticas da Repblica: a) temporariedade (chefe de Estado com mandato
predeterminado. Proibio de reeleies sucessivas); b) eletividade (chefe de governo eleito
pelo povo direta ou indiretamente). c) responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo
prestar contas de sua orientao poltica).
- Modo de controle no parlamentarismo: a) questo de desconfiana; b) moo de censura.
- Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ao popular (art. 5, LXXIII, CF/88); b)
questionamento das contas municipais (art. 31, 3, CF/88); c) denncia de irregularidades ao
Tribunal de Contas competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas
eleies seguinte.
OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e governados esto
submetidos lei e jurisdio. (GERALDO ATALIBA, Repblica e Constiuio, p. 120.).
Estado desptico diferente de Estado de direito: forma de governo que quem detm o poder
mantm, em relao aos sditos, o mesmo tipo de relao que o senhor (em grego, despotes) tem
para com os escravos que lhe pertencem.
SISTEMAS DE GOVERNO
Disciplina a relao entre os poderes. Principalmente, entre a funo executiva e legislativa.
Contedo que determina a ideia de Estado.
Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo e o Parlamentarismo
2. Repartio de competncias
2.1. Unio

pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora em nome
prprio (exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federao (exercendo
autonomia na ordem externa). No mbito externo, a Unio que tem capacidade jurdica de
travar relaes jurdicas com pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos

internacionais). A Unio ser a competente para travar essas relaes internacionais, mesmo que
o interesse seja dos outros entes federados.
Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do legislativo
federal (senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio, estados,
Distrito Federal e municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do Senado. O mesmo
se d em relao aos limites e condies para as operaes de crdito interno e externo das
unidades federadas, bem como de suas dvidas mobilirias. O limite total da dvida consolidada
de cada membro da federao tambm tem de passar pelo crivo do Senado, assim como a
concesso de garantia da Unio para obteno de crditos (art. 52, incs. V a X).
No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais entes
polticos; h uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de
competncias.
2.2.1. Bens

O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia federal, em

mbito civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
PLATAFORMA
CONTINENTAL

MAR TERRITORIAL

ZONA
ECONMICA
EXCLUSIVA

O Brasil entendia que era uma

rea de 200 milhas, o que
Do mar territorial at zona confrontava com os tratados Das 12 at 200 milhas
econmica exclusiva
internacionais. Atualmente, martimas
equivalente a 12 milhas
martimas
Recursos
naturais
de
Recursos
naturais
de
Propriedade da Unio
propriedade da Unio
propriedade da Unio.
TERRENOS DE MARINHA so uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de 1831.
Aplica-se essa regra para todas as guas que estejam submetidas s variaes das mars.
ACRESCIDOS DE MARINHA so os resultantes do recuo da gua, ou seja, so as reas que
natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. So bens pblicos federais,
pertencem Unio.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS so de propriedade da Unio,
mas, tero um regime jurdico distinto, de acordo com o que se ver no fim do curso.
FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. O que cai em concurso: 150 quilmetros e
fronteiras terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas, no so propriedade da
Unio.
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder em seu
territrio, por isso, necessria a repartio de competncias dentro do Estado. Se no forem
repartidas as competncias podem algumas atividades ficar sem cumprimento.

2.2.2. Competncia. Competncia exclusiva, competncia de normas gerais, competncia comum e

competncia concorrente

O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS. A repartio

feita pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS INTERESSES.
A unio responsvel pela manuteno da unidade nacional, por isso, a sua competncia geral.
As competncias regionais so assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um
municpio.
Existem 03 tcnicas:
- Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA.
- Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO: Canad.
- Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a Unio; EXEMPLOS:
ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em relao matria TRIBUTRIA.
Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o RESDUO para algum.
Modalidades de REPARTIO DE competncias:
COMPETNCIAS
MATERIAIS
OU
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS
Tratam da responsabilidade
pelo exerccio de determinados
servios
pblicos
/
administrativos
UNIO
EXCLUSIVAS
(artigo 21)

COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
a competncia para a edio de normas. Os entes federados
no podem legislar sobre assuntos de competncia uns dos
outros, evitando a superposio de atividade legislativa, mesmo
na competncia legislativa comum do artigo 24
EXCLUSIVAS

cada ente tem a sua excluindo os demais

da unio (artigo 22 e pargrafo nico).

Pode ser delegada aos Estados para
PRIVATIVAS
legislarem sobre determinada matria,
por meio de Lei complementar. Desde
que, sobre questes especficas
COMUNS,
todos
os CONCORRENTES Os municpios esto excludos, cabem
CUMULATIVAS entes
(artigo 24)
somente a Unio, Estados e Distrito
OU
federados
Federal,
que
podero
legislar
PARALELAS
concorrentemente sobre os assuntos
(artigo 23)
constantes no artigo 24, mas, no h
superposio. 1 a 4 ( unio
competem s normas gerais; os Estados
tm competncia suplementar; se a
Unio no emitir as normas gerais, os
Estados podero exercer a competncia

plena sobre o assunto; se aps o

exerccio da competncia plena dos
Estados, sugerir supervenientemente
regulamentao sobre normas gerais da
Unio, a norma dos Estados ter a
eficcia suspensa, no revogao e nem
invalidez, no que contradizer a Unio,
no existindo respristinao).
Estados e Municpios. Art. 24, 2 e 30,
SUPLEMENTARES II.
A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o administrador somente
pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da Unio recorrentes de sua competncia
exclusiva sero legislados pela prpria Unio. H uma correspondncia entre a competncia
material e a competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos praticam os atos materiais
todos podero legislar sobre ele.
Anlise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que por uma questo lgica, a competncia
material da Unio determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional, o
correto que somente a Unio pratique esses atos.
OBSERVAO:
a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, martimo e
aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e os aeroportos;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e aquavirio
NACIONAL11;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros12.

=======================================
===========

11

Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto
brasileiro, nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo
que ligadas s linhas frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras
de um nico Estado.
12

Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do

Municpio) nem o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo
Estado (competncia dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).

PONTO 4

A. Direito Constitucional
1. Os Estados-membros na Constituio.
1.1. Organizao, natureza e contedo da autonomia constitucional do
Estado-membro

Os Estados membros so entidades federativas ao lado da Unio, do DF e

dos Municpios. A federao como forma de Estado caracteriza-se pela
presena de diversos centros de poder. Nesse sentido pode-se identificar o
poder central (atribudo Unio), os poderes regionais (atribudos aos
Estados-membros e ao DF) e os poderes locais (atribudos aos municpios e
ao DF). No sistema federativo cada uma das entidades possui competncias
devidamente estabelecidas na Constituio Federal. De acordo com o
disposto no art. 25 da CR/88 os Estados-membros organizam-se e se regem
pelas Constituies e leis que adotarem, alm dos princpios estabelecidos
na CR/88. Os Estados-membros possuem competncia residual, vez que as
competncias e atribuies da Unio encontram-se expressas na
Constituio e a dos Municpios encontram-se associadas aos interesses
locais. Assim, a 'residualidade' indica que no havendo atribuio expressa
da Unio ou no se tratando de interesse local, a competncia ser dos
Estados-membros. Os Estados-membros so reconhecidos como entes
federativos autnomos.
Os Estados federados so organizaes jurdicas parciais dotadas de um
regime de autonomia conferido pela Constituio. A constituio de 88
atribuiu
aos
Estados-membros
capacidade
de
auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e autoadministrao.
A AUTONOMIA a capacidade de gerir negcios prprios dentro de limites
constitucionais. Mas, a matria que for entregue Unio deve ser respeitada
pelos Estados, que no podem se recusar a aceitar as determinaes da
Unio sobre os assuntos de sua competncia constitucional. Por tal razo os
Estados membros no so soberanos, mas apenas autnomos.
Distines entre soberania e autonomia:
SOBERANIA

AUTONOMIA

Titular: Estado Federal

(Repblica Federativa do
Brasil). Pessoa jurdica de
direito pblico externo.
Quem o representa so os

Titulares:
Unio,
Estadosmembros,
municpios,
DF.
Pessoas jurdicas de direito
pblico interno.

rgos da Unio.
Peculiaridade:
Peculiaridade:
especialmente
especialmente importante importante no mbito interno.
no mbito internacional.
Sentido lexical: direito de se
reger (de se autogovernar) por
leis prprias.
Definio: liberdade de ao
dentro
de
um
crculo
de
competncias delimitado pela
Constituio. Esta liberdade, no
entanto, restringida por outros
princpios constituicionais.
Caractersticas
bsicas:
(ALEXANDRE DE MORAES)
Auto-organizao
e
normatizao prpria: Estado

Constituio
Estadual;
Municpio e DF Lei Orgnica +
capacidade de legislar.
Autogoverno:
poderes
executivo e legislativo prprios,
eleitos diretamente;
Auto-administrao: exerccio
prprio de suas competncias
legislativas,
tributrias
e
administrativas.

Essa autonomia possui cinco caractersticas:

a)AUTO-GOVERNO: h a presena dos trs poderes no Estado: Executivo,
Legislativo e Judicirio. O governo dos Estados-membros exercido pelo
Governador e pelos Deputados Estaduais, eleitos diretamente, nos termos
da Constituio.
b) AUTO-ORGANIZAO: os Estados possuem um ordenamento autnomo
misto, observa Raul Machado
Horta, parcialmente derivado e
parcialmente originrio. A organizao dos Estado estabelecida pela
prpria Constituio, observados os limites estabelecidos pela Constituio
da Repblica. O STF formulou o principio da simetria, utilizado pela Corte
para garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade

na disciplina normativa da separao, independncia e harmonia dos

poderes, nos trs planos federativos,.
c)AUTO-LEGISLAO:os Estados so regidos por leis prprias( CF, art.25),
elaboradas segundo o processo legislativo estabelecido em suas
Constituies. Em que pese o Poder Legislativo nos Estados ser unicameral,
os princpios bsicos do processo legislativo federal so normas de
reproduo obrigatria, cujo modelo deve ser seguido pelas Constituies
Estaduais.
d)AUTO-ADMINISTRAO: a repartio constitucional de competncias para
o exerccio e o desenvolvimento da atividade normativa dos Estadosmembros um pressuposto de sua autonomia. Cada Estado-membro recebe
da Constituio,alm da competncia legislativa, outras competncias para o
desempenho de suas tarefas e servios, s quais o objeto no corresponde a
uma nica atividade. A doutrina denomina de competncia administrativa.
e)AUTONOMIA TRIBUTRIA, FINANCEIRA e ORAMENTRIA: h tributos
especficos dos Estados, que os arrecadam e realizam seu controle
oramentrio.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios
desta Constituio. (PRINCPIOS DA AUTONOMIA E DA
SIMETRIA)
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no
lhes sejam vedadas por esta Constituio. (COMPETNCIA
RESIDUAL)
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei,
vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
5, de 1995) (GS EM GERAL DA UNIO; LOCAL GERALMENTE
DE MUNICPIO; ASSIM, ESSE SERVIO UMA EXCEO) (SE O
ESTADO TEM PREVISO EM SUA CONSTITUIO, PODE EMITIR
MEDIDA PROVISRIA, OBEDECENDO AO PRINCPIO DA
SIMETRIA; MAS, PELO DISPOSITIVO EM QUESTO VEDADA A
EDIO DE MEDIDA PROVISRIA PARA A REGULAMENTAO
DO SERVIO DE GS CANALIZADO)
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies,
constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para
integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes
pblicas de interesse comum.

As regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies no so

dotadas de personalidade e no possuem governo ou administrao prpria.
So rgos de planejamento, compostos por Municpios, dos quais deriva da
execuo de funes pblicas de interesse comum, mas cujas decises no
so obrigatrias, tendo em vista a autonomia municipal.
REGIO
MICRORREGIO
AGLOMERAES URBANAS
METROPOLITANA
Ponto comum: municpios limtrofes
No possvel
INEXISTE a continuidade
Ora h continuidade urbana,
verificar a
urbana, a questo urbanstica ora no, com problemas em
separao fsica
descontnua
comum.

entre os
municpios, ou
seja, h uma
CONTINUIDADE
URBANA GERAL.
Antes da CF/88, a
competncia para
criao era da
Unio
0
BENS DOS ESTADOS:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes
e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as
decorrentes de obras da Unio;
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no
seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio,
Municpios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;
IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

Observaes importantes: No existem rios municipais; as terras

devolutas, via de regra, pertencem aos Estados, e no Unio. Consoante
disposio expressa no art. 20, II, da CR/88, so bens da Unio somente
as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes
e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao
ambiental, definidas em lei;
1

PODER LEGISLATIVO ESTADUAL

Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa

corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara
dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima
de doze.
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de
mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras
Armadas. (SISTEMA PROPORCIONAL)
2 O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de
iniciativa da Assemblia Legislativa, na razo de, no mximo,
setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie,
para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts.
39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (O SUBSDIO
AINDA NO FOI FIXADO POR LEI)
3 - Compete s Assemblias Legislativas dispor sobre seu
regimento interno, polcia e servios administrativos de sua
secretaria, e prover os respectivos cargos.
4 - A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo
legislativo estadual.

O nmero de Deputados Estaduais possui relao direta com o nmero de

Deputados Federais, que por sua vez proporcional populao de cada um
dos Estados.
Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa
corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara
dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima
de doze.
Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes
do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em
cada Territrio e no Distrito Federal.
1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao
por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei
complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se
aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que
nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito
ou mais de setenta Deputados.
2 - Cada Territrio eleger quatro Deputados.

A frmula a seguinte:

DE= 3 x DF ( nmero de Deputados Estaduais = 3x nmero de

Deputados Federais)

Caso o Estado possua mais de doze Membros na Cmara dos Deputados, a

representao na Assembleia Legislativa ser:

DE = 36+ DF -12( nmero de Deputados Estaduais= 36+ nmero de

Deputados Federais 12)

FORMAO DOS ESTADOS

Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica
Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta
Constituio.
3 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos
Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da
populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar.

A Constituio no veda a reorganizao poltico-administrativa da Repblica

Federativa do Brasil. Assim, os Estados podem incorporar-se entre si,
subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem
novos Estados ou Territrios Federais. Para tanto deve-se ter em vista o
seguinte procedimento:
PROCEDIMENTO:
1) realizao de consulta s populaes diretamente interessadas, atravs
de plebiscito;
2) sendo favorvel a consulta popular (no sendo, arquiva-se
obrigatoriamente o processo), poder ser proposto um projeto de lei
complementar em qualquer das Casas do Congresso Nacional, devendo-se

proceder audincia da(s) Assemblia(s) Legislativa(s) das reas envolvidas

(CF, art. 48 VI), cujo parecer no vinculante, mas apenas opinativo;
3) o projeto de lei complementar deve ser aprovado pela maioria absoluta
dos deputados e senadores, conforme art. 69 CF/88.
1.2. Repartio De Competncias

O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de

poder em seu territrio, por isso, necessria a repartio de competncias
dentro do Estado. Se no forem repartidas as competncias podem algumas
atividades ficarem sem cumprimento.
O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS, que
na Constituio podem ser MATERIAIS OU LEGISLATIVAS.
A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS
INTERESSES.
UNIO

GERAL

ESTADOS

REGIONAL

MUNICPIOS

LOCAL

A Unio responsvel pela manuteno da unidade nacional. Por isso, a sua

competncia geral. As competncias regionais so assim estabelecidas em razo
de tutelarem interesses regionais, ou seja, aqueles que ultrapassam os interesses
locais (de mais de um Municpio).
No tocante repartio de competncias existem trs tcnicas:
1) Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados;
EXEMPLO: EUA.
2) Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio;
EXEMPLO: Canad.
3) Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a
Unio; EXEMPLOS: ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em
relao matria TRIBUTRIA.
O Brasil adota a tcnica de enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes
para os Estados. O que ocorre que ao contrrio dos EUA, no Brasil a Unio possui
muitas competncias, o que acaba por concentrar muito poder na Unio. No
sistema federativo brasileiro os Municpios tambm possuem competncia expressa
na clusula do interesse local.
Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o RESDUO
para algum.
Modalidades de REPARTIO DE competncias:

COMPETNCIAS MATERIAIS
OU COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS

COMPETNCIAS LEGISLATIVAS

Tratam da responsabilidade
pelo exerccio de determinados
servios pblicos /
administrativos

a competncia para a edio de normas. Os entes

federados no podem legislar sobre assuntos de
competncia uns dos outros, evitando a superposio de
atividade legislativa, mesmo na competncia legislativa
comum do artigo 24

EX
CL
U Cada ente tem a sua excluindo os demais
SI
VA
S

PR
IV
AT
IV
AS

UNIO

EXCLUS
IVAS
(artigo 21)

COMUNS,
CUMULATIVAS
OU PARALELAS
(artigo 23)

todos os
entes
federados

da unio (artigo 22 e pargrafo nico).

Pode ser delegada aos Estados para
legislarem sobre determinada matria, por
meio de Lei complementar. Desde que,
sobre questes especficas

Os municpios esto excludos, cabem

somente a Unio, Estados e Distrito Federal,
que podero legislar concorrentemente
sobre os assuntos constantes no artigo
24, mas, no h superposio. 1 a
4 ( unio competem s normas gerais;
os Estados tm competncia suplementar;
CONCORR se a Unio no emitir as normas gerais, os
ENTES
Estados podero exercer a competncia
(artigo 24)
plena sobre o assunto; se aps o exerccio
da competncia plena dos Estados, sugerir
supervenientemente regulamentao sobre
normas gerais da Unio, a norma dos
Estados ter a eficcia suspensa, no
revogao e nem invalidez, no que
contradizer a Unio, no existindo
respristinao).

S
UP
(artigo 24, 2; art 30, II) no primeiro
LE artigo trata-se competncia LEGISLATIVA
M SUPLEMENTAR DOS ESTADOS e o segundo
EN
artigo fala da competncia LEGISLATIVA
TA
SUPLEMENTAR DOS MUNICPIOS
RE
S

Em razo do princpio da legalidade aplicado Administrao Pblica de que o

administrador somente pode fazer o que a lei autoriza -, os atos materiais da Unio
decorrentes de sua competncia exclusiva sero legislados por ela prpria.
possvel identificar uma correspondncia entre a competncia material e a
competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos praticam os atos
materiais todos podero legislar sobre ele.
QUADRO DO PROFESSOR ROBRIO correlacionando os artigos
demonstrando que alguns detalhes podem ser definidos pelos Estados.

21

22,

Defensoria Pblica do DF e dos TERRITRIOS, na segunda fase da reforma do

Judicirio, ir sair da Unio, passando para o prprio DF e Territrios.
Tambm possvel concluir que todos iro legislar sobre os assuntos de sua
competncia material.
Ao se proceder anlise dos incisos dos artigos 21 a 24 da CR/88 deve se ter em
mente que por uma questo lgica, a competncia material da Unio determinada
de acordo com a necessidade de uniformidade nacional.
Art. 21. Compete Unio:
I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de
organizaes internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras
estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam
temporariamente;
V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno
federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as
operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e
capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social;
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor
sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros
aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8,
de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;

XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a

Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios;
XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de
bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia
financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por
meio de fundo prprio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia,
geologia e cartografia de mbito nacional;
XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses
pblicas e de programas de rdio e televiso;
XVII - conceder anistia; (atinge a todos no pas inteiro)
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as
calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos
e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; (ANA AGNCIA
NACIONAL DE GUAS)
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; (CONCURSO: o inciso
fala de servios locais, mas observe-se que a competncia NO para
realizar os servios, somente para INSTITUIR DIRETRIZES para o
servio, ou seja, a Unio tentar estabelecer uma uniformidade nacional).
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de
viao;
XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer
natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de
minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e
condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser
admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a
utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas,
industriais; ( alterado pela EC 49/06)
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo,
comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior
a duas horas; ( alterado pela EC 49/06)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da
existncia de culpa;
(TODA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL OBJETIVA, NA LEGISLAO
ORDINRIA, MAS, SOMENTE A RESPONSABILIDADE EM DECORRNCIA DE
ATIVIDADE NUCLEAR EST NA CF)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;
XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da
atividade de garimpagem, em forma associativa.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho; (CONCURSO: IR FAZER CORRELAO
ENTRE ESSE INCISO E O INCISO I, DO ARTIGO 24)
II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em
tempo de guerra;
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
V - servio postal;
VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;
VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;
VIII - comrcio exterior e interestadual;

IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e
aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XIV - populaes indgenas;
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de
estrangeiros;
XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o
exerccio de profisses;
XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao
administrativa destes;
XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia
nacionais;
XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana
popular;
XX - sistemas de consrcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico,
garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de
bombeiros militares; (NO ARTIGO 24, EST PREVISTA A COMPETNCIA
CORRENTE, MAS H 02 INCISOS NESSE ARTIGO QUE FALAM DE NORMAS
GERAIS, MAS NO SO DE COMPETNCIA CONCORRENTE, NO H
APLICAO DA COMPETENCIA SUPLEMETAR DOS OUTROS ENTES
POLTICOS)
XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e
ferroviria federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional; (LDB)
XXV - registros pblicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998) (NO ARTIGO 24, EST PREVISTA A
COMPETNCIA CORRENTE, MAS H 02 INCISOS NESSE ARTIGO QUE FALAM
DE NORMAS GERAIS, MAS NO SO DE COMPETNCIA CONCORRENTE, NO
H APLICAO DA COMPETENCIA SUPLEMETAR DOS OUTROS ENTES
POLTICOS) (A LEI 8666 NO PODE SER REVOGADA, PODE SER
MODIFICADA, COLOCANDO-SE OUTRA NO LUGAR, MAS, PURA E
SIMPLESMENTE REVOG-LA NO POSSVE SOB PENA DE INVIALIBIZAR A
ATUAO DE TODAS AS ESFERAS DE PODER).
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima,
defesa civil e mobilizao nacional;
XXIX - propaganda comercial.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies
democrticas e conservar o patrimnio pblico;
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notveis e os stios arqueolgicos;

IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de

arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de
suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento
alimentar;
IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao,
promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de
pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;
(CONCEDER DA UNIO, MAS FISCALIZAR A CONCESSO COMPETNCIA
DE TODOS OS ENTES POLTICOS)
XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana
do trnsito. (LEGISLAR, ENTRETANTO, COMPETNCIA DA UNIO)
Pargrafo nico. Lei complementar fixar normas para a cooperao
entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e
urbanstico; (CONCURSO: IR FAZER CORRELAO ENTRE ESSE INCISO E O
INCISO I, DO ARTIGO 22)
II - oramento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses;
V - produo e consumo;
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do
solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da
poluio;
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico;
IX - educao, cultura, ensino e desporto;
X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matria processual;
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de
deficincia;
XV - proteo infncia e juventude;
XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio
limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no
exclui a competncia suplementar dos Estados.
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

Vale registrar que essas competncias no so exaustivas. H outros

dispositivos na CF que estabelecem outras competncias. EXEMPLO: artigo
49, CF, que estabelece a competncia legislativa do Congresso Nacional.
OBSERVAES:

a) a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial,

martimo e aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
b) S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e
os aeroportos;
c) S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e
aquavirio NACIONAL13;
d) S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio
interestadual e internacional de passageiros14.

2. Interveno federal nos Estados-membros, Distrito Federal e

Territrios. Interveno dos Estados nos Municpios
A interveno o ato poltico que consiste na incurso de uma entidade
(interventora) nos negcios de outra entidade que tem sua autonomia
temporariamente suprimida. Trata-se de medida de defesa do Estado Federal
A interveno um dos assuntos mais delicados da federao em razo de
se tratar de uma exceo regra de que cada entidade possui suas prprias
competncias (REGRA DE OURO DA FEDERAO). Isso ocorre como forma
de proteo de determinados bens jurdicos, e somente pode ocorrer diante
de algumas hipteses em que o prprio sistema federativo se v ameaado
por uma de suas entidades. Assim, os motivos que justificam a interveno
devem ser relevantes e encontram-se devidamente previstos na Constituio
da Repblica.
A interveno sujeita-se ocorrncia de determinados MOTIVOS e deve
obedecer certas FORMALIDADES. A prtica desse ato excepcional foge
regra da federao, j que um ente poltico no pode por qualquer motivo ou
sob qualquer forma afastar a competncia do outro.
Pela redao do artigo 34, verifica-se que a regra a no interveno.
Somente ser cabvel a interveno pelos motivos e na forma estabelecida
no prprio texto constitucional.
A competncia para decretar a interveno exclusiva dos chefes do
executivo da Unio e dos Estados.
A forma da interveno no fixa, e ir variar de acordo com o motivo.
13

14

A forma bsica o decreto (privativo do Chefe do Executivo), e o que varia

no procedimento a fase antecedente ao decreto do Executivo.
UNIO > ESTADOS ou DF
FORMA
Nestes casos a Unio, aps a expedio do
manter a integridade nacional
decreto presidencial, simplesmente intervm,
(I)
sem pedir autorizao para ningum.
O decreto presidencial especificar a
repelir invaso estrangeira ou
amplitude, o prazo e as condies de execuo
de uma unidade da Federao
da interveno e, se for o caso, nomear
em outra (II)
desde logo o interventor
O controle feito a posteriori (em 24 h da
expedio do decreto presidencial e realizado
pr termo a grave
pelo Congresso Nacional que, se estiver de
comprometimento da ordem
recesso, ser convocado extraordinariamente
pblica (III)
no mesmo prazo de 24 h.

garantir o livre exerccio de

qualquer dos Poderes nas
unidades da Federao (IV)

SOLICITAO do Poder Legislativo ou do

Poder Executivo coacto ou impedido.
REQUISIO do Supremo Tribunal
Federal, se a coao for exercida contra o
Poder Judicirio.
H distino entre os institutos. H parte da
doutrina que entende que em caso de
requisio o chefe do Executivo seria obrigado
a decretar a interveno, mas h corrente
entendendo que ainda que se trate de
requisio, o chefe ainda tem poder
discricionrio para decidir pela decretao ou
no da interveno
Neste caso NO H controle legislativo da
interveno.
O decreto presidencial limitar-se- a
suspender a execuo do ato impugnado, se
essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade

reorganizar as finanas da
unidade da Federao que (V)
a) suspender o pagamento da
Nestes casos a Unio, aps a expedio do
dvida fundada por mais de dois
decreto presidencial, simplesmente intervm,
anos consecutivos, salvo motivo
sem pedir autorizao para ningum.
de fora maior;
b) deixar de entregar aos
O decreto presidencial especificar a
Municpios receitas tributrias
amplitude, o prazo e as condies de execuo
fixadas nesta Constituio, dentro
da interveno e, se for o caso, nomear
dos prazos estabelecidos em lei
desde logo o interventor
O controle feito a posteriori (em 24 h da
expedio do decreto presidencial e realizado
pelo Congresso Nacional que, se estiver de

prover a execuo de lei

federal

prover a execuo de ordem

ou deciso judicial
assegurar a observncia dos
seguintes princpios
constitucionais
(PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
SENSVEIS)
(ADI INTERVENTIVA)
forma republicana, sistema
representativo e regime
democrtico
direitos da pessoa humana
autonomia municipal
prestao de contas da
administrao pblica, direta e
indireta

recesso, ser convocado extraordinariamente

no mesmo prazo de 24 h.
PROVIMENTO, pelo
SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, de
REPRESENTAO do
Procurador-Geral da
Nestes casos NO
Repblica
H controle
(alterado pela EC
legislativo da
45/04)
interveno.
REQUISIO do
Supremo Tribunal
Federal, do Superior
Tribunal de Justia ou
do Tribunal Superior
Eleitoral
PROVIMENTO, pelo
Supremo Tribunal
Federal, de
REPRESENTAO do
Procurador-Geral da
Repblica, na hiptese
do art. 34, VII.

A interveno foi criada na

CF/34, que era feita por
lei, sendo que a CF
permitia que se viesse
uma lei decretando a
interveno por motivos
abusivos, poderia ser feito
o controle de
constitucionalidade da lei
de interveno. A ADI
INTERVENTIVA era para
aplicao do mnimo exigido da
permitir ou impedir a
receita resultante de impostos
interveno. Mas,
estaduais, compreendida a
atualmente, a interveno
proveniente de transferncias, na no feita por meio de lei,
manuteno e desenvolvimento
e sim por meio de uma
do ensino e nas aes e servios representao, que surge
pblicos de sade
para PERMITIR A
INTERVENO e no
impedi-la como
originalmente pensado.

O decreto
presidencial
limitar-se- a
suspender a
execuo do ato
impugnado, se
essa medida
bastar ao
restabelecimento
da normalidade

ESTADOS>MUNICPIOS e
UNIO>MUNICPIOS localizados
em TERRITRIOS

FORMA

Nestes casos o ESTADO, aps a expedio

do decreto do governador, simplesmente
intervm, sem pedir autorizao para
deixar de ser paga, sem motivo de
ningum.
fora maior, por dois anos
OBS: o DISTRITO FEDERAL nunca far
consecutivos, a dvida fundada;
interveno, pois a Constituio probe
que o DF se subdivida em Municpios (art.
32)
O decreto do governador especificar a
amplitude, o prazo e as condies de
execuo da interveno e, se for o caso,
nomear desde logo o interventor
no forem prestadas contas
devidas, na forma da lei

no tiver sido aplicado o mnimo

exigido da receita municipal na
manuteno e desenvolvimento
do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade
para assegurar a observncia de
princpios indicados na
Constituio Estadual
(PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
SENSVEIS) (AO
INTERVENTIVA ESTADUAL), ou

para prover a execuo de lei, de

ordem ou de deciso judicial

O controle feito a posteriori (em 24 h da

expedio do decreto do governador e
realizado pela Assemblia ou Cmara
Legislativa que, se estiver de recesso,
ser convocado extraordinariamente no
mesmo prazo de 24 h.
Neste caso NO H controle legislativo da
interveno.
O decreto do governador limitar-se- a
suspender a execuo do ato impugnado,
se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade
o Tribunal de
Justia der
Neste caso NO H
provimento a
controle legislativo
representao
da interveno.
(embora a
O decreto do
Constituio no
governador limitardiga
se- a suspender a
expressamente a
execuo do ato
quem caberia
impugnado, se essa
realizar a
medida bastar ao
representao,
restabelecimento da
entende-se que a
normalidade
atribuio cabe ao
PGJ)

A interveno sempre EXCEPCIONAL e TEMPORRIA como garantia da

manuteno da federao. Tudo que for interpretado a ttulo de interveno
deve s-lo de forma restritiva.

Caractersticas da interveno:

excepcionalidade;
temporariedade;
restrio interpretativa.

O DECRETO DE INTERVENO est regulado no artigo 36 da CR/88:

Art. 36. A decretao da interveno depender:
1 - O decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e
as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor, ser
submetido apreciao do Congresso Nacional ou da Assemblia
Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.
2 - Se no estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assemblia
Legislativa, far-se- convocao extraordinria, no mesmo prazo de
vinte e quatro horas.
3 - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a
apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa, o
decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa
medida bastar ao restabelecimento da normalidade. (A ANLISE POR
OUTRO PODER J FOI FEITA. NO H NECESSIDADE DE NOMEAR
INTERVENTOR, BASTANDO A SUSPENSO DO ATO)
4 - Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de
seus
cargos
a
estes
voltaro,
salvo
impedimento
legal.
(TEMPORARIEDADE DA INTERVENO, SE A AUTORIDADE MANTM A
INTERVENO, SEM OS MOTIVOS QUE A JUSTIFIQUEM, COMETER
CRIME DE RESPONSABILIDADE).

Quando o Legislativo analisa o decreto o faz com discricionariedade,

podendo determinar a sua suspenso.
Os atos do interventor so divididos em dois tipos:
a) ATOS PRPRIOS DA INTERVENO PARA AFASTAR OS MOTIVOS DA
INTERVENO: responsabilidade civil direta do rgo interventor.
b) ATOS ORDINRIOS DO ENTE POLTICO SOB A INTERVENO / ATOS
DE GESTO ORDINRIOS: a primeira responsabilidade do ente
poltico sob a interveno, mas se o interventor agir com dolo ou
culpa caber o regresso contra o ente interventor.
ATENO:
STJ
1. O decreto de interveno estadual em municpio possui natureza polticoadministrativa, insuscetvel de impugnao pela via do recurso especial.
(AgRg no Ag 689.083/SP, Rel. Ministro
JOO OTVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 190)
A interveno federal medida de natureza excepcional, porque restritiva da
autonomia do ente federativo. Da as hipteses de cabimento serem

taxativamente previstas na Constituio da Repblica, em seu artigo 34. 2.

Nada obstante sua natureza excepcional, a interveno se impe nas
hipteses em que o Executivo estadual deixa de fornecer fora policial para o
cumprimento de ordem judicial. (106 PR 2009/0049699-0, Relator: Ministro
JOO OTVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 12/04/2010, CE - CORTE
ESPECIAL, Data de Publicao: DJe 12/05/2010)
O princpio da proporcionalidade tem aplicao em todas as espcies de atos
dos poderes constitudos, apto a vincular o legislador, o administrador e o
juiz, notadamente em tema de interveno federal, onde pretende-se a
atuao da Unio na autonomia dos entes federativos.2 - Aplicao do
princpio ao caso concreto, em ordem a impedir a retirada forada de mais
1000 famlias de um bairro inteiro, que j existe h mais de dez anos.
Prevalncia da dignidade da pessoa humana em face do direito de
propriedade. Resoluo do impasse por outros meios menos traumticos.3 Pedido indeferido. (92 MT 2005/0020476-3, Relator: Ministro FERNANDO
GONALVES, Data de Julgamento: 05/08/2009, CE - CORTE ESPECIAL, Data
de Publicao: DJe 04/02/2010)
STF
1 pagamento integral do precatrio objeto deste pedido, requerendo,
ademais, a desistncia do feito. 2. O adimplemento da dvida prova a perda
superveniente do objeto da ao. Faz desaparecer a conduta que estaria
tipificando a desobedincia da ordem judicial, causa invocada como
fundamento para o pedido da medida excepcional e extrema de interveno
e suspenso temporria da autonomia do ente federado. 3. Ante o exposto,
julgo prejudicada a interveno federal, por perda superveniente de objeto,
nos termos dos arts. 352, caput, c.c. 21, IX, do RISTF. (5189 SP , Relator:
Min. Presidente, Data de Julgamento: 06/03/2012, Data de Publicao: DJe052 DIVULG 12/03/2012 PUBLIC 13/03/2012)
2. No se justifica decreto de interveno federal por no pagamento de
precatrio judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e
intencional do ente federado, mas a insuficincia temporria de recursos
financeiros.
(4640 RS , Relator: Min. NELSON JOBIM (Presidente), Data de Julgamento:
29/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO
DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012)
Somente na hiptese de descumprimento de deciso emanada do prprio
Supremo Tribunal Federal, a parte interessada em pedido de interveno
federal poder deduzi-lo diretamente perante esta Corte.34VICF2. No se
justifica decreto de interveno federal por no pagamento de precatrio
judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e intencional do
ente federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros.
(4677 PB , Relator: Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Data de Julgamento:
29/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO
DJe-120 DIVULG 19-06-2012 PUBLIC 20-06-2012)

"No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia que

defere pedido de interveno estadual em Municpio." (SM. 637)

3. Os Municpios na Constituio (obs o tema interveno nos

Municpios foi abordado no quadro acima, junto ao tema
interveno em geral)
3.1. Competncia municipal e 3.2. Organizao poltica e administrativa
dos Municpios

H uma discusso doutrinria sobre se o Municpio ou no uma entidade

federativa. JOS AFONSO DA SILVA entende que os Municpios no so
entidades federadas, citando vrios artigos da CF, nos quais a denominao
entes federados no est direcionado aos municpios. Mas essa posio
isolada, porque a maioria da doutrina e o prprio STF reconhecem a
natureza de entidade federativa aos municpios por fora dos artigos 1 o. e 18
da CR/88.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa
do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

Para saber se se trata ou no de um ente federado, preciso verificar se

presentes os requisitos da autonomia.

AUTO-GOVERNO: h poderes no municpio, que possui os poderes

Executivo e Legislativo.

AUTO-ORGANIZAO: os municpios se organizam por um documento

especfico, a lei orgnica.

AUTO-LEGISLAO: capacidade para editar leis municipais, que no

ultrapassam as suas fronteiras.

AUTO-ADMINISTRAO: os municpios possuem um Poder Executivo.

AUTONOMIA TRIBUTRIA, FINANCEIRA e ORAMENTRIA: h tributos

especficos; arrecada e gasta; possui controle oramentrio prprio.

Sobre os municpios dispe a CR/88:

Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em
dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e
aprovada por dois teros dos membros da Cmara
Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios
estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do
respectivo Estado e os seguintes preceitos:

I - eleio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores,

para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e
simultneo
realizado
em
todo
o
Pas;
(SISTEMA
MAJORITRIO DE MAIORIA ABSOLUTA OU RELATIVA DE
ACORDO COMO CONSTA NO INCISO III)
II - eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no
primeiro domingo de outubro do ano anterior ao trmino do
mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art.
77, no caso de Municpios com mais de duzentos mil
eleitores; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16,
de1997)
III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1 de
janeiro do ano subseqente ao da eleio;
IV - nmero de Vereadores proporcional populao do
Municpio, observados os seguintes limites:
a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios
de at um milho de habitantes;
b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos
Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes
de habitantes;
c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco
nos Municpios de mais de cinco milhes de habitantes; (O
STF E O TSE ENTENDERAM QUE ESSES NMEROS NO SO
ABSOLUTAMENTE DEFINIDOS PELA DISCRICIONARIEDADE
MUNICIPAL. DEVE HAVER UMA PROPORCIONALIDADE
DENTRO DOS LIMITES IMPOSTOS
PELOS INCISOS,
APLICANDO-SE UMA REGRA DE TRS)
Jurisprudncia:
Aumento do nmero de vereadores. Intempestividade. Resoluo/TSE n
21.702/04. Fundamento em deciso do STF.21.7021. Uma vez iniciado o
processo eleitoral, descabe alterao para mesma eleio do nmero de
cadeiras referentes ao cargo de vereador;2. ilegal a modificao de vagas
para o legislativo municipal quando o nmero atual de cadeiras encontra-se
fixado em consonncia com o quanto decidido pelo STF no RE n 197.917 e
encampado pela Resoluo/TSE n 21.702/2004; RE n 197.917 3. Recurso
desprovido (12554 BA , Relator: EVANDRO REIMO DOS REIS, Data de
Julgamento: 19/05/2009, Data de Publicao: DPJ-BA - Dirio do Poder
Judicirio, Data 01/06/2009, Pgina 72/73).
2. 1. Trata-se de agravo de instrumento de deciso que inadmitiu recurso
extraordinrio interposto contra acrdo no qual se discute, em sede de
ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Estadual, a reduo do
nmero de Vereadores do Municpio de Diadema/SP. No RE, sustenta-se
ofensa aos artigos 5, inciso XXXVI e 29, IV, ambos da Constituio
Federal.2. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no-conhecimento
do recurso (fls.145-148).3. restou assentado que "o art. 29, inciso IV da

Constituio Federal exige que o nmero de vereadores seja proporcional

populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados
pelas alneas a, b e c", razo por que tais entes da Federao no podem
fixar livremente o nmero de cadeiras das Cmaras Legislativas (699379
SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 24/02/2011, Data
de Publicao: DJe-042 DIVULG 02/03/2011 PUBLIC 03/03/2011)
V - subsdios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretrios Municipais
fixados por lei de iniciativa da Cmara Municipal, observado o que
dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;
(Redao dada pela Emenda constitucional n 19, de 1998) ( UMA LEI
ORDINRIA, NO PRECISA SER COMPLEMENTAR)
VI - o subsdio dos Vereadores ser fixado pelas respectivas Cmaras
Municipais em cada legislatura para a subseqente, observado o que
dispe esta Constituio, observados os critrios estabelecidos na
respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites mximos: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
a) em Municpios de at dez mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a vinte por cento do subsdio dos Deputados
Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
b) em Municpios de dez mil e um a cinqenta mil habitantes, o subsdio
mximo dos Vereadores corresponder a trinta por cento do subsdio
dos Deputados Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional n 25,
de 2000)
c) em Municpios de cinqenta mil e um a cem mil habitantes, o subsdio
mximo dos Vereadores corresponder a quarenta por cento do subsdio
dos Deputados Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional n 25,
de 2000)
d) em Municpios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsdio
mximo dos Vereadores corresponder a cinqenta por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional
n 25, de 2000)
e) em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o
subsdio mximo dos Vereadores corresponder a sessenta por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional
n 25, de 2000)
f) em Municpios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsdio
mximo dos Vereadores corresponder a setenta e cinco por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; (Includo pela Emenda Constitucional
n 25, de 2000)
VII - o total da despesa com a remunerao dos Vereadores no poder
ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Municpio;
(Includo pela Emenda Constitucional n 1, de 1992)
VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos
no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio; (Renumerado
do inciso VI, pela Emenda Constitucional n 1, de 1992) (IMUNIDADE
MATERIAL, NO H O ILCITO PENAL, QUANDO RELACIONADA A
CONDUTA COMO EXERCCIO DO MANDATO) (O VEREADOR NO TEM
IMUNIDADE FORMAL, A LEI ORGNICA QUE DIZ QUE O LEGISLATIVO
POSSA PARAR O PROCESSO PENAL CONTRA O VEREADOR DEVE SER
DESCONSIDERADA).
IX - proibies e incompatibilidades, no exerccio da vereana, similares,
no que couber, ao disposto nesta Constituio para os membros do
Congresso Nacional e na Constituio do respectivo Estado para os
membros da Assemblia Legislativa; (Renumerado do inciso VII,

pela Emenda Constitucional n 1, de 1992) (APLICAO DO

PRINCPIO DA SIMETRIA, COM O MESMO REGIME
JURDICO)

X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia; (Renumerado

do inciso VIII, pela Emenda Constitucional n 1, de 1992) (ESSE O
JULGAMENTO PENAL; NO MBITO CIVIL, AS CE COSTUMAM DIZER QUE O
MS CONTRA O PREFEITO DA CAPITAL SER IMPETRADO NO TRIBUNAL
DE JUSTIA; O INCISO EST TRATANDO DE MATRIA PENAL) (O INCISO
TRAZ UMA REGRA E UM PRINCPIO DE QUE O FORO PENAL ORIGINRIO
DO PREFEITO O TRIBUNAL)

CRIME
PRATIC
ADO
POR
PREFEIT
O

COMUM

FEDERAL

ELEITORA
L

COMPET
NCIA

TRIBUNAL DE
JUSTIA

TRF

TRE

XI - organizao das funes legislativas e fiscalizadoras da Cmara

Municipal;
XII - cooperao das associaes representativas no planejamento
municipal;
XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do
Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo
menos, cinco por cento do eleitorado;
XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, pargrafo
nico. (NOS MESMOS TERMOS DA PERDA DO CARGO DO GOVERNADOR).
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos
os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no
poder ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatrio da
receita tributria e das transferncias previstas no 5 o do art. 153 e nos
arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: (Includo
pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
I - oito por cento para Municpios com populao de at cem mil
habitantes; (Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
II - sete por cento para Municpios com populao entre cem mil e um e
trezentos mil habitantes; (Includo pela Emenda Constitucional n 25,
de 2000)
III - seis por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e
um e quinhentos mil habitantes; (Includo pela Emenda Constitucional
n 25, de 2000)
IV - cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos
mil habitantes. (Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
1o A Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua
receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus
Vereadores. (Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:
(Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000) (O STF J DISSE
QUE O CRIME TEM NATUREZA POLTICO-ADMINISTRATIVA)
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;
(Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)
II - no enviar o repasse at o dia vinte de cada ms; ou (Includo pela
Emenda Constitucional n 25, de 2000)
III - envi-lo a menor em relao proporo fixada na Lei
Oramentria. (Includo pela Emenda Constitucional n 25, de 2000)

 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Cmara

Municipal o desrespeito ao 1o deste artigo. (Includo pela Emenda
Constitucional n 25, de 2000

AS COMPETNCIAS DOS MUNICPIOS ESTO PREVISTAS NO ART. 30 DA

CR/88:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local; (SALVO NA HIPTESE DE
GS CANALISADO)
II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como
aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e
publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao
estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de
transporte coletivo, que tem carter essencial; (MUNICIPA; O INTER
MUNICIPAL DO ESTADO; O INTER ESTADUAL DA UNIO).
VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do
Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental;
VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do
Estado, servios de atendimento sade da populao;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupao do solo urbano;
IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local,
observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

Sobre a competncia dos Municpios conferir os seguintes julgados:

1.DIREITO ADMINISTRATIVO. DEFINIO DO TEMPO MXIMO DE ESPERA EM

FILAS DE INSTITUIES BANCRIAS. COMPETNCIA MUNICIPAL. INTERESSE
LOCAL. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL PROCLAMADA PELO PLENRIO DO
STF. RATIFICAO DA JURISPRUDNCIA. PUBLICAO DO ACRDO PROFERIDO
NA ORIGEM POSTERIOR A 03.5.2007.No julgamento do RE 610.221-RG/SC, o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal proclamou a existncia de repercusso geral
da questo relativa competncia dos municpios para legislarem sobre o tempo
mximo de espera em filas de instituies bancrias. (746511 MT , Relator: Min.
ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/06/2012, Primeira Turma, Data de
Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-062012).
A jurisprudncia desta Corte est consolidada no sentido de que os Municpios so
competentes para fixar o horrio de funcionamento de farmcias e drogarias, o que
no implica em violao aos princpios constitucionais da isonomia, da livre
iniciativa, da livre concorrncia e da defesa do consumidor.2. Agravo regimental no
provido. (629125 SP , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento:
30/08/2011, Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-196 DIVULG 11-10-2011
PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

No ofende o art. 15, inc. II, alnea b da Emenda n. 1/1969 a Lei n. 1.741/1984 e o
Decreto n. 111/1984 do Municpio de Maring-PR, editados no exerccio da
competncia municipal para dispor sobre a organizao dos servios pblicos locais,
dentre os quais se incluem o servio de gua e esgoto.15IIb11.7412. Recurso
extraordinrio ao qual se nega provimento. (117809 PR , Relator: Min. CRMEN
LCIA, Data de Julgamento: 10/02/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe180 DIVULG 19-09-2011 PUBLIC 20-09-2011 EMENT VOL-02590-02 PP-00277)
4.
CONSTITUCIONAL.
COMPETNCIA
NORMATIVA.
DECRETO
MUNICIPAL
N.29.231/2008, DO RIO DE JANEIRO. RESTRIO DE HORRIO PARA
CIRCULAODE VECULOS DE CARGA E SUAS OPERAES. LEGITIMIDADE.
PRECEDENTE:RMS
29.990/RJ.RECURSO
ORDINRIO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.29.231 (31732 RJ 2010/0047456-0, Relator: Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Data de Publicao: DJe 13/09/2011)
5. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. IPTU. COMPETNCIA MUNICIPAL. VALOR
IRRISRIO. ARQUIVAMENTO. AUSNCIA DE LEGISLAO ESPECFICA. INTERESSE
DE AGIR.1. "No incumbe ao Judicirio, mesmo por analogia a leis de outros entes
tributantes, decretar, de ofcio, a extino da ao de execuo fiscal, ao
fundamento de que o valor da cobrana pequeno ou irrisrio, no compensando
sequer as despesas da execuo, porquanto o crdito tributrio regularmente
lanado indisponvel (art. 141, do CTN), somente podendo ser remitido vista de
lei expressa do prprio ente tributante (1228616 PE 2011/0002090-1, Relator:
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/02/2011, T2
- SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 24/02/2011).
A fixao dos subsdios de vereadores de competncia exclusiva da Cmara
Municipal, a qual deve respeitar as prescries estabelecidas na Lei Orgnica
Municipal, na Constituio do respectivo Estado, bem como na Constituio
Federal.Constituio Federal3. Permaneceu inatacado, nas razes recursais,
fundamento suficiente para a manuteno do acrdo recorrido.4. Agravo
regimental a que se nega p(494253 SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de
Julgamento: 22/02/2011, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-048 DIVULG
14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL-02481-01 PP-00186)
Ao conferir a Licena Ambiental de Operaes (LAO) ao Aeroporto de Congonhas, a
Secretaria do Verde e Meio Ambiente imps 100 (cem) condicionantes ao
aeroporto, muitas das quais ilegais por extrapolarem a competncia municipal que
deveria, to-somente, restringir-se aos aspectos ambientais.2. A segurana dos
aeroportos a todos interessa. Com efeito, os acidentes com avies causam um
nmero significativo de perdas de vidas, em especial num dos aeroportos mais
movimentados do pas que fica a poucos minutos do centro da capital.3. A despeito
desse relevante papel que se fundamenta no peculiar interesse do Municpio,
algumas das exigncias que a Secretaria Municipal do Verde apresentou
agravante no so de sua competncia, no havendo no texto constitucional lugar
para a atuao desse rgo municipal 4. A discriminao de competncias
constitucionais no admite ampliao, seno aquela que expressamente consagrou
como regras constitucionais de atuao concorrente ou supletiva, o que no o

caso dos autos. 5. Descabida a fixao de astreintes, uma vez que a certificao
operacional depende de providncias de outro rgo pblico. 6. Agravo de
instrumento
parcialmente
provido.texto
constitucional
(11799
SP
2010.03.00.011799-0, Relator: JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, Data de
Julgamento: 04/08/2011, QUARTA TURMA, TRF3)

CONTROLE DO MUNICPIO
Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo
Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle
interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
1 - O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o
auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver. (ASSIM,
SO TRS POSSIBILIDADES DE CONTROLE, SENDO QUE A CE
ESCOLHER QUAL DOS 03 SER O RGO RESPONSVEL PELO AUXLIO
NO CONTROLE) (O PARECER NO IR VINCULAR A CMARA DE
VEREADORES, MAS, PARA REJEIO DEVER EXISTIR UM QUORUM
ESPECIAL PREVISO NO 2O.)
2 - O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas
que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por
deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal.
3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e
apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da
lei. (S H PUBLICIDADE DAS CONTAS MUNICIPAIS DURANTE 60 DIAS
NO
ANO?
NO,
QUER
DIZER
QUE
DURANTE
60
DIAS,
INDEPENDENTEMENTE,
DE
QUALQUER
REQUERIMENTO
DO
CONTRIBUINTE, AS CONTAS FICARO PUBLICADAS, DEPOIS DOS 60
DIAS, O INTERESSADO, PARA TER ACESSO S CONTAS, DEVE REQUERER
DIRETAMENTE MUNICIPALIDADE)
4 - vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas
Municipais. (ESSE MUNICIPAIS EST RELACIONADO A RGOS
CRIADOS E MANTIDOS POR MUNICPIOS, ASSIM, NO SE PODE MAIS
CRIAR NOVOS TRIBUNAIS MUNICIPAIS)
Municpios e Tribunais de Contas. A Constituio da Repblica impede que os
Municpios criem os seus prprios Tribunais, Conselhos ou rgos de contas
municipais (CF, art. 31, 4), mas permite que os Estados-Membros, mediante
autnoma deliberao, instituam rgo estadual denominado Conselho ou
Tribunal de Contas dos Municpios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti ADI
445/DF, Rel. Min. Nri da Silveira), incumbido de auxiliar as Cmaras Municipais
no exerccio de seu poder de controle externo (CF, art. 31, 1). Esses
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios embora qualificados como
rgos estaduais (CF, art. 31, 1) atuam, onde tenham sido institudos,
como rgos auxiliares e de cooperao tcnica das Cmaras de Vereadores. A
prestao de contas desses Tribunais de Contas dos Municpios, que so rgos
estaduais (CF, art. 31, 1), h de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal
de Contas do prprio Estado, e no perante a Assemblia Legislativa do EstadoMembro. Prevalncia, na espcie, da competncia genrica do Tribunal de Contas
do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75). ( ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 2-2-95, DJ de 10-2-06)

CRIAO, INCORPORAO,
MUNICPIOS.

FUSO

DESMEMBRAMENTO

DOS

Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa

do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado
por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia,
mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps
divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 15, de 1996)

LEI N. 10.521, DE 18 DE JULHO DE 2002.

Assegura a instalao de Municpios criados por
Lei Estadual.
Fao saber que o Congresso Nacional decretou, o Presidente da Repblica,
nos termos do 3 do artigo 66 da Constituio sancionou, e eu, Carlos
Wilson, Primeiro-Secretrio do Senado Federal, no exerccio da Presidncia, nos
termos do 7 do mesmo artigo promulgo a seguinte Lei:
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 assegurada a instalao dos Municpios cujo processo de criao
teve incio antes da promulgao da Emenda Constitucional n 15, desde que o
resultado do plebiscito tenha sido favorvel e que as leis de criao tenham
obedecido legislao anterior.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Senado Federal, em 18 de julho de 2002
Senador Carlos Wilson
Primeiro-Secretrio do Senado Federal,
no exerccio da Presidncia
"Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do
Estado do Mato Grosso, que criou o Municpio de Santo Antnio do Leste.
Inconstitucionalidade de lei estadual posterior EC 15/96. Ausncia de lei
complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no
artigo 18, 4, da Constituio do Brasil. Omisso do Poder Legislativo.
Existncia de fato. Situao consolidada. Princpio da segurana jurdica.
Situao de exceo, estado de exceo. A exceo no se subtrai norma, mas
esta, suspendendo-se, d lugar exceo apenas assim ela se constitui como
regra, mantendo-se em relao com a exceo. O Municpio foi efetivamente
criado e assumiu existncia de fato, como ente federativo. Existncia de fato do
Municpio, decorrente da deciso poltica que importou na sua instalao como
ente federativo dotado de autonomia. Situao excepcional consolidada, de
carter institucional, poltico. Hiptese que consubstancia reconhecimento e
acolhimento da fora normativa dos fatos. Esta Corte no pode limitar-se
prtica de mero exerccio de subsuno. A situao de exceo, situao
consolidada embora ainda no jurdica no pode ser desconsiderada. A
exceo resulta de omisso do Poder Legislativo, visto que o impedimento de

criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, desde a

promulgao da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1996,
deve-se ausncia de lei complementar federal. Omisso do Congresso Nacional
que inviabiliza o que a Constituio autoriza: a criao de Municpio. A no
edio da lei complementar dentro de um prazo razovel consubstancia autntica
violao da ordem constitucional. A criao do Municpio de Santo Antnio do
Leste importa, tal como se deu, uma situao excepcional no prevista pelo
direito positivo. O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o
estado da normalidade. No a exceo que se subtrai norma, mas a norma
que, suspendendo-se, d lugar exceo apenas desse modo ela se constitui
como regra, mantendo-se em relao com a exceo. Ao Supremo Tribunal
Federal incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. No se
afasta do ordenamento, ao faz-lo, eis que aplica a norma exceo
desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. Cumpre verificar o que menos
compromete a fora normativa futura da Constituio e sua funo de
estabilizao. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o
reconhecimento da existncia vlida do Municpio, a fim de que se afaste a
agresso federao. O princpio da segurana jurdica prospera em benefcio da
preservao do Municpio. Princpio da continuidade do Estado. Julgamento no
qual foi considerada a deciso desta Corte no MI n. 725, quando determinado
que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei
complementar federal referida no 4 do artigo 18 da Constituio do Brasil,
considere, reconhecendo-a, a existncia consolidada do Municpio de Lus
Eduardo Magalhes. Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem
pronncia de sua nulidade Ao direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade, mas no pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses,
Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso." ( ADI 3.316,
Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 29-6-07). No mesmo
sentido: ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 3-8-07;

ADI 3.489, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 3-8-07.

As modificaes relacionadas aos municpios devem ser feitas por LEI

ESTADUAL, dentro de um perodo determinado por LEI COMPLEMENTAR
FEDERAL. Tal procedimento destina-se a evitar a proliferao de municpios.
De qualquer modo obrigatria a consulta prvia por meio de PLEBISCITO.
Deve ser divulgada a lei com o os Estudos de Viabilidade Municipal.
ATENO: Um ponto importante a ser lembrado o trazido pela Emenda
Constitucional n57 de 2008. Com essa emenda foi acrescentado o artigo 96
ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assim dispe:
Ficam convalidados os atos de criao, fuso, incorporao e
desmembramento de Municpios, cuja lei tenha sido publicada at
dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na
legislao do respectivo Estado poca de sua criao. Desse modo,
como muitas j haviam sido criados, sem a existncia da lei complementar,
eles foram convalidados para que a prpria ordem constitucional no fosse
posta em risco.
STF

1.AGRAVO REGIMENTAL NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CRIAO DO MUNICPIO DE PINTO BANDEIRA/RS. AO JULGADA
PREJUDICADA
PELA
EDIO
SUPERVENIENTE
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 57/2008. ALEGAO DE CONTRARIEDADE EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 15/1996 E DEFINIO DA SITUAO JURDICA POR
MEIO DA DECISO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.57151. Nos termos do art. 317, 4, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o agravo regimental no
tem efeito suspensivo.2. A Lei n. 11.375/1999 do Rio Grande do Sul ato
normativo existente e autnomo, pelo que pode ser objeto de ao direta de
inconstitucionalidade.3. Decises cautelares tm carter precrio e
provisrio, necessariamente substitudas por decises finais definitivas.4.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 57/2008, foram convalidados os
atos de criao de Municpios cuja lei tenha sido publicada at 31.12.2006,
atendidos os requisitos na legislao do respectivo estado poca de sua
criao.575. A Lei n. 11.375/1999 foi publicada nos termos do art. 9 da
Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, alterado pela Emenda
Constitucional n. 20/1997, pelo que a criao do Municpio de Pinto Bandeira
foi convalidada.Constituio do Estado do Rio Grande do Sul6. Agravo
regimental ao qual se nega provimento. (2381 RS , Relator: Min. CRMEN
LCIA, Data de Julgamento: 24/03/2011, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-068 DIVULG 08-04-2011 PUBLIC 11-04-2011 EMENT VOL02500-01 PP-00022)
2. PROCESSO OBJETIVO -EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE
-PREJUZO DO PEDIDO FORMULADO. 1. Eis as informaes prestadas pelo
Gabinete: O Procurador-Geral da Repblica questiona a constitucionalidade
das Leis do Estado de Mato Grosso n 7.234, de 28 de dezembro de 1999,
n 7.805, de 5 de dezembro de 2002, e n 8.451, de 13 de janeiro de 2006,
todas a dispor sobre a criao e o desmembramento de municpios.
Mediante o primeiro ato, o Municpio de Santa Rita do Trivelato foi criado a
partir do desmembramento do Municpio de Nova Mutum. Por intermdio do
segundo, anexou-se ao Municpio de Santa Rita do Trivelato rea territorial
desligada do Municpio de Rosrio Oeste. Por meio do terceiro, vieram a ser
modificados os limites territoriais da rea desmembrada do Municpio de
Rosrio Oeste. O Ministrio Pblico aponta a ofensa ao artigo 18, 4, da
Carta da Republica. Consoante assevera, no h lei complr federal a fixar o
perodo e os critrios gerais a serem observados pelos estados-membros
para a criao de municpios. Vossa Excelncia acionou o artigo 6 da Lei n
9.868, de 1999, ante a ausncia de pedido liminar. folha 54 58, esto as
informaes prestadas pelo Governador do Estado e, folha 73 82, as da
Assembleia Legislativa estadual. A Advocacia-Geral da Unio, folha 85
93, e a Procuradoria Geral da Repblica manifestaram-se pela procedncia
do pedido formulado. 2. Em 18 de dezembro de 2008, foi promulgada a
Emenda Constitucional n 57, com a seguinte redao: As Mesas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3 do art. 60 da
Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar
acrescido do seguinte art. 96: "Art. 96. Ficam convalidados os atos de

criao, fuso, incorporao e desmembramento de Municpios, cuja lei

tenha sido publicada at 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos
estabelecidos na legislao do respectivo Estado poca de sua criao."
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicao. folha 18, h notcia de que foi respeitada a legislao estadual
vigente. Assim, acabou regularizada a situao jurdica referente a criao e
desmembramento dos municpios mato-grossenses. Em sntese, modificouse substancialmente a norma constitucional que o Procurador-Geral da
Repblica, na inicial desta ao, apontou como inobservada. O quadro
autoriza a atuao individual tendo em conta, at mesmo, a sobrecarga do
Plenrio consideradas as pautas publicadas no Dirio da Justia e no stio
eletrnico do Tribunal. Na Ao Direta n 3.097/SC, de minha relatoria, cujo
objeto versava situao anloga -a inconstitucionalidade da criao de
municpios no Estado de Santa Catarina -, o Ministrio Pblico manifestou-se
pelo prejuzo do pedido formulado. 3. Declaro-o na espcie, fazendo-o,
repito, ante a nova situao jurdica que surgiu com a Emenda
Constitucional n 57/2008. 4. Publiquem. 5. Arquivem.Braslia, 27 de junho
de
2012.Ministro
MARO
AURLIORelator18
4Carta
da
Republica69.86857 360Constituio Federal texto constitucional57 (3755
MT , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento:
27/06/2012, Data de Publicao: DJe-153 DIVULG 03/08/2012 PUBLIC
06/08/2012)
Quadro comparativo: Criao de municpios e de estados-membros
Entidades
Estado-membro
Municpios

Regio
metropolitana,
aglomerao urbana
e microrregio.

Requisitos para sua criao

- Plebiscito
- lei complementar federal
- oitiva das Assemblias Legislativas envolvidas
- Divulgao do Estudo de Viabilidade Municipal
Plebiscito
com
populaes
diretamente
interessadas
- Lei ordinria estadual, dentro do perodo
determinado por lei complementar federal
- Competncia dos Estados-membros mediante a
edio de Lei Complementar

OBS- NO RESUMO BASE (PONTO 02) H VASTA JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA

CONSTITUCIONAL EM QUESTO (MANTIVE NO TEXTO APENAS AS MAIS RECENTES
E AS QUE REPUTEI MAIS RELEVANTES). QUEM TIVER INTERESSE CONSULTE O
APNDICE AO FINAL DO PONTO 02

PONTO 5

A. Direito Constitucional
1. Poder Legislativo. Organizao e atribuies.
1. PODER LEGISLATIVO.

O PODER LEGISLATIVO. UNIDADE E DUALIDADE DE CMARAS.

Estrutura e funcionamento: opera por meio do Congresso Nacional, que bicameral
(Cmara e Senado).
BICAMERALISMO: o bicameralismo uma caracterstica da federao, pois
necessria a instalao de um rgo representativo dos Estados. Apesar de ser uma
caracterstica da federao, nem sempre o reflexo de um federalismo. Ex: Inglaterra (Estado
Unitrio) cmara dos lordes e cmara dos comuns.
Os que defendem a dualidade levam como argumentos o mais velho e talvez o mais forte,
que vem de Montesquieu: os que detm o poder tm propenso para abusar. Uma cmara nica
cria condies para o despotismo, tendo como exemplo a Conveno francesa. Segundo
Montesquieu, o poder limita o poder e, num legislativo com duas casas, ficaria muito difcil a
unio delas para oprimir o povo. Outro argumento a favor que a segunda cmara tem papel
moderador
A lio de Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, no que se
refere ao Brasil a seguinte:
da tradio constitucional brasileira a organizao do Poder Legislativo em dois
ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Imprio, salvo as limitaes
contidas nas Constituies de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema
segundo o qual o Poder Legislativo exercido por uma nica cmara. Tem-se o bicameralismo
como um sistema mais propcio ao conservadorismo, enquanto o unicameralismo
favoreceria os avanos democrticos, na medida em que canaliza e exprime melhor os
anseios da soberania popular por transformaes
Como bem expe UADI LAmmego Bulos, existe ainda o bicameralismo desigual de
modelo Alemo, adotado na Repblica Federal da Alemanha. Por esse modelo, a Cmara Alta
(correspondente ao nosso Senado) no funciona em todas as matrias cuja competncia for
atribuda Cmara Baixa. Assim, senadores e deputados atuam em assuntos especficos.
Saliento que o bicameralismo s federal, diferentemente dos Estados e Municpios,
onde consagrado o unicameralismo (CF, arts. 27, 29 e 32).
DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
O poder um s e emana do povo. Existem funes do Estado que so identificadas
desde de Aristteles: Funo legislativa (fazer a lei / INOVAR A ORDEM JURDICA /
ELABORANDO AS NORMAS JURDICAS), funo executiva e funo judiciria (aplicao
das leis para a soluo dos conflitos). MONTESQUIEU trabalhou a tripartio de funes em
uma tripartio orgnica, para garantir a no-cumulao de poder demais para um rgo.

A Constituio Federal normatizou em seu art. 2 o Princpio da Separao de Poderes

ou, como quer parte da doutrina, separao das funes a cargo do Estado estabelecendo a
independncia e harmonia entre os Poderes.
O Legislativo tem duas funes tpicas:
a) inovao da ordem jurdica (legislar);
b) fiscalizao: que pode ser de duas formas: POLTICO-ADMINISTRATIVA e
ECONMICA-ORAMENTRIA.
Cmara: sistema proporcional. 513 deputados federais. Mnimo de 8 e mximo de 70
por Estado. Territrio tem 4 deputados federais. Idade mnima: 21 anos.
Senado: sistema majoritrio. 81 senadores. 3 senadores por Estado. Mandato de 8
anos, renovao de 1/3 e 2/3, de 4 em 4 anos. Idade mnima de 35 anos.
OBS: Jurisprudncia do STF sobre o nmero de vereadores por municpio. Informativo 398 [31
de agosto de 2005] (ADI-3365) que tratava da Resoluo 21.702/2004, editada com o propsito
de dar efetividade e concreo ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004),
j que nele o STF dera interpretao definitiva clusula de proporcionalidade inscrita no
inciso IV do art. 29 da CF, conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que
deram suporte ao mencionado julgamento. Afirmou-se que o TSE, dando expanso
interpretao constitucional definitiva assentada pelo Supremo na sua condio de guardio
maior da supremacia e da intangibilidade da Constituio Federal em relao citada
clusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaborao do ato impugnado, ao princpio da
fora normativa da Constituio, objetivando afastar as divergncias interpretativas em torno
dessa clusula, de modo a conferir uniformidade de critrios de definio do nmero de
Vereadores, bem como assegurar normalidade s eleies municipais.
Essa questo foi pacificada posteriormente com o advento da Emenda Constitucional n 58 de
2009 (PEC dos Vereadores), que alterou o art. 29, IV, da CF/88 e estabeleceu critrios rgidos
para a fixao do nmero de Vereadores, levando em conta a populao dos Municpios.
O mnimo de 09 vereadores, nos municpios de at 15.000 habitantes e o mximo de 55
Vereadores, nos municpios com mais de 8.000.000 de habitantes, havendo escalas
intermedirias delineadas na referida PEC, cuja leitura necessria, mas que no se acredita
venham a ser questionadas em uma prova oral!
1.1 CONGRESSO NACIONAL
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos.
Legislatura diferente de Mandato. A primeira tem durao de 4 anos e corresponde ao
perodo que vai do incio do mandato dos membros da Cmara dos Deputados at o seu
trmino (art. 44, pargrafo nico).
Na Cmara dos Deputados vige o princpio proporcional porque a quantidade de
deputados varia de acordo com a populao dos Estados. J Senadores tm nmero fixo.
1.2 ATRIBUIES DO CONGRESSO NACIONAL
O Congresso Nacional no faz s leis. Jos Afonso da Silva divide as atividades em cinco
grupos:
a) atribuies legislativas;
b) atribuies meramente deliberativas;
c) atribuies de fiscalizao e controle;

d) atribuies de julgamento de crimes de responsabilidade;

e) atribuies constituintes.
a) ATRIBUIES LEGISLATIVAS: fazer as leis, de acordo com a competncia,
em observncia ao processo legislativo e com a sano do Presidente da Repblica. Art. 48.
Compete ainda ao Congresso Nacional criar suas leis internas, sem ingerncia tcita ou
explcita de quaisquer rgos governamentais, muito menos internacionais.
b) ATRIBUIES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS: atravs de decretos
legislativos ou resolues. Consiste na prtica de atos concretos, resolues referendrias,
autorizaes, aprovaes, sustao de atos, fixao de situaes e julgamento tcnico. Esto no
art. 49. No h participao do Presidente da Repblica.
c) ATRIBUIES DE FISCALIZAO E CONTROLE: atravs de vrios
procedimentos, tais como: 1) pedidos de informao, por escrito, encaminhados pelas Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal aos Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de
rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, importando em crime de
responsabilidade a recusa, ou o no-atendimento no prazo de trinta dias, bem como declaraes
falsas; 2) comisses parlamentares de inqurito, cujas atribuies sero vistas a seguir; 3)
controle externo, com o auxlio do Tribunal de Contas e da Comisso mista permanente a qual
se refere o art. 166, 1, e que compreende todas as atribuies contidas nos arts. 71 e 72 da
Constituio (Seo IX, da Fiscalizao contbil, financeira e oramentria), culminando com o
julgamento das contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica; 4) fiscalizao e
controle dos atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta (art. 49, X); e 5)
tomada de contas pela Cmara dos Deputados, quando o Presidente no as prestar no prazo de
sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, ou seja, at 15 de abril (arts. 51, II, e 84,
XXIV).
d) ATRIBUIES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE: no
julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles), a Cmara dos Deputados funciona como rgo de admissibilidade do processo e o
Senado Federal como tribunal poltico, sob a presidncia do Presidente do Supremo Tribunal
Federal. O Senado Federal julga tambm (sem o prvio juzo de admissibilidade pela Cmara
dos Deputados) os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o
Advogado-Geral da Unio.
e) ATRIBUIES CONSTITUINTES: compreende emendas Constituio.
Os artigos 49, 51 e 52 tratam de atos interna corporis que regulam competncias no
somente legislativas, mas tambm administrativas (executivas) e julgadoras.
OBS: AS COMPETNCIAS DO CONGRESSO, SENADO E DA CMARA DOS
DEPUTADOS ESTO PREVISTAS NOS ARTIGOS 49, 50, 51 E 52 DA CF, DE SORTE QUE
DEIXO DE TRANSCREVER.
1.3 DEPUTADOS E SENADORES
Falar em poder deve sempre falar no artigo 2 como princpio fundamental:
a) harmonia e independncia dos poderes;
b) funes tpicas e funes atpicas; (ARISTTELES e MONTESQUIEU): funo
fiscalizadora uma funo TPICA do Poder Legislativo;
c) estatuto constitucional dos congressistas.

1.3.1 ESTATUDO DOS CONGRESSISTAS: o regime jurdico administrativo e processual

aplicvel aos Deputados e Senadores.
Prerrogativas
As prerrogativas referem-se ao cargo de parlamentar (ratione muneris) e no pessoa que o
ocupa. Por isso, so irrenunciveis (STF, RTJ 155/399). O seu fundamento maior a
necessidade de independncia e autonomia do parlamentar. So comumente classificadas da
seguinte forma: imunidade material, imunidade processual, privilgio de foro, iseno do
servio militar, do jri e limitao ao dever de testemunhar. Segue-se uma breve anlise de
cada uma.
SMULAS DO STF
Smula n. 245 do STF: A imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa
prerrogativa.
Smula n. 704 do STF: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por
prerrogativa de funo de um dos denunciados.
IMUNIDADE FORMAL
IMUNIDADE MATERIAL
Priso
Processo penal
- Existem em funo do exerccio da funo parlamentar, no so privilgios das
pessoas, mas prerrogativas de funo. Assim no violam o princpio da isonomia.
- uma garantia da prpria sociedade, porque garante a independncia do rgo que
representa a vontade popular.
- Sempre existiram nas CF brasileiras.
- Por essa natureza so irrenunciveis.
Foro por prerrogativa de funo uma faceta das imunidades.
1.3.1.2 Imunidade material ou INVIOLABILIDADE PARLAMENTAR
IMUNIDADE MATERIAL
A imunidade material implica a subtrao da responsabilidade penal e civil do parlamentar, por
suas opinies, palavras e votos, pois se trata de clusula de irresponsabilidade geral do Direito
Constitucional material.
Explica Nlson Hungria que, nas suas opinies, palavras e votos, jamais se poder identificar,
por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinio ou crimes da palavra, como
os crimes contra a honra, incitamento ao crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto
religioso etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa
de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hiptese, a incidncia da
norma penal. Quanto ausncia de responsabilidade civil, no obstante o STF j houvesse
firmado o entendimento de que estava abarcada pela inviolabilidade prevista no art. 53, foi
includa explicitamente por meio da E.C. n. 35/01.
Se o ato tiver sido praticado fora do Congresso Nacional deve guardar relao com a atividade
parlamentar para ser alcanada pela imunidade. Se for praticado dentro do recinto, tem natureza
absoluta (STF). Inq 2330/DF*(Min Celso de Mello): . Se for cometido dentro do parlamento, ou
seja, se falar na Tribuna, mesmo que no tenha correlao com o mandato, no ir implicar
responsabilidade do parlamentar. Se abusar fora do parlamento (falar o que no tem correlao
com o mandato) configurar a responsabilidade.
VEREADOR: Celso de Mello INFO 640 setembro de 2011: Tratando-se de Vereador,
como sucede na espcie, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exerccio da

atividade legislativa estende-se s opinies, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do
recinto da prpria Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio
a que se acha
NATUREZA JURDICA: excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, a depender da
corrente que se adote.
CPI: dentro da CPI o que o parlamentar disser est amparado pela imunidade.
Obs: Suplente de parlamentar no possui imunidade (Ministro Celso de Melo AP
665/MT INFO 667 Maio de 2012)
CONGRESSISTA AFASTADO DO CARGO: o congressista afastado do cargo perde o direito
imunidade parlamentar e, via de conseqncia, h o trmino da suspenso da prescrio. INQ
725-RJ.
1.3.1.3 FORO PRIVILEGIADO - Foro por prerrogativa de funo
Tratando-se de crime comum praticado pelo parlamentar antes (desde que ainda no
julgado em definitivo) ou na vigncia do mandato, seja ou no relacionado com o exerccio de
suas funes, a competncia ser do STF, para os deputados e senadores e do Tribunal
competente, para os deputados estaduais, sendo que os vereadores no possuem privilgio de
foro. Importante ressaltar que os atos processuais praticados pelo juzo natural antes da
investidura do ru no cargo que detm foro privilegiado so considerados vlidos pelo STF.
Crime comum, para tanto, crime diverso do de responsabilidade.
Aps o trmino do mandato, o processo retornar 1 instncia (na ADI 2797/DF e ADI
2860, o STF julgou inconstitucional a Lei n. 10.628/02, que alterava o art. 84 do CPP).
IMPORTANTE: O STF vem entendendo que na hiptese de o ru buscar a renncia ao mandato
com o escopo nico de impedir que o julgamento ocorra, notadamente quando a prescrio
estiver prxima, mantm-se, excepcionalmente a competncia do STF (AP 396 INFO 606).
IMPORTANTE: Manuteno do foro privilegiado mesmo se tratando de aes civis pblicas por
ato de improbidade administrativa quando puder implicar na perda do cargo. Posio do STJ:
Proteo ao cargo, vejamos: AgRg na Sd 208/AM. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AGENTE POLTICO ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO
FEDERAL. AO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO.
FORO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL
DO STJ. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrrio, declarou competir a ele julgar ao de
improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0
1.3.1.4 PRISO: Somente cabvel no flagrante de crime inafianvel. E ainda assim a Casa ir
decidir se mantm ou no a priso em flagrante. uma deciso poltica.
1.3.1.5 IMUNIDADE PROCESSUAL OU FORMAL
Imunidade formal
Ocorre tanto em relao possibilidade de priso (penal e civil) quanto em relao
instaurao do processo. Esta ltima sofreu significativa alterao por meio da E.C. n 35/01.
Quanto imunidade processual do parlamentar, a partir da EC n 35/01, h
possibilidade da Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da deciso
final do Poder Judicirio, o andamento da ao penal proposta contra parlamentar por crimes
praticados aps a diplomao. No h mais necessidade de autorizao prvia da respectiva
Casa para ser iniciado o processo criminal.

O partido pode pedir a qualquer tempo (antes do trnsito em julgado), mas a Casa deve
decidir em 45 dias. Suspende o processo e a prescrio.
Primeiro o STF recebe a denncia ou queixa, depois cientifica a Casa Legislativa.
Para os crimes praticados antes da diplomao, no haver incidncia de qualquer
imunidade formal em relao ao processo. A garantia da imunidade em sentido formal no
impede a instaurao e no possibilita a suspenso do inqurito policial contra parlamentar. A
nova disciplina da imunidade formal, em face de sua natureza processual, tem aplicao
imediata.
1.3.1.6 SIGILO DA FONTE
Limitao ao dever de testemunhar
Em princpio, os parlamentares tm o dever de testemunhar. Porm, o parlamentar no pode ser
conduzido sob vara. Pelo princpio da independncia e harmonia entre os Poderes, o juiz deve
convid-lo a prestar seu depoimento em dia e hora convenientes. No so obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem
sobre as pessoas que lhe confiaram ou delas receberam informaes (art. 53, 6).
1.3.1.7 INCORPORAO S FORAS ARMADAS: Depende de licena da Casa. Iseno do
Servio Militar: No deixa de ser uma espcie de imunidade, porque o parlamentar fica imune a
uma obrigao imposta pela Constituio a todos os brasileiros (art. 143).
1.3.1.8 ESTADO DE STIO: 8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante
o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa
respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam
incompatveis com a execuo da medida. (Includo pela Emenda Constitucional n 35, de
2001).
Dentro da Casa permanece a imunidade, mas podero ser suspensas.
1.3.1.9 VEDAES OU INCOMPATIBILIDADES
Incompatibilidades: A Constituio Federal prev, como forma de garantia da independncia do
Poder Legislativo, algumas proibies aos parlamentares, conhecidas como incompatibilidades.
As incompatibilidades, segundo Alexandre de Moraes, podem ser classificadas em
funcionais (art. 54, I, b e II, b); negociais ou contratuais (art. 54, I, a); polticas (art. 54, II,
d) e profissionais (art. 54, II, a e II, c). A Constituio no as estende aos cnjuges e
parentes do parlamentar, at o segundo grau, o que feito pelos Cdigos de tica e Decoro de
algumas casas legislativas, especialmente em relao s incompatibilidades do art. 54, I, a e 54,
II, a.
Vale lembrar que o art. 38, I, da Constituio, contm outra incompatibilidade, ao proibir
a acumulao de mandato eletivo com cargo pblico (EXERCCIO CONCOMITANTE), exceto
para os vereadores, se os horrios forem compatveis.
Por fim, conforme j decidido pelo STF, as restries constitucionais inerentes ao exerccio do
mandato parlamentar no se estendem ao suplente (MS n. 21.266/DF).
1.3.1.10 PERDA DE MANDATO
A perda do mandato pode se dar por cassao ou extino. CASSAO, segundo Hely
Lopes Meirelles, citado por Jos Afonso da Silva, a decretao da perda do mandato, por ter o
titular incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta sano. EXTINO do
mandato o perecimento do mandato pela ocorrncia de fato ou ato que torna automaticamente
inexistente a investidura eletiva, tais como a morte, a renncia, o no comparecimento a certo

nmero de sesses expressamente fixado (desinteresse que a Constituio eleva condio de

renncia), perda ou suspenso dos direitos polticos.
Os casos de cassao de mandato previstos no art. 55, incs. I, II e VI, so por voto secreto
da maioria absoluta da respectiva Casa. instaurado um processo poltico para a decretao da
perda do mandato. A deciso constitutiva (art. 55, 2; decidida). Nos casos do art. 55, incs.
III, IV e V, que so de simples extino do mandato, a declarao pela Mesa meramente
declaratria (art. 55, 3; declarada).
Quebra do decoro parlamentar o abuso das prerrogativas ou a percepo de vantagens
indevidas, ou que incida em outros casos regimentais, 1 do art. 55 da CF.
Pode existir quebra de decoro parlamentar antes do incio do mandato? Pode sofrer
sano por perda de decoro por ato praticado durante o mandato anterior (isso tranqilo na
doutrina e na jurisprudncia), STF: MS 23388/DF e INFO 298. Quanto a fatos ocorridos quando
o agente no exercia mandato parlamentar algum, a doutrina vacilante, no tendo o STF se
posicionado especificamente.
No cabe ao STF reexaminar o enquadramento, feito pela Cmara dos Deputados, de
atos tidos como incompatveis com o decoro parlamentar (Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, art. 244, 2).
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do
mandato, nos termos deste artigo, ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais de que
tratam os 2 e 3.
1.3.1.11 NO H PERDA DE MANDATO do parlamentar nas hipteses do art. Art. 56
da CF.
O STF decidiu recentemente que o mandato pertence ao partido, sendo que, todo aquele
que mudar de legenda injustificadamente perder o mandato: Afirmando que o carter
partidrio das vagas extrado, diretamente, da norma constitucional que prev o sistema
proporcional. Ressaltou-se no se tratar de imposio, ao parlamentar infiel, de sano de
perda de mandato, por mudana de partido, a qual no configuraria ato ilcito, no incidindo,
por isso, o art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistncia de direito subjetivo autnomo
ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo.
1.4. REUNIES: A SESSO LEGISLATIVA anual, mas tem dois perodos intercalados por
recessos. Cada legislatura ter durao de quatro anos, compreendendo quatro sesses
legislativas ou oito perodos legislativos.
SESSO LEGISLATIVA ORDINRIA: o perodo anual em que deve estar reunido o
Congresso Nacional para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois perodos legislativos de 02
de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de dezembro (EC 50/06). A sesso legislativa
ordinria no ser interrompida sem aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias (art.
57, 2).
Os espaos que vo de 22 de dezembro a 02 de fevereiro constituem recesso parlamentar, nos
quais o Congresso representado pela Comisso Representativa (art. 58, 4). No pode ser
reapresentado projeto de lei ou de emenda constitucional nem reeditada medida provisria
rejeitados no curso da mesma sesso legislativa.
REUNIES CONJUNTAS: pelo princpio do bicameralismo, as Casas do Congresso devem
funcionar e deliberar cada qual por si, separadamente. Mas a Constituio prev hipteses em
que se reuniro em sesso conjunta, caso em que a direo dos trabalhos cabe Mesa do
Congresso Nacional (presidida pelo presidente do Senado).

A vedao reconduo para o mesmo cargo da mesa diretora somente se aplica dentro
da legislatura. A legislatura tem 04 anos e o mandato dos membros da mesa tem 02 anos, assim a
mesma legislatura tem 02 mandatos. Quando a legislatura acaba, vir nova legislatura com um
novo primeiro mandato e um novo segundo mandato. Os membros eleitos no 2 mandato da
legislatura anterior no sofrero a limitao do artigo para a eleio para o primeiro
mandato da legislatura seguinte.
1.7 COMISSES
COMISSES PARLAMENTARES
So rgos constitudos em cada Casa, compostos de nmero geralmente restrito de membros,
encarregados de convocar autoridades, realizar audincias pblicas, estudar, examinar e iniciar
proposies legislativas e apresentar pareceres, entre outras atribuies (art. 58, 2).
a) Comisses permanentes, tcnicas ou temticas: subsistem atravs das legislaturas, so
organizadas em funo da matria, geralmente coincidente com o campo funcional dos
Ministrios. O art. 58 da CF estabelece suas atribuies. As mais importantes so a de
Constituio e Justia, que tem a incumbncia de realizar o controle prvio de
constitucionalidade das proposies, e a de Finanas e Oramento, que se manifesta em todas as
proposies que afetem direta ou indiretamente o errio. O art. 82, III, da Lei n. 8.078/90, d
legitimidade a comisso do Poder Legislativo que cuide de matria de consumidores (rgo
despersonalizado) para a propositura de ao judicial que tenha por objeto a defesa do
consumidor.
b) Comisses temporrias (ou especiais): extinguem-se com o trmino da legislatura ou
antes dela quando, constitudas para opinarem sobre determinada matria, tenham preenchido o
fim a que se destinam. Exemplo emblemtico de comisso especial da que, anos atrs, estudou
a problemtica das terras possudas por estrangeiros no pas. Do volumoso dossi resultou a
moderna legislao pertinente espcie.
c) Comisses mistas: formam-se de Deputados e Senadores, a fim de estudarem
assuntos expressamente fixados, especialmente aqueles que devam ser decididos pelo Congresso
Nacional, em sesso conjunta de suas Casas. Podem ser permanentes ou temporrias. So
exemplos as comisses mistas para emisso de pareceres sobre medidas provisrias (art. 62,
8) e para acompanhamento oramentrio (art. 166, 1).
d) Comisses Parlamentares de Inqurito - CPI: so rgos que desempenham papel de
grande relevncia na fiscalizao e controle da Administrao. Na Constituio vigente foram
bastante prestigiadas, a ponto de receberem poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A Cmara dos
Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separadamente, podero criar tantas CPIs
quantas julgarem necessrias, respeitadas as limitaes regimentais (v.g., nmero mximo de
cinco CPIs simultneas, que foi julgado constitucional pelo STF) e observados os trs
requisitos constitucionais (art. 58, 3):
I - requerimento de pelo menos um tero dos membros de cada Casa ou de ambas
(comisso mista);
II - apurao de fato determinado (ou, mediante aditamento, conexo ou descoberto no
curso da CPI);
III - prazo certo.
O primeiro requisito, segundo Pontes de Miranda, constitui um verdadeiro instrumento das
minorias contra as maiorias, j que bastam 1/3 dos membros para a instaurao de uma CPI,
mesmo contra a vontade dos outros 2/3.

e) Comisso Representativa: tem natureza diversa das comisses anteriores. A comisso

representativa, instituda no art. 58, 4, tem a funo de representar o Congresso Nacional
durante o recesso parlamentar.
1.7.1 COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO CPI: A primeira constituio que
tratou da CPI a CF/1934. Todas trataram de CPI exceto a CF/1937.
As CPIs tambm so funo tpica do Poder Legislativo. o controle parlamentar stricto sensu
(fiscalizao).
REQUISITOS necessrios para a constituio da CPI:
a) REQUISITO FORMAL: mnimo de 1/3 dos Deputados Federais ou Senadores subscrevam o
pedido para a constituio da CPI. Deputados so 513, no mnimo, 171 devem subscrever.
Senadores so 81, 27 devem subscrever.
b) REQUISITO SUBSTANCIAL OU REQUISITO MATERIAL: fato determinado.
c) REQUISITO TEMPORAL: em funo da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurana
jurdica um indivduo no pode ficar eternamente sendo investigado. A CF no fala qual o prazo,
mas os regimentos internos dos parlamentos estabelecem:
i. Regimento interno do Senado: 90 dias, e
ii. Regimento Interno da Cmara dos Deputados: 120 dias.
Esses prazos podem ser prorrogados desde que na mesma legislatura ( o prazo de 04 anos que
coincide com o mandato do Deputado Federal, nos termos do pargrafo nico do artigo 44, CF; o
mandato do Senador corresponde a duas legislaturas).
3.7.1.1 PODERES DE INVESTIGAO PRPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS
Juiz tem poder de investigao? Na Repblica Federativa do Brasil, o juiz no investiga porque
adotado o sistema processual penal acusatrio (separao entre os rgos de acusao, de defesa
e de julgamento). Se o juiz no investiga por que a expresso? Quem elaborou no tinha tcnica
jurdica, assim o termo deve ser entendido como PODERES DE INSTRUO PROCESSUAL
PRPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS. (inclusive, a Lei 9034/95 (Organizaes
Criminosas) teve o seu artigo 3 tido por inconstitucional pelo STF, porque o juiz no investiga).
O JUIZ TEM PODERES DE INSTRUO.
A CPI NO PODE por AUTORIDADE PRPRIA, ou seja, sem a integrao do Poder
Judicirio:
a) Determinar a BUSCA E APREENSO DOMICILIAR.
b) Decretar priso (subtrao ou restrio da liberdade de locomoo).
c) Decretar a INTERCEPTAO TELEFNICA (artigo 5 XII, CF).
d) Determinar constrio judicial ou medidas assecuratrias (artigo 125, CPP): arresto,
seqestro, hipoteca ou indisponibilidade de bens.
e) Proibir que o cidado saia da comarca ou pas.
A CPI PODE diretamente por AUTORIDADE PRPRIA, sem a integrao do Judicirio,
praticar os seguintes atos:
a) Afastar os sigilos bancrio e fiscal do investigado.
b) Requisitar dados telefnicos.
c) Notificar testemunhas, informantes e investigados. (Se no comparecerem, pode determinar a
conduo coercitiva. Todos esto obrigados a depor na CPI, mas algumas autoridades podem
marcar hora, dia e local, desde que razoveis, a CPI oferta 03 datas e horrios e a autoridade
escolhe).

d) Prender em flagrante por falso testemunho a testemunha. O investigado NO testemunha,

no podendo ser preso por falso testemunho. A testemunha tem o direito de se calar em relao
ao que possa produzir prova contra si, como direito a no auto-incriminao.
e) Prender em flagrante por desacato autoridade. EXEMPLO: dar um tapa na cara do membro
da CPI.
f) Determinar a realizao de diligncias. EXEMPLOS: vistorias, exames, percias.
g) Requisitar (determinar) auxlio de servidores pblicos. EXEMPLO: requisitar auditores da
Receita Federal e do Banco Central.

A CPI no pode determinar busca e apreenso domiciliar (artigo 240, CPP) que tambm
protegida pela reserva de jurisdio. Quando pratiquem atos abusivos, podero as CPIs serem
submetidas ao judicial no STF. Casa todo espao corporal autnomo e limitado, essa
interpretao decorre da CF e do CP (artigo 150).
O STF em 2004 (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-9-2004,)
passou a decidir que as CPIs estaduais tambm podem quebrar sigilo, em nome do pacto
federativo, no tendo se manifestado quanto s municipais. Entretanto, o mesmo fundamento
pode ser aplicado s CPIs municipais. H posio contrria, no sentido de que os municpios
devem requerer isso ao juiz, como medida de segurana.
MS 23639 = possibilidade de existncia simultnea de CPI e IP em curso.
HC 80089 = juiz no pode ser convocado pela CPI para explicar a sua sentena,
ingerncia de um poder em outro.
No h necessidade de devido processo legal ou contraditrio, pois o intuito
investigatrio e no acusatrio.
Toda deciso da CPI deve ser fundamentada analogia ao 93, IX CF ( INF 216, 243 E 239)
3.7.1.2 FORMAO
Pode ser de cada casa isolada ou em conjunto, mediante requerimento de 1/3 de seus membros.
a) CPI SIMPLES: formada somente por Deputados Federais ou somente por Senadores.
b) CPMI MISTA: formada por membros mistos Deputados Federais e Senadores.
Seria inconstitucional Lei Orgnica ou Constituio Estadual que estabelea quorum superior ao
1/3, de acordo com o entendimento do STF, sendo um instrumento de proteo das minorias
parlamentares. ATENO: a reduo do quorum possvel. O alargamento que no possvel,
j que prejudicaria o direito das minorias.
3.7.1.3 FATO DETERMINADO: O fato determinado objeto da CPI tem que ter uma relao
federativa com a Casa que est apurando, ou seja, deve estar dentre as atribuies da Casa
Legislativa, que estejam estabelecidas na CF. O STF permite que uma nica CPI analise FATOS
DETERMINADOS (no plural), assim, mais do que um fato determinado pode ser investigado.
3.7.1.4 INDICAO DE REPRESENTANTES
Em sendo preenchidos os requisitos, a CPI sendo um instrumento das minorias, o STF
afirma que sua constituio obrigatria, devendo o PRESIDENTE DO PARLAMENTO
nomear os representantes. Assim foi decidido pelo STF na CPI dos bingos. Os partidos polticos

no nomearam representantes; assim, dois Senadores impetraram MS para obrigar o Presidente

do parlamento a indicar os representantes para a formao da comisso.
Os partidos polticos escolhem internamente os seus representantes para participarem da
CPI. As CPIs devem obedincia ao princpio da REPRESENTAO PROPORCIONAL
PARTIDRIA.
1.7.1.5 CONCLUSO
A CPI conclui o inqurito parlamentar, mas no pode condenar. Os documentos sigilosos no
podem sem divulgados (assim como o MP, o juiz, a autoridade policial). Devem ficar em sigilo
at o trnsito em julgado da sentena condenatria, antes disso no se pode a qualquer pretexto a
quebra do sigilo, isso aplicado ao juiz, ao MP e autoridade policial.
1.7.1.6 COMPETNCIA
As pessoas podem ser insurgir contra as deliberaes e decises da CPI por meio de MS ou HC.
Competncia para MS ou HC: STF (MS e HC) pois CPI do Congresso Nacional art. 102 I d e
c art. 5 XXXV CF.
Na esfera estadual, o competente ser o TJ. Na esfera municipal, o competente o juiz de piso.
Igualmente, as CPIs, sejam da CD, sejam do SF ou do prprio Congresso Nacional (CPMI),
devem absoluto respeito ao princpio federativo, e, conseqentemente, a autonomia dos Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios, cujas gestes da coisa pblica devem ser fiscalizadas
pelos respectivos legislativos.
Ressalte-se que os eventuais abusos ou ilegalidades praticados pelas CPIs devero ser
controlados pelo Poder Judicirio.

2. O processo legislativo. Clusulas ptreas. Natureza.

Espcies. Iniciativa legislativa. Normas constitucionais e
processo legislativo.
H autores que afirmam que o Poder Constituinte Derivado no poder constituinte exatamente
por estar a emenda constituio submetida ao processo legislativo.
ESPCIES NORMATIVAS
1) EMENDAS CONSTITUIO
As propostas de emendas constitucionais so de iniciativa de um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da Repblica; ou
de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III, CF).
A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros, e ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o respectivo nmero de ordem (art. 60, 2. e 3., CF). Se a proposta de emenda for
rejeitada ou havida por prejudicada, a sua matria no poder ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa (art. 60, 5., CF). (nem mesmo a pedido da maioria absoluta de cada
casa do congresso, como ocorre com as demais espcies normativas)
H vedaes de natureza circunstancial e de natureza material edio de emendas
constitucionais.

As vedaes de natureza circunstancial esto previstas no art. 60, 1, segundo o qual a

Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de
defesa ou de estado de stio.
As vedaes de natureza material correspondem s clusulas ptreas ou ncleo rgido da
Constituio (art. 60, 4), impedindo que seja deliberada a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
H, ainda, as vedaes implcitas, que so as que impedem a supresso dos dispositivos
de vedao de emendas constitucionais (art. 60) e as que probem a mudana de titularidade do
poder constituinte.
Importante ressaltar que a E.C. n. 45/04, atendendo as reivindicaes de prestigiada
doutrina, equiparou s emendas constitucionais os tratados e as convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 5, 3).
Importante destacar que de acordo com a deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados e incorporados ao
nosso ordenamento jurdico em momento anterior emenda n 45/04 ou que no tenham
passado pelo procedimento semelhante ao das emendas Constituio, tero natureza
supralegal, ou seja, permanecero acima as leis infraconstitucionais, mas abaixo da
Constituio.
2) LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINRIA
Pode-se dizer que as matrias regulveis por lei ordinria so determinadas em funo
daquelas da lei complementar, uma vez que somente poder ser objeto de lei complementar a
matria taxativamente prevista na Constituio Federal, enquanto todas as demais matrias
devero ser objeto de lei ordinria (campo material residual).
As leis complementares, para a sua elaborao, tero por procedimento o mesmo das leis
ordinrias, com exceo do quorum de aprovao, que ser, conforme o art. 69, da CF, por
maioria absoluta. bastante controversa no direito ptrio a existncia de hierarquia entre as leis
complementares e ordinrias. Defendem a existncia de hierarquia: Manoel Gonalves Ferreira
Filho, Pontes de Miranda, Geraldo Ataliba e outros. Contra: Celso Bastos, Michel Temer e
outros.
A orientao atual do STF de no vislumbrar hierarquia entre lei ordinria e lei
complementar, tratando-se de campos materiais distintos: Inexiste hierarquia entre lei
complementar e lei ordinria. O que h, na verdade, a distribuio constitucional de
matrias entre as espcies legais. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(re
348605 Dias Toffoli).
Se uma matria de LO for tratada por LC, h duas posies:
a) LC INCONSTITUCIONAL: os que defendem essa tese indicam que a preocupao de
salvar a lei voltada para a apreciao de somente um aspecto: quorum superior, mas est-se
esquecendo o outro aspecto: VIOLAO DO PROCESSO LEGISLATIVO; no pode ficar ao
critrio do parlamento decidir o que ser tratado por LC ou por LO, isso
INCONSTITUCIONAL, porque matria que pela vontade da CF estaria aprovada (maioria
simples) passou a ser rejeitado porque o Parlamento passou a exigir maioria absoluta.

b) LC CONSTITUCIONAL (STF): o STF reconhece a constitucionalidade, mas ressalva que a

sua natureza jurdica de LO, o que tem como conseqncia que poder ser modificada no
futuro por LO, ou seja, o contrrio do que ocorreu com o CTN (que foi recebido com natureza
jurdica de LC).
AR 1264/RJ: TRATADO INTERNACIONAL no pode tratar sobre matria de lei
complementar, somente sobre matria de lei ordinria. No se resolve o conflito entre LO e LC
pela hierarquia, mas sim pela matria.
Informativo 429 (RE-419629)
3) LEI DELEGADA
A lei delegada, prevista no art. 59, IV, e 68 da Constituio, uma exceo ao princpio da
indelegabilidade de atribuies de um Poder para outro. A delegao para o Presidente da
Repblica, e chama-se delegao externa corporis, porque para fora do Poder Legislativo. A
delegao se faz por meio de resoluo do Congresso Nacional (art. 68, par. 2) e por
solicitao do Chefe do Executivo ao Congresso Nacional. possvel que a Resoluo
estabelea a necessidade de apreciao do projeto pelo CN (delegao imprpria), o que ocorrer
em votao nica, vedada qualquer emenda.
So INDELEGVEIS:
- os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal,
- as leis sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
- a legislao sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos, eleitoral, e
- Legislao sobre planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramento.
- Matrias reservadas lei complementar.
4) MEDIDAS PROVISRIAS: No so leis, mas tem fora de lei. Existem matrias que no
podem ser objeto de MP. Ver art. 62, 1, CF.
Segundo Alexandre de Moraes, historicamente, no h dvidas de que o antecedente imediato
das atuais medidas provisrias o antigo decreto-lei, previsto na Constituio anterior, e
instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da Repblica, que detinha
a competncia para sua edio. Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prtica
demonstrou a necessidade de um ato normativo excepcional e clere, para situaes de
relevncia e urgncia. Pretendendo regularizar esta situao e buscando tornar possvel e eficaz
a prestao legislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidas
provisrias, espelhando-se no modelo italiano (Constituio da Repblica Italiana de 1947, art.
77). Nelson Nery Jr. est entre os que criticam a sua manuteno no texto constitucional aps a
opo popular pelo Presidencialismo, haja vista ser uma espcie normativa tpica do regime
parlamentarista, em que a sua rejeio pode acarretar a queda do Primeiro-ministro, ao passo que
no regime presidencialista no h qualquer sano para o uso indevido da medida provisria.
A Emenda Constitucional n 32, promulgada em 11 de setembro de 2001 teve como finalidade
diminuir a excessiva discricionariedade na edio de medidas provisrias, prevendo uma srie de
limitaes materiais, bem como a impossibilidade de reedies sucessivas.
A doutrina afirma que os Estados e Municpios podem editar medidas provisrias, desde que
haja previso na Constituio estadual e na Lei Orgnica.
No pode versar sobre matrias entregues lei complementar, as que no podem ser objeto de
delegao legislativa, a matria penal, processo civil, processo penal, nacionalidade, cidadania,

direitos polticos e direito eleitoral, organizao do MP e Poder Judicirio, leis oramentrias, j

aprovado em projeto de lei pendente de sano do Presidente da Repblica.
Obs: MP que trate sobre majorao ou instituio de impostos, exceto os que no
respeitem ao princpio da anterioridade, somente produziro efeitos no exerccio financeiro
seguinte ao que tiverem sido convertidas em lei at o ltimo dia do exerccio em que editada.
O art. 62 da CF/88 determina que, em caso de relevncia e urgncia, o Presidente
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de
imediato ao Congresso Nacional. Uma vez editada, a MP permanecer em vigor pelo prazo
de 60 dias e ser submetida, imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciao, nos termos
do art. 62, includos pela EC n 32/01, que disciplinam o processo legislativo especial das
medidas provisrias.
A EC n 32/01 no s alterou o novo prazo constitucional de vigncia das medidas
provisrias, como tambm o disciplinou de maneira diversa da redao original do texto
constitucional.
O prazo ser contado da publicao da medida provisria, porm, ficar suspenso
durante os perodos de recesso do Congresso Nacional; diferentemente do que ocorria
anteriormente, quando o Congresso deveria ser convocado extraordinariamente para reunir-se no
prazo de 5 dias e deliberar sobre a MP.
Assim, a medida provisria poder excepcionalmente exceder o prazo
constitucional de 60 dias, se for editada antes do recesso parlamentar. Por exemplo, uma medida
provisria publicada em 14 de dezembro somente perder sua vigncia em 14 de maro do ano
seguinte, permanecendo em vigor por mais de 120 dias, em face da existncia do recesso
parlamentar de final de ano.
Havendo, porm, convocao extraordinria, entendemos que o prazo
constitucional das medidas provisrias no ficar suspenso durante os trabalhos legislativos, em
face da nova redao do 8, do art. 57, que determina sua incluso automtica na pauta de
votao.
4.3.1 RELEVNCIA E URGNCIA
Em tese, a MP no um instrumento ruim, j que cabvel em momentos de crise:
RELEVNCIA e URGNCIA. Quanto anlise de tais requisitos, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade de uma MP for falta de relevncia e urgncia, apesar de inicialmente
ter refutado essa possibilidade por tratar-se de mrito do legislativo. Atualmente, o STF analisa
quando objetivamente o caso no relevante e urgente, EXEMPLO: MP que ampliou o prazo da
ao rescisria em favor do Estado.
O STF entende que a MP deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos
constitucionais (relevncia e urgncia), pelo Executivo e pelo Legislativo. Apenas
excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, pode o Judicirio
analisar tais pressupostos.
No mais cabvel a reedio de MP. EXEMPLO: MP do plano real que foi reeditada
por 70 vezes.
Se a MP for inconstitucional no h posio do STF tratando do assunto: se adepto da
NULIDADE no ser aplicada, se anulabilidade aplica-se a MP. ROBRIO: a ausncia do
decreto NO pode fazer valer a MP inconstitucional, no pode a omisso dar efeitos jurdicos ao
ato inconstitucional. E se o decreto legislativo mandar valer a MP inconstitucional? Ou seja,
uma situao mais forte: apesar de inconstitucional a MP ir viger pelos dias? Se se admite que o

STF pode, porque o Legislativo no poder faz-lo? Ou seja o STF pode dizer que a lei
inconstitucional tenha validade.
O Presidente editou a MP, que convertida em lei. Ir a mesma para a sano ou veto do
Presidente? Se no houve nenhuma modificao, no precisa; se houve uma modificao do
texto, dever ser encaminhada para a apreciao do Presidente. As alteraes que os
parlamentares fizerem somente vo valer depois de aprovada a modificao pela lei de
converso, antes disso permanece a MP com o texto original.
O vcio da MP contamina a lei de converso? SIM.
Pode haver MP estadual? SIM, desde que prevista na CE e respeitada a simetria.
Nas emendas dos parlamentares possvel emendar com matria de iniciativa privativa
do PR? NO.
A MP pode ser objeto de controle de constitucionalidade? SIM. Proposta a ADI contra a MP,
deferida uma cautelar, o prazo de aprovao da MP fica suspenso. Na deciso final da ADI, se a
MP tida por inconstitucional, ela desaparece, no podendo continuar a tramitar. Se tida por
constitucional, o prazo recomea a ser contado. Se no foi deferida a liminar, a MP continua at a
sua converso, assim a inicial da ADI deve ser emendada para incluir a lei de converso.
Quando o Presidente edita a MP no pode retir-la? NO, pode at editar outra, mas no
pode retirar a que foi editada.
As medidas provisrias anteriores EC/32 ficam como? Nos termos do artigo 2, da EC,
se perpetuaram no ordenamento jurdico, no precisando ser apreciada pelo CN, ficaram
todas vlidas.
5) DECRETO LEGISLATIVO
Em geral, cabvel nas hipteses de matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional
(art. 49) e de efeitos externos. So eles os que referendam atos do Presidente da Repblica,
aprovam os que dependem de sua prvia autorizao e que apreciam contas do Presidente da
Repblica.
Quanto ao seu processo legislativo, h hipteses em que a deflagrao do processo formativo
depende do Presidente da Repblica, e em outras depende da iniciativa de membro ou comisso
do Congresso Nacional. A discusso se passa no Congresso Nacional. A aprovao se d por
maioria simples (art. 47). Sendo de competncia exclusiva do Congresso Nacional, no h
sano. A promulgao feita pelo Presidente do Senado Federal, que o manda publicar.
6) RESOLUES
Resolues so os atos de competncia privativa do Congresso Nacional, do Senado
Federal e da Cmara dos Deputados, geralmente com efeitos internos, utlizados para as
competncias previstas na Constituio (artigos 51 e 52) e nos respectivos regimentos internos.
A Constituio prev outros casos: delegao ao Presidente da Repblica (art. 68, 2) e fixao
de alquotas de ICMS pelo Senado (art. 155, 2, IV).
Segundo Celso Bastos, a promulgao feita pela Mesa da Casa Legislativa que as
expedir. Quando se tratar de resoluo do Congresso Nacional, a promulgao feita pela Mesa
do Senado Federal.
4. CLUSULAS PTREAS. NATUREZA. ESPCIES.
Clusulas ptreas so limitaes materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder de
reforma da Constituio). So condicionantes relativas ao contedo, matria. So aquelas
clusulas que no podem sofrer reduo, apenas ampliao.
Existem clusulas ptreas explcitas e clusulas ptreas implcitas:
So EXPLCITAS as tendentes a abolir:

a) a forma federativa de estado;

b) o voto direto, secreto, universal e peridico;
c) a separao dos Poderes;
d) os direitos e garantias individuais.
No se permite sequer a deliberao sobre proposta de emenda tendente a aboli-las. Da dizer-se
em clusulas ptreas (art. 60, 4.).
Segundo o entendimento do STF:
1- todo o art. 5 clusula ptrea.
2- do art. 6 ao 17, s so clusulas ptreas os princpios asseguradores da dimenso social,
poltica e nacional; aqueles que so necessrios essncia dessas dimenses, que garantem a
existncia dos mesmos. S podem ser declarados diante do caso concreto. Ex.: j foi decidido
que o princpio da proteo do trabalho clusula ptrea, art. 7, I;
3- tambm so clusulas ptreas outros princpios que decorram implicitamente do regime e dos
princpios adotados pela constituio. o que decorre do art. 5, 2, da CF. Com fundamento
nesse dispositivo que o STF j declarou serem clusulas ptreas os princpios e limitaes ao
direito de tributar, que so decorrentes da prpria sistemtica da CF. Esses princpios so
direitos e garantias individuais e tambm clusulas ptreas.
So limites IMPLCITOS do poder de reforma aqueles que, embora no escritos, decorrem
da prpria sistemtica constitucional. Costuma-se apontar os seguintes limites implcitos:
1- inalterabilidade da titularidade do poder constituinte originrio. O titular o povo, atravs
do consenso, o que est expresso no pargrafo nico do art. 1, constituindo o princpio da
soberania popular. O Congresso Nacional no pode alterar esse princpio.
2- indelegabilidade da titularidade do poder constituinte reformador. Ex.: emenda autorizando
o Presidente a emendar a Constituio. O Congresso o nico legitimado para alterar a
Constituio, assim como o STF o ltimo intrprete da Constituio.
3- inalterabilidade do processo legislativo de reforma da constituio. No final do perodo
revisional, o poder constituinte reformador tentou alterar o quorum para a emenda e marcar outro
perodo revisional, o que no conseguiu devido ao limite implcito aqui mencionado. O processo
legislativo de reforma inaltervel.
4- inalterabilidade dos limites explcitos, temporais, circunstanciais e materiais, como o art. 60,
4..
5- impossibilidade de reforma constitucional que reduza a competncia dos Estados, posto que
tende a abolir a Federao.
6- impossibilidade de permisso da perpetuidade dos mandatos (sua temporariedade assento
do princpio republicano).
7- impossibilidade de modificao do critrio de rigidez estabelecido pelo legislador
constituinte para a reforma constitucional.
FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO
O processo legislativo possui trs fases: fase introdutria, em que ocorre a iniciativa legislativa;
fase constitutiva, formada pelas emendas, deliberao ou votao e a sano ou veto; fase
complementar, em que ocorrem a promulgao e a publicao.
INICIATIVA LEGISLATIVA So de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente
da Repblica as matrias previstas no art. 61, 1, da CF, que, em geral, dizem respeito
organizao do Poder Executivo e aos seus servidores. Destoa apenas a iniciativa relativa ao

Ministrio Pblico (alnea d), que deveria ser do Procurador-Geral da Repblica (

concorrente). J o Supremo Tribunal Federal tem iniciativa da lei complementar que dispe
sobre o estatuto da magistratura (art. 93, CF) e das leis de criao e extino de cargos e fixao
de remunerao de seus servios auxiliares, bem como a sua proposta oramentria (art. 99,
2., I, CF). Os Tribunais Superiores tm iniciativa das leis de alterao do nmero dos membros
dos tribunais inferiores; de criao e extino de cargos e fixao de remunerao e subsdios de
seus membros, dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos seus servios
auxiliares e os dos juzes que lhes forem vinculados. No mais, a iniciativa dos prprios
parlamentares, alm da iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentao Cmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada um deles (art. 61, 2., CF). A usurpao de iniciativa gera
inconstitucionalidade formal do projeto de lei, sendo insanvel, mesmo que a iniciativa seja
do Presidente da Repblica e ele sancione a lei. Neste sentido, ADIn n 1.391-2/SP. Desta
forma, a Smula n 5 do STF (A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder
Executivo) foi superada pelo seu prprio entendimento.
EMENDAS A PROJETO DE LEI A apresentao de emendas uma faculdade dos
membros ou de rgos das Casas Legislativas. Emendas so sugestes de modificao da matria
contida em projetos de ato normativo. Cumpre observar que no ser ADMITIDA emenda
parlamentar que importe em aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica, ressalvado o disposto no art. 166, 3. e 4., da CF (matria
oramentria), e nos projetos sobre organizao dos servios administrativos da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministrio Pblico (art. 63, CF).
Tambm no pode haver emenda no caso de delegao imprpria, que ocorre quando a lei
delegada submetida a votao pelo Parlamento (art. 68, 3).
DELIBERAO OU VOTAO A deliberao ou votao geralmente precedida
de estudos e pareceres de comisses tcnicas (permanentes ou especiais), como, p. ex., a
Comisso de Constituio, Justia e Redao, que realiza o controle prvio de
constitucionalidade da proposta. O art. 58, 2., I, da CF, ainda permite s comisses, em razo
da matria de sua competncia, votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a
competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa. Tal
forma de votao denominada de DELEGAO INTERNA CORPORIS por Manoel
Gonalves Ferreira Filho, isto , delegao do plenrio para a comisso. Conforme a iniciativa,
a discusso e votao dos projetos de lei iniciaro em uma ou outra Casa do Congresso Nacional.
Assim, projetos de iniciativa dos Deputados Federais e dos Senadores, ou de Comisses,
iniciaro a sua discusso e votao na Casa a que pertencer o parlamentar ou a Comisso.
J os projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal
Federal, dos Tribunais Superiores, e dos cidados, bem como as medidas provisrias
(inovao da E.C. n. 32/01), tero incio na Cmara dos Deputados (art. 61, 2. c/c art. 64,
CF). Como tais matrias costumam ser as mais importantes, a Cmara acaba funcionando como
casa iniciadora predominantemente, sendo o Senado a casa revisora. Havendo emendas o projeto
retorna casa iniciadora para anlise, de sorte que a casa iniciadora pode fazer prevalecer seu
posicionamento, o que criticado pela doutrina, que entende ser esse papel tpico do Senado.
Aps a votao, sendo a propositura aprovada, ser objeto de autgrafo, que a consolidao do
texto com as emendas.

SANO OU VETO A SANO a aquiescncia do Presidente da Repblica aos

termos de um projeto de lei aprovado pelo Parlamento, podendo ser EXPRESSA (o Presidente
expressamente manifesta a sua concordncia com o texto no prazo de at quinze dias teis) ou
TCITA (decorrido o prazo de quinze dias teis, o silncio do Presidente da Repblica importa
em sano, na forma do art. 66, 3, da CF).
O VETO a manifestao expressa irretratvel de discordncia do chefe do Poder
Executivo com o contedo (parcial ou total) do projeto de lei aprovado pelo Legislativo. Ser
apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo
ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto
(art. 66, 4., CF). Esgotado esse prazo sem deliberao, o veto ser colocado na ordem do dia
da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final (art. 66, 6., CF).
Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica
(art. 66, 5., CF).
O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea
(art. 66, 2., CF). Isso evita que o veto, por exemplo, de apenas uma palavra, altere
substancialmente o sentido da norma legal.
Os decretos legislativos e resolues so dispensados de sano ou veto, bem como as
emendas Constituio, que so promulgadas pela Mesa das duas Casas (CF, art. 60, 3).
PROMULGAO E PUBLICAO DA LEI A promulgao um ato legislativo
de comunicao, aos destinatrios da lei, de que esta foi criada com determinado contedo.
Atesta que a ordem jurdica foi inovada, declarando a existncia da lei, que passar, a partir
desse momento, a gerar efeitos. Desta forma, a lei nasce com a sano ou com a rejeio do
veto, mas seus efeitos somente se produzem a partir da promulgao (esse o entendimento
amplamente majoritrio, embora h quem afirme ser a promulgao o ato que transforma o
projeto em lei).
Em regra, o Presidente da Repblica quem promulga a lei. No sendo por ele promulgada
dentro de 48 (quarenta e oito) horas, se for o caso de sano tcita ou rejeio de veto, o
Presidente do Senado Federal a promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, o VicePresidente do Senado ir faz-lo (art. 66, 7., CF). A PUBLICAO o mecanismo pelo
qual se transmite a promulgao da lei (declarao solene de sua existncia e de seu contedo)
aos seus destinatrios.
Com a publicao no Dirio Oficial, presume-se de conhecimento pblico a existncia e o
contedo da lei e, por conseqncia, seu cumprimento obrigatrio. A publicao condio
para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz. Segundo Pontes de Miranda, promulgao e
publicao diferenciam-se pelos pressupostos e caractersticas. Quanto aos pressupostos, a
promulgao refere-se existncia da lei e a publicao eficcia; quanto s caractersticas, a
promulgao refere-se executoriedade e a publicao obrigatoriedade.
HIPTESES DE TRANCAMENTO DE PAUTA:
1) MEDIDA PROVISRIA (artigo 62, 6)
OBS: a partir do 45 dia aps a publicao da MP. O prazo de 45 dias aqui comum para
ambas as casas legislativas.
2) URGNCIA PRESIDENCIAL (artigo 64, 2)
OBS: aqui um prazo de 45 dias para Cmara e outro prazo de 45 dias para o Senado. (o prazo
total para tramitao dos processos em carter de urgncia de 100 dias, levando em conta que

alm dos 45 dias fixado para cada casa, ainda estabelecido o prazo de 10 dias para apreciao
de emendas).
3) VETO (artigo 66, 6)
OBS: esgotado o prazo de 30 dias para apreciao do veto, ela acaba tendo precedncia em
relao s outras duas hipteses de trancamento de pauta.
Como ser feito o destrancamento da pauta quando ocorrer as 03 hipteses? Depende,
pode ser que seja um falso caso de trancamento.
MP
e
URGNCIA PRESIDENCIAL
VETO

SESSO SEPARADA

CADA CASA

SESSO CONJUNTA

MESA DO CONGRESSO

Vota primeiro a MP, por fora do 2 do artigo 64, CF.

OBS: o veto tem precedncia at mesmo em relao MP. Observe que o texto do art. 66, par.
6 foi dado pela EC 32/01, exatamente a Emenda que alterou todo o procedimento das MPs.
Caso a inteno da Emenda fosse priorizar absolutamente a apreciao das MPs, bastaria ter dito
isto expressamente. Mas a Emenda assim no o fez.

3. Oramento
3.1. Princpios constitucionais

Princpios oramentrios

Previso da Lei 4.320/64:

Art. 2 A Lei do Oramento conter a discriminao da receita e despesa de forma a

evidenciar a poltica econmica financeira e o programa de trabalho do Govrno,
obedecidos os princpios de unidade, universalidade e anualidade.

3.1.1. Princpio da unidade: a pea oramentria deve ser nica contendo todos os
gastos e todas as receitas. Reflete a necessidade de harmonia entre as vrias peas
oramentrias.

Hoje no mais possvel ter o oramento como um documento nico. Atualmente

existem 3 peas oramentrias. A idia do princpio da unidade no que exista
uma nica pea, o que se exige que as vrias peas tenham harmonia entre si.
Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal garantir essa harmonia.

3.1.2. Princpio da universalidade: todas as receitas e despesas devem estar

previstas na lei oramentria.

A regra que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei

oramentria, inclusive as de operaes de crdito autorizadas em lei (Lei 4.320/64,
art. 3)
Smula 66 STF - pelo princpio da universalidade toda e qualquer receita ou
despesa deve constar no oramento, ainda que o oramento no tenha previsto
determinado tributo, este poder ser normalmente arrecadado se cumprida a
legislao tributria.

EXCEES:
1 )As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas pblicas e
sociedades de empresas pblicas consideradas estatais independentes.

2)ARO Operaes de crdito por antecipao de receita.

3)Emisses de papel moeda;

4)Outras entradas compensatrias no ativo e no passivo financeiro.(caues,

depsitos, consignaes etc)

3.1.3. Princpio da Anualidade (ou periodicidade): determina que o oramento seja

atualizado a cada ano, ou seja, que para cada ano haja um oramento. Representa
a necessidade da existncia de uma periodicidade na vigncia das leis
oramentrias.

Smula 66 STF:
legtima a cobrana do tributo que houver sido aumentado aps o oramento,
mas antes do incio do respectivo exerccio financeiro.

Com esse entendimento firmado pelo STF, possvel concluir que no Brasil no
vigora o princpio da anualidade tributria, em que o Tributo, para ser cobrado, alm
de atender s regras da legislao tributria, deveria a cada ano, estar previsto no
oramento, sob pena de no ser exigido.

3.1.4. Princpio da proibio do estorno de verbas: impossibilidade de transpor,

remanejar ou transferir recursos de uma categoria de programao para outra ou
de um rgo para outro sem autorizao legislativa prvia. Disposio
constitucional:

Art. 167. So vedados:

VI - a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma
categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia
autorizao legislativa;

Tambm est vedada a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, dos

recursos do oramento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou
cobrir dficit de empresas, fundaes ou fundos.

Art. 167. So vedados:

VIII - a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, de recursos dos
oramentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de
empresas, fundaes e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, 5;

Antes o Chefe do Executivo tinha o poder de unilateralmente remanejar e transpor

dotaes. Hoje, isso s possvel mediante autorizao legislativa.

3.1.5. Princpio da no afetao da receita de impostos: vedao vinculao da

receita proveniente dos impostos a rgo, fundo ou despesa. Disposio
constitucional:

Art. 167. So vedados:

IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os arts. 158 e
159, a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade, para
manuteno e desenvolvimento do ensino e para realizao de atividades da
administrao tributria, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2,
212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao
de receita, previstas no art. 165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
4. permitida a vinculao de receitas prprias geradas pelos impostos a
que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e
159, I, a e b, e II, para a prestao de garantia ou contragarantia Unio e para

pagamento de dbitos para com esta. (Includo pela Emenda Constitucional n 3, de

1993)

H quem, incorretamente, relacione o dispositivo caracterstica da no vinculao

da espcie tributria denominada imposto. Ocorre que o dispositivo no trata de
vinculao ou no-vinculao tributria, trata, isso sim, do princpio do direito
financeiro da no afetao.

Excees:

1) repartio das receitas tributrias (arts. 158 e 159, CF);

2)destinao de recursos para a sade, devendo ser regulado por LC, ainda no
elaborada, de modo que regido pelo art. 77 do ADCT, que afirma: U ndice
resultante de operao de atualizao da aplicao do ano anterior; E e DF 12%; e
M 15% (art. 198, 2, CF);
3)destinao de recursos para a educao, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212,
CF);
4)realizao de atividades da administrao tributria (art. 37, XXII, CF);
5)prestao de garantias em relao s operaes de crdito por antecipao de
receitas (art. 165, 8; art. 167, 4, CF)

6)fundo de combate e erradicao da pobreza;

Um fundo especial pode ser criado por lei ordinria, mas, neste caso, no poderia
haver qualquer vinculao de receita de impostos, sob pena de afrontar o art. 167,
IV, da CF. Para evitar tal situao, o Governo Federal tem utilizado o artifcio jurdico
da criao de fundos por meio de EC.

7) vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para

programa de apoio incluso e promoo social (Art. 204, Constituio)

vedada a utilizao desses recursos para pagamento de:

a)despesa com pessoal e encargos sociais;
b)servio da dvida;

c)qualquer outro investimento no vinculado diretamente aos investimentos

ou aes apoiadas.

8)vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para fundos

destinados para o financiamento de programas culturais. (Art. 216, Constituio,
com as mesmas vedaes vistas acima)

DRU Desvinculao das Receitas da Unio - com objetivo de livrar-se parcialmente

das vinculaes obrigatrias, a reforma tributria (EC 42) prorrogou os efeitos da EC
27. Durante o perodo previsto pelo texto constitucional h a desvinculao de
rgo, fundo ou despesa de 20 % da arrecadao de impostos, contribuies sociais
e de interveno no domnio econmico, incluindo seus adicionais e acrscimos.

Os clculos das transferncias tributrias constitucionais esto livres da subtrao

de 20%, no sendo, pois, afetadas pelos efeitos da DRU.

No caso dos valores vinculados ao ensino, a EC 59/09 trouxe determinao para

reduzir progressivamente essa porcentagem. Determina o novo dispositivo que a
desvinculao, em 2009, ser de 12,5%, em 2010, 5% e em 2011, nula. Ou seja, do
valor vinculado da Unio para o ensino (18%), que com o surgimento da DRU sofria
uma reduo de 20%, sofrer reduo nos termos trazidos pela EC 59/09.

Ocorre que em dezembro de 2011 foi promulgada a EC 68 que prorrogou a DRU

para at 2015, confere:
ADCT "Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro
de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies
sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser
criados at a referida data, seus adicionais e respectivos acrscimos legais.
1 O disposto no caput no reduzir a base de clculo das transferncias a
Estados, Distrito Federal e Municpios, na forma do 5 do art. 153, do inciso I do
art. 157, dos incisos I e II do art. 158 e das alneas a, b e d do inciso I e do inciso II
do art. 159 da Constituio Federal, nem a base de clculo das destinaes a que se
refere a alnea c do inciso I do art. 159 da Constituio Federal.
2 Excetua-se da desvinculao de que trata o caput a arrecadao da
contribuio social do salrio-educao a que se refere o 5 do art. 212 da
Constituio Federal.

 3 Para efeito do clculo dos recursos para manuteno e desenvolvimento do

ensino de que trata o art. 212 da Constituio Federal, o percentual referido no
caput ser nulo."(NR)

3.1.6. Princpio da Exclusividade: determinao de que as leis oramentrias

contenham apenas fixao de despesas e previso da receita.

Regra: a lei oramentria no conter dispositivo estranho previso de receita e

fixao da despesa.
Excees: possvel que a lei oramentria preveja, alm de despesas e receitas:
autorizao para abertura de crdito suplementar; autorizao para contratao de
operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita.
Disposio
constitucional:

3.1.7. Princpio da Publicidade: necessidade de se dar publicidade execuo

oramentria.

As leis oramentrias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa,

possibilitando o controle social da Administrao Pblica.

O Poder executivo dever publicar relatrio resumido da execuo oramentria at

o 30 dia aps o encerramento de cada bimestre.

Art. 165 da CF.

3. O Poder Executivo publicar, at trinta dias aps o encerramento de cada
bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria.

Os cidados, os verdadeiros proprietrios dos recursos oramentrios, devem

tomar conhecimento de todas as etapas que antecedem e sucedem a aplicao
desses recursos. A transparncia um princpio decorrente do princpio republicano.

Lei Complementar 101/00:

Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada
ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos,
oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o

respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o

Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos.
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo
participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de
elaborao e de discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos.

As contras apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis para

consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade. Lei Complementar
101/00:

Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis,
durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico
responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados e
instituies da sociedade.

3.1.8. Princpio da especializao, especificao ou discriminao: as receitas e as

despesas devem aparecer no oramento de maneira discriminada, de tal forma que
se possa saber, pormenorizadamente, a origem dos recursos e sua aplicao.

A lei oramentria no poder consignar dotaes globais destinadas a atender

indiferentemente a despesas de pessoal, de material, de servios de terceiro,
transferncias etc.

Lei 4.320/64
Art. 5 A Lei de Oramento no consignar dotaes globais destinadas a atender
indiferentemente a despesas de pessoal, material, servios de terceiros,
transferncias ou quaisquer outras, ressalvado o disposto no artigo 20 e seu
pargrafo nico.

Excees: a) reserva de contingncia: dotao global, genrica, colocada na Lei

Oramentria, destinada a atender passivos contingentes e outras despesas
imprevistas; b) programas especiais de trabalho: possibilidade do custeio por
dotao global no caso dos programas que por sua natureza no possam cumpri-se
subordinadamente s normas gerais de execuo da despesa.

Lei 4.320/64
Art. 20.

Pargrafo nico. Os programas especiais de trabalho que, por sua natureza, no

possam cumprir-se subordinadamente s normas gerais de execuo da despesa
podero ser custeadas por dotaes globais, classificadas entre as Despesas de
Capital.

3.1.9. Princpio do oramento-bruto: todas as receitas e despesas constaro da Lei

Oramentria pelos seus totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer dedues.
Alguns autores assinalam como inserido no princpio da universalidade. Ex.: parte
do IPI e do IR arrecadado pela Unio, por determinao constitucional, deve ser
transferido para os Estados e Municpios. No poder a Unio colocar a previso dos
valores lquidos (j descontadas as transferncias) desses impostos. Dever colocar
a estimativa integral do valor recebido (receita) e a parte que constitucionalmente
se destina a Estados e Municpios (despesa).

3.2. Fiscalizao financeira e oramentria

A Constituio Federal disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalizao contbil,

financeira, oramentria, operacional e patrimonial, exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, com auxlio do Tribunal de Contas da Unio e pelo sistema de
controle interno de cada Poder. Determina, no ltimo dispositivo, que essas normas se aplicam,
no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
O controle externo ser feito pelo Poder Legislativo com o auxlio dos tribunais de
contas.
Da anlise dos referidos dispositivos, possvel enxergar a fiscalizao contbil,
financeira e oramentria sob trs ngulos:
1. QUANTO ATIVIDADE CONTROLADA, a fiscalizao abrange a
contbil, a financeira, a oramentria, a operacional e a patrimonial, o que permite a verificao
da contabilidade, das receitas e despesas, da execuo do oramento, dos resultados, dos
acrscimos e das diminuies patrimoniais;
2. QUANTO AOS ASPECTOS: abrange o controle de legalidade dos
atos; de legitimidade (exame de mrito a fim de verificar se, alm de legal, a despesa legtima,
tal como a atender a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual); economicidade (a
Administrao Pblica deve realizar as despesas da forma mais econmica possvel ao errio);
fidelidade funcional dos agentes da administrao responsveis por bens e valores pblicos;
cumprimento de programas e metas.
3. QUANTO S PESSOAS CONTROLADAS: abrange Unio, Estados,
Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao Direta e Indireta, bem como qualquer
pessoa fsica ou entidade pblica, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre

dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria.
OAB: O STF Supremo Tribunal Federal -, na ADIN - Ao Direta de
Inconstitucionalidade - n 3.026/DF, estabeleceu o entendimento no sentido de que a OAB uma
entidade sui generis, no se enquadrando como mera autarquia, no se tratando de mero conselho
de classe de sorte que, por esse motivo, no estaria submetida fiscalizao pelo Tribunal de
Contas.

4. O Tribunal de Contas. Natureza e atribuies.

O controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituio, encontrando-se
a cargo do Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas.
Maioria da doutrina afirma que se trata de uma funo tpica do Poder Legislativo.
Lucas Rocha Furtado entende que no se reconhece s decises do TCU natureza judicial,
pois no integra o Poder Judicirio e pelo fato de que as decises proferidas pelos Tribunais de
Contas se regem por normas de Direito Administrativo e Constitucional e no pelo Processual.
No se pode deixar de reconhecer, ainda, que as decises dos Tribunais de Contas no so
imutveis, no gerando coisa julgada, eis que podem ser desconstitudas pelo Poder Judicirio.
O Ministro Seplveda Pertence no MS 24544 chegou a reconhecer que as decises dos
Tribunais de Contas, no obstante tenham natureza administrativa esto em patamar superior ao
meros atos administrativos, possuindo o que denominou de colorido quase jurisdicional.

ATRIBUIES:
A) Opinativa ou consultiva: elaborao de parecer prvio s contas anuais do
Presidente da Repblica; responder consulta formulada por autoridade
competente sobre matrias de sua competncia (Lei orgnica do TCU, art. 1,
XVII).
B) Fiscalizadora: realizar, por iniciativa prpria ou do Legislativo, ou de comisso
tcnica ou inqurito, auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial nos rgos e entes do Poder Pblico; fiscalizar contas
nacionais de empresas supranacionais que tenha capital da Unio; fiscalizar os
recursos repassados por meio de convnio; acompanhar a arrecadao da receita
a cargo da Unio e da adm. Indireta, mediante inspeo e auditoria ou por meio
de demonstrativos prprios; efetuar o clculo das quotas dos fundos de
participao (art. 161 CF); decidir sobre denncia em matria de licitao e
contratos administrativos; acompanhar a evoluo patrimonial dos agentes
pblicos (Lei 8.730/93); acompanhar o cumprimento da LRF; regulamentar e
fiscalizar a diviso dos recursos da CIDE.

C) De Julgamento de Contas: julgar as contas dos administradores e de todos

aqueles responsveis por recursos pblicos, da Adm. Direta e Indireta e contas
de quem der causa prejuzo ao errio. Observao: As empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, entidades integrantes da Administrao Indireta,
esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante seus bens estarem
sujeitos ao regime de direito privado e a aplicao do regime celetista aos seus
funcionrios"
( MS 26117/DF- Distrito Federal).
D) De Registro: aprecia a legalidade da admisso de pessoal da Adm. Direta e
Indireta, salvo cargo em comisso. Aprecia a concesso de aposentadoria,
reformas e penses, salvo melhorias posteriores que no alterem o fundamento
legal do ato concessrio.
E) Sancionadora: Aplica multa em caso de ilegalidade de despesa; declara a
inabilitao (05 a 08 anos) para o exerccio de cargo em comisso ou funo de
confiana em casos graves; declara a inidoneidade do licitante por at cinco
anos.
F) Corretiva: (IMPORTANTE) fixa prazo para que o rgo ou ente corrija
ilegalidades; susta, se no atendida a ordem anterior, o ATO IMPUGNADO,
comunicando Cmara e Senado; pode, ainda, adotar todas as medidas
necessrias s correo das irregularidades em contratos, caso o Congresso ou o
Executivo no o faam, inclusive determinando a anulao da avena.
Das sanes do TCU podem gerar sanes de natureza civil e administrativa (ex:
declarao de inidoneidade). Todavia, mesmo que o agente tenha praticado falta funcional, na
forma da lei 8.112, o TCU no tem o condo de impor sano disciplinar.
PROCESSOS DE CONTAS: Modalidades de Contas:
1) contas anuais (ordinrias):
1.1 contas de governo: a prestao est nos arts. 49, IX e 71, I da CF. TCU
elabora parecer prvio, cabendo ao CN julgar as contas. Leva em conta aspectos
gerais relacionados execuo dos oramentos pblicos federais, notadamente a
compatibilidade com a LRF. Verifica aspectos macroeconmicos. Alcana o
Presidente da Repblica, Presidente do STF, Presidente da Cmara dos Deputados,
Senador e Tribunais Superiores, TJDFT e MPU.
1.2 contas de gesto: definidas no art. 71, II da CF. Devem expressar a
legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos administrativos que
compreendem a gesto do administrador (Lucas Rocha Furtado. Curso de Direito
Administrativo). Verificam-se os atos dos ordenadores de despesas das diversas
unidades adimistrativas.
2) contas especiais: decorre da omisso em prestar contas, no comprovao da
aplicao dos recursos repassados pela Unio, desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou

valores pblicos, ou, ainda, prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico, de que resulte
dano ao errio.
JULGAMENTO DAS CONTAS: As contas podem ser julgadas das seguintes formas:
a) regulares: exatido contbil e de acordo com a legalidade e economicidade dos atos de
gesto; b) regulares com ressalvas: quando evidenciarem impropriedade ou falta de natureza
formal de que no resulte dano ao errio; determina-se a correo das irregularidades como
forma de prevenir futuras falhas c) irregulares. Tribunal condena ao pagamento da dvida,
atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar
multa. A deciso pe ttulo executivo extrajudicial.
IMPORTANTE: O STF tem posicionamento no sentido de que o Tribunal de Contas
ou o MInistrio Pblico que nele atua no tem legitimidade para executar suas decises:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Administrativo. Tribunal de Contas do
Estado. Imputao de multa a autoridade municipal. Execuo de ttulo executivo extrajudicial.
Impossibilidade. Ausncia de legitimidade. Precedentes. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, no
julgamento do RE n 223.037/SE, Relator o Ministro Maurcio Corra, assentou que somente o
ente da Administrao Pblica prejudicado possui legitimidade para executar ttulos executivos
extrajudiciais cujos dbitos hajam sido imputados por Cortes de Contas no desempenho de seu
mister
constitucional.
2.
Agravo
regimental
no
provido.
(RE 525663 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011,
DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-02 PP-00197)
O controle interno ser feito por rgos do poder especfico.
No basta a legalidade (MAS A LEGALIDADE O PONTO DE PARTIDA), o
administrador deve agir de forma legtima e econmica. No pargrafo nico esto previstos
aqueles que iro prestar contas: qualquer pessoa que tocar em dinheiro pblico deve ser
responsabilizada.
MS 27339/DF: MP DO TRIBUNAL DE CONTAS - o Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas possui fisionomia institucional prpria, que no se confunde com a do
Ministrio Pblico comum, sejam os dos Estados, seja o da Unio, o que impede a atuao,
ainda que transitria, de Procuradores de Justia nos Tribunais de Contas.
Informativo 408 STF - TCU: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
O Tribunal de Contas da Unio, por fora do disposto no art. 71, II, da CF, tem competncia
para proceder tomada de contas especial de administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos das entidades integrantes da administrao indireta, no
importando se prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade econmica.
Aposentaria. Ato complexo. Controle pelo Tribunal de Contas. Segurana Jurdica. O STF
reconhece que aps cinco anos da concesso da aposentadoria pela administrao pblica, no
obstante se trate de ato complexo, a negativa do TC deve ser precedida de chamamento ao
interessado para que possa participar do processo, no exerccio do contraditrio e ampla defesa,
vejamos:

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CONTEDO DO PONTO 0615
A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Poder Executivo. Evoluo do conceito. Atribuies

e responsabilidade do presidente da Repblica.
Poder regulamentar, poder regulador e as agncias
administrativas. Do Conselho da Repblica. Do
Conselho de Defesa Nacional.

A. Direito Constitucional
1. Poder Executivo
1.1. Evoluo do conceito
Quem primeiro distinguiu as funes do Estado foi Aristteles. No livro A Poltica,
descreveu as funes de fazer normas gerais e abstratas, a funo de aplicar estas
normas gerais e abstratas ao caso concreto e a de dirimir conflitos.
Montesquieu distinguia o legislativo do executivo e este partia em dois, H, em
cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do
direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para
sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a
guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases.
Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este
ltimo o poder de julgar, e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.
Na revoluo Francesa e no liberalismo que se seguiu o poder executivo ficava
alijado do poder de legislar, mas foi gradativamente admitido a isto. Hoje existem
no Brasil a lei delegada e a medida provisria.
Poder Executivo:
Executivo o poder responsvel pela funo administrativa do Estado. (BULOS,
2010, P. 1209). A doutrina aduz que a expresso Poder Executivo tem significado
variado, nela se confundindo o Poder e o governo. Ora ela exprime funo ou
atribuio de um Poder (art. 2 da CF), ora o rgo (cargo e ocupante, a teor do art.
76, da CF). Contempla atividades diversas e variadas, que envolvem atos tpicos da
Chefia de Estado (manter relaes com Estados estrangeiros) e atos relativos
Chefia do governo (vetar projeto de lei) e de Administrao federal (nomear o AGU).
(MENDES, 2008, p. 905).
O autor supra aduz que as diversas funes desempenhadas pelo Executivo
levaram Konrad Hesse anotar que a expresso Poder Executivo acabou por
transformar-se numa referncia geral daquilo que no est compreendido na
atividade do Poder Legislativo e Judicirio.
Mas alm da funo tpica, que administrar, o PE tambm legisla, por meio de
medida provisria, e julga, no contencioso administrativo, exercendo, assim,
funes atpicas.
Obs: A edio de Medida provisria representa exerccio de funo atpica por parte
do PE, mas a edio de lei delegada uma exceo ao princpio da indelegabilidade
e no exerccio de funo atpica.
Diferenas entre presidencialismo e parlamentarismo:
No presidencialismo, uma autoridade exerce as funes de chefe de Estado e chefe
de Governo. Assim, o Presidente da Repblica chefe de Governo, na medida em
15

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

que exerce a chefia superior da Administrao Pblica (mquina administrativa; e

tambm chefe de Estado, pois representa o pas internacionalmente).
J o parlamentarismo, cujo PE dual, pode ser de duas espcies:
Parlamentarismo monrquico constitucional: o rei chefe de Estado e o 1
Ministro chefe de Governo. Ex.: Espanha.
Parlamentarismo republicano: o Presidente exerce a funo de chefe de Estado
e o 1 Ministro exerce a funo de chefe de Governo. Ex.: Itlia, Frana, Israel, etc.
O Brasil j viveu duas experincias parlamentaristas. A primeira delas ocorreu
durante a vigncia da CF de 1824. D. Pedro II, atravs de decreto editado em 1847,
cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do
gabinete; a segunda se deu em 1961, aps a renncia do Presidente Jnio Quadros.
No presidencialismo, o PE independente do PL.
No presidencialismo, o mandato do presidente cumprido sem qualquer ingerncia
do PL. No parlamentarismo, o mandato daquele que exerce funo executiva recebe
influencia/ingerncia do parlamento.
No presidencialismo, o presidente no tem o seu mandato diminudo por vontade do
CN. J no parlamentarismo, o parlamento deve estar afinado com aquele que exerce
a funo de 1 Ministro.
A Medida Provisria prpria de Estado parlamentarista e no de um Estado
presidencialista. Diante disso, por que ns adotamos a MP aqui? A assembleia
constituinte comeou em 01/02/87 e foi encerrada em 05/10/88; os trabalhos da
constituinte, at julho de 1987 caminhavam para um Estado parlamentarista.
OBS: o regime/sistema de governo no uma clusula ptrea.
Os requisitos para ser Presidente da Repblica esto previstos no art. 12 a 15, da
CF.
No Brasil, o Presidente e o Vice so eleitos conjuntamente.
A eleio de Presidente e Vice se d em 01/10. Eles so eleitos pelo sistema
eleitoral majoritrio, pelo qual, valoriza-se o candidato registrado por partido
poltico. O candidato que tiver o maior nmero de votos registrados ser eleito.
Existem 2 espcies de sistemas majoritrios:
- absoluto (=com 2 turno de votao): a CF exige, para que o candidato seja eleito,
que ele atinja, no mnimo, a maioria absoluta dos votos vlidos. Se, no 1 turno,
nenhum dos candidatos atingir essa maioria, teremos, necessariamente, 2 turno
de votao. So eleitos pelo sistema majoritrio absoluto: Presidente, Governador,
Prefeito de Municpios com mais de 200.000 eleitores.
- simples: a CF se contenta com qualquer maioria. Ser eleito o candidato mais
votado, independentemente do percentual de votos. So eleitos pelo sistema
majoritrio simples: Prefeito de Municpios com menos de 200.000 eleitores e
Senador.
O art. 106, CE, que prev a contagem dos os votos brancos no foi recepcionado.
O Presidente e o Vice tomam posse em 01/01 do ano subsequente s eleies, em
sesso conjunta no CN, oportunidade em que prestam compromisso de manter e
defender a CF. Art. 78, CF.
Qual o prazo mximo para o Presidente e o Vice tomarem posse? At 10 dias do
dia 01/01, ou seja, at 11/01. Assim, at o dia 11, um dos dois tem que tomar
posse, sob pena dos cargos serem declarados vagos. Quem declara esses cargos
vagos se nenhum dos dois tomar posse? O CN, salvo motivo de fora maior.
Linha sucessria do Presidente: sucesso o gnero. Ela se divide em duas
espcies:
- sucesso em sentido restrito: ocorre nos casos de vacncia, que definitiva.
Exemplo de vacncia: morte, renncia, condenao pela prtica de crime de
responsabilidade.
- substituio: temporria. Ocorre nos casos de impedimento. Exemplo de
impedimento: frias, licena para tratamento mdico, viagens, etc.
A importncia disso que, na linha sucessria (em sentido lato) do Presidente
esto: Vice, Presidente da CD, Presidente do SF e presidente do STF. S o Vice
assume definitivamente o Presidente, nos casos de vacncia. J Presidente da

Cmara, Presidente do Senado e presidente do STF s assumem temporariamente,

em caso de substituio.
O Presidente da Cmara vem antes na linha sucessria porque na Cmara esto os
representantes do povo, ou seja, h maior legitimidade, representatividade.
Se o Presidente da Cmara tiver menos de 35 anos, em caso de substituio, ele
poder assumir a Presidncia da Repblica? 2 posies:
1 posio: no, pois a CF deu importncia ao princpio da idade mnima de 35
anos.
2 posio: sim, uma vez que, as condies de elegibilidade para o cargo de
deputado federal foram preenchidos, de forma que exercer todos os nus e bnus
do cargo.
Ao vice cabe substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suced-lo no caso
de vaga (art. 79, da CF). A lei complementar a que se refere o pargrafo nico do
art. 79 ainda no foi editada.
O mandato do Presidente de 4 anos, com possibilidade de reeleio.
Dividimos o mandato do Presidente em 2 perodos.
Vagando o cargo nos 2 primeiros anos do mandato, em 90 dias, dever ocorrer nova
eleio direta; se estiver nos 2 ltimos, anos, assume o Presidente da Cmra, e
dever ocorrer eleies indiretas. Vale dizer que este o nico caso de eleies
indiretas. Art. 81, CF.
1.2. Atribuies e responsabilidade do presidente da Repblica
As atribuies privativas do Presidente da Repblica (art. 84, da CF) partem do
princpio de que no Brasil existe uma concentrao de funes, pois o nosso
presidencialismo do tipo monocrtico (art. 76), eis que h comulao das funes
de chefe do Estado e do governo.
Uadi Bulos faz a seguinte classificao das atribuies privativas do Presidente da
Repblica:
Atribuies de:
Chefe de Estado art. 84, VII, VIII, XIV, XV, XVI, 1 parte, XVIII, 2 parte, XIX, XX,
XXI, e XXII;
Chefe de governo art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVIII, 1 parte, XXIII,
XXIV e XXVII;
Chefe da Administrao federal art. 84, II, VI, XVI, 2 parte, XXIV e XXV.
Atribuies outras: Art. 84, XVII; Delegao de atribuies constitucionais:
art. 84. Pargrafo nico.
Responsabilidade do Presidente da Repblica:
A marca distintiva mais forte do princpio republicano a possibilidade de
responsabilizao dos agentes pblicos por seus atos. Alis, no sistema presidencial
de governo, a responsabilidade do Presidente a regra.
A CF/88 prev dois tipos de responsabilidade do Presidente da Repblica: uma
poltica e outra penal. A poltica abrange os crimes de responsabilidade (art. 85, da
CF), que so infraes de natureza poltica-administrativa, que podem levar ao
impeachment do Presidente da Repblica, como ocorreu com o Collor. A
responsabilidade penal compreende infraes comuns (CP e legislao penal
especial).
S a Unio pode legislar sobre crimes de responsabilidade (smula 722 do STF).
A lei prevista no pargrafo nico, do art. 85 a Lei 1.079/50, que foi recepcionada,
em parte, pela nova CF/88. Entretanto, ela no regula todos os 07 incisos do artigo
85. Ex: livre exerccio do ministrio pblico.
Aos crimes acima descritos, por serem de responsabilidade, o Presidente da
Repblica responde perante o Senado Federal, em ato presidido pelo presidente do
Supremo Tribunal Federal. No referido julgamento, o chefe do executivo federal s
poder ser condenado caso haja a concordncia de 2/3 dos membros do Senado,
cabendo ao presidente do ato (presidente do STF) apenas exarar a condenao, a

qual compreender a perda do cargo, com inabilitao por oito anos, para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzos das demais sanes judiciais cabveis.
Qualquer cidado parte legtima para oferecer a acusao contra o presidente da
repblica cmara dos deputados, pela prtica do crime de responsabilidade.
O julgamento da cmara eminentemente poltico e tange convenincia e
oportunidade.
Se a cmara admitir a acusao, o senado no pode emitir novo juzo de admisso
(efeito vinculante). Deve promover o julgamento.
A apresentao de renncia aps iniciado o julgamento no paralisa o processo de
impeachment. Se absolvido o agente, a renncia ter seus efeitos normais, se
condenado no ter qualquer efeito sobre as sanes aplicadas.
Para que o Presidente da Repblica possa ser julgado tanto pelo STF (crime comum)
como pelo Senado (crime de responsabilidade), necessita-se, previamente, de
autorizao da Cmara dos Deputados, que dever ocorrer por votao de 2/3 de
seus membros (art. 86, da CF).
O Vice-Presidente no pratica crime de responsabilidade enquanto no assumir a
presidncia. (posio de Jos Afonso da Silva)
O Presidente ser suspenso de suas funes caso:
- pratique infrao penal comum e a denncia ou queixa venha ser recebida pelo
STF;
- nos crimes de responsabilidade, aps instruo do processo de impeachment no
Senado.
No que diz respeito ao mrito, a deciso do Senado definitiva e no se sujeita a
qualquer tipo de controle ou grau de apelao. H possibilidade de provocao do
judicirio se forem feridas garantias processuais (art. 5, XXXV do da CF).
Os processos contra o Presidente tm que ser julgados no prazo mximo de 180
dias, pois, se assim no ocorrer no STF ou no Senado, cessar o afastamento do
Presidente.
PRISO DO PR: nos crime comuns somente poder ser preso depois da sentena
condenatria. Nos crimes de responsabilidade no h hiptese de priso, porque
no h priso para o caso do impeachment.
IMUNIDADE DO PR: imunidade somente penal. Decorrido o mandato, ele poder
se responsabilizado, o que demonstra a relativizao da imunidade que no
absoluta. E a prescrio corre? ROBRIO: no corre porque anti-republicano,
observe-se que a prescrio penal no pode correr enquanto o processo estiver
suspenso, uma decorrncia lgica de todo o ordenamento jurdico, h previses
de suspenso da prescrio na CF (parlamentares federais), no CP (artigo 366) e no
PAES (suspenso da pretenso penal suspende o prazo da prescrio). (ALEXANDRE
DE MORAES neste sentido, p.439).
Ao julgar a ADI 1023/RO (19/10/95), STF fixou o entendimento de que somente a
imunidade formal que exige 2/3 do legislativo para o processamento do chefe do
executivo pode ser estendido aos governadores e prefeitos. As imunidades priso
e ao processamento por fato estranho ao mandato seriam decorrncia direta das
prerrogativas de chefe de estado e por tanto incompatveis com prefeitos e
governadores.
1.3. Poder regulamentar, poder regulador e as agncias administrativas
Cabe ao presidente da repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel
execuo das leis. No lhe cabe, a princpio, a expedio de ato normativo primrio,
mas somente secundrio. Quer dizer que seus atos normativos no inovam o
ordenamento, fazendo surgir direitos e obrigaes; s explicitam o modus
faciendi da administrao pblica. S cabe poder regulamentar quando a lei
regulamentada se refira matria administrativa, no se admitindo
regulamentao em matria de direito privado, por exemplo.

Decreto autorizado: cuida-se da prtica de delegao mediante autorizao

legislativa. Por certo, a Lei Maior no comparece com delegaes legislativas puras
ou incondicionadas. Por outro lado, tambm no se pode falar em delegao
proibida de atribuies (ADI 2.378). Com isso, v-se que possvel o decreto
autorizado, desde que fixado os standards mnimos. O que inconstitucional a
delegao em branco.
Decretos autnomos
A EC n 32/01 inaugurou, no sistema constitucional de 88, a assim chamado decreto
autnomo (art. 84, VI), isto , decreto de perfil no regulamentar, cujo fundamento
de validade decorre direitamente da CF.
Mas este decreto limita-se s hipteses de organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos, e de extino de funes ou cargos quando vagos.
Nessas situaes, a atuao do Executivo no possui fora criadora autnoma, nem
possui aptido para inovar decisivamente na ordem jurdica.
STF: possvel decreto autnomo em carter excepcional e somente quando
expressamente autorizado pela Constituio.
Poder regulador
Maria Sylvia utiliza a nomenclatura Poder Normativo.
O administrador no tem capacidade legislativa e poltica, ento, o poder
regulamentar tem como objetivo normatizar/regulamentar definindo regras
complementares previso legal buscando sua fiel execuo.
Quando complementa lei, busca a sua fiel execuo (sua melhor aplicao).
Ex.: A Lei n. 10.520/2002 (prego) estabelece que o prego deve ser utilizado para
bens e servios comuns, que aquele que pode ser conceituado com expresso
usual de mercado. Essa lei depende de complementao para saber o que
expresso usual de mercado. Um ato no exerccio do poder regulamentar
complementa essa previso legal, permitindo a sua fiel execuo.
Exemplos de atos regulamentares: regulamentos, portarias, instrues normativas,
resolues, deliberaes, regimentos.
Regulamento Decreto regulamentar: sempre que um ato normatiza uma situao,
chama-se de regulamento (decorre do contedo desse ato). Mas para que ele ganhe
um formato/uma forma tem que ser via decreto regulamentar. Nem todo decreto
tem contedo de regulamento, ex. nomeao de um servidor.
Regulamento Lei: h duas diferenas significativas:
- a lei feita atravs de um processo legislativo rigoroso, pblico, com deliberaes
parlamentar e executiva, com muitas formalidades. O regulamento no feito via
procedimento; ele no tem qualquer formalidade; no h deliberaes.
- quem faz lei a casa legislativa, na qual existem vrios representantes de vrios
interesses, classes sociais, regies, grupos, etc. Assim, a Casa Legislativa tem, em
tese o interesse de toda a sociedade. J o regulamento feito, em regra, pelo Chefe
do PE.
Assim, o regulamento surgiu com o objetivo inicial de vir como regulamento
executivo, para dar fiel execuo da lei.
Regulamento executivo: complementa a lei buscando sua execuo a lei, esse
o exerccio do poder regulamentar. Tem seu fundamento de validade na lei. Ex.: art.
84, IV da Constituio:
Poder regulamentar e agncias reguladoras segue artigo muito bem escrito:
MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. O Poder Normativo das Agncias
Reguladoras. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 09 de maro de 2009.
1. INTRODUO

Com a evoluo das atividades estatais, direcionadas a atender as necessidades

sociais, a Administrao Pblica procura ampliar e adaptar sua rea de atuao e
acompanhar o desenvolvimento tecnolgico, seja diretamente por meio de seus
rgos, seja mediante entidades da Administrao Indireta ou ainda por intermdio
de concesses e permisses conferidas a particulares.
As Agncias Reguladoras surgem nesse panorama com o intuito principal de exercer
o controle, a fiscalizao e fixar diretrizes de atuao, sobretudo acerca das
atividades das concessionrias e permissionrias, tanto as prestadoras de servios
pblicos quanto as exploradoras de atividades econmicas.
2. NATUREZA JURDICA
Atualmente essas agncias so consideradas autarquias de regime especial em
virtude de algumas caractersticas a elas atribudas, que as diferenciam dos demais
integrantes da Administrao Indireta, havendo maior autonomia em face da
Administrao Pblica, principalmente no tocante ao carter final de suas decises,
vez que estas no se submetem a revises por outros entes administrativos.
O referido regime especial das agncias compreende um conjunto de privilgios
especficos, com vistas consecuo de suas finalidades, dentre os quais se
destacam a estabilidade de seus dirigentes (que possuem mandato fixo e maior
autonomia poltica frente Administrao Direta), a ampliao da autonomia
financeira (auferem renda mediante outras fontes de arrecadao com liberdade de
aplicao) e o poder normativo (que lhes confere competncia para
regulamentao de matrias a elas destinadas).
Insta destacar a existncia de dois tipos de agncias reguladoras:
a) As que exercem tpico poder de polcia, impondo limitaes administrativas com
previso legal, em atividades de fiscalizao ou represso, como o caso, por
exemplo, da Agncia Nacional de Sade Pblica Suplementar (ANS) e da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa).
b) As que controlam e regulam as atividades que figuram como objeto de
concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou de explorao de bem
pblico, como o caso da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) e da
Agncia Nacional do Petrleo (ANP).

3. PODER NORMATIVO
Entende-se por poder normativo aquele conferido Administrao para, mediante
"expedio de decretos e regulamentos, oferecer fiel execuo lei" (SPITSCOVSKY,
Direito Administrativo, 2005, p. 90).
No que atine s Agncias
se limitar elaborao
econmico, restritos ao
reservadas lei, sob pena

Reguladoras, prevalece que o seu poder normativo deve

de regramentos de carter estritamente tcnico e
seu campo de atuao, sem invaso das matrias
de violao ao princpio da legalidade.

Esse talvez seja o ponto de maior discusso dentre os estudiosos contemporneos,

j que a abrangncia do poder conferido s agncias pode ser interpretada como

abusiva, conforme o entendimento adotado no sentido de consistir ou no

determinada matria reservada elaborao legislativa ou passvel de abordagem
direta por meio de meros atos administrativos.
Os questionamentos acerca do poder normativo deferido a essas agncias se
devem em grande parte originria influncia norte-americana, uma vez que,
naquele pas (Estados Unidos da Amrica), tais agncias possuem considervel
liberdade legiferante.
Da porque leciona Paulo Magalhes da Costa Coelho:
"As agncias reguladoras tm inspirao no direito americano, no qual se
identificam como qualquer autoridade pblica. L, tm competncia para editar
normas jurdicas, como tambm atos administrativos, se o Estado, por meio do
Poder Legislativo, lhes der essa competncia" (Manual de Direito Administrativo,
p.89).
Como desdobramento dessa posio, parte da doutrina enfatiza abusos temerrios
a serem perpetrados por esses entes. Assim, adverte Celso Antnio Bandeira de
Mello:
"Desgraadamente, pode-se prever que ditas "agncias" certamente exorbitaro de
seus poderes. Fundadas na titulao que lhes foi atribuda, iro supor-se - e assim o
faro, naturalmente, todos os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as
"agncias" norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito
Brasileiro, cuja estrutura e ndole so radicalmente diversas do Direito norteamericano" (Curso de Direito Administrativo, 13 ed., p.134).
Cabe tambm mencionar relevante posio que procura distinguir as expresses
"regular" e "regulamentar", trazendo reflexos na delimitao do poder normativo
das agncias reguladoras.
Segundo a definio dos principais dicionrios nacionais, regular significa
encaminhar conforme a lei, sujeitar a regras, enquanto que regulamentar seria
sujeitar a regulamento, regularizar (Novo Aurlio, Sculo XXI, 1999, p.1733, Ed.
Nova Fronteira e Houaiss, 2001, p. 2418, Ed.Objetiva).
Embora as duas expresses comumente sejam utilizadas como sinnimas, no
mbito jurdico apontam-se distines, traando a regulao como termo
eminentemente ligado tcnica e economia, enquanto a regulamentao
contemplaria um critrio predominantemente poltico.
Assim, argumenta-se que as Agncias Reguladoras s atuariam no campo da
regulao, especificando aspectos tcnicos e econmicos das normas legais e atos
normativos expedidos pelo Poder Executivo, estando impedidas de abordar a
regulamentao, que seria exclusiva do Poder Legislativo no seu ofcio precpuo de
atualizar e inovar o ordenamento ou do Poder Executivo, como Administrao
Direta, quando da expedio de atos visando fiel execuo legislao, dentro dos
limites nela definidos.
Em suma, prevalece que, em princpio, ao Poder Legislativo incumbe a criao das
leis (legislar e regulamentar), que sero executadas pelo Poder Executivo, mediante
atos administrativos pautados nos limites legais (regulamentar), que por sua vez

podero ser especificados em seus aspectos tcnicos e econmicos pelo poder

normativo das agncias reguladoras (regular).

4. AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

Em ntido crescimento nos ltimos tempos, a criao de agncias reguladoras tem
se mostrado como uma tendncia no ordenamento jurdico brasileiro, podendo-se
destacar algumas de maior relevncia atualmente:
Aneel (Agncia Nacional de Energia Eltrica) - Criada pela Lei Federal n 9.427/96,
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, com fundamento no artigo 21, inciso
XII, alnea "b" da Constituio Federal, com competncia para regular e fiscalizar a
produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica, devendo
atuar nas concesses e permisses pertinentes.
Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes) - Criada por intermdio da Lei n
9.472/97, com vinculao ao Ministrio das Telecomunicaes e tendo por
fundamento o artigo 21, XI da CF, apresenta entre suas competncias a regulao e
fiscalizao da execuo do servios de telecomunicaes, devendo atuar nas
licitaes, contratos e estipulao tarifria, conforme dispe o artigo 15 de sua lei
criadora.
ANP (Agncia Nacional do Petrleo) - Criada pela Lei n 9.478/97, com base no
artigo 177, 2, III da CF, vinculada ao Ministrio das Minas e Energia. Traz como
competncias a regulao e fiscalizao das atividades econmicas integrantes da
indstria do petrleo, do gs natural e dos biocombustveis.
Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) - Ente criado pela Lei n 9.782/99,
vinculado ao Ministrio da Sade, competente para promover a proteo da sade
pblica pela fiscalizao e controle sanitrios da comercializao de produtos e de
tecnologias pertinentes. Uma das principais atribuies a expedio de atos
administrativos que complementam as normas penais em branco que tipificam os
crimes da Lei Antidrogas (Lei Federal n 11.343/06), tratando-se atualmente da
Portaria n 344/98, inicialmente editada pelo Ministrio da Sade e posteriormente
atualizada por meio de Resolues da Anvisa (atual Resoluo RDC n 18/2003),
definindo as substncias a serem consideradas como drogas para fins penais.
ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar) - Criada pela Lei n 9.961/00,
baseada no artigo 197 da CF, vinculada ao Ministrio da Sade, tendo por
competncia supervisionar os servios de sade, regula as operadoras, inclusive
nas suas relaes com os consumidores, consoante artigo 3 da lei epigrafada.
ANA (Agncia Nacional de guas) - Criao pela Lei n 9.984/00, com vnculo ao
Ministrio do Meio Ambiente e fundamento no artigo 225 da Carta Magna.
Competente para implementar a poltica nacional de proteo e gesto dos
recursos hdricos.
Antt (Agncia Nacional de Transportes Terrestres) e Antaq (Agncia Nacional de
Transportes Aquavirios) - Ambas criadas pela Lei n 10.233/01, vinculadas ao
Ministrio dos Transportes, com fulcro no artigo 178 da CF. Conforme o artigo 20 da
lei, tm competncia para regular ou supervisionar a prestao de servios e

explorao da infra-estrutura
respectivamente.

de

transportes

terrestres

aquavirios,

Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil) - Criada pela Lei n 11.182/05, vinculada
ao Ministrio da Defesa, tem como atribuio regular e fiscalizar as atividades de
aviao civil e de infra-estrutura aeronutica e aeroporturia. Colocada em
evidncia em virtude dos recentes acidentes areos ocorridos no Brasil, tem sido
bastante criticada e exigida no sentido de adoo de medidas visando melhorar o
atendimento nos aeroportos e diminuir efetivamente os riscos de acidentes.
CONCLUSO
As agncias acima apresentadas desempenham papel de suma importncia para a
atuao governamental, j que criadas justamente para possibilitar uma melhor
prestao administrativa, com maior eficincia e buscando adaptao constante s
exigncias especficas dos servios que lhes so cometidos.
Face s ponderaes ora lanadas, extrai-se que o poder normativo das agncias
reguladoras, aplicado dentro dos parmetros legais e no intuito de assegurar o
interesse pblico, consiste em importante instrumento para evitar ou mesmo
reparar eventuais desequilbrios e irregularidades nas prestaes de servios
pblicos e de atividades econmicas de interesse coletivo

2. Do Conselho da Repblica. Do Conselho de Defesa Nacional.

O Conselho da repblica (art. 89, da CF) rgo superior de consulta do
presidente da repblica, integrado pelo Vice-Presidente da Repblica, pelo
Presidente da Cmara dos Deputados, pelo o Presidente do Senado Federal, pelos
lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados, pelos lderes da maioria
e da minoria no Senado Federal, o Ministro da Justia, por seis cidados brasileiros
natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo
Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara
dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.
O Conselho da Repblica manifesta-se sobre interveno federal, o estado de
defesa, o estado de stio e questes relevantes para a estabilidade das instituies
democrticas.
O papel de auxlio ao Presidente, desempenhado por este Conselho, meramente
opinativo ou consultivo.
O Conselho de Defesa Nacional (art. 91) rgo de consulta do Presidente da
Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado
democrtico. Dele participam como membros natos o Vice-Presidente da Repblica,
o Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal, o Ministro
da Justia, o Ministro de Estado da Defesa, o Ministro das Relaes Exteriores, o
Ministro do Planejamento, os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica.

CONTEDO DO PONTO 0716

A

DIREITO
CONSTITUCIONAL

Poder Judicirio. Natureza da funo jurisdicional.

As garantias do Poder Judicirio. O princpio da
reserva legal na apreciao de leso ou ameaa de
leso a direito individual e a direito. Poder Judicirio
Federal e Poder Judicirio Estadual. O Supremo
Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, o
Conselho da Justia Federal e os Tribunais Regionais
Federais. A Justia Federal de 1 Grau. Lei Orgnica
da Magistratura Nacional.

A. Direito Constitucional
1. Poder Judicirio. Natureza da funo jurisdicional.
O Poder Judicirio a estrutura estatal que tem a funo de resolver os conflitos de
interesse, porquanto responsvel pelo exerccio da funo jurisdicional.
...De passagem j dissemos que os rgos do Poder Judicirio tm por funo
compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso o que se chama
funo jurisdicional, ou, simplesmente, jurisdio, que se realiza por meio de um
processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composio de conflitos de
interesses, ou sistemas de composio de lides.
Os conflitos de interesses so compostos, solucionados, pelos rgos do Poder
Judicirio com fundamento em ordens gerais e abstratas, que so ordens legais,
constantes ora de corpos escritos que so as leis -, ora de costumes, ou de simples
normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois est praticamente
abandonado o sistema de composio de lides com base em ordem singular, erigida
especialmente para solucionar determinado conflito. (Jos Afonso da Silva,
Comentrios Contextuais Constituio, p. 500).
A jurisdio pode ser entendida como a atuao estatal visando a aplicao do
direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situao de
crise jurdica e gerando com tal soluo a pacificao social. Note-se que neste
conceito no conta o tradicional entendimento de que a jurisdio se presta a
resolver um conflito de interesses entre as partes, substituindo suas vontades pela
vontade da lei. Primeiro porque nem sempre haver conflito de interesses a ser
resolvido, e segundo porque nem sempre a atividade jurisdicional substituir a
vontade das partes, conforme ser devidamente analisado em momento oportuno
(Daniel Amorim Neves Assumpo, Manual de Direito Processual Civil, p. 4).
Abaixo segue trecho retirado do Resumo do TRF5 (no h discriminao do autor no
resumo):
Em 1748, Montesquieu (O Esprito das Leis) dizia que o juiz a boca que fala o que
est escrito na lei. Em 1748, o juiz era um ser inerte que falava o que estava escrito
na lei. Nesse perodo histrico, o juiz era um elemento que pertencia ao Segundo
Estado Francs. O Primeiro Estado era o Clero, o Segundo, os nobres e o Terceiro
16

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Estado era o que eles chamavam de Nao. O juiz fazia parte do Segundo Estado.
Montesquieu, naquele momento histrico, falava que o juiz era um ser inanimado
que falava o que estava na lei. Por isso temos a ideia de que o juiz deve ser neutro.
No se deve, porm, confundir neutralidade com parcialidade. O juiz no pode ser
neutro, mas deve ser imparcial. Imparcialidade no pode ser confundida com
neutralidade. O juiz deve ser impessoal, mas no pode ser neutro. Nessa poca, a
funo do Judicirio era aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das
partes, resolvendo o conflito de interesses com fora definitiva.
Hoje, faz-se a denominada interpretao constitucionalmente adequada da
diviso orgnica de Montesquieu, expresso de Gilmar Ferreira Mendes, em seu
livro Curso de Direito Constitucional.
Eugenio Ral Zaffaroni identifica trs funes do Poder Judicirio contemporneo:
decidir os conflitos, controlar a constitucionalidade das leis e realizar seu
autogoverno.
Luiz Flvio Gomes, por seu turno, amplia o leque, afirmando serem cinco as funes
do Poder Judicirio: a) aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; b)
controlar os demais poderes; c) realizar seu autogoverno; d) concretizar os direitos
fundamentais; e) garantir o Estado Constitucional Democrtico de Direito[2]. Tais
funes esto relacionadas construo de um modelo democrtico e
independente de Poder Judicirio.
Pode-se resumi-las nos seguintes termos:
a) aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes,
resolvendo o conflito de interesses com fora definitiva.
b) defesa dos direitos fundamentais: no h que se falar em Poder Judicirio
sem a defesa dos direitos fundamentais. Ele busca a defesa e hoje, sobretudo, a
concretizao dos direitos fundamentais.
c) defesa da fora normativa da Constituio: a Constituio uma ordem.
uma norma jurdica imperativa. Essa fora da CF em ordenar recebe o nome de
fora normativa da CF e o Judicirio tem feito isso atravs do controle de
constitucionalidade. No momento em que o Judicirio faz o controle, a fiscalizao
de constitucionalidade, ele est defendendo a fora normativa da Constituio.
d) o Poder Judicirio faz o seu autogoverno: o chamado autogoverno dos
tribunais. O Poder Judicirio elege os seus rgos diretivos, cria seus regimentos
internos, com base nesse autogoverno. uma atribuio prpria dele.
e) o Poder Judicirio resolve o conflito entre os demais Poderes: alguns
fazem uma relao entre o Poder Judicirio hoje e o prprio poder moderador de
Benjamin Constant de 1824. O Judicirio resolve os conflitos entre os Poderes.
Digamos que uma CPI do Congresso notifique o Presidente para depor. O Presidente
diz que no vai. Quem resolve esse conflito? O Judicirio. Esta uma funo
importantssima hoje do Judicirio.
f) o Poder Judicirio edita a chamada legislao judicial: sentena aditiva,
smula vinculante, a nova posio do Supremo no mandado de injuno. o
exemplo de legislao judicial. No MI 712, o Supremo legislou. Outro exemplo:

regras fixadas pelo Supremo da demarcao da reserva indgena Raposa Terra do

Sol. Em um mandado de segurana (Raposa Terra do Sol), o STF fixou 18 pontos e
isso atuar como legislador positivo. E esta legislao judicial, o que significa?
Vamos conceitu-la como o Ministro Gilmar Mendes fez:
a criatividade dos juzes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais
editando normas de carter geral, em regra, na jurisdio constitucional.

2. As garantias do Poder Judicirio.

A Constituio Federal assegurou ao Poder Judicirio garantias prprias,
colimando conferir-lhe ampla independncia para o exerccio de suas funes. As
garantias constitucionais do Poder Judicirio podem ser divididas em:
1 - Garantias institucionais ou orgnicas: asseguradas ao Judicirio como
rgo, dizendo respeito sua composio ou aparelhamento;

Capacidade de autogoverno: possibilidade de eleger seus prprios rgos

diretivos, organizar sua estrutura administrativa interna, como suas secretarias,
servios auxiliares, e deliberar sobre assuntos prprios, como realizao de
concurso, concesso de benefcios e licenas aos seus integrantes. Engloba
tambm atribuies inerentes ao poder de polcia e ao poder disciplinar.

Autonomia financeira: o Judicirio elabora sua proposta oramentria (art.

99, CF), dentro do limite da lei de diretrizes oramentrias.

Capacidade normativa: cada Tribunal funciona a partir de um Regimento

Interno, cuja competncia do respectivo Tribunal (art. 96, I, a, CF)

Inalterabilidade de sua organizao: inalterabilidade de composio dos

quadros dos Tribunais, salvo mediante proposta dos prprios Tribunais (art. 96, II,
CF)

Escolha de seus dirigentes: art. 96, I, a, CF.

2 - Garantias subjetivas ou funcionais: relacionadas garantia da autonomia da
funo, constituindo para seus titulares direitos subjetivos (garantias dos membros
da magistratura).

Vitaliciedade
Inamovibilidade
Irredutibilidade de vencimentos

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos
de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao
do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de
sentena judicial transitada em julgado;
Vitaliciedade: a garantia de que os membros do Judicirio no podem ser
destitudos de seus cargos, neles permanecendo at eventual falecimento ou
aposentadoria compulsria, salvo exonerao por deciso judicial transitada em
julgado. (Andr R. Tavares). Cabe a compulsria aos 70 anos, o que limita a
vilaticiedade.
Instaurado o processo de vitaliciamento quando a recorrente j tinha
cumprido os 2 (dois) anos de prazo no exerccio das funes de Juiz de

Direito, o prosseguimento do mesmo importa em ferir direito lquido e

certo da recorrente, por incidncia do art. 95, I, da Lex Magna. Recurso
conhecido e provido. STJ, ROMS 9074.
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do
art. 93, VIII;
maior do que somente na comarca, mais amplo o direito, j que o juiz no pode
ser transferido nem para juzos distintos.
Por no ser garantia absoluta, a inamovibilidade apresenta exceo. A EC n.45/2004
manteve a exceo, modificando-lhe, entretanto, em dois aspectos:
1. O critrio matemtico utilizado para determinar ou no a remoo,
disponibilidade ou aposentadoria do magistrado mudou de dois teros
para maioria absoluta (quorum mais suave que o anterior)
2. Acrescentou-lhe outro ente competente para realizar os atos
mencionados, a saber, o Conselho Nacional de Justia.
OBS: Refere-se permanncia do juiz no cargo para o qual foi nomeado,
no podendo o tribunal designar-lhe outro lugar onde deva exercer suas
funes (art.95, II, CF/88). Contudo, poder ser removido por interesse
pblico em deciso pelo voto da maioria absoluta do Tribunal a que tiver
vinculado (CF, art. 93, VIII, com redao dada pela E.C. n. 45/04, sendo
que, pela redao anterior, era necessrio o voto de 2/3 do Tribunal).
Conforme julgado do STJ (ROMS 945/AM), o juiz s pode ser removido em
trs hipteses: a) quando aceita promoo; b) quando pede remoo; c)
por interesse pblico.
Segundo Alexandre de Moraes, esta garantia somente se aplica aos juzes
titulares.
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37,
X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Todos os servidores tm direito irredutibilidade, at os celetista. VALOR
NOMINAL o que irredutvel.
OBS: Significa que o subsdio dos magistrados no pode ser diminudo nem mesmo
em virtude de medida geral. No prosperam, entretanto, as teses de que a ausncia
de reposio inflacionria e a ausncia de correo da tabela do imposto de renda
malfiram a garantia de irredutibilidade, j que esta se refere ao valor nominal do
subsdio (STF, Adin 1.396-3; RTJ 134/429). No ltimo caso, ainda h o empecilho de
que o princpio da legalidade impede que uma deciso judicial altere a alquota de
um tributo sem lei que o autorize. Nesse sentido: REsp 511.197-DF, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 4/11/2003.
1o. Aos juzes vedado: (Vedaes previstas constitucionalmente
objetivando evitar determinadas situaes que poderiam implicar uma
violao da desejvel neutralidade judicial).
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo;

III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies
de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as
excees previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria
ou exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Este ltimo preceito, qualificado pela doutrina como quarentena, intenta
preservar a imparcialidade-neutralidade dos juzes e tribunais nos quais o ex-juiz ou
ex-membro do MP tenha atuado.
OBS: A Constituio estabeleceu garantias de imparcialidade da magistratura, sob
forma de vedaes aos juzes, que visam precipuamente a proteger a sua
independncia.
Art. 98.
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao
custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Ressalto a importncia dos seguintes artigos:
Art. 1 Aos magistrados da Unio e dos Estados vedado o exerccio, ainda que em
disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo o magistrio.
Pargrafo nico. O exerccio da docncia por magistrados, na forma estabelecida
nesta Resoluo, pressupe compatibilidade entre os horrios fixados para o
expediente forense e para a atividade acadmica, o que dever ser comprovado
perante o Tribunal.
Art. 2 O exerccio de cargos ou funes de coordenao acadmica, como tais
considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao
planejamento e/ou assessoramento pedaggico, ser admitido se atendidos os
requisitos previstos no artigo anterior.
1 vedado o desempenho de cargo ou funo administrativa ou tcnica em
estabelecimento de ensino.
2 O exerccio da docncia em escolas da magistratura poder gerar direito a
gratificao por hora-aula, na forma da lei.
3 No se incluem na vedao referida no 1 deste artigo as funes exercidas
em curso ou escola de aperfeioamento dos prprios Tribunais, de associaes de
classe ou de fundaes estatutariamente vinculadas a esses rgos e entidades.
Art. 3 O exerccio de qualquer atividade docente dever ser comunicado
formalmente pelo magistrado ao rgo competente do Tribunal, com a indicao do
nome da instituio de ensino, da(s) disciplina(s) e dos horrios das aulas que sero
ministradas.

 2 Verificada a presena de prejuzo para a prestao jurisdicional em razo do

exerccio de atividades docentes, o Tribunal, por seu rgo competente,
determinar ao magistrado que adote de imediato as medidas necessrias para
regularizar a situao, sob pena de instaurao do procedimento administrativo
disciplinar cabvel, procedendo a devida comunicao em 24 horas.
Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e
financeira.
1 - Os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos
limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de
diretrizes oramentrias.
2 - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais
interessados, compete:
I - no mbito da Unio, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, com a aprovao dos respectivos tribunais;
II - no mbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territrios, aos
Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos
tribunais.
3 Se os rgos referidos no pargrafo anterior no encaminharem as respectivas
propostas oramentrias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes
oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da
proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente,
ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1 deste artigo.
(Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
4 Se as propostas oramentrias de que trata este artigo forem encaminhadas
em desacordo com os limites estipulados na forma do 1, o Poder Executivo
proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta
oramentria anual. (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
5 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao
de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos
na lei de diretrizes oramentrias , exceto se previamente autorizadas, mediante a
abertura de crditos suplementares ou especiais. (Includo pela Emenda
Constitucional n. 45, de 2004)

3. O princpio da reserva legal na apreciao de leso ou

ameaa de leso a direito individual e a direito.
4. Poder Judicirio Federal e Poder Judicirio Estadual.
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A - o Conselho Nacional de Justia; (acrescentado pela EC n. 45)
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juzes Militares;

VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios.
1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justia e os
Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal. (acrescentado
pela EC n. 45)
2 O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores tm
jurisdio em todo o territrio nacional. (acrescentado pela EC n. 45)
O STF reconheceu a constitucionalidade do CNJ, porque um rgo interno do
Judicirio (vide comentrio ao art. 103-B)
OBS: Embora no listados pelo art. 92 da Constituio, tambm so rgos
do Poder Judicirio: Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados (CF, art. 105, pargrafo nico, I); Conselho da Justia Federal
(CF, art. 105, pargrafo nico, II); Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho (art. 111A, 2, I) e
Conselho Superior da Justia do Trabalho (art. 111A, 2, II). Todos, exceto
o Conselho da Justia Federal, que j existia, foram criados pela EC. n.
45/04.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo
de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de
menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao
e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
As causas cveis de menor complexidade (relacionadas complexidade) no se
confundem com as pequenas causas (relacionadas ao valor). Podem existir juizados
com alada pequena e complexa.
Juizados Especiais
A Constituio, no art. 98, I, impe Unio, no Distrito Federal e nos
Territrios e aos Estados a criao de juizados especiais, providos por
juzes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
grau. A EC. n. 22/99, acrescentando pargrafo nico no art. 98, autorizou
a criao de juizados especiais tambm na Justia Federal, o que foi
levado a cabo pela Lei n 10.259/01.
II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto
direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia
para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face
de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer
atribuies conciliatrias, sem carter

 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no

mbito da Justia Federal. (Renumerado pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao
custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS

A Constituio inclui os Tribunais e Juzes estaduais entre os rgos do

Poder Judicirio nacional (art. 92, VII, CF/88), mas declara que os Estados
organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos na
Constituio. o acolhimento das teses da jurisdio nacional e da
descentralizao judiciria.

O constituinte estadual livre para estruturar a sua justia, desde que

preveja o Tribunal de Justia como rgo de cpula da organizao
judiciria estadual, crie os juizados especiais e a justia de paz, institua a
justia itinerante (CF, art. 127, 7, com redao dada pela E.C. n. 45/04),
crie varas especializadas, com competncia exclusiva para questes
agrrias (CF, art. 126, com redao dada pela E.C. n. 45/04) e mantenha o
tribunal do jri, nos termos do art. 5, XXXVIII, porque esto configurados
na Constituio da Repblica que at j lhes define algumas competncias
(arts. 93, III, 96, I e II e 125, CF/88). Poder criar Justia Militar, se o
efetivo da corporao for maior que vinte mil integrantes, por proposta do
Tribunal de Justia, descentralizar seu sistema judicirio por meio de
Cmaras regionais (CF, art. 125, 6, com redao dada pela E.C. n.
45/04), sendo que os Tribunais de Alada foram extintos pela referida
Emenda (art. 4).

Est igualmente previsto que cabe aos Estados a instituio de

representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos ou
municipais em face da Constituio estadual, vedada, porm, a atribuio
de legitimao para agir a um nico rgo. No obrigatrio seguir o
paralelismo do art. 103, mas certamente ali se oferece uma pauta que
pode orientar o constituinte estadual. Pode-se prever tambm (talvez se
deva) a ao de inconstitucionalidade por omisso em face de
determinaes da Constituio estadual, bem como a ao declaratria de
constitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face dela.

O Tribunal de Justia, rgo de cpula da organizao judiciria estadual,

compe-se de desembargadores em nmero e com as atribuies
determinadas na Constituio e nas leis do Estado. Nos Tribunais de
Justia com nmero superior a vinte e cinco julgadores poder ser
constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e

cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e

jurisdicionais da competncia do tribunal pleno.
No h um estatuto autnomo da magistratura estadual. A lei
complementar, prevista no art. 93, que disciplina o Estatuto da
Magistratura Nacional, o qual inclui a estadual e a do Distrito Federal e
Territrios.

DOS TRIBUNAIS E JUZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia,
princpios estabelecidos nesta Constituio.

observados

os

1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do

Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal
de Justia.
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da
legitimao para agir a um nico rgo.
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do T ribunal de
Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau,
pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo
grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia
Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil
integrantes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais
e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
6 O Tribunal de Justia poder funcionar descentralizadamente,
constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso
do jurisdicionado justia em todas as fases do processo. (Includo
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
7 O Tribunal de Justia instalar a justia itinerante, com a
realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional,
nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de

equipamentos pblicos e comunitrios.

Constitucional n 45, de 2004)

(Includo

pela

Emenda

Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia

propor a criao de varas especializadas, com competncia
exclusiva para questes agrrias. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
Pargrafo nico. Sempre que necessrio eficiente prestao
jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio.

5. O Supremo Tribunal Federal

5.1. Composio
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros,
escolhidos dentre cidados (BRASILEIROS NATOS) com mais de trinta
e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber
jurdico e reputao ilibada.
Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
5.2. Competncia
guardio da constituio, mas no uma corte constitucional tpica, pelos
seguintes motivos: seus membros no tm mandato fixo, no o nico rgo no
Brasil que exerce o controle de constitucionalidade, tem competncia para prtica
de atos distintos do controle de constitucionalidade.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)
OBS: regulamentada pela lei 9868/99.
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o VicePresidente-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus
prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica;
OBS: trata-se de autoridades que ocupam a cpula de cada um dos Poderes da
Unio, alm do Chefe do MPU
Competncia do STF:
- Infraes comuns: (polticos+ PGR) > membros do Congresso Nacional
(Dep. e Sen.); Presidente e Vice-Presidente; Ministros do STF; PGR

c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os

Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos
Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes
de misso diplomtica de carter permanente; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 23, de 1999)
Competncia do STF:
- Infraes comuns E crime de responsabilidade: (2 escalo)> Min. de
Estado; Min. dos Tribunais Superiores; Com. das 3 Armas; Chefe de misso
diplomtica permanente; Min. do TCU.
Lembrar:
SENADO FEDERAL - crimes de responsabilidade > AGU; PGR; membros do CNJ;
membros do CNMP; Min. do STF (art. 52, II)
Os membros do CNJ e do CNMP no tm foro por prerrogativa de funo pela prtica
de infraes comuns. Mas em caso de acusao por crime de responsabilidade, a
competncia para julg-los do Senado.
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas
nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o "habeas-data"
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do
Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal
Federal;
HC qdo for paciente: membros do CN; Presidente e Vice-Pres.; Min. de Estado;
Min. dos Trib. Superiores; Min. do TCU; Com. das 3 Armas; Chefe de misso
diplomtica permanente; PGR; Min. do STF
MS ou HD contra atos: Presidente (o Vice no est includo aqui); Mesa da
Cmara e Mesa do Senado; PGR; TCU; STF.
e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a
Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; (conflito de Estado
estrangeiro ou organismo internacional em face de MUNICPIO OU
PESSOA FSICA OU JURDICA A COMPETNCIA DOS JUZES FEDERAIS
art. 109, II, CF)
f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o
Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administrao indireta;
g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando
o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos
estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal
Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma
nica instncia; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 22, de
1999)
j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;

l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia

da autoridade de suas decises;
A reclamao constitucional se constitui em ao autnoma de
impugnao, dando origem a processo novo com objetivo de impugnar
determinada deciso judicial.
uma ao de competncia originria dos tribunais. Na Constituio Federal,
est prevista na competncia do STF e do STJ. Na legislao infraconstitucional,
possui previso para ser interposta junto ao TST, TSE e STM.
At o ano de 2003, o Supremo entendia que no cabia reclamao perante os
Tribunais de Justia, sob o fundamento de que no havia lei disciplinando o assunto.
Este posicionamento foi revisto para admiti-la, desde que exista previso na
Constituio Estadual (em homenagem, portanto, ao princpio da simetria).

Regulamentao: Lei n. 8.038, com procedimento semelhante ao do rito do

mandado de segurana. Cabe liminar; a prova deve ser pr-constituda e o
Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente.
Em 2003, houve tambm alterao do regimento interno do STF, de modo a
permitir que um relator julgue monocraticamente a reclamao, se fundada em
smula ou jurisprudncia dominante do STF.
uma ao de fundamentao delimitada (ao tpica), cabendo em duas
hipteses:
a)
Reclamao por usurpao de competncia
b)
Reclamao por desrespeito autoridade da deciso do tribunal.
Importante atentar que, com o advento das alteraes promovidas pela EC n.
45/2004, mais especificamente no 3, do art. 103-A (que trata da smula
vinculante), o texto constitucional passou a prever uma hiptese de reclamao em
face de ato administrativo. ( 3, art. 103-A. Do ato administrativo ou deciso
judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra
seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.).
Regulamentando esta hiptese, cabe observar o disposto no art. 7, da Lei n.
11.417/2006, verbis:
Art. 7. Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo
indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
1. Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias
administrativas.
2. Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular
o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada,

determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da

smula, conforme o caso.
Smula n. 368/STF: no h embargos infringentes no processo de reclamao.
Smula n. 734/STF: no cabe reclamao quando j houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo
Tribunal Federal.
m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia
originria, facultada a delegao de atribuies para a prtica de
atos processuais;

n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou

indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta
ou indiretamente interessados.
Smula 731 STF
PARA FIM DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE
INTERESSE GERAL DA MAGISTRATURA A QUESTO DE SABER SE, EM FACE DA LEI
ORGNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL, OS JUZES TM DIREITO LICENAPRMIO.
COMPETNCIA DO STF. CAUSA EM QUE TODOS OS MAGISTRADOS SEJAM
INTERESSADOS. NECESSIDADE DE INTERESSE PRIVATIVO DA
MAGISTRATURA. Para efeito da competncia originria do STF para o
julgamento das causas em que todos os membros da magistratura sejam
direta ou indiretamente interessados e daquelas em que mais da metade
dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados (CF, art. 102, I, n), necessrio que matria
versada na causa seja de interesse privativo da magistratura. Com base
nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo questo de ordem, deu pela
incompetncia do STF para julgar originariamente ao ordinria proposta
por membros da magistratura em que se discute reajuste salarial com
base na URP nos meses de abril e maio de 1988, uma vez que a diferena
em causa interessa ao funcionalismo pblico em geral. Determinou-se,
ainda, a devoluo dos autos seo judiciria de origem. STF, AO 21-RJ
(QO), Rel. Ilmar Galvo, 06.05.1999 - Informativo STF n 148.
o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e
quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e
qualquer outro tribunal;
OBS: Traduzindo o art. 102, I, o:
a)
CC entre Tribunais Superiores (no esquecer que o STJ um Tribunal
Superior como qq outro) > STF
b)
CC entre Tribunal Superior e qq outro Tribunal > STF

Ou seja, CC envolvendo um ou mais juzes (ainda que envolva Tribunal Superior),

nunca ser da competncia do STF.
OBS: Anlise conjunta dos arts. 102, I, o e art. 105, I, d:
Conflitos de Competncia:
a)
STJ e TRT/SE > STF
b)
TRT/MG e TJ/BA > STJ
c)
TST e TSE > STF
d)
STM e TJ/ES > STF
e)
TRF2 e TRF5 > STJ
f)
TRF2 e TRE/ES > STJ
g)
TER/RO e TRT/AM > STJ
h)
Juiz Eleitoral e Juiz do Trabalho > STJ
i)
Juiz Federal do TRF1 e Juiz Estadual mineiro no exerccio de jurisdio
federal (mesma regio) > TRF respectivo
j)
Juiz Federal do TRF5 e Juiz Estadual da Bahia no exerccio de jurisdio
federal (regies diferentes) > STJ
k)
STJ e TST > STF
p) o pedido de medida
inconstitucionalidade;

cautelar

das

aes

diretas

de

q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma

regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal;

r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho

Nacional do Ministrio Pblico. (Includa pela Emenda Constitucional n.
45/2004)
5.2.1. Competncia: Recurso Ordinrio
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data" e o
mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso;
REQUISITOS: nica e no ltima e denegao.
OBS: lembrar que a finalidade dos remdios constitucionais resguardar os
direitos fundamentais, da que a proteo deles deve ser priorizada.
b) o crime poltico;
OBS: a competncia na 1 instncia do juiz federal. Trata-se de um caso
especfico, em que o processo sair da 1 instncia e ir diretamente ao STF, caso
se interponha o Recurso Ordinrio.
O art. 102, II alnea B dispe que: cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar,
em recurso ordinrio, o crime poltico. Vale relembrar que crime poltico

aquele que ofende ou pe em risco as normas que protegem o regime

poltico social do Estado. (O STF ainda reconhece a subsistncia dessa
conceituao para alguns crimes previstos na lei 7170/83-lei de Segurana
Nacional).
5.2.2. Competncia: Recurso Extraordinrio
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
REQUISITOS: nica ou ltima e denegao. Incisos abaixo e repercusso geral.
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa
pela EC n. 45/2004)
5.2.3. Competncia: ADPF
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda
Constitucional n 3, de 17/03/93)
Sobre o que seria preceito fundamental, Gilmar Mendes diz: no se pode negar a
qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e
garantias individuais (art. 5, entre outros). Da mesma forma, no se poder
deixar de atribuir essa qualificao aos demais princpios protegidos pela
clusula ptrea do art. 60, 4, da Constituio: princpio federativo, a
separao dos poderes, o voto direto, universal e secreto.
OBS: regulamentada pela lei 9882/99.
5.2.4. Competncia: ADI E ADECON
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas
aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra
todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
5.2.5. Recurso Extraordinrio: Repercusso Geral
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do
recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois

teros de seus membros." (Includa pela Emenda Constitucional n

45, de 2004)
5.2.6. Competncia: ADI E ADECON
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a
ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;(NR)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;(NR)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
OBS: uniformizao dos legitimados propositura da ADI e da ADC s ocorreu com
a EC 45/04.
1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente
ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos
de competncia do Supremo Tribunal Federal.
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo,
citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o
ato ou texto impugnado.
OBS: o AGU no se manifesta nas ADCs. Vide ADC n 1, STF.
5.2.7. Competncia: Smula Vinculante
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a
eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia
atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao,
reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por
aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.

 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a

smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao
ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o
ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da
smula, conforme o caso.

6. Superior Tribunal de Justia

O que d caracterstica prpria ao STJ so suas atribuies de controle da inteireza
positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal,
consubstanciando-se a jurisdio de tutela do princpio da incolumidade do Direito
objetivo que, segundo Jos Afonso da Silva, constitui um valor jurdico que
resume certeza, garantia e ordem , valor esse que impe a necessidade de um
rgo de cume e um instituto processual para a sua real efetivao no plano
processual. Refere-se sua competncia prevista no art. 105, III, transcrito acima,
que sofreu uma reduo pela E.C. n. 45/03, que excluiu da competncia do STJ o
poder de dizer a ltima palavra em matria de lei federal quando a violao partir
de lei estadual considerada vlida pelas instncias ordinrias em face daquela. Tal
reduo, entretanto, j era justificada pelo mesmo autor, que dizia que A questo
suscitada no art. 105, III, b, no se limita a proteger a incolumidade da lei federal.
Tambm o , talvez principalmente o seja. Contudo, na base dela est uma questo
constitucional, j que se tem que decidir a respeito da competncia constitucional
para legislar sobre a matria da lei ou ato de governo local. Pode acontecer que a
validade seja mesmo da lei ou do ato local, por ser matria que a Constituio
atribuiu aos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Significa isso que a questo
suscetvel de apreciao pelo STF, mediante recurso extraordinrio.
A EC. n. 45/04 criou uma nova competncia para o STJ, alm das j transcritas.
Trata-se do julgamento do incidente de deslocamento da competncia da justia
estadual para a federal, provocado pelo Procurador-Geral da Repblica, quando
ocorrer grave violao de direitos humanos que sejam objeto de tratados
internacionais dos quais o Brasil seja parte.
Quanto escolha dos Ministros, segue trecho do resumo do TRF 5:
Aqui existe uma diferena em relao escolha dos Ministros do Supremo. Quem
escolhe os Ministros do STJ o Presidente da Repblica. No entanto, sua escolha
vinculada a categorias:

1/3 dentre os desembargadores dos Tribunais de Justia (11)

1/3 dentre os desembargadores TRFs (11)

1/3 dentre advogados e membros do MP (5 de cada e 1 alterna: ora

MP, ora advogado) Pode ser MPF ou MPE
Digamos que um Ministro do STJ se aposenta e era oriundo do TRF. O Presidente do
STJ manda um ofcio para os 5 TRFs, dizendo que surgiu uma vaga de Ministro e
essa vaga para desembargadores federais. Aqueles que desejarem concorrer,
fazem sua inscrio no STJ. Digamos que 15 faam a inscrio. O STJ reduz essa
lista para 3, remete para o Presidente, que dever escolher um e remete esse nome
para o Senado que dever aprov-lo por maioria absoluta de votos.

Dentre os 11 da OAB e do MP diferente. A OAB e o MP remetem 6 nomes ao STJ. O

STJ reduz essa lista para trs nomes e remete para o Presidente da Repblica, o
Presidente escolhe um, indica o nome para o Senado que aprova por maioria de
votos.
Art. 104. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo,
trinta e trs Ministros.
Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber
jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um
tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia, indicados
em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal;
II - um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do
Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios,
alternadamente, indicados na forma do art. 94.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os
desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da
Unio que oficiem perante tribunais;
b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica ou do prprio Tribunal;(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 23, de 1999)
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for tribunal
sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia
da Justia Eleitoral; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
23, de 1999)
d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado
o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele
no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos;
OBS: Anlise conjunta dos arts. 102, I, o e art. 105, I, d:
Conflitos de Competncia (exemplos):
a)
STJ e TRT/SE > STF
b)
TRT/MG e TJ/BA > STJ
c)
TST e TSE > STF
d)
STM e TJ/ES > STF
e)
TRF2 e TRF5 > STJ
f)
TRF2 e TRE/ES > STJ
g)
TER/RO e TRT/AM > STJ

h)
Juiz Eleitoral e Juiz do Trabalho > STJ
i)
Juiz Federal do TRF1 e Juiz Estadual mineiro no exerccio de jurisdio
federal (mesma regio) > TRF respectivo
j)
Juiz Federal do TRF5 e Juiz Estadual da Bahia no exerccio de jurisdio
federal (regies diferentes) > STJ
k)
STJ e TST > STF
e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia
da autoridade de suas decises;

g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e

judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e
administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e
da Unio;
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de
competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia
Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal;
i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de
exequatur s cartas rogatrias; (Includa pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
OBS: COMPETNCIA DO STJ:
- conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatrias;
- homologar sentena estrangeira para que seja cumprida no Brasil.

COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL de 1 Instncia:

- executar cartas rogatrias, aps o exequatur concedido pelo STJ;
- executar sentena estrangeira, depois de homologada pelo STJ
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) os "habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria;
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, quando denegatria a deciso;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou
domiciliada no Pas;
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia

b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.
Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia:
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados,
cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o
ingresso e promoo na carreira; (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a
superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e
segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes
correicionais, cujas decises tero carter vinculante. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
rgos que funcionam junto ao STJ: Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados e Conselho da Justia Federal
A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados foi
criada pela E.C. n45/04, cabendo-lhe, dentre outras funes,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira
(art. 105, pargrafo nico, II). A Justia do Trabalho possui escola prpria,
conforme previso do art. 111-A, 2, I.
Ao Conselho da Justia Federal cabe, na forma da lei, exercer a superviso
administrativa e oramentria da justia federal de primeiro e segundo
grau, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas
decises tero carter vinculante. (art. 105, pargrafo nico, II, com
redao dada pela E.C. n 45/04). Sua composio, estrutura, atribuies e
funcionamento so as previstas em lei. Suas atribuies so duplamente
limitadas: s incidiro sobre os Tribunais Regionais Federais e os juzes
federais e apenas sobre a gesto administrativa e oramentria desses
rgos. Vale dizer que os juzes de 1 grau, em geral, s atuam em tais
reas quando na funo de diretores de foro.
Pode-se dizer que h uma sobreposio de atribuies entre o Conselho da
Justia Federal e o Conselho Nacional de Justia, tendo em vista o referido
dispositivo e o art. 103-B, 4, introduzido pela E.C. n 45/04, de modo
que os tribunais regionais federais e os juzes federais esto sujeitos
superviso de ambos. O mesmo se pode dizer dos tribunais regionais do
trabalho e dos juzes do trabalho, considerando-se o Conselho Superior da
Justia do Trabalho (art. 111-A, 2, II).

7. O Conselho da Justia Federal e os Tribunais Regionais

Federais.
8. A Justia Federal de 1 Grau
Art. 106. So rgos da Justia Federal:
I - os Tribunais Regionais Federais;
II - os Juzes Federais.

Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no

mnimo, sete juzes (a Constituio continua denominando os
membros dos TRFs de JUZES, e no de Desembargadores),
recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo
Presidente
da
Repblica
dentre
brasileiros
(NATOS
OU
NATURALIZADOS) com mais de trinta e menos de sessenta e cinco
anos, sendo:
O constitucionalista Pinto Ferreira explica a necessidade e a origem dos
TRFs da seguinte forma: A fim de diminuir a crescente atividade do
Supremo Tribunal Federal, tanto no Brasil, como em outros pases que
admitem o sistema, surgiu a idia de criar rgos intermedirios, inferiores
Suprema Corte e superiores primeira instncia. Segundo o mesmo
autor, semelhantes rgos podem ser encontrados nos EUA e na Argentina.
No Brasil, j a primeira Carta republicana fazia referncia aos tribunais
federais, tendo a Constituio de 1934 mandado cri-los e a de 1946,
institudo com o nome de tribunais federais de recursos. Os TRFs so uma
inovao da presente Constituio. (in A Constituio na Viso dos
Tribunais, v. 2, p. 820, Ed. Saraiva, organizada pelo Gabinete de Revista do
TRF da 1 Regio).
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com
mais de dez anos de carreira;
II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de
cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento,
alternadamente.
1 A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais
Regionais Federais e determinar sua jurisdio e sede.
(Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
2 Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante,
com a realizao de audincias e demais funes de atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio,
servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

3
Os
Tribunais
Regionais
Federais
podero
funcionar
descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as
fases do processo. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (NA COMPETNCIA DO
STJ, ESTO OS MEMBROS DO MPU QUE OFICIAM PERANTE OS
TRIBUNAIS) (TODA ESSA COMPETNCIA ORIGINRIA TEM COMO
RESSALVA A COMPETNCIA A JUSTIA ELEITORAL TRE).
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou
dos juzes federais da regio;
c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do
prprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

COATOR PROCURADOR DA REPBLICA

MS e HD
HC

Juiz federal

(ao penal, mesmo foro da ao

penal)

TRF

(por trs do HC pode existir um

crime)

HC
HC ESTADUAL

TJ

HC PROCURADOR REGIONAL DA
REPBLICA

STJ

e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao

Tribunal;
OBS: STJ Smula n 428 - Competncia - Conflitos de Competncia entre
Juizado Especial Federal e Juzo Federal da Mesma Seo Judiciria:
Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre
juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.

STJ Smula n 376 Competncia - Processo e Julgamento - Mandado de

Segurana Contra Ato de Juizado Especial Compete a turma recursal processar
e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial

OBS: inclui tambm os casos de delegao de jurisdio federal.

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes
federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal
da rea de sua jurisdio.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
Justia Federal de 1 Grau

A justia federal de primeira instncia nasceu com a Repblica, tendo sido

criada pela Constituio de 1891. Aps, foi mantida pela Constituio de
1934 e extinta pela de 1937, no tendo sido recriada pela Carta de 1946,
que previu apenas a justia federal de 2 grau (Tribunais Federais de
Recursos). Veio a ser reinstituda em 1965, por meio do Ato Institucional
n 2, mantida pela Constituio de 1967, pela E.C. n. 1/69 (que alguns
consideram como constituio) e pela Carta de 1988, que foi a que melhor
estruturou a Justia Federal, prevendo, como seus rgos, os Tribunais
Regionais Federais e os Juzes Federais. Portanto, uma leviandade
intelectual dizer que a justia federal produto do regime militar, j que
ela nasceu com a Repblica, manteve-se sob uma constituio
democrtica (1934), foi extinta por uma constituio de regime autoritrio
(1937) e, embora tenha sido reinstituda j sob o regime militar, foi
mantida pela Constituio atual, a mais democrtica da histria brasileira.
A E.C. n. 45/04 alterou a redao do art. 114 da Constituio da Repblica, que
disciplina a competncia da Justia do Trabalho, cujo inciso I passou a prever que
da sua competncia processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho,
abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Com isto,
reintroduz-se o debate que se travou quando a atual Constituio entrou em vigor,
sobre a competncia da Justia do Trabalho para as causas fundadas na relao
entre servidores pblicos do regime estatutrio e respectivos entes federados. O
STF decidiu poca que tal competncia seria da justia comum, federal ou
estadual, conforme o caso. Agora, a AJUFE props a Adin n. 3.395 contra a E.C. n.
45/04, com pedido de liminar de interpretao conforme a Constituio, para que
seja reconhecida a competncia da Justia Federal. O Min. Nelson Jobim, Presidente
do STF, concedeu a liminar, a qual, porm, est ainda pendente de confirmao
pelo plenrio.
Organizao da Justia Federal de primeira instncia
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria
que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o
estabelecido em lei (CF, art. 110). A interiorizao da justia federal
fenmeno recente, materializado pela criao de varas federais nos
municpios mais populosos, que no sejam capitais de Estados, alm dos
juizados especiais federais. A E.C. n. 45/04 determinou a instalao da
justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da
atividade jurisdicional (art. 107, 2).
H, ainda, a previso de que, nos Territrios Federais, hoje inexistentes, a
jurisdio e as atribuies cometidas aos Juzes Federais cabero aos
juzes da justia local (art. 110, pargrafo nico).
A Lei 5010/66 organiza a Justia Federal de 1 Instncia
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica (FUNDAES
ESTO INCLUDAS, EXEMPLO FUNAI) ou empresa pblica federal
(NO ESTO INCLUDAS AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA,
EXEMPLO BANCO DO BRASIL E PETROBRS) forem interessadas ( O
INTERESSE JURDICO E NO O INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL)
na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de

falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral

e Justia do Trabalho;
STJ Smula n 349 Competncia - Julgamento das Execues Fiscais de
Contribuies Devidas pelo Empregador ao FGTS Compete Justia Federal
ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das execues fiscais de
contribuies devidas pelo empregador ao FGTS.
STJ Smula n 365 Interveno da Unio como Sucessora da Rede
Ferroviria Federal - Competncia - Sentena Proferida por Juzo Estadual.
A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA)
desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido
proferida por Juzo estadual.
Na competncia do STF est a competncia para julgamento das causas que
tenham pessoa jurdica de direito pblico interno (EXCETO O MUNICPIO) contra o
Estado estrangeiro e organizaes internacionais. E nas aes entre as pessoas
jurdicas de direito pblico interno ser a competncia do STF quando haja violao
do pacto federativo. Quando no houver violao ao pacto federativo o julgamento
ser do JUIZ FEDERAL quando haja a Unio na causa.
OBS: O RECURSO ORDINRIO VAI PARA O STJ - ROC

JUIZ
FEDERAL
no original
est JF, mas
UNIO X ESTADO; UNIO X DF; UNIAO
creio ser do
X MUNICPIO
STF por
envolver
conflito
federativo
ESTADO X MUNICPIO X DF

JUIZ
ESTADUAL

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e

Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; (FIXAO DA
COMPETNCIA PELAS PARTES)

JUIZ FEDERAL
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x
PARTICULAR OU MUNICPIO
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x
UNIO ou ESTADO ou DISTRITO FEDERAL ou TERRITRIO

(com recurso
ordinrio para o STJ)
STF

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado

estrangeiro ou organismo internacional; (FIXAO DA COMPETNCIA PELA
CAUSA DE PEDIR)

IV - os crimes polticos (SOMENTE H CRIME POLTICO QUANDO

PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 2o. DA LEI SE SEGURANA
NACIONAL, DIFERENTE DO CRIME POLTICO QUE VEDA A EXTRADIO DE
ESTRANGEIRO,
QUE
CONSISTE
NA
VIOLAO
DE
LEGISLAO
ESTRANGEIRA; O RECURSO CABVEL O RECURSO ORDINRIO PARA O STF)
e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional (TRFICO
DE ENTORPECENTES, TRFICO DE PESSOAS ETC.), quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
O delito deve ser TRANSNACIONAL e tem que estar previsto em tratado ou
conveno internacional. Com a nova Lei de Txicos (Lei 11.343/06) acabou a
possibilidade de delegao de jurisdio federal para a Justia Estadual:
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37
desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da
Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam
sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal
da circunscrio respectiva.
Jurisprudncia envolvendo militar (questo da justia federal), o envolvimento de
militar no determina a competncia da justia militar, sendo competncia da
justia federal, mesmo que envolva o militar.
V-A as causas grave violao de direitos humanos. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004) A razo decorre da responsabilidade da
Unio em responder perante organismos internacionais e no punio de
tais violaes.
VI - os crimes contra a organizao do trabalho (STF mudou recentemente
seu entendimento, ampliando a delimitao dos crimes contra a
organizao do trabalho, conforme excerto do Info STF 450 abaixo) e, nos
casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira (A LEI ESCOLHE QUAIS SERO OS CRIMES DE
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL, CASO RARO EM QUE A LEI DECIDIR E
NO A CF);
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdio; (O EXAMINADOR VAI QUERER
ENGANAR COLOCANDO O HC CONTRA ATO DO PROCURADOR DA
REPBLICA, MAS SER A COMPETNCIA DO TRF, QUANDO FOR MEMBRO
QUE ATUE EM TRIBUNAL A COMPETNCIA DO STJ)

COATOR PROCURADOR DA REPBLICA

HC
TRF

(ao penal, mesmo foro da ao

penal)
(por trs do HC pode existir um
crime de abuso de autoridade)
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais
federais;
SMULA 511 STF- Compete Justia Federal, em ambas as instncias,
processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades
pblicas locais, inclusive mandados de segurana, ressalvada a ao
fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119, 3..
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a
execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena
estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade,
inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
OBS: COMPETNCIA DO STJ:
- conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatrias;
- homologar sentena estrangeira para que seja cumprida no Brasil.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL de 1 Instncia:
- executar cartas rogatrias, aps o exequatur concedido pelo STJ;
- executar sentena estrangeira, depois de homologada pelo STJ

XI - a disputa sobre direitos indgenas.

1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo
judiciria onde tiver domiclio a outra parte.
uma competncia que beneficia o direito de defesa da outra parte.
H uma smula do extinto TFR (smula 40).
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na
seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver
ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja
situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
O dispositivo torna o DF como foro UNIVERSAL para ajuizamento das aes contra a
Unio. TODAS podem ser propostas no DF.
OBS: Trata-se de opo conferida quele que litiga contra a Unio, que ter quatro
lugares em que poder ajuizar a ao.

 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do

domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem
parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a
comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa
condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm
processadas e julgadas pela justia estadual.
O dispositivo deve ser dividido em duas situaes distintas.
a) No MS contra ato do INSS domiclio o foro da autoridade coatora, mas h
posio minoritria discordando; sendo impetrado na JF
I - No se confundem a delegao do pargrafo 3 do art. 109 da
Constituio Federal, relativa ao inciso I do mesmo dispositivo e a
competncia do inciso VIII.
b) a lei pode dizer que o juiz estadual ir processar e julgar, quando no haja
justia federal no local, mas a lei tem que ser expressa, falando da matria.
EXEMPLOS: execuo fiscal, usucapio (smula do TFR) (Lei 6969 ressalva a
competncia da justia federal para quando no h vara), execuo penal.
A LACP afirma que a ACP ser proposta no local do dano, pode-se aplicar o 3 o. o
STJ (SMULA 183) entendeu que sim. Mas o STF, por unaminidade, entendeu a
LACP fala em competncia em razo do lugar e no em razo da matria, ento, a
LACP no se enquadra no 3o. Assim, o STJ revogou a smula 183.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser
sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz
de primeiro grau.
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o
Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais
de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito
ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Esse o INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA, leading case o caso
da feira DOROTH STANG (IDC1). A CONAMP est defendendo a inconstitucionalidade
por violao do pacto federativo, ao prever a possibilidade de retirada de uma ao
da justia estadual para a federal, violando tambm o princpio do juiz natural. A
tese contrria, que defende a constitucionalidade, afirma que decorrem de
violaes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, o que demonstra o interesse jurdico da Unio na causa. O que o IDC faz
reconhecer o interesse da Unio na causa, ou seja, o IDC um mero
desdobramento do que j existia no artigo, porque o Brasil pode ser inclusive
responsabilizado, no plano internacional, pelo descumprimento dos tratados.
No STJ, no foi inserida a competncia para o julgamento de IDC.
a primeira hiptese de exerccio de jurisdio delegada da justia federal.
Requisitos:

a)

GRAVE VIOLAO AOS DIREITOS HUMANOS; (CF/88) (todo homicdio

doloso grave violao) no seria razovel admitir que todos os crimes
que tratem de violao dos direitos humanos sejam deslocados para
a Justia Federal, sob pena de inviabiliz-la, esvaziando, ao mesmo
tempo, a Justia estadual. O prprio constituinte, ao no defini-los,
optou por no restringir a alguns crimes os de "grave violao aos
direitos humanos".
b)
DIREITO HUMANO GARANTIDO POR TRATADO INTERNACIONAL; (CF/88)
c)
INCAPACIDADE DE O ESTADO CUIDAR DO CRIME (NO EXPRESSO NA
CF);
d)
PONDERAR A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE EM CADA
CASO CONCRETO (NO EXPRESSO NA CF).
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma
seo judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas
localizadas segundo o estabelecido em lei.
Pargrafo nico. Nos Territrios Federais, a jurisdio e as
atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da
justia local, na forma da lei.
OBSERVAO:
SMULAS sobre a competncia da Justia Federal:

SMULA VINCULANTE N 27 COMPETE JUSTIA ESTADUAL JULGAR CAUSAS

ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO DE TELEFONIA,
QUANDO A ANATEL NO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA NECESSRIA, ASSISTENTE,
NEM OPOENTE.

Smula 489 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012

Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal as aes civis
pblicas propostas nesta e na Justia estadual.
Smula 428 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/03/2010, DJe 13/05/2010
Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre
juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.
STJ Smula n 349 Competncia - Julgamento das Execues Fiscais de
Contribuies Devidas pelo Empregador ao FGTS Compete Justia
Federal ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das
execues fiscais de contribuies devidas pelo empregador ao FGTS.
STJ Smula n 365 Interveno da Unio como Sucessora da Rede
Ferroviria Federal - Competncia - Sentena Proferida por Juzo Estadual.
A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A
(RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a
sentena tenha sido proferida por Juzo estadual.

Smula n. 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na

Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente.
Smula n. 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico com o exterior,
quando, ento, a competncia ser da Justia Federal, compete Justia
dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.
Smula n. 702 do STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar
prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da justia comum
estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo
tribunal de segundo grau.
Smula n. 3 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir
conflito de competncia verificado, na respectiva regio, entre juiz federal
e juiz estadual investido de jurisdio federal.
Smula n. 11 do STJ: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes,
na ao de usucapio especial, no afasta a competncia do foro da
situao do imvel.
Smula n. 32 do STJ: Compete Justia Federal processar justificaes
judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela tm
exclusividade de foro, ressalvada a aplicao do art. 15, II, da Lei
5010/66.
Smula n. 42 do STJ: Compete justia comum estadual processar e
julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os
crimes praticados em seu detrimento.
Smula n. 58 do STJ: Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de
domiclio do executado no desloca a competncia j fixada.
Smula n. 82 do STJ: Compete Justia Federal, excludas as
reclamaes trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a
movimentao do FGTS.
Smula n. 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e
julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e
estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de
Processo Penal.
Smula n. 140 do STJ: Compete justia comum estadual processar e
julgar crime em que o indgena figure como autor ou vitima.
Smula n. 147 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar os
crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo.
Smula n. 150 do STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a
existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da
Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
Smula n. 173 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar o
pedido de reintegrao em cargo pblico federal, ainda que o servidor
tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico nico.
Smula n. 192 do STJ: Compete ao juzo das execues penais do Estado
a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal,
militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a
administrao estadual.
Smula n. 200 do STJ: O juzo federal competente para processar e
julgar acusado de crime de uso de passaporte falso o do lugar onde o
delito se consumou.
Smula n. 208 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar

prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas

perante rgo federal.
Smula n. 224 do STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena
levara o Juiz Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal
restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula n. 270 do STJ: O protesto pela preferncia de crdito,
apresentado por ente federal em execuo que tramita na justia
estadual, no desloca a competncia para a justia federal.
Smula n. 15 do TFR: Compete Justia Federal julgar mandado de
segurana contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por
dirigente de estabelecimento particular.
Smula n. 40 do TFR: A execuo fiscal da Fazenda Pblica Federal ser
proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do domiclio do devedor,
desde que no seja ela sede de vara da justia federal.
Smula n. 216 do TFR: Compete Justia Federal processar e julgar
mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade
previdenciria, ainda que localizada em comarca do interior.

9. Lei Orgnica da Magistratura Nacional.

Os meios de comunicao vm noticiando fatos relacionados com juzes, que deixam a
sociedade surpresa e decepcionada. As ocorrncias, outrora do conhecimento reservado dos
tribunais, agora circulam livremente. Inclusive pela internet. Elas vo desde banais discusses no
trnsito at acusaes por corrupo. Por outro lado, poucos compreendem as solues que se
do aos casos e, consequentemente, atribuem a impunidade relevncia do cargo.
Antes de mais nada, preciso dizer que as pessoas, fsicas ou jurdicas, na maioria das vezes,
respondem administrativa, civil e penalmente por seus atos os omisses. Assim, por exemplo, um
acidente de trnsito com vtima poder resultar em uma penalidade administrativa, na reparao
civil e na punio criminal (Cdigo de Trnsito Brasileiro, artigos 161 e 291 e Cdigo Civil,
artigo 927). O mesmo se d com os magistrados.
Todavia, no exerccio de suas funes, o juiz s responder por perdas e danos se proceder com
dolo ou fraude (Cdigo de Processo Civil, artigo 133). Em outras palavras, no h o dever de
indenizar em razo de deciso judicial proferida, salvo se feita com o intuito de prejudicar
algum. Esta ressalva correta. Se o juiz respondesse civilmente por suas decises, certamente
teramos uma legio de amedrontados que no resolveriam os casos que lhes fossem submetidos.
Competncia para apurar faltas disciplinares
Inicialmente, preciso distinguir faltas disciplinares e crimes. Uma conduta pode gerar ambas.
Imagine um juiz acusado de destratar injustificadamente uma testemunha em audincia. Ele
poder sofrer uma ao penal por abuso de autoridade, com base na Lei 4.898/65, artigo 4, h,
e um procedimento administrativo com fundamento no artigo 35, IV da Lei Orgnica da
Magistratura Federal. No entanto, se ele presidir a mesma audincia vestido de bermudas e
camiseta, sem atentar contra ningum em particular, poder vir a responder apenas na esfera
administrativa, por procedimento incorreto (Loman, artigos 35, VIII e 44)
Regra geral, no se distingue bem as infraes criminais e disciplinares dos juzes e, menos
ainda, a quem compete apur-las. No mbito penal, juzes de primeira instncia respondem
perante os tribunais aos quais esto subordinados; desembargadores (juzes de segunda
instncia), no Superior Tribunal de Justia; ministros dos tribunais superiores, no Supremo

Tribunal Federal e os ministros desta corte suprema, no Senado (crimes de responsabilidade) ou

no prprio STF (crimes comuns).
Na esfera administrativa, diferente. Juzes de primeira instncia respondem aos procedimentos
disciplinares nos tribunais de segundo grau aos quais esto vinculados. Os demais, ou seja,
desembargadores e ministros dos tribunais superiores, respondem administrativa nos seus
prprios tribunais. Assim, por exemplo, se um juiz federal de primeiro grau comete uma infrao
disciplinar, sua falta ser apurada pelo Tribunal Regional Federal ao qual est subordinado. Mas,
se um desembargador cometer uma falta disciplinar, os fatos sero apurados no seu prprio
tribunal. (Constituio Federal, artigo 99 e Loamn, artigo 27).
Com a Emenda Constitucional 45/04, criou-se no Brasil o Conselho Nacional de Justia, inserido
no captulo sobre o Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A). Composto por 15 membros, de origens
diversas, tem o CNJ, cumulativamente, poderes administrativos, podendo receber reclamaes e
denncias de qualquer interessado e rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de magistrados, julgados h menos de um ano (CF, art. 103-B, 4 III e V ).
As infraes administrativas
At a vigncia da Loman (Lei Complementar 35, de 14/3/79), a previso de infraes
disciplinares encontrava-se em textos esparsos. Assim, no mbito da Justia dos estados, a
previso se encontrava nos Cdigos de Organizao Judiciria. Na Justia Federal, os artigos 33
e 34 da Lei 5.010, de 30/5/66, estabeleciam as penas disciplinares passveis de aplicao. Na
verdade, o quadro de juzes em todo o Brasil era pequeno e as ocorrncias raras.
Com a entrada em vigor da Loman, criou-se um sistema nico para toda a magistratura
brasileira. Optou o legislador por seis sanes: advertncia, censura, remoo compulsria,
disponibilidade com vencimentos proporcionais, aposentadoria com vencimentos proporcionais e
demisso (art. 42). Como se v, excluiu-se a suspenso como pena, sob o argumento de que um
juiz suspenso no teria condies de exercer suas funes quando retornasse vara.
As penas de advertncia e censura so reservadas para as infraes de menor potencial ofensivo.
A advertncia destina-se aos casos de negligncia no cumprimento dos deveres do cargo
(Loman, art. 43) e a censura para a reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo,
ou no de procedimento incorreto (Loman, art. 44). Assim, a primeira, que menos grave, cabe
em caso de ocorrncia isolada (por exemplo, demora injustificada na assinatura de um alvar de
levantamento de depsito) e a segunda, na hiptese de ocorrncias continuadas (por exemplo,
omisso reiterada em despachar os processos) ou de procedimento incorreto (por exemplo,
ofender em artigo publicado na imprensa autoridade do Poder Executivo).
A segunda hiptese a ensejar pena de censura merece algumas reflexes. Procedimento incorreto
o inadequado, descabido, condenvel. O legislador valeu-se destas duas palavras porque seria
impossvel prever, exaustivamente, todas as hipteses de ao ou omisso reprovveis. Assim,
tanto pode ser incorreto suspender uma audincia para tratar de assuntos particulares, como
valer-se da condio de magistrado para desobrigar-se de um dever comum a todos. Enfim, so
infinitas as hipteses que a vida oferece e seria impossvel enumer-las em um dispositivo legal.
Mas a interpretao da norma exige ponderao. Algumas condutas podero ser apenas faltas
ticas (por exemplo, criticar colegas) ou mesmo falta de educao (por exemplo, no
cumprimentar os funcionrios). Tais casos no podem ser objeto de uma sano disciplinar. De
resto, cumpre lembrar que a pena de censura impede a promoo do juiz por merecimento, no
prazo de um ano, contado a partir da data da imposio (Loman, art. 44, par. nico).

A remoo a pena intermediria entre a censura e a disponibilidade. Pouco utilizada, ela visa
retirar o magistrado do local onde exerce suas funes. Ela se destina aos casos em que o juiz se
envolve em situao de fato que o impede de exercer, com acerto, suas funes. Por exemplo,
cria um clima de conflito com a comunidade ou envolve-se em um caso de amor proibido. Esta
sano de aplicao rarssima, quase inexistente. que sua utilidade discutvel, na medida
em que outro lugar (Comarca ou Vara) receber o juiz indesejado. De resto, registre-se que a
remoo para ser imposta exige maioria absoluta dos membros do tribunal (ou rgo Especial) e
no de dois teros de seus integrantes (CF, art. 93, VIII, com a redao da EC 45/04).).
A disponibilidade e a aposentadoria compulsria so as sanes aplicadas aos casos mais graves.
Disponvel o que se pode dispor. Juiz em disponibilidade significa que ele poder ser
convocado a atuar a qualquer momento, ao critrio discricionrio da administrao do tribunal.
Enquanto isto no se d, ele recebe seus vencimentos de forma proporcional ao tempo de
servio.
J a aposentadoria destina-se a idntica situao, com a diferena de que o juiz j tem tempo
para aposentar-se. Como no o faz voluntariamente, o tribunal pode faz-lo, como sano
administrativa. Seus vencimentos sero integrais, como o de todos os demais magistrados. A
imposio destas sanes exige maioria absoluta dos membros do tribunal (ou rgo Especial) e
no de dois teros de seus integrantes (CF, art. 93, VIII). Podem ser impostas, tambm, pelo
Conselho Nacional de Justia (CF, art. 93, inc. VIII).
A sociedade no compreende bem quando estas duas penas so aplicadas. A reao no sentido
de que o infrator acabou sendo premiado, uma vez que, ao final, acabou sendo afastado com o
recebimento de vencimentos, proporcionais (na disponibilidade) ou integrais (na aposentadoria).
Tal proceder no significa esprito de corpo ou protecionismo. Assim manda a lei.
A pena de demisso, que a ltima do rol do artigo 42, no foi recepcionada pela Constituio
Federal de 1988. Com efeito, nela se afirma, no artigo 95, inciso I, que os juzes so vitalcios e
s perdero o cargo por meio de sentena judicial transitada em julgado. Alis, o Conselho
Nacional de Justia tambm no tem poderes para aplicar pena de demisso (CF, art. 103-B,
4, inc. III). Sentena judicial significa uma ao em juzo e no uma deciso administrativa dos
tribunais. Ora, como tal tipo de ao pode levar at 10 anos, percorrendo todas as instncias do
Judicirio brasileiro, que na teoria so duas e na prtica quatro (juzo, tribunal, STJ e STF),
evidente que isto raramente ocorrer. Alis, no se tem conhecimento de um s caso de sentena
judicial em ao cvel de perda do cargo.
Mas, poder ocorrer a perda do cargo por fora de uma condenao em processo criminal. A a
situao outra. Por exemplo, um juiz comete um homicdio simples e condenado a cumprir
seis anos de recluso. Nos termos do artigo 92, inciso I, alnea b do Cdigo Penal, a perda do
cargo ser automtica, independentemente de qualquer questionamento. Transitada em julgado a
condenao criminal, o juiz de Direito comunicar o fato ao tribunal ao qual o condenado estiver
vinculado, que proceder de imediato a demisso. Isso sem novo processo.
Outrossim, observe-se que a Loman, no artigo 42, pargrafo nico e 45, inciso II, estabeleceu
que as penas de advertncia, censura e remoo s se aplicam aos juzes de primeira instncia.
Tal distino de todo injustificada. Faz distino entre magistrados de diferentes graus de
jurisdio, como se uns (segunda instncia e tribunais superiores) fossem pessoas superiores aos
outros (primeira instncia). Alm disto, tal regra cria problemas na soluo dos casos nos
tribunais. Por exemplo, imagine-se que determinada conduta de um desembargador reprovvel,
mas no grave a ponto de merecer a disponibilidade ou a aposentadoria. Em tal hiptese, como
a advertncia e censura no podem ser-lhe impostas, os fatos acabam sendo considerados
atpicos. Em outras palavras, no ser punvel.

Finalmente, observe-se que, ao contrrio do que se pensa, h muitas punies aplicadas pelos
tribunais aos magistrados, principalmente de primeira instncia. Todavia, elas raramente so
conhecidas, porque os processos tramitam em carter reservado (Loman, art. 27, 6).
O processo administrativo
A notcia de infrao administrativa, regra geral, levada Corregedoria-Geral, que o rgo
disciplinar dos tribunais destinado a apurar as faltas dos juzes de primeiro grau. Nesta
oportunidade, preciso filtrar-se o que e o que no relevante. Muitas denncias, algumas
annimas, so fruto de inconformismo decorrente de insucesso em ao judicial. H tambm
casos de vingana por qualquer desejo frustrado ou mesmo de provocao por pessoas com
desvios mentais, algo mais comum do que se pensa. Ao corregedor cabe afastar de plano as
representaes infundadas, conforme o caso sem sequer pedir informaes ao magistrado.
Mas, se o fato configura uma falta disciplinar e est bem demonstrado, cumpre levar adiante a
investigao. Por vezes, isto ser muito fcil. Por exemplo, um juiz que em uma sentena faz
crticas inadequadas a alguma autoridade da Repblica, algo desnecessrio e que nada tem a ver
com o mrito da causa. Tal fato, provado por documento oficial e com a assinatura do
magistrado, no enseja maiores indagaes. Outros, todavia, necessitam ser devidamente
apurados. E isto nem sempre fcil, pois raramente algum se dispe a acusar formalmente um
juiz. Normalmente, instaura-se um procedimento disciplinar investigativo, no qual se pedem
informaes ao juiz e, se necessrio, colhem-se outras provas.
Havendo indcios do cometimento de infrao disciplinar, abrem-se duas vias. Se o fato for de
menor significncia, poder ser objeto de um processo administrativo (ao qual alguns regimentos
internos do o nome de sindicncia), no qual se prope, ao final, a imposio de uma das duas
sanes menos graves, ou seja, advertncia e censura. A abertura deste procedimento depende
dos votos motivados da maioria absoluta dos membros do tribunal (CF, art. 93, inc. X).
Aqui preciso lembrar que por tribunal se entende todos os membros que o compe ou, naqueles
com mais de 25 magistrados, o rgo Especial que poder ser criado para tal fim (CF, art. 93,
inc. XI). Portanto, em um tribunal com 15 membros, s ser possvel iniciar procedimento
administrativo contra um magistrado com o voto motivado de pelo menos oito membros, ou seja,
mais da metade dos votantes.
Os procedimentos para a abertura dos processos administrativos ou julgamentos esto previstos
nos regimentos internos dos tribunais, que devem observar os mandamentos da Constituio
Federal e da Loman. Na Justia dos estados, por vezes existem, ainda, dispositivos nas
Constituies Estaduais ou em leis prprias. Todavia, visando uniformizar tais apuraes em
todo territrio nacional, o Conselho Nacional de Justia criou comisso para apresentar uma
proposta de regramento nico. A iniciativa louvvel, no apenas porque uniformiza as prticas
processuais administrativas, como porque deixa transparente algo a que poucas pessoas tem
acesso.
At o momento a anlise era do procedimento cabvel a apurao de faltas praticadas por juzes
de primeiro grau. Mas, elas no so exatamente as mesmas para os magistrados de segunda
instncia (desembargadores ou juzes dos TRTs) ou dos tribunais superiores (ministros). Estes
casos, rarssimos em passado recente, tornaram-se mais comuns. E fcil compreender. O
nmero de magistrados atuando em segunda instncia e nas superiores cresceu demais. H vrios
Tribunais de Justia com mais de 100 desembargadores e isto importa em maior possibilidade de
ocorrncias disciplinares.

A maioria dos tribunais despreparada para enfrentar tal situao. Muitos no tm sequer
previso de que procedimento adotar. Seus regimentos internos so omissos. Na maioria das
vezes, a apurao fica por conta do presidente do tribunal ou por algum dos conselhos de
magistratura ou do rgo Especial. E a as dificuldades so imensas, por toda sorte de motivos.
A convivncia, relaes familiares, vnculos decorrentes de poltica interna e outros tantos.
Assim posta a situao, resta apenas registrar que as apuraes de faltas administrativas
praticadas pelos juzes so de difcil cumprimento na prtica do Judicirio. Por vrias razes,
mas principalmente, pela necessidade de deciso colegiada at para a abertura do processo (ou
sindicncia) administrativo. E as dificuldades multiplicam-se quando o magistrado de segunda
ou de instncia superior, hiptese em que a efetividade quase nula.
Evidentemente, h ainda a via do Conselho Nacional de Justia, rgo de composio mista e
afastado do cenrio dos fatos. Nele, sem dvida, a tramitao ser mais clere e menos sujeita s
injunes dos relacionamentos e recomendaes. A este rgo, com sede na capital federal,
acabar ficando o papel de apurao dos casos mais graves. Mas, com o risco de vir a tornar-se
inoperante pelo excessivo volume de pedidos de providncias e procedimentos administrativos
de toda ordem.
A prescrio
A prescrio matria pouco examinada e que suscita fundadas dvidas. A Loman no fixou
regras a respeito, o que dificulta a anlise do assunto. Por outro lado, no h doutrina
enfrentando tema. A jurisprudncia escassa. As decises no mbito administrativo no servem
como precedentes, pois os processos disciplinares no so divulgados. Disto tudo resulta um
total desconhecimento sobre a matria e discusses que se repetem a cada caso.
No mbito federal, aplica-se supletivamente o Estatuto dos Servidores Pblico Civis da Unio
(Lei 8.112, de 11/12/90). O artigo 142, pargrafo 2 do estatuto dispe que, quando a infrao
disciplinar configurar tambm um fato criminoso, os prazos de prescrio previstos na lei penal
sero aplicados falta funcional. O pressuposto que a falta configure crime e infrao
disciplinar. Por exemplo, imagine-se um caso de leses corporais leves praticadas por um
servidor contra outro, na repartio. Como a pena vai de trs meses a um ano de deteno
(Cdigo Penal, artigo 129), a prescrio ser de quatro anos (Cdigo Penal, artigo 109, inciso V).
Portanto, crime e infrao administrativa, tero lapso prescricional de quatro anos.
Mas nem toda infrao administrativa consiste em fato criminoso. Suponha-se que a conduta
reprovvel consistiu to somente em no marcar audincia em um processo de ru preso,
originando a soltura do denunciado, sendo certo que a negligncia no foi fruto da inteno de
satisfazer interesse pessoal do magistrado. A acusao, se julgada procedente, ensejar pena de
advertncia. E esta a nica sano prevista na Loman e no Estatuto dos Servidores, sendo
prevista a prescrio em 180 dias (art. 142, inc.III).
A censura, que sano mais grave que a advertncia, no tem prazo prescricional previsto no
estatuto. Se o fato infracional no constituir crime, o lapso prescricional ser de dois anos, nos
termos do artigo 142, inciso II, previsto no estatuto para a suspenso, como entendeu o Superior
Tribunal de Justia (STJ, 6 T., AMS 7.449-MA, DJ 30.03.1998). A remoo no prevista no
estatuto e a analogia recomenda a adoo do mesmo espao de tempo.
As penas de disponibilidade e aposentadoria no possuem prazo prescricional previsto no
estatuto. Mas, como no se pode imaginar sanes to severas por fato que no seja, tambm,
criminoso, a concluso a que se chega a de que a prescrio se dar pelo tempo previsto para
que prescreva o crime (Estatuto, art. 142, 2).

Finalmente, ainda suscita dvidas o incio do prazo em que comea a fluir a prescrio. O
pargrafo 1 do artigo 142 estabelece que ele se conta da data em que o fato se tornou conhecido.
O conhecimento, no caso, por quem tenha o poder-dever de apurar a falta administrativa. Por
exemplo, se um juiz de Direito do Paran comete uma infrao disciplinar, o fato de um dos 120
desembargadores do Tribunal de Justia tomar conhecimento da falta no significa inrcia do
rgo judicirio. A prescrio comear a correr a partir do momento em que o corregedor e os
demais membros do Conselho da Magistratura, rgo que administra a Corte, souberem da
existncia do fato.
No se olvide, ainda, que o conhecimento pode ser formal (por meio de representao de
terceiros) ou informal (notcia em jornal de circulao local). Por exemplo, se uma notcia de
falta funcional sai na imprensa da capital, o corregedor-geral no pode alegar ignorncia. Mas se
ela sair em um jornal de uma distante cidade interiorana, no razovel pretender que ele tenha
tido cincia. Portanto, o marco inicial depender sempre da situao de fato a ser examinada no
caso concreto.
No mbito da Justia dos estados, ser imprescindvel que se examine o Cdigo de Organizao
Judiciria ou outra lei local, inclusive o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, para ver se existem
prazos de prescrio previstos. A legislao federal no se aplica aos estados-membros, porque
dirigida apenas aos servidores da administrao da Unio. Mas, na falta de legislao estadual,
ela poder ser aplicada supletivamente, por analogia.
Concluses
Como visto, a infrao disciplinar dos juzes tema complexo, pouco estudado e que origina
muitos questionamentos. possvel, assim, formular algumas concluses:
a) As penas previstas na Loman so inadequadas e em desacordo com a poca em que vivemos;
b) A apurao de faltas funcionais de magistrados tem se revelado de difcil apurao, mas h
casos de punio;
c) O lapso prescricional suscita dvidas no intrprete e ainda no teve definio por parte da
jurisprudncia;
d) Ser oportuno que a matria seja objeto de reviso no futuro Estatuto da Magistratura,
previsto no artigo 93 da Constituio Federal.
Vladimir Passos de Freitas: desembargador aposentado do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, onde foi corregedor e presidente, professor da PUC-PR e ex-presidente da Ajufe.
Atualmente, presidente do Ibrajus Instituto Brasileiro de Estudos do Sistema Judicirio.

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CONTEDO DO PONTO 0817

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

O controle de constitucionalidade das leis e dos

atos normativos. Conceito. Natureza. Espcies. A
Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Ao
Direta de Inconstitucionalidade. A ao de
Inconstitucionalidade por Omisso. Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental.

A. Direito Constitucional
1. O controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Conceito. Natureza
A ideia de controle, emanada da rigidez, pressupe a noo de um escalonamento
normativo, ocupando a Constituio seu pice. a aferio da compatibilidade vertical entre as
normas.
Pressupostos para o controle:
1. CF rgida (processo de alterao mais dificultoso);
2. Competncia a um rgo para resolver os problemas de constitucionalidade (STF);
3. Supremacia da CF (pice da pirmide);
HISTRICO
CF 1824: No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.
CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou
Tribunal).
CF 1934: Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade. Inovando,
previu: (1) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a clusula de reserva de
plenrio; e (3) a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo,
no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva (forma de
compensar a inexistncia do stare decisis no direito constitucional brasileiro).
CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o
bem-estar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a
deciso que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento,
que, por sua vez, pela deciso de 2/3 dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem
efeito a referida declarao proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.
CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC
16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representao
inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF, proposta, exclusivamente,
pelo Procurador-Geral da Repblica.
CF 1967: O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta
Constituio, contudo, a EC n1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em
face da Constituio Estadual, para fins de interveno no municpio.
CF 1988: Trouxe 04 inovaes:
17

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de

inconstitucionalidade
b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de forma
concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de
Injuno).
c) Permitiu o controle concentrado em mbito estadual, atravs da instituio pelos
Estados de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atribuio da legitimao para
agir a um nico rgo.
d)Previu a ao de argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da ADC da
ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a
ADI.
Espcies de inconstitucionalidade
1. Por Ao:
1.1. Vcio Formal (Nomodinmica):
1.1.1. Inconstitucionalidade formal orgnica: inobservncia da competncia legislativa
para a elaborao do ato.
1.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Decorre da inobservncia do
devido processo legislativo, que pode ser verificada em 02 momentos, na fase de iniciativa
vcio subjetivo ou nas demais fases posteriores vcio objetivo (nas hipteses em que no se
observam determinadas formalidades)
1.1.3. Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato
Canotilho: Decorre da inobservncia de certos elementos, tradicionalmente, no pertencentes ao
processo legislativo, contudo, determinantes de competncia, da serem pressupostos, dos rgos
legislativos em relao a determinadas matrias. Art. 18, 4, da CF: A criao, a incorporao,
a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o por lei estadual, dentro do perodo
determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito,
s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
1.2. Vcio Material (Nomoesttica)
1.3. Vcio de Decoro Parlamentar (Lenza): no pacfico este tipo de
inconstitucionalidade.
2. Por Omisso: Decorrente da inrcia do legislador ordinrio na regulamentao de
normas constitucionais de eficcia limitada.
Momentos do controle de constitucionalidade
1. Controle prvio ou preventivo: Realizado sobre projetos de lei, durante o seu
processo legislativo de formao. Pode ser realizado pelo Legislativo: Atravs das CCJs. Pelo
Executivo: Atravs do veto. E pelo Judicirio: Atravs do julgamento, no caso concreto, de
defesa de direito pblico subjetivo, pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um
processo legislativo hgido.
Cabe observar que o STF tambm j decidiu no caber o presente controle sobre regras
procedimentais contidas nos regimentos internos das respectivas casas legislativas, por se tratar
de matria interna corporis, no sujeita apreciao do Judicirio.

2. Controle posterior ou repressivo: Em regra, exercido pelo Poder Judicirio e,

apenas, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:
- Legislativo: Ex. sustao os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos
limites de seu poder de regulamentar definido pela prpria lei a ser regulamentada; Apreciao
da medidas provisrias adotadas pelo Presidente da Repblica, a fim de serem convertidas em
lei.
- Executivo: possvel entender que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do
Executivo determinar aos seus subordinados que no apliquem administrativamente lei que
considerem inconstitucional (RESP 23121-1 GO nov. 1993). Alm da possibilidade de
ajuizamento de ADI pelo chefe do executivo.
- O Tribunal de Contas tambm pode exercer o controle repressivo ou posterior de
constitucionalidade, quando da anlise do caso concreto. Smula 347 do STF.
Sistemas e Vias de Controle Judicial
CRITRIO SUBJETIVO OU ORGNICO: difuso ou concentrado.
CRITRIO FORMAL: incidental ou principal.
Em regra, o sistema difuso exercido pela via incidental, e o sistema concentrado
exercido pela via principal.
Contudo, excepcionalmente, poder haver controle concentrado pela via incidental,
reconhecendo a um nico rgo judicial competncia originria para apreciar a questo de
constitucionalidade Ex.: Controle preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetrao de
mandado de segurana, para se ver respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.
CONTROLE DIFUSO
1. Origem histrica: Marbury X Madison - Madison como Secretrio de Estado de
novo presidente, por entender que a nomeao de Marbury para a magistratura era incompleta,
por no ter-lhe sido entregue, at aquele momento, a sua comisso, no efetivou a nomeao de
Marbury. Marbury, ento, ajuizou ao a fim de buscar a sua nomeao.
3. Controle difuso nos tribunais Clusula de Reserva de Plenrio
Os rgo fracionrios (cmara ou turma), verificada a existncia de questionamento
incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar
questo de ordem e remeter a sua anlise ao pleno ou rgo especial daquele respectivo tribunal.
(H UMA CISO FUNCIONAL HORIZONTAL isso no ocorre no STF Pleno julga tudo)
Trata-se de verdadeira condio de eficcia jurdica, imprescindvel declarao de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico em controle difuso. o pleno ou o rgo
especial que definem.
Contudo, j havendo deciso do pleno ou do rgo especial do respectivo tribunal, ou
ainda do plenrio do Supremo Tribunal Federal, poder haver dispensa do procedimento
incidental previsto no art. 97 da CF, por questo de racionalidade, bem como em razo do
princpio da celeridade e da segurana jurdica. Assim, na primeira anlise da matria sempre
ser necessrio o pronunciamento do pleno do Tribunal.
Segundo Gilmar Mendes aps o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, no
mais se espera qualquer modificao deste entendimento. Tanto que quando se trata de
declarao de inconstitucionalidade, a partir deste momento efetivada a comunicao ao
Senado Federal. E tratando-se de juzo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, d-se
incio aplicao do disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou no, uma forma brasileira
de atribuio de efeito vinculante s decises deste Tribunal. Note-se que h uma objetivao

do controle incidental de constitucionalidade no mbito do tribunal.

Mesmo a interpretao conforme implica a excluso de outros significados do texto
normativo assim, caberia igualmente a necessidade de envio ao plenrio/rgo especial, sob
pena de ofensa ao art. 97 da porque foi editada a smula vinculante n 10: Viola a clusula de
reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte.
4. Efeitos da deciso
Em regra, a deciso, no controle difuso, inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde
a edio da lei).
Contudo, em determinados casos, o STF j tem entendido que os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, por questes de razoabilidade e atendido o princpio da proporcionalidade,
podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)
E, ainda, excepcionalmente, podero os efeitos de sua deciso atingir terceiros, sendo
erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execuo da lei, declarada
inconstitucional, de maneira incidental, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art.
52, inciso X, da CF).
No entanto, saliente-se que o efeito de tal suspenso, conforme entendimento majoritrio,
ser apenas a partir da publicao da resoluo do Senado na Imprensa Oficial (ex nunc), exceto
em relao Administrao Pblica Federal direta e indireta, para a qual a resoluo do Senado
produz efeitos ex tunc, consoante art. 1, 2, do Decreto n 2.346/97.
Todavia, o Senado no pode ampliar, restringir ou interpretar a extenso da deciso do
Supremo Tribunal Federal.
* Discricionariedade e convenincia do Senado: Segundo grande parte da doutrina,
bem como do Supremo Tribunal Federal e do prprio Senado, o Senado no est obrigado a
suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal, em respeito ao princpio da separao de poderes. Para Gilmar Mendes, a
justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de
Poderes hoje necessria e inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender,
liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a
declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as
partes? Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutao constitucional
sobre o art. 52 X da CF, Seria o que se convencionou de abstrativizao do controle difuso de
constitucionalidade, com base na fora normativa da constituio e na teoria da transcendncia
dos motivos determinantes que imporiam o necessrio respeito dos rgos, entes e cidados
subordinados ao dispositivo e s razes de decidir (quando essenciais no decisum) do
posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou concentrado. Essa tese
ainda no pacfica no prprio STF.
5. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes subjacentes declarao de
inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso
Alguns doutrinadores, bem como determinados julgados do STF, entendem que, embora
manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questes prejudiciais, os fundamentos
da deciso do Supremo Tribunal Federal devem se expandir para alm do processo em que foram
prolatados, tornando-se, ento, desde j, vinculantes erga omnes. Dessa forma, aproximam-se o
sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado.
Crtica a esse posicionamento: o art. 52, X, da tradio do direito brasileiro;

possibilidade de outros mecanismos, como a smula vinculante.

Defesa do posicionamento: A adoo de estrutura procedimental aberta para o processo
de controle difuso (participao do amicus curiae e outros interessados), a concepo de recurso
extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito
transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superao
da frmula do Senado (art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no mbito do
recurso extraordinrio e a desformalizao do recurso extraordinrio com o reconhecimento de
uma possvel causa petendi aberta so demonstrao das mudanas verificadas a partir desse
dilogo e intercambio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito
brasileiro.
6. Objetivao do recurso extraordinrio?
No julgamento da repercusso geral no recurso extraordinrio (art. 543-A, CPC) o
legislador tendeu abstrativizao do controle difuso, permitindo, inclusive, o julgamento
por amostragem na hiptese de multiplicidade de recursos com fundamentos em idntica
controvrsia (art. 543-B). Procedimento similar est previsto no art. 543-C para o RESP.
Nas duas hipteses h previso legal para a participao do Amici curiae (plural de
amicus curiae).
Esse instrumento perde o carter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a funo de
defesa da ordem constitucional objetiva.
7. Controle difuso em sede de ao civil pblica
S ser cabvel o controle difuso, em sede de ao civil pblica, se a controvrsia
constitucional se identificar como mera questo prejudicial (incidental), indispensvel
resoluo do litgio do objeto principal, que deve ser uma especfica e concreta relao jurdica,
ocasio na qual os seus efeitos se restringiro inter partes.

2. Espcies
2.1. A Ao Declaratria de Constitucionalidade

Objeto - Lei ou ato normativo federal.

Competncia - competncia originria do STF.
Legitimidade - So os mesmos legitimados para a propositura de ADI.
Procedimento
praticamente o mesmo seguido na ao direta de inconstitucionalidade, porm com
algumas observaes:
- A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado
e os fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas especificaes; e c) a existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
- O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser defendido.
Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC uma ADI com sinal trocado, logo
a improcedncia acarreta no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.
- Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de
notria insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
- A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos membros
do STF (6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros (8).

- vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua propositura.

- A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo
objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n 9.868/99). Essa suspenso
perdurar apenas por 180 dias, mas poder o STF autorizar a prorrogao do prazo.
- A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao da
maioria absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito vinculante e erga omnes.
Efeitos da deciso
(A) erga omnes (contra todos)
(B) ex tunc
(C) vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica,
direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu ela tem efeito
vinculante).
Em caso de deciso de procedncia: poder ser ajuizada ADI. Em decorrncia das
mudanas de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no
futuro pode ser inconstitucional.
Obs.; O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla
reviso judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, possvel, mesmo
aps o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada
norma, as instncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em vista o caso
concreto e calcadas no princpio da proporcionalidade. Ex.: ADC/04 reconheceu a
constitucionalidade da lei que probe a antecipao de tutela contra a fazenda pblica, mas os
tribunais vm entendendo que em determinados casos concretos pode existir
inconstitucionalidade pela proibio de antecipao de tutela contra a fazenda.
2.2. A Ao Direta de Inconstitucionalidade

Objeto - a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte
derivado reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias
(por terem fora de lei, mas desde que em plena vigncia, ou seja, no convertidas ainda em lei
ou no tendo perdido a sua eficcia por decurso de prazo), decretos legislativos e resolues
(esses dois ltimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstrao), Leis
oramentrias.
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo, como as
resolues administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as deliberaes
administrativas dos rgos judicirios, as deliberaes dos Tribunais Regionais do Trabalho
(salvo as convenes coletivas de trabalho), medidas provisrias (os requisitos da relevncia e
urgncia somente podem ser apreciados em casos excepcionais [ADI 2.213] etc. As medidas
provisrias para abertura de crditos oramentrios extraordinrios podem ser objeto de controle
concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgncia (art. 62, c/c art. 167, 3), na
forma do decidido pelo STF na ADI 4.048-MC).
c) Tratados internacionais:
d) Polticas pblicas: desde que na analise dos instrumentos normativos nas quais esto
delineadas.

NO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO

a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela generalidade e
abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV, h procedimento de reviso, na
forma da Lei n 11.417/2006.
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos
normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia jurdica. Trata-se, no caso, de
questo de legalidade, por inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei.
Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir observncia do
princpio da reserva legal (Chamados Decretos autnomos) ADI 3.731-MC Min. Cezar Peluso.
c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo os
aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma interpretao
sistemtica do caso concreto. (princpio da unidade, concordncia prtica)
d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso, so
revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no hierrquico). A ADPF pode ser utilizada para, de
forma definitiva e com eficcia geral, solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do
direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio. H discusso sobre a
possibilidade de modulao da deciso de declarao de no recepo de norma perante CF,
tendo por base o previsto no art. 27 da lei n 9.868/99. Celso de Mello entende que no (RE-AGr
353.508 2007), Gilmar Mendes, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser
cabvel, pois o prprio STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ao civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos: por no possurem densidade jurdico-material
(densidade normativa). Obs: Salvo no que tange Lei oramentria que o STF aceita o controle
concentrado.
f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual
declarao teria valor meramente histrico.
E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no curso da
ao de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da
ao, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicao da
lei ou ato normativo no mais existente ser questionados na via ordinria, por intermdio do
controle difuso de constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posio diferente: princpios da mxima efetividade e da fora
normativa da CF (minoritrio).
No se pode deixar de mencionar que o STF j afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos
quais restou configurada a tentativa de fraude processual por meio da revogao da lei aps o
ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razo da singularidade do caso. Ou
seja, o STF vem entendendo que a fraude processual impede o reconhecimento da
prejudicialidade da ADI.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem
endereadas: por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no possuindo eficcia
vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.
Observaes:
* A posterior ab-rogao ou derrogao, com sua substancial alterao, da Constituio,
por afetar o prprio paradigma (parmetro) de confronto invocado no processo de controle
concentrado de constitucionalidade, configura hiptese caracterizadora de prejudicialidade da
ao, em virtude da evidente perda superveniente de seu objeto (Celso de Mello).
MUDANA DE POSICIONAMENTO - Essa era a regra, todavia no julgamento da
questo de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo

havido a modificao no parmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases

estruturais, no sentido de que no se pode deixar s vias ordinrias soluo de problemas que
podem ser resolvidos de forma mais eficiente, eficaz e segura, no mbito do controle
concentrado de constitucionalidade.
* A divergncia entre a ementa da lei e o seu contedo no caracteriza situao de
controle de constitucionalidade, pois no suficiente para configurar afronta a ela.
O conceito de bloco de constitucionalidade
Diz respeito identificao do prprio conceito de Constituio, que servir de parmetro
em relao ao qual se realizar a confrontao das demais normas jurdicas do sistema, para se
aferir a sua constitucionalidade. H uma posio restritiva considera apenas as normas e os
princpios formalmente expressos na Constituio escrita e positivada, e a ampliativa, que
engloba os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a
prpria Constituio. Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito
brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parmetro
de controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais
de direitos humanos (art. 5, 3, da CF), aprovados com qurum de emendas constitucionais.
Teoria da transcendncia dos motivos determinantes
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi
decidido, no s ao dispositivo da sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes que
deram suporte deciso. Ratio decidendi diferente de obter dictum, que significa coisa dita de
passagem. Apenas aquela teria o condo de vincular outros julgamentos.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendncia na reclamao em alguns
julgados, considerando um desprestgio aos rgos da judicatura de base, o que se contrape
essncia mesma do regime democrtico (cf. Rcl 2.475-AgR; Rcl 2.990-AgR, Rcl 4.448-AgR,
Rcl 3.014).
Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou inconstitucionalidade
conseqente de preceitos no impugnados ou inconstitucionalidade conseqencial ou
inconstitucionalidade conseqente ou derivada
Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm declarao subseqente de
inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlao, conexo ou
interdependncia. Poder ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos motivos
determinantes) quanto em um mesmo processo.
Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declarao de
constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade
Considera-se que uma lei, em virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser
inconstitucional, no o sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem
com a intensidade necessria para que se tornem inconstitucionais.
Apelo ao legislador: No direito alemo, entende-se que a deciso de improcedncia (lei
constitucional), porm h um obiter dictum (fundamento no vinculante) que faz um apelo ao
legislador: a lei ainda constitucional, tomem cuidado porque poderemos mudar de posio no
futuro (mutao constitucional). Foi muito usado na Alemanha em casos de omisso parcial.
Inconstitucionalidade circunstancial ou lei ainda inconstitucional: A lei
formalmente constitucional, mas em determinadas circunstncias a sua aplicao caracterizaria

uma inconstitucionalidade.
Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade: reconhece-se a
incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porm permite-se, em dadas circunstncias, a
continuidade da operncia dos seus efeitos ou, ao menos, mantm hgidos aqueles at ento
produzidos, isto a fim de evitar agresso ainda maior
Lacunas jurdicas ameaadoras: alguns casos de declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade referem-se s chamadas LACUNAS JURDICAS AMEADORAS,
que poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade, ter srias consequncias, ensejando
mesmo eventual caos jurdico, surgindo uma situao ainda mais afastada da vontade
constitucional (GM).
O inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio
As decises de inconstitucionalidade no atingem o Legislativo, que, assim, poder
inclusive legislar em sentido diverso da posio adotada pelo STF, ou at mesmo contrrio, sob
pena de fossilizao do texto constitucional.
Municpio putativo
Caso: criao do Municpio de Lus Eduardo Magalhes/BA, violando o artigo 18, 4,
da CF, no seria razovel declar-la inconstitucional. No julgado do STF, consagrou-se, assim, os
seguintes princpios: o da reserva do impossvel, o da continuidade do Estado, o federativo, o
da segurana jurdica, o da confiana (Karl Larenz), o da fora normativa dos fatos (Georg
Jellinek), bem como o da situao excepcional consolidada (ante a inrcia do Poder Legislativo
em no editar a LC).
Adotou-se a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
Foi reconhecida, ento, a omisso com apelo ao legislador. No se pode negar, ainda, que nessa
hiptese excepcional foi aceito fenmeno da constitucionalidade superveniente, que permite que
uma lei que nasceu viciada venha a se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados
determinados ajustes ou modificado o parmetro (obs: em regra no aceito).
importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de criao de
municpio que possuam vcio formal, numa tentativa de aplicao da constitucionalidade
superveniente e afronta deciso do STF. No se pode negar que o
1.9. Princpio da proibio do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte
Caso: EC 52/2006, previu o fim da obrigatoriedade da verticalizao das coligaes
partidrias fosse aplicvel desde as eleies do ano de 2002, em confronto com o artigo 16 da
CF, que consagra o princpio da anualidade.
O Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu em
desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um fim
ilcito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras
de Fbio Konder Comparato, que buscou-se, no caso, o atalhamento da Constituio, utilizando
o prprio constituinte reformador de artifcios para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou
impedir a ampla produo de efeitos dos princpios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expresso utilizada pelo Ministro Seplveda
Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente,
flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) a j demais pra minha
mente!!!
1.10. Incio da eficcia da deciso que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato

normativo
Em regra, a deciso tem eficcia j a partir da publicao da ata de julgamento no DJU.
1.11. Competncia
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competncia do TJ local
* Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando declarar
a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o
TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-
suspender o curso da ao proposta no TJ local at o julgamento final da ao intentada
perante o STF.
- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: No h controle concentrado, s difuso.
H, porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
* Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela CE,
apesar de incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser perfeitamente possvel
perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
1.12. Legitimidade

Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)

Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a propositura de ADI.
Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimao Especial, na
qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da ao relacionado a sua
finalidade institucional, e Capacidade Postulatria)
Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial)
Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa Universal necessita de
advogado)
O novo entendimento do STF no sentido de que a perda de representao poltica do partido no Congresso
Nacional posterior ao ajuizamento da ao, no mais extingue a sua legitimidade ativa, no sendo, destarte, bice ao
prosseguimento da ao.
Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao Especial, na qual se deve
demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade
institucional necessita de advogado)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria profissional,
organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federao. Exceo: se a atividade econmica atingir menos Estados
exemplo relacionado ao sal.
No se considera entidade de classe a reunio de categorias diversas ou permeada por membros vinculados a
extratos sociais, profissionais ou econmicos diversificados, cujos objetivos individuais so contrastantes. EX: UNE
(ADI 894-DF).
Por sua vez, as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no mnimo, 03 Federaes Sindicais. Obs:
Central nica dos Trabalhadores - CUT no possui legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)
Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI
por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)

Procedimento
- Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser outorgada com
poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo
levados apreciao do Judicirio e respectivos preceitos caso no se trate de impugnao de
toda a lei.
- Contudo, o STF vem afirmando que o AGU no est obrigado a defender tese jurdica

sobre a qual o STF j se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.

Para GM, o AGU no deve ser entendido como parte, e sim como uma instituio que
chamada para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso se consolidou h direito
de manifestao, sem obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando h um
interesse da Unio na inconstitucionalidade da lei.
- Participao do amicus curiae: ingresso admitido at a entrada do processo na pauta.
- Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de circunstncia de
fato ou houver notria insuficincia de informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar
outras, designar perito para emitir parecer sobre a questo, ou designar audincia pblica .
- A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos
membros do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum necessrio para a instalao da
sesso de julgamento (mnimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n 9.868/99
- Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial.
- Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (Artigo 5 caput da Lei n 9.868/99),
bem como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos declaratrios) e irrescindvel a
deciso proferida (Artigo 26 da Lei n 9.868/99). IMPORTANTE: no se aplicam os prazos
diferenciados para a fazenda pblica
- Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle concentrado de
constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa petendi apresentada pelo postulante,
mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poder declarar a inconstitucionalidade da norma
impugnada por teses jurdicas diversas.
- Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por deciso da
maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo para a sua instalao.
dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o
Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa (ex tunc). O carter vinculante da
deciso cautelar ser aferida pelo STF na anlise do caso. Gilmar Mednes defende a existncia
do efeito vinculante na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigncia da lei atacada.
Ademais, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente,
salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Artigo 11, 1 e 2, da Lei n 9.868/99
(efeito repristinatrio).
A figura do amicus curiae
Excepcionalmente, poder o relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrvel (alguns ministros esto
aceitando a interposio de recurso pelo amicus curiae contra a deciso que nega a entrada
dele no processo).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, na
medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente at o momento em que o processo
encaminhado pelo relator para incluso na pauta de julgamentos
- Tem o amicus curiae,
inclusive, o direito de apresentar sustentao oral, segundo vem estabelecendo a jurisprudncia
do STF, consagrada no Regimento Interno.
Observaes:
Admite-se o amicus curiae na ADC, ADPF, ADO, Representao interventiva.
Ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do amicus curiae: (a)
processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76), (b) processos de interesse do
CADE (artigo 89 da Lei n 8.884/94), (c) processos de controle difuso de constitucionalidade

(artigo 482, 3, do CPC), (d) processos no mbito dos Juizados Especiais Federais (artigo 14,
7, da Lei n 10.259/01), (e) no procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado
de smula vinculante pelo STF (artigo 3, 2, da Lei n 11.417/06), (f) na anlise da
repercusso geral no julgamento de recurso extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC,
introduzido pela Lei n 11.418/06).
Efeitos da deciso
1. erga omnes
2. ex tunc
3. efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao
(obs: no vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho de sua atividade
legiferante, sob pena de fossilizao constitucional);
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3 de seus membros (8
Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronncia de sua
nulidade, restringindo os efeitos da referida declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a
partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja,
atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro
a partir do trnsito em julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de julgamento
no DJU).
- Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode resultar
em vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de inconstitucionalidade ou mesmo
acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao conforme no est necessariamente relacionada
tcnica de deciso que diz que apenas uma interpretao constitucional.
A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso que
exclui determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo.
- Efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade. Coisa julgada
inconstitucional. Smula 343/STF.
Coliso entre Segurana jurdica e autoridade do poder judicirio X Fora normativa da
constituio, princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e isonomia.
Cabimento de ao rescisria na hiptese de sentena inconstitucional, ou seja, baseada
em lei declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentena
entendeu pela inconstitucionalidade.
Deve-se fazer distino entre sentena que contraria o posicionamento j adotado pelo
STF em controle concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentena transitada em julgado
que aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a entrar em confronto com o STF
com base em deciso posterior dessa Excelsa Corte.
No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e carter vinculante, a sentena pode
ser desconstituda por rescisria, pois o julgador j deveria ter seguido o posicionamento do STF.
J no segundo caso, somente poder ser rescindida se for afastado o posicionamento da smula
343/STF (quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao
controvertida nos tribunais) e se a matria for de cunho constitucional, com base na foa
normativa da constituio e o STF como seu intrprete final.
IMPORTANTE: O STF aplicando a ponderao dos interesses, aceitou a relativizao da

coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisria, no caso de DNA para investigao de
paternidade.
1.16. Reclamao
Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de ao
direta de inconstitucionalidade ou sumulas vinculantes (EC/45), pelo Supremo Tribunal
Federal.
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do Supremo Tribunal Federal for
judicial, no poder ele j ter transitado em julgado.
Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se
legitimados para a propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol constante no artigo
103 da CF e no artigo 2 da Lei n 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos
por decises dos rgos do Poder Judicirio ou por atos da Administrao Pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital contrrios ao entendimento firmado
pela Suprema Corte.
Natureza jurdica da reclamao: H controvrsia na doutrina: Para Ada Pelegrini,
trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O Supremo adotou esse entendimento ao
permitir a reclamao no mbito estadual (TJ)
2.3. A ao de Inconstitucionalidade por Omisso

A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficcia
limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo administrativo.
Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever
de legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional
integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.
Mandado de Injuno combate a sndrome de inefetividade das normas
constitucionais de eficcia limitada. Mas o controle difuso. No h fungibilidade diversidade
de pedidos. O STF (MI 395 QO) decidiu pela impossibilidade de aplicao do princpio da
fungibilidade entre a ADO e o MI, em razo de se tratarem de pedidos diversos.
Objeto
O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas a inrcia
do Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a inrcia do Executivo em
editar atos normativos secundrios, como regulamentos e instrues, e at mesmo eventual
inrcia do Judicirio em editar os seus prprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que no
tinha sido regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional
sobre a referida matria, haver perda do objeto.
Legitimidade - So os mesmos da ADI.
Procedimento: Ler a Lei 9868/99 com a alterao da lei 12.063 de 2009.
O procedimento praticamente idntico ao da ao direta de inconstitucionalidade, porm com
algumas peculiaridades:

- O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser

encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria. Diferentemente da
orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento, que dispensava a participao do AGU
no processo da ADO, a lei previu que o Relator poder solicitar a manifestao do chefe da
Advocacia Geral (12-E, 2). Esta dever ocorrer quando for o caso, aps a apresentao das
informaes pelas autoridades responsveis pela eventual omisso, no prazo de 15 dias.
1. possvel a concesso de medida cautelar.
2. A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato

normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos

judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada
pelo Tribunal.
3. Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente
pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico
envolvido.
3.6. Efeitos da deciso
A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omisso servia para
comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no
caso da criao dos Municpios, em que se fixou um prazo.
A deciso tem carter mandamental, constituindo em mora o poder competente que
deveria ter elaborado a lei e no o fez.
Fungibilidade
Para GM, h uma certa fungibilidade entre ADI por omisso parcial e ADI. O que vai
diferenciar as duas so as tcnicas de deciso: num caso, ser determinada a complementao; no
outro, ser declarada a nulidade da lei.
Sentenas de carter aditivo Surgem em caso de omisso do legislador. A tcnica da
nulidade no adequada para resolver o problema, pois no se trata de um excesso de poder, e
sim de uma proteo insuficiente.
Caso: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos setores civis, mas no
fora concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a extenso (houve excluso de
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade e com sentena de perfil aditivo).
(fungibilidade ADI e ADI por omisso).
Caso 2: concesso de benefcios a certas indstrias e tambm a certas concessionrias.
Uma empresa de pneus reclamou, sob o argumento de que as concessionrias, por tambm
venderem pneus, estavam sendo beneficiadas. O julgamento no terminou, mas o GM, no seu
voto, entendeu que, na venda de pneus, havia uma inconstitucionalidade, cabendo a extenso
(sentena de perfil aditivo); se quiser revogar, que revogue para todos.
2.4. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental

Hipteses de cabimento
Na hiptese de argio autnoma, prevista no art. 1, caput, da Lei n 9.882/99, tem-se
por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) leso a preceito fundamental, resultante de

ato do Poder Pblico, qualquer que seja esse ato administrativo.

J na hiptese de argio por equivalncia ou equiparao, disciplinada pelo
pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99, tem-se por objeto a existncia de controvrsia
(divergncia jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato
normativo federal, estadual, municipal e distrital, includos os anteriores Constituio de 1988,
violadores de preceito fundamental. A previso se deu por lei competncia originria do STF
h quem diga que seria inconstitucional. (Para GM, decorre da jurisdio constitucional).
Hoje, porm, se admite a impugnao de decises judiciais por meio da ADPF, antes
mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questo constitucional presente no debate
de 1 instncia para abrevi-lo. Nesse ponto, h uma certa semelhana com o incidente de
inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importao de pneus usados. Admitese tambm o controle de leis revogadas.
Preceito fundamental
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles
preceitos que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e
imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originria e, por conseguinte,
veiculando princpios e servindo de vetores de interpretao das demais normas constitucionais.
Como exemplo, so citados os princpios fundamentais dos artigos 1 a 4, as clusulas ptreas
do artigo 60, 4, os princpios constitucionais sensveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e
garantias individuais dos artigos 5 a 17, os princpios gerais da ordem econmica e financeira do
artigo 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou no de
preceito fundamental, no definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental.
O veto no pode ser contestado por meio de ADPF, j que se tratada de manifestao de ato
poltico.
Legitimidade - So os mesmos da ADI.
Qualquer interessado, poder oferecer representao, solicitando a propositura da ao
ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido,
decidir acerca do cabimento de seu ingresso em juzo.
Procedimento
- A petio inicial, alm dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicao do
preceito fundamental que se considera violado; b) a indicao do ato questionado; c) a prova da
violao do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificaes; e e) se for o caso, a
comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito
fundamental que se considera violado. Art. 3 da Lei n 9.882/99
- Subsidiariedade: no pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se
couber MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficcia geral, ao passo que os
outros tm, em princpio, eficcia inter partes.
- Sendo assim, poder a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido
principal da referida ao de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por
ofensa a dispositivos constitucionais.
- cabvel amicus curiae, percia etc.

Efeitos da deciso
A deciso na ADPF imediatamente auto-aplicvel. 1 do art. 10 da Lei n 9.882/99
Possui eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico. 3 do art. 10 da Lei n 9.882/99
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em
que, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por
maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a
ser fixado. Art. 11 da Lei n 9.882/99.

CONTEDO DO PONTO 0918

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Funes essenciais justia. Do Ministrio Pblico.

Da Advocacia e da Defensoria Pblica. Da
Advocacia-Geral da Unio. Da Administrao
Pblica. Princpios e Disposies Gerais.

A. Direito Constitucional
1. Funes essenciais Justia
MINISTRIO PBLICO
Funes essenciais
justia

ADVOCACIA PBLICA

AGU-au e pf
Procurador da Fazenda
Procurador Estadual
Procurador Municipal

ADVOCACIA PRIVADA
DEFENSORIA PBLICA
So funes essenciais justia porque essa justia pode ser entendida
como:
a) Poder Judicirio: as instituies so responsveis pela provocao do
judicirio;
b) Valor: as instituies so fundamentais para a obteno da justia
como valor do estado democrtico de direito.

1.1. Do Ministrio Pblico

ESCORO HISTRICO

HUGO NIGRO MAZZILI: Marco histrico reconhecido por toda a doutrina foi a
ORDENANA DE FELIPE IV, O BELO de 25/03/1302, quando o rei decidiu
regulamentar o juramento dos PROCURADORES DO REI. O procurador do rei
trabalhava em p, sobre o assoalho (parquet), era a magistratura de p.
Essa origem do MP como procurador do rei so atribuies que equivalem
advocacia da coroa, no Brasil, Advocacia Pblica.
Dando um salto histrico imenso, no Brasil, a LACP um marco histrico,
que sofreu mais influncia do direito portugus. A lei permitiu uma atuao
do MP como defensor dos direitos pblicos e coletivos, dando ao Brasil a
vanguarda em termos de organizao do Ministrio Pblico.

18

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

MP NA CF (ATENO: extair todos os artigos ver na CF)

A CF fala que o MP uma instituio permanente. Por isso, HUGO NIGRO

defende que em decorrncia desse texto, trata-se de uma clusula ptrea.
ATENO: a CF diz que so permanentes tambm as foras armadas, a
polcia federal e as polcias rodovirias e ferrovirias federais.
Defesa da ordem jurdica (ver caput do art. 127): no quer dizer que o
MP tenha que atuar em todas as aes, quer dizer que em todas as aes
em que atuar, sua atuao ser especial, porque estar sempre na defesa da
ordem jurdica.
rgo constitucional independente: no pode ser entendido como um
quarto poder. Os seus atos so administrativos. Segundo Jos Afonso da
Silva, o MP ocupa lugar cada vez mais destacado na organizao do Estado,
em virtude do alargamento de suas funes de proteo aos direitos
indisponveis e de interesses coletivos, tendo a CF dado-lhe relevo de
instituio permanente e essencial funo jurisdicional, mas que
ontologicamente sua natureza permanece executiva, sendo seus membros
agentes polticos (contra o entendimento de CABM e Maria Sylvia), e como
tal, atuam com plena e total independncia funcional.
Interesses individuais indisponveis: o MP no pode defender o
contribuinte, porque h disponibilidade. A jurisprudncia unnime nesse
sentido. Mensalidades escolares legitimam o MP, porque h interesse social,
que no vale para as questes tributrias.
Princpio da unidade (ver 1 do art. 127): sob a gide de um s chefe, o
Procurador-Geral, o MP deve ser visto como uma instituio nica, sendo a diviso
existente meramente funcional, ressalvando-se, porm, que s existe unidade
dentro de cada Ministrio Pblico, inexistindo entre o MP Federal e os dos Estados,
nem entre estes, nem entre os diversos ramos do MP da Unio.
Ministrio Pblico Federal
MINISTRIO
UNIO

PBLICO

DA

Ministrio Pblico do Trabalho

Ministrio Pblico Militar
Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios (tm competncia de MP estadual)

MINISTRIO
ESTADOS

PBLICO

DOS

MINISTRIO PBLICO
TRIBUNAIS DE CONTAS

DOS

26 porque o DF j est acima

Ponto interessante a ser analisado diz com o conflito de atribuies entre

Ministrios Pblicos. Quanto tal acontece na fase judicial, o caso se resolve
em conflito de competncia e ter atribuio para atuar o MP que oficie junto
ao rgo competente. Quando na fase pr-processual, temos um conflito de
atribuies, que deve ser solucionado no STF:
1. Conflito negativo de atribuies entre rgos de atuao do Ministrio
Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual a respeito dos fatos
constantes de procedimento administrativo. 2. O art. 102, I, f, da
Constituio da Repblica recomenda que o presente conflito de atribuio
entre os membros do Ministrio Pblico Federal e do Estado de So Paulo
subsuma-se competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. A sistemtica de
formao do FUNDEF impe, para a definio de atribuies entre o
Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Estadual, adequada
delimitao da natureza cvel ou criminal da matria envolvida.()6. Conflito
de atribuies conhecido, com declarao de atribuio ao rgo de atuao
do Ministrio Pblico Federal para averiguar eventual ocorrncia de ilcito
penal e a atribuio do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para apurar
hiptese de improbidade administrativa, sem prejuzo de posterior
deslocamento de competncia Justia Federal, caso haja interveno da
Unio ou diante do reconhecimento ulterior de leso ao patrimnio nacional
nessa ltima hiptese. (1109/SP, Rel.: Min. GRACIE, DJ: 05/10/11, T.P., DJe047 Publ: 07/03/12)

Em suma, se for conflitos de atribuies entre MPE x MPF ou MP de um

Estado com o de outro: competncia para resoluo deste o do STF. Se
houver conflito virtual de jurisdio, a competncia ser do STJ.
Princpio da indivisibilidade: uma decorrncia do princpio da unidade. Pelo
princpio da indivisibilidade, os membros do Ministrio Pblico no se vinculam aos
processos nos quais atuam, podendo ser substitudos uns pelos outros sem que haja
qualquer interferncia representao da entidade. Esse princpio no se aplica ao
Poder Judicirio. claro que a substituio dever ser feita dentro dos parmetros
da lei, no podendo ser arbitrria ou aleatria.
Princpio da independncia funcional: relaciona-se com a atuao em si do MP.
O membro do MP em sua atuao judicial ou extra-judicial no est submetido
determinao hierrquica (nem do Procurador-Geral de Justia).

Em relao ao modelo francs, que serviu de base ao brasileiro, h a

ausncia do princpio hierrquico, vigente naquele ordenamento. Mesmo
o poder avocatrio, excepcionalmente conferido ao Chefe do MP, no deve
ser entendido como manifestao de um poder hierrquico (Celso Bastos).
H s hierarquia administrativa.

Os membros do MP somente esto submetidos sua conscincia e lei. A estrutura

do MP meramente administrativa. Como decorrncia da independncia funcional
surge um outro princpio importante: PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL.
Princpio do promotor natural: a CF no traz expressamente o princpio do
promotor natural, mas ele decorre do princpio da independncia funcional e da
inamovibilidade dos membros do MP. Esse princpio probe designaes casusticas
efetuadas pelo chefe da Instituio.

No mbito do STF controversa a tese de existncia do princpio do

promotor natural. Discute-se ainda, entretanto, a extenso do princpio, o
qual somente se considera violado quando ferida a independncia funcional
do rgo ou ainda quando h manipulao casustica que no procedimento
de distribuio que deixe antever a figura do acusador de exceo.
Ementa: Habeas Corpus. Violao do Princpio do Promotor Natural.
Inocorrncia. Prvia designao de promotor de justia com o expresso
consentimento do promotor titular, conforme dispem os artigos 10, inc. IX,
alnea f, e 24 da Lei n 8.625/93. Ordem denegada. O postulado do
Promotor Natural "consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto
a proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura
o exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer
causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de critrios
abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei" (HC 102.147/GO, Rel.
min. Mello, DJe n 22 de 02.02.2011). () Ordem denegada. (103038 PA ,
Relator: Min. BARBOSA, DJ: 11/10/11, 2 T, DJe-207, 27/10/11).

No TRF1, vrios julgados fazem referncia ao aludido princpio:

() 2. No h violao ao princpio do promotor natural se foi renovada a

citao do MPF na Procuradoria Regional da Repblica em ao cautelar de
competncia originria do Tribunal Regional Federal e se no houve alegao
ou demonstrao de prejuzo defesa. (MCI 2008.01.00.010959-9/MG, Rel.
Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal Rodrigo Navarro
De Oliveira, 6T, e-DJF1 p.1392 de 29/06/2009).

H decises do STJ no sentido de que o oferecimento de denncia por

promotor de outra comarca, ratificada posteriormente pelo promotor de
origem; bem como a designao de membro do MP para o oferecimento de
denncia contra prefeitos; ou ainda a formao de grupos de trabalho para a
apurao e denncia de ilcitos, desde que obedecidas as normas de
organizao da instituio e afastada a hiptese de manipulao que vise a

obliterar a independncia funcional ou favorecer o acusador de exceo, no

h falar em malferimento ao princpio.
Esse princpio um direito subjetivo no somente do membro do MP, mas de toda a
sociedade. Veda designaes casusticas.
Entretanto, em algumas hipteses, o Chefe do MP poder fazer designaes de
membros do MP para atuao especfica, que esto previstas na Lei Orgnica
Nacional do MP (Lei 8.625/93). So hipteses de designao:
pedido de arquivamento de IP (artigo 28, CPP) e para o INQURITO CIVIL: o PGJ ou o
Conselho Superior poder designar outro membro para oferecer a denncia; longa
manus do PGJ.
delegao de atribuio do PGJ: atos de sua competncia originria que podem ser
delegados para outro membro do MP;
impedimento, suspeio
substituies);

do membro

do MP e

outras

hipteses

(frias

conflito de atribuio: pode existir o conflito positivo ou negativo, que decidido

pelo PGJ;
atividade administrativa: coordenao de rea especfica;
a pedido do promotor natural: pedir grupo de colegas para ajudar.
Os dois ltimos princpios sofrem mitigao em determinadas hipteses previstas
na lei. Fora o que estiver permitido em lei, o membro do MP tem a prerrogativa do
princpio do juiz natural.
Segundo Alexandre de Moraes, o art. 10 da LONMP afasta qualquer possibilidade de
designaes arbitrrias, prevendo somente competir, excepcionalmente, ao
Procurador-Geral a designao de membro do MP para acompanhar inqurito
policial ou diligncia investigatria, devendo, porm, recair a escolha sobre o
membro do MP com atribuio para, em tese, oficiar no feito, para assegurar a
continuidade dos servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio, ausncia,
impedimento ou suspeio de titular de cargo, ou com o consentimento deste, para,
por ato excepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro
membro da Instituio, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior
do MP.
Princpio da autonomia financeira e administrativa (ver 2 do art. 127):
princpio da instituio como um todo.

AUTONOMIA FUNCIONAL

AUTONOMIA
ADMINISTRATIVA

do membro

do rgo

O MP (ou no) um quarto poder (discusso), j que a CF estabelece que o MP

dispe de autonomia FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA, o que lhe permite sua autogesto (organizao de seus servios, servidores e membros sem interferncia
externa). O MP tem uma funo que se assemelha mais funo executiva, mas
no quer dizer que seja rgo do Executivo, porque tem autonomia funcional,
administrativa e financeira (o prprio MP elabora a sua PROPOSTA ORAMENTRIA;
a poltica remuneratria de seus membros).
Essa autonomia do MP se manifesta tambm por meio da possibilidade de iniciativa
de lei.
MP DA UNIO: iniciativa de lei concorrente entre a Unio (PR: artigo 61, 1 o., II, d,
CF/88) e o PGR (artigo 128, 5o., CF/88).
MP ESTADUAL: iniciativa de lei privativa do MP.
Quem defende que o MP um poder tem como argumentos:
Princpio da autonomia financeira e administrativa;
artigo 85, II CF/88: crime de responsabilidade do PRES atentar contra o livre
exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e o MP; est dada ao MP uma
dignidade de Poder;
artigo 168, CF/88: o oramento pblico gerenciado pelo Poder Executivo, que
deve at o dia 20 de cada ms repassar as parcelas do Poder Judicirio, do Poder
Legislativo e ao MP;
Rigorosamente o MP no um poder, em que pese a existncia de alguns artigos
da constituio acima citados.
O MP tem competncia para proposta de lei (ver 3 a 6 do art. 127).
Carreira: que carreira? (ver caput do art. 128 e 1) O MPU tem 04 carreiras:
MPF, MPT, MPM, MPDFT. De qual das 04 carreiras ser escolhido o PGR? Na PEC
Paralela da Reforma do Judicirio h proposta para que seja explicitado que o PGR
seria do MPF. Atualmente, h duas correntes:
deve ser do MPF: o nico que no tem Procurador Geral e as funes so
semelhantes;
deve ser de qualquer carreira.
Desde de 1988, tem sido do MPF.
Mandato: apesar do nome usado pela CF, trata-se de uma INVESTIDURA POR
TEMPO CERTO. No tem natureza jurdica de mandato. Diante do seu afastamento
no ser eleito outro para complementar o mandato. NO h lista.
Reconduo: no h limitao de nmeros de reconduo. Na PEC Paralela da
Reforma do Judicirio h proposta para que seja limitada h UMA reconduo. O
dispositivo tambm pode ser interpretado de outra forma, pois a reconduo est
no singular, levando o interprete a imaginar se tratar de apenas uma.

Destituio (ver 2 e 3 do art. 128): segue o mesmo processo de

nomeao: PELO EXECUTIVO AUTORIZADO PELO LEGISLATIVO. No h possibilidade
de demisso ad nutum.
Note que para a nomeao do Procurador-Geral do MPDFT e dos MPs Estaduais, no
h necessidade de autorizao do Poder Legislativo correspondente. Mas, para
destituio, o legislativo deve autorizar por maioria. O STF j decidiu que
inconstitucional a norma da Constituio Estadual que condicione a nomeao do
PGJ prvia aprovao da respectiva Assemblia Legislativa (ver 4 do art.
128).
MPDFT: ter 02 chefes: PGR e PGJ/DFT. Na verdade, o MPDFT uma instituio
separada do MPU, mas a CF colocou o MPDFT como parte do MPU.
Reconduo: o PGJ cumpriu o prazo, para a reconduo (nica) deve entrar na lista
novamente. A limitao para recondues sucessivas. Mas pode ser reconduzido
em perodo futuro.
Garantias:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo
seno por sentena judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante
deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto DA
MAIORIA ABSOLUTA de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e
ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Vedaes:
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia; (EXCEO NO ADCT, QUEM J ERA MEMBRO DO MP
PODE ESCOLHER O REGIME ANTIGO, QUE TALVEZ PERMITISSE ADVOGAR)
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; (NO PODE SER
SCIO GERENTE)
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria;

Atividade poltico-partidria: H uma norma de transio da ADCT (artigo

29), que estabelece que os membros que ingressaram antes da CF/88
poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade
poltico-partidria. H duas correntes:
1a. NO: proibio absoluta
2a. SIM: com fundamento no artigo 29, 3 o, ADCT, (HUGRO NIGRO MAZZILI e
ALEXANDRE DE MORAES).
Como decidiu o STF, o direito opo pelo regime anterior CF/88 foi assegurado
ao membro do Ministrio Pblico admitido antes da promulgao da Constituio,
apenas. A demora na aprovao e promulgao da lei complementar relativa ao MP
no gerou direito de opo aos membros do Ministrio Pblico admitidos
j no novo regime institudo pela CF/88, com garantias e vedaes prprias da
magistratura.

f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de

pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei.
6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no art. 95,
pargrafo nico, V. (Exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao).

Funes Institucionais:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia; (O MP UM OUVIDOR
GERAL DA COLETIVIDADE, ZELANDO PELOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
DO POVO, RECEBE DOS COFRES PBLICOS PARA A PROTEO DO
INTERESSE PBLICO AT MESMO CONTRA O PRPRIO PODER PBLICO).
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;

A Jurisprudncia do STJ admite que o MP interponha ao civil pblica para a

defesa de direitos individuais homogneos quando os interesses defendidos
tenham forte conotao social ou repercusso no interesse pblico. Nesse
sentido, o seguinte julgado da Corte Especial: O MP est legitimado a
defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm

repercusso no interesse pblico. (ERESP 114908/ SP; Data da Deciso

07/11/2001 CE - CORTE ESPECIAL)
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins
de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes

indgenas;

VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua

competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;

No caso de investigao acerca do desvio de verbas pblicas o STF

decidiu, em conhecido acrdo, pela inexistncia de sigilo e, portanto, pela
possibilidade de pedido direto por parte do Ministrio Pblico.
Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador da
separao de poderes e, consequentemente, dos mecanismos de controle estatais
(CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu Instituio funo de resguardo
ao status constitucional do cidado, armando-o de funes, garantias e
prerrogativas que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacfica doutrina constitucional
norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos inherent powers pela qual
no exerccio de sua misso constitucional enumerada, o rgo executivo deveria
dispor de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no
expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma, entre ns aplicvel ao MP,
o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio
de sua funo constitucional.
Para o Autor, entre essas competncias implcitas, no poderia ser afastado o poder
investigatrio criminal dos promotores e procuradores, fazendo meno
jurisprudncia do STF.

PODERES DE INVESTIGAO DO MP:

Entendimento do STJ: A Polcia Judiciria no possui o monoplio da
investigao criminal. Embora seja defeso ao Ministrio Pblico presidir o
inqurito policial propriamente dito, a competncia da polcia judiciria no
exclui a de outras autoridades administrativas. A ordem jurdica confere
explicitamente poderes de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129,
incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei
Complementar n. 75/1993. Excluda a ementa nesse sentido.
Entendimento do STF: aceita a tese de poderes investigatrio do MP
(conforme acrdo colacionado acima), sem, no entanto, permitir que haja a

presidncia do inqurito policial, que cabe autoridade policial (ficou

bastante prximo do entendimento do STJ).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. () PODERES INVESTIGATRIOS DO

MINISTRIO PBLICO. () 1. () () 2. () 3.() 5. A denncia pode ser
fundamentada em peas de informao obtidas pelo rgo do MPF sem a
necessidade do prvio inqurito policial, como j previa o Cdigo de
Processo Penal. No h bice a que o Ministrio Pblico requisite
esclarecimentos ou diligencie diretamente a obteno da prova de modo a
formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeioando a
persecuo penal, mormente em casos graves como o presente que
envolvem a presena de policiais civis e militares na prtica de crimes
graves como o trfico de substncia entorpecente e a associao para fins
de trfico. 6. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a
existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a
ttulo excepcional, como a hiptese do caso em tela. Tal concluso no
significa
retirar
da
Polcia
Judiciria
as
atribuies
previstas
constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais
(arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a
correta e regular apurao dos fatos supostamente delituosos, mas tambm
a formao da opinio delicti. 7. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal,
atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do
seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial
dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas
de informao que concretizem justa causa para a denncia. 8. H princpio
basilar da hermenutica constitucional, a saber, o dos "poderes implcitos",
segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios.
Se a atividade fim - promoo da ao penal pblica - foi outorgada ao
parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe oportunizar
a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que "peas de
informao" embasem a denncia. 9. Levando em considerao os dados
fticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a
outras pessoas para a perpetrao de tais crimes, realizando, entre outras
atividades, a de "escolta" de veculos contendo o entorpecente e de
"controle" de todo o comrcio esprio no municpio de Chapec. 10. Recurso
extraordinrio parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (RE
468523, Rel: Min. GRACIE, 2 T, Julg: 01/12/09, DJe-030, Pub. 19/02/10).

Em 2012, O Plenrio retomou julgamento de recurso extraordinrio em

que discutida a constitucionalidade da realizao de procedimento
investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico. O acrdo impugnado
dispusera que, na fase de recebimento da denncia, prevaleceria a mxima

in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilitaria ao titular da

ao penal ampliar o conjunto probatrio. Sustenta o recorrente que a
investigao realizada pelo parquet ultrapassaria suas atribuies funcionais
constitucionalmente previstas, as quais seriam exclusivas da polcia
judiciria v. Informativo 671. O Min. Gilmar Mendes, acompanhado pelos
Ministros Celso de Mello, Ayres Britto, Presidente, e Joaquim Barbosa, negou
provimento ao recurso. Ressaltou que a 2 Turma reconhecera, de forma
subsidiria, o poder de investigao do Ministrio Pblico, desde que
atendidos os requisitos estabelecidos no inqurito criminal, inclusive quanto
observncia da Smula Vinculante 14. Destacou ser imperioso observar: a)
ritos claros quanto pertinncia do sujeito investigado; b) formalizao do
ato investigativo; c) comunicao imediata ao Procurador-Chefe ou ao
Procurador-Geral; d) autuao, numerao, controle, distribuio e
publicidade dos atos; e) pleno conhecimento da atividade de investigao
parte; f) princpios e regras que orientariam o inqurito e os procedimentos
administrativos sancionatrios; g) ampla defesa, contraditrio, prazo para a
concluso e controle judicial. Verificou que seria lcita a investigao do
parquet nos crimes praticados por policiais e contra a Administrao Pblica.
Alm disso, a 2 Turma teria reconhecido a higidez da atividade
complementar de investigao quando o rgo ministerial solicitasse
documentao, como no caso dos autos, em que a mera aferio de
documentos para saber se teria havido, ou no, a quebra da ordem de
precatrios
acarretaria
desobedincia.
RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 27.6.2012. (RE-593727)

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei

complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial,
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas
neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o
disposto nesta Constituio e na lei.
2 - As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva
lotao, salvo autorizao do chefe da instituio. (EC/45)
3 - O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante
concurso pblico de provas e ttulos, assegurada participao da Ordem
dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas
nomeaes, a ordem de classificao. (EC/45)

 4 - Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto no art. 93.

(EC/45)
5o A distribuio de processos no Ministrio Pblico ser imediata.
(EC/45)
Art. 130. Aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas
aplicam-se as disposies desta seo pertinentes a direitos, vedaes e
forma de investidura.
H uma lei (lei 8443/92) criando um MP especial para o Tribunal de Contas da Unio.
O STF julgou a lei constitucional, afirmando que o MP que atua em TC um MP
especial.
Sua atividade meramente administrativa, no podendo instaurar ao judicial,
porque se trata de um parecerista. Mas o STF, ao julgar a ADI 789/DF, manifestouse que esse MP DESTITUDO DE AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. E
mais: no dispe de nenhuma autonomia institucional, j que se encontra na
intimidade da corte de contas. Os membros tm prerrogativas, mas os rgos no
tm uma instituio prpria.
Deve existir um concurso especfico para o concurso de MP do Tribunal de Contas,
mas quem organiza o prprio TRIBUNAL DE CONTAS. Esse MP ingressa na
estrutura do prprio tribunal. Os membros tm independncia funcional, mas no
tm autonomia institucional.
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) atua em prol do cidado para
coibir qualquer tipo de abuso do Ministrio Pblico (MP) no Brasil e de seus
membros, respeitando a autonomia da instituio. O rgo de controle externo e de
fiscalizao do exerccio administrativo e financeiro do MP foi criado em 30 de
dezembro de 2004, pela Emenda Constitucional n 45, e tem sede em Braslia (DF).
(ver caput do art. 130-A, excludo, pois era apenas o texto da CF)
Formado por 14 membros, que representam setores diversos da sociedade, o CNMP
tem como objetivo imprimir uma viso nacional ao MP. Ao Conselho cabe orientar e
fiscalizar todos os ramos do MP brasileiro: o Ministrio Pblico da Unio (MPU), que
composto pelo Ministrio Pblico Federal (MPF), Ministrio Pblico Militar (MPM),
Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) e do Distrito Federal e Territrios (MPDFT); e o
Ministrio Pblico dos Estados (MPE).
Presidido pelo procurador-geral da Repblica, o Conselho composto por quatro
integrantes do MPU, trs membros do MPE, dois juzes, indicados um pelo Supremo
Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia, dois advogados, indicados
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e dois cidados de
notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos
Deputados e outro pelo Senado Federal.
PAPEL DO CNMP
Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo
expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias;

 Zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a legalidade

dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da
Unio e dos Estados;
Receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou
dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em
curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios
ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes
administrativas, assegurada ampla defesa;
Rever os processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou
dos Estados julgados h menos de um ano;
Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a
situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho.

1.2. Da Advocacia e da Defensoria Pblica

ADVOCACIA
(ver caput do art. 133, excludo e unificados com o texto do incio do ponto).

Ao lado da magistratura e do Ministrio Pblico, a Advocacia,

enquanto instituio foi erigida pelo seu profissional, o advogado, em
elemento indispensvel administrao da justia. O advogado um
profissional habilitado para o exerccio do ius postulandi, ou seja, o direito de
postular em juzo.
A Constituio de 1988 tem como princpio constitucional a
indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art.
133: O advogado indispensvel administrao da Justia, sendo
inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos
limites da lei. E o art. 2, 1 da Lei 8.906/94 consigna 1. No seu
ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo
social. Esta previso refere-se necessidade de interveno e participao
da nobre classe de advogados na vida de um Estado democrtico de direito.
Este o reconhecimento constitucional de uma realidade social.
O princpio constitucional da indispensabilidade no absoluto. Assim,
apesar de constituir fator importantssimo a presena de advogado no
processo, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius
postulandi a qualquer pessoa, como no HC e na Reviso Criminal.
Walter Ceneviva exalta a importncia jurdico-social do profissional
da atividade advocatcia:
O advogado o porta-voz da sociedade, perante a mquina do Estado.
Ningum pode requerer em juzo a no ser atravs de advogado, salvo umas
poucas excees, como as da Justia do Trabalho (em que raramente o

processo tem desenvolvimento sem a participao advocatcia), do habeas

corpus, e dos Juizados Especiais Cveis e Criminais.

Conclui-se ento, que a advocacia conquistou a majestade constitucional,

com postura semelhante a do magistrado e a do membro do Ministrio
Pblico e exerce funo de carter institucional. Ao advogado, coube a
competncia de representar judicial ou extrajudicialmente interesses de
terceiros, seus constituintes, aqueles que o constituem como defensor. Seu
trabalho se destina tanto a preservar o patrimnio, quanto liberdade.
A inviolabilidade tambm no absoluta, havendo excesso punvel se a ofensa for
gratuita, desvinculada do exerccio profissional e no guardar pertinncia com a
discusso da causa.

Ela s ampara em relao a seus atos e manifestaes no exerccio da

profisso, e assim mesmo, nos termos da lei, no se estendendo a pessoa do
profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteo do
cliente, que confia a ele documentos e confisses de esfera ntima, de
natureza conflitiva e, no raro, objeto de reivindicao e at de agressiva
cobia alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira
qualificada.
A imunidade existir se a ofensa irrogada for vinculada atividade funcional e
pertinente pretenso que esteja o advogado defendendo em juzo.
Ressalte-se, ainda, que a imunidade no alcana abusos cometidos em entrevistas
aos meios de comunicao.

Como decidiu o STF, a inviolabilidade conferida ao advogado pelo art. 133

da Constituio encontra limite na lei e protege a liberdade de debate entre
as partes, sem estender-se ofensa irrogada ao magistrado, o mesmo
sucedendo em relao autoridade que dirija processo administrativo.
O dispositivo da Lei n. 8.906/94 que estabelecia a imunidade do advogado
em relao ao crime de desacato foi suspenso pelo STF.
Dentre os direitos do advogado est o de no ser recolhido preso, antes de
sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com
instalaes e comodidades condignas, ou, na sua falta, em priso domiciliar.

DEFENSORIA PBLICA
(ver caput do art. 134, excludo e unificado com o texto do incio do ponto)
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 134, prev ainda, a
criao da Defensoria Pblica, como instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em

todos os graus e gratuitamente dos necessitados, impossibilitados de pagar

honorrios advocatcios.
A LC 80/94 organizou a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos territrios e de prescrever normas gerais para sua organizao
nos Estados, vedando o exerccio da Advocacia fora das atribuies
institucionais.
De acordo com o art. 22 do ADCT, o texto constitucional assegurou,
de forma excepcional e taxativa, aos defensores pblicos investidos na
funo at a data de instalao da Assemblia Nacional Constituinte o direito
de opo pela carreira, com observncia das garantias e vedaes previstas
no art. 134, pargrafo nico, da Constituio. Seus membros, portanto,
podem ser caracterizados como advogados pblicos.
Estado democrtico de direito somente existe com a garantia ao acesso
justia, por isso a defensoria pblica precisa estar no mesmo status que o MP
e o Judicirio, desvinculando-se do executivo, com independncia e com
equiparao de salrios.
A Emenda Constitucional n. 45/04 fortaleceu ainda mais o instituto
das Defensorias Pblicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de suas propostas oramentrias dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
Com isso, percebe-se que a Defensoria Pblica uma instituio pblica cuja
funo oferecer servios jurdicos gratuitos aos cidados que no possuem
recursos financeiros para contratar advogados, atuando em diversas reas.
A possibilidade de assistncia gratuita a pessoas jurdicas, com ou sem fins
lucrativos, tem sido admitida pelo STJ.
No que se refere comprovao da impossibilidade de suportar os encargos
do processo, no caso de pessoas jurdicas com fins lucrativos, vale trazer
colao o seguinte julgado: "O benefcio da assistncia judiciria gratuita
pode ser deferido s pessoas jurdicas, desde que comprovada a sua
impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo".
Precedentes: (). 2. () 3. Recurso especial () nega provimento (REsp
884924/RS. Rel.: Min. ZAVASCKI, DJ: 12/02/07, T1, DJ 26.02.07 p. 565).
No que tange Defensoria Pblica, Barbosa Moreira afirma que a grande novidade
com a CF foi a ampliao do seu campo de atuao, que no se limita mais ao
mbito judicirio, mas a tudo que seja jurdico, configurando uma assistncia
integral.
Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC n. 80/94, so prerrogativas dos
membros da DP receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de
jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.

O STF j decidiu que aos procuradores dos Estados no exerccio da assistncia

judiciria reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimao pessoal em
qualquer processo ou grau de jurisdio, porque investidos em funo de defensor
pblico. Ainda, segundo o STF, estende-se aos defensores dativos a prerrogativa
processual da intimao pessoal, mas no gozam de prazo em dobro, como os
defensores pblicos em geral, em razo da inexistncia de vnculo estatal.
No entanto, em observncia aos princpios da celeridade, isonomia e especialidade,
a Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais
Federais entendeu que o prazo em dobro no se aplica neste rito.

1.2.1. Da Advocacia-Geral da Unio

(Ver art. 131 excludo o texto legal e unificado com o texto do incio do ponto)

A Advocacia de Estado assume o desafio de defender a execuo das

polticas pblicas, dentro dos primados do Estado Democrtico de Direito,
notabilizando-se como essencial consecuo da Justia princpio fundante
da Repblica Federativa do Brasil (art.3, inciso I, da CF/88).
A defesa do Estado no se confunde com a defesa do governo, que
transitrio. Como funo essencial Justia, o dever principal do advogado
a manuteno e o aperfeioamento da ordem jurdica (interesses primrios),
embora tambm desenvolvam atividades de natureza jurdica ou
administrativa voltadas sustentao de medidas governamentais,
assessoria jurdica e direo de corpos jurdicos.
O regime funcional do advogado de Estado depende da funo a ser
desempenhada. Nas atividades de consultoria e assessoramento (atividades
preventivas), no h subordinao hierrquica, vigorando o regime de
liberdade funcional. No assessoramento jurdico, o advogado possui a
incumbncia de orientar a instncia decisria. Na consultoria, o advogado
exara um parecer, sobre o qual possui inequvoca responsabilidade.
A Advocacia Geral da Unio a entidade responsvel pela representao
judicial e extrajudicial da Unio e pelas atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo Federal.
Nos termos da Lei Complementar n. 73/93, compe-se das carreiras de
advogado da Unio, assistente jurdico da Unio e procurador da Fazenda
Nacional.
As carreiras de Advogado da Unio e Assistente jurdico da Unio foram
unificadas sob a denominao de Advogado da Unio pela Lei 10.549/02 (Lei
de converso da MP 43/02), tendo sido declarada constitucional pelo STF (Inf.
295): () Afastou-se a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa
exigncia de lei complementar para dispor sobre a organizao da

Advocacia-Geral da Unio, uma vez que a criao, extino e transformao

de cargos pblicos matria reservada lei ordinria (CF, art. 48, X),
rejeitando-se, ainda, a argio de inconstitucionalidade material por
violao ao princpio do concurso pblico (CF, art. 37, II, e art.131, 2),
porquanto ambos os cargos tm as mesmas atribuies e vencimentos, bem
como requerem o preenchimento dos mesmos requisitos para a investidura.
Considerou-se, portanto, que a unificao da carreira de assistente jurdico
(advogado com atividade consultiva) com a de advogado da Unio
(advogado com atividade litigiosa) visou a racionalizao dos trabalhos da
AGU. () Precedente citado: ADI 1.591-RS (DJU de 30.6.2000). ADI 2.713DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 18.12.2002. (ADI-2713)
So rgos vinculados AGU as procuradorias das autarquias e fundaes
pblicas federais. Administrativamente, tais rgos so vinculados aos
dirigentes das autarquias e fundaes, mas a subordinao tcnica
exercida pela AGU.
Discute-se a constitucionalidade da MP que permite ao Advogado Geral da
Unio lotar os procuradores federais em outras entidades da administrao
indireta ou na prpria AGU, pois tal prerrogativa no foi conferida pela LC
73/93.
A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de
livre nomeao pelo Presidente da Repblica, entre cidados maiores de 35
anos, de notvel saber jurdico reputao ilibada, prevendo necessria
relao de confiana entre representado (Presidente, como Chefe do
Executivo Federal) e representante, que justifique a livre escolha.
Diferentemente do Procurador Geral da Repblica, no precisa integrar as
carreiras da AGU.
Observe-se que a CF alude expressamente Procuradoria da Fazenda
Nacional, atribuindo-lhe competncia para a execuo da dvida ativa de
natureza tributria. Em razo da colocao topolgica deste dispositivo (art.
131, 3), pacfica sua incluso na estrutura da AGU, no mais pertencendo
ao Ministrio da Fazenda.
Todavia, a Lei Complementar 73/93, art. 12, determina que a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional rgo administrativamente subordinado ao
Ministrio da Fazenda. Prevalece o entendimento de que haveria uma
subordinao administrativa ao Ministrio da Fazenda e uma subordinao
tcnico-jurdica AGU.
No mbito dos Estados, a CF previu a carreira dos procuradores, com a
competncia para a representao judicial e a consultoria jurdica daquelas
unidades da federao e sero organizados em carreira, na qual o ingresso
depender de concurso pblico de provas e ttulos, trazendo a Emenda
Constitucional n. 19/98 a inovao de que a Ordem dos Advogados do Brasil
OAB deve atuar em todas as fases do processo. O STF entendeu

inconstitucional a criao de cargos em comisso para assessores jurdicos

do Governador e dos Secretrios de Estados, entendendo que tal
competncia privativa dos procuradores do Estado, concursados mediante
certame de provas e ttulos.
Procurador Geral dos Estados: pela simetria com o AGU no precisa ser de carreira.
A Procuradoria do Estado de SP, por exigncia da CE, exige que o PGE seja de
carreira. O STF analisou a constitucionalidade do dispositivo, por conflito entre a
simetria e a autonomia da CE. Tudo indica que ser mantida a constitucionalidade
da CE/SP.
Autonomia funcional e administrativa: o STF j entendeu que os rgos de
advocacia pblica no podem ter autonomia funcional e administrativa, sob pena
de o Executivo ficar sem defesa.
Independncia funcional: o Procurador do Estado tem independncia funcional,
assim como o membro do MP? No mbito da atuao judicial, NO tem
independncia, porque equivaleria ausncia de defesa do Executivo; o que ele
pode ter a liberdade de escolha da tese jurdica que melhor seja aplicada para a
defesa do ente pblico. Mas nem isso regra, porque h casos em que o prprio
Procurador Geral determina qual a tese que deve ser defendida.
Entretanto, no mbito administrativo, o procurador tem independncia funcional,
porque atua na tarefa administrativa de prestar consultoria jurdica, no pode dar
parecer por encomenda. Assim, o procurador deve ter independncia para poder
garantir o cumprimento da lei na atuao do Executivo. H casos (SP) em que caso
a autoridade no obedea ao parecer, cabe recurso para o chefe do Executivo.
Dispensa de licitao: somente responder autoridade administrativa e no o
procurador do Estado, que est protegido por sua independncia funcional do
mbito administrativo. O procurador somente poder ser responsabilizado caso
tenha agido com dolo (STJ, RHC 7165/RO). Entretanto, cabe citar a posio do STF
(resumidos):
Responsabilidade Solidria de Assessoria Jurdica 5: Em concluso de julgamento,
o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurana impetrado contra ato do
Tribunal de Contas da Unio - TCU que determinara a audincia de procuradores
federais, para apresentarem, como responsveis, as respectivas razes de
justificativa sobre ocorrncias apuradas na fiscalizao de convnio firmado pelo
INSS, em virtude da emisso de pareceres tcnico-jurdicos no exerccio profissional
v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovao ou ratificao
de termo de convnio e aditivos, a teor do que dispe o art. 38 da Lei 8.666/93, e
diferentemente do que ocorre com a simples emisso de parecer opinativo,
possibilita a responsabilizao solidria, j que o administrador decide apoiado na
manifestao do setor tcnico competente () Considerou-se, ainda, a
impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de
mandado de segurana, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder
Judicirio, na hiptese de virem a ser declarados responsveis quando do
encerramento do processo administrativo em curso no TCU. Vencidos os Ministros
Eros Grau, Gilmar Mendes e Crmen Lcia, que deferiam a ordem. MS 24584/DF,
rel. Min. Marco Aurlio, 9.8.2007. (MS-24584) Inf. 475.

Parecer Jurdico e Responsabilizao: O Tribunal deferiu mandado de segurana

impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que, aprovando auditoria
realizada com o objetivo de verificar a atuao do Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriaes e acordos
extrajudiciais para pagamento de precatrios e aes em andamento, inclura o
impetrante, ento procurador autrquico, entre os responsveis pelas
irregularidades encontradas, determinando sua audincia, para que apresentasse
razes de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em
processos administrativos nos quais j havia precatrio emitido, sem homologao
pela justia. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou no da consulta
tem influncia decisiva na fixao da natureza do parecer, fez-se a distino entre
trs hipteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa no
se vincularia consulta emitida; 2) a obrigatria, na qual a autoridade
administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido consultoria,
com parecer favorvel ou no, podendo agir de forma diversa aps emisso de
novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigao de decidir
luz de parecer vinculante, no podendo o administrador decidir seno nos termos
da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Ressaltou-se que, nesta ltima
hiptese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso,
razo pela qual, em princpio, o parecerista poderia vir a ter que responder
conjuntamente com o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso.
Entendeu-se, entretanto, que, na espcie, a fiscalizao do TCU estaria apontando
irregularidades na celebrao de acordo extrajudicial, questo que no fora
submetida apreciao do impetrante, no tendo havido, na deciso proferida pela
Corte de Contas, nenhuma demonstrao de culpa ou de seus indcios, e sim uma
presuno de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio fizeram
ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hiptese da consulta
vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631) inf. 475.
Procurao: no necessria nos autos. Deciso do STJ. Entende-se ex lege.

Contratao de advogado fora dos quadros: possvel, porm, a outorga de

mandato ad judicia para causas especiais deve ser interpretada
restritivamente, vez que se trata de hiptese excepcional: 1. Os servios
descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem
licitao, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional
notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita discricionariedade
administrativa. 2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que
necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam
singularidade, porque afetos ramo do direito bastante disseminado entre
os profissionais da rea, e no demonstrada a notoriedade dos advogados
em relao aos diversos outros, tambm notrios, e com a mesma
especialidade que compem o escritrio de advocacia contratado, decorre
ilegal contratao que tenha prescindido da respectiva licitao. 3. Recurso
especial no-provido. (STJ - 2 Turma, RESP 436869/SP, rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j. 06.12.2005, p. 01.02.2006)

Intimao: dos Procuradores Estaduais e Municipais feita por publicao no

DJ, salvo quando estiver atuando como defensor pblico, que obrigatoriamente tem
intimao pessoal. A intimao dos membros da AGU e Procuradores do Banco
Central pessoal.
Procuradoria da Fazenda Estadual: pode ser criada pelo Estado? SIM, mas tem que
estar vinculada PGE e no vinculada a uma Secretaria especfica e independente
da PGE.

2. Da Administrao Pblica.
2.1. Princpios e Disposies Gerais
Na Constituio Federal de 1988, a Administrao Pblica apresenta-se como:
estrutura organizacional do Estado e funo do Estado.
A CF/88 foi a primeira Carta Constitucional brasileira a regulamentar a
administrao pblica em ttulo especfico. Ali esto direcionados preceitos a todos
os entes federados.

PRINCPIOS
So princpios expressos direcionados Administrao Pblica:

no art. 37 da CF/88 (ver abaixo):

no art. 70 da CF/88: legalidade, legitimidade, economicidade.
Pinto Ferreira acrescenta: proporcionalidade, indisponibilidade do interesse pblico,
especialidade administrativa e igualdade dos administrados. Outros doutrinadores
acrescentam ainda os princpios da razoabilidade, da tutela, da autotutela,
supremacia do interesse pblico sobre o privado, continuidade dos servios
pblicos, especialidade, hierarquia, motivao, etc.

Princpios constitucionais especficos da Administrao Pblica: (art. 37, caput)

legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia. LIMPE

legalidade: ao administrador pblico somente permitido fazer o que a lei autoriza.

Coaduna-se com a funo de execuo da Administrao pblica, vez que no
possui finalidade prpria, mas sim sua finalidade a imposta pela lei.
Impessoalidade: impe ao administrador pblico que s pratique ato para o seu fim
legal. O contedo do princpio da impessoalidade, que se relaciona com o da
legalidade e o da igualdade, identifica-o com o prprio princpio da finalidade
administrativa. Determina que o administrador pblico aja com vistas ao
atingimento da finalidade preceituada em lei, sem que a faa de forma pessoal, ou

seja, com pretenso de satisfao diversa. O vcio de que decorreu seu

descumprimento o desvio de finalidade (por desvio de poder), que ocasiona a
nulidade do ato administrativo. Jos Afonso da Silva d sentido diverso,
asseverando este princpio significa que os atos e provimentos administrativos so
imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionrio. Pode-se dizer que o principio
da impessoalidade consubstancia idia de que a Administrao Pblica, enquanto
estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse mnus sem levar em conta interesses pessoais, prprios
ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua
concretizao do interesse geral.
Moralidade: foi sistematizado por Hariou, que indica que toda a atividade
administrativa deve estar pautada em uma moralidade jurdica. Assim, ela no deve
seguir apenas a dico legal, mas tambm princpios de tica e justia. Maria Silvia
di Pietro afirma que na aferio do cumprimento de tal princpio mister se faz a
anlise da observncia do princpio da razoabilidade, principalmente no que
concerne aos benefcios e aos sacrifcios impostos ao administrado. O princpio da
moralidade tambm serve de vetor para o controle da Administrao Pblica. Dessa
forma, a legalidade e legitimidade do ato administrativo no quer dizer apenas sua
conformao com a lei, mas tambm com a moralidade e o interesse pblico. O ato
que desrespeita o princpio da moralidade configura ato de improbidade
administrativa e sujeita o agente s penas mencionadas no 4 do art. 37,
mediante
ao
de
improbidade
administrativa
(Lei
n
8.429/92),
independentemente da configurao de ilcito penal.
Publicidade: de regra, sua observncia d-se pela constncia dos atos
administrativos no DO ou em edital fixado em lugar previamente indicado pela
Administrao, a fim de ser atingido o conhecimento do pblico alvo.
Eficincia: Introduzido pela EC 19/98. Nos aspectos da gesto financeira,
oramentria e patrimonial da Administrao Pblica federal, a observncia do
princpio da eficincia j se encontrava determinada no art. 74, inciso II, da CF/88 19,
sendo que sua insero na literalidade do art. 37 veio extirpar controvrsias acerca
de sua aplicao na gesto funcional da mquina administrativa em todas as
esferas da administrao. Em suma, o princpio da eficincia determina o exerccio
da atividade administrativa em seu grau timo, de modo a permitir-se o efetivo
atingimento do bem comum e interesse da coletividade mediante a observncia
dos demais princpios da administrao pblica. H entendimento no sentido de que
a afronta grosseira ao princpio da eficincia configura afronta, tambm, ao
princpio da moralidade administrativa, tendo em vista, para tanto, a displicncia no
uso da mquina administrativa. So caractersticas do princpio da eficincia:
1. direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem
comum;
2. imparcialidade;
3. neutralidade (iseno, justia na valorao de interesses);
19

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de : (...)
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos
e entidades da administrao federal, bem como na aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado.

4. transparncia (objetividade);
5. participao e aproximao dos servios pblicos da populao;
6. eficcia material (atingimento de seu objetivo - bem comum) e formal (resposta
indagaes do administrado);
7. desburocratizao e
8. busca de qualidade.

Ao lado da instituio do princpio da eficincia, a Constituio Federal estabelece

de forma expressa alguns mecanismos de garantia de sua observncia, quais
sejam:
art. 37, 4: participao do usurio;
art. 39, 2: escolas de governo;
art. 41, 4: avaliao especial como condio de estabilidade;
perda do cargo em razo de reprovao em avaliao peridica de desempenho.

Ressalte-se, ainda, que o estabelecimento do princpio da eficincia como princpio

constitucional direcionado administrao pblica objetivou consideravelmente o
exerccio do controle das condutas positivas ou omissivas da mesma, em razo de
que ficou mais claro que no basta o servio ser prestado, mas que o seja de forma
eficiente.

CONCEITO
A conceituao da administrao pblica deve ser feita sob dois enfoques:
objetivo: a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a
consecuo dos interesses coletivos;
subjetivo: o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o
exerccio da funo administrativa do Estado.

- Estrutura:

A estrutura da Administrao Federal esculpida no Decreto-lei n 200/67, sendo a

administrao dividida em direta e indireta (autarquias, sociedades de economia
mista, empresas pblicas e fundaes pblicas).

- Os preceitos contidos no art. 37 da CF so direcionados administrao

pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. So eles:
I: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei. Aos brasileiros naturalizados e aos portugueses equiparados somente
no so acessveis os cargos previstos no art. 12, 3, e os seis assentos no
Conselho da Repblica (art. 89, VII, CF). O acesso de estrangeiro a cargos empregos
e funes pblicas depende de lei, pois insere-se em disposio de eficcia
limitada;
II: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e punio
da autoridade responsvel, nos termos da lei, por expressa determinao do 2 do
art. 37. Lembre-se que as autarquias, sociedade de economia mista e empresas
pblicas tambm se sujeitam ao princpio do concurso pblico.
De acordo com o STF, incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso
dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (ADI 3026 / DF), com base nos
seguintes fundamentos: 1. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se
aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 2. A OAB
no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um
servio
pblico
independente,
categoria mpar no
elenco
das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 3. A OAB no est
includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
"autarquias
especiais"
para
pretender-se
afirmar
equivocada
independncia das hoje chamadas "agncias". 4. Por no consubstanciar
uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle
da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa
no-vinculao formal e materialmente necessria. 5. A OAB ocupa-se de
atividades
atinentes
aos
advogados,
que
exercem
funo
constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis
administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade
afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem
de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico.

III: o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma
vez, por igual perodo. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e
punio da autoridade responsvel, nos termos da lei, por expressa determinao
do 2 do art. 37;

IV: durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele

aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

bom lembrar que o STJ vem entendendo, superando o antigo dogma de

expectativa de direito, que aquele aprovado dentro do nmero de vagas contido
no edital tem direito subjetivo nomeao
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO
NMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. 1. A
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que o
candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no Edital tem direito
subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi classificado. 2. Recurso
Especial no provido. (RESP 201000890708, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA
TURMA, 14/09/2010)

V: as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de

cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. H quem entenda (ex.
Alexandre de Moraes, que ainda existem funes de confiana que no so de
direo, chefia e assessoramento, e essas podem ser ocupadas a pessoas que no
pertenam aos quadros da administrao);
VI: garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica. Em face de tratar-se de norma de eficcia limitada, o STJ, j por vrias
vezes, considerou legtimo o ato da administrao que promove o desconto dos dias
trabalhados pelos servidores pblicos grevistas (Alexandre Moraes, p. 318). Em
recente deciso em sede mandado de injuno, o STF entendeu que deve se
APLICAR A LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA
PRIVADA, AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA (MI 689 / PB
PARABA). Ademais, essa deciso conferiu ao mandado de injuno ao
constitutiva; no ao condenatria, no se presta a condenar o Congresso ao
cumprimento de obrigao de fazer. No cabe a cominao de pena pecuniria pela
continuidade da omisso legislativa.
VIII: a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas
portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;
IX: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
X: a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39
somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma
data e sem distino de ndices (princpio da periodicidade). H garantia de reviso
anual e geral de remunerao. Em sede de ADI por Omisso (ADI 2.061-7), o STF
decidiu tratar-se de norma constitucional que impe ao Presidente da Repblica o
dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da
remunerao dos servidores da Unio;
XI: (Teto Salarial): a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e
empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros

de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os
proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente
ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no
podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder
Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder
Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio,
aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos
Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,

19.12.2003)

A observncia do teto salarial se aplica s empresas pblicas e s sociedades de

economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral.
As parcelas de carter indenizatrio no sero consideradas para efeitos dos limites
remuneratrios.

Fixao do teto salarial do funcionalismo: O texto auto-aplicvel, pois

conforme o art. 8 da EC 41/03, at que seja fixado o seu valor, ser considerado,
para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remunerao atribuda
por lei na data de publicao desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal,
a ttulo de vencimento, de representao mensal e da parcela recebida em razo de
tempo de servio, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito,
e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do
Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder
Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento da maior remunerao
mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no
mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico,
aos Procuradores e aos Defensores Pblicos.
Ateno: Em deciso recente, o STF considerou inconstitucional (trata-se de
deciso liminar citada abaixo) o subteto dos magistrados estaduais, que foi fixado
na EC 41/2003 em 92,25% do subsdio de Ministro do STF: Subteto de Magistrados
Estaduais e Art. 37, XI, e 12, da CF 2: () Salientando-se o carter nacional e
unitrio do Poder Judicirio, entendeu-se que as normas em questo,
aparentemente, violam o princpio da isonomia (CF, art. 5, caput e I) por
estabelecerem, sem nenhuma razo lgico-jurdica que o justifique, tratamento
discriminatrio entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais
funes e se submetem a um s estatuto de mbito nacional (LC 35/79), restando
ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os limites do poder constitucional

reformador (CF, art. 60, 4, IV). Asseverou-se que o carter nacional da estrutura
judiciria est reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos
subsdios, de alcance nacional, e objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a
forma, a gradao e o limite para fixao dos subsdios dos magistrados no
integrantes dos Tribunais Superiores, no faz distino, nem permite que se faa,
entre rgos dos nveis federal e estadual, mas sim os reconhece como categorias
da estrutura judiciria nacional. Considerou-se, ademais, manifesto o periculum in
mora, tendo em conta que j determinada a implementao do teto remuneratrio
da magistratura estadual em sete tribunais, estando outros oito no aguardo de
deciso do CNJ para tambm faz-lo. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurlio,
que deferia a liminar em menor extenso, to-somente para suspender a eficcia
das resolues do CNJ, e, integralmente, o Min. Joaquim Barbosa, que a indeferia.
()ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007. (ADI-3854) - Inf. 457.

XII: os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no

podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (Lei n 8.852/94);
XIII: vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias
para o efeito de remunerao pessoal do servio pblico;
XIV: os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero
computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob
o mesmo ttulo ou idntico fundamento; a vedao do efeito cascata, isto , que
uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcanando a proibio os
proventos da aposentadoria;
XV: o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so
irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39,
4 (limitao do subsdio como parcela nica), 150, II, 153, III, e 153, 2, I
(princpio da capacidade contributiva e critrio da tributao, generalidade e
universalidade do IR);
XVI e XVII: vedao acumulao de cargos pblicos, salvo excees adiante
estudadas;
XVIII: a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas
reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei;
XIX: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao;
XX: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das
entidades mencionadas no inciso XIX, assim como a participao de qualquer delas
em empresa privada;
XXI (LICITAO): ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de

qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes; obrigatria a licitao sempre que houver possibilidade de
concorrncia e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta AP, sem prejuzo do
interesse pblico. A regra geral a da obrigatoriedade de ser realizar o
procedimento licitatrio, com a finalidade de preservar os princpios da legalidade,
igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da prpria ilesividade do
patrimnio pblico. Porm, h casos em que a lei admite a contratao direta nas
hipteses de dispensa e inexigibilidade do certame.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta da

atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
(omissis)
III - licitao e contratao de obras, servios compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica; Petrobrs e Licitao Simplificada: Em
ao cautelar (AC 1193), a 2 Turma do STF, concluiu que a submisso da
Petrobrs a regime diferenciado de licitao estaria, primeira vista, justificado,
tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execuo do
monoplio da atividade do petrleo, a ora requerente passara a competir
livremente com empresas privadas, no sujeitas Lei 8.666/93.

XXII: as administraes tributrias da Unio, Estados, Distrito Federal e dos

Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por
servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de
suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de
cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio.

Os pargrafos 1 e 3 a 8 do art. 37 da CF/88 trazem disposies isoladas.

Devem ser lidos e se referem ao seguinte:
- 1: proibio de constar na propaganda pblica de nomes, smbolos ou imagens
que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos,
devendo a mesma ter carter educativo, informativo ou de orientao social;
Decorrncia dos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Sua
inobservncia caracteriza ato de improbidade administrativa.
- 3: a previso de disciplinamento na lei das formas de participao do usurio na
administrao pblica direta e indireta;

- 4: atos de improbidade administrativa importaro em suspenso dos

direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel. A lei material que estabelece a forma e a gradao das sanes
aos atos de improbidade a Lei n 8.429/92, e a lei processual respectiva a lei da
Ao Civil Pblica. posio majoritria na doutrina de que ao civil pblica o
instrumento processual adequado para o exerccio do controle sobre os atos dos
poderes pblicos, para exigir tanto a reparao do dano causado ao patrimnio
pblico por ato de improbidade, quanto a aplicao das sanes previstas no
dispositivo constitucional em exame, em decorrncia de sua conduta irregular.
- 5: o estabelecimento, por lei, do prazo de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvada a ao
de ressarcimento;
- 6: a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico e privadas
prestadoras de servio pblico, matria que ser adiante tratada.
- 7: requisitos e restries a ocupante de cargo ou emprego pblico que possibilite
o acesso a informaes privilegiadas, a serem estabelecidos em lei.
- 8: a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira mediante
contrato de gesto.

Foram acrescentados os 11 e 12 pela EC 47/2005. O primeiro exclui do teto

remuneratrio as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. Regra de
carter transitrio esclarece que at o advento desta lei, sero consideradas
parcelas de carter indenizatrio aquelas definidas pela legislao em vigor na data
da publicao da EC 41/2003. O segundo autoriza que os Estados e o DF, por
critrios de convenincia e oportunidade, fixem, em seu mbito, mediante emenda
s respectivas Constituies e Lei Orgnica, um teto nico equivalente ao subsdio
mensal dos Desembargadores do respectivo TJ. Essa regra, contudo, no se aplica
aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.

CONTEDO DO PONTO 1020

A

DIREITO
CONSTITUCIONAL

Dos servidores civis e militares. Acumulao

remunerada.
Garantias.
Responsabilidade
jurdica
das
pessoas pblicas.

A. Direito Constitucional
1. Dos servidores civis e militares. Acumulao remunerada.
Garantias. Servidor Pblico
- Art. 38, CRFB: Servidor pblico CIVIL, da administrao direta, autrquica e fundacional e
mandato eletivo. O preceito contido no artigo em comento no direcionado ao servidor militar. Tem ele
disposio especfica no art. 14 da CF, adiante tratado.
So as regras do servidor civil no caso de ocupao de mandado eletivo:
- tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar o servidor afastado de seu cargo,
emprego ou funo;
- investido no mandato de PREFEITO: fica afastado do cargo, emprego ou funo, sendo facultada a
opo por sua remunerao;
- investido no mandato de VEREADOR:
a) com compatibilidade de horrios: percebe as vantagens de seu cargo, emprego ou funo,
sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo;
b) sem compatibilidade de horrios: faculta-se a opo pela remunerao.
- quando o caso determina o afastamento para o exerccio do mandato eletivo, o tempo de servio pblico
contado para todos os efeitos legais, salvo para promoo por merecimento.
- quando afastado, para fins previdencirios os valores so determinados como se em exerccio estivesse.
Dos servidores civis e militares.
A disciplina constitucional direcionada aos servidores pblicos encontra-se dividida em relao aos
servidores civis e militares. Anteriormente EC 18/1998, alm das regras gerais do art. 37, as diretivas
aos servidores encontravam-se:
-

aos servidores civis: no art. 38 e a Seo II - Dos Servidores Pblicos Civis (arts. 39, 40 e 41);
aos servidores militares: Seo III - Dos Servidores Pblicos Militares (art. 42).

Com a EC 18/98, a Seo II passou a ser denominada DOS SERVIDORES PBLICOS e a

Seo III DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS

20

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

TERRITRIOS, sendo que a disciplina dos servidores militares federais passou a ser
esmiuada no art. 142, com a insero de diversos preceitos pela referida emenda.
A supresso da expresso "CIVIS" da intitulao da Seo II no nos faz concluir pela total generalizao
de seus preceitos, agora, aos servidores civis e militares. Porm, Jos dos Santos Carvalho Filho esclarece
que "as regras aplicveis aos servidores pblicos civis se encontram entre os arts. 39 a 41 da CF".

SERVIDORES PBLICOS CIVIS

- art. 39.
As disposies do art. 39 ora so genricas, de modo que no se poderia dizer no aplicveis aos
servidores militares - como a regra de o membro de Poder, como o Ministro de Estado, ser remunerado
em parcela nica: o subsdio ( 4), ora especficas ao servidor civil ( 3): aplicao aos mesmos de
preceitos do art. 7 da CF. Vamos s disposies do artigo 39:
-

Caput: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua

competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica
direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
A redao do caput foi retomada nos moldes originais, em virtude da deciso na ADI 2.135-4, na
qual se reconheceu, em sede cautelar, da PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO
FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL.

1: a fixao de padres de vencimentos e demais componentes do sistema remuneratrios deve

observar: natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira; os requisitos para investidura; e as peculiaridades dos cargos.
2: os entes da Federao devem manter escolas de governo para formao e aperfeioamento dos
servidores. A participao nos cursos passa a ser requisito para promoo na carreira. Faculta-se a
celebrao de convnio entre os entes.
3. Especfico aos servidores civis. Dispe que a eles, ocupantes de cargos pblicos, aplicam-se as
seguintes disposies do art. 7: salrio mnimo; garantia de salrio mnimo aos que percebem
remunerao varivel; dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou valor da
aposentadoria; remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia pago em razo
do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; durao do trabalho no superior a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal; frias
anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais; licena gestante, sem prejuzo do cargo ou
funo, com durao de cento e vinte dias; licena-paternidade, nos termos da lei; proteo do
mercado da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; e proibio de diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil. Em relao redao anterior, a EC 19/98 retirou a remisso ao inciso VI (irredutibilidade de
vencimentos, que restou inclume em face do inciso XV do art. 37) e ao inciso XXIII (adicional para
atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (cogita-se de inconstitucionalidade, em
face de tratar-se de clusula ptrea - garantia social do servidor - ou que tenha sido a mesma
substituda pelo preceito do art. 39, 1, III, da CF).
4. O SUBSDIO como parcela nica. ele a nica remunerao do membro de Poder, do detentor
de mandato eletivo, do Ministro de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais, vedado o acrscimo
de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido sempre o disposto no art. 37, X e XI. (a adoo de subsdio obrigatria
para o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios
Estaduais e Municipais e facultativo para os servidores pblicos organizados em carreira, conforme
8).
5. Possibilidade de lei da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios estabelecer relao entre a
maior e a menor remunerao, obedecido o art. 37, XI.

6. Obrigatoriedade dos Poderes do Estado publicarem anualmente os valores dos subsdios e da

remunerao dos cargos e empregos pblicos.
- 7. Previso de disciplinamento, atravs de lei de cada ente, da aplicao de recursos oramentrios
provenientes da economia com despesas correntes de cada rgo, autarquia ou fundao, em
programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, mordernizao,
reaparelhamento e racionalizao do servio, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de
produtividade.
- 8. Possibilidade de estabelecimento da remunerao dos servidores organizados em carreira na
forma do 4 (SUBSDIO).
No h ponto especfico no ponto de Direito Constitucional sobre o Regime Previdencirio da Servidor
Estatutrio, que ser tratado, de forma detalhada, no ponto 6 de Direito Administrativo, todavia,
recomendo a leitura do art. 40 da CF/88, s por segurana.
Estabilidade (art. 41)
Requisitos:
- nomeao para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico;
- efetivo exerccio por 3 anos; e
- avaliao especial e obrigatria de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.
A estabilidade adquire-se aps 3 anos de efetivo exerccio, e relativa aos servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em razo de concurso pblico. A EC 19/98 assegurou, porm, o direito
adquirido exigncia de 2 anos para tanto aos servidores em estgio probatrio poca de sua
promulgao.
Sendo estvel, o servidor somente perde o cargo:
1. Art. 41:
- sentena judicial com trnsito em julgado;
- processo administrativo onde lhe seja assegurada ampla defesa;
- avaliao peridica de desempenho, com ampla defesa, conforme dispuser lei complementar.
2. Reduo de despesa com pessoal: Art. 169: por ato administrativo motivado do respectivo Poder que
especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade atingidos por medida de reduo de pessoal com
vistas ao enquadramento das despesas aos ditames de lei complementar (169, caput), caso para tanto no
tenham sido suficientes a reduo de pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes
em confiana e exonerao de servidores no estveis, tudo na forma de legislao federal a ser editada
(169, 7). Tal forma de exonerao gera direito indenizao de um ms de remunerao por ano de
servio e acarreta a extino do cargo respectivo, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com
atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos.
Mesmo durante o estgio probatrio, o servidor concursado no poder ser exonerado nem
demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade (Alexandre de
Moraes). Em se tratando de exonerao de servidor pblico que se encontra em estgio probatrio, no se
apresenta necessrio prvio processo administrativo disciplinar (STJ).
Ocorrendo a demisso do servidor estvel, sendo ela invalidada por sentena judicial:
-

ocorrer a reintegrao;
o servidor ocupante da vaga, se estvel, ser reconduzido ao cargo de origem sem direito a
indenizao; aproveitado em outro cargo; ou posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio.
Ocorrendo extino de cargo ou declarada a desnecessidade, o servidor estvel fica em disponibilidade,

com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento.

condio para aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho por comisso instituda
para esse fim.
Inicialmente, a jurisprudncia fez distino entre o prazo do estgio probatrio e o da estabilidade, apesar
de opinio contrria do STF em Suspenso de Tutela Antecipada. Em decises recentes do TRF1,
verifica-se que este entendimento encontra-se superado:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. ESTGIO
PROBATRIO E ESTABILIDADE . INSTITUTOS DISTINTOS. EC 19/98. ALTERAO NO
PRAZO PARA AQUISIO DA ESTABILIDADE . APLICAO AO PERODO EXIGIDO PARA
CONCLUSO DO ESTGIO PROBATRIO . PRECEDENTES DO STF E DO STJ. O prazo do
estgio probatrio dos servidores pblicos foi alterado com a mudana promovida pela Emenda
Constitucional n. 19/98 no art. 41 da Constituio Federal, que ampliou o perodo exigido para a
aquisio da estabilidade no servio pblico para 3 (trs) anos, tendo em vista que, apesar de institutos
jurdicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. Essa tese foi consolidada pela Terceira
Seo do Superior Tribunal de Justia, acompanhando o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal
Federal no mesmo sentido. Assim, "A nova norma constitucional do art. 41 imediatamente
aplicvel. Logo, as legislaes estatutrias que previam prazo inferior a trs anos para o estgio
probatrio restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque, no h como
se dissociar o prazo do estgio probatrio do prazo da estabilidade " (STF, STA 290, Presidncia, Rel.
Min. Gilmar Mendes, deciso em 25/11/2008. Publicada no DJE n. 231, de 03/12/2008. Trnsito em
julgado em 03/02/2009). Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AG 0051465-39.2007.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA
ALVES DA SILVA, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.40 de 27/09/2012)
Acumulao remunerada do civil
Como visto acima, estabelecem os incisos XVI e XVII do art. 37:
A) Vedao de cumulao remunerada de cargo, emprego ou funo pblica:
XVI: vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade
de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (que trata da remunerao e do
subsdio):
a) de dois cargos de professor;
b) de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas.
XVII: a proibio de acumular cargos estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder pblico.
Os incisos referem-se inacumulabilidade em atividade (atividade e atividade) em ambos os cargos
(empregos, funes). Cabe frisar que a somatria das remuneraes cumulveis no poder exceder ao
subsdio do Ministro do STF, no mbito da AP Federal.
B) Vedao de percepo simultnea de proventos de aposentadoria + remunerao de cargo, emprego ou
funo pblica:
O 10 do art. 37 trata da inacumulabilidade de provento de aposentadoria decorrente do art. 40
(regime de previdncia do servidor ocupante de cargo efetivo da Unio, Estado, DF ou Municpio) ou dos

arts. 42 (servidores militares dos estados, DF e dos Territrios) e 142 (membros das Foras Armadas)
com cargo, emprego ou funo pblica (inatividade e atividade). Essa acumulao, de regra, tambm
vedada. As excees so:
- os casos de cargos acumulveis, na forma da Constituio (ou seja, os casos em que se admite
acumulabilidade em atividade conjunta - atividade e atividade). Exemplo: mdico aposentado no
servio pblico federal que continua na atividade de professor de universidade federal de medicina;
- os cargos eletivos Exemplo: servidor pblico federal aposentado que eleito vereador;
- os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao Exemplo: servidor
pblico federal aposentado que nomeado Secretrio de Estado;;
- aqueles que se enquadrem na regra de transio do art. 11 da EC 20/98:
"EC 20/98, Art. 11. A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica
aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta
Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes
proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o
art. 40 da Constituio, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11
deste mesmo artigo."
Em todos esses casos, dever ser observado o limite do teto salarial do funcionalismo pblico.
Assim, no mbito da AP Federal, no poder a soma da aposentadoria + remunerao no
cargo/emprego/funo exceder ao subsdio dos Ministros do STF.
C) Vedao de acumulao de proventos de aposentadoria conta do regime prprio:
A acumulao de proventos de aposentadoria (inatividade e inatividade) vedada, salvo nos casos de
acumulabilidade em atividade. (art. 40, 6, acima citado).
MILITAR
A Constituio Federal, com o advento da EC 18/98, estabeleceu a separao constitucional do tratamento
conferido aos militares estaduais e aos federais, que j possuam estatuto jurdico diverso (a exemplo, o
ingresso nas Foras Armadas d-se pela via compulsria do recrutamento oficial ou pelo concurso de
ingresso nos cursos de formao de oficiais, enquanto que o ingresso dos servidores militares das polcias
militares apenas por concurso).
- MILITARES DOS ESTADOS (ART. 42).
A CF estabelece que os servidores militares dos Estados, do DF e dos Territrios so os membros das
Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (instituies organizadas com base na hierarquia e
disciplina)
No geral, seu estatuto jurdico disposto em legislao infraconstitucional, mas por expresso
constitucional do art. 42 a eles so aplicados:
-

art. 14, 8: o militar alistvel elegvel, atendidas as condies de que: se contar com menos de
dez anos de servio, deve afastar-se da atividade; se contar com mais de dez anos de servio,
agregado pela autoridade superior e, uma vez eleito, passar automaticamente, quando de sua
diplomao, para a inatividade.
art. 40, 9: o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal contado reciprocamente para
efeito de aposentadoria, e o tempo de servio para fins de disponibilidade.
Art. 142, 2 e 3: no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares; e os incisos de I a
X do pargrafo 3, adiante tratados. No que respeita ao inciso X, lei estadual especfica que
regulamentar a matria l mencionada.

No entanto, a jurisprudncia vem entendendo que a impossibilidade de controle do ato atravs de

hbeas corpus, se limita ao mrito do ato punitivo, podendo ser levantada a questo da legalidade
do mesmo:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISO DISCIPLINAR MILITAR.
CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA
ASSEGURADOS. DESNECESSIDADE DE INSTAURAO DE SINDICNCIA.
1. A jurisprudncia tem entendimento de que o controle judicial da punio disciplinar militar na via
do habeas corpus deve restringir-se legalidade do ato, no sendo possvel anlise do mrito
administrativo. Interpretao do 2 do art. 142 da Constituio Federal, que dispe: "No caber
habeas corpus em relao a punies disciplinares militares"
2. Assegurados o contraditrio e ampla defesa no h falar em ilegalidade da punio pela ausncia
de sindicncia formal.
3. Recurso em sentido estrito desprovido.
(RSE 0000997-60.2010.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,eDJF1 p.216 de 03/09/2010)
-

Art. 40, 7 (concesso de penso por morte de valor reduzido, nos termos da E.C 41/03) e 8
(asseguramento de atualizao do valor dos benefcios para garantir a preservao de seu valor real,
conforme a lei).
A remunerao dos militares dos Estados policiais fixada na forma do 4 do art. 39, ou seja, como
parcela nica (!!!), conforme art. 144, 9.

- MILITARES DAS FORAS ARMADAS (ARTS. 142 E 143)

So-lhes aplicveis as seguintes disposies ( 3 do art. 142):
-

patentes, com prerrogativas, direitos e deveres inerentes, concedidas pelo Presidente da Repblica,
asseguradas aos oficiais da ativa, reserva ou reforma, sendo privativos dos mesmos os ttulos e postos
e, juntamente com os demais militares, o uso dos uniformes das Foras Armadas;
o militar em atividade que tomar posse (aqui tambm se aplica aos militares dos estados):
a) em cargo ou emprego pblico civil permanente: transferido para reserva, nos termos da lei;
b) cargo, emprego ou funo pblica civil temporria (no eletiva, pois nesse caso o
disciplinamento o do art. 14), fica agregado ao quadro e enquanto assim permanecer somente
pode ser promovido por antigidade. O tempo de servio, enquanto assim perdurar, conta-se
apenas para promoo por antigidade e para transferncia para reserva. Aps 2 anos nessa
situao (contnuos ou no) transferido para reserva.

proibio de sindicalizao e greve;

proibio de filiao a partidos polticos enquanto em servio ativo. Para que exera sua
capacidade eleitoral passiva, considera-se suprida a necessidade da prvia filiao pelo registro da
candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo candidato (o TSE j decide nesse sentido).
Da, do registro da candidatura at a diplomao ou o candidato afasta-se (- de dez anos) ou fica
agregado (+ de dez anos). Aplica-se aqui, tambm, o art. 14, assim como para os militares dos
estados, cf. acima mencionado.
- O oficial somente perde o posto e a patente se julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel
por tribunal militar permanente, em tempo de paz, ou tribunal especial, em tempo de guerra;
- Condenado na justia comum ou militar, com transito em julgado, a pena privativa de liberdade
superior a 2 anos, submetido ao julgamento supracitado;
Benefcios do art. 7 (dcimo terceiro; salrio-famlia; frias anuais; licena gestante; licenapaternidade; assistncia gratuita ao filho e dependente do nascimento aos 6 anos, em creches e pr-

escolas) e 37 (teto do subsdio; vedao de vinculao ou equiparao de espcies remuneratrias;

vedao ao efeito cascata e acrscimos pecunirios; irredutibilidade de subsdio e vencimentos).

2. Responsabilidade jurdica das pessoas pblicas

Conforme preceituado no art. 37, 6, da Constituio Federal, as pessoas jurdicas de direito pblico e as
de direito privado prestadoras de servios pblicos (concessionrias, permissionrias) respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel no caso de dolo ou culpa.
Dessa forma, desde a Constituio de 1946, estabeleceu-se o princpio da responsabilidade objetiva do
Estado, baseada na teoria do risco administrativo.
-

objetiva, a responsabilidade, em face de que para sua configurao primria necessrio apenas
que haja um dano e um nexo de causalidade entre a conduta da pessoa jurdica de direito pblico ou
a de direito privado prestadora de servio pblico, independentemente da anlise da inteno da
pessoa jurdica (independentemente de ter agido com dolo ou culpa);
- Estar baseada na teoria do risco administrativo significa que, ao contrrio do que se daria caso fosse a
adoo da teoria do risco integral, a responsabilidade objetiva do estado, uma vez configurada
primariamente por sua objetividade, ADMITE abrandamento ou excluso (situaes liberatrias), o
que se d pela ocorrncia de caso fortuito, fora maior ou ocorrncia de culpa atribuvel prpria
vtima (exclusivamente ou no).
Deve ser analisada com cuidado a hiptese de responsabilidade por OMISSO da administrao (ou
pessoa jurdica prestadora) na prestao do servio pblico. No julgamento do RE 179.147-1/SP, Rel. o
Ministro Carllos Veloso (2 T, DJU 27.02.98), ficou esclarecido que a a responsabilidade civil do Estado
subjetiva, sendo necessria a ocorrncia de CULPA (negligncia, imprudncia ou impercia) na conduta
da pessoa jurdica. Foi assentado, porm, que tal culpa no a civilista (correlao objetiva e direta com o
dano), mas sim a CULPA PUBLICISTA (ou seja, potencialmente a todos direcionada, sem necessidade de
individualizao), baseada na "faute de service" dos franceses.

(...)No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuzo adveio de uma

omisso do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como
leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, se o Estado no agiu, no pode
logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabilizlo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo ("Curso de
direito administrativo", Malheiros Editores, So Paulo, 2002, p. 855).
(STJ, 2 T., Rel. Min. Franciulli Netto, 06.05.2004)
Por fim, uma questo para encerrar o ponto:
A responsabilidade de concessionrio prestador de servios s vinha sendo entendida como
objetiva, na hiptese de usurio dos servios e no em relao a terceiros. Ocorre que desde o julgamento
do RE 591874, o STF passou a entender que a responsabilidade tambm objetiva em relao a terceiros,
conforme ementa que segue:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, 6, DA

CONSTITUIO. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE
TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO A
TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. RECURSO DESPROVIDO.
I A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras
de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio,
segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal.

II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e

o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer
a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado.
III Recurso extraordinrio desprovido.

CONTEDO DO PONTO 1121

A

DIREITO
CONSTITUCIONAL

Da defesa do Estado e das instituies

democrticas. O Estado de Defesa e o Estado de
Stio. Das Foras Armadas. Da Segurana Pblica.
Nacionalidade. Direitos polticos e partidos polticos.
Alistamento.
Elegibilidade
e
inelegibilidade.
Suspenso e perda dos direitos polticos. Sufrgio:
natureza e forma.
(Constitucional 8, fls. 01/54)

A. Direito Constitucional
1. Da defesa do Estado e das instituies democrticas. O
Estado de Defesa e o Estado de Stio.
A competio entre os distintos grupos sociais s tolerada na medida em que esses
mesmos grupos estejam subordinados aos procedimentos constitucionais. Fora desses
parmetros, as disputas pelo poder geram uma situao de crise, que poder assumir as feies
de uma crise constitucional. Quando uma situao dessas se instaura, tem lugar o sistema
constitucional das crises, definido como o conjunto ordenado de normas constitucionais que,
informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade, tm por objeto as situaes de
crises e por finalidade a manuteno ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Os
aludidos princpios determinam que: a) os meios de resposta tenham sua executoriedade restrita e
vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo especficos; b) o poder
de fiscalizao poltica dos atos de exceo seja atribudo ao poder legislativo; c) haja
possibilidade de controle judicial, que dever ser realizado a tempore e a posteriori.
1.1. Estado de Defesa: situao em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaas
ordem pblica ou paz social. Referido instituto tem carter preventivo e regional. A medida
privativa do Presidente da Repblica (art. 84, IX).
Pressupostos (art. 136):
1) De fundo: existncia de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem
pblica ou a paz social ou manifestao de calamidade de grandes propores na natureza que
atinja a mesma ordem pblica ou a paz social;
2) De forma:
a) prvia manifestao dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional;
b) aps ouvi-los, decreto do Presidente da Repblica estabelecendo prazo de durao, que no
pode ser superior a 30 dias, admitida uma prorrogao;
c) especificao das reas abrangidas; e
d) indicao das medidas coercitivas, dentre as arroladas no art. 136, 1.
A opinio dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, apesar de obrigatria, no tm
fora vinculante.
Efeitos:
Adoo de legalidade especial para a rea delimitada no decreto, podendo incidir as restries
aos seguintes direitos:
a) de reunio;
b) sigilo de correspondncia;
21

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica, bem como a ocupao e o uso temporrio de

bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, e priso por crime contra o Estado
ou por outros motivos, por perodo no superior a dez dias, salvo autorizao do Judicirio.
Controle:
O Presidente da Repblica tem a faculdade de decretar o estado de defesa. O controle
poltico realizado pelo Congresso em dois momentos: primeiro, na apreciao do decreto de
instaurao e prorrogao, submetido sua apreciao dentro de 24h da edio, acompanhado da
respectiva fundamentao, dispondo de 10 dias para tanto (se estiver em recesso, o Congresso
ser convocado, extraordinariamente, no prazo de 5 dias).
Em um segundo momento aps a cessao dos efeitos do estado de defesa, as medidas
aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica em mensagem ao
Congresso, com especificao e justificao dessas providncias. Se o Congresso recus-las,
restar caracterizado algum crime de responsabilidade do Presidente, especialmente o atentado a
direitos individuais.
possvel ainda o controle concomitante, quando a Mesa do Congresso designa comisso
composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas.
O controle jurisdicional, por sua vez, poder ser concomitante (ex: a priso por crime
contra o Estado deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente; necessrio
autorizao judicial para priso ou deteno superior a 10 dias) ou posterior.
Segundo Alexandre de Moraes, ser possvel ao Poder Judicirio reprimir eventuais
abusos e ilegalidades cometidas durante a execuo das medidas do estado de defesa, inclusive
por meio de mandado de segurana e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida no
possibilita a total supresso dos direitos e garantias individuais e tampouco configura um salvoconduto aos agentes polticos para total desrespeito Constituio e s leis. Em relao, porm,
anlise do mrito discricionrio do Poder Executivo, a doutrina entende impossvel, por parte do
Poder Judicirio, a anlise da convenincia e oportunidade poltica para a decretao.
1.2. Estado de Stio: medidas de suspenso temporria e localizada de garantias constitucionais
apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa. No estado de stio o Presidente da
Repblica deve obrigatoriamente solicitar autorizao do Congresso Nacional (que dever
autoriz-la por maioria absoluta de cada uma das casas legislativas).
Pressupostos:
1) de fundo:
a) comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia
das medidas tomadas durante o estado de defesa;
b) declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira;
2) formais:
a) audincia dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional;
b) autorizao por maioria absoluta do Congresso Nacional, em atendimento a solicitao
fundamentada do Presidente da Repblica;
c) decreto do presidente da Repblica, estabelecendo a durao da exceo (no superior a 30
dias, prorrogvel por igual perodo, mais de uma vez), as instrues que regero a conduta dos
executores da medida e as garantias constitucionais que ficaro suspensas.
O prazo de 30 dias, prorrogveis por iguais perodos, se aplica somente quando o fundamento
comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia das
medidas tomadas durante o estado de defesa. Na hiptese de guerra a medida perdurar enquanto
for necessria, no havendo limitao temporal.
Efeitos:
1) substituio da legalidade comum por uma legalidade constitucional extraordinria;
2) aplicao de medidas coercitivas previstas no art. 139, CF, por delegados do Presidente, em
geral militares.
Controle:

O Congresso Nacional realiza o controle poltico em trs momentos: a) prvio, j que a

decretao depende de sua prvia autorizao; b) concomitante: art. 140, a Mesa do Congresso,
ouvidos os lderes partidrios, designar comisso composta por cinco de seus membros para
fiscalizar e acompanhar a execuo das medidas; c) sucessivo: cessado o estado de stio, as
medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente, em mensagem ao Congresso,
com especificao e justificao dessas providncias.
O controle jurisdicional: Assim como no Estado de Defesa, Alexandre de Moraes
entende que ser possvel ao Poder Judicirio reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas
durante a execuo das medidas do estado de stio, inclusive por meio de mandado de segurana
e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida no possibilita a total supresso dos direitos
e garantias individuais e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes polticos para total
desrespeito Constituio e s leis. Em relao, porm, anlise do mrito discricionrio do
Poder Executivo juntamente com o Poder Legislativo, a doutrina entende impossvel, por parte
do Poder Judicirio, a anlise da convenincia e oportunidade poltica para a decretao da
medida.

2. Das Foras Armadas.

Segundo a CR/88, as foras armadas so instituies nacionais permanentes e regulares
que se destinam defesa da ptria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art.
142). So garantes materiais da subsistncia do Estado e de seus fins. A defesa da lei e da ordem
subsidiria, uma vez que isso da competncia primria das foras de segurana pblica, e
depende de convocao dos legtimos representantes de qualquer dos poderes federais
(Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da Repblica, Presidente do STF).
No podem ser dissolvidas, salvo por deciso de Assemblia Nacional Constituinte. So
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
Repblica.
So constitudas pela Marinha, Exrcito e Aeronutica. A Emenda Constitucional n 23
aboliu os ministrios militares substituindo-os pelo Ministrio da Defesa e criou os cargos de
Comandante do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica, com status de Ministro de Estado.
A fixao e a modificao dos efetivos das Foras armadas dependem de lei de iniciativa
do Presidente da Repblica (art. 61, 1, I, CR/88), j que a atual Carta no adotou o princpio
da periodicidade, como o fez a de 1824, 1934 e 1946. Em tempo de guerra, no se cuidar
propriamente de efetivos, mas de mobilizao nacional.
A Constituio vigente manteve o princpio da obrigatoriedade do servio militar,
admitida a escusa de conscincia, desde que cumprida a prestao alternativa, sob pena de perda
dos direitos polticos. Segundo o art. 142, 1, CF, compete lei complementar estabelecer as
normas gerais a serem adotadas na organizao, preparo e emprego das Foras Armadas.
Segundo Alexandre de Moraes, aos membros das foras armadas aplicam-se as seguintes
disposies constitucionais, alm do que vier a ser fixado em lei:
- as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so conferidas pelo
Presidente da Repblica e asseguradas com plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou
reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e, juntamente com os
demais membros, o uso dos uniformes das foras armadas;
- o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente
ser transferido para a reserva, nos termos da lei;
- o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo
pblica temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao
respectivo quadro e somente podero, enquanto permanecer nessa situao, ser
promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela
promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento,
contnuos ou no, transferido para a reserva, nos termos da lei;

- ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;

- o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos;
- o oficial s perder o posto e a patente ser for julgado indigno do oficialato ou com ele
incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou
de tribunal especial, em tempo de guerra;
- o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a
dois anos, por sentena judicial transitada em julgado, ser submetido ao julgamento
previsto no inciso anterior;
- aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII (dcimo terceiro salrio com
base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria), XII (salrio-famlia pago em
razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei), XVII (gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal),
XVIII (licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento
e vinte dias), XIX (licena-paternidade, nos termos fixados em lei;) e XXV (assistncia
gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em
creches e pr-escolas) e no art. 37, incisos XI (teto dos servidores pblicos), XIII (
vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito
de remunerao de pessoal do servio pblico), XIV (os acrscimos pecunirios
percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de
concesso de acrscimos ulteriores) e XV (irredutibilidade dos vencimentos);
- aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios aplicase o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal;
- a lei dispor sobre o ingresso nas foras armadas, os limites de idade, a estabilidade e
outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a
remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideras as
peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de
compromissos internacionais e de guerra.
O pargrafo segundo do art. 142 da CR/88 estabelece a vedao da garantia
constitucional do habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. No entanto, o STF
tem interpretado o dispositivo reconhecendo a possibilidade de concesso do writ em relao a
eventuais irregularidades formais no processo, tais como cerceamento de defesa ou outras
ilegalidades, incidindo a restrio to-somente quanto ao mrito do ato, como se observa da
anlise dos seguintes julgados:
"No h que se falar em violao ao art. 142, 2, da CF, se a concesso de habeas corpus,
impetrado contra punio disciplinar militar, volta-se to somente para os pressupostos de sua
legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao mrito." (RE 338.840, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 19-8-2003, Segunda Turma, DJ de 12-9-2003.)

3. Da Segurana Pblica.
Enquanto a Segurana Nacional refere-se s condies bsicas de defesa do Estado, a
Segurana pblica trata da manuteno da ordem pblica interna, buscando desenvolver
atividades de vigilncia, preveno e represso de condutas delituosas. A segurana pblica de
competncia e responsabilidade de cada unidade da federao, tendo em vista as peculiaridades
regionais e o fortalecimento do princpio federativo. Afastadas as reas de atribuio das polcias
da Unio (polcia federal, polcia rodoviria federal e policia ferroviria federal), o remanescente
de atribuio da organizao policial dos Estados, que se no cumprida poder dar ensejo
interveno federal.
A Unio tem competncia para fixar normas gerais sobre polcias militares e civis (arts.
22, XXI, e 24, XVI, CF).

A atividade de segurana pblica dever ser custeada exclusivamente com recursos

provenientes de impostos e no por taxas, j que se trata de dever do Estado e direito de todos.
Nesse sentido o seguinte julgado do STF:
Tanto a Unio quanto os Estados possuem suas polcias, que so rgos permanentes
estruturados em carreiras (atividades tpicas de Estado).
De acordo com o art. 144, 9, da CR/88, os servidores policiais integrantes dos rgos
relacionados no referido artigo sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em
parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de
representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art.
37, X e XI.
Polcias da Unio:
1) Polcia Federal - Destina-se a apurar infraes penais contra a ordem poltica e social (no
contra a ordem pblica!) ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em
lei.
Tambm compete PF prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o contrabando e o descaminho, exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras e exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. A PF ainda
responsvel pela investigao dos crimes eleitorais.
ATENO: As atribuies da Polcia Federal no coincidem necessariamente com a
competncia da Justia Federal. A PF investiga muitas vezes delitos de competncia estadual.
2) Polcia Rodoviria Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das
rodovias federais.
3) Polcia Ferroviria Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das
ferrovias federais.
Polcias dos Estados:
1) Polcias Civis: Possuem a incumbncia de exercer a funo de polcia judiciria e apurar as
infraes penais, exceto as militares e ressalvada a competncia da Unio. No Distrito Federal a
Polcia Civil mantida pela Unio. As polcias civis so dirigidas por Delegados de Polcia de
carreira. Mas ateno, pois o Comando da Polcia Civil do DF no do Presidente da Repblica,
mas sim do Governador do Distrito Federal.
2) Polcias Militares e Corpo de Bombeiros: As polcias militarizadas dos Estados, bem como
o Corpo de Bombeiros, so consideradas foras auxiliares e reservas do Exrcito e se
subordinam, juntamente com as Polcias Civis, aos Governadores dos Estados e do DF. No caso
do DF, embora a Unio seja responsvel pela manuteno das foras de segurana, a
subordinao ocorre com o Governador do DF.
De acordo com o art. 144, 8, Os Municpios podero constituir guardas municipais
destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Assim, a
constituio de guardas municipais uma faculdade reconhecida pela CF aos Municpios a fim
de preservar os bens de uso comum, uso especial e bens patrimoniais. No entanto, cumpre
observar que as atividades das Guardas Municipais no compreendem o policiamento ostensivo,
cuja competncia exclusiva da Polcia Militar.
PARTICIPAO DE OUTROS RGOS NA SEGURANA PBLICA
A PARTICIPAO DAS FORAS ARMADAS NA SEGURANA PBLICA

O emprego das Foras Armadas na segurana pblica deve ser evitado tambm para permitir que
se concentrem na sua principal destinao constitucional, que a defesa da soberania territorial
do Brasil. Convert-la em polcia o caminho mais curto para que isso deixe de ocorrer.
A PARTICIPAO DO MINISTRIO PBLICO NA INVESTIGAO CRIMINAL
No HC 89.837 o STF reconheceu que o MP dispe de competncia para promover, POR
AUTORIDADE PRPRIA, investigaes de natureza penal. A questo ainda est sendo
debatida no RE 593727, com placar de 4 x 2 favorvel ao poder de investigao criminal do
Ministrio Pblico (pediu vista o Min. Luiz Fux).
A PARTICIPAO DO MAGISTRADO NA INVESTIGAO CRIMINAL
Em decorrncia da adoo do sistema acusatrio no se permite que o juiz realize a investigao
criminal. Sob esse fundamento o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3 o da lei
9.034/95 (ADI 1570).
A FORA NACIONAL DE SEGURANA
- Criada pelo Decreto 5.289/04, de constitucionalidade duvidosa. Supostamente regulamentaria a
Lei 10.201/01, que institui o Fundo Nacional de Segurana Pblica, mas na verdade a
autorizao para a criao da Fora Nacional de Segurana somente ocorreu com a MP 345/07,
convertida na Lei 11.473/07.
- A interpretao do art. 144 da CF como rol taxativo, defendida pelo STF, no contribui para
esse tipo de arranjo cooperativo e deve, pelo menos no tocante a esse ponto, ser superada.
Superados os vcios formais, da Fora Nacional de Segurana pode representar uma importante
inovao institucional cooperativas entre os entes federativos (federalismo cooperativo).

4. Nacionalidade.
1. CONCEITOS INICIAIS
O Estado pode ser determinado como uma sociedade poltica organizada dotada de um
territrio, de um povo e de objetivos (organizados).
Existindo um vnculo poltico-jurdico entre o indivduo e o Estado, ele (o indivduo) faz
parte do conceito de povo.
Esse vnculo poltico-jurdico recebe o nome de nacionalidade, que o vnculo polticojurdico que liga o indivduo ao Estado, fazendo-o componente do seu povo.
Dentro do conceito de povo, esto presentes os brasileiros natos e os brasileiros
naturalizados na forma do art. 12, I e II da CF.
O conceito de populao mais amplo que o de povo, compreendendo alm dos
brasileiros natos e naturalizados tambm os estrangeiros e os aptridas.
Essa diferena pode ser percebida em alguns dispositivos do texto constitucional. Como
exemplo, conferir o art. 45, caput, da CF, que faz referncia ao povo (brasileiros natos e
naturalizados), enquanto que o art. 45, 1 da CF, diz respeito populao (brasileiros natos,
naturalizados, estrangeiros e aptridas).
Pode-se conceituar o estrangeiro como aquele que no nacional ou naturalizado.
Ter uma nacionalidade um direito fundamental de todo cidado. O direito
nacionalidade tambm encontra-se previsto no art. XV.1 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos (10/12/1948).
2. ESPCIES DE NACIONALIDADES

H duas espcies de nacionalidades: (1) originria (primria ou de primeiro grau ou

nata) e (2) secundria (ou derivada ou adquirida ou por aquisio ou por
naturalizao).
2.1. NACIONALIDADE ORIGINRIA
aquela que resulta de um acontecimento, um fato natural ou involuntrio denominado
nascimento (conceito adotado pelo Brasil). A nacionalidade originria est disposta no art. 12, I
da CF.
2.2. NACIONALIDADE SECUNDRIA
aquela que resulta de um ato jurdico, e em regra voluntrio, chamado naturalizao. A
nacionalidade secundria est disposta no art. 12, II da CF.
2.3. CRITRIOS DETERMINATIVOS (OU DETERMINANTES) DA NACIONALIDADE
ORIGINRIA OU PRIMRIA
(1) Territorialidade => Tambm chamado de direito de solo ou jus soli.
(2) Sangue => Tambm chamado de direito de sangue ou jus sanguini.
Cada Estado, com fundamento na sua soberania, adota o (1) direito da territorialidade ou
o (2) direito de sangue.
A doutrina aponta certas diferenas entre os Estados quanto formao dos nacionais. H
os Estados de imigrao, que so Estados que importam nacionais de outros Estados, e que por
essa razo adotam em regra o critrio de solo.
J os Estados de emigrao, que so Estados que exportam nacionais para outros Estados,
em regra adotam o critrio de sangue.
Crises econmicas, guerras e catstrofes naturais, so fatores que contribuem para alterar
essa caracterstica de emigrao ou imigrao dos Estados (Brasil at a dcada de 70 recebia
muitos estrangeiros, a partir da crise da dcada de 80 passou a exportar nacionais, e com a
recente crise, passou a receber estrangeiros e brasileiros que estavam no exterior).
2.4. DA NACIONALIDADE SECUNDRIA
A nacionalidade secundria possui as seguintes espcies:
(1) tcita;
(2) expressa:
(2.1) extraordinria;
(2.2) ordinria:
(2.2.1) Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro;
(2.2.2) Originrios de pases de lngua portuguesa que no sejam de Portugal;
(2.2.3) Portugueses quase nacionais;
(2.2.4) Legais:
(2.2.4.1.) naturalizao precoce;
(2.2.4.2.) colao de grau em curso de nvel superior.
(1) NACIONALIDADE SECUNDRIA TCITA
A nacionalidade secundria tcita no se encontra na Constituio de 1988. Ocorreu em
apenas dois perodos na nossa histria.
Na Constituio de 1824, havia a permisso para que todos os Portugueses que
estivessem no territrio nacional por ocasio da independncia (07 de setembro de 1822), a
possibilidade de naturalizao.
Em 1891, houve uma nova etapa de naturalizao tcita, empreendida pela Constituio
Republicana de 1891, que no seu art. 69, 4 dizia que todo estrangeiro que estivesse no
territrio nacional na data da proclamao da repblica (15 de novembro 1889), devia passar por
uma repartio pblica e firmar a sua nacionalidade, no prazo de 06 meses, a contar da
promulgao da Constituio de 1891.

Caso assim no procedessem, passariam a ser tacitamente brasileiros naturalizados (no

importando a nacionalidade).
poca o Brasil queira incorporar economia nacional, muitos estrangeiros que aqui
estavam ( a chamada grande naturalizao de 1891).
(2) NACIONALIDADE SECUNDRIA EXPRESSA
A nacionalidade secundria expressa pode ser de dois tipos: extraordinria e ordinria.
A nacionalidade expressa extraordinria cria direito pblico subjetivo para o
naturalizando, pois o ato de concesso vinculado. O estrangeiro naturalizando tem o direito
lquido e certo naturalizao.
A nacionalidade secundria expressa ordinria no cria direito pblico subjetivo para o
naturalizando. A sua concesso um ato discricionrio. O estrangeiro naturalizando no tem
direito lquido e certo naturalizao.
(2.1) NACIONALIDADE SECUNDRIA EXPRESSA EXTRAORDINRIA
Cria direito pblico subjetivo. O ato de naturalizao vinculado, na forma do art. 12, II,
b da CF (desde que requeiram a nacionalidade brasileira). Requisitos: (1) residir por 15
anos ininterruptos no pas (at a EC n 03/94 eram 30 anos) e (2) sem condenao criminal.
Pergunta Qual a razo do estrangeiro requerer essa naturalizao aps 15 anos, se pode
requerer com 04 anos (pelo estatuto do estrangeiro)? H estrangeiros que no falam o idioma
nacional (japoneses, alemes, italianos, etc.) que esto culturalmente isolados em suas
comunidades e convices.
(2.2) NACIONALIDADE SECUNDRIA EXPRESSA ORDINRIA
(2.2.1) Todos os estrangeiros, menos os originrios de pases de lngua portuguesa => Na forma
do art. 12, II, a (primeira parte) da CF, desde que observada a forma da lei (art. 112 da Lei n
6.815/80 Estatuto do Estrangeiro).
Exemplo: um americano que venha residir no Brasil e queira se naturalizar brasileiro. Os
incisos do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro trazem os requisitos para a concesso da
naturalizao, que se aplicam a todos os estrangeiros (menos aos originrios dos pases de lngua
portuguesa).
O estrangeiro vai at a Superintendncia da Polcia Federal munido de todos os
documentos comprobatrios destes requisitos. Abre-se um procedimento investigativo e a
documentao vai para Braslia, e o Ministro da Justia aps conferir estes documentos expede o
certificado de naturalizao.
Pergunta 01 A expedio do certificado de naturalizao um ato discricionrio
ou vinculado? Em sendo nacionalidade secundria expressa ordinria, o ato de concesso no
cria direito pblico subjetivo, assim um ato discricionrio a concesso da naturalizao nesta
espcie.
Pergunta 02 Se o estrangeiro naturalizando no gozar de boa sade, a falta deste
requisito impede a naturalizao? Hoje se entende que no, sob pena de ofensa ao Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana (lembrando que o art. 112, VIII do Estatuto do Estrangeiro
de 1980, no sendo tal dispositivo recepcionado pela Constituio de 1988).
Pergunta A expedio do certificado de naturalizao to somente a condio
necessria para naturalizao efetiva? No. Expedido o certificado de naturalizao, o
documento vai Justia Federal do Estado em que o estrangeiro reside (e onde foi feito o pedido
de naturalizao, na forma do art. 109, X da CF).
O juiz federal marca uma audincia em que o Ministrio Pblico Federal deve
comparecer, obrigatoriamente, na forma determinada pelos arts. 81 e 82 do CPC (participao do
MP nas questes de Estado). O juiz pergunta se ele abre mo da nacionalidade originria, afere
os demais requisitos e afere a concordncia do MPF.

OBS: o juiz federal quem entrega o certificado de naturalizao e no o Ministro da

Justia. De posse do documento, o estrangeiro vai ao Cartrio de Ttulos e Documentos e tira os
documentos de brasileiro naturalizado.
(2.2.2) Todos os originrios de pases de lngua portuguesa (pases lusofnicos), menos os
portugueses => Art. 12, II, a (segunda parte) => Exigida apenas: (1) residncia ininterrupta por
um ano e (2) idoneidade moral. Pases lusofnicos so ex-colnias portuguesas. Privilgio em
razo dos laos histricos e culturais com o Brasil.
(2.2.3) Portugueses => Art. 12, 1 da CF. Os portugueses tm uma situao privilegiada no
Brasil (a doutrina os considera quase nacionais). Art. 12, 1 da CF traz benefcios, desde que
haja reciprocidade em favor de brasileiros.
OBS: O portugus, sem deixar de ser portugus (estrangeiro), pode exercer os direitos
inerentes aos brasileiros naturalizados. Ele no precisa se naturalizar brasileiro para exercer estes
direitos. H apenas um requisito, que a residncia permanente no pas.
No dia 22 de abril de 2000 (em comemorao aos 500 anos do descobrimento do Brasil),
foi assinado o Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses, dando reciprocidade entre
portugueses e brasileiros em determinadas situaes.
Pelo Estatuto da Igualdade, o portugus pode se valer at dos direitos polticos (pode
votar e ser votado), desde que esteja no territrio nacional h mais de 03 anos (isso sem deixar a
qualidade de estrangeiro).
Ao portugus abre-se uma segunda possibilidade, de se naturalizar brasileiro (deixa de ser
portugus (estrangeiro), e passar a ser brasileiro). Um ano de residncia + a idoneidade moral.
(2.2.4) Legais => Hipteses previstas no art. 115 do Estatuto do Estrangeiro. H duas espcies de
naturalizao legal (de difcil ocorrncia).
Inciso I => a chamada Naturalizao Precoce. Estrangeiro admitido no Brasil at a
idade de 05 anos, que requeira a nacionalidade brasileira aps 02 anos de atingir a maioridade
(desde que residindo permanentemente no pas).
Inciso II => Colao de Grau em Curso Superior. Estrangeiro que venha residir antes da
maioridade e se gradue em curso de ensino superior e requeira at um ano aps a sua formatura.
ATENAO: A expresso nascidos na Repblica Federativa do Brasil => A expresso
deve ser compreendida como os nascidos no territrio da Repblica Federativa do Brasil.
Espcies de territrio:
(1) Territrio real, propriamente dito ou em sentido restrito
(1.1) solo;
(1.2) subsolo;
(1.3) espao areo nacional;
(1.4) mar territorial;
(1.5) plataforma continental.
(2) Territrio ficto, por extenso ou por fico => Previsto no art. 5 do CP.
Portanto so considerados territrios por extenso ou por fico legal:
(2.1) embarcao pblica nacional (onde quer que esteja);
(2.2) aeronave pblica nacional (onde quer que esteja);
(2.3) embarcao particular nacional (no mar territorial nacional e no mar internacional);
(2.4) aeronave particular nacional (no espao areo nacional e o espao areo
internacional).
CUIDADO Representao diplomtica (embaixada e consulado) no territrio por
extenso, embora sejam dotadas de imunidade em razo de tratados e convenes internacionais.
Pergunta O que mar territorial? O art. 1 da Lei n 8.617/93 define o que mar
territorial (ou s guas nacionais). So 12 milhas nuticas (lembrando que uma milha

martima possui 1.852 metros). Essa era a distncia de um tiro de canho no incio do Sculo
XX.
Alm do mar territorial, a lei define dois outros institutos. Alm das 12 milhas, o segundo
instituto a chamada zona contgua. A partir da zona contgua, h o terceiro instituto, que a
zona economicamente exclusiva, que possui 138 milhas.
Exemplo: Se o Presidente de Honduras que esteve na embaixada brasileira naquele pas,
tiver ali um filho, ele no ser brasileiro nato em razo de a embaixada no ser considerada
territrio por extenso.
O Ex-presidente Itamar Franco nasceu em uma embarcao particular que estava no mar
territorial brasileiro, por isso, ele pde ser Presidente do Brasil.
REGRA Independentemente da nacionalidade dos pais (ainda que de pais estrangeiros), se
uma criana nasce no territrio brasileiro, em sentido restrito ou por extenso, ser brasileiro
nato.
EXCEO Se ambos os pais estiverem a servio de seu pas de origem, o filho no ser
brasileiro nato (art. 12, I, a da CF).
O art. 12, I, b da CF fala dos nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me
brasileira (aqui se adotou o direito de sangue).
OBS: Na ordem internacional, no interessa o tipo de Estado que o Brasil. S existe um
nico sujeito de Direito Internacional Pblico, que a Repblica Federativa do Brasil, no
importando se os pais esto a servio de qualquer uma das pessoas jurdicas com capacidade
poltica (Unio, Estados, Municpios ou Distrito Federal). Inclui-se ai a Administrao Pblica
direta e a indireta.
Exemplo 01: Delegado de Polcia Federal fazendo um curso nos EUA. Caso sua esposa
brasileira tenha um filho, este ser brasileiro nato (critrio 01 => direito de sangue + critrio 02
=> funcional).
OBS: A CBF no est na estrutura da Unio, Estados membros e Municpios. Assim, se
um jogador tem um filho enquanto est jogando a Copa da frica do Sul, ele no estar a
servio da Repblica Federativa do Brasil (o mesmo raciocnio se aplica aos atletas do COB).
A ambos no se aplica a regra do art. 12, I, b da CF.
Exemplo 04: Organismos Internacionais (ONU, OEA, UNESCO, FAU e FMI) se um
brasileiro est a servio diretamente deles, est indiretamente a servio da Repblica Federativa
do Brasil.
Pergunta Um brasileiro e uma brasileira vo a servio da Repblica Federativa
do Brasil para a Itlia, e l adotam uma criana italiana, qual ser a nacionalidade desta
criana? Sobre o tema h duas posies:
(1) Art. 227, 6 da CF (neste primeiro momento, essa criana italiana adotada ser um
brasileiro nato). Por esse posicionamento, seria possvel um italiano ser Presidente da
Repblica Federativa do Brasil.
Art. 227. 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao.
(2) Para o Professor Marcelo Novelino, essa criana italiana, mesmo depois da adoo,
no ser um brasileiro nato. H um conflito entre princpios constitucionais (entre o art. 227, 6
da CF e o art. 12, 3 da CF), devendo o primeiro ser afastado em razo da segurana nacional e
da soberania, que prevalecem em razo do direito individual (direito fundamental
nacionalidade).
O Professor do LFG Pedro Taques discorda desta posio. Para ele o caso seria de
nacionalidade originria. Contudo, entende que essa criana no poderia exercer os cargos do art.
12, 3 da CF.

Exemplo: Ronaldo jogava na Itlia quando teve seu filho Ronald. A Itlia adota o critrio
de sangue. E o Ronaldo no se encontrava a servio da Repblica Federativa do Brasil. Assim,
quando a criana nasceu no tinha nacionalidade. Trata-se do conflito negativo de nacionalidade.
A Itlia, em regra, adota o direito de sangue, enquanto que o casal Ronaldo e Milena so
oriundos do Brasil, pas que adota o direito de solo. O menino Ronald no momento de seu
nascimento era um aptrida ou heimatlos (na Alemanha).
2.5. CONFLITO NEGATIVO DE NACIONALIDADE
Trata-se do art. 12, I, c da CF, que j teve 03 redaes: (1) 1998 a 1994 (EC n 03/94
que excluiu a possibilidade de registro em repartio brasileira competente), (2) 1994 a 2007
(EC n 54/07) e (3) 2007 em diante.
Aqui o Brasil adota o direito de sangue. Assim, no caso do Ronald (filho do jogador de
futebol Ronaldo) temos dois caminhos para registro da criana:
(1) desde que sejam registrados em repartio brasileira competente (registro em
repartio diplomtica brasileira competente).
(2) venha a residir na Repblica Federativa do Brasil e opte a qualquer tempo pela
nacionalidade brasileira.
H dois requisitos para essa segunda possibilidade => (2.1) venha a residir na
Repblica Federativa do Brasil e (2.2) opte a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.
Esta a denominada nacionalidade potestativa. Ela depende da opo (no
automtica). At que exista essa opo temos um brasileiro nato, ou seja, at os 18 anos, quando
esse brasileiro faz a opo, ele tem todos os direitos de um brasileiro nato.
OBS I: O julgamento dessa opo pela nacionalidade da competncia da justia federal,
na forma do Art. 109, X da CF, sendo um ato personalssimo (s pode ser praticado por seu
titular).
OBS II: A EC n 54/07, inseriu o art. 95 no ADCT, que resolve a situao dos que
nasceram no estrangeiro no perodo da promulgao da EC n 03/94 at a EC n 54/07 (regra de
transio), que vedava o registro nas reparties brasileiras competentes.
Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao
desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados
em repartio diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem
a residir na Repblica Federativa do Brasil.
2.6. PERDA DA NACIONALIDADE
REGRA Todo brasileiro que adquire outra nacionalidade perder a nacionalidade originria
brasileira, na forma do art. 12, 4, II da CF.
EXCEO 01 Poliptria ou Dupla Nacionalidade => Hiptese prevista no art. 12, 4, II,
a da CF (de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira).
o caso dos descendentes de italianos que recebem a nacionalidade italiana mesmo
sendo brasileiros (aqui h um conflito positivo de nacionalidade). A pessoa adquire dupla
nacionalidade (poliptria = mais de uma nacionalidade).
Exemplo do jogador Roberto Carlos que recebeu a nacionalidade espanhola por trabalhar
por 15 anos da Espanha (ele espanhol nato - originrio). Outra nacionalidade originria no
perde a nacionalidade brasileira
EXCEO 02 Por imposio de naturalizao por Estado estrangeiro => Hiptese prevista
no art. 12, 4, II, b da CF. Aqui h um conflito positivo de nacionalidade, entre o cidado ser
brasileiro nato e estrangeiro naturalizado.
Pergunta Um brasileiro nato que perde a sua nacionalidade, passa a ser paraguaio
naturalizado, pode voltar a ser brasileiro? Sobre o tema h duas posies:
(1) Alexandre de Morais entende que essa pessoa s pode ser brasileiro naturalizado.

(2) Jos Afonso da Silva entende que se era brasileiro nato, poder voltar a ser brasileiro nato.
Esta a posio majoritria.
OBS: Estas situaes de perda de nacionalidade esto estabelecidas na Lei n 818/49.
2.7. REAQUISIO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA
Aps o cancelamento da naturalizao o interessado no poder readquiri-la novamente,
a no ser atravs de ao rescisria. No ser possvel, assim, novo processo de naturalizao,
sob pena de contrariedade ao texto constitucional.
Aquisio de outra nacionalidade: o art. 36, da Lei 818/49, prev a possibilidade de
reaquisio por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil.
Entendemos, contudo, que tal dispositivo s ter validade se a reaquisio no contrariar os
dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao
interessado.
2.8.
DIFERENAS
ENTRE
BRASILEIROS
NATOS
E
BRASILEIROS
NATURALIZADOS
Aqui no se fala de estrangeiros (que so estudados no mbito do Direito Internacional).
REGRA A Constituio Federal veda que a lei (norma infraconstitucional) traga diferenas
entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados (art. 12, 2 da CF). A LOMAN no poderia
vedar que brasileiros naturalizados faam concurso para a Magistratura. Apesar desta regra, a
prpria Constituio traz cinco excees possveis (pois esto na prpria Constituio).
EXCEO 01 Exerccio de cargos (art. 12, 3 da CF) => So cargos privativos de
brasileiros natos, assim definidos em razo da segurana nacional e da defesa da soberania, eis
que esto na linha sucessria do Presidente da Repblica.
OBS: Brasileiro naturalizado pode ser senador ou deputado federal, s no pode ser
presidente da Casa Legislativa (tal cargo encontra-se na linha sucessria do Presidente da
Repblica).
No Supremo s podem brasileiros natos (pois todos os Ministros exercem a Presidncia
do Supremo). No STJ podem brasileiros naturalizados (h o Ministro Flix Fischer que nasceu
na Alemanha e se naturalizou brasileiro).
Membros das carreiras diplomticas podem ser naturalizados.
Oficial das Foras Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) de tenente pra cima
(linha de comando). Polcia Militar pode ser comandada por brasileiro naturalizado (major,
comandante, etc.).
O Ministro de Estado e da Defesa o nico cargo de Ministro que a Constituio exige
que seja de brasileiro nato (pois ele quem detm o comando das foras armadas).
EXCEO 02 Exerccio de funo (art. 89, VII da CF) => Conselho da Repblica um
rgo de assessoramento do Presidente da Repblica, e ser composto por brasileiros natos (I a
III). Os demais cargos podem ser compostos por brasileiros naturalizados (IV a VI). Alm destes,
por mais 06 cidados brasileiros natos (na forma do inciso VII).
EXCEO 03 Propriedade (art. 222 da CF) => Brasileiro naturalizado no pode ser
proprietrio de empresa de radiodifuso, apenas aps 10 anos da naturalizao.
EXCEO 04 Perda da Condio de Nacional (art. 12, 4, I da CF) => S o brasileiro
naturalizado (nunca o nato) pode perder a condio de nacional, em razo da prtica de atividade
nociva ao interesse nacional. Essa atividade nociva no est definida em lei, cabendo ao MPF
ajuizar uma ao perante a justia federal (na forma do art. 109, X da CF) discutindo a questo
em relao a um caso concreto.
Ele perde a condio de brasileiro naturalizado e volta a ser estrangeiro. Se um brasileiro
nato pratica uma ao em desfavor do interesse nacional, no tem o MPF legitimidade para
propor essa ao.

O brasileiro naturalizado que voltou a condio de estrangeiro depois do cancelamento da

sua naturalizao pode voltar a ser brasileiro, mediante o ajuizamento de uma ao rescisria (na
forma do art. 485 do CPC).
S poder rescindir a sentena que cassou a sua naturalizao.
EXCEO 05 Extradio (art. 5, LI da CF) => Brasileiro nato no pode ser extraditado.
Brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas situaes:
(1) Prtica de crime comum antes da naturalizao.
(2) Envolvimento comprovado em trfico ilcito de entorpecentes em qualquer momento
(na forma da lei).
Trata-se de norma de eficcia limitada, que precisa ser completada por uma lei. Como
ainda no existe esta lei, o brasileiro naturalizado no pode ser extraditado com base nesta
hiptese.

5.
Direitos
polticos.
inelegibilidade.

Alistamento.

Elegibilidade

Conceito de direitos polticos: instrumentos atravs dos quais a CF garante o exerccio da

soberania popular, atribuindo poderes aos cidados para participarem da vida poltica seja
diretamente ou indiretamente bem como do processo de escolha dos mandatrios. A
Constituio determina que todo o poder emana do povo, que o exercer diretamente ou por
meio de representantes eleitos.
A) DIREITOS POLTICOS POSITIVOS
So aqueles direitos que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado.
(1) Sufrgio => a essncia do direito poltico (participar votando e sendo votado em eleies).
O direito de sufrgio pode ser: universal e restrito.
Apesar das condies impostas pela Constituio Federal (idade mnima de 16 anos, ser
cidado brasileiro, etc.) o Sistema adotado do sufrgio universal.
(2) Alistabilidade => a capacidade eleitoral ativa, que o direito de votar. Para votar, no
Brasil, a pessoa tem que necessariamente estar alistada perante a Justia Eleitoral.
Entre as caractersticas do voto no Brasil destacam-se:
(2.1) Livre => Escrutnio secreto permite a liberdade do voto.
(2.2) Direto => Os representantes so escolhidos diretamente pelo povo, com exceo do
art. 81, 1 da CF, que prev uma nica hiptese de eleio indireta.
o caso da vacncia do cargo de Presidente, aliada impossibilidade do Vice-Presidente
assumir, sendo convocadas novas eleies. Caso a hiptese ocorra nos ltimos dois anos de
mandato (o Presidente da Cmara, do Senado e do STF s assumem a Presidncia,
temporariamente), o Congresso Nacional escolher, no prazo de 30 dias, um novo Presidente e
Vice-Presidente.
(2.3) Igual para todos => one person, one vote. O voto tem o mesmo valor para
qualquer pessoa, seja homem ou mulher, rico ou pobre.
(2.4) Peridico => As eleies so realizadas periodicamente, assim como os votos, para
que haja alternncia de poder.
(2.5) Personalssimo => Nem atravs de procurao a pessoa pode passar este direito.
Alm destas caractersticas, a Constituio diz que o voto obrigatrio para os que tm
entre 18 e 70 anos; e facultativo para aqueles que tm entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70
anos e analfabetos*.
O analfabeto no tem capacidade eleitoral passiva (no pode ser votado), mas pode votar
(case queira e se aliste parente a Justia Eleitoral

O art. 14, 2 da CF prev que no so alistveis: (1) os estrangeiros (com exceo dos
portugueses equiparados hiptese de quase nacionalidade, em que os portugueses tm o
mesmo direito dos brasileiros naturalizados, desde que o tratamento seja igualitrio em Portugal,
em razo da reciprocidade).
Tambm no podem ser votados (2) os conscritos (aqueles em servio militar).
Elegibilidade: a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. As
elegibilidades esto previstas no art. 14, 3 da CF, e sero reguladas por lei ordinria.
Idade mnima: O art. 11, 2 da Lei n 9.504/97, prev que a idade mnima exigida no
momento da posse do candidato (mas todas as outras condies de elegibilidade do dispositivo
constitucional, bem como a inelegibilidades, so analisadas na data do registro da candidatura).
B) DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
So regras constitucionais que em certas circunstncias vo determinar a restrio da
elegibilidade do cidado. Tais restries compreendem (1) as inelegibilidades e (2) a perda/
suspenso dos direitos polticos.
1) INELEGIBILIDADES
(1.1) Inelegibilidades absolutas => So aquelas que impedem o exerccio da capacidade eleitoral
passiva genericamente, ou seja, para qualquer cargo eletivo.
Encontra previso no art. 14, 4 da CF, que determina que so inelegveis absolutamente
os inalistveis (os estrangeiros, com exceo dos portugueses equiparados, e os conscritos) e os
analfabetos, que embora possam votar facultativamente em nenhuma hiptese podero ser
votados.
(1.2) Inelegibilidades relativas => So aquelas que impedem o exerccio da capacidade eleitoral
passiva de forma especfica, ou seja, somente para determinados cargos ou somente em relao a
determinado perodo.
Podem estar previstas na Constituio ou em Lei Complementar.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas constitucionais:
(1.2.1.1) Da funo exercida: (art. 14, 5 e 6)
No mbito do Poder Executivo, h expressa vedao Constitucional limitando em uma
nica reeleio para o mesmo cargo.
O art. 14, 5 da CF veda que no mbito Executivo aquele reeleito se candidate como
vice numa terceira eleio. Mas o vice que no sucedeu o Presidente (s substituiu em alguns
momentos) poderia se candidatar Presidncia em uma terceira eleio.
A simples substituio no impede a reeleio. Essa foi a posio adotada pelo STF no
julgamento do processo referente ao Governador Geraldo Alckmin em So Paulo, quando este
substituiu Mrio Covas no primeiro mandato, e o sucedeu no segundo (quando Covas veio a
falecer), e ainda concorreu terceira eleio.
Em relao a outros cargos, quando o chefe do executivo se candidata no reeleio,
mas a outro cargo diferente (art. 14, 6 da CF), o texto constitucional exige a prvia renncia.
(1.2.1.2) De parentesco (art. 14, 7) Inelegibilidade reflexa
O TSE entende que o cnjuge aqui considerado de forma ampla, incluindo at unies
homoafetivas.
Art. 14. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os
parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da
Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem

os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Este foi o caso do Governador Antony Garotinho, que deixou o governo do Estado do Rio
06 meses antes para se candidatar Presidncia da Repblica. A sua esposa Rosinha (cnjuge)
foi eleita na eleio subsequente. Mas se ela deixasse o cargo 06 meses antes, ainda que fosse
eleita em outro cargo, no poderia o Garotinho ser eleito Governador numa terceira eleio
(perpetuando a famlia no poder).
Em muitos casos os cnjuges se separavam para tentar se candidatar ( o caso da Roseana
Sarney e de seu marido no Maranho). Para evitar esse tipo de fraude, foi editada a Smula
Vinculante n 18 do STF.
Smula Vinculante n 18 do STF. A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal,
no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da Constituio
Federal.
(1.2.1.3) Do Militar (art. 14, 8)
A inelegibilidade prevista no art. 14, 8, da CR/88 abrange no apenas os militares das
foras armadas, mas tambm os bombeiros militares e os policiais militares (art. 142, 3, V da
CR/88).
Os militares no podem se filiar partidariamente (mas o TSE faz a ressalva de que eles
podem concorrer s eleies, sem respeitar o tempo de 06 meses de filiao partidria).
(1.2.1.4) Da situao dos magistrados e membros do Ministrio Pblico
Magistrados => Art. 95, pargrafo nico, III da CF.
Membros do MP => Art. 128, 5, II, e da CF.
Os magistrados, desde a publicao da CR/88, encontravam-se impedidos de se
dedicaram a atividades poltico-partidrias. Assim, caso quisessem se candidatar deveriam se
afastar definitivamente da magistratura. Foi o que ocorreu com o hoje Deputado Federal Flvio
Dino, Juiz Federal que abandonou a magistratura para se dedicar atividade poltica. No entanto,
quanto aos membros do MP a Constituio no previa a mesma regra. Assim, caso pretendesse
exercer atividade poltica partidria o membro do MP poderia requerer uma licena e candidatarse.
A Emenda Constitucional n 45/2004 equiparou a situao dos membros do MP dos
magistrados no tocante ao exerccio de atividades polticas. O novo regime estabelece que o
membro do MP deve se afastar definitivamente (por exonerao ou aposentadoria) caso pretenda
concorrer a cargo eletivo. Aps a implementao da nova regra travou-se intenso debate acerca
da situao dos membros do MP que ingressaram na instituio antes da EC 45/2004.
Sobre o tema a jurisprudncia dos Tribunais Superiores j se manifestou. No caso
Fernando Capez o TSE aceitou o registro de sua candidatura para as eleies de 2006 sob o
fundamento de que o membro do MP que ingressou na instituio antes de 1988 no se sujeita
ao texto da EC45 em razo do disposto no art. 29, 3, do ADCT.
Tambm no tocante ao membro do MP que ingressou aps a CR/88, mas antes da EC n
45, o STF garantiu o registro de candidatura daquele que j ocupava cargo eletivo antes da EC n
45 e pleiteava a reeleio.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas legais:
O texto constitucional autoriza o legislador infraconstitucional a estabelecer, mediante lei
complementar, outras hipteses de inelegibilidade objetivando: (1) a proteo da probidade
administrativa; (2) a moralidade para o exerccio de mandato eletivo. (Para tanto o legislador
poder valer-se de elementos relacionados vida pregressa do candidato); proteger o processo
eleitoral contra a (3) influncia do poder econmico; (4) e o abuso do exerccio de funo, cargo
ou emprego na Administrao direta ou indireta. Dispe o texto constitucional:
Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de

mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies

contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta.
O que a lei complementar deve prever so outras hipteses de inelegibilidade (direito
poltico negativo). Em 1990 foi publicada a Lei Complementar n 64/90, conhecida como lei das
inelegibilidades. Referido diploma legal estabeleceu diversas hipteses de inelegibilidade legal,
tais como:
- perda anterior de mandato eletivo (art. 1, b e c);
- condenao por abuso de poder econmico ou poltico (art. 1, I, d);
- condenao criminal em determinados tipos penais (art. 1, I, e);
- declarao de indignidade do oficialato (art. 1, I, f);
- rejeio de contas dos agentes e gestores pblicos (art. 1. I, g);
- declarao de beneficiamento pela prtica de atos de abuso de poder econmico ou
poltico (art. 1, I, h);
- dirigentes de entidades liquidadas ou em liquidao (art. 1, I, i).
Em 2010 foi promulgada e sancionada a Lei Complementar n 135, chamada de lei ficha
limpa que inseriu novas hipteses de inelegibilidade na LC n 64/90, impedindo a candidatura
principalmente de cidados condenados criminalmente ou por atos de improbidade
administrativa por decises de tribunais colegiados ainda no transitadas em julgado.
O Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar recursos interpostos por candidatos cujo registro
foram indeferidos com base na LC 135/2010 entendeu pela constitucionalidade do referido
dispositivo legal. A questo foi ento levada ao STF pela via do recurso extraordinrio. O
primeiro caso, Joaquim Roriz, no chegou a ser julgado em razo do pedido de desistncia do
recorrente. No segundo caso, Jder Barbalho, houve empate no plenrio do STF (5 x 5). Em
razo da ausncia de um Ministro, e buscando solucionar o caso concreto de maneira definitiva,
o STF entendeu por bem fazer prevalecer a deciso do TSE e com isso manteve o indeferimento
do registro do recorrente. Mas a questo ainda no est definitivamente resolvida e aguarda a
nomeao de mais um Ministro do STF.
STF entendeu pela INAPLICABILIDADE da alterao nas ELEIES DE 2010 (Inf. 620).
C) PARTICIPAO POPULAR DIRETA
Democracia direta: o povo exerce por si o poder sem a intermediao de representantes;
Democracia representativa: o povo elege representantes, outorgando-lhes poderes para
que em nome deles, e para o povo, governem o pas;
Democracia participativa ou semidireta: adotada pela CF/88 (art. 1, pargrafo nico, e
art. 14, CF), assimilando os traos da democracia direta com a representativa, atravs de eleio
de representantes, mas resguardando a participao popular sobre os atos estatais. Materializa-se
por meio de um processo, atravs do plebiscito (art. 2, 1, Lei 9.709/98), referendo (art. 2,
2, Lei 9.709/98), iniciativa popular no processo legislativo e ao popular.
Conceitos Bsicos:
a) soberania popular: aspecto fundamental do regime democrtico, pela qual a
autoridade do povo h de prevalecer sempre, pois o regime do povo, pelo povo, e para o povo.
b) nacionalidade: o vnculo jurdico-poltico que liga um certo indivduo a um
determinado Estado, passando a integrar o povo deste, e assumindo direitos e obrigaes.
conceito diferente de cidadania, pois esta atributo poltico decorrente do direito de participar do
governo e de ser ouvido na representao poltica. J a nacionalidade mais ampla que
cidadania, pressuposto desta, pois somente o titular da nacionalidade pode ser cidado.
c) naturalidade simples: vnculo territorial, ligando o indivduo a seu local de
nascimento.
d) cidadania: a titularidade de direitos polticos. o nacional com direitos polticos

e) sufrgio: o direito de votar e ser votado. Pode ser universal (o direito de voto
atribudo a todos os nacionais de um pas, sem restries derivadas de condies de nascimento,
fortuna) ou restrito (somente tem o voto quem possua condies especiais). Sobre o sufrgio
conferir o item 8 do ponto.
f) voto: o ato atravs do qual se exercita o sufrgio (o direito de votar e ser votado);
g) escrutnio: o modo atravs do qual se exercita o voto (pblico ou secreto);

6. Partidos Polticos.
Conceito: Os partidos polticos so associaes constitudas para a participao na vida poltica
de um pas com objetivos de propagao de idias e de conquista, total ou parcial do poder
poltico.
Segundo o Cdigo Civil os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado, regidas por
seus estatutos e tambm pela Lei n 9.096/95. Alm do registro civil, tambm devem ser
registrados junto ao Tribunal Superior Eleitoral. No Brasil todos os candidatos devem estar
devidamente registrados em partidos polticos h pelo menos um ano da eleio (condio de
elegibilidade). No existe no Brasil a chamada candidatura avulsa. Assim, toda corrente polticoideolgica existente na sociedade caso pretenda ocupar cargos eletivos dever se agrupar em um
partido.
Princpios Constitucionais de organizao partidria:
a) ampla liberdade partidria (art. 17, caput): livre a criao, fuso, incorporao e extino
dos partidos polticos.
No h, todavia, liberdade absoluta, pois h restries (art. 17, caput, in fine). Devem ser
resguardados os princpios da soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo
poltico e os direitos fundamentais da pessoa humana, devendo, ainda, obedecer aos seguintes
preceitos:
a) Carter nacional;
b) Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros
ou de subordinao a estes;
c) Prestao de contas Justia Eleitoral;
d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
A fiscalizao financeira dos partidos da atribuio da justia eleitoral.
Pondo fim verticalizao das coligaes, foi alterado o texto do artigo 17, 1, da
Constituio da Repblica, de modo que o partido poltico livre para adotar os critrios de
escolha e o regime de suas coligaes eleitorais sem a obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Instado a se manifestar na
ADIn 3.685-8, o STF julgou procedente a ao para fixar que o 1 do artigo 17, com a redao
dada pela EC n. 52/2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel tal eleio
a redao original do mesmo artigo.
b) Autonomia partidria: para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento,
devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias (art. 17, 1).
So admitidas expulses do partido, sendo inconstitucionais sanes de suspenso ou
perda do mandato.
No entanto, em 2007, aps responder a consulta realizada pelo DEM, o Tribunal Superior
Eleitoral estabeleceu que os mandatos pertencem aos partidos polticos, e no aos eleitos. Com o
objetivo de concretizar tal princpio, o Tribunal editou a Resoluo TSE n 22.610/2007
estabelecendo normas e procedimentos relativos s hipteses de desfiliao realizadas com justa
causa, hipteses em que os mandatrios devero permanecer no exerccio de seus mandatos. O

STF julgou constitucional a resoluo e deu respaldo tese de que os mandatos pertencem aos
partidos polticos. Ver maiores detalhes abaixo.
c) Vedao a partidos como organizao paramilitar (art. 14, 4): vedado ao partido
poltico ministrar instruo militar ou paramilitar bem como utilizar-se de organizao da mesma
natureza e adotar uniforme para seus membros.
Modelos de Organizao partidria
a) Unipartidarismo: sistema de partido nico, prprio de regimes autoritrios;
b) Bipartidarismo: sistema de dois grandes partidos que se alternam no poder. Ex:
ARENA X MDB;
c) Pluripartidarismo: diversos partidos representativos de todas as correntes de opinio
da sociedade. o sistema adotado no Brasil (art. 1, V, CF).
FIDELIDADE PARTIDRIA
Em julgamento de MSs impetrados pelo PSDB, DEM e PPS, o STF, reconhecendo a
correo da tese defendida pelo TSE na Consulta n. 1.398/DF, reconheceu o carter partidrio
dos cargos eletivos (inf. 482/STF).
Afirmou-se que o carter partidrio das vagas extrado diretamente da norma
constitucional que prev o sistema proporcional (art. 45, caput, CF) e, ainda, que (...) o ato de
infidelidade, seja ao partido poltico, seja ao prprio cidado-eleitor, mais do que um desvio
tico-poltico, representa, quando no precedido de uma justa razo, uma inadmissvel ofensa ao
princpio democrtico e ao exerccio legtimo do poder (...). Considerou o ato de infidelidade,
tambm, fraude vontade popular e afronta ao sistema eleitoral proporcional.
Para que o parlamentar possa voluntariamente mudar de partido sem perder o cargo, a
mudana deve ser motivada (como, por exemplo, em razo de mudana significativa da
orientao programtica do partido e comprovada perseguio poltica).
No obstante a orientao acima, o STF indeferiu o pedido de declarao da vacncia dos
cargos por razes de segurana jurdica, tendo em vista que a jurisprudncia do STF anterior a
esse julgado era em sentido diametralmente oposto. Assim, foi fixada a data de 27.3.2007 (data
da apreciao do TSE da consulta mencionada) como marco temporal a delimitar o incio da
eficcia do decidido nos MSs. Partiu-se da presuno de que a partir dessa data os mandatrios
j tinham tomado conhecimento de que os mandatos no lhes pertenciam, mas sim aos partidos
pelos quais foram eleitos.
Em 16/10/2007 o TSE, por unanimidade, decidiu estender a fidelidade partidria aos
ocupantes de cargos majoritrios.

7. Suspenso e perda dos direitos polticos.

O art. 15 da CF veda a cassao de direitos polticos (retirada arbitrria de direitos
polticos). A CR/88 permite somente a perda ou suspenso dos direitos polticos nos seguintes
termos:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos
do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

Segundo Alexandre de Moraes a perda dos direitos polticos configura privao definitiva
enquanto a suspenso possui carter temporrio. A diferena que na perda necessria a
reaquisio mediante atividade especfica do interessado, ao passo que na suspenso a
reaquisio decorre automaticamente aps determinado perodo ou o implemento de determinada
condio.
Privao dos Direitos Polticos
Cassao: em nenhuma hiptese ser permitida a cassao de direitos polticos (art. 15, caput).
A restrio dos direitos polticos ser sempre provisria, ou seja, sem carter perptuo, e ocorrer
nos casos de suspenso e perda. Nem mesmo a perda dos direitos polticos tem carter perptuo
no sentido de no mais poderem ser exercidos. O que se observa que nos casos de perda h
necessidade de reaquisio, seja atravs do cancelamento da deciso que cancelou a
naturalizao pela via da ao rescisria, do cumprimento de obrigao imposta por lei nos
termos do art. 5, VIII, da CR/88 ou a reaquisio da nacionalidade brasileira. Na suspenso, por
outro lado, a reaquisio dos direitos polticos ocorre aps determinado perodo.
Perda dos direitos Polticos
a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado (art. 15, I): ao que
tramita na justia federal, na qual o naturalizado volta a ser considerado estrangeiro;
b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art.
5, VIII (art. 15, IV). Enquanto no houver edio de lei regulamentando a prestao
alternativa, no h possibilidade de perder os direitos polticos;
c) Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisio de outra (art. 12, 4, II).
Suspenso dos direitos polticos
a) Incapacidade civil absoluta;
b) Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. No h
necessidade de manifestao expressa na sentena. No se distingue o tipo de infrao
penal cometida, tanto dolosa quanto culposamente. Incide inclusive durante o livramento
condicional e mesmo com o sursis. Implica em imediata cessao do exerccio do
mandato eletivo, salvo os parlamentares federais, cuja perda decidida pela respectiva
casa, em voto secreto e maioria absoluta. Todavia, no podem disputar novas eleies. A
regra visa dar a tranqilidade necessria ao congresso, mas isso no se aplica aos
deputados estaduais, nem aos vereadores, muito menos Presidente, governadores ou
prefeitos. No se confunde com a inelegibilidade legal em face de condenao por
determinadas infraes penais, pois abrange esta uma situao de inelegibilidade
posterior ao fato, persistindo aps o cumprimento da pena.
c) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

8. Sufrgio: natureza e forma.

Natureza: embora comumente sejam consideradas sinnimas, as palavras voto e sufrgio no se
confundem. Sufrgio (...) um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado
de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal (Carlos S.
Fayt, citado por Jos A. da Silva); voto, por sua vez, o exerccio desse direito. A distino entre
os termos feita pela prpria CF no art. 14, caput.
Outra palavra associada aos termos acima escrutnio, que corresponde ao modo de exerccio do
sufrgio. O sufrgio instituio essencial da democracia representativa e apresenta diversas
formas.

Formas:
1. Quanto extenso:
1.1.
Universal (caracterstico dos regimes democrticos): todos os nacionais so titulares
do direito; e
1.2.
Restrito (regimes elitistas, oligrquicos), que pode ser subdividido em:
1.2.1. Sufrgio censitrio: concede-se apenas ao indivduo que preencha determinada
qualificao econmica; e
1.2.2. Sufrgio capacitrio: baseia-se em capacitaes especiais, notadamente de natureza
intelectual.
2. Quanto igualdade:
2.1.
Sufrgio igual (one man, one vote): todos os votos so iguais.
2.2.
Sufrgio desigual, que pode se manifestar em:
2.2.1. Voto mltiplo: o eleitor tem o direito de votar em mais de uma circunscrio eleitoral;
2.2.2. Voto plural: o eleitor pode votar mais de uma vez na mesma circunscrio eleitoral;
2.2.3. Voto familiar: o chefe de famlia dispe de tantos votos quantos forem os membros de
sua famlia.
No Brasil o sufrgio universal (todos os nacionais so titulares do direito), igual (todos os
votos so iguais) direto (no h intermedirios entre o eleitor e o eleito) e secreto.

CONTEDO DO PONTO 1222

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa

popular. Direitos e garantias individuais. O rol da
Constituio brasileira. Direitos explcitos e
implcitos. Classificao dos direitos explcitos.
Abuso de direito individual ou poltico.

A. Direito Constitucional
1. Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa
popular. 2. Direitos e garantias individuais. O rol da
Constituio brasileira. 3. Direitos explcitos e implcitos.
Classificao dos direitos explcitos. 4. Abuso de direito
individual ou poltico.
Alteraes e acrscimos em cor verde.
Atualizao realizada em agosto/2012 por OMAR BELLOTTI

SOBERANIA POPULAR: Nos termos da Constituio Federal, a soberania popular ser

exercida pelo sufrgio universal e voto direto e secreto, com igual valor para todos
e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (artigo 14).
Os direitos polticos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito
subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais, seja
atravs do direito de voto ou do direito de ser votado, bem assim a iniciativa
popular e de organizar e participar de partidos polticos.

Consagra-se em nosso sistema a universalidade de sufrgio: todas as pessoas

dotadas de capacidade civil maiores de 18 anos (alistamento obrigatrio) e, de
forma facultativa, os analfabetos, os maiores de 16 e menores de 18 anos e os
maiores de 70 anos. O TSE entende que, no caso daqueles que possuem deficincia
grave, tambm facultativo o voto.

O voto um direito pblico subjetivo, uma funo social de soberania popular na

democracia e um dever, ao mesmo tempo (Marcos Ramayana). Caractersticas do
voto: personalidade (somente o eleitor pode votar), liberdade de voto (sigilo ou
segredo do voto).

Embora no seja explcito na norma constitucional, o voto deve ser livre. A ningum
dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor quanto a candidatos
e partidos.
22

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

A prpria ordem constitucional estabelece a ao de impugnao de mandato a ser

proposta no prazo de 15 dias a contar da diplomao, que h de ser instruda com
provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude para a preservao do
voto livre e secreto. O STF, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41A da Lei 9504/97, segundo o qual constitui captao de sufrgio o candidato doar,
oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou
vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica,
desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive sob pena de multa e
cassao de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma no teve inteno de
regular a inelegibilidade do infrator, mas reforar a proteo vontade do eleitor,
combatendo com celeridade necessria as condutas ofensivas ao direito
fundamental ao voto (Gilmar Mendes).

A igualdade do voto no admite qualquer tratamento discriminatrio, seja quanto

aos eleitores, seja quanto prpria eficcia de sua participao eleitoral. S haver
liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes,
da a chamada igualdade de oportunidades ou de chances.

PROCESSO ELEITORAL:

O procedimento eleitoral compreende uma sucesso de atos e operaes encadeadas com vistas
realizao do escrutnio e escolha dos eleitos. Desenvolve-se em trs fases basicamente:

apresentao das candidaturas; b) organizao e realizao do escrutnio; c) contencioso

eleitoral.

Fases do processo eleitoral: alistamento eleitoral, convenes nacionais, estaduais ou municipais

para escolha de pr-candidatos (artigo 8 da Lei 9504/97), pedido de registro de candidaturas,
propaganda poltica eleitoral, votao, apurao, proclamao dos eleitos e diplomao.

O alistamento a primeira fase do processo eleitoral e decorre de um procedimento

administrativo cartorrio que se perfaz pelo preenchimento do requerimento de alistamento
eleitoral: atravs do alistamento que a pessoa inscreve-se como eleitor, passando a ter o
atributo jurgeno constitucional da cidadania, podendo votar e, portanto, exteriorizar sua
capacidade eleitoral ativa.

Podemos admitir fases da cidadania: aos 16 anos de idade o nacional pode alistar-se,
facultativamente (voto facultativo); aps 18 anos obrigatrio alistar-se, podendo candidatar-se
a vereador; aps 21 anos, o cidado incorpora o direito de ser votado para deputado federal,
estadual e distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz; aos 30 anos, pode ser eleito governador e
vice-governador de Estado e Distrito Federal; aos 35 anos chega-se ao pice da cidadania formal,
com o direito de ser votado para presidente e vice-presidente da Repblica e para Senador (artigo
14, ). Obs: A condio de elegibilidade constitucional referente idade para fins eleitorais leva
em conta a data da posse (artigo 11, 2, da Lei 9504/97), apesar de haver controvrsias na
doutrina, no sentido de ser observada a idade mnima exigida no momento do registro da
candidatura (Adriano Soares da Costa).

Capacidade eleitoral ativa garante ao nacional o direito de votar nas eleies, nos plebiscitos
ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se d com o alistamento realizado perante os
rgos competentes da Justia Eleitoral, a pedido do interessado (no h inscrio de ofcio no
Brasil).

A capacidade eleitoral passiva diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade).
No Brasil a elegibilidade no coincide com a alistabilidade (no basta ser eleitor para ser
elegvel). Assim, para que algum possa concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo
ou Legislativo (ser elegvel), necessrio o cumprimento de alguns requisitos gerais,
denominados condio de elegibilidade e a no-incidncia em nenhuma das inelegibilidades, que
consistem em impedimentos capacidade eleitoral passiva.

As candidaturas so formadas em cada partido nas convenes (de 10 a 30 de junho do ano das
eleies), conforme seus estatutos, e so registradas (at 05 de julho) na Justia Eleitoral. Em
seguida abre-se prazo para a propaganda eleitoral (somente a partir do dia 06 de julho).

Jos Afonso da Silva anota que o termo escrutnio no deve ser usado apenas como sendo a
contagem dos votos, mas refere-se a todo o processo pelo qual se recolhem e so apurados os
votos nas eleies.

A data da eleio j est previamente fixada no art. 77, caput, na redao

determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em
primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver,
do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente.

No haver segundo turno se o candidato Presidncia da Repblica, Governador e

Prefeito, juntamente com os seus vices, for eleito em primeiro turno, na hiptese de
ter obtido a maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos.

Na hiptese de nenhum desses candidatos alcanar a maioria absoluta na primeira

votao, far-se- nova eleio no ltimo domingo de outubro do ano anterior ao
trmino do mandato vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e
considerando-se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos
votos vlidos.

Havendo necessidade de realizao de segundo turno, se antes de realizado

ocorrer, morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se, dentre os remanescentes, o de maior votao. Nesta ltima hiptese, havendo
empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes empatarem dois
com a mesma votao, o desempate ser empreendido levando-se em
considerao a idade, sendo chamado o mais idoso (art. 77, 3 e 4, da CF/88).

PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR:

Compete exclusivamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (art.

49), salvo, quando a prpria CF dispor, expressamente, como no ADCT.

Plebiscito: Consulta popular prvia feita aos cidados, antes da aprovao de um ato legislativo
ou administrativo sobre matria de relevncia constitucional, legislativa ou administrativa sobre
determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional. Pinto Ferreira
entende que a deciso do povo sobre um ato do Executivo.

A Constituio expressamente exige a convocao de plebiscito da populao diretamente

interessada para a incorporao, subdiviso e desmembramento de novos Estados (art. 18, 3),
bem como para a criao, incorporao e desmembramento de novos Municpios (art. 18, 4).

Referendo: Consulta popular posterior sobre determinado ato governamental sobre matria de
acentuada relevncia constitucional, legislativa ou administrativa, para ratific-lo, dar-lhe
eficcia ou retirar-lhe eficcia. Pinto Ferreira refere-se como uma consulta sobre uma medida
legislativa.

A vantagem do referendo sobre o plebiscito de se conhecer a extenso da medida aprovada. No

plebiscito aprova-se uma idia que ser posteriormente regulamentada pelo Congresso, sem que
se tenha prvio conhecimento de todos os seus desdobramentos. Exemplo; ocorreu com o
Estatuto do Desarmamento.

O procedimento para a realizao de plebiscito e referendo est disciplinado na Lei

9709/98. So convocados por decreto legislativo, devendo a proposta possuir, no
mnimo, 1/3 dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional.
Rejeitou-se proposta no sentido de admitir a convocao de plebiscito ou referendo
mediante iniciativa popular, com fundamento no artigo 49, XV, CF.

A consulta popular ser realizada pela Justia Eleitoral, sendo aprovada ou rejeitada
por maioria simples. Convocado o plebiscito, susta-se a tramitao do processo
legislativo ou da medida administrativa cuja matria constitua objeto da consulta
popular.

Iniciativa Popular: Inerente ao direito do cidado, a Constituio Federal consagrou como

instrumento de exerccio da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que
poder ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por,
no mnimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco
Estados, com no menos de 3/10% (trs dcimos por cento) dos eleitores de cada um deles,
conforme preceitua o 2 do art. 61, CF.
A lei 9709/98 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir-se a um nico
assunto e no pode rejeitar proposio decorrente de iniciativa popular por vcio de forma (artigo
13, 2).

Na esfera municipal, admite-se a iniciativa popular de projetos de lei de interesse do Municpio,

da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado
(art. 29, XIII, da CF/88).

As Constituies Estaduais, dado o princpio do paralelismo, devero conter dispositivos

semelhantes que contemplem a possibilidade de uma parcela significativa do eleitorado
apresentar projetos de lei.

O plebiscito ou referendo como instrumentos de democracia direta procuram atenuar o

formalismo da democracia representativa, mas que no ser efetivo se no houver um adequado
nvel de politizao da populao. At 2005 haviam sido promulgadas 3 leis decorrentes da
iniciativa popular: a) 8930/94 (crimes hediondos Lei Glria Perez); b0 9840/99 (combate
compra de votos) e Lei 11124/2005 (Sistema Nacional de Habitao).

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS:

NOMENCLATURA

No ordenamento jurdico pode ser feita uma distino entre normas

declaratrias, que estabelecem direitos, e normas assecuratrias, as
garantias, que asseguram o exerccio desses direitos. Porm, convm
ressaltar que as garantias de direito fundamental no se confundem com os
remdios constitucionais. As garantias constitucionais so de contedo mais
abrangente, incluindo todas as disposies assecuratrias de direitos
previstos na Constituio. Alguns dispositivos constitucionais contm direitos
e garantias no mesmo enunciado. O art. 5, X, estabelece a inviolabilidade
do direito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas,
assegurando, em seguida, o direito indenizao em caso de dano material
ou moral provocado pela sua violao. As garantias so estabelecidas pelo
texto constitucional como instrumento de proteo dos direitos
fundamentais.
.

A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE DO

SCULO XX passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS, por
fora da obra de CARL SCHMITT.

As GARANTIAS INSTITUCIONAIS surgem com assento na 2 GERAO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS, visando PROTEGER CERTAS INSTITUIES que
operam objetivando a garantia dos prprios Direitos Fundamentais. A
GARANTIA INSTITUCIONAL no pode deixar de ser a proteo que a
Constituio confere a ALGUMAS INSTITUIES, cuja IMPORTNCIA reconhece
FUNDAMENTAL PARA A SOCIEDADE, bem como a CERTOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS providos de um componente institucional que os
caracteriza.

A GARANTIA INSTITUCIONAL VISA, em primeiro lugar, ASSEGURAR A

PERMANNCIA DA INSTITUIO, embargando-lhe a eventual supresso ou
mutilao e preservando invariavelmente o mnimo de substantividade ou
consequencialidade, a saber, aquele cerne que no deve ser atingido nem
violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria j o perecimento do ente
protegido.

INGO SARLET cita como AUTNTICAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS inseridas no

calogo do Ttulo II da CR/88 a GARANTIA DA PROPRIEDADE (art. 5, XXII), o

DIREITO DE HERANA (art. 5, XXX), o TRIBUNAL DO JURI (art. 5, XXXVIII), a

LNGUA PORTUGUESA COMO IDOMA OFICIAL (art. 13) e os PARTIDOS POLTICOS E
SUA AUTONOMIA (art. 17, caput, e 1). Fora do catlogo em juzo possvel ante a
abertura material do art. 5, 2 -, segundo o mesmo autor, poder ser citadas o
SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL (art. 194), a FAMLIA (art. 226) e (em coro com
Carl Schmitt) a AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES (art. 207).

Para BONAVIDES, necessrio ALARGAR O CONCEITO DE GARANTIA

CONSTITUCIONAL de modo que como ela TAMBM POSSA ATENDER AS
GARANTIAS INSTITUCIONAIS, FORMANDO COM ELA UM CONTEDO NICO E
CONJUGADO.

Direitos fundamentais X Direitos Humanos

H diversidade enorme de nomenclatura relacionada aos

fundamentais. importante o estabelecimento de diferena entre:

direitos

direitos humanos so direitos reconhecidos no mbito internacional.

direitos fundamentais so direitos reconhecidos no plano interno de um

determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.

GERAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

(1) A primeira gerao abrange os direitos referidos nas revolues

francesas e americanas: pretendia-se fixar uma esfera de autonomia
refrataria s expanses do poder. Da esses direitos traduzirem-se em
postulados de abstenes dos governantes, criando obrigaes de no fazer,
de no intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivduo
(liberdades de conscincia, de culto, inviolabilidade de domiclio, liberdade
de culto).

(2) A segunda gerao decorreu dos problemas sociais e da industrializao,

impondo ao Estado um papel ativo na realizao da Justia Social. O ideal
absentesta do Estado liberal no respondia satisfatoriamente s exigncias

do momento. Da o progressivo estabelecimento pelos estados de seguros

sociais variados, importando interveno intensa na vida econmica. Por
meio deles se intenta estabelecer um igualdade real e igual para todos,
mediante ao corretiva dos Poderes Pblicos (assistncia social, sade,
trabalho, lazer, etc.).

(3) Direitos de terceira gerao peculiarizam-se pela titularidade difusa e

coletiva, uma vez que so concebidos para a proteo no do homem
isoladamente, mas de coletividades, de grupos (direito paz, ao
desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do
patrimnio histrico e cultural).

(4) Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta gerao como sendo o

direito democracia, informao e ao pluralismo.

(5) Na quinta gerao, segundo Bonavides, haveria o direito paz. A

dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe
deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de
conservao da espcie, reino de segurana dos direitos.

Para outros doutrinadores, na quarta gerao, poderamos colocar os direitos

ligados a pesquisa gentica, surgidos da necessidade de se impor um
controle a manipulao do gentipo dos seres, em especial o do ser humano.
E os Direitos da Quinta Gerao, estariam ligados aos direitos que surgem
com
o
avano
da
Ciberntica.
Noo Material dos Direitos Fundamentais: Vieira de Andrade, citado
por Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional) defende que, em ltima
anlise, o ponto caracterstico para definir um direito fundamental
seria a inteno de explicitar o princpio da dignidade da pessoa
humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, so,
pois, pretenses que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da
perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.

EVOLUO HISTRICA

Evoluo histrica dos direitos fundamentais (Jos Afonso da Silva):

a) Magna Carta Libertatum (1215)

b) Petition of Rights (1628) praticamente o mesmo instrumento que magna carta
c) Habeas Corpus Amendment Act (1679)
d) Bill of Rights (1689)
e) Declarao de direitos do bom povo da Virgnia (1776)
f) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Assemblia Constituinte
Francesa, 27 de agosto de 1789)
g) Declarao Universal dos Direitos do Homem (10.12.48)

Magna Carta de Joo Sem Terra (1215) um marco histrico do

CONSTITUCIONALISMO e dos direitos fundamentais Foi o primeiro instrumento de
limitao do poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado.
Bill Of Rights (1689) depois da revoluo gloriosa, a monarquia inglesa passou
a ser um monarquia constitucional, esse foi a primeira manifestao legislativa.

Declarao Dos Direitos Do Bom Povo Da Virgnia foi documento que

influenciou a constituio americana (1776).

Declarao Dos Direitos Do Homem E Do Cidado (1789) o primeiro

documento que, apesar de francs, tem um plano universal, ver o artigo 16 que
tem muito evidente o cunho universalizante: toda a sociedade onde no h garantia
dos direitos e a separao de poderes no tem constituio, trata at mesmo do
conceito material de constituio. um documento de um nico Estado.

Declarao Universal Dos Direitos Do Homem (1948) da Assemblia da

ONU, qual a natureza jurdica dessa declarao? uma mera RECOMENDAO da
ONU, no se consegue impor o respeito a essa declarao, mas entende-se como
costume bsico para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, h uma
corrente que diz que ela obrigatria, com esse fundamento. um documento
internacional.

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cada doutrinador tem o seu prprio rol de caractersticas. Robrio (Jus

Podium) fez um apanhado:

historicidade so direitos que aparecem depois de desaparecem, o que se

entende por direitos fundamentais depende do entendimento de uma
sociedade em um determinado tempo, variam de acordo com o correr da
histria, no so conceitos hermticos e fechados. H uma variao no
tempo e no espao.

inalienabilidade so direitos sem contedo econmico patrimonial, no

podem ser comercializados ou permutados. Deve ser relativizada pelo
mundo moderno. Exemplo: a imagem negocivel para permitir uma
explorao, mas no existe a possibilidade de venda do prprio direito em si
de imagem.

imprescritibilidade so sempre exigveis, no porque no foram exercidos

que deixam de pertencer ao indivduo.

irrenunciabilidade o indivduo pode no exercer os seus direitos, mas no

pode renunciar a eles. Tambm deve ser relativizada pela vida moderna.
Exemplo: modelo que assina contrato que no ir engravidar por
determinado prazo e programa do BBB.

relatividade/limitalidade no so direitos absolutos. Se houver um choque

entre os direitos fundamentais, sero relativizados um com o outro.

personalidade os direitos fundamentais no se transmitem. Exemplo:

herana no a mesma propriedade do falecido.

concorrncia e cumulatividade os direitos fundamentais so direitos que

podem ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: ncora de jornal quando d
uma informao e logo aps d a sua opinio, est exercendo os seus
direitos fundamentais: informao, opinio.

universalidade

os
direitos
fundamentais
so
universais,
independentemente, de as naes terem assinado a declarao, devem ser
reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, poltica e
sociedade. Essa caracterstica polmica, porque existem os relativistas

culturais que afirmam que os direitos fundamentais no podem ser

universais porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada
sociedade. A universalizao impregnada de ideologia, porque haver a
supremacia de posies sociolgicas e culturais contra as outras, havendo
um choque cultural. importante a tolerncia entre as pessoas. VOLTAIRE
tem um tratado sobre a intolerncia. Na universabilidade deve ser
assegurada a possibilidade de escolha, de poder optar.

proibio de retrocesso no se pode retroceder nos avanos

histricos conquistados. Segundo Canotilho, o ncleo essencial dos
direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas
legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido,
sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de
outros esquemas alternativos e compensatrios, se traduzam na
prtica numa anulao, revogao pura e simples. No tem
aceitao universal na doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a
tese da proibio do retrocesso entendem que o princpio da
proporcionalidade pode inspirar uma nova regulao do direito fundamental
que no destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.

constitucionalizao a locuo direitos fundamentais reservada aos

direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a
expresso direitos humanos empregada para designar pretenses de
respeito pessoa humana, inseridas em documentos de direito
internacional.

Vinculao dos poderes pblicos o fato de os direitos fundamentais

estarem previstos na Constituio torna-os parmetro de organizao e de
limitao dos poderes constitudos.

Vinculao do Legislativo No somente a atividade legiferante deve

guardar coerncia com o sistema de direitos fundamentais, como a
vinculao aos direitos fundamentais pode assumir contedo positivo,
tornando imperiosa a edio de normas que dem regulamentao aos
direitos fundamentais dependentes de concretizao normativa.

Vinculao do Executivo a atividade discricionria da Administrao no

pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais.
Os mesmos devem ser considerados na interpretao e aplicao pelo

administrador de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.

Canotilho prope que a Administrao se recuse a cumprir lei
inconstitucional quando o direito fundamental agredido puser em risco a vida
ou integridade pessoal de algum, resultando no cometimento de um delito.

Vinculao do Poder Judicirio Os Tribunais detm a prerrogativa de

controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a mxima
efetividade possvel.

#Os direitos fundamentais no so absolutos, pois podem sofrer limitaes,

quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros
direitos fundamentais.
PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Podem ser basicamente duas:

perspectiva subjetiva os direitos fundamentais so direitos que

envolvem a relao jurdica obrigacional (credor, devedor e objeto),
classicamente, entendidos como os direitos que os indivduos garantidos em
face do Estado (Iluminismo).

perspectiva objetiva os direitos fundamentais so entendidos como os

valores mais importantes de uma comunidade. Com base em um direito
fundamental, o indivduo pode exigir condutas positivas ou negativas do
Estado (Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigao de garantir
o valor, independentemente, da relao jurdica obrigacional. Os direitos
fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posies
individuais, para alcanar a estatura de normas que filtram os valores
bsicos da sociedade poltica, expandindo-o para todo o direito positivo.

A VINCULAO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL (DANIEL SARMENTO) De
acordo com a doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais limitar-seiam regncia das relaes pblicas, que tinham o Estado como um dos
seus plos (eficcia vertical dos direitos fundamentais). O indivduo
diversamente do Estado titular de direitos fundamentais, por isso surgiu a
celeuma sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O indivduo

no pode simplesmente substituir o Estado nas relaes jurdicas, mas por

outro lado preciso dar maior efetividade aos direitos fundamentais
at mesmo na esfera privada. Note-se que a teoria de eficcia
exclusivamente vertical, quando fundamenta que no cabe a eficcia
horizontal, praticamente desapareceu, no Brasil no aplicada. Nos EUA,
onde adquiriu mais fora, j se encontra com vrios temperos, afastando-se
a State Action para em seu lugar aplicar um modelo de ponderao.

TEORIAS NEGATIVISTAS:

1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicao dos direitos

fundamentais s relaes privadas em face da concepo liberal
prevalecente neste regime jurdico.
2) Teoria da State Action (alguns a equiparam Teoria Negativista) - Para a
doutrina estadunidense, o papel da Constituio seria o de apenas oferecer
direitos fundamentais de proteo aos indivduos contra as interferncias
arbitrrias do Estado, afastando a possibilidade de eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma
funo ou atividade estatal. Tambm apontada como exceo negao o
preceito da 13 Emenda, que proibiu a escravido

TEORIA DA EFICCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) uma corrente
intermediria entre aqueles que NEGAM a aplicao dos direitos
fundamentais aos particulares e os permitem a aplicao direta e imediata.
Cabe ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicao dos direitos
fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das
relaes privadas que se revele compatvel com os valores constitucionais.
Ao Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas indeterminadas
criadas pelo Legislador, levando em considerao os direitos fundamentais,
bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao das normas
privadas incompatveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de
lacuna na ordem privada, e diante da total ausncia de clusulas gerais,
que o juiz poderia aplicar diretamente o direito fundamental.

TEORIA DA EFICCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (ALEXY23) quando os direitos no forem
23

Ele afirma que criou uma teoria alternativa, mas isso no se justifica, d para enquadr-lo
na teoria da eficcia direta e imediata.

suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas

constitucionais
que os
consagram produziro
efeito
direto
de
obrigatoriedade nas relaes entre particulares, mas, ela no prega a
desconsiderao da liberdade individual no trfico jurdico-privado. a teoria
aplicada no Brasil. A CF/88 voltada para a promoo da igualdade
substantiva (apesar de alguns discordarem), ela transmite a idia de uma
vinculao passiva universal dos direitos fundamentais.

No Brasil, h a aplicao da Teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos

Fundamentais. Exemplos: artigo 205, CF; artigo 3 o., IV. Todos os indivduos
so credores e devedores.
# O STF reconheceu a aplicao direta de direitos fundamentais s relaes
privadas, mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma
associao privada a reintegrao de um associado que havia sido excludo
de seus quadros, por violao ao direito de defesa.
FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

funes de defesa ou de liberdade os direitos fundamentais tm como

funo proteger os indivduos, defendendo-os contra o Estado. Exemplo: no
estabelea pena de morte e no prenda sem enquadramento nas hipteses
legais. Dever de no intromisso no espao de autodeterminao do
indivduo.

funes de prestao os direitos fundamentais exigem uma obrigao de

fazer, uma prestao. Exemplos: educao e moradia. O Estado deve agir
para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da
sociedade. Podem ser prestaes jurdicas (cujo objeto do direito ser a
normao pelo Estado do bem jurdico tido como fundamental ex: editar
normas jurdicas penais ou de normas de organizao e de procedimento) ou
prestaes materiais (consistem numa utilidade concreta direito
educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia social, assistncia,
proteo infncia, etc.).

Os direitos prestao so satisfeitos segundo as conjunturas econmicas,

de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo
legislador infraconstitucional. A escassez de recursos implica a necessidade
de o Estado realizar escolhas de alocao de verbas, a cargo do rgo
poltico legitimado pela representao popular.

Princpio da reserva do possvel: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os

direitos, desde os que dependem de atuao positiva at aqueles negativos
ou
de
defesa,
implicam
custos
para
o
Estado.
Bens escassos no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso,
sua distribuio faz-se mediante regras que pressupem o direito igual ao
bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo. Essa escassez, muitas
vezes, resultado de escolha, de deciso: quando no h recursos
suficientes, a deciso do administrador de investir em determinada rea
implica escassez de outra que no foi contemplada. Por esse motivo, em um
primeiro momento, a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao
dos direitos fundamentais, j que no cabe ao administrador pblico preterila, visto que no opo do governante, no resultado de juzo
discricionrio, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente
da vontade poltica. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais
direitos como secundrios. Isso porque a democracia , alm dessa vontade,
a realizao dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que
esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser
limitados em razo da escassez, quando ela fruto das escolhas do
administrador. No por outra razo que se afirma no ser a
reserva do possvel oponvel realizao do mnimo existencial..
Porm preciso ressalvar a hiptese de que, mesmo com a alocao
dos recursos no atendimento do mnimo existencial, persista a
carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse
caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no
prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em situaes
limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos
governamentais, pois eles, dentro do que possvel, esto de acordo com a
CF/1988, no havendo omisso injustificvel. Todavia, a real insuficincia de
recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que
a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no
campo da efetivao dos direitos fundamentais.

Teoria do grau mnimo de efetividade dos direitos sociais busca atenuar

essas contingncias Tenta-se extrair uma garantia ao mnimo social dos
direitos a prestao material. Exs: mnimo social: salrio mnimo como piso
dos benefcios previdencirios (norma auto-aplicvel segundo o STF). So
reconhecidas pelo STF obrigaes mnimas, que o Estado deve satisfazer,
tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos
poderes pblicos, direito creches e pr-escolas para crianas de 0 a 6 anos
de idade.

funes de proteo perante terceiros os direitos fundamentais protegem

os cidados de terceiros, ou seja, dos demais indivduos.

funo de no-discriminao os direitos fundamentais protegem as

minorias em relao ao Estado e em relao a terceiros.

Funo de ampliao da participao democrtica: os direitos fundamentais

de participao so orientados a garantir a participao dos cidados na
formao da vontade do Pas.

Em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantm atual, Jellinek
descreveu as quatros posies em que o indivduo pode estar em face do
Estado. a teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivduo, por possuir
personalidade, goza de liberdade diante das ingerncias dos poderes
pblicos; b) status positivo ou status civitatis: o indivduo tem direito
exigir que o Estado atue positivamente, entregando prestaes; c) status
passivo: o indivduo detentor de deveres perante o estado; d) status
ativo: o individuo possui competncias para influenciar a formao da
vontade do Estado, como ocorre com o voto.
CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRITRIO
Quanto DIGINIDADE
PESSOA HUMANA

CLASSIFICAO
DA MERAMENTE
FORMAIS

H uma tese doutrinria, ainda no

decidida pelo STF, mas, somente seria
MATERIALMENTE
clusulas
ptreas
os
direitos
FUNDAMENTAIS
materialmente fundamentais

RUY BABOSA

DIREITOS

EXPLICAO
No
so
essenciais

dignidade
da
pessoa
o
humana.
Artigo 5
XXIX.
So essenciais
.dignidade
da pessoa humana, que o
valor central da dignidade,
o direito que abstrado
ameaa a vida humana
digna.
Disposies declaratrias

Desde SAMPAIO DORIA, essa

classificao questionada, j
que pela supremacia da CF, o s
fato de declarar o direito ele j
GARANTIAS
uma garantia, e ao mesmo
tempo os instrumentos
so
direitos, ou seja, h uma mistura
entre direitos e garantias.

CLASSIFICAO FORMAL DA
CF/88
H
tambm
espalhados pela CF.

Instrumentos assecuratrias

INDIVIDUAIS

outros COLETIVOS
SOCIAIS
NACIONALIDADE
POLTICOS

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ARTIGO 5O.)

A disposio do artigo 5o demonstra que h direitos e tambm deveres

fundamentais (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivduos
so credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais.

DESTINATRIOS

So os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o

texto expresso da lei, mas essa interpretao meramente gramatical no
suficiente para entender a questo. Vale, inclusive, ressaltar que o STF j
assegurou a possibilidade de os estrangeiros no residentes gozarem dos
direitos fundamentais prprios dessa condio. A disposio generalista
exposta no caput do artigo 5o. no determina que todos brasileiros possam
gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas
diferenas entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poder ser
extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por
crime comum praticado antes da naturalizao ou por comprovado
envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes ou drogas a fim.

EXTRADIO

DEPORTAO

EXPULSO

ENTREGA

Sujeito atenta contra a

Sujeito solicitado para
segurana nacional ou
outro
pas
em Sujeito entrou de modo
contra a ordem poltica
decorrncia de prtica irregular no Brasil
ou social ou comete
de crime.
algum crime no Brasil

Pode
ser
de
estrangeiro ou de
nacional, desde que
o Estado no se
comprometa
em
punir a conduta
criminosa, j que o
TPI tem natureza
complementar.

Ocorre entre dois pases

soberanos

Ocorre entre um
pas soberano e
uma
organizao
internacional
supranacional
No tem
criminal

conotao

Tratado de Roma
TPI

A questo da entrega de brasileiro nato d ensejo a duas posies distintas:

os que admitem (instituto distinto da extradio) e os que no (por ser
natureza de extradio). PROBLEMA ser a verificao de aplicao da priso
perptua que estabelece o TPI e no admitida pela CF/88. Prevalece o
entendimento de que o TPI integra a jurisdio ptria e frisa-se que a prpria
Constituio contempla exceo relativa pena de morte.

INFORMATIVO 358 DO STF 1 de setembro de 2004 Braslia, 23 a 27 de agosto de

2004 Extradio. Priso Perptua. Compromisso de Comutao. O Tribunal, por
unanimidade, deferiu pedido de extradio formulado pelo Governo do Chile, para
entregar nacional chileno condenado, naquele Pas, a duas penas de priso
perptua, pela prtica dos crimes de extorso mediante seqestro, formao de
quadrilha e homicdio, todos qualificados como delitos de natureza terrorista. Na
espcie, o extraditando tambm fora condenado pela Justia do Estado de So
Paulo pena de trinta anos de recluso, pela prtica dos crimes de extorso
mediante seqestro, formao de quadrilha e tortura, condenao com trnsito em
julgado, encontrando-se preso cautelarmente em virtude de deciso do relator
neste processo, Min. Celso de Mello. Inicialmente, considerou-se observado o
requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77, II e Decreto 1.888/37) .

O inciso LII um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao

estabelecer que no ser permitida a extradio de estrangeiros por crime
poltico ou de opinio. A CF fala de crime poltico em outro dispositivo: o juiz
federal competente para processar e julgar os crimes polticos da Unio
(artigo 109, I, CF). O crime poltico do artigo 5o o mesmo do artigo
109? bvio que no, porque o crime poltico do estrangeiro
aquele que foi praticado no estrangeiro, e a competncia do juiz
federal est relacionada com a nossa lei de segurana nacional. O
crime poltico do inciso um crime praticado no exterior, que tenha
motivao poltica, ou seja, foi praticado com o objetivo de subverter a
ordem do Estado, desejando a revoluo.

TITULARIDADE
RE 215267 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE Julgamento: 24/04/2001 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ
DATA-25-05-2001 PP-00019 EMENT VOL-02032-05 PP-00977 RTJ EMENTVOL-00177002 PP-00965 EMENTA: Ao estrangeiro, residente no exterior, tambm assegurado
o direito de impetrar mandado de segurana, como decorre da interpretao
sistemtica dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5., LIX
da Constituio atual. Recurso extraordinrio no conhecido.

Esse crime poltico praticado por estrangeiro no estrangeiro no se confunde

com o terrorismo. Exemplo: Osama Bin Laden no praticou crime poltico e
sim ato de terrorismo. O terrorismo tem a inteno de espalhar o terror
generalizado na populao civil, incutindo-lhe o medo; j, nos crimes
polticos, no h essa inteno de aterrorizar a populao civil.

Concurso: O julgamento do crime poltico est submetido RECURSO

ORDINRIO para o STF, (ARTIGO 102, II, b).

So somente os estrangeiros residentes que no podem ser extraditados por

motivos polticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil no tem
essa proteo? No h como no se entender que o artigo 5 o estar
tutelando todos os estrangeiros residentes ou no residentes.

H direitos que no podero ser exercidos pelos estrangeiros, porque

somente esto voltados para brasileiros. Exemplo: a ao popular, que
somente pode ser ajuizada por brasileiro.

Pessoas jurdicas: tambm esto protegidas pelos direitos

constantes no artigo, desde que sejam compatveis com a sua
natureza, ou seja, podero usufruir dentro do razovel. Obviamente, o
direito vida direito de pessoa humana e no de pessoa jurdica. Exemplo:
impetrao de MS pode ser feita por pessoa jurdica, j o HC no
compatvel

Concurso: as pessoas jurdicas de direito pblico usufruem os direitos

fundamentais? Toda a teoria dos direitos fundamentais est relacionada
proteo do cidado, por meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a
teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos
do artigo 5o so usufrudos pelo Estado. Exemplos: o Municpio pode
impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes polticos
tm direito aos princpios do contraditrio, do devido processo
legal, direito de ser ouvido em juzo, direito ao juiz predeterminado
por lei.

RMS 22021 / PA PAR RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min.

ILMAR GALVO Julgamento: 18/04/1995 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA
Publicao: DJ DATA-09-06-1995 PP-17236 EMENT VOL-01790-02 PP-00210 RTJ VOL00162-03 PP-00897 EMENTA: TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS
INDIGENAS. CONDICAO DECLARADA POR MEIO DE PORTARIAS DO MINISTERIO
DA JUSTICA, PARA FINS DE DEMARCACAO. IMPUGNACAO MANIFESTADA PELO
ESTADO DO PARA, POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANCA, EM ALEGADA
DEFESA DE TERRAS DEVOLUTAS DE SEU DOMINIO. MANDADO DE SEGURANCA
INDEFERIDO. A ao de mandado de segurana ajuizada por Estado-membro contra
autoridade federal, no obstante a controvrsia que ainda lavra entre os doutos acerca do
papel desempenhado, na relao processual, pela pessoa jurdica de direito publico a que
pertence o impetrado, tem, invariavelmente, por substrato, conflito entre Estado-membro e a
Unio, de que decorre a competncia absoluta do Supremo Tribunal Federal para sua
apreciao e julgamento, como previsto no art. 102, I, f, da Constituio Federal. Nulidade do
acordao, proferido, no caso, pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso provido.

Assim, as pessoas jurdicas de direito pblico podero em algumas

situaes invocar a tutela dos direitos fundamentais, em que pese a
histria de formao dos direitos fundamentais, com inspirao
nitidamente individualista.

APLICABILIDADE ( 1o., artigo 5o., CF)

Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais tm aplicao

imediata, ou seja, sem a necessidade de atuao do legislador, trata-se de
regra que se aplica a todos os direitos fundamentais (sociais, coletivos e
outros). Essa a regra geral, pois, h direitos fundamentais que demandam
a atuao do legislador ordinrio (normas de eficcia limitada). Assim, em
regra geral, as normas de direitos fundamentais so normas de eficcia
plena ou contida. Note-se que, dessa forma, em regra, a tutela dos direitos
fundamentais ser feita por MS, porque em regra no se demanda a atuao
do legislador infra-constitucional, ou seja, ficando afastado o mandando de
injuno, como regra.

Mas h direitos fundamentais que esto submetidos atuao do legislador

ordinrio. O 1o traz uma presuno de que os direitos fundamentais
sero normas de eficcia plena ou contida, mas na tentativa de dar maior
aplicabilidade a esse dispositivo, no se pode fugir do razovel, assim, h
casos em que os direitos fundamentais tero eficcia limitada.

Vedao do retrocesso: No exemplo 03, com a lei os incisos ganham

efetividade? Essa lei que d plena efetividade pode ser simplesmente
revogada por outra lei? Ser que a lei revogadora pode ser considerada
como inconstitucional sob a alegao de vedao ao retrocesso
(hermenutica constitucional)? Na opinio da doutrina majoritria, no
podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substitudos,
garantida a vedao ao retrocesso.

Judicializao de polticas pblicas: Visa a concretizao dos direitos

fundamentais e adequada aferio da destinao dos recursos pblicos para
o suprimento dos anseios da sociedade.Baseia-se na prpria idia do Estado
Democrtico de Direito, onde o cidado pode vir a juzo discutir o desvio
ocorrido pelo poder eleito, que dever atender aos interesses da sociedade,
cuja vontade soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possvel.

Os direitos sociais tm grande dificuldade de aplicao imediata. Exemplo:

prestao de educao e sade depende de uma poltica pblica, no basta
a meno na CF para garantir a eficcia imediata. As polticas pblicas
podem ser de 02 tipos:

implementam uma deciso poltica, com base na convenincia e na

oportunidade do administrador pblico. A AUSNCIA dessas polticas no d
origem inconstitucionalidade. A poltica pblica pode ser implementada e
ser inconstitucional mesmo assim.

implementa um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); no h

atuao discricionria do administrador pblico. A AUSNCIA dessa poltica
pblica

INCONSTITUCIONAL,
ou
seja,
trata-se
de
uma
inconstitucionalidade por omisso (ADI por omisso ou MI).

O significado essencial da clusula prevista no artigo 5, 1 (as normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata)
ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais tem carter
preceptivo e no meramente programtico. Os direitos fundamentais no
so meramente normas matrizes de outras normas, mas so tambm
normas diretamente reguladoras de relaes jurdicas.

# Os juzes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais

para resolver os casos sob a sua apreciao.

Entretanto, h normas relativas a direitos fundamentais que no so autoaplicveis, por carecerem de interposio do legislador para que produzam
todos os seus efeitos, vg, as normas que dispem sobre direitos
fundamentais de ndole social, usualmente tm sua eficcia condicionada a
uma complementao pelo legislador.

NO TAXATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ( 2o., artigo 5o., CF)

O dispositivo em questo estabelece a no taxatividade dos direitos

fundamentais, ou seja, h direitos fundamentais espalhados por toda a CF e
tambm direitos fundamentais IMPLCITOS. Antes um bom exemplo o
direito moradia que agora expresso no artigo 6 o. Atual exemplo, do
direito alimentao (previsto expressamente para trabalhador e
criana e adolescente), que deve ser garantido a todos. Outro direito
fundamental implcito o direito tutela penal. No muito comum a

existncia de direitos fundamentais implcitos, por tratar-se a CF/88 de uma

constituio prolixa. Adotou-se um sistema aberto de direitos fundamentais
no Brasil, no se podendo considerar taxativo o rol do artigo 5. possvel, a
partir das normas do prprio catlogo dos direitos fundamentais e dos
princpios constitucionais elementares da Lei Maior, deduzir a existncia de
outros direitos fundamentais. A sua fundamentalidade decorre de sua
referncia a posies jurdicas ligadas ao valor da dignidade da pessoa
humana.

Os direitos fundamentais que antes buscavam proteger reivindicaes

comuns a todos os homens passaram a igualmente proteger seres humanos
que se singularizam pela influncia de certas situaes especficas. Ex:
direitos especiais aos enfermos, aos deficientes, s crianas, idosos.Essa
tendncia especificao gera a multiplicao desses direitos, de forma a
haver a adequao s particularidades do ser humano na vida social.

FONTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTEO DE DIREITOS, NA FORMA

DO ARTIGO 5O, 2O, DA CF
Direitos e garantias constitucionais implcitos
Direitos
e
garantias
Decorrentes
do Decorrentes
expressos na CF
regime
adotado princpios
pela CF
constitucionais

Direitos
e
garantias
dos provenientes dos
tratados
internacionais e de
direitos humanos

Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. legtimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente
no catlogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais, que esto
fora da lista. Direitos no rotulados expressamente como fundamentais
podem ser tidos como tal, a depender da anlise do seu objeto e dos
princpios adotados pela Constituio. Sua fundamentalidade decorre da
sua referncia a posies jurdicas ligadas ao valor da dignidade
humana.

O dispositivo reconhece que nos tratados internacionais pode haver a

previso de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda
constitucional, se forem aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo
qurum de 3/5.

Caso no sejam aprovados pelo qurum constitucional, os tratados em

direitos humanos revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a
constituio, eles bloqueiam a legislao federal que lhes seja contrria. Se o
tratado no versar sobre direitos humanos, mantm a sua hierarquia
infraconstitucional e equivalente lei ordinria.

O julgamento relativo priso do depositrio infiel estabelece tais balizas e

afasta a priso neste caso, seja qual for a modalidade de depsito. Atente-se
para o fato de que est mantida a disposio que permite a priso, porm
toda a legislao infraconstitucional no pode ser aplicada, dada a
supralegalidade da vedao priso inserta no Pacto de San Jos da Costa
Rica.

Priso Civil e Depositrio Infiel - 3

Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se
questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em
desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio,
no adimplira a obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498.
Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So
Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento
inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de
balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;).
Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento
jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais
definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por
fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente
defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo
relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional,
perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira
nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se
absteve de pronunciamento.
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-87585)

Existem aqueles que entendiam que os tratados j ingressavam como EC,

da porque o 3o seria inconstitucional a alterao porque dificultou o
ingresso mediante quorum qualificado. Para os que entendiam o ingresso
dos tratados como lei ordinria, o dispositivo vlido.

Mas algumas perguntas no esto respondidas:

O que ser equivalente emenda? Se for emenda, esse dispositivo mais

uma hiptese de iniciativa do processo de emenda, assim, aplicam-se
tambm as limitaes emenda. Se for equivalente emenda, pode ser
discutido se est ou no est submetido s limitaes (as circunstncias) de
emenda constitucional. Exemplo: podem ou no ingressar os tratados no
ordenamento jurdico em perodo de interveno federal?

COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No conflito entre princpios, deve-se buscar a conciliao entre eles, uma

aplicao de cada qual em extenses variadas, segundo a respectiva
relevncia no caso concreto, sem que se tenha um dos princpios como
excludo do ordenamento jurdico.

Matria jornalstica sobre a vida de algum pode pr em conflito o direito de

liberdade de expresso x privacidade. Para solucionar o conflito deve-se
considerar as circunstncias do caso concreto, pesando-se os interesses em
conflito. O juzo de ponderao a ser exercido liga-se ao princpio da
proporcionalidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja til para a
soluo do problema (adequao), que no haja outro meio menos danoso
para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional em
sentido estrito, isto , que o nus imposto ao sacrificado no sobreleve o
benefcio que se pretende obter com a soluo. Deve-se comprimir ao menor
grau possvel os direitos em causa. Nesse sentido, h precedente do STF
excluindo o trottoir (prostituio nas caladas) da liberdade de ir e vir, ao
argumento de que no h direito constitucionalmente assegurado prtica
pois ela contrria aos bons costumes, ofensiva moralidade e fonte de
constrangimento para transeuntes e moradores. Da mesma forma, prticas
de curandeirismo no estaria albergadas na liberdade de religio.

Assim, se um comportamento atinge intoleravelmente a moral social ou

valores e princpios fundamentais da ordem constitucional dever resultar
para o intrprete a convico de que o a proteo do direito no quis ir to
longe (pressupe-se uma reserva de amizade e no prejudicialidade).

Os problemas da advindos podem ser ilustrados com questes cotidianas:

saber se o curandeirismo se inclui no mbito de liberdade de culto ou se o
discurso de dio racial protegido pela liberdade de expresso (O STF
decidiu que o discurso do dio no se inclui no mbito de proteo da
liberdade de expresso). A limitao intrnseca da norma de direito
fundamental encontrar embasamento na considerao da funo social
que o direito proclamado exerce, tendo em vista o significado para o regime
poltico. Canotilho exemplifica que a liberdade de profisso no teria entre
seus bens protegidos seno atividades lcitas, sendo excludas do mbito de
proteo atividades como a prostituio, o trfico de entorpecentes ou o
contrabando.

DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO CAPUT

Artigo 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANA
e PROPRIEDADE, nos termos seguintes:

1) DIREITO VIDA

No se resume o direito vida ao mero direito sobrevivncia fsica, pois o

Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito
fundamental abrange o direito a uma existncia digna, tanto sob o aspecto
espiritual, quanto material (garantia do mnimo necessrio a uma existncia
digna, corolrio do Estado Democrtico de Direito).
O direito fundamental vida abrange: direito integridade fsica (direito
sade, vedao de pena de morte, proibio do aborto, etc) e tambm o
direito a condies materiais e espirituais mnimas necessrias a uma
existncia condigna natureza humana. Inclusive, a vida intra-uterina est
abrangida pela proteo constitucional. o maior de todos os direitos
fundamentais, est previsto em documentos internacionais. um direito que
se projeta nos seguintes aspectos: a) direito existncia; b) direito
dignidade; c) direito integridade; d) direito privacidade.

Importa lembrar que o ordenamento constitucional ptrio admite a pena e

morte em tempo de guerra.

A) DIREITO EXISTNCIA

a primeira dimenso do direito vida, podendo o indivduo lutar e

defender a sua vida, por isso, no razovel sacrificar a sua vida para
proteger a de outrem, podendo-se retirar a vida de outrem para manter a
sua prpria. Exemplos: excludentes de ilicitude. O CP traz somente
parmetros para medir a aplicao das excludentes, elas tm fundamento
constitucional.

A vida um ciclo um processo, nesse aspecto, ela tm dois termos: incio e

fim. O constitucionalmente desejado que o fim seja a morte natural. Nesse
processo, tudo o que abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrrio ao
direito vida. J o incio da vida precisa ser verificado o seu momento: teoria
da concepo e teoria natalista. De acordo com o entendimento que for
adotado, h repercusses jurdicas distintas. No h uma definio muito
objetiva em relao ao incio da vida. A morte medida pelo fim da atividade
cerebral, dizer que o aborto anenceflico violao ao direito vida, dizer
que a vida no est relacionada com a atividade cerebral; assim, se o aborto
anenceflico violao ao direito vida, deve-se modificar o entendimento
em relao ao marco final da vida.

Fato que tudo o que abrevia a morte natural morte provocada, e, em

tese, ofensivo vida. O que d ensejo a determinadas discusses
paralelas:

pena de morte o direito vida no absoluto (como j foi dito acima). Na

CF/88, h a previso de possibilidade de aplicao de pena de morte, em
caso de guerra declarada (artigo 84, XIX). No pode ser elaborada EC
visando aplicao de pena de morte. Em 06/10/88, foi iniciado o PEC 01,
que estabelecia a possibilidade da aplicao de pena de morte no Brasil,
esse projeto foi questionado por meio de MS, que foi extinto sem julgamento
de mrito, porque o STF entendeu que esse projeto era violador do direito
vida, que no pode ser objeto de EC. Mesmo em caso de guerra declarada,
no pode a pena de morte ser adotada como regra geral em todos os crimes,
preciso aplicar o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade para a
definio dos crimes que estejam submetidos pena de morte.

Pena de morte dos menores de 18 anos

inconstitucional pela SUPREMA CORTE americana.

foi

tida

como

abate de aeronave no espao areo nacional fica claro que no h

ofensa ao direito vida, se a aeronave for militar, porque evidente que
poder atacar o pas colocando em risco outras vidas. O problema surge com
as aeronaves civis. Sobre o tema, seguem as inovaes:

Lei n. 9614,adotada desde 5 de maro de 1998, que autorizou o abate de

aeronaves civis interceptadas voando sob Territrio Brasileiro, descumprindo as
regras internacionais ou se recusando sua identificao. Buscou-se demonstrar sua
legitimidade, validade e constitucionalidade perante os princpios constitucionais e
suas
caractersticas
como
historicidade,
universalidade,
limitabilidade,
concorrncia, irrenunciabilidade e finalidade dentro do sistema constitucional.
Atentamente se observou como o direito vida protegido pela Constituio Federal
de 1988 entra em conflito com o direito estatal de proteger seus interesses e a
justificativa legal que autoriza a aplicao do abate perante as leis internacionais.
Como rgo apaziguador, o Estado tem o dever de proteger sua soberania e o
poder de exercer sanes jus puniedi, quando esta for violada, no entanto,
devendo observar as convenes internacionais relacionadas com o uso de armas
contra aeronaves durante o vo. A possibilidade da adoo da pena de morte no
Brasil foi analisada para se entender a essncia desta lei, pois o uso de fora contra
aeronaves durante o vo, na maioria das circunstncias, equivale a uma sentena
de morte a todos a bordo. Baseado no Princpio da Violncia Mnima ficou
demonstrado que, o Estado busca sempre evitar a perda de vidas e que o tiro de
destruio somente ser dado quando esgotadas todas as tentativas possveis e
procedimentos legais de interceptao para evitar a morte arbitrria de inocentes.
Como o intuito desta lei identificar, interceptar e abater aeronaves suspeitas de
trfico de drogas dentro do espao areo nacional, os pilotos da Fora Area
Brasileira nunca sero acusados de prtica criminosa porque esta lei comporta uma
excludente de ilicitude, o estrito cumprimento de um dever legal.
Sobreveio a lei n 12.432, de 2011, que alterou apenas a redao do pargrafo
nico do artigo 9 do CPM:
"Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando
praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei n
7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo Brasileiro de Aeronutica."
"Art. 303. A aeronave poder ser detida por autoridades aeronuticas, fazendrias
ou da Polcia Federal, nos seguintes casos:"
"I - se voar no espao areo brasileiro com infrao das convenes ou atos
internacionais, ou das autorizaes para tal fim;"
"II - se, entrando no espao areo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de
pouso em aeroporto internacional;"
"III - para exame dos certificados e outros documentos indispensveis;"

"IV - para verificao de sua carga no caso de restrio legal (artigo 21) ou de porte
proibido de equipamento (pargrafo nico do artigo 21);"
"V - para averiguao de ilcito."
" 1 A autoridade aeronutica poder empregar os meios que julgar necessrios
para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aerdromo que lhe for indicado."
" 2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser
classificada como hostil, ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos
incisos do caput deste artigo e aps autorizao do Presidente da Repblica ou
autoridade por ele delegada."
" 3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com
excesso de poder ou com esprito emulatrio."
B) DIREITO DIGNIDADE

No basta existir, preciso estar vivo dignamente. Est previsto no artigo

1o.; III, 170; 226, 10; 227. E um valor um princpio um parmetro para
a definio dos direitos formal e materialmente fundamentais, sero
materialmente fundamentais os direitos relacionados dignidade da pessoa
humana. A Declarao Universal dos Direitos do Homem afirma que todos os
homens nascem iguais em dignidade e direitos. Exemplo: obrigar as
empregadas da DEMILLUS ficarem de roupas ntimas.

Questo referente dignidade est relacionada eutansia (morte bela,

homicdio piedoso), que consiste na abreviao da vida de pessoa que j
tenha sido dada como irrecupervel pela medicina. No Brasil, no
admitida, podendo o sujeito que auxilie ter cometido os crimes de auxlio ao
suicdio ou homicdio.
Ningum pode ser obrigado a se submeter, com risco de vida a tratamento
mdico ou cirrgico, isso no eutansia.

Concurso: o que o candidato acha sobre a criminalizao do aborto. Uma

coisa ser contra o aborto e outra entender que ele deve ser considerado
crime. A questo to polmica, que essa questo foi uma das hipteses de
dificuldade de reunificao da Alemanha, em que pese a unificao, durante
algum tempo permaneceu tratamento distinto do assunto, at que em 1992,
foi permitido o aborto at 03 meses. Considerando o aborto como crime, o
SUS no pode fazer fora dos casos excepcionados pelo CP.

A dignidade um direito, um valor e um princpio, por isso, no pode ser

renunciado pelo indivduo.

C) DIREITO INTEGRIDADE

Projeta-se integridade fsica (o ordenamento determina a proibio de

leses) e moral (provocao de dor interna e sofrimento). Ambos os aspectos
do ensejo prtica do crime de tortura. Na CF/88, h vrios dispositivos
que protegem a integridade do preso, porque se trata de situao na qual o
indivduo est muito fragilizado.

A Constituio veda qualquer tipo de comercializao de rgos, tecidos e

substncias humanas pra fins de transplante, pesquisa e tratamento (art.
199, 4). O absoluto respeito ao corpo humano, alm de bem jurdico
tutelado de forma individual, um imperativo de ordem estatal. Trata-se de
bem fora de comrcio por expressa previso constitucional. Contudo, a
doao de sangue, ou de rgos em vida ou post mortem, para fins de
transplante ou tratamento vlida

D) DIREITO PRIVACIDADE

Tem seu ncleo no inciso X, do art. 5 da CF: so inviolveis a intimidade, a

vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

O direito privacidade est dividido em quatro dimenses:

intimidade o direito de estar s; a garantia da solido; HC 84270 =

revista dos advogados, no voto h uma discusso do direito intimidade.

vida privada o direito que o indivduo tem de ser de uma determinada

forma, sem a interveno de outrem. Exemplo: pintar o cabelo, colocar
piercing, orientao sexual.

honra est ligada honra objetiva (viso da sociedade) e honra subjetiva

(viso da prpria pessoa).

imagem das pessoas a representao da pessoa, por meio de desenhos,

fotografias e outros. um direito que deve tambm ser revisto sob o vis da
proporcionalidade.

A discusso sobre os sigilos est situada nesse aspecto, o STF

entende
que
o
sigilo
bancrio
tem
sede
constitucional
o
fundamentada no inciso X, do artigo 5 ., CF/88.

O sigilo bancrio pode ser quebrado pelas CPIs, mas no o pode pelo MP.
Exceo: quando o MP esteja investigando as verbas pblicas, no precisa
de autorizao judicial.

RE 215301 / CE CEAR RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS

VELLOSO Julgamento: 13/04/1999 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ
DATA-28-05-1999 PP-00024 EMENT VOL-01952-07 PP-01303 RTJ VOL- 00169-02 PP00700 EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MINISTRIO PBLICO. SIGILO BANCRIO:
QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., no
autoriza ao Ministrio Pblico, sem a interferncia da autoridade judiciria, quebrar
o sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de
direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao expressa
da Constituio legitimaria o Ministrio Pblico a promover, diretamente e sem a
interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer
pessoa. II. - R.E. no conhecido.

MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANA Relator(a):

Min. MARCO AURLIO Julgamento: 05/10/1995 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ DATA-19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067
RTJ VOL- 00179 PP-00225 EMENTA: - 1. Mandado de Segurana. Sigilo
bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e financeira
do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar
informaes e documentos destinados a instruir procedimentos
administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo
Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de
emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de
governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco
impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos
emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art.

38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do

Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n
75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades
afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s
atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos
de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da
Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n
75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico,
informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela
instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do
sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos
para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do
patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No
caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos
pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor
da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre
sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de
juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo
com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido.

Pet 2805 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG.NA PETIO Relator(a): Min.

NELSON JOBIM Julgamento: 13/11/2002 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao:
DJ DATA-27-02-2004 PP-00020 EMENT VOL-02141-03 PP-00655 EMENTA: AGRAVO
REGIMENTAL EM PETIO. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS.
QUEBRA DE SIGILO BANCRIO, FISCAL E TELEFNICO. MATRIAS JORNALSTICAS.
DUPLICIDADE DA NOTCIA-CRIME. 1. O contrato de prestao de servios
advocatcios foi objeto de exame da deciso agravada. equivocada a alegao do
agravante de que a deciso agravada no apreciou a existncia do contrato e seu
contedo. Os honorrios e a forma de pagamento contratados no podem ser
apontados como ilegais, a ponto de permitirem que se instaure uma ao penal. O
pagamento das parcelas avenadas no referido contrato, nada mais do que uma
obrigao da parte contratante. 2. Para autorizar-se a quebra dos sigilos bancrio,
fiscal e telefnico, medida excepcional, necessrio que hajam indcios suficientes
da prtica de um delito. A pretenso do agravante se ampara em meras matrias
jornalsticas, no suficientes para caracterizarse como indcios. O que ele pretende
a devassa da vida do Senhor Deputado Federal para fins polticos. necessrio
que a acusao tenha plausibilidade e verossimilhana para ensejar a quebra dos
sigilos bancrios, fiscal e telefnico. 3. Declarao constante de matria jornalstica
no pode ser acolhida como fundamento para a instaurao de um procedimento
criminal. 4. A matria jornalstica publicada foi encaminhada ao Ministrio Pblico.
A apresentao da mesma neste Tribunal tem a finalidade de causar repercusso
na campanha eleitoral, o que no admissvel. Agravo provido e pedido no
conhecido.

O STF tem uma deciso (MS 23452) dizendo que a CPI pode no
relatrio final divulgar os dados sigilosos, quando seja de interesse
pblico. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. um caso tpico de
poder da CPI maior do que o poder do magistrado.

Em deciso de 2007, o STF rechaou a possibilidade de o TCU quebrar o

sigilo bancrio sem autorizao judicial ou de CPI:

Quebra de Sigilo Bancrio e TCU

O Tribunal concedeu mandado de segurana impetrado pelo Banco Central
do Brasil - BACEN contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que, ao
proceder auditoria na prestao de contas do impetrante, relativa ao
exerccio de 1995, determinara-lhe que fosse disponibilizado o acesso s
transaes do Sistema de Informaes do Banco Central - SISBACEN de
potencial interesse ao controle externo, sob pena de multa. Entendeu-se que
a Lei Complementar 105/2001, que disps especfica e exaustivamente
sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras, no conferiu ao TCU
poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do
Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art. 38 da Lei 4.595/64, que
regulava o sigilo das operaes ativas e passivas e servios prestados pelas
instituies financeiras, foi revogado pela referida lei complementar, que
previu a possibilidade de quebra do sigilo bancrio por determinao do
Poder Judicirio, do Poder Legislativo federal, bem como das Comisses
Parlamentares de Inqurito, aps prvia aprovao do pedido pelo Plenrio
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenrio de suas
respectivas comisses parlamentares de inqurito (LC 105/2001, artigos 3 e
4, 1 e 2). MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS22801).

O sigilo fiscal tambm tem sede constitucional, na LC 105, foram previstas

hipteses de quebra do sigilo, o que alguns afirmam tratar-se de
transferncia de sigilo. H discusso sobre a constitucionalidade da lei.

O sigilo da correspondncia e das comunicaes:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das

comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Os termos: no ltimo caso, investigao criminal e processual penal

no foram aprovados pela assemblia, com essa redao fica afastada a
possibilidade para utilizao de investigao de atos de improbidades.

No ltimo caso = deve ser entendido como comunicaes telefnicas.

Comunicaes telefnicas so diferentes de dados telefnicos.

Um dos interlocutores pode gravar a conversa em que o outro saiba (HC

75338), quando se tratar de forma para produzir (AI 503617) defesa.

Interceptao de correspondncia dos presos pela autoridade do presdio,

por meio de lei, que no contraria a CF, de acordo com o entendimento do
STF.

Submisso a exame de DNA: em deciso antiga o STF afirmava que no se

podia determinar a submisso a exame de DNA .

Depois, o Min. Seplveda Pertence afirma que no era necessrio porque era
mero reforo de prova HC76060.

Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de
material biolgico da placenta, em que pese a oposio da extraditanda.
Reconhecendo o direito imagem da instituio pblica.

E o lixo derivao do direito privacidade? O STF no decidiu. Robrio: o

lixo enquanto no misturado com os demais protegido pelo direito
privacidade.

2) DIREITO LIBERDADE OU S LIBERDADES

As liberdades so proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa

humana como ser em busca da auto-realizao, responsvel pela escolha
dos meios aptos para realizar as suas potencialidades. A efetividade dessas
liberdades presta servio ao regime democrtico, na medida em que
viabiliza a participao mais intensa de todos os interessados nas decises
polticas fundamentais.
O direito o mecanismo de tenso da liberdade das pessoas, assim, o direito
cerceador da liberdade por natureza. Exemplo: imposio de penas
privativas de liberdade. MONTESQUIEU, no Esprito das Leis, dizia que
liberdade fazer o que a lei permite, fazer o que a lei no permite, no
liberdade, escravido.

Quando se fala em liberdade, a primeira noo que se tem a liberdade de

ir e vir, ou seja, a liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoo, que
protegida por meio de HC. H tambm a liberdade subjetiva, ou a liberdade
de pensamento, a liberdade de pensar. Delas decorrem as diversas
expresses constitucionais da liberdade. Exemplos: liberdade de associao,
liberdade religiosa, liberdade de ideologia poltica, isso tudo porque a CF/88
pluralista (permite que as pessoas pensem como quiser).

H liberdades de pensamento, de locomoo, de expresso e de ao

profissional.

O pensamento pertence ao prprio indivduo, uma questo de foro ntimo.

A tutela constitucional surge no momento em que ele exteriorizado com a
sua manifestao. Se o pensamento, em si, absolutamente livre, sua
manifestao j no pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso
desse direito passvel de punio. Por isso, veda-se o anonimato.
O direito no compreende somente a liberdade fsica, de locomoo, mas
tambm a liberdade de crena, de convices, de expresso de pensamento,
de associao.

Classificao das liberdades de pensamento:

1) liberdade de conscincia (foro ntimo, indevassvel, absoluto):

liberdade de crena: a liberdade de pensamento de foro ntimo em
questes de natureza religiosa, incluindo o direito de professar ou no uma

religio, de acreditar ou no na existncia de um, em nenhum ou em vrios

deuses (art. 5, VI);
liberdade de conscincia em sentido estrito: a liberdade de pensamento de
foro ntimo em questes no religiosas. Trata-se de convices de ordem
ideolgica ou filosfica.

2) liberdade de exteriorizao de pensamento (poder de polcia do

Estado):
liberdade de culto: a exteriorizao da liberdade de crena. Se a CF
assegura ampla liberdade de crena, a de culto deve ser exteriorizada na
forma da lei. Inclui o direito de honrar as divindades preferidas, celebrar as
cerimnias exigidas pelos rituais, a construo de templos e o direito de
recolher contribuies dos fiis (art. 5, VI);
liberdade de informao jornalstica (art. 220 e seus pargrafos):
compreende o direito de informar, bem como o do cidado de ser
devidamente informado. Essa liberdade dever ser exercida de forma
compatvel com a tutela constitucional da intimidade e da honra das
pessoas, evitando situaes de abuso de direito de informao previsto na
CF. Segundo Vidal Serrano Nunes Jr., o direito liberdade de informao
possui dupla face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de
defesa do cidado contra os veculos de comunicao;
liberdade de ctedra (art. 206);
liberdade cientfica;
liberdade artstica

A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestao de

pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licena.
Por censura entende-se a verificao de compatibilidade entre um
pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por
licena, temos a exigncia de autorizao de qualquer agente ou rgo para
que um pensamento possa ser exteriorizado.

O direito de opinio uma decorrncia da liberdade de manifestao de

pensamento. Trata-se do direito de emitir juzos de valor sobre os fatos da
vida social.
3) A liberdade de expresso engloba no somente o direito de se
exprimir, como o tambm de no se expressar, de calar e de no se

informar. Outra forma de garantir a liberdade de expresso coibir a

formao de monoplio ou oligoplio no controle da comunicao social,
proibindo a formao de grupos que revelem-se danosos livre difuso de
idias. Tamanha a importncia que o STF confere liberdade de expresso
que afastou-se a exigncia de diploma de jornalista para o exerccio da
profisso e reputou-se globalmente inconstitucional a disciplina da lei de
imprensa.

A liberdade se dirige a vedar que o Estado interfira no contedo da

expresso e, por isso, o jornalista no tem o direito de oposio pautas e
editoriais de empresa jornalstica. Alm disso, no se reconhece o direito de
expor idias e notcias em rgo de comunicao, ressalvado o direito de
resposta consagrado no artigo 5, V, CF.

A publicao pelos meios de comunicao de fato prejudicial a outrem gera

direito de indenizao por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova
da verdade, como fator excludente da responsabilidade. O jornalista no
merecer censura se buscou noticiar, diligentemente, os fatos por ele
diretamente percebidos ou a ele narrados, com a aparncia de verdadeiro,
das as circunstncias. O respeito honra de terceiros outro limite
liberdade de imprensa. A charge poltica, entretanto, tem sido admitida em
princpio, como lcita manifestao da liberdade de expresso.

4) Liberdade artstica e os veculos de comunicao social: a CF

assegura ampla liberdade na produo da arte (literatura, msica, teatro,
cinema etc). Determinadas expresses artsticas, como artes plsticas,
literria e musical, gozam de ampla liberdade, no estando sujeitas a
qualquer restrio por parte do Estado. Contudo, nas expresses artsticas
feitas pelos veculos de comunicao social (imprensa, rdio e televiso) ou
de forma pblica (cinemas, teatros, casas de espetculos), que atingem
pessoas indeterminadas, a CF admite certas formas de controle. Tratandose de diverses e espetculos pblicos, o Poder Pblico poder
estabelecer faixa etrias recomendadas, locais e horrios para a
apresentao. Ao mesmo tempo, lei federal dever estabelecer
meios para que qualquer pessoa ou famlia possa defender-se de
programaes de rdio e televiso que atentem contra os valores
ticos vigentes (art. 220, 3, I e II).

5) A liberdade de locomoo consiste no direito de ir e vir. Para outros, no

direito de ir, vir e ficar. Apenas em tempo de guerra podem ser feitas
restries liberdade de locomoo. O direito de sair do pas com seus bens
no abrange a concesso de qualquer imunidade fiscal. A Cf prev como
garantia da liberdade de locomoo a ao de habeas corpus (art. 5, LXVIII).

As liberdades de expresso coletiva so modalidades de direitos individuais,

abrangendo o direito ou a liberdade de reunio e o direito ou a liberdade de
associao (art. 5, XVII a XXI). So considerados direitos individuais, pois
pertencem ao indivduo, e de expresso coletiva, porque pressupem uma
pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.

A liberdade de reunio deve ser entendida como o agrupamento de pessoas,

organizado, de carter transitrio, com uma determinada finalidade. Em
locais abertos ao pblico, assegurada expressamente no art. 5, XVI, da
CF/88, desde que observados determinados requisitos:

reunio pacfica, sem armas;

fins lcitos;
aviso prvio autoridade competente: no se confunde com a exigncia de
autorizao do Poder Pblico. Sua finalidade evitar a frustrao de outra
reunio previamente convocada para o mesmo local;
realizao em locais abertos ao pblico.

O direito de passeata tambm assegurado pela CF, pois esta nada mais
do que o exerccio do direito de reunio em movimento.

A liberdade de associao o agrupamento de pessoas, organizado e

permanente, para fins lcitos. Distingue-se do direito de reunio por seu
carter de permanncia. A liberdade de associao abrange o direito de
associar-se a outras pessoas para a formao de uma entidade, o de aderir a
uma associao j formada, o de desligar-se da associao, bem como o de
auto-dissoluo das associaes. A CF veda expressamente associaes de
carter paramilitar (so rgos particulares que se estruturam de forma
anloga s Foras Armadas). Aa CF veda, tambm, a utilizao pelos
partidos polticos de organizao paramilitar (art. 17, 4). Quanto
representao, importante firmar que a associao tem que ter

autorizao estatutria geral para propor aes comuns e ainda autorizao

assemblear especfica, vide o quanto exposto no Info 162 do STF:
Retomando o julgamento de ao ordinria de cobrana ajuizada pela
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul - AJURIS que fora remetida ao
STF tendo em vista o interesse de todos os membros da magistratura
gacha (v. Informativo 152), o Tribunal, preliminarmente, decidiu, por
maioria, que a autorizao para que as entidades associativas tenham
legitimidade para representar seus filiados judicialmente tem que ser
expressa (CF, art. 5, XXI), sendo necessria, alm da previso genrica em
seu estatuto, a ata da assemblia geral que conferiu associao poderes
especficos para a demanda.

A liberdade de ao profissional consiste na faculdade de escolha de

trabalho que se pretende exercer (art. 5, XIII). o direito de cada indivduo
exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferncia e
possibilidades. Faz-se necessrio lembrar que esta norma constitucional
encerra uma reserva legal qualificada, j que, segundo o entendimento
plasmado pelo STF no RE 511.961/SP, a Constituio remeteria lei o
estabelecimento das qualificaes profissionais como restries ao livre
exerccio profissional. Esse modelo de reserva legal qualificada estaria
presente nas Constituies anteriores que prescreviam lei a definio das
condies de capacidade como condicionantes para o exerccio
profissional. Considerou-se que, no mbito desse modelo de reserva
legal qualificada, pairaria uma imanente questo constitucional
quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente das leis que disciplinam as qualificaes
profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses e
salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5, XIII, da CF no
conferiria ao legislador o poder de restringir o exerccio da
liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial. Assim,
ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de
exerccio profissional, ao definir as qualificaes profissionais, como
autorizado pelo texto constitucional, transbordaria os limites da
proporcionalidade, atingindo o prprio ncleo essencial dessa liberdade.
Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU de
22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a Rp 930/DF,
o Supremo teria firmado orientao no sentido de que as restries legais
liberdade de exerccio profissional somente poderiam ser levadas a efeito no
que respeita s qualificaes profissionais, devendo ser reputada
inconstitucional a restrio legal desproporcional e que violasse o contedo
essencial daquela liberdade.

No caso, a exigncia do diploma de jornalista foi tida como desproporcional,

j que tal profisso no envolveria riscos, por exemplo, enquanto a restrio
afrontaria ainda a liberdade de expresso.

3) DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA

Privacidade: abrange relaes com o meio social nas quais no haja interesse na
divulgao, assim como os dados relativos a situaes de maior proximidade
emocional. a vida particular.

Intimidade: est relacionada com o modo de ser de cada pessoa, ao mundo

intrapsquico
aliado aos
sentimentos identitrios
prprios (autoestima,
autoconfiana) e sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do segredo.
o isolamento do ser humano, o direito de estar s (Pablo Stolze).

Restries privacidade com consentimento do indivduo Os direitos

fundamentais no so suscetveis de renncia plena, mas podem ser objeto de
autolimitaes, que no esbarrem no ncleo essencial da dignidade da pessoa
humana.

Ex: Se algum se encontra em pblico est sujeito a ser visto e aparecer em

alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria a consentimento tcito na
exposio. Ex: banhista fazendo topless. O STJ tem rejeitado indenizao, sob o
fundamento de que a retratada consentiu tacitamente na exposio de sua
imagem.

Outrossim, verifica-se tendncia de tomar como justificvel a intruso sobre a vida

privada de algum quando houver relevncia pblica na notcia. No contexto de
ponderao entre o interesse pblico na notcia e a privacidade do indivduo,
compreende-se que pessoas pblicas ou envolvidas em assuntos pblicos
detenham menor pretenso de retraimento da mdia. Isso tambm serve para o
artista de renome o esportista famoso.

Privacidade e sigilo bancrio/fiscal Sujeito proteo da vida privada do

indivduo.

O STF admite a quebra do sigilo pelo Judicirio ou por CPI (federal ou estadual, mas
no municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la diretamente, por falta de
autorizao legal especfica (salvo a hiptese de existir procedimento
administrativo investigando utilizao indevida de patrimnio pblico). O STF no
toma a quebra do sigilo bancrio como deciso integrante do domnio de matrias
sob reserva de jurisdio.

A Lei Complementar n. 105/2001 atribui a agentes tributrios, no exerccio do

poder de fiscalizao, o poder de requisitar informaes referentes a operao e
servios das instituies financeiras, independente de autorizao judicial. Mas o
STF decidiu no RE 389808 no ser possvel:

SIGILO DE DADOS -AFASTAMENTO.Conforme disposto no inciso XII do artigo 5 da

Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s
comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo -a
quebra do sigilo -submetida ao crivo de rgo equidistante -o Judicirio -e, mesmo
assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO
DE DADOS BANCRIOS -RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma
legal atribuindo Receita Federal -parte na relao jurdico-tributria -o
afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.XII5Constituio Federal
Carta da Republica (389808 PR , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento:
15/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC
10-05-2011
EMENT
VOL-02518-01
PP-00218)
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
COMPARTILHAMENTO
DAS
INFORMAES
COM
A
RECEITA
FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - No cabvel, em sede de inqurito,
encaminhar Receita Federal informaes bancrias obtidas por meio de requisio
judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo
fisco. II - Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo,
pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6 da LC 105/2001, do que resulta
desnecessrio o compartilhamento in casu. III - Agravo regimental desprovido. Inq
2593 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO INQURITO Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 09/12/2010rgo Julgador: Tribunal Pleno.

O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro

valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manuteno do
sigilo. Deve estar caracterizada a adequao da medida ao fim pretendido, bem
assim a sua efetiva necessidade.

PRIVACIDADE E INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO

O STF v como objeto de garantia qualquer compartimento habitado,

qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e qualquer
compartimento onde algum exerce profisso ou atividade. Assim o
conceito de domiclio abrange todo lugar privativo, ocupado por algum,
com direito prprio e de maneira exclusiva, mesmo sem carter definitivo
ou habitual. Abrangncia ampla, alcanando no somente o escritrio de
trabalho, como tambm o estabelecimento industrial e clube recreativo
(aposento de habitao coletiva, trailer, etc.).

O direito inviolabilidade tem ntida eficcia horizontal. Repele a ao estatal e

tambm de outros particulares.

H excees ao direito inviolabilidade do domiclio: 1) em caso de flagrante delito,

a qualquer momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3) em
qualquer momento; atravs de autorizao judicial, durante o dia.

Importante deciso do STF validou o ingresso em escritrio de advocacia e a

realizao de escuta ambiental, mesmo no perodo noturno. Entendeu-se que
excepcional a situao do advogado que tambm investigado e que
no foi aniquilado o ncleo do direito fundamental:

4) PRINCPIO DA LEGALIDADE

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.

No que respeita aos particulares, tem ele como corolrio a afirmao de que
somente a lei pode criar obrigaes e, por outro lado, a assero de que a
inexistncia de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida.
Relativamente ao Poder Pblico, o princpio consagra a idia de que o Estado se
sujeita s leis e o ato de governar atividade cuja realizao exige a edio de leis.

Reserva legal quando o texto constitucional exige expressamente regulao

mediante lei para uma matria especfica.
Jos Afonso da Silva diferencia o princpio da legalidade e o de reserva de lei. O
primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou atuao dentro da esfera

estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao

de determinadas matrias h necessariamente de fazer-se por lei formal. A
legalidade mais abrangente e pode ser atendida com a edio de medida
provisria, a reserva legal, a seu turno, requer a edio de lei propriamente dita.

Nossa jurisprudncia consagra o entendimento de que obrigaes acessrias

podem ser institudas mediante atos infralegais.

5) INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDNCIAS E COMUNICAES

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados

e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal. As violaes de correspondncia e de comunicao
telegrfica so crimes previstos no CP (art. 151 e pargrafos) e na Lei n 6538/78,
que dispe sobre os servios postais. Na vigncia de estado de defesa ou de stio
podero ser estabelecidas restries inviolabilidade de correspondncia (arts.
136, I, b, e 139, III).

Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicao telefnica, a CF

admite a quebra de sigilo para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal (art. 5, XII). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n
9296/96. a interceptao telefnica depende de autorizao judicial e
somente pode ser permitida para a apurao de crimes, mas no para
qualquer tipo, pois a lei veda quando a prova puder ser produzida por outros
meios ou o fato investigado for punido, no mximo, com pena de deteno.

A atuao do magistrado na autorizao de escuta telefnica limitada pelo texto

constitucional, pois somente poder autorizar em caso de investigao criminal ou
instruo processual penal, na hiptese de crime apenado com recluso. Os crimes
apenados com deteno e que so conexos, tambm podem se sujeitar
interceptao, no mesmo contexto em que estejam sendo investigados aquele
punidos com recluso. O STF j decidiu ser inadmissvel a interceptao
telefnica no curso de processo de extradio. A intercepo telefnica
nai se confunde com os registros de ligao, j que a primeira no pode
ser ordenada por CPI, enquanto a segunda medida pode.

Quanto prorrogao da interceptao telefnica, foi dito pelo STF no Iq 2424/RJ:

Considerou-se, tambm, a orientao fixada pelo Supremo no julgamento o HC
83515/RS (DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lcita a prorrogao do prazo para
interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja

complexo e o imponha a sua investigao, o que sucedera na espcie. Frisou-se que

o prazo mximo de 30 dias para a manuteno da interceptao da comunicao
no pode ser injustificadamente alargado, mas pode o magistrado, com outro
motivo, e diversa motivao, determinar nova interceptao do
mesmo telefone.

O STF tambm entendeu que: Gravao Telefnica e Prova Lcita. Considera-se

prova lcita a gravao telefnica feita por um dos interlocutores da conversa, sem
o conhecimento do outro. Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5, XII da CF
("XII - inviolvel o sigilo ... das comunicaes telefnicas, salvo ... por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer ..."), uma vez que esta
garantia constitucional refere-se interceptao de conversa telefnica feita por
terceiros, o que no ocorre na hiptese. Com esse entendimento, o Tribunal, por
maioria, indeferiu o pedido de habeas corpus em que se pretendia o trancamento
da ao penal contra magistrado denunciado por crime de explorao de prestgio
(CP, art. 357: "Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pret exto
de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito,
tradutor, intrprete ou testemunha") com base em conversa telefnica gravada em
secretria eletrnica pela prpria pessoa objeto da proposta. Vencidos os Minist ros
Marco Aurlio e Celso de Mello, que deferiam a ordem. HC 75.338-RJ, rel. Min.
Nelson Jobim, 11.3.98.

Na interceptao telefnica ilcita, a gravao deve ser feita por terceiro, de

forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa
forma, considerada vlida a gravao realizada por uma pessoa que vem
sendo ameaada de morte por telefone. Observa-se que o juiz, nos termos
do art. 147 do CP, no poderia sequer autorizar a interceptao telefnica,
pois o crime de ameaa punido apenas com deteno.

Somente em se tratando de crimes mais graves, em razo de serem punidos

com recluso, a interceptao telefnica poderia se autorizada
judicialmente. Nesses casos, se a conversa telefnica for gravada por um
dos interlocutores, ou por um terceiro de forma consentida, mesmo sem
autorizao judicial, a prova ser considerada vlida (HC 75.338 RJ, Rel.
Min. Nelson Jobim, informativo n124 do STF).

A gravao ambiental a captao por meio de fita magntica ou por

qualquer outro meio eletrnico ou tico, de conversa ou imagem entre
presentes. O STF j admitiu sua validade quando a pessoa era vtima de
concusso. A ilicitude da prova seria excluda pela circunstncia excludente
da criminalidade denominada legtima defesa (RE 21.2081/RO, Rel. Min.

Octvio Gallotti). Mas, o prprio STF, j considerou invlida essa prova

quando gravada numa conversa informal com presos, violando o direito ao
silncio, tambm assegurado pela CF (HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda
Pertence). A lei de combate s organizaes criminosas expressamente
autoriza a interceptao ambiental mediante circunstanciada autorizao
judicial.

6) DIREITO IGUALDADE

Consiste em afirmar que todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza (art. 5, caput). No se admite discriminao de qualquer
natureza em relao aos seres humanos.
Tudo o que est no artigo 1 o pressupe a existncia de igualdade, bem como
nos artigos 3 e 4o.. Tambm no artigo 5o. h expressas menes
igualdade.

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e

obrigaes, e desigualmente os desiguais.

Como resultado final a CF busca a igualdade material (efetiva, real, concreta

ou situada). Para aplicao do princpio so necessrias as aes
afirmativas para a garantia da igualdade material, Exemplos: mercado
de trabalho da mulher, cotas de vagas sem servios pblicos, cotas em
universidades. O princpio da igualdade no veda o tratamento
discriminatrio entre indivduos quando h razoabilidade para a
discriminao. Assim, vg, o princpio da igualdade no impede tratamento
discriminatrio em concurso pblico, desde que haja razoabilidade para a
discriminao em razo das exigncias do cargo. Vide Smula 683 do STF:
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em
face do artigo 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Essas restries
somente sero lcitas se previstas em lei, no sendo o edital meio idneo a
impor restries.

No se pode cogitar em ofensa ao princpio da igualdade quando as

discriminaes so previstas no prprio texto da CF: trabalho da mulher,

reserva de cargos pblicos a brasileiros natos, aposentadoria com menor

tempo de contribuio para as mulheres, etc.

Por outro lado, segundo orientao do STF, o princpio constitucional da

isonomia no autoriza o Judicirio estender vantagens concedidas a um
grupo determinado de indivduos a outros grupos, no contemplados pela lei,
sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes.

Concurso: cotas devem derivar de lei, porque esto inseridas em polticas

pblicas ou podem derivar da deciso interna da universidade, dentro de sua
esfera de autonomia universitria. Adotado o programa pela lei ou pela IES
pode ser discutida a constitucionalidade.

CESPE: entendeu que no caput h igualdade formal. Robrio: acha que

remete igualdade material.
Hiptese vlidas de tratamento diferenciado:
a prpria CF estabelece um tratamento desigual. Exemplos: a) a
aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuio para as
mulheres (art. 40, III, e art. 201, 7); b) excluso de mulheres e eclesisticos
do servio militar obrigatrio em tempo de paz (art. 143, 3); c)
exclusividade de determinados cargos a brasileiros natos (art. 12, 3).
A existncia de um pressuposto lgico e racional que justifique a
desequiparao efetuada, em consonncia com os valores tutelados pela CF.
Exemplos: assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes fsicos
nos transportes coletivos; exigncia de perfeita aptido fsica pra trabalhar
como salva-vidas em praias.

AES AFIRMATIVAS E RESERVAS DE VAGAS:

O plenrio do STF,na ADPF 186/DF(INF:663 em 26-04-2012), tambm

julgou improcedente pedido formulado pelo DEM ,contra atos da UNB e do
CESPE ,os quais instituram sistema de reserva de 20% de vagas no processo
de seleo para ingresso de estudantes,com base no critrio tnicoracial,prestigiando a igualdade material e a justia distributiva.Assentou que
as polticas pblicas implementadas pelas universidades em nada violariam
o princpio da reserva legal.Elas no surgiriam de vcuo ,mas teriam fulcro
na Constituio,na legislao federal e em atos administrativos,tais como: a)

lei 9394/96(diretrizes e bases para a educao);b)lei 10.171/2001 (plano

nacional de educao);c)lei 10.558/2002(estatui programa de diversidade na
universidade); d)lei 10.678/2003 (cria a secretaria especial de polticas de
promoo de igualdade racial ; e) lei 12.288/20210 (institui o ordenamento
de igualdade racial) e , f) a conveno internacional sobre eliminao de
todas as formas de discriminao racial (dec. 65.810/69).

PROUNI:

O plenrio, por maioria,julgou improcedente pedido formulado em ao direta (ADI

3330/DF)ajuizada pela confederao nacional dos estabelecimentos de ensinoCONFENEN-,e outros,contra a MP 213/2004 ,convertida na lei 11.096/2005,que
instituiu o PROUNI e regulou a atuao de entidades de assistncia social no ensino
superior.INFORMATIVO
664,STF,04-05-2012.
.Principais
pontos:
1-Confirmou a constitucionalidade das bolsas de estudo em universidades privadas
a alunos que cursaram o ensino mdio completo em escolas pblicas ou
particulares,como bolsistas integrais,cuja renda familiar fosse de pequena
monta,com quotas para negros,pardos,indgenas e queles com necessidades
especiais;
2-A norma adversada erigia a educao condio social,dever do Estado e uma de
suas
polticas
pblicas
prioritrias;
3-A igualdade seria valor que teria,no combate aos fatores de desigualdade,o seu
modo
prprio
de
realizao;
4-A livre iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e
reguladora
do
Estado;
5-Considerou que a referida lei no invadiu o campo normativo reservado s leis
complementares, pois ela apenas teria regulado a forma pela qual se empregaria o
resultado operacional obtido por meio da imunidade tributria,com o escopo de
ampliar o acesso ao ensino superior,mediante concesso de bolsas de
estudos.Explicou que em vez de arcar diretamente com os custou dessas benesses
conferidas aos estudantes,o Poder Pblico concederia a "iseno" s entidades
educacionais,a fim de que estas aplicassem o resultado obtido no financiamento
das bolsas.

7) DIREITO SEGURANA

Segurana a tranqilidade do exerccio de direitos fundamentais. No

basta ao Estado criar e reconhecer direitos ao indivduo. Ele tem o dever de
zelar por eles, assegurando a todos o exerccio, com a devida tranqilidade,
do direito vida, integridade fsica, liberdade, propriedade etc.

Segundo Manoel Gonalves Ferreiro Filho, os direitos relativos segurana

do indivduo abrangem os direitos subjetivos em geral (direito legalidade e
segurana das relaes jurdicas) e os relativos segurana pessoal
(incluem o respeito liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do
domiclio e das comunicaes pessoais e a segurana em matria jurdica).

Esse direito abrange a segurana pblica (polcia), a segurana social e a

segurana jurdica (ato jurdico perfeito, coisa julgada, direito adquirido).

8) ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLTICO

A doutrina unssona em afirmar que no existe direito absoluto. Assim, os direitos

fundamentais no so absolutos nem ilimitados. Encontram limitaes na
necessidade de se assegurar o exerccio de outros direitos igualmente consagrados
pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas),
bem como encontram limites externos, decorrentes da necessidade de sua
conciliao com as exigncias da vida em sociedade, traduzidas na ordem pblica,
tica social, autoridade do Estado etc., resultando, da, restries dos direitos
fundamentais em funo dos valores aceitos pela sociedade.

Sobre o tema escreveu Alexandre de Moraes:

Os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo
protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para
afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos,
sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
(...)

Mais adiante o autor arremata: Quando houver o conflito entre dois ou mais
direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da
concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens
jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros,
realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual, sempre
em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional
com sua finalidade recproca.

Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente

podem ser limitados por expressa disposio constitucional ou mediante lei
ordinria com fundamento imediato na prpria constituio. Ex: liberdade de reunirse, sem armas (XVI), liberdade de locomoo em tempo de paz (XV).
Os diversos sistemas constitucionais prevem diferentes modalidades de limitao
ou restrio dos direitos individuais, levando em conta a experincia histrica e
tendo em vista consideraes de ndole sociolgica e cultural. O estabelecimento de
reservas legais impede a multiplicao de conflitos entre direitos individuais
diversos, alm de trazer segurana jurdica, pois impede o estabelecimento de
restries arbitrrias ou aleatrias.

A Constituio autoriza em diversas disposies a interveno do legislador no

mbito de proteo dos direitos fundamentais. Ex: Prestao de assistncia religiosa
na entidades civis e militares de internao coletiva assegurada, nos termos da lei
(artigo 5, VII). o caso de reserva legal simples, exigindo-se que eventual
restrio esteja prevista em lei. Outros exemplos: VI inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias. Tem-se
um reserva legal qualificada quando a Constituio no se limita a exigir que
eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito seja previsto em
lei, estabelecendo tambm as condies especiais, os fins a serem perseguidos ou
os meios a serem utilizados. Ex: Artigo 5, XIII: livre o exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer. Em Representao (930) o STF assentou que as condies de
capacidade no podem ser estabelecidas pelo legislador ordinrio sem atender aos
critrios de razoabilidade, cabendo ao Judicirio apreciar se as restries so
legtimas e justificadas pelo interesse pblico.

Limites dos limites: Da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a

concluso que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de
limitao. Contudo, tais restries so limitadas e as restrio decorre da
prpria Constituio Federal, no intuito de preservar o ncleo essencial do
direito fundamental. PRINCPIO DA PROTEO DO NCLEO ESSENCIAL
destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental
decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.
Hesse reconhece o princpio da proporcionalidade como meio adequado a

combater uma limitao arbitrria e desarrazoada do ncleo essencial dos

direitos fundamentais.

Nossa Constituio veda expressamente qualquer proposta de emenda

tendente a abolir os direitos e garantias individuais (artigo 60, 4, IV).

Aplicando o princpio da proteo do ncleo essencial, o STF reconheceu a

inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos, no artigo que impe o
regime integralmente fechado para cumprimento da condenao, por
violao ao ncleo essencial do direito fundamental individualizao da
pena. O regime integralmente fechado para todos incompatvel com a
idia de individualizao, pois no permite que se levem em conta as
particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de reintegrao
social.

Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna e
externa para justificar a possibilidade de limites e restries. A compreenso da
diferena entre a teoria interna e externa passa, em princpio, pelo estabelecimento
das definies terminolgicas utilizadas por elas. Normalmente, as palavras
limites e restries so utilizadas como sinnimos, o que, para parte da
doutrina, um erro. Para quem enxerga a diferena, limites so processos internos,
no influenciados por processos externos. J as restries no influenciam no
contedo do direito, mas, simplesmente, restringem seu exerccio em um
determinado caso concreto, no afetando sua validade. Assim, a teoria interna
trabalha com o conceito de limites, sem pensar em influncias externas, no
havendo possibilidade de coliso de direitos. A idia central da teoria interna de
que o direito cessa onde o abuso comea (ex: no direito liberdade de expresso).
J a teoria externa est diretamente ligada s idias de Dworking e Alexy,
preocupando-se com as influncias exteriores para a restrio ou sopesamento de
princpios. A idia de que os princpios exigem que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. A soluo
entre a aplicabilidade da teoria interna ou externa para Alexy pode ser solucionada
ao se partir do pressuposto de que as normas de direitos fundamentais so
princpios ou regras, se forem consideradas princpios refuta-se a teoria interna, se
forem consideradas normas, refuta-se a teoria externa.

9) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE _

Reconhece-se ao legislador o poder de conformao dentro dos limites

estabelecidos pela Constituio. No entanto, o excesso de poder no mbito da
discrionariedade legislativa pode ensejar a censura judicial.

A utilizao do princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso envolve a

apreciao da necessidade e adequao da providncia legislativa. O meio
adequado se, com sua utilizao, o evento pretendido pode ser alcanado;
necessrio se o legislador no dispe de outro meio eficaz, menos restritivo ao
direitos fundamentais. Uma lei ser inconstitucional, por infringente ao princpio da
proporcionalidade se existirem outras medidas menos lesivas.

Ao lado da proibio do excesso tem a Corte Constitucional alem apontado a leso

AO PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO INSUFICIENTE, segundo o qual o
Estado deve tomar medidas protetivas adequadas e eficazes defesa dos direitos
fundamentais.

O princpio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como

instrumento para soluo de coliso entre direitos fundamentais.

DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE As decises tomadas pela

Administrao com base na lei aprovada pelo parlamento submetem-se ao controle
de proporcionalidade: qualquer medida que afete os direitos fundamentais h de
mostrar-se compatvel com o princpio da proporcionalidade. Alm disso, no caso
concreto, deve ser observada a proporcionalidade da aplicao da lei, haja visto que
as normas restritivas de direitos, por vezes, so abstratas e extremamente
genricas, de modo que a violao somente pode ser vislumbrada atravs da
anlise do caso concreto.

Outra limitao implcita diz respeito proibio de leis restritivas, de contedo

casustico ou discriminatrio, de forma a ser respeitado o princpio da isonomia. Em
outras palavras, as restries aos direitos e garantias individuais devem ser
estabelecidas por leis que atendam ao requisito da generalidade e da abstrao.

Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas que

formalmente contm uma normao geral, mas materialmente, segundo o
contedo ou efeitos dirigem-se a um crculo determinado de pessoas.

COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ocorre quando se identifica conflito decorrente do exerccio de direitos

individuais por diferentes titulares Ocorre autntica coliso apenas quando
um direito individual afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito
individual. Exemplo: a liberdade artstica pode entrar em coliso com a
intimidade, vida privada, a honra ou imagem das pessoas. Como solucionar

os conflitos: Afirma-se no direito alemo que o postulado da dignidade

humana integra os princpios fundamentais da ordem constitucional que
balizam todas as demais disposies constitucionais. Valores relativos s
pessoas tm precedncia sobre valores de ndole material. A Corte
Constitucional alem, tendo em vista a unidade da constituio e a defesa
da ordem global de valores por ela pretendido, a coliso de direitos
individuais de terceiros e outros valores pode legitimar, em casos
excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no
submetidos explicitamente a restrio legal expressa.

Contempla-se,
na
verdade,
a
ponderao
entre
os
valores
constitucionalmente tutelados no caso concreto, mediante a utilizao do
recurso da concordncia prtica. Desse modo, cada um dos valores em
conflito ganha realidade: ponderao de bens tendo em vista o caso
concreto.

Alexy prope a ponderao de valores em trs planos: 1) definio da

intensidade da interveno; 2) trata-se de saber a importncia dos
fundamentos justificadores da interveno; 3) ento se realiza a ponderao
em sentido especfico e estrito. Diz o doutrinador: quanto mais intensa se
revelar a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos
ou relevantes ho de ser os fundamentos justificadores dessa interveno.

Devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores

que constituem expresso do princpio da dignidade da pessoa humana
(inviolabilidade da pessoa humana, respeito integridade fsica,
inviolabilidade do direito imagem).

Na discusso sobre a legitimidade de disposies reguladoras do preo de

mensalidades escolares, reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar
os princpio da livre concorrncia e os da defesa do consumidor e da reduo
das desigualdades sociais, pode o Estado, por via Legislativa, regular a
poltica de preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que
visa ao aumento arbitrrio dos lucros.

Outro exemplo: proibio da farra do boi direitos culturais x direito ao

meio ambiente equilibrado. O STF entendeu que a prtica desenvolvida em
Santa Catarina desbordava dos limites de uma tpica manifestao cultural.

No que se refere tenso entre a liberdade de expresso e de crtica e o

direito honra e intimidade, existe no STF precedentes que reconhecem a
possibilidade de diferenciaes, considerando as diferentes situaes
desempenhadas pelos envolvidos. Ao decidir-se pela militncia poltica, vg, o
homem pblico aceita a inevitvel exposio de sua vida e personalidade
aos comentrios e valorao do pblico, em particular, dos seus
adversrios.

CONTEDO DO PONTO 1324

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Direito
de
propriedade.
Funo
social
da
propriedade. Desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica. Desapropriao por interesse
social. Desapropriao judicial. Regime das jazidas.
Direito urbanstico.

A. Direito Constitucional
1. Direito de propriedade:
Previsto no art. 5, XXII e XXIII da CF, vige uma noo moderna de verificao
do direito de propriedade, j que deve atender a funo social, ou seja, o dono no
faz o que quer com a coisa, deve respeitar o interesse da coletividade. Exemplos de
Restrio ao Direito de Propriedade: tombamento, desapropriao, usucapio.
O artigo 170, II, fala tambm da funo social da propriedade.

A propriedade que descumpre a sua funo social no tem a mesma proteo

da CF.

Propriedade:
Noes gerais:
O direito de propriedade, de acordo com a legislao civil, consiste na
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou a detenha (art. 1228 do CC/02).

Artigo 1228. O proprietrio tem a faculdade de USAR, GOZAR e DISPOR DA COISA, e

o direito de REAV-LA do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.

um direito poltico fundamental. J foi coletiva. a matriz dos outros

direitos reais. Atualmente, deve-se atrelar sua funo social que a limita.

24

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Conceito:
Consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a
excluso de terceiros, de colher os frutos da coisa e de explora-la economicamente
e do direito de vender ou doar a coisa (jus utendi, fruendi e abutendi).

O direito de propriedade rene todas as prerrogativas que um titular de

direito real pode ter sobre a coisa (USAR, GOZAR, DISPOR e REIVINDICAR), ou seja,
tudo que o direito real oferece est posto disposio do proprietrio, por isso, que
se diz que a propriedade o direito real mais extenso.

Em termos de direito constitucional, o direito de propriedade mais amplo,

abrangendo qualquer direito de contedo patrimonial, econmico, tudo que possa
ser convertido em dinheiro, alcanando crditos e direitos pessoais.

Alguns autores insistem em fazer distino entre propriedade e domnio, essa

distino perigosa e difcil, j que s vezes se diz que um espcie e o outro
gnero e vice-versa. A posio um pouco mais predominante afirma que a
propriedade o gnero e o domnio a espcie. Essa distino se fundamenta no
fato de que a PROPRIEDADE um poder sobre coisa corprea ou incorprea
e o domnio seria incidente sobre coisa incorprea. Godoy: prefervel dizer
que a propriedade o gnero porque implica na possibilidade de exercer os quatro
poderes (USAR, GOZAR, DISPOR e REIVINDICAR).

No novo CC/02, o proprietrio permanece com as mesmas prerrogativas do

CC/16 (que herdou do Cdigo Civil Francs), entretanto, o direito de propriedade
est muito diferente. No CC/16 (de concepo burguesa e patrimonialista) garantiase o direito de propriedade como um direito absoluto, sem a interveno do Estado;
o proprietrio tinha todos os direitos e nenhum dever.

A propriedade continua a dar as mesmas prerrogativas, que sempre deu, mas

o contedo e o exerccio foram modificados desde a CF/88 pela ideia de
funcionalizao do direito de propriedade, ou seja, a funo social da
propriedade que d o tom de modificao do direito de propriedade.

Garantias do direito de propriedade:

O direito de propriedade importa em duas garantias sucessivas: de

conservao e compensao.

Garantia de conservao: ningum pode ser privado de seus bens fora das
hipteses previstas na Constituio.

Garantia de compensao: caso privado de seus bens, o proprietrio tem o

direito de receber a devida indenizao equivalente aos prejuzos sofridos.

O conceito constitucional de propriedade transcende concepo privatstica

estrita, abarcando outros valores de ndole patrimonial, como as pretenses
salariais e as participaes societrias. O conceito constitucional de propriedade
contempla as hipotecas, penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais, aes,
participaes societrias, direito de patentes e marcas. Assim, embora integre o
conceito de propriedade a definio constante da legislao civil, certo que a
garantia constitucional da propriedade abrange no s os bens mveis ou imveis,
mas tambm outros valores patrimoniais.

O direito de propriedade deve ceder quando isso for necessrio tutela do

interesse pblico, como ocorre nas hipteses de desapropriao por interesse
pblico, por utilidade ou necessidade pblica, de requisio de bens, etc.

2. Funo social da propriedade:

Desde a CF/46, fala-se na funo social da propriedade (ordem econmica),
mas, somente na CF/88 (a primeira na histria brasileira a fazer isso) o direito de
propriedade foi tratado no artigo 5, que garante os direitos fundamentais da
pessoa humana. Isso deve levar a repensar sobre a forma de gerir a propriedade.

Artigo 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...)
XXIII a propriedade atender a sua funo social;

A funo social da propriedade faz com que a propriedade envolva a situao

jurdica de mo dupla, ou seja, o proprietrio tem direitos e deveres em relao ao
no proprietrio, que da mesma forma, os tem em relao ao proprietrio. No h
definio apriorstica da funo social da propriedade, ou seja, trata-se de um
conceito indeterminado. A CF/88 tentou dar uma pista do que seja a funo social,

nos artigos 182 e 186, quando respectivamente afirma que atendem funo
social:

a) imvel urbano quando atende s exigncias do Plano Diretor Urbano;

mas, se, por exemplo, mesmo cumprindo as exigncias do PDU, um imvel
seja ocupado para uma atividade que utiliza mo de obra escrava, no estar
sendo atendida a funo social. O Estatuto da Cidade (artigo 5 o.) afirma que o
proprietrio que no cumprir a funo social ao imvel urbano pode ser
obrigado a ocupar, parcelar ou construir em seu imvel, dentro do prazo (um
ano para apresentao do projeto e dois anos para incio), sob pena de
progressividade do IPTU (artigo 7 o.), em at 15%, ao longo de cinco anos.
Essa progresso no tem natureza fiscal, mas extrafiscal, funcionando
como sano. No artigo 8 Estatuto da Cidade, se ainda assim o proprietrio
no der funo social ao imvel, sofrer uma DESAPROPRIAO, nos
seguintes termos, ser feita a indenizao:
1. em ttulos da dvida pblica;
2. por valor venal (e no de mercado);
3. retira-se o valor de possvel valorizao que o imvel tenha sofrido em
decorrncia de obra pblica;
4. no cabe restituio por lucro cessante; e
5. no cabe o pagamento de juros compensatrios.
O proprietrio que punido no pode ser indenizado da mesma forma que o
proprietrio que no est sendo punido.

b) imvel rural quando: aproveitamento racional e adequado da propriedade

(Lei 8629/93 estabelece os percentuais de aproveitamento das reas rurais);
utilizao adequada que preserva os recursos naturais e o meio ambiente;
observa as disposies que regulamentam as relaes de trabalho (proteo
das exigncias trabalhistas e contra o trabalho escravo e); favorece o bem
estar do proprietrio e dos trabalhadores.
Caso no cumprida a funo social, pode haver a desapropriao da
propriedade rural: pagamento com ttulos da dvida agrria.

proibida a desapropriao da pequena propriedade rural e da propriedade

produtiva. H imvel que pode ser economicamente produtivo, mas, socialmente
improdutivo, exemplo: fazenda toda plantada, informatizada, com as relaes
trabalhistas em ordem e d enorme lucro, mas, a sua cultura de maconha,
nesse caso no ser nem a desapropriao, caso de perdimento do bem, como
previsto na prpria CF/88.

Atender funo social significa cumprir as exigncias constitucionais

bsicas. Quando se diz que qualquer direito deve cumprir uma funo social, quer
dizer que deve atender s exigncias constitucionais bsicas. Exemplo: dignidade
da pessoa humana.

O artigo 1228 veio na esteira da CF/88, com as disposies constantes em

seus pargrafos.

1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas

finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas.
2. So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.

Esse dispositivo est a rigor redigido de maneira deficiente, em que pese ser
tima a ideia. O proprietrio no pode praticar atos que no lhe tragam benefcio
algum, desde que sejam animados com a inteno de prejudicar outrem, sob pena
de ser aplicada a Teoria do Abuso do Direito, ou seja, no se pode exercitar um
direito, com o nimo de prejudicar outrem.

Atualmente, a teoria do abuso do direito tem aplicao em outros ramos do

Direito Civil, no ficando restrita ao direito de propriedade; consta tambm, por
exemplo, na parte geral, em relao responsabilidade civil. Note-se que a Teoria
do Abuso do Direito no exige mais o preenchimento do requisito subjetivo,
consistente na vontade de prejudicar outrem, trate-se do abuso objetivo, ou seja,
basta a configurao do abuso do direito, sem mesmo a inteno de prejudicar
outrem. Assim, se o indivduo j estiver prejudicando algum, mesmo que no
tenha essa vontade deliberada, caber a indenizao.

Todas essas disposies permitem afirmar que o direito de propriedade est

delineado em nossa Constituio como uma tpica norma constitucional de eficcia
contida, pois pode ser restringida por meio de certos conceitos de larga difuso no
direito pblico: necessidade e utilidade pblica, interesse social, perigo pblico
iminente.

No existe um conceito constitucional fixo, esttico de propriedade,

afigurando-se, fundamentalmente, legtimas no s as novas definies de
contedo como a fixao de limites destinados a garantira sua funo social. Devese reconhecer que a garantia constitucional da propriedade est submetida a um

intenso processo de relativizao, sendo interpretada de acordo com os parmetros

fixados pela legislao ordinria. Tais limitaes devem preservar o direito de
propriedade enquanto garantia constitucional, observando o princpio da
proporcionalidade, que exige que as restries sejam adequadas, necessrias e
proporcionais.

O direito de propriedade abrange tanto os bens corpreos como incorpreos

(propriedade intelectual). A propriedade intelectual abrange os direitos de autor e
os direitos relativos propriedade industrial, como a proteo de marcas e
patentes.

Os direitos autorais tm sua proteo regulamentada na Lei n 9.610/98,

que no artigo 7 define obras intelectuais protegidas como as criaes de esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou
intangvel, conhecido ou que se invente no futuro (exs: textos de obras literrias,
composies musicais, obras audiovisuais, programas de computador, etc.).

A propriedade industrial regulamentada na Lei n 9.279/96, que no seu

artigo 2 assegura a proteo dos direitos relativos propriedade industrial
mediante a concesso de patentes de inveno e concesso de registro de marca e
represso concorrncia desleal.

A Constituio enumera ainda como direito individual o direito herana

(artigo 5, XXX), atravs do qual o proprietrio tem a garantia de que o patrimnio
que acumulou durante toda a vida poder ser transmitido conforme sua vontade,
no permitindo a apropriao do Estado.

Proteo especial foi conferida pequena propriedade rural produtiva, pois

foi concedido a ela imunidade ao imposto territorial rural, alm de
impenhorabilidade em relao ao pagamento dos dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva.

3. Desapropriao
interesse social:

por

necessidade,

utilidade

pblica

ou

A Constituio consagra que a lei dever estabelecer o procedimento para a

desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV), com a ressalva da
desapropriao, para fins de reforma agrria, de imvel rural que no esteja

cumprindo a sua funo social (art. 184, caput) e do imvel urbano no edificado,
cujas indenizaes sero pagas mediante ttulos da dvida pblica.

Tem-se a transferncia compulsria do bem particular para o patrimnio

pblico mediante o pagamento de justa e prvia indenizao ou em ttulos da dvida
pblica.

Os conceitos de necessidade e utilidade pblica so conceitos jurdicos

indeterminados:

1. Necessidade pblica: surge quando a Administrao defronta situaes

de emergncia que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a
transferncia urgente de bens de terceiro para o seu domnio.
2. Utilidade Pblica: apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros
para a Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel.
3. Interesse Social: ocorre quando as circunstncias impem a distribuio
ou condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento,
utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias
sociais merecedoras de amparo especfico do Poder Pblico.
ATENO: Estado-membro no pode realizar a desapropriao por interesse
social para fins de reforma agrria. Mas isso no significa que ele possa
desapropriar um imvel rural pautado na utilidade ou necessidade pblica.

O STF entende que s ao final da ao de desapropriao e no a imisso

provisria na posse do imvel est compreendida na garantia da justa e prvia
indenizao. Da ter declarado constitucional o artigo 15 do Decreto-Lei 3365/41
que autoriza a imisso prvia na posse mediante o pagamento de metade do valor
arbitrado.

Nos termos da Constituio, a desapropriao para fins de reforma agrria de

imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, h de ser efetivada pela
Unio, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso (art. 184). Contudo, devero ser pagas em
dinheiro as benfeitorias teis e necessrias. As volupturias so pagas em ttulos
da dvida agrria.

Compete Lei Complementar estabelecer procedimento

especial de rito sumrio para o processo judicial de desapropriao.

contraditrio

Reconheceu o constituinte que no sero expropriveis a pequena e mdia

propriedades assim definidas em lei desde que o seu proprietrio no possua
outra e a propriedade produtiva.

Procedimento da desapropriao rural (lei complementar n. 76/93):

1. Expedio de decreto de declarao de interesse social pelo Presidente da

Repblica;
2. Com a expedio do Decreto o Poder Pblico ter que promover a ao em
at dois anos, sob pena de caducidade (aps um ano da caducidade por ser
baixado novo decreto);
3. Aps a publicao do decreto ficam as autoridades federais autorizadas a
proceder a vistoria e avaliao do bem;
4. A vistoria do imvel deve ser precedida de comunicao escrita ao
proprietrio, visando assegurar o direito de acompanhar o procedimento;
5. Proposta a ao, o juiz no despacho inicial j determina a imisso do autor na
posse do imvel (caso j tenha sido feito o depsito prvio) e expede
mandado para averbao;
6. No curso da ao poder ser realizada audincia de instruo e julgamento
para ser fixado o valor da indenizao;
7. O expropriado poder contestar em 15 dias, mas a defesa s poder discutir
questes preliminares e o preo ofertado;
8. O MPF intervir obrigatoriamente no feito, aps a manifestao das partes e
antes de qualquer deciso firmada no processo;
9. Se houver acordo, homologa-se por sentena, se no, o juiz fixar a
indenizao, valendo-se do laudo pericial realizado em juzo;

10. Em caso de discordncia poder ser interposta apelao contra o preo

fixado, caso em que o efeito ser to somente devolutivo, caso o apelante
seja o expropriado, ou suspensivo, caso o apelante seja o ente
expropriante.

5. Desapropriao judicial:
O Art. 1.228, 4 e 5 do CC dispe:

Art. 1.228 (...)

4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco
anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel
em nome dos possuidores.

No 4, est prevista uma possibilidade de perda da propriedade imvel, que

vem complementada no 5, estabelecendo o pagamento de indenizao e
permitindo que o ttulo seja apto ao registro no RGI em nome dos possuidores. Essa
medida uma revelao muito ntida do princpio da socialidade a ideia de
funcionalizao da propriedade. Essa uma providncia nova, que suscita algumas
questes relevantes:

1. Denominao: os autores esto dando nomes distintos para o instituto:

desapropriao judicial, posse trabalho, desapropriao pr-labore, a
medida por meio da qual o proprietrio vai buscar a propriedade do imvel, e
fica sem ele.
2. Requisitos:
a. Somente se aplica a imvel urbano ou rural;
b. O imvel deve ter rea extensa, mas, o CC/02 no disse o tamanho da
rea, o legislador considerou que a lei nacional, e por isso, em cada
regio esse conceito diferente, ou seja, o juiz do caso concreto que ir
aferir ser o caso ou no de uma extensa rea de terras para o fim do
instituto;
c. Nmero considervel de pessoas, mais uma vez o legislador no
disse, mas, o seu objetivo foi solucionar grandes ocupaes, o juiz ir
verificar o caso concreto;

d. A ocupao deve ser superior a 05 anos, de maneira ininterrupta e de

boa-f;
e. O nmero considervel de pessoas deve ter introduzido obra ou servio
de interesse social, a ideia a de que os possuidores tenham dado uma
utilizao consoante com o interesse social, o que no foi feito pelo
proprietrio. evidente que a utilizao dos possuidores no pode ser
especulativa;
3. Indenizao requisito para a sentena, que servir de ttulo. Se o juiz
julgar a ao reivindicatria improcedente, para permitir que a sentena seja
levada a RGI, para aquisio da propriedade pelos possuidores, deve ser
paga a indenizao.
Quem paga?

Os possuidores. Essa medida difere da usucapio exatamente porque os

possuidores devem pagar uma indenizao. Se os possuidores no quiserem pagar
a indenizao, no podero utilizar-se da medida.

Em que instante ser determinada a indenizao?

um problema processual. Soluo vivel seria o arbitramento de uma

indenizao ainda na fase de conhecimento, ou seja, durante a tramitao do
processo, antes de apreciar o mrito, o juiz determina o depsito prvio da
indenizao.

4. Requerimento: o juiz no pode reconhecer de ofcio, at porque tem

indenizao. Como o 5 fala em uma nica sentena (reivindicatria do
proprietrio), o pedido deve integrar a prpria contestao ou em uma
reconveno (problema processual), no sendo necessria uma nova ao.
5. Registro: como h um nmero considervel de pessoas, como o juiz ir
determinar o registro no RGI, a soluo vivel parece ser o registro sob a
forma de condomnio.
6. Forma de aquisio: Godoy: forma de aquisio originria da propriedade
porque no depende de relaes anteriores, tudo que anterior morre
(hipoteca).
7. No um usucapio: porque tem indenizao

8. No desapropriao: porque o poder pblico no paga a indenizao.

uma medida que afeta de morte o direito de propriedade, a grande
novidade dos direitos reais como um todo. Assim, o proprietrio pode perder a
propriedade em uma ao reivindicatria que mova.

Diferena entre desapropriao judicial e usucapio especial urbano coletivo:

Desapropriao judicial indireta

Usucapio especial urbano coletivo

(art. 1.228, 4 e 5)

(arts. 10 a 12 do Estatuto da
cidade)

Grupo determinado de pessoas.

Extensa rea. A rea pode ser
localizada em zona urbana e rural.

Populao
(apenas).

de

Prazo de 5 anos.

Boa-f.

Boa-f ou m-f.

Fixao de indenizao pelo juiz:

ordinariamente paga pelos prprios
possuidores. Salvo tratando-se de
imveis destinados a fins de moradia e
ser a populao de baixa renda, em que
o Poder Pblico pagar. O Municpio se
zona urbana e a Unio se zona rural.

renda

rea urbana superior a 250 m.

(At 250 m usucapio urbana
individual).

Prazo de 5 anos.

Obras e servios relevantes.

baixa

Finalidade de moradia de um
grupo de pessoas.
No h indenizao.

Enquanto no for paga a

indenizao o registro no pode ser
lavrado, sob pena de violao do direito
de propriedade.

O MP tem legitimidade para propor a ao?

Sendo o caso de interesse social, nos termos do art. 127 da CF, o MP pode ter
legitimidade. Nesse sentido o enunciado 305 do CJF dispe:

Enunciado 305 Art.1.228. Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art.

1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuao nas
hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse
pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos.

IMPORTANTE: s ser possvel a desapropriao judicial indireta ser no for

o caso de usucapio. Trata-se, pois, de caso de medida residual.

No que se refere a usucapio urbana especial, a legitimidade de cada um

dos moradores individualmente, de todos eles em composse e a associao de
moradores em substituio processual. O MP custo legis, no tendo legitimidade.

IMPORTANTE: qualquer usucapio pode ser alegada como matria de

defesa, nos termos da smula 237 do STF:

Smula 237: O usucapio pode ser arguido em defesa.

Ambas as figuras so manifestaes da funo social da posse, mas no se

confundem, na desapropriao indenizao tem indenizao e necessita de boa-f.
Ademais s quem vai se valer de desapropriao judicial indireta aquele que no
conseguiu usucapir.

6. Regime das jazidas:

Entende-se como jazida "toda massa individualizada de substncia mineral
ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra e que tenha valor
econmico" (art. 6 do Decreto n 62.934, de 1968, que aprovou o Regulamento do
Cdigo de Minerao).

A Mina a jazida em lavra. A jazida fenmeno geolgico, enquanto a

mina o resultado de explorao da jazida, traduzindo uma atividade
econmica e produtiva.

A atual Constituio Federal assim dispe:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou

aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do

produto da lavra.

1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a

que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante
autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no
Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.
2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na
forma e no valor que dispuser a lei.
3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as
autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
4 No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de
energia renovvel de capacidade reduzida.(destacada a alterao introduzida pela
Emenda Constitucional n 6, de 15 de agosto de 1995).

Nos dispositivos constitucionais tem-se estabelecido serem da propriedade

da Unio os minrios, ainda que os solos sobre os quais se encontrem pertenam a
particulares, podendo serem explorados pelo sistema de autorizao ou concesso,
com direito de participao no resultado da lavra. O art. 11 do Decreto n 62.934,
de 1968, estabelece os regimes de explorao (autorizao, concesso,
licenciamento, matrcula e monoplio).

Como toda concesso, a de lavra um ato unilateral pelo qual o Presidente

da Repblica confere ao concessionrio o direito de lavrar determinada jazida ou
mina. O ttulo de concesso de lavra um bem jurdico de valor econmico que se
integra no patrimnio de seu titular, ficando a Unio obrigada a indenizar o
concessionrio da lavra toda vez que suprimir ou restringir a concesso.

O regime de monoplio disciplinado por leis especiais e compreende, nos

termos do art. 177 da Constituio Federal de 1988, a pesquisa e lavra das jazidas
de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a
lavra o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de
minrios e minerais nucleares e seus derivados.

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:

I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; (...)

V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o

comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
1. A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies
estabelecidas em lei.
2. A lei a que se refere o 1. dispor sobre:
I a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio
nacional;
II as condies de contratao;
III a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio.

Os dois mais expressivos tipos de jazidas, pela importncia estratgica e

econmica, so as de petrleo e de minerais nucleares, no se podendo deixar de
citar todos os minerais de alto valor econmico, os metais nobres, os raros e
aqueles indispensveis ao desenvolvimento de qualquer nao (ouro, prata, ferro,
tungstnio, mangans etc.).

7. Direito urbanstico:
Noes gerais:
Emprega-se o termo urbanizao para designar o processo pelo qual a
populao urbana cresce em proporo superior populao rural. No se trata de
mero crescimento das cidades, mas de um fenmeno de concentrao urbana.
A urbanizao da humanidade um fenmeno moderno da sociedade
industrializada, fruto mesmo da revoluo industrial. Ao nos referirmos s cidades
logo visualizamos os grandes centros em que se aglomeram fbricas e servios,
atividades necessariamente desvinculadas do produto natural da terra, este, ao
contrrio, objetivo principal das atividades do campo.

Tal concepo moderna deve-se ao reconhecimento de que a cidade no

entidade com vida autnoma, destacada e isolada no territrio. Em verdade, o
urbanismo ultrapassa os limites da cidade para englobar um territrio inteiro, que
se influencia mutuamente, devendo, pois, ser estudado de forma sistmica e
conjugada.

O Direito , tambm, uma das cincias que regula o fenmeno do urbanismo,

lanando sobre este seus elementos, conceitos e princpios.

Urbanismo vem de "urbis", cidade. O conceito de Urbanismo guarda, assim,

independncia e peculiaridade do conceito de Direito Urbanstico.

Tratam, em verdade, de duas cincias cujo objeto de estudo o mesmo,

porm, avaliado sob ticas peculiares. Ambas se debruam sobre o fenmeno
urbano, propriamente sobre a utilizao do espao nos centros urbanizados e rurais.

Direito Urbanstico o conjunto da disciplina jurdica, notadamente de

natureza administrativa, incidente sobre os fenmenos do Urbanismo, destinada ao
estudo das normas que visem a impor valores convivenciais na ocupao e
utilizao dos espaos habitveis.
As normas urbansticas ainda no adquiriram unidade substancial, formando
um conjunto coerente e sistematizado legislativamente. Encontram-se dispersas em
diversas leis e apenas guardam, entre si, conexo puramente material em funo
do objeto regulado. Para identific-las, torna-se necessrio estabelecer com
preciso qual esse objeto, que vem a ser o prprio objeto do Direito Urbanstico.
Segundo Jos Afonso da Silva, o Direito Urbanstico o conjunto de tcnicas,
regras e instrumentos jurdicos, sistemticos e informados por princpio
apropriados, que tenha por fim a disciplina do comportamento humano relacionado
aos espaos habitveis, ou seja, arte e tcnica social de adequar o espao fsico s
necessidades e dignidade da moradia humana.
A CF/88 menciona o Direito Urbanstico no inciso I, do Artigo 24 que trata das
competncias concorrentes da Unio, Estados e Distrito Federal o que, para alguns
autores, indica a autonomia da matria no contexto da cincia jurdica.

A matria de direito urbanstico, longe de se esgotar no art. 24 da CF,

encontra relevante disposio no art. 182 que trata da poltica de desenvolvimento
urbano executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei, com o objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Nesse contexto, fica evidente que
o princpio da funo social da propriedade constitui o ncleo central do Direito
Urbanstico.

Os princpios Constitucionais que conferem ao Direito Urbanstico autonomia

e relevncia material:

1. princpio da dignidade da pessoa humana;

2. princpio da igualdade;
3. funo social da propriedade.
Considerando o respeito pelas virtudes e qualidades humanas, o Direito
Urbanstico, uma vez voltado ao desenvolvimento das tcnicas de ordenao dos
territrios e utilizao social da propriedade, apresenta-se como cincia das mais
relevantes para a concretizao do direito dignidade da pessoa humana. No h
dignidade sem moradia, sem condies de habitao, sem instrumentos urbanos
que garantam a circulao, o lazer e o trabalho.

Considerando a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da

igualdade, esta deve se traduzir na elaborao e aprovao de planos que
estabelecem regras respeitantes ocupao, uso e transformao do solo urbano
ou rural. A todo cidado deve estar garantido, igualitariamente, o acesso cidade.

Mas com a Lei n 10.257/2001, o "Estatuto da cidade" que fica

definitivamente consolidada a chamada "Ordem Urbanstica", entendida como
conjunto de normas de direito urbanstico, ramo autnomo na disciplina jurdica.

Prevalece a posio de que o Direito Urbanstico ramo autnomo do Direito,

uma vez que este possui princpios e disciplina prprios, ampliados com a
aprovao do Estatuto da Cidade, apesar de guardar larga identidade com o Direito
Administrativo.

Dessa forma, no h mais como negar a autonomia acadmica e polticoinstitucional do Direito Urbanstico, no s pelas referncias explcitas feitas ao
ramo do Direito na CF/88, mas tambm pelo fato de que foram claramente
cumpridos todos os "critrios" tradicionalmente exigidos para o reconhecimento da
autonomia de um ramo do Direito: o Direito Urbanstico tem objeto, princpios,
institutos e leis prprias.
Objeto do Direito Urbanstico:
O Direito Urbanstico objetivo (conjunto de normas) tem por objeto regular a
atividade urbanstica, disciplinar a ordenao do territrio. Visa precipuamente a
ordenao das cidades, como nota Hely Lopes Meirelles, mas os seus preceitos
incidem tambm sobre as reas rurais, no vasto campo da ecologia e da proteo
ambiental, intimamente relacionadas com as condies da vida humana em todos
os ncleos populacionais, da cidade e do campo.
Para Hely Lopes Meirelles, ainda, manifestam-se dois aspectos do Direito
Urbanstico:

a) Direito Urbanstico objetivo: consiste no conjunto de normas jurdicas

reguladoras da atividade do poder pblico destinada a ordenar os espaos
habitveis, o que vale dizer: conjunto de normas jurdicas reguladoras da
atividade urbanstica;
b) Direito Urbanstico como cincia: busca o conhecimento sistematizado
daquelas normas e princpios reguladores da atividade urbanstica.
Natureza jurdica das normas de Direito Urbanstico:
As normas de Direito Urbanstico so de natureza pblica, cogentes, fruto do
poder de polcia do Estado que intervindo na disciplina das relaes jurdicas
estabelece o condicionamento do exerccio do direito de propriedade ao interesse
coletivo, uma vez que o delineamento da propriedade atual se d em razo da
primazia do interesse pblico em relao ao interesse particular.

As imposies urbansticas so preceitos de Ordem Pblica e inserem-se no

contexto jurdico como disciplina do contedo do direito de propriedade.
Substancialmente, elas se justificam pela necessidade de adequar-se o exerccio do
direito dominial ao bem-estar social e compatibiliz-lo com a utilidade coletiva.

por meio das limitaes e dos atos legislativos que impem o funcionalismo
da propriedade que as normas urbansticas se exteriorizam. As limitaes so
medidas de interesse pblico, decorrentes de lei genrica e abstrata, que se
revestem do poder de imperium estatal e decorrem do poder de polcia inerente
Administrao Pblica.

Na disciplina urbanstica, a propriedade definida e delineada por um corpo

descentralizado de Leis e princpios, cujos rgos legiferantes e executores so
igualmente descentralizados, a critrio da distribuio de competncias definida
pelo constituinte brasileiro, para o atendimento ao interesse pblico, conforme
exposto nos valores acolhidos na CF de 1988.

Nesse contexto, temos a natureza pblica dos diversos instrumentos jurdicos

apresentados para a adequao do uso da propriedade, mais propriamente clamada
como solo, urbano ou rural, normas que compem a nova Ordem Urbanstica.

Cabe ao Municpio a elaborao dos Planos Diretores que definiro, (art. 182,
CF/88) em substncia, a utilidade funcional da propriedade, sempre em

atendimento ao interesse comum, calcado nos princpios solidrios ditados pela

Constituio Federal, em busca da redistribuio das riquezas e minimizao da
misria de nosso pas.

A Constituio trata da poltica urbana em seus artigos 182 e 183. Antes

disso enuncia que o direito urbanstico da competncia legislativa concorrente da
Unio, dos estados e do Distrito Federal. Portanto, compete Unio Federal
estabelecer as normas gerais de direito urbanstico.

Alm disso, nos termos do artigo 30, I e VIII, compete ao municpio legislar
sobre assunto de interesse local, notadamente sobre planejamento e controle do
uso do solo e parcelamento e da ocupao do solo urbano.

O artigo 182 d ao poder pblico municipal a competncia para executar a

poltica de desenvolvimento urbano, estabelecida pela Unio, no uso de sua
competncia para estabelecer normas gerais. As diretrizes gerais foram fixadas em
lei federal, qual seja a Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

O instrumento bsico da poltica de desenvolvimento urbano e o plano

diretor, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes.

As desapropriaes necessrias para dar execuo ao plano diretor devem

ser feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro (artigo 182, 3). Entretanto,
o artigo 182 traz uma das hipteses constitucionais em que a indenizao pode ser
feita em ttulos da dvida pblica, quando se pretender coibir a manuteno de solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. No 4 do artigo 182 so
previstas as medidas de carter sancionatrio que podem ser adotadas no caso de
o proprietrio no atender exigncia de aproveitamento do solo. So elas:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III desapropriao com pagamento de ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,, assegurado o valor real da
indenizao e os juros legais.

CONTEDO DO PONTO 1425

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Ordem Econmica. Princpios. Interveno no

domnio
econmico.
Formas
e
limites
de
interveno. Represso do abuso do poder
econmico. Empresa pblica e sociedade de
economia mista

A. Direito Constitucional
1. Ordem Econmica. Princpios
A ordem econmica indica o conjunto de normas tendentes a disciplinar o
fenmeno econmico. A ordem econmica o plexo normativo, de natureza
constitucional, no qual so fixadas a opo por um modelo econmico e a forma
como deve se operar a interveno do Estado no domnio econmico.
EROS ROBERTO GRAU define o Direito Econmico como sendo o sistema
normativo voltado ordenao do processo econmico, mediante a
regulao, sob o ponto de vista macrojurdico, da atividade econmica de sorte
a definir uma disciplina destinada efetivao da poltica econmica estatal.
Volta-se o Direito Econmico, portanto, regulao macroeconmica, tais como: a
renda nacional, emprego, preos, consumo, poupana, investimentos etc. Assim, do
ponto de vista macrojurdico, permite-se destacar o Direito Econmico das normas
jurdicas que tomam o fato econmico sob a tica microjurdica (individual), por
exemplo: o Direito Comercial, do Consumidor, do Trabalho etc.
PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA: previstos nos arts. 170 CF/88.
Antes disto, porm, preciso que se tenham em mente os fundamentos da ordem
econmica, previstos no art. 170, caput, da CF, quais sejam: a) valorizao do
trabalho humano; e b) livre-iniciativa. Em igual sentido, insta observar que o art. 1,
IV, CF, estabelece serem fundamentos da Repblica Federativa do Brasil: a) os
valores sociais do trabalho; e b) os valores sociais da livre-iniciativa.
Embora o constituinte tenha primado pelo modelo capitalismo, no podemos
esquecer a finalidade da ordem econmica: assegurar a todos uma existncia
digna, conforme os ditames da justia social, afastando-se assim de um estado
absentesta nos moldes do liberalismo.
So princpios gerais da atividade econmica:
I - soberania nacional;
Trata-se da soberania nacional econmica. Constituio econmica esse
conjunto de regras da ordem econmica. A economia globalizada trouxe abalo para
a soberania dos estados, pois h sociedades com muito mais poder econmico do
que os estados, havendo um conflito de foras entre estados e multinacionais. O
Estado para ser soberano tem que ter fora econmica. Tal princpio visa evitar a
influncia descontrolada de outros pases em nossa economia ou de agentes
econmicos dotados de grande poder. Pode-se enunciar como consequncia disso,
disposto no art. 172, CF, a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os
investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a
remessa de lucros.
II - propriedade privada e sua funo social;

25

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

Trata-se da propriedade privada dos meios de produo. Lembrar que o direito de

propriedade tambm um direito fundamental, tendo, porm, que atender sua
funo social.
III - funo social da propriedade;
Essa propriedade privada dos meios de produo deve garantir a funo social da
propriedade.
IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal)
Constitui livre manifestao (desdobramento) da liberdade de iniciativa, devendo,
inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econmico que visar a dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art.
173, 4).
- Livre iniciativa: a possibilidade de todos poderem exercer a atividade
econmica;
- Livre concorrncia: cuida das regras do exerccio da atividade
econmica, para que o seu livre funcionamento no reste turbado pelo
abuso do poder econmico;
V - defesa do consumidor;
Estamos diante da consagrao, nas relaes de consumo, do princpio da
vulnerabilidade, tendo o constituinte estabelecido que o consumidor a parte mais
frgil da relao.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao; (EC 42/03)
Traz a idia de desenvolvimento sustentvel, de modo que a atividade econmica
deve estar orientada pela proteo e defesa do meio ambiente. Observar que a EC
n42/2003 estabeleceu, no art. 170, VI, CF, na defesa do meio ambiente, a
possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
Constitui tambm um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
(art. 3, III). Esse princpio pode ser implemento com o auxlio de diversos
instrumentos, a exemplo da criao de regies administrativas (art. 43); atravs da
lei que institui o plano plurianual (art. 165, 1); atravs da possibilidade de
concesso de incentivos fiscais, na forma do art. 151, I, etc.
VIII - busca do pleno emprego;
No se trata da confirmao do princpio do pleno emprego, mas do princpio da
busca do pleno emprego. Ao falar em busca, o legislador admite apenas a
possibilidade de se alcanar uma situao prxima de pleno emprego
desconsiderando a possibilidade de se alcanar uma situao concreta de pleno
emprego.
Trata-se de norma programtica, estabelecendo um objetivo a ser atingido por meio
atividade ulterior do legislador infraconstitucional. Exemplo: opo pela prioridade
na manuteno dos empregos na nova lei de falncias (Lei n 11.101/2005), coloca
o regime jurdico de insolvncia empresarial em sintonia com os princpios
constitucionais da ordem econmica.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no Pas. (EC 6/95)
Este inciso traduz-se em uma AO AFIRMATIVA, com o fim de proteger as
empresas de pequeno porte e de microempresas. Esse tratamento favorecido visa a

afastar as desigualdades fticas entre as grandes empresas, que so, em geral,

mais automatizadas, enquanto as menores so responsveis pela empregabilidade
de pessoas.
A LC 123/06, implementando tal tratamento previsto constitucionalmente
estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser
dispensado s MEs e EPPs no mbito das trs esferas federativas, sobretudo no
que se refere ao 1) modo de recolhimento de impostos (SIMPLES); 2) cumprimento
de obreigaes trabalhistas e previdencirias; e 3) acesso ao crdito.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei. (eficcia contida).

2. Interveno no domnio econmico. Formas e limites de

interveno.
Segundo Min. Eros Roberto Grau a Interveno Estatal pode ser:
a) Direta:
a.1) Absoro (Monoplio)
a.2) Participao (Regime concorrencial)
b) Indireta: (fiscalizao, incentivo e planejamento)
b.1) Direo (determinante para o setor pblico)
b.2) Induo (indicativo para o setor privado)
A opo do constituinte foi por um sistema econmico capitalista, a cargo da
iniciativa privada e excepcionalmente com a participao do Estado. 26
O Estado, em certas situaes, poder intervir diretamente ou indiretamente na
ordem econmica.
I) Interveno estatal direta (por absoro ou participao)
A interveno direta dar-se- sob o regime de monoplio ou concorrencial.
a) Regime de monoplio (interveno por absoro): o regime de monoplio
da Unio ser exercido unicamente nos casos estritamente elencados pela Carta
Federal (petrleo, gs natural e minerais nucleares). Fora das hipteses previstas
expressamente no art. 177, CF/88, resta vedado qualquer tipo de monoplio, face a
vedao do art. 173, 4 da CF. Diz-se por absoro pois assume integralmente o
controle dos meios de produo ou troca de determinado setor da atividade
econmica.
Vale frisar que com o advento da Emenda Constitucional n 9/95, houve uma
flexibilizao no monoplio estatal, podendo a Unio contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades retromencionadas, exceto quanto
pesquisa, lavra, ao enriquecimento, ao reprocessamento, industrializao e ao
comrcio de minrios e minerais nucleares, que por uma questo de segurana
nacional continuam exclusivos daquele ente federativo.
b) Regime concorrencial (interveno por participao): em tal regime o
Estado atuar por meio de suas empresas pblicas, sociedades de economia mistas
e outras entidades, apenas nos casos necessrios aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173,
CF/88). Atua em regime de competio. Tal aspecto ser melhor abordando em
ponto especfico abaixo, cabendo por ora fazer a presente distino entre os
regimes.
26

parte do material utilizado na atualizao foi pesquisado no artigo de Roberto Moreira de

Almeida, titulado A Constituio de 1988 e a interveno estatal no domnio econmico. in
Revista de Informao Legislaiva n 135-09.

II) Interveno estatal indireta (por direo ou induo art. 174, CF)
Apesar da CF/88 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado,
autorizou o Estado a intervir no domnio econmico como agente normativo e
regulador (ex.: a alquota da CIDE-combustveis poder ser diferenciada por produto
ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, independentemente
do princpio da anterioridade - art. 150, III, b), com a finalidade de exercer as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado,
sempre com fiel observncia aos princpios constitucionais da ordem econmica,
pois a ordem econmica est sujeita a uma ao do Estado de carter normativo e
regulador.
Essa atuao do Estado como agente normativo ou regulador de ser concretizada
com respeito aos princpios constitucionais que regem a ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a assegurar a todos
uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. LER ART. 174 CF.
Logo, a interveno indireta ocorre quando o Estado condiciona, motiva ou
enquadra a atuao dos agentes econmicos, sem que ele, contudo, assuma
qualquer papel como produtor ou distribuidor de bens e servios.
Como agente regulador da economia, observando o princpio da subsidiariedade,
o Estado exercer a funo fiscalizatria da atividade econmica. Como promotor,
o Estado atuar como incentivador da atividade econmica. Como planejador, o
planejamento da atividade econmica ser exercido por meio da elaborao de
planos por parte do Estado com o fito de organizar determinadas atividades
econmicas com o escopo de obter resultados previamente estabelecidos, sendo
que o planejamento ser determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado

3. Represso do abuso do poder econmico. Empresa pblica e

sociedade de economia mista
REPRESSO AO ABUSO DO PODER
CONCORRNCIA OU DIREITO ANTITRUSTE

ECONMICO

DIREITO

DA

O Poder econmico corolrio das economias descentralizadas, nas quais os

agentes econmicos tm um poder econmico que distribudo de maneira
desigual, ou seja, so graus desiguais de distribuio do poder econmico, assim,
em alguns momentos se apresenta de maneira mais concentrada em outros, menos
concentrada.
A economia de mercado determina que haja essa desigualdade de distribuio do
poder econmico. A CF no reprime o poder econmico em si, o que ela reprime o
abuso, ou seja, h uma forma normal de exerccio do poder econmico, a
anormalidade que deve ser controlada.
Mercado o local de encontro entre a oferta e a demanda, ou seja, h um poder
econmico do ofertante e outro poder econmico do demandante.
Quando um agente econmico pode controlar ou modificar as condies de oferta,
est caracterizado grande poder econmico (oligoplio e monoplio), o mesmo
ocorre com o demandante, que se tiver essa liberdade ou autonomia (oligopsnio e
monopsnio) tambm ter um alto grau de poder econmico.

DIREITO ANTITRUSTE
Conceito: O direito dos pases de economia de mercado trata das situaes que
desregulam a economia, o que se chama de direito antitruste ou direito da
concorrncia. Tem o objetivo de identificar: quem so os praticantes do abuso, os
rgos que iro regulamentar, os que iro fiscalizar e quais as normas aplicveis.
Natureza jurdica: um ramo dos direitos difusos (por isso no direito
comercial), ou seja, o interesse de proteo de toda a estrutura de mercado. Se a
economia capitalista e baseada na concorrncia, a concorrncia deve criar todos
os seus frutos para garantir a eficincia de todo o sistema. Desta forma, o direito da
concorrncia tutela esse interesse de bom funcionamento do sistema de economia
de mercado, baseada na concorrncia. Por evidente, de maneira reflexa, os direitos
individuais so tutelados, quando se protege a incolumidade do sistema de
economia de mercado.
O pargrafo nico do artigo 1o. da 12.529/2011 expressamente afirma que a tutela
do direito antitruste est voltada para a proteo da coletividade, um comando que
resulta da Constituio econmica brasileira. Isto , a proteo da concorrncia,
mediante a vigilncia do abuso do poder econmico, forma de garantia da prpria
economia de mercado. Conseqncias da natureza jurdica de direito difuso:
responsabilidade objetiva e solidria, at como garantia da efetividade da tutela.
Origem: o termo TRUSTE (como instituto jurdico) deu origem ao nome, mas no
uma terminologia correta, porque o direito a concorrncia combate o abuso do
poder econmico.
Formas de abuso do poder econmico: h duas formas de abuso do poder
econmico:
Concentrao (truste): um agente econmico muito grande que aproveita de seu
poder econmico.
Coluso (cartel): vrios agentes econmicos unindo foras em acordo expresso ou
implcito (alinhar conduta com a conduta do outro, mesmo que no tenham um
vnculo, trata-se de uma linguagem comportamental). Essa forma tratada com
mais rigor do que a forma acima.
A CF previu trs formas de abuso de poder econmico, a lei reprimir o abuso do
poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Essas formas previstas na CF no
podem ser extrapoladas pelo legislador, no pode criar nenhuma forma que no
tenha como contexto ftico bsico o domnio dos mercados, porque o direito da
livre concorrncia no est preocupado com conflitos meramente interindividuais,
que no so capazes de abalar as estruturas do sistema de economia de mercado.
EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
Segundo definio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a sociedade de economia
mista federal a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um
instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes desta natureza auxiliar da atuao
governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com
direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao
indireta, sobre remanescente acionria de propriedade particular.

A sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito pblico e integra a

administrao indireta.
Ao contrrio da empresa pblica, cujo capital exclusivamente pblico e pode ser
organizada sob qualquer das formas admitidas em direito, na sociedade de
economia mista, h capital pblico e privado na sua constituio (como o prprio
nome d a entender) e participao do poder pblico e privado na gesto. Quanto
sua organizao, esta se d apenas sob a forma de sociedade annima.
A sociedade de economia mista, no direito brasileiro, pode ser prestadora de servio
pblico, concedido pelo ente federativo titular do servio; exercer atividade
econmica, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, nos termos do art. 173 da Constituio Federal; e, ainda,
executar, mediante contrato, atividade econmica monopolizada pela Unio,
conforme estatui o art. 177 da Constituio.
Devido a essa diversidade de objeto, geralmente aceita a idia de que no se
aplicam, s sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico, as
mesmas regras aplicveis quelas que exercem atividade econmica em
concorrncia com a iniciativa privada. LER ART. 173 CF.
H uma parcela da doutrina que defende que aqui tambm caso de
responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Merece nota o fato de que a Constituio da Repblica, no caput do artigo 173,
apenas admite a explorao direta da atividade econmica pelo Estado quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Assim, a sujeio das sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das
empresas privadas de que trata o inciso II, do 1 o, do artigo 173, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios,
tambm sofre, embora em menor escala, o influxo de regras de direito pblico, j
que, repita-se, somente admitida a explorao direta da atividade econmica pelo
Estado (leia-se: a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista
para exerc-la) quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
evidente, portanto, que a interpretao do inciso II, do 1 o, do art. 173, deve-se
submeter obviamente regra contida no caput desse artigo.
O princpio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do
Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se com o da definio da
funo social da empresa; o princpio da liberdade de lucro, bem como o da
liberdade de competio, moderam-se com o da represso do poder econmico; o
princpio da liberdade de contratao limita-se pela aplicao dos princpios de
valorizao do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais
de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade privada, restringe-se com o
princpio de funo social da propriedade.
A atividade econmica, no regime capitalista, como o nosso, desenvolve-se no
regime da livre iniciativa sob a orientao de administradores de empresa privada.
claro que numa ordem econmica destinada a realizar a justia social, a liberdade
de iniciativa econmica privada no pode significar mais do que liberdade de
desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder pblico.
Nos termos do art. 37, XIX da CF, somente por lei especfica poder ser criada
autarquia e AUTORIZADA a instituio de empresa pblica, de sociedade de

economia mista e de fundao. E nos termos do inc. XX, a criao das subsidirias
fica a depender de autorizao legislativa em cada caso, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada. Lembrar que a autorizao
para criao de subsidirias j pode vir contida na lei autorizativa da criao da
prpria empresa pblica ou da sociedade de economia.
RE 220906 / DF A Empresa pblica que no exerce atividade econmica e
presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido
deve observar ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto
no artigo 100 da Constituio Federal.
RE 407099 / RS - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico
distinguem-se das que exercem atividade econmica e esto abrangida pela
imunidade tributria recproca.
ACO 765-QO, voto-vencedor do Min. Eros Grau, Info. 390 - As empresas
pblicas prestadoras de servio pblico no se sujeitam s obrigaes
tributrias s quais se sujeitam as empresas privadas.
Quanto ao regime dos bens, h posies discrepantes na doutrina a respeito da
natureza jurdica dos bens das empresas estatais, Carvalho Filho defende a
caracterizao dos bens como privados, sobre os quais no recaem as garantias da
imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada, mas deve ser
salientado que no existe consenso na doutrina e na jurisprudncia, constando
precedentes no STJ, bem como do TRF1 pela imprescritibilidade dos bens da CEF.
(AC 42914 MG 2002.01.00.042914-7 TRF1).

CONTEDO DO PONTO 1527

A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

Da comunicao social. O planejamento na ordem

constitucional. Os direitos constitucionais dos
trabalhadores.
Organizao
sindical.
Famlia,
Educao e Cultura. Da Cincia e da Tecnologia. Da
criana, do adolescente e do idoso.

A. Direito Constitucional
Texto extrado do resumo do Ponto 10 de Direito Constitucional, atualizado em
agosto de 2012 por Heitor M. Gomes (p. 8-17).

1. Da comunicao social
A garantia constitucional de liberdade de comunicao social, prevista no art. 220,
complemento da norma prevista no art. 5, IX, que consagra a liberdade de
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena.
Conceito de comunicao social: o ramo da comunicao que tem como cujo
objeto os meios de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia)
principalmente o Jornalismo e a Comunicao Organizacional (Publicidade,
Propaganda, Relaes Pblicas, Comunicao de Marketing) de empresas e de
organizaes governamentais ou no-governamentais.
A publicao em veculo impresso de comunicao independe de licena de
autoridade (art. 220, 6). Por outro lado, os servios de radiodifuso sonora e de
sons e imagem sero explorados diretamente pela Unio ou mediante autorizao,
concesso ou permisso (art. 21, XII, a, e 223, CF).
A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre os
quais destacamos: a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento,
a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no
sofrero qualquer restrio, observado o disposto na CF. Isto significa que as
restries e limites s podero ser aqueles previstos na CF. b) plena liberdade de
informao jornalstica: nenhuma lei conter dispositivo que possa embaraar a
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 5, IV, V, IX, X, XIII e XIV, CF. Lembrar aqui que,
em 17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para o exerccio da
profisso de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei prevendo
a necessidade do diploma para o exerccio da profisso.

2. O planejamento na ordem constitucional

Existem basicamente dois sistemas bsicos que organizam a vida econmica so o
capitalismo e o socialismo. O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes
de produo esto assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por
pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrncia. J o Socialismo prope no
somente a interveno do Estado, mas a supresso da liberdade da iniciativa
privada e o comando do Estado na esfera econmica.
27

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

O sistema capitalista, do modo como foi concebido, encontra-se superado,

ultrapassada a ideia de uma "mo invisvel", a regular e equilibrar as relaes
econmicas, entre oferta e procura. Assim, passou-se a admitir a exigncia da
interveno do Estado, para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre
concorrncia.
Na realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos
econmicos atuais so modelos mistos.
Os modelos econmicos distinguem-se dos sistemas econmicos. O modelo o
modo especfico de estruturao de um determinado sistema, j que este pode
formar-se sob vrios critrios, quais sejam: forma e dimenso da unidade de
produo, desenvolvimento das foras produtivas, organizao dos sujeitos
econmicos, modo de coordenao.
Os modelos econmicos podem ser classificados em centralizado e descentralizado.
O modelo centralizado (tambm chamado sistema de autoridade) adota
como princpio vetor o planejamento central. A economia gira em torno de um
plano, determinado pela Administrao, do qual depende toda a ao econmica,
inclusive o preo final de bens e servios. A economia centralizada encontra-se
baseada na sobrevalorizao do coletivo e, por este motivo, identifica-se com o
sistema socialista, uma vez que, neste modelo, o centro exclusivo para tomada
de decises econmicas o prprio Poder Pblico.
J o modelo econmico descentralizado est baseado no princpio do free
market. Fundamenta-se em um esquema multipolar, no qual existem mltiplos
centros de produo das irradiaes no mercado. Neste modelo, o mercado no
depende de um plano econmico, mas da oferta e da procura. O modelo
descentralizado tem como caractersticas principais: a) a livre iniciativa e; b) a livre
concorrncia.
A livre concorrncia o motor da economia de mercado. Ela exige:
1. atividade econmica livre;
2. pluralidade de empresas;
3. liberdade para que estas empresas possam oferecer um leque adequado de
oportunidades e vantagens comerciais e
4. liberdade para os consumidores.
O perigo desta liberdade est na possibilidade de formao de cartis e na
concorrncia desleal, que precisam ser combatidos. Desta forma, h necessidade
de regulao para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre concorrncia,
sem esquecer a proteo ao consumidor e meio ambiente.
Para que seja possvel alcanar os objetivos fundamentais previstos no art. 3. da
CF (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; e
reduzir as desigualdades sociais e regionais), instrumentalizados, em parte,
pela efetivao dos direitos sociais previstos do art. 6., caput, da Constituio, h
necessidade "de uma ampla e coordenada atuao do Estado, na ordem
econmica, a qual, efetivamente, agasalhada no ttulo pertinente".

Desta forma, a Carta de 1988 conferiu ao Poder Pblico competncia para

planejar a atividade econmica global, sendo esse planejamento
meramente indicativo para o setor privado, porm determinante para o
setor pblico. Conferiu, ainda, ao Poder Pblico, no campo da atividade regulatria
estatal, competncia para reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
Estes dispositivos constitucionais levaram alguns doutrinadores a apontar a
coexistncia de valores do liberalismo e do socialismo econmicos na Constituio
de 1988.
Jos Afonso da Silva, ao tratar da ordem econmica, ressalta que so os elementos
scio-ideolgicos que revelam o carter de compromisso das constituies
modernas entre o Estado liberal e o Estado social intervencionista . Do embate
entre estas duas ideologias, surgem, nos textos constitucionais, princpios de
direitos econmicos e sociais, formando o chamado contedo social das
constituies.
Com relao ao modelo econmico, Eros Roberto Grau conclui que a Constituio de
1988 projeta a instalao de uma sociedade estruturada segundo o modelo do
Welfare State, visando, justamente, consolidao da democracia. Assim, o Estado
como distribuidor de prestaes sociais surge diante da incapacidade do mercado
de, por si s, conduzir a uma distribuio/redistribuio justa dos "bens sociais".
Mas o que planejamento indicativo para o setor privado? do papel do
Estado procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econmicos,
mediante mecanismos de fomentos, tais como incentivos fiscais, financeiros
pblicos, reduo de alquota de impostos, sem que haja, entretanto, obrigao da
iniciativa privada em aderir aos mesmos. Isto , a ttulo de planejar, no pode o
Estado impor aos particulares o atendimento s diretrizes ou intenes traadas,
mas apenas incentivar e atrair os particulares, mediante planejamento indicativo
que se apresente como sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada. 28

3. Os direitos constitucionais dos trabalhadores

DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
a
de 1 dimenso: liberdades civis e
polticas
clssicas.
Vida,
liberdade, propriedade.
Direitos negativos
LIBERDADE
(liberdades
negativas)

Obrigaes
NO-fazer
ESTADO LIBERAL

28

Barroso, Luis Roberto. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao

Estatal no Controle de Preos. in Revista Dilogo Jurdico, n 14, jun/ago 2002.

2a dimenso: atuao do Estado.

Sade, educao, previdncia.
ESTADO DO BEMIGUALDADE
ESTAR SOCIAL
Obrigaes de fazer positivas)
(WELFARE STATE)
ESTADO
PROVIDNCIA

(liberdades

de 3a dimenso: Direitos coletivos e

difusos.
Meio
ambiente,
patrimnio pblico (histrico,
paisagstico e cultura).

Direitos
providncia

FRATERNIDADE
ESTADO
LIBERAL

NEO- Diminuio da figura do Estado, com as privatizaes

e retorno ao modelo liberal.

MODELO DE ESTADO DA CF/88

Qual o modelo de Estado da CF/88? Quando a CF foi promulgada, o mundo j
caminhava para o Estado neo-liberal. A CF/88 demonstra a adeso a um modelo de
estado neo-liberal, do ttulo da Ordem Social.
GERAIS
6o.)

DIREITOS
SOCIAIS

DA
SOCIAL

(artigo
Individuais

Do trabalhador

Coletivos

ORDEM

Sade
Seguridade
social

Assistncia
Previdncia
social

Educao
Cultura
Desporto
Cincia
Tecnologia
Comunicao
social
Meio ambiente
Famlia
Criana
Idoso
Adolescente

ndio

Observe-se que no prembulo da CF, os direitos sociais antecedem os direitos

individuais, demonstrando a ntida opo pelo Estado do bem-estar social.
Enuncia o Art. 6 da CF So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
No que se refere aos Direitos sociais previstos no art. 6 da CF, alguns foram
regulados na prpria CF, noutros ficou silente. Exemplo 01: sade e educao
tiveram pelo menos um contedo mnimo estabelecido, j que o legislador ordinrio
pode prever mais garantias. Exemplo 02: qual o contedo do direito moradia? A
CF no fala claramente, prevendo o dispositivo do inciso IV, do artigo 7 o.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim;
Quando a CF no especificar o contedo do direito social, o legislador ordinrio
que deve preencher o seu contedo, sempre garantido um mnimo existencial.
Os direitos sociais so muito mais dispendiosos do que os direitos de 1 a. dimenso,
essa uma das razes pelas quais se fala no retorno ao liberalismo. Os direitos
sociais so prestados por meio do aparato de polticas pblicas: rgos,
direcionamentos.
DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES
Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens:
a) direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho, que
so os direitos dos trabalhadores do art. 7 da CF;
b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8 a 11), que so aqueles que os
trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade
deles, e so os direitos de associao profissional ou sindical, o direito de
greve, o direito de substituio processual, o direito de participao e o
direito de representao classista. (tpico a ser tratado no prximo item:
organizao sindical)
Dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores em suas relaes individuais,
destacamos o direito ao trabalho e garantia do emprego. O direito ao trabalho no
consta de norma expressa da CF, mas extrado da combinao dos fundamentos
da Repblica nos valores sociais do trabalho e demais dispositivos constitucionais.

Garantia de emprego. Compreende a proteo da relao de emprego contra

despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
prever indenizao compensatria, entre outros direitos, impedindo-se, dessa
forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante. norma de
eficcia contida. Enquanto no advier a lei complementar, a garantia est limitada
ao disposto no artigo 10, I, do ADCT, que majorou para 40% a multa incidente sobre
o saldo FGTS, quando da demisso sem justa causa.
H ainda direitos sobre as condies de trabalho, direitos relativos ao salrio,
relativos ao repouso e inatividade do trabalhador, de proteo do trabalhador e os
relativos aos dependentes do trabalhador, cujas interpretaes so extradas da
simples leitura do artigo 7 da CF.
Obs: A EC 56/2006, deu nova redao ao inciso XXV, do art. 7, alterando perodo
de assistncia gratuita, em creches e pr-escolas, aos filhos e dependentes do
trabalhador: desde o nascimento at os 5 (cinco) anos de idade. Antes, o direito era
assegurado at os 6 (seis) anos. A mudana para cinco anos de idade parece ter
sido para adequar a regra nova durao da educao infantil. Discute-se de isso
no se configura inconstitucional, j que feriria a clusula ptrea constante do
inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio, bem como o princpio da proibio do
retrocesso.
ADI 1946/DF - 03/04/2003 Interpretao conforme sem reduo de texto da
EC 20/98 (art. 14), o qual previu um limite mximo para benefcios
previdencirios do Regime Geral, que implique em revogao tcita do art. 7, XVIII.
Entendeu-se que tal limite no tem aptido de revogar a garantia do salrio integral
da gestante, prevista no art. 7, XVIII da CF (licena gestante, sem prejuzo do
empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias), o que constituiria um
retrocesso histrico.
O STF tem se posicionado pela possibilidade de efetivao de direitos sociais
via Poder Judicirio, excepcionalmente. Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar,
ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam essas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso mostra-se
apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais
impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a
que se nega provimento (STF - RE 595595 28/04/2009).
Quanto ao FGTS, o STJ editou a Smula 353, reconhecendo a natureza de direito
trabalhista e social (artigo 7, III, da CF), afastando o entendimento de que teria
natureza tributria.

4. Organizao sindical
O art. 8 menciona dois tipos de associao: profissional e sindical. Em verdade,
ambas so associaes profissionais, com algumas diferenas. O sindicato uma
associao profissional com prerrogativas especiais, tais como: defender os direitos
e interesses coletivos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e
administrativas; participar de negociaes coletivas de trabalho e celebrar acordos

e convenes coletivos; eleger ou designar representantes da respectiva categoria;

impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou
profissionais representadas. A associao profissional no sindical se limita a fins
de estudo, defesa e coordenao dos interesses econmicos e profissionais de seus
associados.
O sistema de liberdade sindical previsto na Constituio (art. 8.) institui ampla
autonomia coletiva para a fundao e direo desse ente associativo, no podendo
o Estado intervir ou condicionar o exerccio desse direito. Pode, contudo, ser exigida
a inscrio do sindicato em rgo prprio (Ministrio do Trabalho), bem como
admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras bsicas de organizao
sindical.
No art. 8, inciso IV, da CF/88, h previso de uma contribuio confederativa,
fixada pela assemblia geral da categoria, e uma outra contribuio prevista em lei,
conhecida como contribuio sindical. evidente que uma contribuio instituda
por assemblia de categoria profissional no pode ser tributo, no cabendo sua
imposio compulsria aos no filiados do sindicato. Totalmente diversa a
contribuio sindical prevista na parte final do dispositivo. Esta, porque instituda
por lei, compulsria e encontra sua regra matriz no art. 149 (contribuies de
interesse das categorias profissionais), possuindo natureza de tributo (Smula 666
do STF).
Direito de substituio processual: Consiste no poder que a Constituio
conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na defesa de direitos e interesses
coletivos e individuais da categoria. algo diferente da representao nas
negociaes ou nos dissdios coletivos de trabalho. Trata-se de substituio
processual, j que ele ingressa em nome prprio na defesa de interesses alheios.
Alexandre de Moraes menciona mais alguns direitos sindicais:
- Direito de auto-organizao interna dos sindicatos;
- Direito de exerccio da atividade sindical na empresa;
- Direito democrtico: eleies peridicas;
- Direito de independncia e autonomia;
- Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores.
RE 210029 / RS - 12/06/2006 - O artigo 8, III da CF/88 (...) legitimidade
extraordinria ampla, abrangendo a liquidao e a execuo dos
crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de tpica hiptese de
substituio processual, desnecessria qualquer autorizao dos substitudos.
DIREITO DE GREVE
O art. 9 da CF assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender e determina que a lei definir os servios ou atividades essenciais e
dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, inclusive
responsabilizando os abusos cometidos.

A disciplina do art. 9 refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as

quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas
pblicas, uma vez que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1, da CF, que
determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
A greve o instrumento mais enrgico do qual os trabalhadores podem lanar mo
para a defesa de seus direitos ou reivindicaes. importante que a CF/88 a ela se
refira, em seu art. 9., mas importante tambm no perder de vista a noo de
abuso, alm do que a sociedade no pode ser prejudicada com a realizao de
movimentos dessa natureza. Assim sendo, a lei define no Brasil (Lei n. 7.783/89) os
casos em que a greve ser considerada abusiva, assim como as medidas a serem
tomadas para que os servios essenciais sejam mantidos. Para a maior parte da
doutrina brasileira, a greve a que alude a Constituio deve ter sempre finalidades
relacionadas ao desenvolvimento das relaes de trabalho, no se admitindo greves
de protesto, de natureza poltico-partidria e outras.
Sobre o direito de greve dos servidores pblicos, convm explicitar o
entendimento do STJ a respeito. Nos moldes de entendimento jurisprudencial desta
Corte, assegurado ao servidor pblico o direito de greve, mas no h
impedimento, nem constitui ilegalidade, o desconto dos dias parados (STJ, 5 T., Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 04.02.2003).
A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma esculpida no art.
37, inc. VII da CF/88 ter eficcia limitada. O STF, em que pese no haver negado
a eficcia limitada da norma que trata do direito de greve do servidor
pblico, conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injuno ajuizados
pelos Sindicatos de Servidores Civis. O Tribunal, por maioria, conheceu dos
mandados de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a
aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito
de greve na iniciativa privada. Isto, porm, no quer dizer que a norma do art. 37,
VII, da CF deixou de ter eficcia limitada.

5. Famlia, Educao e Cultura

Educao e ensino so institutos distintos. A educao est relacionada a todos os
processos de formao intelectual do ser humano. O ensino faz parte do processo
de educao, entretanto, o ensino mais restrito do que a educao.
No basta que o homem seja objetivamente livre, deve ser tambm subjetivamente
livre, isso somente se obtm por meio da educao. Tambm por meio dessa
liberdade que o ser humano pode ser sujeito participativo dos processos polticos.
Tambm por meio da educao que se pode garantir postos de trabalho.
Segundo Gilmar Mendes, constituem princpios informadores da educao a
Universalidade, igualdade, pluralismo (tem um sentido muito mais amplo do
que apenas o pluralismo poltico, mas tambm de linhas de pensamento ou de
transmisso do conhecimento, culturas, modo de pensar, etc. Se a sociedade
plural, ento a Constituio deve ser pluralista), gratuidade do ensino pblico,
gesto democrtica da escola e padro de qualidade.

Os referidos princpios so verdadeiras condies de possibilidade para consecuo

dos objetivos da educao, definidos pelo art. 205 da CF (visa ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho). So princpios que devem ser analisados em conjunto,
pois compem a Constituio Cultural, cujas normas incorporam e resguardam a
nossa individualidade histrica.
Recomenda-se a leitura do art. 205 a 214 da CF.
CULTURA
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s
fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais, devendo proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional, bem como fixar as datas comemorativas de alta
significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.
A prpria CF j define o contedo do patrimnio cultural brasileiro como os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores
de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira; estabelece a obrigatoriedade do poder pblico, com a
colaborao da comunidade, de promover e proteger o patrimnio cultural
brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Recomenda-se a leitura do art. 215 e 216 da CF.

6. Da Cincia e da Tecnologia
Compete, constitucionalmente, ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218), sendo, inclusive,
facultado aos Estados e ao DF vincular parcela de sua receita oramentria a
entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.
A pesquisa cientfica bsica receber tratamento igualitrio do Estado, tendo em
vista o bem pblico e o progresso das cincias. A pesquisa tecnolgica voltar-se-
preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

7. Da criana, do adolescente e do idoso

Tutela constitucional da famlia - A famlia foi reconhecida como base da
sociedade e recebe proteo do Estado, nos termos dos artigos 226 e
seguintes. Gustavo Tepedino, destaca que: Na constituio de 1988, "a milenar
proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores
culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente
funcionalizada dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao
desenvolvimento da personalidade dos filhos".

A instituio famlia vista hoje deixando de lado o patriarcalismo, que, h muito

entrou em declnio, e alicerando-se em uma compreenso dos Direitos
Humanos, a partir da noo da dignidade da pessoa humana, da qual
decorrem alguns princpios que regem a famlia, tais como:
1) Princpio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituio de uma
comunho de vida familiar (A norma constitucional abrange a famlia matrimonial,
bem como quaisquer outras entidades familiares, como a unio estvel e famlia
monoparental, mesmo que note-se certa resistncia ao reconhecimento de famlias
simultneas pela jurisprudncia do STF, justamente invocando a tutela da famlia),
2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros (Os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher);
3) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos (Decorre do princpio da
dignidade da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do
casamento, ou por adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre os
mesmos); e
4) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar (O
planejamento familiar livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade
da pessoa humana e da paternidade responsvel)
Tutela Constitucional do Idoso - No Captulo destinado famlia, o art. 229 da
Constituio Federal reconheceu o princpio da solidariedade nas relaes
familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos menores e estes
ampararem aqueles na velhice, carncia ou enfermidade. E como desdobramento
natural do princpio da solidariedade, a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever
de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art.230,
CF). Disse mais, com vistas ao bem-estar daqueles que, como todos ns, precisam
(ou um dia precisaro) que os programas de amparo aos idosos sero executados
preferencialmente em seus lares (art. 230, 1, CF), junto aqueles que lhes so mais
caros.
Com vistas assegurar a afirmao dos direitos fundamentais da pessoa idosa e
tutelar em diplomas legislativos prprios, foram publicadas as Poltica Nacional
do Idoso (Lei 8.842/94), e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a
guarda da integridade destas famlia, sociedade e ao Estado. Tais diplomas
trouxeram uma srie de princpios e garantias assecuratrios da dignidade humana
na terceira idade (ex.: a famlia, a sociedade e o estado tm o dever de assegurar
ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participao na
comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito vida.)
Tutela constitucional da Criana e do Adolescente - Sobressai da ordem social
preconizada na Constituio Federal de 1988, no Captulo VII, Ttulo VIII, a explcita
priorizao na proteo da criana e do adolescente, com o estabelecimento
de uma ordem de proteo mxima e especial que lhes fora atribuda, conforme
se constata do caput do art. 226, A Famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado combinado com o art. 227 e seu 3, dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao laser,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso e o direito a proteo
especial abranger os seguintes aspectos.
Tal funo garantista da CF deve ser compreendida com a convocao do metaprincpio da dignidade da pessoa humana, em face da condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento em que sem encontram as crianas e adolescentes.
No entanto, tambm deve-se identificar o adolescente como sujeito de suas aes;
como sujeito de direitos, mas tambm de obrigaes.
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