Aconstituição de 1988, Vinte Anos Depois - Marcos Paulo Veríssimo

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A CONSTITUIO DE 1988,VINTE ANOS DEPOIS: 1

SUPREMA CORTE E ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRA
Marcos Paulo Verissimo
THE BRAZILIAN 1988 CONSTITUTION TWENTY YEARS ON: SUPREME
COURT AND ACTIVISM IN A BRAZILIAN MODE
RESUMO
ABSTRACT
E STE
T HE B RAZILIAN S UPREME C OURT

T HIS PROCESS OF CHANGE SEEMS
ARTIGO EXAMINA AS TRANSFORMAES POR QUE VEM
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS LTIMOS ANOS,

RELACIONANDO - AS SUA RECONFIGURAO INSTITUCIONAL
OCORRIDA POR OCASIO DA C ONSTITUIO DE 1988. E SSAS
PASSANDO O
TRANSFORMAES SO APRESENTADAS COMO RESPOSTAS A UM

DUPLO
( IMPULSIONADO
FENMENO
POR
ESSA
MESMA
RECONFIGURAO INSTITUCIONAL ) DE INCREMENTO DO PAPEL

POLTICO DO
T RIBUNAL ,
POR UM LADO , E DE SOBRECARGA
EXTRAORDINRIA DE SEU VOLUME DE TRABALHO , POR OUTRO .

TENSO
REFLETE
NO
MODELO
CONSTITUCIONALIDADE NO
B RASIL
MISTO
DE
ESSA
CONTROLE
DE
E PARECE APONTAR PARA
MUDANAS IMINENTES NESSE MESMO MODELO , ALGUMAS DAS QUAIS

J VM SENDO CONCEBIDAS PELO PRPRIO
TRIBUNAL.
PALAVRAS-CHAVE
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE;
JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL
IS CURRENTLY CHANGING .
TO AIM AT SOLVING A
IMPORTANT CONTRADICTION CAUSED BY THE INSTITUTIONAL

REDESIGN OF THE COURT IN THE
1988 C ONSTITUTION
THAT ,
ON THE ONE HAND , HAS TRANSFORMED IT INTO ONE OF THE

COUNTRY S MAJOR POLITICAL ACTORS , BUT , ON THE OTHER
HAND , HAS ALSO CAUSED ITS DOCKETS TO GET INCREDIBLY
OVERLOADED , FORCING THE COURT TO DEAL WITH MORE THEN
100,000
CASES A YEAR .
T HE
SOLUTION FOR SUCH PARADOX
WILL PROBABLY LEAD TO CHANGES IN THE

MODEL OF
J UDICIAL R EVIEW ,
B RAZILIAN
MIXED
AND SOME OF THESE CHANGES
ARE ALREADY BEEN CONCEIVED BY THE JURISPRUDENCE OF

THE COURT ITSELF .
KEYWORDS
B RAZILIAN S UPREME C OURT ; J UDICIAL R EVIEW
J UDICIALIZATION IN B RAZIL
IN
B RAZIL ;
INTRODUO
A CONSTITUIO DE 1988, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E O PROCESSO DE JUDICIALIZAO DA VIDA POLTICA NACIONAL
A Constituio de 1988 aniversariou em outubro de 2008 e a comemorao de seus

vinte anos passa a ensejar, como comum acontecer nessas datas especiais, processos
variados de avaliao, balano e reviso.Trata-se de um documento importante por muitas razes, algumas bvias e outras menos evidentes. Sua posio privilegiada na
hierarquia normativa poderia, do ponto de vista interno dogmtica jurdica, ser usada
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como justificativa formal bastante dessa importncia. No entanto, uma anlise ao
menos parcialmente externa dogmtica capaz de pr em relevo outras razes de
destaque menos evidentes e talvez mais importantes. A primeira simblica: trata-se
da Constituio Cidad, que nasceu para traduzir uma espcie de novo pacto institucional para a democracia. Nesse sentido, alm de documento jurdico, ela incorpora
a promessa da construo e manuteno de uma democracia sustentvel aps um
perodo longo de tempo em que o Brasil foi marcado mais por governos de exceo
que por governos democrticos. Alm disso, a democracia prometida institucionalmente pela Constituio de 1988 no diz respeito apenas ao regime de governo, aos
direitos de participao poltica, mas tambm a direitos de incluso social: , portanto, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais prprios a um
Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de transformao social, reduo de desigualdades de renda e de oportunidades, e tambm de
desigualdades regionais.
Esse plano de ao social foi incorporado ao discurso constitucional por meio do
lxico da dogmtica jurdica, com seus substantivos, adjetivos e verbos bastante prprios. Assim, a proposta de construo de uma democracia social foi configurada no
documento constitucional debaixo do jargo dos direitos, e os objetivos de reduo
da pobreza traduzidos em direitos sociais cuja estrutura foi interpretada pela dogmtica jurdica sob a mesma tradicional chave dos direitos subjetivos. Essa caracterstica
marcante da Constituio de 1988 (que no constitui, vale dizer, fenmeno exclusivamente nacional), produziu importantes modificaes no discurso da dogmtica
constitucional, que incorporou adjudicao constitucional, com isso, novos e
importantes problemas, aos quais esto relacionados os temas candentes da exigibilidade dos direitos sociais, da eficcia normativa das normas ditas programticas, dos
limites do controle de constitucionalidade e outros semelhantes, crescentemente
lanados na pauta dos debates constitucionais a partir da promulgao do texto atualmente em vigor.
Sob um prisma externo dogmtica constitucional, o primeiro produto mais
importante desse novo arranjo constitucional consistiu em uma espcie de fuga cada
vez mais acelerada dos temas polticos (de poltica pblica, de ao governamental executiva, de poltica representativo-partidria) para dentro do mundo do direito e, deste,
para dentro dos rgos judicirios. Esse processo, chamado globalmente pela alcunha de
judicializao, que se torna cada vez mais prevalente na experincia nacional, no
parece ter sido, ademais, um resultado imprevisto do novo arranjo constitucional. Ao
revs, parece ser um resultado previsvel e talvez desejado por esse mesmo arranjo, na
medida em que, para alm de traduzir o compromisso de democracia social para dentro do lxico do direito, o texto constitucional promulgado em 1988 tambm cuidou
de criar novos mecanismos de tutela judicial capazes de viabilizar a implementao dos
direitos e princpios de transformao social incorporados nova carta.2
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MARCOS PAULO VERISSIMO :
A Constituio de 1988 tambm teve um papel fundamental no redesenho da

poltica tradicional, isto , no judiciria, no contexto nacional. Outorgando enormes poderes de agenda chefia do executivo, entregou a esse poder uma
capacidade de ditar a pauta legislativa at ento indita no Pas, ao menos se considerarmos as experincias democrticas anteriores. Entregando tambm ao
executivo poderes intensos de interferncia na poltica de distribuio de recursos,
deu a esse poder capacidade de aglutinao em torno de si de um sistema partidrio fragmentado, fundando as condies para o nosso chamado presidencialismo de
coalizo, em que o executivo central passa a ter, simultaneamente, enorme predominncia na determinao da pauta legislativa, alm de altas taxas de sucesso na
aprovao de seus projetos. 3 Por sua vez, esse expressivo aumento no poder de
determinao da poltica partidria por parte do executivo parece ter contribudo,
lateralmente, para a construo de um ambiente institucional apto a atribuir aos
rgos judicirios uma espcie de competncia de controle do novo e fortalecido
executivo, transformando esses rgos em um importante frum de contestao de
polticas pblicas e projetos de governo, em uma espcie de segunda instncia deliberativa, que passou a ser largamente utilizada tanto pela sociedade civil quanto
pelos partidos de oposio.
A lista de transformaes institucionais provocadas ou viabilizadas pela
Constituio de 1988 seria enorme, e no objetivo deste texto apresent-la exaustivamente. Contudo, um determinado aspecto dessas transformaes parece poder
ser indicado com razovel clareza, aspecto esse que, como demonstrarei adiante, se
relaciona, diretamente, ao processo de judicializao supra-referido. Trata-se do
surgimento, no Pas, de um judicirio ativista, que no se constrange em exercer
competncias de reviso cada vez mais amplas, quer incidentes sobre a poltica parlamentar (via controle de constitucionalidade, sobretudo), quer incidentes sobre as
polticas de ao social do governo (por intermdio das competncias de controle
da administrao pblica, controle esse interpretado de forma cada vez mais larga
nos dias atuais).
Dentro desse arranjo, um entre os demais rgos judicirios destaca-se, tendo tido
seu papel e caractersticas institucionais transformados radicalmente nos ltimos vinte
anos. Trata-se, evidentemente, do Supremo Tribunal Federal. Apontado pelo texto de
1988 como o rgo responsvel, precipuamente, pela guarda da Constituio, esse
tribunal foi inteiramente reformado pela nova Carta, destacando-se, entre as caractersticas gerais desse processo da reforma, uma enorme preocupao em ampliar as vias
de acesso popular sua jurisdio. Isso se traduziu em instrumentos os mais diversos,
entre os quais sobrelevam os seguintes: (i) ampliao do rol de legitimados para a
movimentao do controle concentrado; e (ii) eliminao das barreiras de acesso ao
controle difuso, por meio, sobretudo, da eliminao dos requisitos de relevncia geral
como condies especiais de admissibilidade do recurso extraordinrio.
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O resultado ltimo dessas transformaes foi dbio. Por um lado, colocou o STF
em uma posio de absoluto destaque na poltica nacional, transformando-o em um
rgo que passou, pouco a pouco, a agir declaradamente como uma das mais importantes instncias polticas da nao. Por outro lado, soterrou essa mesma corte
debaixo de uma avalanche de processos, obrigando-a a conciliar esse seu papel poltico, de instncia de reviso e segundo turno da poltica representativa, com um
papel bem mais rotineiro4 de prestador de servios forenses, de terceira instncia
na estrutura judiciria tradicional de soluo de disputas individuais. E assim que,
um ano antes de ser promulgada a atual Carta Constitucional, em 1987, computavam-se nas estatsticas de julgamento do rgo 20.122 casos resolvidos em doze
meses. Vinte anos depois, ou seja, em 2007, essas mesmas estatsticas registravam
159.522 casos para o mesmo perodo de tempo.
em meio a essa crise de identidade institucional do Supremo Tribunal Federal
que se comemorar o vigsimo aniversrio da Constituio de 1988. As propostas
para a soluo da crise vo aparecendo aqui e ali e incluem instrumentos de concentrao decisria, mecanismos de filtro, propostas de transformao da corte em um
tribunal constitucional.5
Nesse sentido, meu propsito com o presente ensaio o de analisar com alguma
ateno os dados que compem as estatsticas de julgamento do Supremo, de sorte a
tentar compreender como se tem dado, efetivamente, o desenvolvimento de sua misso poltica em meio a tamanha congesto de casos. A partir dessa anlise, procuro
examinar, ainda que superficialmente, algumas das propostas de reforma institucional do STF, incluindo uma proposta que se poderia chamar de autoconduzida que
se encontra presentemente em curso de julgamento no tribunal, ligada atribuio
de efeito vinculante s decises tomadas pelo STF em sede de controle difuso de
constitucionalidade. Em concluso, procuro demonstrar que um debate mais intenso acerca da feio institucional que se querer emprestar ao rgo premente, e
que, muito possivelmente, tal feio no ser a de um tribunal constitucional em
sentido clssico, mas dever aproximar-se, talvez, daquilo que poderia ser chamado,
por aproximao ao ttulo que escolhi para este ensaio, de um tribunal constitucional brasileira.6
1 CONSTITUIO DE 1988 E ATIVISMO BRASILEIRA

O ponto de partida para a anlise das transformaes por que vem passando o
Supremo Tribunal Federal deve coincidir, creio, como o tema supramencionado da
judicializao da vida pblica nacional. E esse tema, por sua vez, remete necessariamente ao diagnstico dbio j referido acima. No curso do processo de
transformaes por que passou nos ltimos vinte anos, a justia brasileira, de um
modo geral, acabou assumindo, por um lado, um papel marcadamente protagnico
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no espao poltico, mas perdeu credibilidade, por outro lado, como prestadora do
servio pblico de soluo rotineira de controvrsias.
Por um lado, est completamente sobrecarregada e tem imensa dificuldade em
dar conta do volume de litgios com que defrontada. lenta e ineficiente no
desempenho de inmeras atividades fundamentais como, por exemplo, a recuperao de crditos inadimplidos.Vista como prestadora de servios de soluo de conflitos
privados, ela encarada com pessimismo e ansiedade, passando a estar submetida,
por conta disso, a toda uma agenda de reformas, concentrada no tema da eficincia na
gesto do servio judicirio.
Por outro lado, essa mesma justia engaja-se intensamente nas principais questes de poltica pblica nacionais, v seus instrumentos de ao aumentarem mais e
mais e enxergada como canal de representao de minorias e de grupos sociais
excludos do processo poltico formal (Vianna e Burgos, 2002). Em sua ao poltica e de mediao social, a justia parece encerrar expectativas esperanosas e apontar
para um potencial democrtico revolucionrio.7
Como ressaltado, boa parte das razes que explicam ambos os fenmenos
relacionam-se, direta ou indiretamente, Constituio da Nova Repblica. Essa
Constituio manteve o modelo brasileiro de jurisdio una e controle misto (difuso e concentrado) de constitucionalidade, o que significa que atribuiu a qualquer juiz
a tarefa e a prerrogativa de analisar a legalidade de atos produzidos quer pelo legislativo, quer pelo executivo. Adicionalmente, o texto constitucional transformou em
regra jurdica um conjunto amplo e por vezes contraditrio de anseios sociais e polticos, consagrando ideais de liberdade individual e igualdade material, propriedade e
redistribuio de renda, liberdade de empresa e dirigismo econmico. Outorgou
justia a tarefa de implementar esse plano difuso de ao e ampliou significativamente os mecanismos de acesso que instrumentalizam esse ideal.
Assim , por exemplo, que acabou eliminada no novo texto constitucional a possibilidade de escolha pelo Supremo Tribunal Federal dos casos que lhe so
submetidos. Essa escolha, antes materializada pelo mecanismo da argio de relevncia,8 foi considerada antidemocrtica pelo legislador constituinte e expurgada do
sistema constitucional. Alm disso, foram outorgadas ao Ministrio Pblico garantias
de independncia semelhantes s entregues ao prprio judicirio,9 positivando-se
sua competncia para agir em proteo de qualquer interesse social, coletivo ou difuso.10 Ampliou-se o rol de legitimados ao controle de constitucionalidade das leis,
que ficou aberto, assim, tambm sociedade civil, atravs dos partidos polticos, do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, das confederaes sindicais ou
das entidades de classe de mbito nacional.11 Previram-se juizados especiais para
pequenas causas cveis, criminais e federais.12 Estabeleceu-se constitucionalmente a
legitimidade processual das associaes para representarem seus filiados em juzo.13
Constitucionalizaram-se inmeros princpios processuais.14
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justia, e aos rgos que a cercam, a Constituio de 1988 dedicou diretamente 44 de seus 250 artigos, isso sem falar nas referncias indiretas, espalhadas por todo
o texto constitucional.15 Criaram-se tambm, por fora da nova Carta, cinco novos
tribunais de apelao em nvel federal (os Tribunais Regionais Federais), alm de um
novo tribunal de sobreposio em matria infraconstitucional (o Superior Tribunal
de Justia), destinado a absorver parte das competncias antes atribudas ao Supremo
Tribunal Federal.
Ao Supremo Tribunal Federal foi atribuda a guarda do novo texto constitucional. Operando seus termos dbios e seu projeto de ao social, o tribunal foi chamado
a um verdadeiro papel de mediao de interesses e arbitramento de disputas entre
atores polticos, sobretudo entre governo e oposio. Os exemplos disso abundam e,
como eles demonstram eloqentemente, o tribunal no parece ter ficado omisso a
esse chamamento. Ao revs, assumiu com cada vez mais clareza seu papel poltico, e
passou a exercer sua competncia de reviso constitucional com cada vez mais desenvoltura, quer no contexto do controle difuso, quer no do concentrado.
Para exemplificar isso em relao ao controle difuso, possvel referir uma pesquisa, apresentada por Marcus Faro de Castro ao XX Encontro Anual da Associao
Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais, em que foram analisadas
1.240 ementas de acrdos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e publicados no
Dirio de Justia da Unio no primeiro semestre de 1994 (Castro, 1997, 147). A amostra compreendeu uma parcela significativa do total de 7.955 acrdos publicados pelo
tribunal no mesmo ano (Castro, 1997, 151) e revelou resultados interessantes. Em
primeiro lugar, demonstrou que, na verdade, mais da metade dos processos analisados
(58,1%) veiculava questes de poltica fiscal ou tributria (Castro, 1997, 152). Em
segundo lugar, mostrou tambm que, em mais de trs quartos dos casos (75,5%), o
tribunal produziu decises totalmente contrrias aos interesses do Estado veiculados
nos respectivos processos. Entre o universo de decises contrrias aos interesses do
Estado, a maior parte delas (50,88%) dizia respeito, justamente, a temas de poltica
fiscal e tributria (Castro, 1997, 153). Outro exemplo eloqente de ativismo judicial
por parte do STF, tambm em sede de controle difuso, poderia ser o da derrota sofrida pelo governo em relao ao tema da correo monetria incidente sobre as contas
de FGTS durante o perodo de 19891990 (Plano Vero e Plano Collor).16 Muitos
outros exemplos semelhantes poderiam ser dados.
Mas no campo do controle concentrado que o ativismo do tribunal fica mais
claro e produz resultados mais expressivos. Por essa via foram judicializados, em
tempos recentes, temas polticos importantes como aqueles ligados Lei de
Biossegurana (Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 3.510), reforma partidria (Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.351 e 1.354), e verticalizao das
candidaturas para a eleio de 2006 (Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
3.685), com declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal,
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nos dois ltimos casos. Se pensarmos na batalha judicial que foi travada em torno da
contribuio previdenciria dos inativos, teremos exemplo ainda mais expressivo.
Isso porque, apesar de o governo se ter sado vencedor por apenas trs votos de vantagem, teve de arcar, mesmo assim, com uma vitria parcial, j que o voto vencedor
do Ministro Cezar Peluso manteve a constitucionalidade da poltica mas houve por
bem aumentar o limite de iseno respectivo de R$ 1.505,23 para R$ 2.508,72,17
em deciso que poderia ser compreendida, eventualmente, como demonstrativa do
exerccio de competncias legislativas pelo rgo judicirio, para alm do mero
poder de veto.
Na verdade, segundo informaes contidas no stio do STF na internet, parece
haver, de modo geral, uma razovel propenso do tribunal a proferir juzos de inconstitucionalidade nos casos que lhe so submetidos. Entre as Aes Direitas de
Inconstitucionalidade julgadas pelo mrito entre 1988 e 2008 (978 aes), nada
menos que 66,46% foram julgadas procedentes. Das restantes, 16,97% foram julgadas
parcialmente procedentes e apenas 16,57% foram julgadas totalmente improcedentes. Em relao aos pedidos de liminar em ADI julgados pelo mrito (442), o mesmo
ocorre. Em 55,43% dos casos a liminar requerida foi deferida integralmente. Em
16,06% dos casos foi deferida em parte e apenas em 28,51% dos casos foi totalmente indeferida (BRASIL, 2008a).
Mas, como j dito, se a Constituio de 1988 est na base do processo de judicializao da vida pblica brasileira, tendo sido responsvel por desenhar a face
protagnica que a justia e o STF em particular ostentariam a partir da dcada de
1990, seus mecanismos de ampliao do acesso justia, aliados aparente disposio dos tribunais em exercer ativamente as competncias de reviso que lhes foram
atribudas, tambm respondem, em contrapartida, por boa parte da crise de eficincia que acompanhou a atuao do Judicirio a partir dessa mesma dcada.
Segundo dados do prprio Supremo Tribunal Federal, a mdia anual de processos
distribudos a essa corte era, na dcada de 1940, de 2.500. No final da dcada de 1950
esse nmero sobe para 7.000, mantendo-se estvel entre 7.000 e 8.000 na dcada
seguinte. O nmero pouco mais que dobra entre as dcadas de 1970 e 1980. Portanto,
em um espao de 50 anos, o volume anual de distribuies ao Supremo Tribunal
Federal aumentou em aproximadamente oito vezes, isto , cresceu a uma proporo
mdia de 4,5% ao ano.
Aps a Constituio de 1988, contudo, em um espao de apenas 16 anos
(19892004), o volume anual de distribuies mais que quadruplica. Isso representou
um aumento proporo mdia de 10,5% ao ano. Se for tomado apenas o perodo
compreendido entre 1997 e 2002, o aumento de espantosos 470%, ou 41,6% ao ano
(ver, a propsito, o Grfico 1).18
No por acaso, esse aumento creditvel, sobretudo, ao imenso alargamento das
vias de acesso ao exerccio de competncia recursal ligada ao exerccio do controle
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difuso pelo STF. Assim, analisados os tipos de processo que experimentaram particular incremento e que respondem majoritariamente pelo volume de novos feitos
ingressados a cada ano, encontraremos, nas primeiras duas posies, tanto os recursos
extraordinrios quanto os agravos interpostos contra decises dos tribunais estaduais
ou federais que, na origem, negaram seguimento a recursos desse tipo.
Em 1990 (VER GRFICO 2), o nmero de agravos distribudos ao STF foi de 2.465,
ao passo em que o nmero de recursos extraordinrios representou 10.760. Juntas,
essas duas classes de processos representaram 81,5% de todas as distribuies. No
mesmo ano, foram distribudas 267 aes diretas de inconstitucionalidade. Ao longo
dos 17 anos seguintes, o nmero de aes diretas de inconstitucionalidade variou
muito pouco, oscilando entre um patamar mnimo de 158, em 1996 e 2007, e um
patamar mximo de 306, em 2003. A mdia de ADIs distribudas para o perodo foi
de 212 ao ano, verificando-se uma levssima tendncia de aumento mdio do nmero de distribuies ao longo do perodo. Mas, em relao ao nmero de agravos e
recursos especiais, o quadro completamente outro. Em 2007, foram 56.909 agravos
e 43.708 recursos especiais distribudos, o que representa um aumento, em relao
aos dados de 1990, de respectivamente 2.208,68% 306,20%. Em relao participao percentual dessas duas classes processuais no total de distribuies, o que se
verificou no perodo foi uma forte tendncia ao aumento da importncia dos agravos
e uma diminuio expressiva na participao dos recursos extraordinrios, conforme
se pode constatar a partir da leitura dos grficos 3 e 4.
desnecessrio dizer que esses nmeros passaram a colocar em questo o prprio papel institucional do Supremo Tribunal Federal. Seu desenho institucional
corresponde ao de um rgo encarregado da guarda da Constituio. Isso significa
que sua misso no , em princpio, a de soluo de controvrsias, mas sim a de estabilizao da interpretao constitucional em um regime de controle misto, no qual a
importncia do controle difuso exercido pelos mais diversos rgos judicirios do
Pas, significativa. Tal tarefa se exerce tanto por meio do controle concentrado de
constitucionalidade, que sua competncia originria, quanto do controle difuso,
que corresponde a uma de suas mais importantes competncias recursais. Essas competncias recursais, todavia, deveriam ter o mesmo escopo de uniformizao da
interpretao constitucional, e no serem usadas como mecanismos ordinrios de
soluo de casos particulares. Ao menos, essa seria a lgica se tomssemos como
ponto de partida o arranjo institucional em que se inspira o modelo de controle difuso com competncia uniformizadora de uma corte suprema, que o modelo
americano.Tais tarefas, contudo, ficam evidentemente prejudicadas se cada Ministro
do Supremo Tribunal Federal tiver que dar conta de um volume de distribuies individuais ao ano que supera a casa dos 10 mil feitos.
Ocorre que, no obstante esse volume imenso de distribuies anuais, o Supremo
Tribunal Federal uma corte com baixa taxa final de congesto. De alguma forma, o
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tribunal consegue dar vazo, ano a ano, a quase a totalidade de seu volume de processos recebidos. Ademais, a julgar pela repercusso que ganharam, nos ltimos meses,
casos importantes como o do julgamento da Lei de Biossegurana ou como a discusso
acerca da constitucionalidade do Prouni, parece que, ao fim e ao cabo, o Supremo consegue, de uma forma ou de outra, exercer sua competncia de uniformizao
(sobretudo no controle concentrado) apesar do imenso volume de casos que recebe
anualmente. O Grfico 5, que compara o volume anual de processos recebidos e julgados, d conta dessa impressionante capacidade de resposta demanda que tem marcado
o Supremo Tribunal Federal ao longo de sua histria recente.
Como explicar essa notvel produtividade, que supera em mais de oito vezes a
mdia nacional de produtividade por magistrado? Como justificar que os juzes responsveis pelo tratamento do maior volume de casos no Pas sejam, justamente,
aqueles incumbidos de julgar os mais importantes, de interagir preferencialmente
com o espao poltico em um processo de mediao de interesses, de atuao como
veto player, e de desestabilizao e reorganizao das respostas alcanadas nos canais
representativos tradicionais? O fato de possuir uma corte suprema ativista no chegaria, por si s, a tornar o caso brasileiro uma espcie de anomalia entre as naes
ocidentais, j que o crescente ativismo das cortes supremas e constitucionais tem
sido um fenmeno relativamente global. No entanto, o que torna o caso brasileiro
anmalo o fato de essa corte ser, tambm, a mais produtiva do Pas (certamente,
uma das mais produtivas do mundo), sobretudo quando se considera o nmero de
casos julgados ao ano por magistrado. Isso, sem dvida, um trao particular de
nossa experincia, caracterizando aquilo que poderia ser chamado, com alguma ironia, talvez, de ativismo brasileira.19
2 UM OLHAR SOBRE AS ESTATSTICAS DE JULGAMENTO DO STF

A compreenso da fantstica taxa de produtividade do STF passa pela percepo de
que so artificiais, em larga medida, os nmeros atinentes aos feitos julgados a cada
ano, hoje, pelo STF. Eles dizem respeito, basicamente, ao volume de casos resolvidos, isto , eliminados da pauta do tribunal por terem sido objeto de algum tipo de
resposta jurisdicional, seja ela de mrito, seja ela meramente processual. O grfico
6 mostra isso, revelando que o incremento expressivo do nmero de casos julgados
pelo tribunal, sobretudo aps a promulgao da nova Constituio, no foi, todavia,
seguido por um aumento correspondente nas estatsticas de acrdos publicados pelo
tribunal a cada ano. Estas mantiveram-se, surpreendentemente, muito mais estveis.
Alm disso, o percentual de acrdos publicados em comparao com o nmero
geral de casos julgados tem cado dcada aps dcada, deixando a mdia de 83,88%
que caracterizou a dcada de 1940 para atingir uma mdia de 11,80%, relativa aos
sete primeiros anos da dcada de 2000 (cf. Tabela 1).
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Assim, se nos sete primeiros anos da dcada de 2000 foram julgados em mdia
109.411 processos pelo STF a cada ano, o nmero de acrdos publicados anualmente foi bem menor, atingindo 12.903 (v. Grfico 5).
Para explicar essa enorme diferena entre o volume anual de casos julgados e o
volume anual de acrdos publicados preciso investigar com um pouco mais de cuidado as hipteses de elaborao e publicao de acrdos no mbito do tribunal. Essa
investigao fornecer pistas valiosas sobre os modos que permitem ao Supremo lidar
com o espantoso volume de litgios que lhe apresentado a cada ano. Sugerir tambm a possvel existncia de uma espcie de certiorary brasileira, isto , de um filtro
de cunho processual que pode estar permitindo ao tribunal gerir, de forma eventualmente informal, sua expressiva carga de trabalho.
Nesse sentido, preciso ressaltar que h uma variadssima gama de processos que
se submetem competncia decisria do STF. Por sua vez, essas competncias so
repartidas entre competncias originrias, recursais ordinrias e recursais extraordinrias, estas ltimas, sobretudo, prprias ao modelo de cortes supremas, cujo
paradigma fundamental o da Suprema Corte Americana.20
A formatao do Supremo Tribunal Federal como corte suprema, isto , como
rgo de cpula do judicirio brasileiro, aliada ao modelo de controle difuso de constitucionalidade, deriva do arranjo constitucional da primeira repblica. E isso
responde pela variada gama de atividades que so atribudas corte at hoje. Alm
disso, com a introduo (em 1965, no incio, pois, do ltimo governo militar), de um
mecanismo estruturado de controle concentrado de constitucionalidade, tais competncias ficaram ainda mais amplas, consolidando-se o modelo de controle misto
(parte recursal-difuso, parte originrio-concentrado) que marca a corte at hoje.21
Na Constituio de 1967, emendada em 1969, essas competncias variadas
incluam o processamento e julgamento, em instncia originria: (i) de crimes comuns
e de responsabilidade, quando os acusados fossem autoridades pblicas de alto escalo; (ii) de litgios entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a Unio,
os Estados, o Distrito Federal ou os Territrios; (iii) de litgios entre a Unio e os
Estados ou territrios ou entre uns e outros, inclusive os respectivos rgos de administrao indireta. Alm disso, competia ao STF resolver (iv) os conflitos de jurisdio
entre quaisquer Tribunais e entre Tribunal e juiz de primeira instncia a ele no subordinado; (v) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias
da Unio ou entre autoridades judicirias de um Estado e as administrativas de outro,
ou do Distrito Federal e dos Territrios, ou entre as destes e as da Unio. Ao STF tambm competia julgar e processar originariamente (vi) pedidos de extradio e
homologao das sentenas estrangeiras, (vii) os habeas corpus e as aes de mandado
de segurana impetradaos contra ou em favor de autoridades de alto escalo. A competncia originria do rgo tambm inclua o julgamento (viii) da representao do
Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de
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lei ou ato normativo federal ou estadual; e (ix) das causas que fossem excepcionalmente avocadas para sua jurisdio.
Em sede recursal, as competncias do STF incluam, alm de vrias hipteses de
recurso ordinrio (instncia especial de apelao), o julgamento do recurso extraordinrio,
nos casos em que se alegasse (i) contrariedade a dispositivo constitucional; (ii) negativa de vigncia a tratado ou lei federal; (iii) inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; (iv) validao de lei ou ato de governo local contestados em face da
Constituio ou de lei federal; ou (v) interpretao divergente lei federal por parte
de tribunais submetidos sua jurisdio.
A Constituio de 1988 extinguiu algumas dessas competncias (por exemplo, a
avocao excepcional de causas)22 e transferiu outras tantas ao Superior Tribunal de
Justia, sobretudo no que se refere aos objetivos de uniformizao da aplicao do direito federal infraconstitucional. Nesse sentido, resolveu concentrar a atuao do STF
preponderantemente em matria constitucional, sem ter pretendido, contudo, transform-lo
em uma corte constitucional especializada, de modelo europeu.
Uma corte constitucional desse tipo possui, como sabido, certas caractersticas
prprias, adicionais a essa j mencionada, ligada concentrao de competncias
exclusivamente em temas de interpretao constitucional. Muito esquematicamente,
elas seriam as seguintes: (i) posio institucional apartada do judicirio (no so, em
outras palavras, rgos de cpula do judicirio, mas sim rgos autnomos, apartados
e desvinculados da estrutura organizacional do poder judicirio); (ii) competncia
exclusiva ou semi-exclusiva de controle constitucional (o que significa que os sistemas
que adotam esse modelo no permitem, em geral, que outros magistrados sem assento na corte pratiquem qualquer modalidade de controle constitucional); (iii)
mandatos fixos para os integrantes da corte (no h garantias de vitaliciedade, prprias magistratura em geral, mas sim termos fixos em que os magistrados tero
assento na corte); (iv) indicao poltica de magistrados para a corte, por meio de
esquemas variados de nomeao ou eleio destinados, em geral, a repartir os poderes de indicao entre Executivo, Legislativo e Judicirio; (v) controle de
constitucionalidade por via de ao originria, praticado vista da lei em tese (isto ,
sem que exista qualquer litgio concreto para ser resolvido), com o efeito de retirar
definitivamente a lei do ordenamento jurdico, em caso de declarao de inconstitucionalidade (eficcia erga omnes); e (vi) legitimao para a provocao do controle de
constitucionalidade atribuda pontualmente a alguns poucos atores polticos.
Parecem ter sido justamente essas caractersticas adicionais, prprias ao modelo
de corte constitucional, que foram consideradas, de modo geral, inadequadas pelo
legislador constituinte de 1988 (sobretudo a estrutura apartada em relao ao judicirio), para o que contribuiu, inclusive, o lobby dos prprios membros da corte, que
temiam a excessiva politizao de um tribunal constitucional independente em relao ao judicirio.23
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A Constituio de 1988 optou, portanto, por manter o Supremo Tribunal
Federal como rgo de cpula do judicirio, mantendo diversas de suas competncias recursais ordinrias e eliminando, em relao ao recurso extraordinrio, a
relevncia geral como requisito adicional de admissibilidade. Alm disso, outorgou
ao STF novas competncias, como, por exemplo, as de julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, do mandado de injuno e da ao de descumprimento de preceito fundamental.
A emenda constitucional n. 3, de 1993, outorgou uma nova competncia corte,
consistente no julgamento da ao direta de constitucionalidade. J a emenda constitucional n. 45 eliminou vrias das competncias alheias ao controle de constitucionalidade
presentes no texto original da Constituio, transferindo-as, basicamente, ao Superior
Tribunal de Justia. Reintroduziu, alm disso, a relevncia geral como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio, atravs do mecanismo da repercusso geral.
Tal como est configurada hoje, a competncia do STF inclui, alm do julgamento de recursos extraordinrios e dos agravos interpostos contra decises que tenham
deixado de admitir, na origem, recursos desse mesmo tipo (competncia recursal
extraordinria), as seguintes atribuies adicionais: (a) competncias originrias ligadas
ao controle concentrado de constitucionalidade (i) julgamento da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (ii) julgamento da ao
declaratria de constitucionalidade; (iii) julgamento da ao de descumprimento de
preceito fundamental, (iv) julgamento de pedidos de medida cautelar ligados s aes
do controle concentrado, (v) julgamento do mandado de injuno; e (vi) julgamento
da reclamao apresentada para de sua competncia e garantia da autoridade de suas
decises; (b) competncias originrias no ligadas ao controle de constitucionalidade (i)
julgamento de aes penais relativas a infraes penais comuns e de crimes de responsabilidade em que os acusados so autoridades pblicas de lato escalo; (ii) julgamento
de "habeas corpus", sendo paciente qualquer das autoridades com foro privilegiado no
prprio STF, ou quando a autoridade coatora for tribunal superior ou pessoa cujos
atos estejam sujeitos jurisdio do STF; (iii) julgamento de mandados de segurana
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica
e do prprio Supremo Tribunal Federal; (iv) julgamento de "habeas data" contra atos
das mesmas autoridades; (v) julgamento das revises criminais de seus julgados; (vi)
julgamento de litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio,
o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; (vii) julgamento de litgios entre a Unio
e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; (viii) julgamento dos pedidos de extradio;
(ix) julgamento de ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou
indiretamente interessados; (x) julgamento de conflitos de competncia entre o
Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou
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entre estes e qualquer outro tribunal; (xi) julgamento de aes em face do Conselho
Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (xii) julgamento
de pedidos de suspenso de segurana, liminar ou tutela antecipada; (xiii) julgamento dos pedidos de interveno federal; (c) competncia recursal ordinria julgamento
de recursos ordinrios (i) em "habeas corpus", mandado de segurana, "habeas-data"
ou mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se
denegatria a deciso; e (ii) em crimes polticos.
Alguns desses processos so de competncia da presidncia da corte, e, entre os
restantes, sua soluo pode ocorrer tanto pela via do julgamento monocrtico (quando as normas aplicveis atribuem poderes ao relator para tanto), quanto por meio de
julgamento colegiado, nas Turmas ou no Plenrio. Nos termos do artigo 93 do
Regimento Interno do STF, apenas nesses ltimos casos fala-se na produo de acrdo contendo as concluses do julgamento, ficando, no entanto, dispensado o
acrdo quando as Turmas resolvem remeter simplesmente o caso ao Plenrio e,
tambm, nas hipteses de provimento de agravos de instrumento. De toda sorte,
havendo acrdo, ele deve ser objeto de publicao (arts. 95 e 100), em um prazo
que, salvo motivo justificado, no pode exceder sessenta dias (art. 95, pargrafo
nico). Portanto, levadas em conta as disposies normativas relevantes, possvel
dizer que, grosso modo, as estatsticas relativas publicao de acrdos, divulgadas pelo
STF, podem ser lidas como indicativas do nmero de processos julgados, a cada ano, pelas
Turmas ou pelo Plenrio, o que equivale, em termos aproximados, ao nmero de casos julgados
de forma colegiada.24
As estatsticas de casos julgados e acrdos publicados ao ano dizem, portanto, que
a imensa maioria dos processos resolvidos atualmente pelo STF (algo em torno de
88,20% deles, utilizando-se o proxy da mdia de acrdos publicados verificada para a
dcada de 2000) no so, ao final das contas, levados a julgamento colegiado, quer nas
Turmas, quer no Plenrio. Ao contrrio, so objeto de julgamento monocrtico.
Essa constatao, tirada da anlise do nmero de acrdos publicados, confirmada pelos dados especficos de classificao dos julgamentos do tribunal contidos no
Relatrio de Atividades para o binio de 2006-2008.25 A Tabela 2 compara os dados
divulgados nesse relatrio, atinentes aos julgamentos monocrticos e colegiados, com
os dados totais de julgamento e publicao de acrdos j referidos anteriormente,
demonstrando, para os anos em que a comparao foi possvel, a completa consistncia da concluso apontada acima.
Mas qual o perfil dessa esmagadora maioria de casos que est, com freqncia
cada vez maior, sendo resolvida monocraticamente?
Em tese, pode tratar-se de quaisquer dos casos em que o relator tem poderes conferidos pela lei para julgar o mrito ou as condies de admissibilidade da ao ou do
recurso, ordinrio ou extraordinrio. Entre outras, so desse tipo as competncias
estabelecidas nos artigos 544, 3o e 577 do Cdigo de Processo Civil (juzos de
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admissibilidade e mrito em recursos em geral), nos artigos 4o e 15o da Lei n.
9.868/99 (indeferimento liminar de ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade), no artigo 4o da Lei n. 9.882/92 (indeferimento liminar
da ao de descumprimento de preceito fundamental), e em diversos dispositivos do
regimento interno do STF, como, por exemplo, os arts. 161, pargrafo nico (julgamento liminar da reclamao) e 248 (deciso de saneamento em ao cvel originria).
So casos de improcedncia ou procedncia manifesta por confronto a jurisprudncia
ou smula, de ausncia evidente de condies de ao, pressupostos processuais ou
requisitos de admissibilidade recursal. Pode tratar-se, ainda, de competncia atribuda
pela lei monocraticamente ao Presidente do STF (por exemplo, a competncia para
suspenso de segurana, disciplinada no art. 297 do regimento interno, entre outros
dispositivos normativos aplicveis) ou mesmo de competncia tpica de relatoria exercida por esse magistrado antes da distribuio de recursos (por exemplo, a do art. 13,
inc.V, alnea c do regimento interno, que autoriza o Presidente a exercer as prerrogativas previstas nos artigos 544 e 577 do CPC, inclusive para o fim de analisar
preliminarmente as condies de admissibilidade relacionadas repercusso geral).
Nesse sentido, o que organiza esse universo bastante dspar de hipteses parece
ser o fato, comum a todas, de veicularem situaes consideradas pela lei como de
menor complexidade, situaes de soluo supostamente evidente, que por isso no
justificam, no comum das vezes, o recurso ao rgo colegiado, nem mesmo quando
se apresentam em um tribunal comum de segunda instncia. So situaes, portanto, que sequer deveriam poder ser levadas presena do Supremo Tribunal Federal,
sobretudo quando relativas ao exerccio da competncia recursal extraordinria da
corte, que deve, ao final, responder pelo nmero mais expressivo de decises monocrticas, j que os agravos e recursos extraordinrios responderam, nos sete
primeiros anos da dcada de 2000, por 95,10% de todos os casos distribudos ao tribunal e a 94,13% de todos os casos julgados.
verdade que pode haver tambm, por trs dessas decises monocrticas, uma
espcie de certiorary informal, isto , de filtro informal destinado a tornar vivel a gesto de casos nas turmas e no plenrio. Nesse sentido, no se pode saber se j no estaria
sendo praticado informalmente, no tribunal, antes mesmo da Emenda Constitucional
n. 45.04, um juzo prvio de relevncia dos casos relativos a recursos extraordinrios,
juzo esse justificado formalmente sob o prisma formal-procedimental da admissibilidade (nesse sentido, decises de indeferimento liminar fundadas na falta de requisitos
formais ou materiais de admissibilidade poderiam estar travestindo, j de algum
tempo, juzos materiais de irrelevncia, somente autorizados a partir da EC 45). Essa
uma conjectura que pode fazer especial sentido quando se tem em conta a rigidez
com que o STF foi construindo ao longo do tempo suas exigncias formais e materiais
de admissibilidade do recurso extraordinrio (por exemplo, quanto s ltimas, no que
diz respeito ao prequestionamento, ou noo de interpretao razovel, contida na
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Smula 400, ou a todas as matrias tratadas nas Smulas 283, 284, 356 e 636, entre
outras). No entanto, a inexistncia de qualquer pesquisa metodologicamente consistente apontando essa tendncia com clareza impede-nos de tratar essa suposio como
qualquer coisa alm de pura conjectura.
No obstante, fato que tais decises monocrticas no podem atingir, ao menos
sob o ponto de vista legal, o corao das atribuies institucionais do STF, sobretudo no que diz respeito s mais importantes, quelas ligadas produo de decises
vinculantes com efeito geral. Tais decises, ligadas aos julgamentos de mrito no
controle concentrado, edio de Smulas, ao julgamento das questes constitucionais mais polmicas trazidas pelo controle difuso, so exclusivas das Turmas ou do
Plenrio. Sobretudo no que diz respeito ao controle concentrado, que tem efeitos
gerais mais amplos e que tem se mostrado como locus privilegiado das decises mais
importantes do STF, daquelas que ganham mais relevo na mdia e no debate pblico,
so competncias que esto atribudas, privativamente, ao Plenrio. E, se as decises
colegiadas j so uma minoria entre os julgamentos proferidos atualmente pelo STF,
as decises proferidas no Plenrio so a minoria entre a minoria.
De fato, os nmeros publicados no Relatrio de Atividades do STF para o binio
de 20062008 demonstram que o julgamento de casos pelo Plenrio evento ainda
mais raro que o julgamento colegiado em si. Em 2006, os casos julgados em plenrio
corresponderam a 0,5% de todos os casos julgados no ano. Em 2007, o percentual foi
de 5,04% e em 2008, at 10 de abril, estava em 4,81%. A mdia do perodo correspondeu a 3,34%.
Em 2006, o Plenrio do STF julgou 565 casos (o nmero de decises do pleno foi
particularmente baixo nesse ano), ao passo em que o tribunal, como um todo, proferiu 112.403 decises. Apesar da aparente excepcionalidade dos nmeros de julgados
do Pleno em 2006, inevitvel que eles provoquem algum tipo de reflexo quanto ao
trabalho do tribunal. A primeira pode ser a seguinte: se inconcebvel imaginar uma
corte suprema ou constitucional que julgue mais de uma centena de milhares de casos
ao ano, o nmero algo superior a cinco centenas, atinente aos julgamentos do
Plenrio do STF em 2006, ainda que permanea alto, j bem mais prximo daquilo
que se pode encontrar nas experincias estrangeiras.
Em 2007, foram proferidas pela Corte Constitucional italiana 464 decises. Esse
nmero havia sido de 463 em 2006 e 482 em 2005. Em 2000 foram 592 decises
(Itlia, 2007 e 2008). O Tribunal Constitucional portugus julgou, em 2006, 711
casos. Em 2005, 2004 e 2003 haviam sido, respectivamente, 723, 725 e 638 casos
(Portugal, 2008). O Tribunal Constitucional espanhol julgou, em 2007, 11.590 casos,
a maior parte consistindo em recursos de amparo inadmitidos, produzindo um total
de 295 sentenas de mrito (ESPANHA, 2008). Em 2006 esses nmeros haviam sido
de 9, 173 e 382, respectivamente. O Tribunal Constitucional do Peru, entre processos de inconstitucionalidade, amparo, habeas corpus, habeas data, queixas e outros
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processos semelhantes, julgou ao ano, em mdia, 7.505 processos, no perodo compreendido entre 2004 e 2997 (PERU, 2008).
evidente que cada corte suprema e cada tribunal constitucional possui, para alm
dos esquemas fceis de classificao em um ou outro desses modelos, particularidades
especficas, ligadas tradio e cultura jurdica nacionais, que determinaro perfis de
julgamento diferentes, apontando para um maior ou menor volume de casos.Todavia,
quando olhamos o nmero de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, ele aparece, na comparao internacional, como uma evidentssima anormalidade. Quando
olhamos, contudo, para os julgamentos colegiados, a anormalidade comea a amenizar.
Quando focamos nossa ateno exclusivamente ao trabalho do Plenrio, a imagem que
temos algo mais prximo do que poderia ser considerado normal, em termos de
volume de trabalho atribudo a um tribunal com as caractersticas dessa Corte.
Quando sugiro que a nossa experincia de ativismo constitucional seja marcada
por traos prprios, em alguma medida desviantes do que normalmente se encontra
na experincia internacional (um ativismo brasileira), um dos pontos a que me
refiro consiste justamente nessa disparidade imensa entre o nmero de casos lanados ao STF, o nmero de casos formalmente resolvidos por ele a cada ano, e o
nmero de casos que efetivamente geram discusses sofisticadas de constitucionalidade no Plenrio. Refiro-me ainda ao conforto que o acesso formalmente irrestrito
corte parece dar comunidade jurdica, fazendo parecer que existe, mesmo, uma
espcie de direito individual soluo de certos casos pelo STF, mesmo que a experincia mostre que a esmagadora maioria dos casos pode estar sendo resolvida de
forma burocrtica por meio de juzos singulares de inadmisso. Creio que esse seja
um dos pontos que destaca a experincia brasileira das demais.
Mas h um outro ponto de destaque, algo paradoxal, que distinto, porm se relaciona ao anterior. Trata-se da imensa resistncia que temos em outorgar ao STF
poderes efetivos de concentrao das decises sobre constitucionalidade. O carter
paradoxal desse trao consiste em seu contraste com o imenso poder que o rgo j
detm para, de um lado, produzir decises vinculantes de efeito geral (como no controle concentrado), ou de outro, para produzir juzos em princpio informais de
irrelevncia (por exemplo, por meio dos critrios rgidos de admisso do recurso
extraordinrio, j mencionados acima, que se traduzem em uma expressiva maioria de
julgamentos monocrticos, provavelmente de inadmisso).Tais poderes j existem e j
so praticados de fato. Contudo, temos, de um modo geral, imenso receio de consolid-los em mecanismos formais de unificao vinculante de jurisprudncia e de escolha
(fundamentada, mas com alguma dose de discricionariedade no julgamento) das hipteses de exerccio formal da competncia recursal em sede de controle difuso.
Esse segundo trao , ao mesmo tempo, responsvel pela sobrecarga no volume
de trabalho do STF e, tambm, por uma certa sensao de descontrole que parece
haver intrnseca ao nosso sistema atual de reviso difusa de constitucionalidade. Esse
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o segundo elemento que parece caracterizar nosso ativismo brasileira e sobre

ele que concentrarei as consideraes restantes deste ensaio.
3 QUAL O TRIBUNAL QUE QUEREMOS? UMA SUPREMA CORTE

AMERICANA OU UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EUROPIA?
As consideraes feitas acima remetem claramente a uma questo fundamental, atinente ao modelo de Supremo Tribunal Federal que desejamos construir. E qualquer
ponderao que se possa fazer a respeito disso ter que levar em considerao, necessariamente, nosso modelo hbrido e particular de controle de constitucionalidade,
em que se misturam os modelos concentrado e difuso e no qual o modelo de controle difuso desacompanhado de mecanismos de organizao, por assim dizer:
mecanismos que permitam a uniformizao dos entendimentos sobre a constitucionalidade das leis a partir da jurisprudncia do rgo de cpula do judicirio.
Desenvolvi, em um outro trabalho (VERISSIMO, 2006), consideraes mais
extensas sobre a natureza eminentemente distributiva da jurisdio constitucional,
ou seja, dos processos variados de negociao de interesses, ao de veto, contribuio para a redefinio e para a criao de polticas pblicas que so inerentes
aplicao de uma Constituio vasta, principiolgica, socialmente orientada e por
vezes contraditria como a brasileira. E ressaltei o fato de haver um desajuste fundamental quando as decises distributivas so tomadas com foco na singularidade dos
casos individuais. Esse um tema absolutamente central anlise de nosso modelo
de controle misto de constitucionalidade.
De fato, analisando comparativamente os modelos de controle difuso e concentrado, Mauro Cappelletti (1984, p. 77-8) advertia para os perigos que seriam inerentes a
qualquer tentativa de introduzir o sistema difuso de controle de constitucionalidade
em pases de tradio jurdica ligada famlia da civil law, nos quais no existe a doutrina do stare decisis ou da vinculao pelo precedente. Segundo o autor, a introduo, nos
sistemas de civil law, do mtodo americano de controle, levaria conseqncia de
que uma mesma lei ou disposio de lei poderia no ser aplicada, porque julgada
inconstitucional, por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs, ser aplicada, porque
no julgada em contraste com a Constituio, por outros. Prosseguindo adiante com
seu espanto diante dessa possibilidade, diz Cappelletti que a conseqncia, extremamente perigosa, de tudo isto, poderia ser uma grave situao de conflito entre rgos
e de incerteza do direito, situao perniciosa quer para os indivduos como para a coletividade e o Estado.
Essas consideraes dizem respeito a um problema jurdico fundamental (talvez
o primeiro dos problemas jurdicos): a necessidade de tratar igualmente aos iguais.
Esse postulado de tratamento isonmico tambm um problema procedimental
interno aos arranjos institucionais do controle de constitucionalidade, pois esses
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podem, dependendo de sua configurao, reduzir ou amplificar desigualdades de tratamento no plano do direito. A advertncia de William Rubenstein (2002), para
quem a desigualdade torna-se um problema das estruturas processuais tanto quando
elas se defrontam com litigantes desiguais, dotados de desequilibrada capacidade de
apresentar suas teses, quanto nas hipteses em que o prprio processo gera resultados desiguais
para pessoas que deveriam estar na mesma situao. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando um conjunto de partes similares litiga de forma independente um determinado
dano (Rubenstein, 2002, p. 1893). Assim, [u]ma parte das escolhas relativas ao desenho dos procedimentos e das regras processuais, mais ou menos explicitamente,
procura evitar esse tipo de disparidade de resultado (RUBENSTEIN, 2002, p. 1894).
Um desses mecanismos, no campo do controle difuso de constitucionalidade, consiste na concentrao de poderes decisrios nas cortes superiores, que existem
exatamente para essa finalidade (mecanismos de uniformizao de jurisprudncia,
vinculao por precedentes e, em alguns casos excepcionais, avocao de causas).
Outro consiste no prprio uso dos mecanismos de controle concentrado.
O hibridismo de nosso sistema no atentou para essas advertncias. Assim, se de
um lado gerou um sistema especialmente aberto participao de atores sociais na
jurisdio constitucional, com conseqente ampliao do papel poltico institucional
do STF (Vieira, 2002), no permitiu, por outro, que esse tribunal pudesse exercer
qualquer papel relevante de uniformizao do direito no uso de sua competncia
recursal extraordinria ligada ao sistema de controle difuso. Isso, aliado existncia de uma constituio vasta e por vezes contraditria, gerou um ambiente em que
a jurisdio constitucional tornou-se especialmente caracterizada por incertezas,
processos contraditrios de aplicao e tratamentos por vezes desiguais de situaes
que deveriam merecer tratamento jurdico uniforme.
Tal cenrio fez com que nosso sistema de controle de constitucionalidade fosse descrito por um observador estrangeiro, em artigo publicado em 2000, da seguinte forma:
O Brasil tem um sistema de controle de constitucionalidade extenso e
complicado. Tem tambm uma Constituio enorme, carregada de direitos
individuais especficos e de objetivos sociais e econmicos de longo alcance.
Colocar direitos e objetivos por escrito, no entanto, mesmo em uma
constituio nacional, no assegura seu respeito por aqueles encarregados
de administrar as operaes dirias do governo. Em virtude da existncia no
Brasil de um sistema judicial acessvel, muitas dessas violaes constitucionais
esto nas secretarias dos tribunais esperando soluo judicial. Como o Brasil
tem apenas um sistema mnimo de vinculao por precedentes, as cortes
decidem as mesmas questes constitucionais muitas vezes seguidas. Alm
de isso consumir recursos judiciais valiosos, isso produz interpretaes
conflitantes das disposies constitucionais (ROSENN, 2000).
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No diagnstico desse autor, as mudanas promovidas pela Constituio de 1988,

consolidando um modelo de controle de constitucionalidade hbrido e extraordinariamente complexo, que tenta conciliar as tradies de civil law e de common law,
teriam criados srios problemas para o sistema judicirio, apontando a necessidade
de mudanas. Especialmente, de mudanas que permitam ao Supremo Tribunal
Federal escolher, discricionariamente, os casos em que ir atuar sua competncia
recursal extraordinria atinente ao controle difuso e, tambm, que se destinem a tornar sua jurisprudncia, de algum modo, vinculante.
Um dos pontos mais importantes a considerar nesse debate que a escolha entre
o modelo de Corte Suprema e o modelo de Tribunal Constitucional tem muito pouca
relao com o ponto fulcral dos debates que envolvem hoje a reforma do STF, j que
estes so fundados, penso eu, em dois elementos fundamentais que so comuns a
ambos os modelos, e que so relacionados entre si, a saber: (i) a concepo de mecanismos de vinculao geral pelas decises do tribunal; e (ii) o controle sobre o acesso
de casos corte, de modo a expurgar de seu trabalho de julgamento casos rotineiros, que no tenham algum tipo de interesse geral.
No que diz respeito ao primeiro ponto, a soluo dada pelo modelo puro de cortes constitucionais consiste no ataque constitucional lei em tese, com o efeito, em
caso de declarao de inconstitucionalidade, de retir-la do ordenamento jurdico.
Dizer que no h, dentro desse modelo, nenhum espao para o exerccio de controle de constitucionalidade por outros rgos do judicirio algo que faz sentido
quando se pensa no modelo puro, mas j no corresponde completamente realidade das experincias concretas, como demonstram os casos da Alemanha e Itlia, por
exemplo. E a explicao para isso simples:
[...] uma vez que as normas, princpios e valores constitucionais se tornam
relevantes para a aplicao de normas infraconstitucionais especficas, eles
passam a ser aplicados no apenas pela corte constitucional, que normalmente
intervm como ltima instncia, mas tambm e primariamente por todas
as outras cortes e juzes. A constitucionalizao de ramos especficos do direito
significa que o contedo normativo de cada um desses ramos agora determinado
no apenas pelas leis e cdigos particulares a eles, mas tambm pelas disposies
constitucionais pertinentes e pela jurisprudncia constitucional aplicvel. [...]
Tais desenvolvimentos demonstram que no possvel uma separao genuna
entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria em um Estado de Direito
moderno (GARLICKI, 2007, p. 49).
Assim, o que acaba distinguindo a corte constitucional o fato de ela estar incumbida de dar a ltima palavra sobre a interpretao constitucional, e de suas decises
serem vinculantes. No modelo americano de corte suprema, essa vinculao da
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essncia do sistema de stare decisis, produzindo-se, ao fim e ao cabo, o mesmo tipo de
elemento uniformizador.
J em relao ao segundo ponto, o da existncia de filtros, ambos os modelos tambm convergem em alguma medida. No modelo puro de cortes constitucionais, haveria,
em princpio, uma ao direta de constitucionalidade, cuja legitimao seria atribuda a
um rol seleto de atores polticos. Desse modo, a seletividade na atribuio de legitimao agiria como um filtro. No modelo puro (americano) de Corte Suprema, no h esse
filtro formal, esta rgo de cpula do judicirio e tem competncia recursal irrestrita, capaz de ser provocada por qualquer um. No entanto, o filtro incidente o do
certiorary e, conforme mencionado, esse filtro passa a ser aplicado em quase todos os
casos submetidos jurisdio da corte, tendo sido praticamente suprimidas, recentemente, as competncias recursais no discricionrias.
Assim, em nenhum dos modelos se cogita atribuir ao rgo encarregado guardar a
constituio competncias recursais obrigatrias, e irrestritas, aplicveis generalidade
dos casos. Nem, tampouco, se cogita atribuir, como regra, s decises desse rgo, carter de mera recomendao. H, quase sempre, algum tipo de efeito vinculante e geral,
independentemente de o juzo de constitucionalidade ter tido origem em um exame
abstrato da norma ou na anlise de um caso concreto em que ela foi aplicada.
Essa mesma diferena, entre o carter abstrato ou concreto do controle, que
seria uma das marcas caractersticas a dividir os modelos de cortes supremas e constitucionais, tambm mais esquemtica que real, como exemplifica o caso italiano,
em que boa parte do trabalho da Corte Constitucional se d vista de casos concretos, referidos corte pelas instncias ordinrias do prprio judicirio.26 Ou mesmo
o caso alemo, em que o recurso constitucional traz considerao do Tribunal
Constitucional casos concretos, com iniciativa dos prprios indivduos lesados. Mas
vale anotar que o tribunal se reserva, nesse ltimo caso, a competncia para escolher
quais ir julgar, e os efeitos da deciso continuam a produzir-se erga omnes, tal como
ocorreria, grosso modo, no controle difuso americana.
Isso tudo significa que os modelos de corte suprema e tribunal constitucional
funcionam mais como tipos ideais do que como camisas de fora institucionais, e que
as experincias nacionais e estrangeiras so, normalmente, ligadas construo de
instituies especficas, com particularidades ligadas s necessidades e tradies
especiais de cada pas.
Assim, o apego brasileiro ao hibridismo que marca nossa jurisdio constitucional no precisa, necessariamente, impedir eventuais projetos de reforma. O
hibridismo, por sinal, parece ser a marca de vrios dos principais arranjos institucionais que marcam o controle de constitucionalidade em tempos atuais. O que parece
haver de errado com a jurisdio do STF no propriamente o sistema misto de controle, mas sim o desgoverno na entrada de casos na secretaria da corte (fenmeno
razoavelmente nico na experincia internacional, quer do modelo difuso, quer do
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concentrado, como j visto) e o desprestgio que as decises tm quando dadas no

contexto do controle difuso (o que no se observa nem no modelo americano, nem
na experincia alem do recurso constitucional, por exemplo, j que em ambos os
casos, tirados de modelos opostos de controle, a deciso da corte suprema ou constitucional, uma vez dada, fica investida de algum tipo de efeito geral).
CONCLUSO E FUTUROLOGIA:
UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRA?
Qual seria, ento, o caminho de reforma para o Supremo Tribunal Federal? Seria o de
transform-lo em uma corte constitucional pura, como se cogitou na Constituinte de
1988? Creio que uma reforma desse tipo teria chances muito pequenas de ser bemsucedida no caso brasileiro, quer no que se refere s suas chances de ser aprovada, quer
no que diz respeito a seu eventual sucesso institucional, se a aprovao acabasse acontecendo.27 O caminho da experincia nacional tem particularismos importantes e o
que parece estar se construindo no apenas pelas progressivas reformas constitucionais
e legislativas, mas tambm, como veremos adiante, pela prpria jurisprudncia do STF,
parece ser um caminho prprio, que mescla elementos dos dois modelos ideais de tribunal constitucional, de sorte a criar um Tribunal Constitucional brasileira.
Esse tribunal , antes de mais nada, rgo de cpula do judicirio. Isso o aparta
do modelo de cortes constitucionais puras e est traduzido, por exemplo, na competncia outorgada ao STF para julgar casos de interesse geral da magistratura. Alm
disso, parece haver uma experincia nacional ligada ao controle difuso bastante consolidada, que seria dificilmente transformada de modo radical. Essa experincia, em
uma de suas faces, outorga competncias magistratura em geral para realizar controle de constitucionalidade, e tais competncias se traduzem em um tipo de poder
que a magistratura no estaria disposta a abrir mo. O exemplo francs eloqente
nesse sentido, dando conta da criao de uma curiosa vlvula de escape proibio
de exerccio de controle difuso por parte dos juzes. Essa vlvula de escape consistiu
na construo de uma doutrina que lhes permite deixar de aplicar a legislao francesa quando ela tida por incompatvel com a legislao comunitria, que tem, por
sua vez, normas abertas e princpios de ao muito parecidos com aqueles que seriam
encontrveis em uma constituio nacional. Assim, o controle de constitucionalidade instalou-se informalmente na Frana travestido de controle de compatibilidade
das leis francesas com o direito comunitrio, demonstrando, eloqentemente, que a
complexidade das relaes reais de poder capaz de contornar quaisquer tentativas
formais de controle do poder decisrio da magistratura. Alm disso, sequer pareceria conveniente extinguir essas competncias de controle por parte dos juzes
brasileiros, j que uma das virtudes apontadas para o controle difuso, que parece estar
presente em nossa experincia, sua enorme flexibilidade, aliada possibilidade de
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testarem-se, em mltiplas instncias e vista de casos concretos, variadas solues
constitucionais, antes que uma delas seja consolidada no entendimento de uma dada
corte suprema. O problema, portanto, parece ser o de permitir que nosso arranjo
institucional produza, em algum momento, esse resultado ltimo de consolidao e
organizao dos entendimentos constitucionais.
Uma das solues propostas para esse problema, nas reformas recentes, a da
smula vinculante. Mas trata-se, ao fim e ao cabo, de uma soluo algo tmida. Ao
invs de impedir o julgamento repetido de questes idnticas pelo STF, a smula
depende, justamente, da existncia desses julgamentos idnticos e repetitivos, para
que possa ser editada. Isso porque, nos termos do artigo 103-A da Constituio
Federal, sua edio somente pode ocorrer aps reiteradas decises sobre matria
constitucional. Em um tribunal comum de apelaes, tal exigncia at poderia fazer
algum sentido, j que um tribunal desse tipo composto de uma infinidade de magistrados, reunidos em rgos colegiados distintos, que podem at mesmo ter
interpretaes distintas sobre uma mesma questo legal (esse o modelo de cortes
supremas na Europa, que encontraria alguma semelhana, no Brasil, com o arranjo
institucional prprio ao STJ, como seus 33 Ministros divididos em 6 Turmas, 3
Sesses, uma Corte Especial e um Tribunal Pleno).28 Mas no STF, em princpio, as
declaraes de inconstitucionalidade (ressalvada a competncia das Turmas, como
visto supra), deveriam em princpio ser remetidas, prioritariamente, ao prprio
Plenrio. Exigir julgamentos repetitivos para que o entendimento do tribunal possa
tornar-se vinculante passa a fazer pouco sentido nesse contexto, ainda mais quando
se tem em conta que o regime de vinculao no controle concentrado completamente outro e no depende de qualquer repetio.
Para a soluo do problema ligado existncia de filtros, a reforma constitucional
concebeu o mecanismo da relevncia geral. Mas o fez, novamente, de sorte a tornar o
mecanismo quase impossvel de ser aplicado, caso se quisesse levar s ltimas conseqncias o regime processual determinado pela Constituio.
De fato, ao instituir esse requisito de admissibilidade, a Constituio determinou, em seu artigo 102, 3o, que o STF somente poderia recusar-se a julgar um
recurso extraordinrio, por falta de relevncia, mediante manifestao de dois teros de seus membros. Em outras palavras, exigiu, para o julgamento de irrelevncia,
quorum maior at mesmo que o necessrio para o julgamento de mrito do recurso,
que acontece, ordinariamente, nas Turmas. Nesses termos, qualquer um que meditasse sobre a viabilidade de reunio do Plenrio do STF para o julgamento de
irrelevncia de mais de 100 mil casos ao ano seria capaz de perceber que o mecanismo, assim aplicado, seria mais custoso que o mecanismo j existente de filtro por
meio de decises monocrticas de inadmisso formal (por falta de requisitos formais,
ou de prequestionamento, ou por violao de quaisquer das Smulas que tratam da
admissibilidade, como visto supra).
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A salvao do mecanismo, no entanto, parece ter sido dada pelas normas

infraconstitucionais que o regularam. Em primeiro lugar, pela Lei n. 11.418/96,
que estabeleceu que, negada a existncia de repercusso geral, a deciso valer
para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, prevendo ainda a possibilidade de sobrestamento de recursos idnticos, para
anlise de repercusso geral em apenas um deles. De outra parte, as emendas n.
21, 22 e 23 ao Regimento Interno do STF criaram o mecanismo do Plenrio
Virtual para processar as decises sobre repercusso geral eletronicamente,
criando ainda condies para a prpria secretaria aplicar, com certas restries,
os mecanismos de filtro criados.
Se esse mecanismo for utilizado com o devido rigor pelo STF, talvez seja possvel, afinal, racionalizar a pauta de julgamentos do Supremo, ao menos no que diz
respeito sua competncia recursal extraordinria. Em outras palavras, talvez seja
possvel reduzir o imenso abismo que separa, hoje, os nmeros atinentes aos julgamentos totais da corte em relao aos nmeros atinentes aos casos julgados em
Plenrio. Mas, aparentemente, outras reformas precisariam ser feitas, inclusive para
reduzir ainda mais as competncias recursais ordinrias e as competncias originrias do tribunal, no ltimo caso em relao, sobretudo, ao julgamento de aes
penais envolvendo autoridades polticas, ou das aes cveis envolvendo pequenas
causas polticas, para usar uma expresso que tem sido usada pelo Professor Oscar
Vilhena (VIEIRA, 2007).29
Voltando, contudo, ao tema do controle difuso, e tambm ao das smulas vinculantes, preciso ter em mente que o endurecimento no uso dos filtros atinentes
admisso de recursos extraordinrios no far qualquer sentido se no for introduzido algum mecanismo mais eficaz de atribuio de efeito geral s decises dadas pelo
STF no exerccio dessa competncia recursal. Nesse ponto, as solues vindas do
espao legislativo sempre foram tmidas.
Desde muito tempo se discute no plano legislativo a atribuio de efeito vinculante s decises desse tipo proferidas pelo STF. Em todas as oportunidades, a tese
de criao de uma espcie de stare decisis brasileiro ficou vencida. A alternativa que
encontramos foi a de suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal, mas essa
alternativa, por razes at mesmo bvias (o Senado tem, no mais das vezes, uma
agenda poltica prpria, que pode perfeitamente ser incompatvel com o juzo de
inconstitucionalidade proferido incidentalmente pelo STF), nunca produziu efeitos
substantivos concretos.
Todavia, est ocorrendo, agora mesmo, um fenmeno curioso de contorno desse
impasse institucional pelo prprio STF. Refiro-me ao julgamento da Representao
n. 4.335-5, em curso perante o tribunal.
Essa representao tem origem no julgamento do habeas corpus n. 82.959, em que
se decidiu, incidentalmente (por via de controle difuso, portanto), ser inconstitucional
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o art. 2o, 1o, da lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/90). Esse artigo estabelecia a proibio de progresso de regime, determinando o cumprimento de toda a
pena imposta a esse tipo de crime em regime fechado. E foi com base justamente
nessa deciso incidental que a Defensoria Pblica da Unio ajuizou a reclamao,
afirmando que a deciso do STF, proferida neste caso, estaria sendo descumprida
pela Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, que estaria continuando
a aplicar o artigo em questo, ainda que para o efeito de julgar o regime das penas
atinentes a outros condenados, distintos daqueles que haviam sido beneficiados
diretamente pelo HC n. 82.959.
Em defesa de sua posio, o juiz reclamado ponderou que no teria ocorrido,
no caso, violao de qualquer deciso do STF, j que os interessados na
Reclamao n. 4.335-5 seriam pessoas distintas daquelas beneficiadas pelo HC n.
82.959, sendo que esta deciso foi proferida no contexto do controle difuso, produzindo, portanto, apenas efeitos concretos, aplicveis especificamente s partes
no processo. Para que tal deciso possa ganhar efeitos gerais seria preciso que o
STF comunicasse o Senado Federal, para que este, a seu critrio, resolvesse suspender, ou no, a execuo do dispositivo tido por inconstitucional. O contedo
dessas razes foi (como seria normalmente de se esperar) acolhido no parecer da
Procuradoria Geral da Repblica, mas, surpreendentemente, no convenceu o
relator, Ministro Gilmar Mendes.
O voto desse Ministro, dado a pblico na sesso de 01.02.2007, fala na ocorrncia de mutao constitucional, cujo efeito teria sido o de equiparar, hoje, os efeitos
da deciso de inconstitucionalidade, quer se trate de controle difuso, quer de controle concentrado. Isso porque, a partir dos novos arranjos trazidos pela Constituio
de 1998, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado, sendo inevitveis as reinterpretaes ou releituras dos institutos
vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. Segundo o Ministro
Gilmar Mendes:
[...] a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas
finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso
e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das
decises proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa
nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a
reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental,
independentemente da interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das
vrias decises legislativas que reconhecem o efeito transcendente s decises
do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decises
judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreenso do texto
constitucional no mbito da Constituio de 1988.30
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Essa no uma nova compreenso que nasce desvinculada do cenrio descrito

neste artigo, de forte distoro do sistema difuso no perodo posterior a 1988, gerada pela multiplicao de processos em face da ausncia de filtros, do crescimento no
exerccio das competncias de controle de constitucionalidade, e da ausncia, em
contrapartida, de efeito vinculante para as decises incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Segundo ainda o voto do Ministro Gilmar Mendes, [a]
multiplicao de processos idnticos no sistema difuso notria aps 1988 deve
ter contribudo, igualmente, para que a Corte percebesse a necessidade de atualizao do aludido instituto.
Em linha de concluso, entende o voto do Ministro Relator ser:
[...] legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso
de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade.
Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental,
chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa
deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para
que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no
(mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do
Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa.
No h dvida: se essa orientao prevalecer no julgamento do caso, ter ocorrido

uma verdadeira revoluo no sistema brasileiro de controle difuso de constitucionalidade. At agora, a posio do relator j foi acompanhada pelo Ministro Eros Grau, para
quem o sistema de atribuio de efeitos inter partes no controle incidental promovido
pelo STF, com a eventual possibilidade de suspenso da execuo da lei pelo Senado,
ter-se-ia tornado, atualmente, obsoleto. Contra tal entendimento votaram, at agora, os
Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa. O julgamento foi suspenso em
19.04.2007, com o pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski, e ainda no foi
retomado.Alm deste Ministro, faltam votar, no caso, os Ministros Cezar Peluso, Celso
de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Carlos Britto e Crmen Lcia. No deve votar,
em princpio, o Ministro Menezes Direito, por ter tomado posse aps o incio do julgamento e por ter substitudo o Ministro Seplveda Pertence, que j votou no caso.
A soluo proposta nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau coloca,
evidentemente, na pauta de debates, uma importante questo de democracia, ligada
quilo que se chama na literatura norte-americana de objeo contra-majoritria.
Isso porque a mudana proposta por tais votos no sistema de vinculao prprio ao
controle difuso j foi, em inmeras oportunidades, cogitada pelo legislador constituinte original e derivado, mas restou sempre superada no decorrer do processo
legislativo, como ressalta o prprio voto do relator, ao fazer referncias Constituinte
de 1946 e ao processo de elaborao da Emenda 16/1965. De certa forma, questo
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semelhante chegou a ser discutida at mesmo na PEC n. 96/1992, que originou, posteriormente, a EC n. 45/2004.Tratava-se do incidente de inconstitucionalidade, presente
nos projetos dos Deputados Jairo Carneiro e Aloysio Ferreira e tambm no texto aprovado na Comisso Especial, mas expurgado do texto da Proposta em virtude de um
acordo capitaneado pelo governo no incio de 2000, dada a enorme resistncia que surgiu em relao a essa proposta.31
Assim, com o eventual julgamento de procedncia da Reclamao n. 4.335, produziramos, em princpio, por via judicial, uma reforma que, de um modo ou de outro,
foi cogitada, no sistema poltico representativo, h pouco mais de oito anos, tendo sido
ali rejeitada. Da, eventualmente, seu carter contra-majoritrio. Mas, a bem de ver,
seria uma deciso contra-majoritria que poderia ter a virtude de corrigir uma importante anomalia presente em nosso sistema de controle constitucional, consistente na
atribuio ao STF de uma competncia recursal extraordinria sem qualquer grau de
vinculao geral, que o tem transformado, ao fim e ao cabo, em uma espcie de tribunal ordinrio de apelao em matria constitucional. E essa situao, ainda que j se
desenhasse no final da dcada de 1990, quando a mdia de processos recebidos ao ano
pelo STF atingia algo em torno de 50 mil, apenas de consolida integralmente na dcada de 2000, quando esse nmero sobe, de uma vez, para a casa dos 110 mil. Situao
distinta, portanto, daquela que se apresentava ao constituinte derivado, na anlise da
PEC n. 96/1992.
O resultado ltimo desse julgamento, e dos embates institucionais que ele e o prprio processo de reforma institucional do STF iro gerar, ainda no pode ser antevisto.
Mas o que parece isento de dvida o fato de estar em curso, no vigsimo aniversrio
da Constituio de 1988, um processo declarado de reviso e reforma da jurisdio
constitucional, que pode, no limite, vir a transform-la radicalmente.
Qualquer que seja o resultado desse processo, ele ir contribuir para amplificar o
carter marcadamente especfico e brasileiro de nosso arranjo institucional relativo ao
controle de constitucionalidade. A esperana que, alm de brasileiro, esse arranjo
possa tambm ser tambm funcional, isto , que resulte adequado a atender as necessidades particulares de nosso sistema jurdico e, tambm, a corrigir os imensos problemas
que tm sido apontados, atualmente, em relao a esse sistema.
: ARTIGO APROVADO (03/11/2008) :
RECEBIDO EM
30/07/2008

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NOTAS
1 Sem deixar de responsabilizar-me pelas falhas e imprecises remanescentes, agradeo a todos aqueles que
colaboraram para a conformao da verso final deste artigo, discutindo-o e apresentando comentrios valiosos, entre
outros espaos, em um workshop promovido em junho de 2008 pela FGV-DIREITO RIO e tambm em uma reunio
realizada com pesquisadores e alunos da Sociedade Brasileira de Direito Pblico em julho no mesmo ano. Agradeo
tambm aos precisos comentrios dos dois pareceristas annimos da revista, s valiosas contribuies do Prof. Dimitri
Dimoulis e assistncia prestada pela acadmica Paula Gorzoni, que colaborou com a formatao e organizao final do
texto. Um agradecimento especial dirigido ao Prof. Oscar Vilhena, que travou o primeiro contato com o argumento
central deste texto antes mesmo de ele ter sido escrito, em uma conferncia de que participamos juntos. Seus
comentrios e incentivo foram fundamentais para que o argumento pudesse ganhar corpo neste artigo.
2 Quero ressaltar, novamente, que o fenmeno da judicializao, em si, no tem nada de essencialmente brasileiro.
, ao contrrio, relativamente global em suas linhas gerais. Ver a respeito os vrios artigos reunidos em Tate e Vallinder
(1995). No que diz respeito tentativa de implementao judicial de direitos sociais, econmicos e culturais, inclusive no
contexto de pases perifricos, tambm no se verifica em absoluto o isolamento da experincia nacional, sendo comum
citar, nesse tema e em relao a tais pases, os exemplos da ndia, frica do Sul e Colmbia, entre outros. Especificamente
sobre o desenvolvimento desses fenmenos na Amrica Latina, ver Sieder et al. (2005).
3 Ver, a propsito, Limongi (2006). A expresso presidencialismo de coalizo de Srgio Henriques Abranches.
4 Empresto a expresso de Boaventura de Souza Santos (2001, p. 163).
5 Por exemplo, os projetos de emenda constitucional da Cmara dos Deputados n. 252/2004, 243/2004
e 111/2003.
6 Essa idia emprestada de Almiro do Couto e Silva (2002), que fala em um servio pblico brasileira,
por inspirao noo corrente de servio pblico la franaise. Couto e Silva indagam justamente se no teramos
concebido, ao longo do tempo e sobretudo a partir da reforma regulatria da dcada de 1990, uma noo hbrida e
muito prpria de nossa tradio jurdica acerca dessa categoria do direito administrativo. Como referi no artigo,
talvez seja algo semelhante que acabemos fazendo com nossa Suprema Corte: talvez a transformemos em um tribunal
constitucional brasileira.
7 Uma revoluo sem revoluo, ou uma revoluo passiva desta vez virtuosa, como propem Vianna et al.,
referindo-se ao conceito desenhado por Gramsci Vianna et al. (1997).
8 A argio de relevncia foi introduzida como requisito adicional de admissibilidade do recurso extraordinrio
em 1977, por meio da Emenda Constitucional n. 7, que mudou, para esse propsito, a redao dos pargrafos primeiro
e terceiro do art. 119 da Constituio ento vigente.
9 Constituio Federal, art. 127.
10 Constituio Federal, art. 129.
11 Constituio Federal, art. 103. No regime da Constituio anterior o nico legitimado ao era o
Procurador Geral da Repblica, que era nomeado pelo executivo e poderia, por ato do Presidente da Repblica, ser
demitido ad nutum.
12 Constituio Federal, art. 24, X.
13 Constituio Federal, art. 5o , XXI.
14 Boa parte deles colacionados no art. 5o, inc. LIV e seguintes, do texto respectivo.
15 Refiro-me especificamente aos art. 92 a 135.
16 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 226.855. Relator: Min. Moreira Alves. (DJ 13.10.2000).
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17 Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.105. Relatora: Min. Ellen Gracie. (DJ
18.02.2005).
18 Salvo indicao em contrrio, todos os grficos e tabelas apresentados neste artigo so de elaborao do
autor, a partir dos dados disponibilizados pelo prprio Supremo Tribunal Federal (Brasil, 2008a e 2008b).
19 importante ressaltar que a anomalia que poderia eventualmente justificar o possvel tom irnico da
expresso reside exclusivamente no volume de casos com que o STF precisa se deparar a cada ano, volume esse que
supera a casa dos 100 mil, o que incompatvel com a importncia poltica dos julgamentos desse tribunal. No
meu objetivo, em momento algum, sugerir que nosso modelo de controle misto, pelo simples fato de s-lo, consistiria
em algo anmalo ou patolgico, ou que nossos problemas derivariam, simplesmente, de termos incorporado
equivocadamente elementos oriundos dos dois grandes modelos de controle de constitucionalidade (difuso e
concentrado), quebrando sua suposta pureza. Como demonstrarei [neste artigo], esses modelos no passam de tipos
ideais e provvel que qualquer sistema jurdico, quando concretamente considerado, possa reclamar, para si, sua
parcela de hibridismo e singularidade. Carlo Guarnieri, por exemplo, descreve o sistema italiano como um sistema
que combina, de uma forma peculiar, caractersticas tpicas dos sistemas continentais com elementos encontrados
nos judicirios anglo-saxes (Tate;Vallinder, 1995, p. 247). As experincias latino-americanas, ademais, so marcadas
todas pela combinao de arranjos poltico-institucionais inspirados na Constituio Americana com um sistema de
direito positivo inspirado na tradio europia. Como procurarei mostrar ao final deste texto, uma das virtudes dos
processos que parecem estar em curso na jurisdio constitucional brasileira consistiria, justamente, em atentar para
esse carter peculiar de nossa experincia institucional, operando os arranjos necessrios a aperfeio-la, mas
admitido, sim, suas singularidades. Essas singularidades contribuem, sem dvida, para a construo de um desenho
brasileiro de jurisdio constitucional, mas o qualificativo, nesse peculiar, j no poderia ser acompanhado de
qualquer tom de crtica ou ironia, a sugerir que devssemos, supostamente, adotar solues padronizadas em
qualquer modelo internacional. A reconfigurao institucional do STF corresponde, ao revs, a um salutar processo
de inveno institucional. Quanto mais brasileira ele for (e se for, ao mesmo tempo, funcional, como ressalto no
texto), to melhor, pois mais adaptado nossa experincia republicana, ele, provavelmente, ser.
20 A Suprema Corte dos Estados Unidos consiste em rgo de cpula do judicirio americano e possui
competncia originria para o julgamento de um rol restrito de casos, sobretudo disputas entre os estados americanos
ou entre estes e o governo federal. Sua principal competncia recursal. Aquilo que estou chamando de competncia
recursal ordinria equivaleria, grosso modo, chamada mandatory appellate jurisdiction. Outrora, essa competncia
inclua, por exemplo, casos em que as Supremas Cortes dos Estados haviam considerado inconstitucional alguma lei
federal. No entanto, quase todas essas competncias recursais obrigatrias (no discricionrias) foram abolidas pelo
Judicial Improvements and Access to Justice Act de 1988. Assim, o que resta hoje so basicamente as competncias
recursais extraordinrias, exercidas por meio do mecanismo de certiorary. Sua diferena em relao ao recurso
extraordinrio consiste, todavia, no carter discricionrio que envolve a deciso de admissibilidade dos recursos com
base em sua importncia geral, por parte da Suprema Corte.
21 Esse modelo caracterizado ainda, como se ver adiante no texto, por duas outras caractersticas
fundamentais e muito peculiares: (i) a ausncia de poder discricionrio para a seleo pelo STF dos casos em que ir
exercer sua competncia recursal extraordinria; e (ii) a ausncia de mecanismos de vinculao pelos precedentes
criados pela corte, salvo no que se refere ao mecanismo de controle concentrado.
22 Ainda que a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental possa ter, eventualmente, carter semelhante
ao de avocatria.
23 No Brasil, em 1987/1988, a Assemblia Nacional Constituinte debateu em profundidade o tema relacionado
com as cortes constitucionais, com a defesa da Constituio, com o controle de constitucionalidade. [...] Muitos
propugnavam por uma Corte Constitucional segundo o modelo europeu. Prevaleceu, entretanto, no seio da Assemblia
Constituinte o bom senso. No seria possvel que fosse desprezada a experincia centenria de controle de
constitucionalidade que vinha sendo praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que construiu, em termos de controle
de constitucionalidade das leis, uma doutrina brasileira. (Velloso, 1993, p. 8).
24 preciso ressalvar, todavia, a possibilidade de julgamento de mais que um processo por meio de um nico
acrdo, nas hipteses de conexo de causas. Ver, a propsito, os arts. 93, 96, 1o , e 126 do Regimento Interno
do STF.
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25 Esse relatrio, atinente exclusivamente ao perodo j apontado, apresenta algumas pequenas inconsistncias em
relao s informaes constantes do informe geral de movimentao processual para os anos de 19492008 publicado
igualmente no stio do STF. Tais inconsistncias no chegam a prejudicar a anlise empreendida neste artigo.
26 Nesse caso, sem efeitos erga omnes, o que gera, por sinal, problemas importantes de compatibilizao das
decises da Corte Constitucional com as decises produzidas por rgos do poder judicirio em tema de
constitucionalidade.
27 Em pesquisa feita no stio da Cmara dos Deputados, foram encontradas apenas trs propostas de Emenda
Constituio que objetivavam a criao de uma corte constitucional brasileira: PEC 252/2004, 243/2004 e 111/2003.
Os dois ltimos projetos foram arquivados por no conterem o nmero mnimo de assinaturas indicado no inc. I do art.
60, da Constituio Federal, combinado com o inc. I do art. 201, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. J a
PEC 252/2004 obteve parecer contrrio na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Um dos principais
argumentos consistiu na alegao de que a criao de um novo tribunal seria medida meramente paliativa, voltada a reduzir
o nmero de processos do STF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 03 set. 2008.
28 A Corte de Cassao francesa, por exemplo, composta por mais de oitenta membros, ao passo em que o
Conselho Constitucional possui apenas nove (se considerarmos apenas os membros nomeados, isto , se excludos expresidentes da repblica, que tambm tm assento no conselho).
29 Desconheo qualquer outro tribunal supremo do mundo que faa planto judicirio para solucionar quizlias
que os parlamentares no so capazes de resolver por si mesmos, de maneira racional e compatvel com a Constituio
(Vieira, 2007).
30 Para uma crtica racionalidade da deciso (sobretudo no que diz respeito ao recurso argumentativo mutao
constitucional), ver Lunardi e Dimoulis (2008).
31 Ver, a respeito, a excelente reconstruo do processo legislativo atinente reforma de 2004 empreendida por
Rogrio Bastos Arantes (2001), especialmente concentrada naquelas que ele chama de propostas de concentrao.
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ANEXO - GRFICOS E TABELAS

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Marcos Paulo Verssimo

Rua Rocha, 233 8 andar
Bela Vista 01330-000
So Paulo SP Brasil
PROFESSOR
DOUTOR
DA
PELA
DA
DIREITO GV
FACULDADE
UNIVERSIDADE
DE
DE DIREITO
SO PAULO
marcos.verissimo@fgv.br

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Aconstituição de 1988, Vinte Anos Depois - Marcos Paulo Veríssimo

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04_REV8_p407_440_MarcosPV (1)

A CONSTITUIO DE 1988,VINTE ANOS DEPOIS: 1

T HE B RAZILIAN S UPREME C OURT

ARTIGO EXAMINA AS TRANSFORMAES POR QUE VEM

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS LTIMOS ANOS,

TRANSFORMAES SO APRESENTADAS COMO RESPOSTAS A UM

RECONFIGURAO INSTITUCIONAL ) DE INCREMENTO DO PAPEL

POR UM LADO , E DE SOBRECARGA

EXTRAORDINRIA DE SEU VOLUME DE TRABALHO , POR OUTRO .

E PARECE APONTAR PARA

MUDANAS IMINENTES NESSE MESMO MODELO , ALGUMAS DAS QUAIS

IMPORTANT CONTRADICTION CAUSED BY THE INSTITUTIONAL

ON THE ONE HAND , HAS TRANSFORMED IT INTO ONE OF THE

OVERLOADED , FORCING THE COURT TO DEAL WITH MORE THEN

SOLUTION FOR SUCH PARADOX

WILL PROBABLY LEAD TO CHANGES IN THE

AND SOME OF THESE CHANGES

ARE ALREADY BEEN CONCEIVED BY THE JURISPRUDENCE OF

A Constituio de 1988 aniversariou em outubro de 2008 e a comemorao de seus

MARCOS PAULO VERISSIMO :

A Constituio de 1988 tambm teve um papel fundamental no redesenho da

1 CONSTITUIO DE 1988 E ATIVISMO BRASILEIRA

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

2 UM OLHAR SOBRE AS ESTATSTICAS DE JULGAMENTO DO STF

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

o segundo elemento que parece caracterizar nosso ativismo brasileira e sobre

3 QUAL O TRIBUNAL QUE QUEREMOS? UMA SUPREMA CORTE

MARCOS PAULO VERISSIMO :

No diagnstico desse autor, as mudanas promovidas pela Constituio de 1988,

MARCOS PAULO VERISSIMO :

concentrado, como j visto) e o desprestgio que as decises tm quando dadas no

MARCOS PAULO VERISSIMO :

A salvao do mecanismo, no entanto, parece ter sido dada pelas normas

MARCOS PAULO VERISSIMO :

Essa no uma nova compreenso que nasce desvinculada do cenrio descrito

No h dvida: se essa orientao prevalecer no julgamento do caso, ter ocorrido

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

MARCOS PAULO VERISSIMO :

MARCOS PAULO VERISSIMO :

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

MARCOS PAULO VERISSIMO :

ANEXO - GRFICOS E TABELAS

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MARCOS PAULO VERISSIMO :

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Marcos Paulo Verssimo

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