UNIVERSIDADE ANHANGUERA UNIDERP.

Curso: DIREITO
Disciplina: HISTRIA E INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO.

Prof. : JOS CHADID.

A UNIVERSALIDADE DO FENMENO JURDICO

I - DIREITO: ORIGEM, SIGNIFICADOS E FUNES:
A Introduo ao Estudo do Direito pressupe o conhecimento de
algumas noes preliminares, a partir do prprio entendimento da palavra
Direito.
Diversas origens tem sido propostas para o vocbulo Direito. Em
latim idioma que deu origem ao portugus - havia dois vocbulos, de formas e
sentidos diferentes derectum e jus. O nosso vocbulo equivale, pela forma,
ao latim derectum, mas, pelo sentido, ao latim jus.
Derectum um adjetivo cujo sentido conforme a linha reta,
perfeitamente reto, reto de cima a baixo. Jus o ordenado, o sagrado, o
consagrado. Justo o que est em harmonia com o jus. E, Justitia a
vontade constante e perptua de dar a cada um, o que seu.
A palavra Direito, em portugus, guardou, tanto o sentido do jus
como aquilo que consagrado pela Justia (em termos de virtude moral),
quanto o de derectum como um exame de retido da balana, por meio do ato
da Justia (em termos do aparelho judicial).
Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto
para significar o ordenamento vigente o direito brasileiro, o direito civil
brasileiro -, como tambm a possibilidade concedida pelo ordenamento, de
agir e fazer valer uma situao direito de algum -, no podendo-se
esquecer ainda o uso moral da expresso, quando se diz eu tinha direito
defesa, mas a lei no me concedeu.
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um
fenmeno universal. Nesse sentido, so inmeras as definies que postulam
esse alcance, que ora designa o objeto do estudo, ora o nome da cincia
(p.ex.: a Cincia do Direito estuda o direito), ora o conjunto de normas, ou
das instituies (p. ex.: o direito brasileiro prescreve pena para o crime de
morte, o direito no deve mais admitir a pena de banimento) direito objetivo
-, ora direito no sentido subjetivo (meu direito foi violado).
Em geral, o que se observa que grande parte das definies do
direito, isto , do fenmeno jurdico em sua essncia, ou so demasiado
genricas e abstratas, p. ex.: direito a inteno firme e constante de dar a
cada um o que seu, no lesar os outros, realizar justia, ou so muito
circunstanciadas, o que faz que percam sua pretendida universalidade, p. ex.:
direito o conjunto de regras dotadas de coatividade e emanadas do poder
constitudo.
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No Direito romano, jus ou direito o complexo das normas

obrigatrias de condutas impostas pelo Estado para assegurar a convivncia
dos agrupamentos humanos.
Para os romanos, o direito pode ser entendido como norma
agendi (direito objetivo) e facultas agendi (direito subjetivo). O Direito
objetivo (norma agendi) o direito posto, a lei, a norma jurdica.
Direito subjetivo (ou facultas agendi) a possibilidade que tem o
sujeito de ir a juzo perante o pretor, e exigir que sua pretenso seja aceita. a
faculdade de invocar a lei, para obter uma prestao a que julga ter direito.
patente a distino romana entre o Direito e a Religio. O jus
do domnio dos homens, aquilo que o Estado, permite que se faa, de
acordo com a norma agendi (direito objetivo); ao passo que o Fas do
domnio de Deus, aquilo que a Religio permite que se faa. O Jus
Humanum no se confunde com o jus divinum.
Direito pblico o que se refere ao Estado Romano e Direito
privado o que refere ao interesse dos particulares
II - ENFOQUE ZETTICO E DOGMTICO:
A Cincia do Direito evolui de modo diferente das demais cincias,
pois no h uma histria da cincia jurdica separada da histria do prprio
direito.
A expresso Cincia do Direito empregada em duas acepes: a
primeira, em sentido amplo, para designar a totalidade dos estudos
desenvolvidos sobre o Direito; em outra, restrita, para designar uma viso
limitada, fenomnica, interpretativa da norma jurdica, sem cogitar a respeito
da convenincia social da norma. Na ltima acepo, empregada como
equivalente a Dogmtica Jurdica.
importante que se fixe, numa Introduo ao Estudo do Direito,
qual o enfoque terico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de
teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de teorias
ostensivamente diretivas.
Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes
ngulos. Para esclarec-los, vamos distinguir, genericamente, entre um enfoque
zettico e um dogmtico.
Para entender isso, vamos admitir que toda investigao cientfica
esteja sempre s voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem
solues e, solues j dadas que se aplicam elucidao do problema.
Apenas a ttulo de esclarecimento, tomemos como exemplo a
seguinte anedota histrica: Scrates estava sentado porta de sua casa.
Nesse momento, passa um homem correndo e atrs dele vem um grupo de
soldados. Um dos soldados ento grita: agarre esse sujeito, ele um ladro! Ao
que responde Scrates: que voc entende por ladro?
Notam-se aqui dois enfoques: o do soldado que parte da premissa
de que o significado de ladro uma questo j definida, uma soluo j dada,
sendo seu problema agarr-lo; e o de Scrates, para quem a premissa
duvidosa e merece um questionamento prvio.
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Os dois enfoques esto relacionados, mas as conseqncias so

diferentes. Um, ao partir de uma soluo j dada e pressuposta, est
preocupado com um problema de ao, de como agir. Outro, ao partir de uma
interrogao, est preocupado com um problema especulativo, de
questionamento global e progressivamente infinito das premissas.
Temos, portanto, duas possibilidades de proceder a investigao
de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto
resposta. Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as
premissas, os princpios ficam abertos dvida. No segundo aspecto, ao
contrrio, determinados elementos so, de antemo, subtrados dvida,
predominando o lado resposta.
No primeiro caso, temos um enfoque zettico, no segundo, um
enfoque dogmtico.
Zettica (do grego zetetik = a arte de procurar; zetein = indagar,
perquirir) o mtodo de investigao que consiste no incentivo busca
incessante de novos conhecimentos, com base em um ceticismo radical.
Dogmtica (do grego dgma, dokein = doutrinar,ensinar) um
mtodo de investigao que consiste na explicao de fenmenos com base
em pontos fundamentais e indiscutveis de uma doutrina ou sistema.
Embora entre ambas no haja uma linha divisria radical (toda
investigao acentua mais um enfoque que outro, mas sempre tem os dois),
sua diferena importante.
O enfoque zettico visa saber o que uma coisa, um objeto,
colocando em dvida as opinies, inclusive as premissas da investigao, ou
seja, tem carter nitidamente especulativo; o enfoque dogmtico releva o ato
de opinar e ressalvar algumas de suas opinies, tendo carter diretivo, explcito;
parte de premissas inatacveis.
O primeiro mais aberto, e as questes zetticas, infinitas; o
segundo mais fechado, e as questes dogmticas, finitas. O enfoque
zettico visa saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico preocupa-se
em possibilitar uma deciso e orientar a ao.
No estudo do fenmeno jurdico emprega-se tanto o enfoque
zettico, quanto o dogmtico, conforme a cincia que o tome por objeto:
algumas delas empregam o primeiro mtodo, outras, o segundo.
III - ZETTICA JURDICA:
O campo das investigaes zetticas do fenmeno jurdico
bastante amplo.
Algumas das disciplinas que tem por objeto o estudo do fenmeno
jurdico e empregam o mtodo zettico so aquelas que investigam o Direito
no mbito de disciplinas gerais, tais como a Sociologia, a Filosofia, a Histria
e a Psicologia, campos do conhecimento que tm, cada qual, como subdiviso,
espaos destinados investigao jurdica. Trata-se, respectivamente, da
Sociologia Jurdica, da Filosofia do Direito, da Histria do
Direito e da Psicologia Forense.
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Como, em toda investigao zettica, alguns pressupostos

admitidos como verdadeiros passam a orientar os quadros da pesquisa,
possvel distinguir limites zettico. Assim, uma investigao pode ser realizada
no nvel emprico, isto , nos limites da experincia, a chamada zettica
jurdica emprica; ou de modo que ultrapasse esses limites, chegando ao nvel
da lgica ou da metafsica, a chamada zettica jurdica analtica.
Alm disso, a investigao pode ter um sentido puramente
especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como
base para uma eventual aplicao tcnica realidade. Tendo em vista a
aplicao tcnica dos resultados da investigao, falamos em zettica pura e
aplicada.
O direito, como objeto, comporta todas essas investigaes. Assim,
podemos dizer, que sua investigao zettica admite a seguinte classificao:
I Quanto aos limites da investigao, a zettica jurdica
classificada em zettica emprica e zettica analtica.
II - Zettica jurdica emprica aquela realizada dentro dos limites
da experincia. Ex.: investigao sobre a Constituio de um pas com vistas
sua realidade social, poltica e econmica.
III Zettica jurdica analtica aquela realizada de modo a
ultrapassar os limites da experincia, chegando ao nvel formal da lgica ou da
metafsica. Ex.: investigao sobre a Constituio de um pas com vistas a
determinar seus pressupostos lgicos, ou a avaliar seu papel como norma
fundamental naquele ordenamento jurdico.
IV Quanto a aplicao tcnica dos resultados da investigao, a
zettica jurdica emprica classificada em zettica jurdica emprica pura e
zettica jurdica emprica aplicada.
V Zettica jurdica emprica pura aquela realizada com
finalidade meramente especulativa, desvinculada de qualquer aplicao.
Utilizam esse mtodo a Sociologia Jurdica, a Psicologia Jurdica e a
Economia Poltica, dentre outras disciplinas.
VI Zettica jurdica emprica aplicada aquela realizada com o
sentido de conhecer determinado objeto com a finalidade de mostrar como
atua. Ex.: estudo das Constituies com o objetivo de aplicar tcnicas de soluo
jurdica de conflitos intersubjetivos. Utilizam esse mtodo a Psicologia Forense,
a Medicina Legal e a Criminologia, dentre outras disciplinas.
VII Quanto aplicao tcnica dos resultados da investigao
tambm a zettica jurdica analtica classificada em zettica jurdica
analtica pura e zettica jurdica analtica aplicada.
VIII Zettica jurdica analtica pura o estudo dos pressupostos
ltimos do fenmeno jurdico, incluindo a crtica dos fundamentos formais e
materiais do objeto estudado. Utilizam esse mtodo, dentre outras disciplinas, a
Filosofia do Direito, a Lgica Formal das normas e a Metodologia Jurdica.
IX Zettica jurdica analtica aplicada o estudo da
instrumentalidade do pressupostos ltimos do fenmeno jurdico, ou seja, de
seu funcionamento e aplicao realidade. Utilizam esse mtodo, dentre
outras disciplinas, a Teoria Geral do Direito e a Lgica do Raciocnio Jurdico.
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A zettica jurdica, nas mais diferentes discriminaes,

corresponde, como vimos, s disciplinas que, tendo por objeto no apenas o
direito, podem, entretanto, tom-lo como um de seus objetos precpuos. Da a
nomenclatura das disciplinas como Filosofia do Direito, Lgica Jurdica.
Sociologia do Direito, Histria do Direito, etc.
O jurista, em geral, ocupa-se complementarmente delas. Elas so
tidas como auxiliares da cincia jurdica stricto sensu. Esta nos ltimos 150
anos, tem se configurado como um saber dogmtico. bvio que o estudo do
direito pelo jurista no se reduz a esse saber. Assim, embora ele seja um
especialista em questes dogmticas, tambm, em certa medida, um
especialista nas zetticas.
IV - DOGMTICA JURDICA:
So disciplinas dogmticas, no estudo do direito, a cincia do
Direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual, Penal, Tributrio,
Administrativo, Internacional, Econmico, do Trabalho, etc.
Uma disciplina pode ser definida como dogmtica medida que
considera certas premissas, em si e por si arbitrrias (isto , resultante de uma
deciso), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao
postulado da pesquisa independente.
Ao contrrio das disciplinas zetticas, cujas questes so infinitas,
as dogmticas tratam de questes finitas. Por isso podemos dizer que elas so
regidas pelo que chamaremos de princpio da proibio da negao, isto ,
princpio da no-negao dos pontos de partida.
Um exemplo de premissa desse gnero, no direito contemporneo,
o princpio da legalidade, inscrito na Constituio, e que obriga o jurista a
pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme lei, para
alm da lei, mas nunca contra a lei.
verdade que o jurista terico, por outro lado, no pode desprezar
as investigaes a respeito de qual o direito efetivo de uma comunidade,
quais os fatores sociais que condicionam sua formao, qual sua eficcia
social, etc. Ou seja, ele vale-se tambm da pesquisa zettica. Apesar disso,
porm, em sua perspectiva prepondera o aspecto dogmtico.
Essa limitao terica pode comportar posicionamentos
cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem
faa do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista,
cego para a realidade, formalmente adverso prpria existncia do fenmeno
jurdico como um fenmeno social.
Pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmtica constitui
uma espcie de priso para o esprito, o que se deduz do uso comum da
expresso dogmtico, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que
s v o que as normas prescrevem.
preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Cincia
do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, h
uma tendncia em identific-la com um tipo de produo tcnica, destinada
apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o advogado, o
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promotor) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos

100 anos, o jurista terico, por sua formao universitria, foi sendo conduzido a
esse tipo de especializao, fechada e formalista.
Essa especializao, embora indesejvel porque demasiado
restritiva, tem sua explicao. Afinal, no podemos esquecer que o estudo
dogmtico do direito est ligado a uma dupla abstrao. Ou seja, como no
existe sociedade sem dogmas, pois, sem pontos fixos de referncia, a
comunicao social (interao humana) impossvel, toda comunidade elabora
suas normas.
Todavia, as normas s no bastam. preciso saber dizer no s qual
a norma, mas tambm o que ela significa.
Ora, as normas (ou dogmas de ao) so elas prprias um produto
abstrato e as regras sociais de interpretao (dogmas que dizem como devem
ser entendidas as normas) so tambm um produto abstrato. Temos, pois, um
produto abstrato, as regras, que tem por objeto outro produto abstrato, as
normas. Da a dupla abstrao, que pode levar ao risco de distanciamento
progressivo da prpria realidade social.
Sintetizando, o enfoque metodolgico predominante na atividade
profissional do cultor do Direito o enfoque dogmtico, por diversas razes;
I A Cincia do Direito estudada, nas Faculdades, como uma
produo tcnica, formalista, destinada a atender s necessidades prticas do
desempenho das diversas funes profissionais, tais como a do advogado, a
do promotor, a do juiz;
II - Inexiste sociedade sem dogmas, e seria impossvel a
organizao social se a qualquer instante os dogmas fossem questionados,
sem que se fixassem aqueles que devem regular o comportamento de
determinado grupo;
III O enfoque zettico, embora de grande importncia para a
compreenso do fenmeno jurdico, reveste-se de elevado grau de abstrao
terica, ao qual bem menos cultores do Direito se dedicam, dado que o mundo
moderno privilegia o aspecto prtico das questes jurdicas.
O enfoque moderno da disciplina Introduo ao Estudo do Direito
orienta-se por uma anlise crtica da Cincia do Direito. Privilegia-se, por certo,
o enfoque dogmtico, isto , o estudo de cada ramo do Direito, porm efetuado
por meio de uma reflexo zettica, a qual permite entender de que modo a
dogmtica jurdica cria, conhece, interpreta, altera e aplica o Direito, alm de
mostrar-lhe as limitaes.

AS FONTES DO DIREITO:
I Conceito de Fonte do Direito:
De forma figurativa, o termo fonte designa a origem, a procedncia de
alguma coisa.
A fonte reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda no havia
surgido, uma vez que exatamente o ponto de passagem do oculto ao visvel.
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Portanto, fonte do direito o local de origem do Direito; , na verdade,

j o prprio Direito, mas sado do oculto e revelado ao mundo.
O problema das fontes do direito confunde-se com a questo do objeto da
Cincia do Direito.
E, inclusive, percebem-se nas vrias posies doutrinrias, as correntes
cientficas s quais os estudiosos se filiam.
I Uns vo dizer que fonte do direito a realidade social ou o
Estado esto vinculados s correntes empiristas e particularmente
positivistas;
II Outros diro que fonte do direito so valores sociais e humanos
e a justia esto vinculados corrente racionalista e, em especial,
idealista.
Na doutrina que trata do assunto percebe-se a influncia do pensamento
dogmtico, pois colocam o problema da fonte como um dado a ser observado
pelo estudioso, inclusive apresentando conceitos e classificaes, as quais
vo variar de autor para autor.
II Fontes Estatais e No-Estatais:
O Direito Positivo as normas jurdicas escritas fruto de ato do Estado,
um marco divisrio importante. nele que a dogmtica jurdica e a
hermenutica contemporneas tm sua base de investigao.
Da decorre uma classificao possvel, a que divide as fontes em Estatal
e No-Estatal:
I Como fontes estatais temos: as Leis e a Jurisprudncia.
II Como fontes No-Estatais: o Costume jurdico e a Doutrina.
Atualmente, necessrio inserir como fonte classificada como Estatais
os Princpios, especialmente aqueles existentes no plano constitucional.
III AS FONTES ESTATAIS:
a) A LEGISLAO:
Legislao o conjunto das normas jurdicas emanadas do Estado,
atravs de seus vrios rgos, dentre os quais reala-se, com relevo, o
Poder Legislativo.
Como legislao um conceito que advm do vocbulo lei, muitas
vezes tais expresses so tomadas como sinnimos, definindo-se, ento,
Legislao como um conjunto de leis.
A lei jurdica aponta para alguns sentidos, que so anlogos. A lei tanto
a norma constitucional quanto uma lei ordinria, por exemplo, o Cdigo Civil,
ou at uma clusula contratual, que se diz lei entre as partes.
A terminologia adequada a ser utilizada a que dispe o gnero como
norma jurdica e as espcies como norma jurdica escrita e norma jurdica
no-escrita.
NORMA JURDICA:
1) Escrita: Constituio Federal, Leis complementares, Leis ordinrias,
Medidas provisrias, Leis delegadas, Decretos legislativos,
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Resolues, Decretos regulamentares, Outras normas, tais como

portarias, circulares, ordens de servio, etc.
2) No-escrita: costume jurdico.
A classificao supra apresentada aqui apenas na rbita federal, com
fins didticos. H classificaes em nvel estadual e em nvel municipal, que
so anlogas descrita acima.
Vejamos agora cada uma dessas espcies de normas jurdicas escritas.
Primeiramente, a legislao o conjunto das normas jurdicas escritas
, conhecida como ordenamento jurdico.
Esse ordenamento jurdico, um conjunto enorme de normas e
princpios jurdicos legislados. So, na verdade, milhares de normas, desde as
constitucionais at as portarias.
Elas apontam para uma complexidade, porque comportam todas as
matrias com as quais lida o Direito, todas as esferas de abrangncia relativa s
esferas do Poder Pblico de que emanam (Poder Pblico Federal, Estadual,
Municipal, Autarquias, Reparties, etc.) e aos destinatrios (todos os
cidados, s os empregados, s os empregados bancrios, s os funcionrios
pblicos federais, etc.).
Em relao ao tempo de vigncia, o ordenamento jurdico comporta
desde normas editadas no sc. XIX, como o Cdigo Comercial Brasileiro, que
de 1850, at aquelas editadas hoje (O Cdigo Civil de 2002 revogou a Parte
Primeira do Cdigo Comercial, que continua vigendo a partir do art. 457).
Por isso, o pensamento jurdico dogmtico constri frmulas e modelos,
capazes de lidar com essa complexidade, visando sua compreenso e, claro,
a sua aplicao.
Na questo do ordenamento jurdico, um critrio importante para seu
entendimento, o relacionado a sua estrutura.
A estrutura do ordenamento jurdico organizado hierrquica. Por
hierarquia legal, entende-se que uma normas so superiores a outras, isto ,
algumas normas para serem vlidas tm de respeitar o contedo, formal e
material, da norma jurdica superior.
Assim, por exemplo, se diz que uma lei ordinria inconstitucional,
quando contraria a Constituio; que um decreto regulamentar ilegal, quando
contraria a lei que lhe superior.
Essa estrutura hierrquica, atravs da qual as normas jurdicas
legisladas se inter-relacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer aquilo
que se chama Estrutura Piramidal.
No pice do sistema piramidal est a Constituio Federal. Note-se que as
normas e princpios constitucionais esto no topo do sistema, porm dentro
dele e no fora. Dessa maneira, elas constituem o ponto de partida do
ordenamento jurdico inteiro.
A Constituio espalha no sistema toda a sua influncia. o chamado
princpio da constitucionalidade, que obriga a que todas as outras normas de
hierarquia inferior estejam conforme seus fundamentos, sob pena de se
tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao ordenamento jurdico.
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A seguir, na hierarquia do sistema jurdico esto as leis complementares,

as leis ordinrias, as leis delegadas, os decretos legislativos, resolues e
as medidas provisrias, todos no mesmo patamar hierrquico.
At a edio da Carta Magna atual, a lei complementar tinha prevalncia
hierrquica sobre a lei ordinria. Com a edio da Constituio Federal de
1988, inaugurou-se um novo modelo lgico-jurdico, no qual as leis
complementares deixaram de ter prevalncia hierrquica sobre as leis
ordinrias.
Ou seja, no existe mais hierarquia entre lei complementar e lei ordinria,
isto , a lei complementar no determina as condies de validade da lei
ordinria.
verdade que o legislador constitucional deu mais peso normativo lei
complementar, reservando para ela temas legislativos de relevo. No entanto,
isso no significa que a lei complementar esteja situada em patamar mais
elevado no sistema.
As leis complementares tm como funo tratar de certas matrias que a
Constituio entende devam ser reguladas por normas, cuja aprovao exige
controle mais rgido dos parlamentares.
Por isso, o quorum legislativo exigido para sua aprovao especial: o
da maioria absoluta (CF, art. 69: As leis complementares sero aprovadas por
maioria absoluta).
E as matrias para as quais feita essa exigncia de votao aparecem
taxativamente no texto constitucional. Por exemplo: o art. 93, que trata do
Estatuto da Magistratura; o art. 131 que disciplina a Advocacia Geral da Unio;
o art. 192, que cuida do Sistema Financeiro Nacional, etc.
Portanto, o que diferencia a lei complementar da ordinria, a matria
especfica e o quorum qualificado de aprovao para as leis complementares
e no a hierarquia, que, repita-se, no existe entre elas.
As leis complementares esto elencadas taxativamente na Carta Magna,
que determina, que elas tratem de certas matrias importantes, tais como: o
Estatuto da Magistratura, dentre outras.
A seguir vm as leis ordinrias. So elas fruto da atividade tpica e regular
do Poder Legislativo. Como exemplos de lei ordinria temos: o Cdigo Civil, o
Cdigo de Processo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, a Lei do Inquilinato, a Lei de Falncias, a Lei das Sociedades
Annimas, etc.
A norma advinda do Tratado ou Conveno Internacional, uma vez
internalizada, ocupa posio hierrquica de lei ordinria.
Ao lado das leis ordinrias, no mesmo patamar hierrquico e na esfera
federal, esto as leis delegadas.
Leis delegadas so aquelas que, estando no mesmo plano da lei ordinria,
so elaborada e editada pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a
delegao ao Congresso (arts 59, IV, e 68 da CF).
Os decretos legislativos (art. 59, IV, da CF), so normas aprovadas por
maioria simples pelo Congresso sobre matria de sua exclusiva competncia,
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como ratificao de tratados, convenes internacionais e convnios

interestaduais, julgamento de contas do Presidente da Repblica, etc.
Todavia, tal ato, embora se situe no nvel da lei ordinria, no remetido ao
presidente da Repblica para ser sancionado, sendo, portanto, promulgado
pelo presidente do Senado Federal, que o manda publicar.
J as resolues (art. 59, VII, da CF) so deliberaes que tem fora de
lei ordinria, por advir de uma das Cmaras do Poder Legislativo ou do prprio
Congresso Nacional sobre assuntos do seu peculiar interesse, como questes
concernentes licena ou perda de cargo por Deputado ou Senador, fixao
de subsdios, etc. aprovada por maioria absoluta de seus membros e no tem
sano, sendo promulgada pela mesa do Senado, que ordena sua publicao.
E ainda, no mesmo patamar esto as medidas provisrias, norma de
iniciativa privada do Presidente da Repblica (cf. art. 84, XXVI e art. 62 da
CF)), que pode ser editada em caso de relevncia ou urgncia, tendo fora de
lei a partir de sua edio.
Existe um nmero exagerado de medidas provisrias editadas. So mais
de 2.240 medidas provisrias baixadas desde o implemento da Constituio
Federal de 1988.
A emenda constitucional n32, de 11/09/2001, alterou a redao de uma
srie de artigos da Constituio Federal ligados medida provisria.
Com a mudana introduzida pela Emenda Constitucional n 32, no s se
limitou a edio de medidas provisrias a certas matrias (1 do art. 62),
como elas perdero eficcia se no forem convertidas em lei no prazo de 60
dias ( 3 do art. 62), prorrogvel por uma nica vez, por igual perodo ( 7 do
art. 62).
Quanto s medidas provisrias editadas anteriormente data da Emenda
n 32, elas permanecem vigendo at deliberao definitiva do Congresso ou
revogao explcita por outra medida provisria (cf. art. 2 da referida emenda
constitucional).
Continuando no plano hierrquico do sistema jurdico, temos, a seguir, o
decreto regulamentar. ato do Poder Executivo e deve ser baixado para
regulamentar norma de hierarquia superior, como, por exemplo, a lei
ordinria.
Adstrito ao princpio da legalidade, o decreto regulamentar deve apenas
detalhar certas formas ou frmulas, bem como apontar e normatizar caminhos
para o fiel cumprimento da lei que ele visa regulamentar, facilitando sua
execuo e aplicao.
No pode, portanto, ampliar nem restringir o contedo normativo da lei
cuja regulamentao lhe cabe.
Nada impede, claro, que a prpria lei venha posta de tal forma que
independa de regulamentao posterior, como muitas vezes ocorre.
E por fim, na escala hierrquica do sistema jurdico temos as normas
inferiores. Assim, as baixadas por rgos da Administrao Pblica, como as
portarias dos Ministrios, as circulares do Banco Central, os despachos dos
vrios rgos, etc.
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Todas elas, seguindo os mesmos princpios j estipulados, esto

submetidas aos contedos normativos das leis e da Constituio Federal.
No podem seus prprios contedos normativos contrariar aquelas
normas de hierarquia superior, bem como no podem ampliar ou restringir o
que j foi prescrito, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.
b) A JURISPRUDNCIA:
Conceito :
Define-se Jurisprudncia como o conjunto das decises dos Tribunais a
respeito do mesmo assunto. Alguns especificam Conjunto das decises
uniformes dos Tribunais e outros falam apenas em Conjunto de decises,
sem referncia uniformidade.
Em termos prticos, os advogados ou procuradores, por exemplo,
costumam nas suas peties citar casos individuais e isolados, colocando-os
como argumentos a seu favor, dizendo que esses casos apesar de isolados
so jurisprudncia.
Ainda que se tenha um precedente em caso isolado, firmado e solidificado
por decises uniformes, bom que se consigne que em nosso sistema os
Juizes inferiores no esto vinculados s decises dos Tribunais superiores.
No sistema jurdico brasileiro, h ampla liberdade por parte dos Juzes,
que devem decidir de acordo com as circunstncias do caso e com sua
conscincia, podendo faz-lo de maneira diferente de todo o restante da
Jurisprudncia.
Porm, como o sistema permite recurso das decises para os Tribunais
o chamado duplo grau de jurisdio e at obriga o recurso em alguns casos,
como, por exemplo, sentenas proferidas contra o Estado ou sentena que
anule o casamento, a deciso de primeira instncia pode ser revista.
Assim, h sempre a possibilidade de o caso ser julgado novamente no
Tribunal superior, o que faz com que, na prtica, as decises dos Tribunais
superiores acabem tendo imprio mais relevante que a dos Juzos inferiores.
A Jurisprudncia se constri caso a caso, diuturnamente, de tal forma que
parte da doutrina fala em costume judicirio, uma vez que sua elaborao
similar do costume prtica reiterada, caso a caso, constantemente.
Contudo, no se pode dizer que a Jurisprudncia espcie de costume,
pois ela resultado do trabalho de interpretao dos juzes, no julgamento de
conflitos instaurados com base em normas jurdicas, centro os quais se
encontra o prprio costume jurdico.
A Jurisprudncia formada por casos em que se decidiu sobre qual a
maneira adequada de cumprir a norma jurdica (a partir do conflito, portanto).
Um dos bons fatores de estabilidade social e, a que tem direito todo
cidado, o da segurana jurdica. No basta que a sociedade tenha uma
Constituio. preciso que esta seja respeitada por todos: governantes e
governados.
Assim, o Poder Judicirio ganha importncia vital no estabelecimento da
segurana jurdica, que um dos pilares do edifcio jurdico do Estado de
Direito.
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Os cidados necessitam saber como as leis sero aplicadas para poderem

planejar suas vidas; todas as pessoas na sociedade tm o direito de saber
com certeza o que podem e o que no podem fazer.
o Poder Judicirio que, em ltima anlise, diz como as normas jurdicas
devem ser aplicadas (quando h dvidas, claro).
A sociedade conta, portanto com as decises fixadas na Jurisprudncia
para poder respirar a liberdade assegurada pelo Direito e vivenciada na
segurana jurdica.
certo que at que os Tribunais decidam, uniformemente, a respeito dos
casos duvidosos, essa segurana no vem.
Nesse sentido, os Tribunais brasileiros tm dado sua colaborao ao
estabelecer Smulas, como resultado da uniformizao da Jurisprudncia
praticada por suas Turmas ou Cmaras.
A uniformizao da Jurisprudncia, prevista nos arts. 476 a 479 do
Cdigo de Processo Civil, tem como funo estabelecer um pensamento
uniforme da interpretao do Tribunal a respeito de um mesmo assunto.
A lei, inclusive, pretende que a uniformizao seja buscada quando houver
decises divergentes quanto ao mesmo assunto. A funo , repita-se,
estabelecer a segurana jurdica.
Porm, mesmo aps estabelecida a uniformizao pelo Tribunal e estando
a matria sumulada, indicando a interpretao majoritria dos julgadores
superiores, ainda assim, podem os Juzes inferiores agir livremente, decidindo
at mesmo em sentido contrrio ao que fora uniformizado.
certo que h influncia psicolgica e, claro, dogmtica, atuando em
duas frentes sobre os Juzes inferiores:
a) A uniformizao pretendida pelo sistema jurdico brasileiro quer influir
psicologicamente nas decises posteriores, no sentido de obter adeso ao que
fora firmado, pois, se assim no fosse, no preveria a possibilidade de
uniformizao; isso faz com que nos primeiros momentos, logo aps a fixao
da orientao majoritria, as prximas decises, via de regra, no contrariem
o que foi fixado;
b) Para um Juiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a
uniformizao, pois em grau de recurso, sua deciso ser reformada.
Certa Smula de um Tribunal pode ser alterada, tendo em vista uma srie
de fatores. Naturalmente, o primeiro deles uma mudana na norma jurdica
que fora interpretada.
Mas mesmo que no se altere a norma, ainda assim h possibilidade de
mudanas com o passar do tempo, pois as circunstncias de fato que
envolvem a norma jurdica podem alterar-se, ou ser descoberto novos
argumentos de interpretao.
Outro fator que pode determinar mudanas a composio do Tribunal
que fixou a Smula. Como os Juzes so substitudos por promoo,
aposentadoria ou morte, ingressando um novo Juiz, o pensamento majoritrio
pode alterar-se.
Essa possibilidade, contudo, antes de exprimir insegurana, representa o
exerccio da liberdade dos homens que compem o Poder Judicirio. A
12

estabilidade no fica abalada, pois mudanas desse tipo, quando ocorrem, s

surgem lentamente e aps muito estudo, discusso e reflexo.
preciso consignar que as Smulas tm, de fato, grande poder de
influncia, no s no pensamento dos julgadores como tambm nos dos
Procuradores de Justia (Promotores), Advogados etc.
Alm disso, o advogado, quando toma uma direo para agir ou quando d
orientao ao cliente de como faz-lo, guia-se, em parte, por aquilo que est
fixado na Jurisprudncia e, evidentemente, pelo que est sumulado.
A prpria Faculdade de Direito faz o mesmo, incorporando em seus
temas o pensamento jurisprudencial e aceitando-o no pensamento jurdico
dogmtico, como guia.
Para se medir a dimenso da importncia e a riqueza do contedo do
Direito sumulado, veja-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem j
editadas mais de 620 smulas; o Superior Tribunal de Justia (STJ), mais de
250; o Tribunal Superior do Trabalho (TST), mais de 360 (como o nome de
enunciado); o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), 20; o TRF da 5. Regio, 18.
Afora as inmeras smulas dos Tribunais Regionais e dos Tribunais de
Justia Estaduais.
IV AS FONTES NO-ESTATAIS:
a) O COSTUME JURDICO:
O costume jurdico a norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da
realidade que regula, passvel de imposio pela autoridade pblica e em
especial pelo Poder Judicirio.
uma norma no escrita, que surge da prtica longa, diuturna e
reiterada da sociedade.
Distingue-se da lei, pelo aspecto formal. A lei escrita. O costume
no escrito.
O costume jurdico tem outra caracterstica importante: aquilo que a
doutrina chama de convico de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou
seja, a prtica reiterada, para ter caracterstica de costume jurdico, deve ser
aceita pela comunidade como de cunho obrigatrio.
Desse modo, costume jurdico distingue-se dos usos e costumes sociais
tais com andar na moda, ir a solenidades, freqentar a igreja, etc. -, que tm
natureza moral, religiosa ou social, mas cuja obedincia no posta, como o
so as normas jurdicas.
De fato, h obrigatoriedade de cumprimento do costume jurdico, porm
no ficam muito claras as conseqncias caso sua prescrio no seja
observada.
Isso porque, pelo fato de no ser escrito, ele est firmado mais pelo
contedo normativo do que pela eventual aplicao da sano. Em outras
palavras, sabe-se que o costume deve ser cumprido; s no se sabe
corretamente qual a sano pelo no-cumprimento.
Isso no significa dizer que no existe sano, mas sim que esse aspecto
secundrio, e, diante das circunstncias que fazer nascer o costume jurdico, a
sano acaba ficando vaga.
13

O nascimento do costume jurdico realmente uma caracterstica

marcante e notvel.
Ao contrrio da lei que imposta de cima para baixo, do Estado para a
sociedade, expressa de forma geral e abstrata, para poder atingir todas as
pessoas e todos os setores da sociedade -, o costume jurdico surge no e do
prprio seio da coletividade.
Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce
obrigatrio porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam;
provm da convico interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos
sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolveram. Formado
com essa convico de obrigatoriedade, pode-se t-lo como legtimo e
atualizado.
Essa exatamente uma das grandes vantagens do costume jurdico:
nascer e estar prximo daqueles que dele necessitam e por isso conseguir com
muita agilidade ir modificando-se e adaptando-se s necessidades sociais,
dentro da dinmica de transformaes que impe mudanas rpidas e
contnuas aos indivduos, seus hbitos e comportamentos
Naturalmente, nascido caso a caso, no momento em que esses casos se
multiplicam, o costume jurdico tende a ganhar certa abstrao e generalidade,
no que acompanhado pela convico de obrigatoriedade.
Em sociedades pequenas ou primitivas, a identificao do costume
jurdico relativamente simples, visto que possvel descobri-lo por
depoimentos geralmente coeso ou sem muita oposio.
Mas, em sociedades complexas como a contempornea, surge muita
dificuldade para reconhecer o costume, quer seja pelo problema natural de sua
identificao, quer pelo aumento de pessoas que a ele se ope.
Ao tentar explicitar o costume nas sociedades contemporneas, o
intrprete percebe a ampliao de seu lado negativo: a incerteza gerada pelo
fato de no ser escrito.
Ento comea a fazer perguntas de difceis respostas: afinal, quando se
inicia o costume? Qual seu marco inicial? A que pessoa atinge? Como o
costume no editado e publicado, sem dvida as respostas so difceis. Mas
no impossveis.
No ser vivel definir o ponto inicial de nascimento do costume, como
ocorre com a lei. Da mesma forma ser impossvel dizer o dia em que o costume
deixou de existir.
Contudo, h momentos em que ele existe, com plena vigncia e eficcia.
Nesses momentos, quando se descobre de fato o costume, ele tem fora
normativa, pouco importando quando tenha nascido ou quando se extinguir.
necessrio dizer que a autoridade pblica e, em especial, o Poder
Judicirio, exerce papel importantssimo na aplicao do costume. Isso porque
muitas vezes sua existncia torna-se mais clara aps uma deciso judicial que o
reconhece.
A deciso do Poder Judicirio, por ser escrita, publicada e ter avaliado o
problema ou no de existncia do costume, colabora sobremaneira na
caracterizao deste, posteriormente.
14

Note-se, todavia, que a deciso judicial no transforma em norma escrita

o costume jurdico. Ele continua sendo o que norma jurdica no-escrita -,
s que com o reconhecimento de sua existncia pelo Poder Judicirio.
Ressalte-se que o Judicirio reconhece o costume, mas no o
estabelece, isto , o costume j existia, precedia a deciso. O Judicirio no o
cria; apenas o acata expressamente.
O que acontece em termos prticos, relativamente ao costume, dentro da
ao judicial que, diferentemente da lei cuja existncia no precisa, de regra,
ser provada -, o costume deve ser provado por aquele que o alega a seu favor.
A parte que, na ao judicial, alegar costume jurdico, assim como direito
municipal, estadual ou estrangeiro, ter de provar-lhe o teor e a vigncia, se
assim determinar o Juiz da causa. o que preceitua o art. 337 do CPC: A parte,
que alegar direito municipal, estadual estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe-
o teor e a vigncia, se assim o determinar o Juiz.
Desse modo, aquele que alega o costume tem o nus de prov-lo ao Juiz,
o que pode ser feito por testemunhas; por meio de cpias de decises
precedentes; mediante percias que comprovem negcios estabelecidos com
base no costume; por meio de cpias de contratos firmados com sucedneos
no costume. Enfim, por todos os meios permitidos em direito.
A doutrina classifica o costume em trs espcies:a) segundo a lei
(secundum legem); b) na falta da lei (praeter legem); c) contra a lei (contra
legem) este ltimo no aceito por parte da doutrina.
O costume segundo a lei (secundum legem) quando esta
expressamente determina ou permite sua aplicao.
Nosso atual Cdigo Civil, de 2002, tem uma srie de situaes provando
esse tipo de costume. Por exemplo, o art. 615: Concluda a obra de acordo com
o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm,
rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos
dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza.; o art. 596: No se
tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a
retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade.
O costume na falta da lei (praeter legem) quando intervm na falta ou
omisso da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurdico,
evitando o aparecimento de lacuna.
Um exemplo atual e bastante significativo desta espcie de costume
jurdico o do chamado cheque pr-datado.
O cheque est regulamentado no Brasil pela Lei n 7.357, de 02/09/1985.
Seu art. 32 e pargrafo nico, dispem, in verbis: Art. 32: O cheque pagvel
vista. Considera-se no-escrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico: O
cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data e emisso
pagvel no dia da apresentao.
Se a prpria lei prev que o cheque pode ser apresentado antes da data de
emisso, significa logicamente que ela sabe que o cheque foi emitido para data
posterior.
Portanto, a interpretao do art. 32 supra citado, nos diz no s que o
cheque pr-datado pode ser emitido como que, se for apresentado ao Banco
15

antes, ele vale, s que nesta caso o dia da apresentao passa a ser considerado
como se a data da emisso fosse.
O que existe uma lacuna na lei, que no previu o cheque pr (ou ps)
datado. Logo, trata-se de costume jurdico prater legem (na falta da lei).
Absolutamente legal e de acordo com o sistema jurdico nacional.
O costume contra legem quando contraria o disposto na lei. Existem dois
tipos de costume contra legem: a) o chamado desuetudo, o desuso, quando uma
lei deixa de ser aplicada, por j no corresponder realidade e em seu lugar
terem surgido novas regras costumeiras; b) o denominado costume abrogatrio, que cria nova regra, apesar da existncia da lei vigente.
Parte da doutrina no aceita a existncia do costume contra legem, uma
vez, que por princpio, no pode ser acatado: se o sistema jurdico escrito e
pretende regular ou pelo menos permitir a ocorrncia de todas as circunstncias,
o costume s possvel quando o prprio sistema jurdico escrito o aceita,
como ocorre com o costume secundum legem e mesmo no praeter legem j
que h aqui ausncia da lei.
b) A DOUTRINA:
Doutrina o resultado do estudo que pensadores juristas e filsofos
do Direito fazem a respeito do Direito.
A doutrina, que j foi at obrigatria, tem ainda fundamental importncia
tanto na elaborao da norma jurdica, quanto em sua interpretao e
aplicao pelos Tribunais.
Em nossa poca, quando a especializao se torna fundamental e a
velocidade das transformaes est exacerbada, a doutrina assume papel
extremamente relevante para o Direito.
J no possvel que o legislador, o administrador, ou o juiz, mesmo
especialista, consiga dar conta do universo de situaes existentes, tanto no
mundo das normas quanto no da realidade social.
A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos,
estabelecer novos parmetros, descobrir caminhos ainda no pesquisados,
apresentar solues justas, enfim, interpretar as normas, pesquisar os fatos e
propor alternativas, com vistas a auxiliar a construo sempre necessria e
constante do Estado de Direito, com o aperfeioamento do sistema jurdico.
Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para
entendimento do sistema jurdico em seus mltiplos e complexos aspectos.
A questo da doutrina como fonte do direito no pacfica. H aqueles
que entendem que ela no pode ser fonte, porque apenas descreve a autntica
fonte do direito, que so as normas jurdicas, ou porque formam esquemas e
modelos que explicam o ordenamento jurdico por construes tericas; ou,
ainda, porque, quando muito, ela inspira o legislador para e na produo de
normas jurdicas.
Apesar das objees, e especialmente tendo em vista o que j dissemos a
respeito da formao do pensamento jurdico dogmtico pela e na Escola de
Direito, no temos dvida em afirmar que a doutrina fonte do direito.
16

Alis, a fundamentao para a aceitao da doutrina como fonte surge da

prpria definio que unanimemente se d para a doutrina: o conjunto das
investigaes cientficas e dos ensinamentos dos juristas dos pensadores do
Direito.
Ora, o pensamento jurdico dogmtico nada mais do que o conjunto de
suas doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do
Direito vai aprend-lo e procurar respostas aos problemas encontrados.
O estudioso ou pesquisador, aqui colocado no sentido mais amplo
possvel: estudantes universitrios e profissionais do Direito em geral, tais como
advogados, juzes, promotores pblicos, procuradores etc.
Na verdade, fruto de sua formao na Cincia Dogmtica do Direito, o
pesquisador utiliza-se da linguagem cientfica doutrinria o tempo todo, ainda
que disso no se aperceba.
Por mais que acredite e se esforce por acreditar que est diante de uma
norma jurdica pura, que tem caracteres e linguagem prprios,
independentemente da sua linguagem cientfica, ele, de fato, nunca tem diante de
si uma norma jurdica pura: que sua forma de conhecer a norma jurdica
est moldada pelos elementos trazidos da Hermenutica Jurdica, e da sua
linguagem instrumento de acesso norma jurdica que ele s conhece a partir
da linguagem e na linguagem da qual ele se utiliza.
Por conta disso, podemos dizer que a doutrina tem, ento, o sentido amplo
de qualquer doutrina, quer seja dominante aceita por consenso dos juristas -,
quer seja alguma particularizada, s vezes criada por conta de um problema
especfico.
Alem disso, h outro aspecto relevante que tratado separadamente da
questo de fonte. o relacionado ao uso da doutrina como argumento para
sustentao de opinies jurdicas, ou para tomada de decises visando
resoluo dos casos prticos pelos advogados, procuradores de justia,
juzes etc.
A jurisprudncia , tambm usada nesse sentido de argumento e at a
prpria norma jurdica vai aparecer a no e como argumento para a tomada de
deciso.
Na verdade, so argumentos retricos, que no caso do uso da doutrina
repousam sua sustentao no poder de autoridade (prestgio) de que ela goza.
por esse poder de autoridade, inclusive, que alguns juristas tornam-se
conhecidos. Quando isso ocorre, a opinio desses doutrinadores torna-se
respeitada, de tal forma que passam a ser ouvidos.
Os pareceres surgem a, ento, como uma modalidade especfica de
doutrina. Os doutrinadores passam a opinar sobre as questes jurdicas,
oferecendo sua opinio, que exerce clara influncia no pensamento jurdico.
E, ainda que a opinio no seja acatada num caso prtico real por
exemplo, uma deciso judicial -, no se consegue ignor-la: ela ter de ser no
mnimo negada, como invlida, para o deslinde da questo.
Por outro lado, a realidade demonstra que a opinio jurdica exerce, de
fato, influncia tambm nas decises judiciais. Basta uma leitura de julgados,
17

escolhidos ao acaso, para l encontrarem-se decises fundamentadas nas

opinies dos doutrinadores.
Claro que, em contrapartida, a jurisprudncia, utilizada como suporte para
a argumentao, aparece com grande poder de autoridade.
Anote-se, tambm, que a influncia da doutrina assim como, da mesma
forma, a da jurisprudncia se faz sentir na elaborao das normas jurdicas.
Suas teorias servem, por vezes, de base para a criao de normas, como,
por exemplo, a Teoria do Risco do Negcio, adotada pelo Cdigo de defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90).
Essa teoria a que deu suporte para que a legislao consumerista
trouxesse para o sistema jurdico nacional a responsabilidade civil objetiva do
fornecedor de produtos e servios.
Em outras oportunidades, os legisladores baseiam-se na doutrina para
apresentar projetos, que se transformam em leis.
E noutras, ainda, so os prprios doutrinadores que elaboram os projetos
a serem apresentados por legisladores para aprovao. Como exemplo, cite-se
o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, j lembrado, cujo projeto que levou
sua aprovao foi elaborado por juristas de escol.

O DIREITO POSITIVO:
Direito positivo o conjunto das normas jurdicas vigentes,
estabelecidas pelo poder poltico, que se impem e regulam a vida social de
um dado povo em determinada poca.
Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado,
o direito objetivo e, de outro, o direito subjetivo.
O direito objetivo revela e faz nascer o direito subjetivo, e este s tm
sua razo de ser naquele, isto , devem-lhe a existncia.
I O DIREITO OBJETIVO:
o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento humano,
prescrevendo uma sano no caso de violao.
sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano,
autorizando o indivduo a fazer ou no fazer algo. Indica o caminho a ser
seguido, prescrevendo medidas repressivas em caso de violao.
O direito objetivo acaba sendo confundido com o direito positivo. Mas a
distino deve ser feita para um melhor entendimento.
O direito objetivo corresponde norma jurdica em si, enquanto comando
que pretende um comportamento. aquele objetivado independentemente do
momento de uso e exerccio.
J, o direito positivo a soma do direito objetivo com o direito
subjetivo. A confuso estabelecida entre o direito positivo e o direito objetivo
est ligada ao fato de que se costuma tomar o direito positivo como apenas
objetivo.
18

II O DIREITO SUBJETIVO:
Direito subjetivo a prerrogativa colocada pelo direito objetivo,
disposio do sujeito do direito. Essa prerrogativa h de ser entendida como a
possibilidade de uso e exerccio efetivo do direito, posto disposio do
sujeito.
Em outras palavras, direito subjetivo a permisso dada a algum por
meio de norma jurdica vlida para fazer ou no alguma coisa, para ter ou no
algo, ou, ainda, a autorizao para exigir por meio dos rgos competentes do
Poder Pblico ou dos processos legais, em caso de prejuzo causado por
violao da lei, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal
sofrido.
Assim, o direito subjetivo tanto o efetivo exerccio do direito objetivo,
quanto a potencialidade do exerccio desse mesmo direito.
Por exemplo, o direito objetivado como Lei do Inquilinato, que regula o
despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para o proprietriolocador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino.
Alguns direitos subjetivos so inerentes pessoa, tais como o direito
vida, honra, imagem etc. So eles subjetivos, independentemente do
exerccio de prerrogativa. So direitos subjetivos plenos, de fato, bastando
para tanto a existncia da pessoa de direito.
III A DIVISO NO DIREITO POSITIVO:
A) Diviso Geral: Direito Pblico, Privado e Difuso:
A separao, de cunho eminentemente prtico, est estabelecida desde o
Direito Romano (entre o Direito Pblico e Direito Privado) e tem por funo
estabelecer dogmaticamente segurana e certeza para a tomada de deciso.
A diviso entre Direito Pblico e Direito Privado pode ser feita tendo por
critrio os sujeitos envolvidos e a qualidade destes quando esto na relao
jurdica; e o contedo normativo e o interesse jurdico a ele relacionado.
Disso podemos extrair uma diviso inicial que aponta o Direito Pblico
como aquele que rene as normas jurdicas que tm por matria o Estado,
suas funes e organizao, a ordem e segurana internas, com a tutela do
interesse pblico, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaborao e a
distribuio dos servios pblicos, atravs dos recursos indispensveis sua
execuo.
O Direito Pblico cuida, tambm, na tica internacional, das relaes entre
os Estados.
O Direito Privado, por sua vez, rene as normas jurdicas que tm por
matria os particulares e as relaes entre eles estabelecidas, cujos interesses
so privados, tendo por fim a perspectiva individual.
No atual estgio do desenvolvimento do direito positivo, existe uma
tendncia publicizao dos atos dos particulares. Ou, em outras palavras,
cada vez mais o Estado intervm na rbita privada, no s para garantir os
direitos ali estabelecidos, mas para impor normas de conduta, anular pactos
e contratos, rever clusulas contratuais etc. H, de fato, uma nova concepo
do Direito.
19

Alguns ramos do direito positivo so caracterizados basicamente por

serem difusos, ao contrrio das outras duas espcies que se distinguem ,
basicamente, por estarem relacionadas ao interesse pblico ou privado.
Para definir Direito Difuso, vamos aproveitar o texto legal do Cdigo de
Defesa do Consumidor (art. 81, I).
Assim, os Direitos Difusos so os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato.
Ou, em outros termos, os Direitos Difusos so aqueles cujos
titulares no podem ser especificados. So os fatos que determinam a
ligao entre essas pessoas, cujos direitos no podem ser partidos: so
indivisveis. Por exemplo, todos indeterminadamente esto sujeitos
publicidade enganosa; o direito de respirar ar puro de todos etc.
B) Diviso do Direito Positivo:
1) Pblico: a) Interno (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito
Tributrio, Direito Processual, Direito Penal, Direito Eleitoral, Direito Militar); b)
Externo (Direito Internacional Pblico)
2) Privado: a) Interno (Direito Civil, Direito Comercial)
3) Difuso: a) Interno (Direito do Trabalho, Direito Previdencirio, Direito
Econmico,
Direito
do
Consumidor,
Direito
Ambiental);
b) Externo (Direito Internacional Privado).
B.1.a) Os Ramos do Direito Pblico Interno:
I) O Direito Constitucional:
O Direito Constitucional engloba as normas jurdicas
constitucionais, isto , aquelas pertencentes Constituio, em toda a sua
amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes forma e organizao do
Estado, ao regime poltico, competncia e funo dos rgos estatais
estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidados etc.
No Brasil, essas normas esto estabelecidas na atual Constituio
Federal, vigente desde 05/10/1988.
O princpio que norteia o Direito Constitucional contemporneo o do
Estado de Direito, isto , do Estado que tem como princpio inspirador a
subordinao de todo poder ao Direito.
II) O Direito Administrativo:
O Direito Administrativo corresponde ao conjunto de normas
jurdicas que organizam administrativamente o Estado, fixando os modos, os
meios e a forma de ao para a consecuo de seus objetivos.
Dessa forma, tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos
rgos da Administrao Pblica direta e indireta, as autarquias, as empresas
pblicas, as entidades paraestatais etc.
Essas normas referem-se, ainda ao Poder de Polcia da Administrao, o
que envolve no s os aspectos de segurana pblica, de garantia da integridade
fsica e moral das pessoas e das suas propriedades, mas tambm o de Polcia
20

Administrativa, montado nos vrios setores de fiscalizao existentes, o controle

e a preservao dos bens pblicos etc.
Elas disciplinam tambm os servios pblicos e suas permisses e
concesses etc. Enfim, regulam todos os atos e procedimentos
administrativos.
III) O Direito Tributrio:
O Direito Tributrio envolve as normas jurdicas voltadas para a
arrecadao de tributos, bem como as que cuidam das atividades financeiras
do Estado, regulando suas receitas e despesas.
Seus principais instrumentos legais so a prpria Constituio Federal, o
Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e uma srie de leis esparsas.
IV) O Direito Processual:
O Direito Processual regula o processo judicial, bem como a
organizao judiciria.
O Direito Processual engloba as normas jurdicas que cuidam das regras
relativas ao judicial, isto , do direito de ver qualquer pretenso sendo
analisada e julgada pelo Poder Judicirio.
O Direito Processual est dividido por reas relativas ao direito material,
com trs subdivises bsicas:
a) O Direito Processual Civil, que regula as situaes relativas rbita
civil, comercial, fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal
instrumento o Cdigo de Processo Civil (CPC).
b) O Direito Processual Penal, que regula as situaes relativas rbita
penal; seus principais textos legais so o Cdigo de Processo Penal (CPP), as
Leis das Execues Penais e a Lei dos Juizados Especiais Criminais.
c) O Direito Processual do Trabalho, que regula as situaes relativas
rbita trabalhista. Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos no previstos,
do Direito Processual Civil; sua principal base legal a Consolidao das Leis
do Trabalho (CLT) e o Cdigo de Processo Civil (CPC).
V) O Direito Penal:
O Direito Penal corresponde ao conjunto das normas jurdicas que
regulam os crimes e as contravenes penais (condutas ilcitas penais de
menor potencial ofensivo), com as correspondentes penas aplicveis.
Seus principais instrumentos legais so o Cdigo Penal e a Lei das
Contravenes Penais, acrescidos de diversas leis esparsas.
VI) O Direito Eleitoral:
Compe-se do conjunto das normas jurdicas que disciplinam a
escolha dos membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo.
Essas normas estabelecem os critrios e condies para o eleitor votar,
para algum se candidatar, bem como as datas das eleies, as formas das
apuraes, o nmero de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a
criao e o funcionamento dos partidos polticos etc.
21

VII) O Direito Militar:

O Direito Militar aquele que regula as normas que afetam os
militares. A Constituio Federal regula a questo no art. 42, e h no sistema
jurdico o Cdigo Penal Militar (Dec.-Lei n 1.001, de 21/10/1969) e o Cdigo
de Processo Penal Militar (Dec.-Lei n 1.002, de 21/10/1969).
B.1.b) O Direito Pblico Externo:
I) O Direito Internacional Pblico:
O Direito Internacional Pblico compe-se das normas
convencionais (tratados internacionais, tambm chamados de convenes,
pactos, convnios, acordos) e dos costumes jurdicos internacionais.
Tratado internacional o acordo realizado por Estados independentes,
visando a ordenao, atravs de clusulas que se tornam normas jurdicas, de
temas de interesse comum.
Assim, por exemplo, citemos a Conveno de Genebra de 1931, que fixou
normas sobre uso de cheque, a chamada Lei Uniforme sobre Cheque; ou a
Conveno de Varsvia de 1929, que trata, dentre outros temas, da
responsabilidade do transportador areo internacional relativa a atraso de
embarque, extravio de bagagens etc.
As normas estabelecidas nos tratados obrigam os Estados que vierem a
ratific-los, ou que os celebrarem, ou que a eles vierem a aderir.
O tratado passa a ter vigncia e obrigatoriedade no regime de direito
interno, aps celebrado pelo Presidente da Repblica (art. 84, VIII, da CF) e
aprovado pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da CF).
Os costumes jurdicos internacionais so os usos observados e
reconhecidos de forma uniforme pelos Estados soberanos, nas suas relaes.
So mais usos e prticas aceitos como obrigatrios pelos Estados que assim os
observarem, resultando, ento, dos atos reiterados dos Estados nas relaes da
esfera internacional.
B.2) Os Ramos do Direito Privado:
I) O Direito Civil:
O Direito Civil tambm conhecido como direito comum. Ele
engloba as normas jurdicas que regem, entre outros, a capacidade e o estado
das pessoas, o nascimento, o fim, o nome, a maioridade etc.; as relaes
familiares casamento, separao, divrcio, relaes de parentesco, poder
familiar etc.; as relaes patrimoniais e obrigacionais direitos reais e pessoais,
posse, propriedade, compra e venda, contratos etc.; a sucesso hereditria
diviso, esplio, meao, testamento etc.
O principal diploma legal do Direito Civil o Cdigo Civil Brasileiro
(CC), que foi editado em 11/01/2002 e entrou em vigor em 12/01/2003, tendo
revogado o Cdigo Civil de 1916.

22

II) O Direito Comercial ou Empresarial:

Engloba as normas jurdicas que regulam a atividade comercial ou
empresarial, entendida esta como a de fabricao, produo, montagem,
distribuio, comercializao etc. de produtos, nas relaes estabelecidas entre
as prprias pessoas que exercem tais atividades, bem como os servios
prestados de umas s outras.
Ou, em outras palavras, o Direito Comercial ou empresarial trata das
relaes entre empresrios, que exercem aquelas atividades, com vistas ao
lucro.
Seus principais instrumentos legais so: o Cdigo Civil (CC), arts. 966 a
1.195, Cdigo Comercial (CCom), arts. 457 e seguintes (# o CC revogou os
arts. 1 a 456 do CCom), editado em 1850 e alterado por inmeras outras leis
esparsas (Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, Lei das Sociedades por
Cotas de Responsabilidade Limitada, Lei das Sociedades Annimas etc.).
B.3.a) Os Ramos do Direito Difuso:
I) O Direito do Trabalho:
O Direito do Trabalho engloba as normas jurdicas que regulam as
relaes entre o empregado e o empregador (patro), compreendendo o
contrato de trabalho, o registro do empregado, a resciso, a despedida, as verbas
trabalhistas, os salrios e seus reajustes, a durao da jornada de trabalho etc.
Essas normas regulam, tambm, o chamado Direito Coletivo do
Trabalho, que trata dos acordos coletivos de trabalho, da organizao sindical,
do direito de greve etc.
Seu principal diploma legal a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), de 1/05/1943, acrescida e alterada por uma srie de leis esparsas leis
de acidente do trabalho, do empregado domstico, do Fundo de Garantia do
Tempo de Servio FGTS etc.
II) O Direito Previdencirio:
o ramo do Direito que engloba as normas jurdicas que cuidam da
Seguridade Social (compreendendo a Sade, a Previdncia Social e a
Assistncia Social) e atua por intermdio de seus rgos (INSS, SUS etc.),
estabelecendo os benefcios e as formas de sua obteno auxlio-doena,
salrio-maternidade, aposentadoria por tempo de contribuio e por invalidez,
direito penso na viuvez e na orfandade.
Seus principais instrumentos legais so a Lei de Organizao e Custeio
da Seguridade Social (Lei n 8.212/91); o Plano de Benefcios da Previdncia
Social (Lei n 8.213/91); a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90); a Lei
Orgnica Social (Lei n 8.742/93) e o Programa do Seguro-Desemprego (Lei n
7.998/90).
III) O Direito Econmico:
o ramo do Direito que se compe das normas jurdicas que
regulam a produo e a circulao de produtos e servios, com vistas ao
desenvolvimento econmico do Pas, especialmente no que diz respeito ao
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controle do mercado interno, na luta e disputa l estabelecida entre as

empresas, bem como nos acertos e arranjos feitos por elas para explorarem o
mercado.
So normas, portanto, que regulam monoplios e oligoplios, tentam
impedir a concorrncia desleal etc.
Tais normas esto espalhadas em leis esparsas, dentre as quais se
destacam a Lei Antitruste (Lei n 8.884/94), a Lei de Economia Popular, a Lei
de Livre Concorrncia etc.
IV) O Direito do Consumidor:
Seu principal instrumento o Cdigo de Defesa do Consumidor
CDC (Lei n 8.078/90). Em vigor desde 01/03/1991, o CDC regula as relaes
potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos e
servios.
As normas do CDC, institudas para a proteo e defesa do consumidor,
so de ordem pblica e interesse social.
Consumidor, pra esse sistema legal, toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (art. 2 do CDC), ao
qual se equipara a coletividade de pessoas, ainda que interminveis, que
haja intervindo nas relaes de consumo (pargrafo nico do art. 2, citado).
Equiparam-se tambm ao consumidor todas as vtimas de evento danoso
(art. 17 do CDC), bem como todas as pessoas determinveis ou no, expostas
s prticas comerciais (art. 29 do CDC).
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios (art. 3 do CDC).
Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial ( 1 do
art. 3, citado), e servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira,
de crdito e securitria ( 2 do mesmo art. 3);
Est excluda da abrangncia do CDC, como se viu, a prestao de
servio oferecida a ttulo gratuito. As de carter trabalhista tambm esto
excludas, e continuam regidas pela CLT e demais normas jurdicas
trabalhistas.
As relaes existentes entre os prprios fornecedores, isto , de
fornecedor a fornecedor, continuam sendo regidas pela legislao j existente
(civil, comercial, penal etc.).
Por essas singelas consideraes relativas ao Direito do Consumidor,
pode-se referir que certas operaes de compra e venda de produtos e
servios esto submetidas legislao consumerista, tendo sado da rbita
das normas privativas.

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V) O Direito Ambiental:
Ramo novo e tambm importante do direito positivo, o Direito
Ambiental composto das normas jurdicas que cuidam do meio ambiente em
geral, tais como a proteo de matas, florestas e animais a serem preservados, o
controle de poluio e do lixo urbano etc.
Tais normas jurdicas esto fixadas numa srie de leis esparsas que
seguem a diretriz bsica da Constituio Federal. Esta regula a matria em
vrios artigos: 198, 199, 200, 225 etc.
A base do Direito Ambiental a do art. 225 da CF, cujo caput, dispe:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes.
So vrios os diplomas que vigem na rea do Direito Ambiental, dentre
os quais citamos as Leis n 6.902, de 27/04/1981; 6.938, de 31/08/1981; 9.605,
de 13/02/1998; 4.771, de 15/09/1965 (Cdigo Florestal) etc.
B.3.b) O Direito Difuso Externo:
I) O Direito Internacional Privado:
o ramo composto pelas normas jurdicas que regulam as
relaes privadas no mbito internacional.
Como as normas jurdicas tm vigncia e eficcia apenas no territrio
do respectivo Estado, s podem produzir efeitos em territrio de outro Estado
se este aceitar.
Trata-se, de fato, de conflito de leis e por isso h que se definir qual a lei
a ser aplicada: em funo da nacionalidade ou domiclio da pessoa; da
situao da coisa, objeto do direito; e do lugar em que foi realizado o ato.
A norma jurdica fundamental que cuida do assunto a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-Lei n 4.657, de 04/09/1942). Em verdade,
esta uma lei geral de aplicao das normas jurdicas, mas seus arts. 7 a 17
fixam as diretrizes do Direito Internacional Privado Brasileiro.
A Lei de Introduo regula, ento, no Direito Internacional Privado, as
questes atinentes pessoa e famlia (arts. 7e 11), aos bens (art. 8), s
obrigaes (art. 9), sucesso por morte ou ausncia (art. 10), jurisdio
competncia do Poder Judicirio brasileiro (art. 12), produo e aceitao de
provas dos fatos ocorridos em Pas estrangeiro (art.13), prova do Direito
estrangeiro (art.14), execuo da deciso judicial proferida no exterior (art.
15), aos limites de aplicao da lei estrangeira, bem como de atos e decises
judiciais de outro Pas no Brasil (arts. 16 e 17).

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