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Presidente Prudente/SP
2011
FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
Presidente Prudente/SP
2011
Agradecimentos
RESUMO
O presente trabalho analisa o tema: A (In) Constitucionalidade do Artigo 1641,
Inciso II, do Cdigo Civil, atravs da apreciao dos argumentos favorveis e
contrrios a constitucionalidade da supracitada norma. Analisa, ainda, aspectos
histricos, de modo conciso, sobre o Direito de Famlia, sua formao e a da prpria
famlia, de maneira geral, e mais especificamente no Brasil. Examina, ainda, os
regimes de bens aplicveis atualmente, com algumas comparaes entre esses e as
legislaes pretritas. Aborda, ainda, um conjunto de elementos preliminares,
basilares e essenciais, inerentes ao tema, sendo assim a pesquisa direcionou-se no
sentido de que a restrio ao idoso contida no inciso II do artigo 1641 do Cdigo
Civil inconstitucional, muito embora os argumentos favorveis a esta norma
possuam sua relevncia.
Palavras-chave: Histrico. Direito de Famlia. Cdigo Civil. Regimes de Bens.
Constitucionalidade. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
This paper analyzes the theme: "The (Un) Constitutionality of Article 1641, Section II
of the Civil Code," by examining the arguments for and against the constitutionality of
the abovementioned standard. Also looks at historical aspects concisely on family
law, her training and her family, in general, and specifically in Brazil. Examines also
the property regimes applicable today, with some comparisons between these laws
and preterit. The authors also approach a set of preliminary elements, basic and
essential, inherent to the subject, so the research is directed towards the elderly that
the restriction contained in section II of Article 1641 of the Civil Code is
unconstitutional, even though the arguments favorable to this standard have their
relevance.
Keywords: History. Family Law. Civil Code. Property regimes. Constitutionality.
Unconstitutionality.
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................... 09
2 BREVE HISTRICO SOBRE DIREITO DE FAMLIA ........................................... 12
2.1 Breve Histrico Geral e do Brasil ........................................................................ 12
2.1.1 Histrico geral .................................................................................................. 12
2.1.2 Histrico do Brasil ............................................................................................ 16
2.1.2.1 Legislao brasileira ...................................................................................... 17
2.1.2.1.1 Constituies .............................................................................................. 17
2.1.2.1.2 Cdigos civis .............................................................................................. 19
3 REGIMES DE BENS .............................................................................................. 23
3.1 Principais Apontamentos ..................................................................................... 23
3.2 Pacto Antenupcial ............................................................................................... 27
3.3 Comunho Parcial de Bens ................................................................................ 29
3.3.1 Bens excludos da comunho ......................................................................... 30
3.3.2 Bens que fazem parte da comunho ............................................................... 35
3.3.3 Presuno do artigo 1662 do cdigo civil quanto aos bens mveis ................. 39
3.3.4 Administrao dos bens e dissoluo da sociedade conjugal na comunho
parcial ........................................................................................................................ 39
3.4 Comunho Universal de Bens ............................................................................. 42
3.4.1 Bens afastados da comunho .......................................................................... 44
3.4.2 Administrao dos bens e dissoluo da sociedade conjugal na comunho
universal .................................................................................................................... 47
3.5 Participao Final nos Aquestos ......................................................................... 48
3.6 Separao de Bens ............................................................................................. 52
3.7 Regime Dotal e Bens Reservados ...................................................................... 55
4 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1641, INCISO II, DO CDIGO
CIVIL ......................................................................................................................... 57
4.1 Argumentos Favorveis e Contrrios a Constitucionalidade do Artigo 1641, Inciso
II, do Cdigo Civil ...................................................................................................... 58
4.1.1 Argumentos favorveis ..................................................................................... 59
4.1.2 Argumentos contrrios ..................................................................................... 63
1 INTRODUO
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algumas
sociedades
que
mantm
concomitantemente
situaes
poligmicas.
No meio social, outrossim, a famlia, sempre recebeu proteo estatal
por sua grande importncia, como podemos observar, por exemplo, na Babilnia, no
reinado de seu stimo rei, Hamurbi, entre 1728 a 1686 a.C.. Nesta sociedade, a
famlia j era trazida, em seu Cdigo de Leis (Cdigo de Hamurbi), como base da
sociedade, e somente originava-se com o casamento entre homem e mulher, sendo
este monogmico. Porem, seu direito, sob influncia semtica, autorizava esposas
secundrias.
Destacamos alguns artigos do acima aludido Cdigo (Cdigo de
Hamurbi. Srie Biblioteca Clssica, 2006, p. 35, 37, 38 e 43):
128. Se um homem tomar uma esposa sem redigir seu contrato, a mulher
no ser esposa dele.
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145. Se um homem tomar uma sacerdotisa por esposa e esta no lhe der
filhos, e ele decidiu tomar como esposa outra mulher, poder tom-la e
traz-la para sua casa, mas a segunda esposa no ser igualada
primeira.
152. Se, aps a mulher ter entrado na casa deste homem, ambos
contrarem um dbito, devem ambos pagar ao mercador.
177. Se uma viva com filhos pequenos decidiu entrar na casa de um outro
[casar-se novamente], ela no poder fazer isso sem o consentimento dos
juzes. Quando for entrar na casa de um outro, os juzes devem examinar o
estado da casa de seu primeiro marido e faro com que redijam uma tbua
para registrar o ocorrido. Eles mantero a casa, criaro os filhos pequenos e
no vendero o que estiver dentro da casa. Aquele que comprar os
utenslios dos filhos de uma viva perder a sua prata; os bens sero
restitudos ao dono.
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2.1.2.1.1 Constituies
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3 REGIMES DE BENS
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Portanto,
mencionada
escritura
pblica
assinada
pelos
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E, por fim, acrescenta-se a no comunicabilidade dos bens subrogados no lugar dos possudos antes da unio formal e dos advindos de doao ou
sucesso.
II Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cnjuges, em sub-rogao dos bens particulares.
Aqui, trata dos bens que so adquiridos na constncia da sociedade
conjugal, que so produtos da venda de bens adquiridos ou possudos anteriores ao
enlace matrimonial.
Nessa hiptese, os bens sero excludos da comunho, pois aplica-se
o principio da sub-rogao.
Assim, A vende um bem que possua quando casou, e compra outro
em negcio feito na constncia da sociedade conjugal. Sobrevive a manuteno do
bem prprio, embora esse seja trocado.
Observa-se uma ligao entre o patrimnio novo e o bem anterior, a
relao entre o bem adquirido e causa previamente existente.
Nestes moldes, no se comunicam os pagamentos de seguros, as
indenizaes por danos, desde que visem satisfazer prejuzos que eram do cnjuge
antes da celebrao.
E, ainda, para a aplicao do dispositivo em questo, necessrio que
o cnjuge ressalve essa sub-rogao no ttulo aquisitivo e demonstre que de fato um
bem substituiu o outro.
O assunto tem maior relevncia no caso de bens imveis, pois sua
prova mais fcil; j quanto aos bens mveis, vige a presuno de que foram
adquiridos na constncia do matrimonio, sendo essa apresentada no artigo 1662,
dessa forma, primeiramente, no esta se excluindo a sub-rogao desses bens,
mas, se mostra uma maior dificuldade para sua comprovao.
III Obrigaes anteriores ao casamento.
Se A e B se casam, e B possui uma divida anterior ao casamento,
somente aos bens deste recair o valor do dbito, os bens do cnjuge inocente no
respondero. Agora, se a dvida foi feita em razo do casamento, ou os dois
aproveitaram os frutos desta divida, os bens de ambos respondero.
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Aqui trataremos dos bens comuns, pois, como j foi dito acima, neste
regime existem os bens prprios do marido e da mulher, e aqueles que pertencem a
ambos (comuns).
Portanto, aqui so os chamados pela doutrina e jurisprudncia de
bens comunicveis.
Esto elencados no artigo 1660 do Cdigo Civil:
I - Os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso,
ainda que s em nome de um dos cnjuges.
Como o prprio inciso deixa claro, o patrimnio adquirido pelo casal na
constncia do matrimnio, adquirido pelo fruto de seu esforo (seja ele do marido ou
da mulher, ou de ambos), mesmo que esteja somente em nome de um apenas, ser
de ambos.
Ou seja, ao adquirir algum bem, durante o casamento, no importa no
nome de quem esteja este, ser automaticamente do casal.
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[...] desde que haja presuno de que foram feitas com o produto do esforo
comum, sendo justo, ento, que seu valor se incorpore ao patrimnio
comum. Com isso evita-se que haja enriquecimento indevido. O mesmo se
diga das acesses (semeadura, plantao e construo) que tambm so
acrscimos (alterao da redao do inciso IV do art. 1.660 a ser feita pelo
PL n. 276/2007 tal proposta, enquanto contida no PL n. 6.960/2002 atual
PL n. 276/2007 -, foi rejeitada porque a acesso j esta prevista no inciso II
do mesmo artigo, quando diz que entram na comunho os bens adquiridos
por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior).
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3.3.3 Presuno do artigo 1662 do Cdigo Civil quanto aos bens mveis
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Portanto, aqui, nos dias atuais, [...] s pode ser estipulado por meio de
pacto antenupcial [...] (MESSIAS DE CARVALHO, 2009, p.126) e forma-se um
nico patrimnio, que surge da unio de todos os bens (e dvidas) do marido e da
mulher, abrangendo os anteriores as npcias e assim como os adquiridos no
decorrer das npcias.
Dessa maneira, ensina Caio Mario da Silva Pereira (2009, p.230):
1) Em regra, tudo que entra para o acervo dos bens do casal fica
subordinado lei da comunho. 2) Torna-se comum tudo o que cada
consorte adquire, no momento em que se opera a aquisio. 3) Os cnjuges
so meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse
ou nada adquirisse na constncia do matrimnio. Apesar de implicar a
comunicabilidade de todos os bens presentes e futuros [...], admite esse
regime, excepcionalmente, a excluso de alguns, por terem efeitos
personalssimos ou devido a sua prpria natureza.
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[...] sub-rogao real, ou seja, uma coisa substituda pela outra, admitindo
duas hipteses: direta e indireta. A direta consiste na sada de um bem
e a entrada de outro no patrimnio de um dos cnjuges, atravs de um
mesmo ato jurdico, utilizando-se um nico instrumento e a troca ou permuta
so exemplos expressivos deste caso. A indireta aquela que se verifica
quando o bem adquirido atravs de um negcio jurdico deu-se com o
produto da alienao de um bem prprio, por outro negcio jurdico.
Enfim, muito embora a lei tenha se calado, com base no artigo 547 do
Diploma Civil atual, tambm so incomunicveis os bens doados com a clusula de
reverso (RIZZARDO, 2009, p.659).
II Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva;
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moldes,
os
retro
citados
doutrinadores,
exemplificam,
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algum
tempo
na
doutrina,
surgiu
um
debate
sobre
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[...] Viola o art. 258, inciso II do Cdigo Civil a disposio patrimonial gratuita
(simulao de contrato de compra e venda, encobrindo doao) que importe
comunicao de bens no adquiridos por esforo comum, independente da
natureza do negcio jurdico que importou em alterao na titularidade do
bem, porque obrigatrio, no casamento do maior de sessenta anos, o
regime obrigatrio de separao quanto aos bens entre os cnjuges. [...]
Tratando-se de ato simulado malicioso, com infrao de ordem pblica, de
natureza protetiva de uma das partes, esta - que pretendeu contornar a
norma protetiva, instituda em seu favor, buscando renunciar o favor legal
por via transversa - tem legitimidade para requerer sua declarao de
nulidade. [...] H possibilidade jurdica no pedido de supresso da doao,
ainda que esta no tenha sido feita por escritura pblica, porque a causa de
pedir a invalidade do negcio jurdico que importou em transferncia
gratuita de bem imvel, e, em conseqncia, de todos os atos que o
compem, violadores do regime obrigatrio de separao de bens do
sexagenrio. O fundamento jurdico da nulidade do contrato que importou
em disposio patrimonial o distanciamento, a burla, a contrariedade do
regime do art. 258, II do Cdigo Civil.
[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio
discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional,
isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido,
atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da
desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou
fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os
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Mas no se pode olvidar que o nubente, [...] tem maturidade suficiente para
tomar uma deciso relativamente aos seus bens e plenamente capaz de
exercer atos da vida civil, logo, parece-nos que, juridicamente, no teria
sentido essa restrio legal em funo de idade avanada do nubente [...].
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Ora, julga-se que, por conta de sua idade, pessoa passa a ter menos
capacidade, menor discernimento para saber se esta sendo enganada pelos outros.
Discrimina-se o ser humano por conta de sua idade, sob o mero
fundamento de que, por ser idosa, mais vulnervel, o que no a realidade atual.
E, desse modo confirma Caio Mario da Silva Pereira (2009, p. 197):
[...] O dispositivo atacado totalmente dissonante da realidade psmoderna ou contempornea, que tende a proteger a pessoa. Ademais,
entendemos que constitui exerccio da autonomia privada a pessoa da
melhor idade casar-se com quem bem entender. A justificativa de proteo
patrimonial dos herdeiros tambm plausvel. Ora, se esses querem juntar
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Encontramos,
igualmente,
na
jurisprudncia
ptria,
vrios
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recepcionada pela ordem jurdica atual por ser incompatvel com os artigos
I., III e 5., I, X e LIV, da Constituio Federal - Afastado, portanto, o regime
obrigatrio de separao de bens, no se justifica a aplicao do disposto
no 1 do artigo 1.611, do Cdigo Civil - Aplicando-se a "analogia legis", no
se pode conferir cnjuge sobrevivente direito em menor extenso que o
previsto em lei para a simples convivente, consoante artigo 226, 3, da
Constituio da Repblica e o que dispe o artigo 7, pargrafo nico, da lei
n 9.278/96, que, com base na regra constitucional, confere ao convivente
sobrevivo o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado
residncia familiar - Recurso no provido.
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5 CONCLUSO
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6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Cdigo Civil (2002). Cdigo civil e legislao em vigor. Cdigo civil e
legislao em vigor. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
74
75
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Arrolamento de bens Homologao de partilha que adjudicou ao filho e reservou ex-mulher do "de
cujus" o direito real de habitao do imvel destinado residncia do casal Admissibilidade - A norma estampada no artigo 258, pargrafo nico, II, do
Cdigo Civil, no foi recepcionada pela ordem jurdica atual por ser
incompatvel com os artigos Io, III e 5o, I, X e LIV, da Constituio Federal Afastado, portanto, o regime obrigatrio de separao de bens, no se justifica
a aplicao do disposto no 1 do artigo 1.611, do Cdigo Civil - Aplicando-se
a "analogia legis", no se pode conferir cnjuge sobrevivente direito em
menor extenso que o previsto em lei para a simples convivente, consoante
artigo 226, 3, da Constituio da Repblica e o que dispe o artigo 7,
pargrafo nico, da lei n 9.278/96, que, com base na regra constitucional,
confere ao convivente sobrevivo o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado residncia familiar - Recurso no provido. Apelao com
reviso /inventrio e partilha n 0079062-03.1997.8.26.0000. Relator:
Desembargador Paulo Vitor Pinotti Menezes, 27 de abril de 1999. Disponvel em
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoSimples.do?nuProcOrigem=AC+n%BA+74.7884%2F6&nuRegistro=>. Acesso em 12 de outubro de 2011.
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