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OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y

RESONSABILIDAD CIVIL

AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y
DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

TEMA :
OBLIGACIONES

CONTRACTUALES

RESPONSABILIDAD CIVIL.
CURSO

:
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

DOCENTE

:
Dr. HENRY SIANCAS QUEZADA

ALUMNOS

:
ALBERCA MERINO CLAUDIA
ANCAJIMA RUPAY DAVID
CHUQUILN RIVAS XIOMARA
LIZANA PUELLES ESTHER
YANGUA SANDOVAL LORENZO

1
El habeas

NDICE
DEDICATORIA
....2
PRESENTACIN.
..4
INTRODUCIN
...5

CAPITULO I
OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
1. LOS
ACTOS
JURDICOS
CIVILES
CONTRACTUALES..6
2. FORMA
DE
LOS
ACTOS
JURDICOS
6
3. LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
NACIONAL
....8
4. LA
FORMA
DE
LOS
ACTOS
JURDICOS
CONVENCIONAL...10

EN

EL

DERECHO

4.1
La Convencin sobre Contratos Internacionales suscrita en
Mxico, el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
(CIDIPV)..
..11
4.2
La Convencin de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales
de
las
Comunidades
Europeas
...11
4.3
EL
DOMINIO
DE
LA
REGLA
LOCUS
REGIR
ACTUM..12
5. CONSIDERACIONES
GENERALES
SOBRE
EL
CONTRATO.13
6. LOS CONTRATOS INTERNACIONALES..
14
7. OBLIGACIONES
CIVILES
CONTRACTUALES
15
UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

2
El habeas
8. CONFLICTO
SOBRE
LOS
EFECTOS
DE
LAS
OBLIGACIONES
CONTRACTUALES
..16
9. LEY
APLICABLE
CONTRACTUALES.

EN

LOS

CONFLICTOS

SOBRE

OBLIGACIONES

9.1 DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE AL


CONTRATO.18
9.2 LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN
EXPRESA..21
9.3 DEBATE ENTRE LA LEX LOCI CONTRACTUS Y LA LEX LOCI
SOLUTIONIS..23
9.4 LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD....25
10. SOLUCIN
CONFLICTUAL
EN
CONVENCIONAL....27

EL

DERECHO

10.1
TRATADOS
DE
MONTEVIDEO
DE
18881889...27
10.2
TRATADO DE LA HABANA ( CDIGO DE BUSTAMANTE) DE
1928....27
10.3
TRATADO
DE
MONTEVIDEO
DE
1939-1940..
....29

CAPITULO II
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1. ETIMOLOGA
Y
CONCEPTO
DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL...30
2.
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EN
EL
DERECHO
ROMANO..30
3.
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EN
LA
LEGISLACION
PERUANA.....32
4. LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
CONTRACTUAL......32
4.1.1 LA
INDEMNIZACIN
.33
4.1.2.- REQUISITOS PARA LA
INDEMNIZACIN...34
5.
LA
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL...36

CIVIL

UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

3
El habeas
5.1 criterios de informacin en materia de responsabilidad civil
extracontractual..37
5.2 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL...37
6.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL
PRIVADO.41

EN

EL

DERECHO

INTERNACIONAL

6.1 OBLIGACIONES NO
CONTRACTUALES..41
6.2LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTO
ILCITO42
6.3
DETERMINACIN
DE
LA
LEY
COMPETENTE..43
A. LA
DETERMINACIN
DE
LA
LEX
LOCI.44
B.
LEX
LOCI
EN
PLURALIDAD
DE
LEGISLACIONES..44
C. DETERMINACIN DE LA LEGISLACIN COMPETENTE EN CASO DE
AUSENCIA
DE
LEX
LOCI
NORMALMENTE
APLICABLE..
45
D. DOCTRINA
SOBRE
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL..45
6.4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO
CONFLICTUAL
PERUANO..
..46
6.5
OBLIGACIONES
ORIGINADAS
POR
FUENTES..47

LA

LEY

DEMS

6.5.1 OBLIGACIONES
LEGALES....49
6.5.2 GESTIN DE
NEGOCIOS...50
6.5.3 PAGO
INDEBIDO
.51
6.5.4 ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA52

CONCLUSIONES
..53
BIBLIOGRAFA
....54

UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

4
El habeas

DEDICATORIA

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y


bienestar fsico y espiritual. A nuestros padres,
como agradecimiento a su esfuerzo, amor y
apoyo incondicional durante nuestra formacin
tanto personal como profesional. Agradecer
tambin a nuestros docentes por brindarnos su
gua y sabidura.

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5
El habeas

PRESENTACIN
El
presente trabajo ha sido elaborado en el marco del curso
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ctedra del doctor HENRY
SIANCAS QUEZADA; el presente pretende desarrollar y dar a conocer
los aspectos ms resaltantes en lo que se refiere al tema de
obligaciones contractuales y Responsabilidad Civil desde el punto
de vista del Derecho Internacional privado, el cual constituye un tema
de gran relevancia dentro de la formacin y ejercicio profesional de
los abogados.
En el presente trabajo dentro del marco terico daremos a conocer de
manera prctica muchos aspectos relevantes sobre el tema
propuesto, con la finalidad de incentivar a nuestros compaeros sobre
la importancia del derecho Internacional privado.
En ese sentido esperamos alcanzar los objetivos propuestos y que
este trabajo sea de su agrado.

Los
alumnos

UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

6
El habeas

INTRODUCCIN
Como estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UNP,
sabemos que
el desempeo profesional de un abogado requiere
inexorablemente, adems de una capacitacin continua, de un ptimo
desempeo.
Es por ello que en aras de conocer de una forma clara y didctica sobre el
tema de Obligaciones contractuales y responsabilidad civil en el derecho
internacional privado, hemos desarrollado el presente trabajo monogrfico
en el cual hacemos una pequea y sucinta recopilacin e introduccin a los
conceptos bsicos y principios que rigen esta rama del derecho, en la cual
nos extenderamos ms exponiendo la misma, pero son muy extensa las
leyes, normas, convenios y cdigos que son utilizados para dirimir los
conflictos que llegasen a darse en el evento de que alguna de las partes se
encontrara en la necesidad de reclamar un derecho vulnerado y el
resarcimiento del mismo y ms an cuando esta accin deba darse fuera de
las fronteras de una jurisdiccin determinada.
Es importante sealar, de igual forma que para tal efecto, en el evento que
nos ocupe en un futuro defender a un cliente, debemos saber con claridad
que ley es aplicable para cada caso, tal cual como lo manifiestan, ejercieron
y ejercen los profesionales del derecho especializados en la materia, los
cuales estamos seguros que conocen de la aplicacin de este derecho
internacional privado investigando y estudiando a profundidad no solo
nuestro ordenamiento jurdico sino tambin los Estados que comprenden las
Amricas e inclusive lo otros continentes.

CAPITULO I
OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.

UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

7
El habeas
11.

LOS ACTOS JURDICOS CIVILES CONTRACTUALES.

La expresin ms importante del principio de autonoma de la voluntad


privada, es el acto jurdico, que podra definirse como la manera por medio
de la cual las personas dirigen y gobiernan sus intereses propios al expresar
sus voluntades, dentro de los lmites de la ley.
Sin embargo, como en algunos cdigo civiles no ha definicin alguna
de acto jurdico y en otros, por el contrario, si hay precisin de ellos, al
repercutir algunos en relaciones relativa o absolutamente internacionales,
sobreviven conflictos de leyes cuya solucin se impone.
Como el tema de las obligaciones es muy extenso y amplio, nos
circunscribiremos a ver los actos jurdicos lcitos o, ms especficamente, los
actos jurdicos de carcter multilateral, de los cuales los de mayor
trascendencia son, sin duda, los llamados contratos.
Se entiende, pues por acto jurdico de formacin multilateral aquel mediante
el cual dos o ms personas, por medio del concurso de sus voluntades,
acuerdan o manifiestan el efecto jurdico que ha de tener la reglamentacin
de sus derechos. Se denomina tambin convencin, aunque impropiamente.
12.

FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS.

Forma significa manifestacin externa de la voluntad, el principal problema


que la forma plantea es el de la libertad formal y sus posibles lmites y
controles.
La manifestacin de la voluntad se debe exteriorizar a travs de
determinadas formas. La Doctora Blanco Morales 1 seala que existe una
tensin entre el espiritualismo y el formalismo, siendo permanente la
evolucin en cada ordenamiento jurdico. Los motivos de esa diversidad de
forma y flexibilidad de la materializacin de los actos jurdicos se ven
relacionados a la tradicin jurdica de cada pas y la poltica legislativa de
estos, equilibrados a la libertad de forma y dndole preponderancia a la
autonoma de la voluntad y el sometimiento a la formalidades que dan la
seguridad jurdica que se necesita en la sociedad.
Varios juristas discrepan en esta libertad que tienen las partes para
determinar la legislacin o norma aplicable a la forma del contrato, el jurista
Batiffol 2 seala que las partes solo pueden elegir entre la ley del fondo del
contrato y la ley del lugar de celebracin, en cambio Boggiano 3, considera
que van ms all al establecer que las partes pueden elegir cualquier ley,
1 Blanco Morales, Pilar. Derecho Internacional Privado. Forma de los Actos
Jurdicos. Granada: Editorial Comares, 2000, pp. 1-3
2 Citado por Cesar Delgado Barreto en su libro Introduccin al Derecho
Internacional Privado, Vol. II.
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8
El habeas
con la nica limitacin de respetar la forma establecida inflexiblemente por
las leyes.

El Doctor Garca Caldern 4 refiere que se debe hacer una distincin entre
los actos autnticos, los actos privados y los actos solemnes, donde los
primeros tiene como participante a una de la partes con la calidad de
funcionario pblico, teniendo en este caso la regla locus regit actum, un
carcter imperativo; en los segundos no exigen formalidad alguna,estando
regidos por la regla locus regit actum, en forma facultativa; y Finalmente,
los actos solemnes son aquellos en los cuales deben llevarse
obligatoriamente ciertas formalidades para que puedan tener validez y
existencia legal, es decir se deben respetar las formalidades que exige la
ley, de no ser as pueden tener algn vicio, que afecta su validez y
existencia legal.
En lo que respecta a las funciones de la forma, se puede decir en trminos
generales que sirven, segn BLANCO MORALES para: a) Facilitar la prueba
de la existencia y finalidad del acto o negocio de que se trate (funcin
probatoria); b) Resguardar a las partes de actuaciones precipitadas y poco
reflexivas (funcin admonitoria); e) Posibilitar que los negocios jurdicos
nazcan sin vicios ni irregularidades (funcin de encauzamiento); d) Reducir o
aligerar los litigios (funcin de economa jurisdiccional).
Estas diferentes funciones se pueden cumplir sea mediante la disposicin de
formalidades instrumentales, sea mediante el establecimiento de controles
de la realidad y legalidad del negocio, bien mediante la conjugacin de
ambos. Cualquiera de las funciones atribuidas a las formas se ordenan al
servicio de la ortodoxia sustancial ya que en ningn caso vienen exigidos
por un prurito formalista (de forma por la forma), sino que el Ordenamiento
estima razonable su establecimiento por constituir ocasin de informacin,
consejo, de reflexin precautoria y de equilibrio.
Dicho en otros trminos, las formas legales se deben enfocar en nuestros
das no ya desde la perspectiva de su idoneidad para acreditar la realidad
de los hechos que ellas arropan, (seguridad identificadora), sino desde la
perspectiva de la informacin concientizadora, como auxilio de la formacin
libre de la voluntad, (seguridad equitativa).
El resultado de la forma de los actos jurdicos, tienen como finalidad,
facilitar la prueba de la existencia del acto o negocio jurdico en cuestin,
3 Citado por Cesar Delgado Barreto en su libro Introduccin al Derecho
Internacional Privado, Vol. II
4 Garca Caldern, Manuel. Op. Cit., pp. 136-137.
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9
El habeas
resguardar los derechos de las partes, evitar los vicios que generan la
ineficacia de dichos actos o negocios jurdicos, reducir los pleitos legales
respecto de los actos jurdicos.
Es entonces que se debe tener en cuenta que en nuestros das lo ms
importante es la seguridad jurdica que nacen de dicho contratos a raz de la
libre formacin de la voluntad.

13.
LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO NACIONAL.
En una exhaustiva Tesis universitaria 5, siguiendo a GOLDSCHMIDT, se
expresa que el concepto de forma es ambiguo. La terminologa comn,
opone forma a fondo. Lo importante es el fondo mientras que la forma, no
hace sino vestir al fondo mediante una vestimenta sustituible por otra.
Forma es pues "el accidente" y se enfrenta con el fondo que es la sustancia.
En consecuencia, el carcter de la forma es lo sustituible.
Sin embargo, hay ciertos actos en que la misma ley impone una forma
determinada, las cuales pueden ser ad solemnitatem, sin la cual el acto
jurdico no puede existir; o ad probationem cuya prescindencia conlleva la
dificultad o imposibilidad de poder probar la existencia de ese acto, y de
poder, por tanto, oponerlo frente a terceros.
Es importante precisar que aunque frecuentemente se confunde al requisito
formal, sea ad solemnitatem o ad probationem, con la perfeccin del
instrumento formalmente requerido, estos no son lo mismo. La forma es un
elemento del contrato, a diferencia de las condiciones requeridas para el
perfeccionamiento del contrato, que no lo son. Esa diferencia es la que ha
llevado a muchos autores, como es el caso de ALFONSN, a establecer que
la forma debe ser impuesta por la ley del contrato, mientras que las
condiciones requeridas para su perfeccionamiento, deben ser determinadas
por la ley del lugar donde se otorga el instrumento. 6
5 DELGADO MENNDEZ, Mara Antonieta y Mara del Carmen DELGADO
MENNDEZ. La Ley Aplicable a Contratos Generadores de Derechos Reales
sobre Bienes Corporales. Tesis para optar el Grado Acadmico de Bachiller
en Derecho. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1985, pp. 125-147.
6 ALFONSN, Quintn. Rgimen Internacional de los Contratos. Montevideo:
Editorial M. Bianchi Altura, 1955, 9.36.
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10
El habeas
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 2094 prescribe : "La forma de los actos
jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan
o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los
instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del
Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana".
En el Cdigo Civil de 1936 el tema de la forma de los actos jurdicos y de los
instrumentos se regulaba en el artculo XX T.P. en idntica forma como lo
hace actualmente el artculo 2094 del Cdigo vigente esto es, que la ley
aplicable es la "del lugar en que se otorgan" o "la ley que regula la relacin
jurdica objeto del acto" sealndose, adems, que cuando los
instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del
Per, se deben observar las solemnidades establecidas por la ley peruana.
Al respecto conviene precisar que el artculo se refiere a las formalidades
extrnsecas del acto jurdico, o sea aquellas que revisten al acto por razn
de su solemnidad o de prueba, es decir para efectos de su existencia
(solemnidad) o para efectos de acreditar dicha existencia (prueba).
Consecuentemente, la norma no se ocupa del contenido intrnseco del acto
jurdico, que no constituye "formalidades" como impropiamente se ha
sostenido es decir que no se refiere a los elementos constitutivos del acto
(capacidad, objeto, causa, etc.) que estn sujetos a normas de remisin
diferentes 7 .Como quiera que el artculo 2094 hace alusin a la forma de los
actos jurdicos y a la forma de los instrumentos, es pertinente distinguir la
solemnidad de los actos, por un lado, y las formas instrumental es, por el
otro.
As, las solemnidades tienen que ver con las formalidades externas que la
ley exige imperativamente para la celebracin del acto jurdico, de tal
suerte que si aquellas faltaren determinaran la nulidad del acto. Ejemplos
de esto es la presencia del alcalde o del funcionario municipal que lo
represente en la celebracin del matrimonio civil (artculo 259 y 260 del
C.C.) la escritura pblica para la constitucin de una hipoteca (artculo 1098
del C.C.), entre otros.
Las formalidades instrumentales se entienden como los requisitos exteriores
que deben reunir, no los actos jurdicos en s mismos, sino los documentos
en los cuales estos estn contenidos o sea que tales formalidades aluden
a la parte eminentemente material del instrumento. Digamos que, por
ejemplo, el acto jurdico que da lugar a la constitucin de una hipoteca
requiere del otorgamiento de una escritura pblica (solemnidad), pero esta
escritura pblica, a su vez, debe reunir una serie de "formalidades
instrumentales" para ser considerada como tal, desde la comparecencia de
los sujetos contratantes, pasando por los insertos de ley, hasta la firma de
las partes y del notario.
7 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1997. Pg 271.
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11
El habeas
En cuanto a la ley aplicable, se consagra la aplicacin de la regla Locus regit
actum, esto es, la ley del lugar de celebracin del acto, que es la regla
unnimemente aceptada en consideracin a la practicidad que supone
regirse por las formalidades conocidas en el lugar donde se celebra el acto.
Se sustenta esta regla argumentando que son las necesidades de orden
prctico las que la hacen aplicable caso contrario sera difcil o imposible
que las partes de un acto jurdico estuvieran en condiciones de
utilizar formas distintas a las reguladas en el ordenamiento del pas donde
se encuentran y pretendieran utilizar formalidades normadas en otras
latitudes.
Para precisar los alcances de la regla Locus regit actum es necesario
diferenciar dos tipos de leyes: la que impone o exime de la forma y aquella
a cuyo amparo se realiza. La ley impositiva o extensiva de la forma debe ser
necesariamente la ley que rige el fondo del contrato, sea que se trate de
formas pblicas o privadas, y la que juzga, por tanto, la equivalencia entre
la forma impuesta y la realizada. Sin embargo, tratndose de contratos que
versen sobre derechos reales, respecto a los cuales la ley que rige el fondo
no sea la lex rei sitae, la imposicin o exencin de la forma debe regirse, en
primer lugar, por esta ltima ley.

La ley que regula la realizacin de la forma, tratndose de formas donde


intervienen funcionarios pblicos de otros Estados, debe ser aquella donde
estas se han efectivizado. La realizacin de la forma privada, nos dice
GOLDSCHMIDT8 es vlida, tanto si se adapta a la ley que rige el fondo como
cuando cumple con los requisitos locales.
En conclusin: la ley de autonoma que determina la ley rectora del contrato
es la que rige el requisito formal, precisando la necesidad de una
determinada forma, su realizacin y las consecuencias de su omisin;
mientras que la perfeccin del instrumento formalmente requerido se rige
facultativamente por la ley del lugar de conclusin del contrato. Cuando los
instrumentos sean otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares
del Per, se observaran las solemnidades de la ley peruana.
14.
LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS EN EL DERECHO
CONVENCIONAL.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 rechaz la
regla locus regit actum siguiendo la influencia de SAVIGNY, segn el cual la
forma de los actos jurdicos se rigen por la lex causae. As pues, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 32: "La ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y
8 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1982, pp. 265-266.
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12
El habeas
la calidad del documento correspondiente. La excepcin a este principio la
constituyen los instrumentos pblicos; as lo establece el artculo 39: "La
forma de los instrumentos pblicos se rigen por la ley del lugar donde se
otorgan. Los instrumentos privados se rigen por la ley del lugar del
cumplimiento del contrato respectivo".
La lex loci celebrationis rige las formas de los instrumentos pblicos y las
formas matrimoniales (artculo 11) Y la lex loci executionis rige los
instrumentos privados.
La regla locus regit actum, para DELEGADO QUINTANA, era una regla tan
incierta, tan vaga, tan controvertida, que sus propios defensores no han
logrado ponerse de acuerdo sobre su carcter para decidir si es facultativa u
obligatoria. Concluyendo, que la verdad de las cosas, la lgica de los
principios y la seguridad de los actos jurdicos exigen, por consiguiente, que
la regla Locus regit actum sea proscrita para siempre del Derecho
Internacional Privado. 9
En el Tratado de Montevideo de 1940, que no ha sido ratificado por el Per,
se suaviz la exclusin de la regla Locus regit actum al disponer en el
artculo 36: "La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos
jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los
medios de publicidad, por la ley de cada Estado".
Comentando este artculo, KALLER DE ORCHANSKY expresa que la exigencia
y la calificacin de la forma dependen de la ley del lugar de ejecucin, que
es la ley que rige el acto jurdico en cuestin; las formas en s, por las reglas
Locus regit actum; los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir


la regla locus regit actum, conservndose el principio de que la ley del lugar
donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es
necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del
documento correspondiente, agregndose una nueva disposicin relativa a
las formas de publicidad.
El Otro Tratado de Derecho Internacional Privado suscrito y ratificado por el
Per es el denominado Cdigo Bustamante o Tratado de La Habana de 1928,
el cual no contiene ninguna regla que establezca la ley aplicable a la forma
de los actos jurdicos, no existiendo disposicin expresa del principio Locus
regit actum. No obstante esto, respecto de diversas materias de aplicacin
bastante general, ha dado preferencia el Cdigo a la ley del lugar de la
celebracin del acto jurdico como por ejemplo, es el caso de la forma de los
actos y contratos mercantiles, forma de la letra de cambio, etc.
9 Citado por Berta KALLER DE ORCHANSKY. Manual de Derecho
Internacional Privado. pp. 391-392.
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13
El habeas
4.4
La Convencin sobre Contratos Internacionales suscrita
en Mxico, el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado (CIDIP- V)
Esta Convencin no ha sido ratificada por el Per, que solo lo ha
que respecta a la integridad de las Convenciones suscritas
(1975) y en Montevideo (1979), quedando pendientes de
algunas de las Convenciones aprobadas en La Paz (1984);
(1989), Mxico (1994) y Washington (2002).

hecho en lo
en Panam
ratificacin
Montevideo

El artculo 13 de la Convencin de Mxico referido a la forma de los


contratos, expresa: "Un contrato celebrado entre partes que se encuentran
en el mismo Estado ser vlido, en cuanto la forma s cumple con los
requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato segn esta
Convencin o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o
con el derecho del lugar de ejecucin. Si las personas se encuentran en
Estados distintos en el momento de la celebracin del contrato, este ser
vlido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el
derecho que rige segn esta Convencin en cuanto al fondo o con los del
derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar
de su ejecucin". Este artculo faculta a las partes para que, en base a la
autonoma de la voluntad, elijan la ley que va a regir la forma de su contrato
escogiendo entre las siguientes leyes: ley que rige el fondo del contrato, o la
ley del lugar de conclusin o ejecucin del contrato.
4.5
La Convencin de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales de las Comunidades Europeas.
El 19 de junio de 1980 se suscribi en Roma el Convenio del epgrafe, el cual
entr en vigor el 1 de abril de 1991 que tiene efectos universales, motivo
por el cual sus normas resultan aplicables a todos los contratos
internacionales vinculados a los pases ratificantes y a los no ratificantes.
La Convencin de Roma confiere a la regla locus regit actum un carcter en
principio facultativo, siendo sus principales caractersticas las siguientes: En
primer lugar reduce las posibilidades de eleccin de las partes, las cuales
solo pueden optar entre la ley que rige el fondo del contrato o la ley del
lugar de conclusin del mismo (Art. 9.1).
Precisa asimismo que, en el contrato concluido entre ausentes, se puede
considerar como lugar de conclusin la ley del pas donde se encuentre
cualquiera de las partes contratantes (9.2); por otra parte, en el caso de
que el contrato se haya realizado por intermedio de un representante, el
lugar de conclusin es aquel en que el representante se encontraba en el
momento en que actu (9.3).
En segundo lugar, la Convencin suprime toda opcin cuando el contrato es
concluido por un consumidor en que para protegerlo, las partes deben
respetar las formas del pas en que el consumidor tiene su residencia
UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

14
El habeas
habitual. En fin, tratndose de la forma de un contrato que tiene por objeto
un derecho real inmobiliario, o un derecho de utilizacin de un inmueble, las
disposiciones imperativas en vigor del lugar de la situacin del bien
inmueble se imponen a las partes, an en el caso de que ellas hubiesen
escogido para regir la forma, la ley de fondo del contrato. En este caso la
opcin de eleccin se ampla a una tercera ley que se aplica a ttulo de ley
de polica.
4.6

EL DOMINIO DE LA REGLA LOCUS REGIR ACTUM

En cuanto a la categora de los actos la regla locus regit actum tiene un


dominio de aplicacin general, salvo las excepciones justificadas por un
texto legal, o por consideraciones propias a una operacin determinada, los
principios establecidos rigen tanto a los actos jurdicos bilaterales o
multilaterales, como a los actos unilaterales. En lo que respecta a las
categoras de forma, las principales dificultades surgen de que ciertas
modalidades de forma responden a fines complejos, las exigencias
requeridas por la manifestacin de la voluntad sirven, sea para procurar la
notoriedad, asegurar la proteccin, la prueba o la publicidad, por lo que es
necesario buscar en cada caso cul es el elemento esencial de las distintas
formalidades. En principio corresponde a la regla locus regit actum, las
formalidades concernientes a la expresin de una voluntad.
MIAJA10 seala algunos criterios de carcter general para precisar lo que
est excluido del mbito de la lex loci actus, citando en primer lugar, lo que
se refiere a las formas de publicidad para la transmisin de bienes
inmuebles y para la constitucin, modificacin y extincin de derechos
reales sobre los mismos. El Registro de la Propiedad es de funcionamiento
rigurosamente territorial: cada ttulo inscribible debe ser inscrito en un
determinado Registro, ubicado siempre en el pas de situacin de los
inmuebles, y su reglamentacin estatal precisa las formas que han de
revestir los documentos que en l pretenden inscribirse. Con distintas
frmulas se encuentra recogida esta excepcin en todas las codificaciones
de reglas conflictuales.
A menudo se encuentra tambin en los autores una discriminacin entre los
requisitos de forma, tendentes a sustraer a la regla locus las que denominan
formas habilitantes, por ejemplo, la aprobacin judicial para la venta de
bienes de un menor o incapacitado. Como fcilmente se comprende, estos
supuestos conciernen -ms que a la forma-, a la capacidad de las personas
o al fondo del asunto, por lo que nada tiene de extrao que se rijan por la
Ley reguladora de estos aspectos del negocio jurdico, y no por el loci actus
o loci actii.
Es claro que una calificacin diferente en dos legislaciones, de cualquiera de
estos dos requisitos, se puede plantear como cuestin previa a la de

10 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. cit., pp. 283-286.


UNP- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

15
El habeas
declarar vlido o invlido un acto realizado segn las formas de la lex loci,
de la personal de las partes o de la que rige el fondo del negocio jurdico.
Concluye MIAJA que tambin quedan fuera de la esfera de aplicacin de la
regla locus los actos procesales, histricamente est muy marcada la
diferencia entre las normas que regulan la litis ordinatio, regidas desde la
poca estatutaria por la ley del foro, y las referentes a la forma de los actos
extrajudiciales. La sumisin de las reglas procesales a la lex fori no admite
derogacin, mientras que la norma locus con referencia a los actos privados
y a los pblicos y extrajudiciales tiene a veces carcter facultativo y no
faltan casos en que se prohbe su aplicacin. Ambas reglas, la de regir por la
lex fori los actos procesales y por la loci actus o loci actii, los extrajudiciales
no pueden reducirse a una frmula genrica de aplicacin de la ley local,
puesto que algn caso pueden diferir, por ejemplo, cuando una actuacin
procesal es la deposicin de un testigo en el extranjero, en que la
solemnidad probatoria se deber ajustar a la Ley del foro y no a la del pas
donde el testigo declara.
15.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO.

La palabra contrato proviene del latn contractus, que significa: reunir,


estrechar, contraer, unir, pactar. En el Digesto 11 se considera al contrato
como una convencin que tiene nombre y se le tiene como duorum vel
plurium in dem placitum consensum.
Segn Friederich Carl Von Savigny (1779 1861) hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn destinada a arreglar sus derechos. Para Freitas, habr contrato
cuando dos o ms personas acordasen entre si alguna obligacin u
obligaciones reciprocas a que correspondan derechos creditarios.
De lo anterior se puede derivar que los elementos del contrato son:
a) Pluralidad de personas: El contrato exige como requisito sine qua
non, dos o ms sujetos que concurran para su concertacin. No puede
concebirse contrato de una sola persona. Dichas persona deben ser
capaces para contraerse y obligarse, y deben ser libres para disponer
de lo suyo.
b) Consentimiento o acuerdo de voluntades: Esto significa que las
voluntades deben ser simultneas, coincidentes, recprocas y
unnimes. Todas las personas que intervienen en el acto deben
manifestar, expresar y exteriorizar de algn modo su querer.

11 Compilacin o coleccin de las decisiones ms notables de los


jurisconsultos romanos clsicos, encomendada por el emperador Justiniano
a una comisin de diecisis jurisconsultos, presididos por Triboniano, su
cuestor palatino.
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16
El habeas
c) Objeto: Que viene a hacer la obligacin o las obligaciones que
concierten las persona. Pueden ellas consistir en dar, en hacer o no
hacer.
d) Causa: Que es el motivo que impulsa a obligarse.
16.

LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

De acuerdo a nuestro cdigo civil de 1984, el contrato es el acuerdo de dos


o ms partes con el objeto de crear, regular, modificar o extinguir una
Relacin Jurdica Patrimonial. (Art. 1351 CC), asimismo del mismo cuerpo
legal establece que el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones. (Art. 1402 CC).
Los contratos salen del campo estrictamente territorial de un Estado y se
ubican en el mbito del derecho internacional privado cuando:
a) Las partes son de distinta nacionalidad.
b) Las partes tienen domicilio en distintos Estados.
c) Se celebran en un Estado y los cumplimientos de las obligaciones
efectos van a verificarse en el territorio o en los territorios de otros.
d) Las partes se encuentran en el territorio de distintos Estados.
Conforme al principio de la autonoma de la voluntad, los contratos
internacionales estn sometidos a la ley elegida por las partes contratantes
12
. Sin embargo, los criterios utilizados para distinguir un contrato
internacional de un contrato interno han sido motivo de discusin tanto en
la jurisprudencia como en la doctrina. Solo en un postulado negativo se ha
logrado un acuerdo, y es que los tribunales no deben aceptar con los ojos
cerrados la declaracin de los contratantes, pudiendo recalificar el contrato
como de Derecho interno.
La Convencin de La Haya del 15 de junio de 1955, en su artculo 1, precisa
que, "la sola declaracin de las partes relativa a la aplicacin de una ley o
de la competencia de un juez o de un rbitro no es suficiente para darle a
una venta carcter internacional".
La bsqueda de una definicin positiva del contrato internacional es mucho
ms delicada nos dicen -HOLLEAUX, FOYER y GEOUFFRE DE LA PRADELLE 13-,
quienes analizan los criterios econmico y jurdico, terminando con la
combinacin de los dos criterios anteriores.

12 DELGADO BARRETO, Csar, Mara Antonieta DELGADO MENNDEZ y


Csar Lincoln CANDELA SNCHEZ. Op. cit., pp. 200-210.
13 HOLLEAUX, Dominique, Jacques FOYER y Geraud GEOUFFRE DE LA
PRADELLE. Droit International Priv. Pars: Edition Masson, 1987, pp. 590592.
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17
El habeas
En lo que respecta al criterio econmico, la jurisprudencia francesa se ha
fundado en la nocin de comercio internacional, admitiendo que se deba
considerar como internacional el contrato que: "pone en juego los intereses
del comercio internacional" (Corte de Casacin: Sentencias del 19 de febrero
de 1930 y del 27 de enero de 1931). Se reprocha a esta definicin el de caer
en una peticin de principio.
Otro criterio econmico utilizado por la Corte de Casacin de Francia ha sido
que la operacin "sobrepase el cuadro de la economa interna" (14 de
febrero de 1934). Este criterio ha sido aprobado por una parte importante
de la doctrina por su visin realista de las cosas. Sin embargo, es incierta
dado las relaciones estrechas entre las economas interna e internacional.

El criterio jurdico ha sido planteado ms recientemente por la Corte de


Apelacin de Pars (19 de junio 1970), juzgando que un contrato es
internacional cuando "se conectan normas jurdicas emanadas de varios
Estados". Esta jurisprudencia ha sido seguida por varios Tribunales. Segn
los autores citados, la solucin es aparentemente satisfactoria porque
expresa un resultado ms no proporciona ningn instrumento de distincin
que permita caracterizar los contratos internacionales. Adicionalmente
ignora el aspecto econmico, que es importante en esta categora de
contratos.
HOLLEAUX, FOYER y GEOUFFRE DE LA PRADELLE, concluyen que la
calificacin del contrato internacional exige una doble aproximacin
econmica y jurdica, (como la Sentencia de la Corte de Pars del 13 de
diciembre de 1975 que calific como internacional un contrato celebrado en
Francia, entre franceses y en el cual el residente en Canad se constituy en
mandatario del residente en Francia, para vender en nombre del mandante
en Canad y en Estados Unidos pipas producidas en Francia, poniendo en
juego intereses del comercio internacional) .
Sin embargo, es en la Sentencia de la Corte de Apelacin de Tolosa (26 de
setiembre de 1982), en que este mtodo acumulativo de la doble
aproximacin econmica y jurdica aparece de manera ms ntida, cuando
expresa "atendiendo a que si bien cada uno de los caracteres jurdico y
econmico puede ser considerado como suficiente en s mismo para
establecer el carcter internacional de una convencin, son difcilmente
separables el uno del otro y es precisamente su comparacin lo que mejor
caracteriza la condicin de "extranjera".
La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales de Mxico 1994 considera internacional al contrato cuando
la residencia habitual o el establecimiento de las partes se ubica en
territorios de Estados Partes diferentes o cuando el contrato tuviere
contacto objetivos con ms de un Estado Parte (artculo 1).
17.

OBLIGACIONES CIVILES CONTRACTUALES


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18
El habeas
Derecho y obligacin, trminos a la vez antitticos y complementarios,
resumen en s todas las relaciones y aspectos jurdicos; de ah la
complejidad de su concepto y la finalidad de una exposicin adecuada, y
ms an en espacio reducido.
La etimologa orienta bastante en la nocin de esta voz, de origen
latino: ob,delante o por causa de, y ligare, atar, sujetar, de donde proviene
el sentido material de ligadura; y el metafrico, y ya jurdico de nexo o
vinculo moral.
En el Derecho Romano, la obligacin civil era la cual cuya validez estaba
reconocida y se encontraba sancionada por una accin a favor del acreedor.
La obligacin establecida por convenio; el contrato, sencillamente.
La obligacin es un precepto de inexcusable cumplimiento, ms
estrictamente, en lo jurdico, el vnculo legal voluntario o de hecho que
impone una accin o una omisin. Con mayor sujecin a la clasificacin
legal: el vnculo de Derecho por el cual una persona es constreida hacia
otra a dar, a hacer, o a no hacer alguna cosa.
Podemos afirmar entonces que la obligacin es un vnculo en virtud del cual
una parte queda sujeta respecto de otra a dar, hacer o no hacer una cosa
(prestacin debida). Las fuentes de las obligaciones son el acto jurdico, el
hecho ilcito, el enriquecimiento sin causa y la ley.
Par comprender la actual modernizacin del derecho de las obligaciones es
necesario partir de tres textos fundamentales del Derecho Internacional
Privado uniforme: los Principios del UNIDROIT, los Principios del Derecho
Contractual Europeo y la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderas, que actualmente es parte del derecho interno
peruano. Ellos han propiciado las ms grandes innovaciones legislativas de
los regmenes legales europeos y del Brasil, sin que haya merecido mayor
atencin de la comunidad acadmica peruana.
A las tres grandes normas del derecho internacional uniforme se deben los
cambios significativos en el derecho de las obligaciones, que abarcan una
amplia gama de aspectos del derecho contractual, la responsabilidad civil
extracontractual, el enriquecimiento indebido y la gestin de negocios.
Realmente son muchas las obligaciones que se pueden estipular en un
contrato y otras que se generan en la vida de los mismos. Entre ellas hay
tres aspectos que son fascinantes por su arquitectura y desafiantes al
propsito de justicia y equidad: los inters, la mora, el incumplimiento, lo
que pueden ser agobiante para el ciudadano de pie si su estipulacin queda
solo al libre juego del mercado.
8. CONFLICTO SOBRE
CONTRACTUALES.

LOS

EFECTOS

DE

LAS

OBLIGACIONES

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19
El habeas
Como sabemos, los contratos, al ser fuente de obligaciones, tienen el
propsito de producir efecto que pueden ser de modificacin, de
adquisicin, de transferencia o de extincin de derechos. Pero de todos
modos, el principal efecto es obligar a las partes o a una de ellas. Adems
ha de recordarse que los contratos no deben perjudicar ni beneficiar a
terceros (salvo la estipulacin por o para otro), pues esos efectos
nicamente son interpartes, entendiendo por tales no solo a los sujetos
intervinientes, sino tambin a los herederos y a los dems sucesores
universales.
Para resolver esta clase de conflictos hay las siguientes reglas:
a) Leix rei sitae. Cuando el contrato se refiere a bienes races, ya sea
respecto de adquisicin, transferencia o modificacin de ellos, se
aplica la ley de la situacin.
b) Lex debitoris. Se aplica cuando se trata de obligaciones nacidas de
contratos unilaterales.
c) Lex loci solutionis. En el caso de los contratos sinalagmticos, cada
cumplimiento se gobierna por la ley del lugar en que se ha de tener
efecto el pago o solucin de la respectiva obligacin.
d) Lex loci contyractus. Admitida en contraste de la anterior por
algunas legislaciones, como el Restatement, en la mayora de los
cdigos americanos y en la jurisprudencia de los mismos.
e) Teora de la autonoma de la voluntad. Segn ella, las partes
pueden acordar en una clusula del contrato cual ley regir los
efectos de este, cuando el acto va a tener repercusin internacional.
El profesor lvaro Lecompte Luna cree que es preciso detenerse un poco en
la explicacin de esta regla, que si bien tiene muchos opositores por
variados motivos, ha sido acogida por la prctica y por la doctrina.
La teora se basa en estos dos principios:
1). Las partes son soberanas para crear un vnculo jurdico; luego tienen
plena libertad para fijar su contenido y sus efectos.
2). La clusula tiene fuerza de ley entre las partes contratantes porque ellas
as lo han querido, y por ende, los jueces deben respetarla y ellas tambin
estn en el deber de respetar lo que antes han manifestado. La nica
excepcin admitida consiste en el hecho de que invoque una ley
considerada como inmoral o ilcita por la ley del lugar donde va a tener
efectos.
Pero como anteriormente indicamos, los opositores son numerossimos,
entre ellos, Len Duguit y Josserand.

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20
El habeas
Opina Len Duguit, que la doctrina o teora de la autonoma dela voluntad
es propia de una concepcin individualista del derecho, pero que en la
legislacin moderna en inslito que se hable de que las partes puedan
determinar qu ley ha de regir los efectos del acto jurdico contractual. 14
Por otro lado H. Josserand sostiene que una de las ms grandes conquistas
del derecho contemporneo es el dirigismo contractual, a cuya produccin
concurren causas econmicas y polticas de gran importancia, en lo cual
priva lo social sobre lo individual, desigualdad de poder entre los
contratantes, necesidad de proteger a los individuos contra la tirana de los
ms fuertes. Debe haber, entonces, un dirigismo jurisprudencial y
legislativo, y debe destacarse por completo lo que deja al arbitrio de las
partes la fijacin de leyes para efectos del contrato, porque ello pugna con
el principio del dirigismo jurdico.
Sin embargo, los defensores son mltiples, entre los cuales cabe citar
a Capitant, quien afirma que es exagerada la posicin de sus contrarios,
porque a pesar de lo que se diga, la autonoma de los contratantes es el faro
que alumbra y dirige todo el derecho contractual, y que si es cierto que
como todo principio puede dar lugar a abusos, basta refrenarlos, basta
trazar lmites a la libertad para evitar que se haga opresiva.

9. LEY APLICABLE EN LOS CONFLICTOS SOBRE OBLIGACIONES


CONTRACTUALES.
9.1 DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE AL CONTRATO.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la corriente predominante en el mundo
contemporneo admite la autonoma de la voluntad en materia contractual.
Nuestro Cdigo Civil Peruano seala en su Artculo 2095
seala
expresamente que las obligaciones contractuales se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de
su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en pases distintos, se rigen
por la ley de la obligacin principal y, en caso de no poder ser determinada
sta, por la ley del lugar de celebracin.
Si el lugar del cumplimiento no est expresamente determinado o no
resulta inequvocamente de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley
del lugar de celebracin.
ste artculo consagra la Lex voluntatis como factor de conexin principal
en esta categora jurdica referida a las obligaciones contractuales. El
legislador ha considerado el principio de la autonoma de la voluntad de las
partes como el elemento central para efectos de que en cualquier contrato,
14 Len Duguit, Las transformaciones generales del derecho privado desde
el Cdigo de Napolen, trad. de C. Posada, Madrid.
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21
El habeas
sea de compraventa, mutuo, permuta, suministro, locacin de servicios,
contrato de asociacin, entre otros, se pueda pactar una ley conforme a la
decisin de los interesados.
Debemos acotar que la ley elegida por las partes puede ser independiente
de la vinculacin que exista con la relacin jurdica sustancial. Las partes
pueden vincularse con una ley que consideren ms adecuada a sus
intereses, sin ninguna limitacin, salvo la violacin del orden pblico
internacional o las buenas costumbres indicadas en el artculo 2049 de las
Disposiciones Generales del Libro Dcimo del Cdigo Civil.
Es decir, para citar un ejemplo, si una persona jurdica domiciliada en el
Per celebra en Lima un contrato de compraventa con una persona jurdica
domiciliada en Colombia cuya obligacin contractual ser ejecutada en
Bogot, podrn las partes pactar la ley del Estado del Brasil, para que sea
esta ltima ley la que resuelva el fondo del conflicto, a pesar de que no
exista ningn nexo entre el domicilio de las partes con el objeto jurdico del
acto o relacin jurdica, con la del lugar de celebracin o con el lugar de
ejecucin, as como ninguna otra vinculacin con la ley finalmente elegida
por las partes.
El legislador peruano ha optado por esta frmula amplia e irrestricta, la cual
no compartimos ya que consideramos que debera elegirse una ley material
efectivamente vinculada a la relacin jurdica sustantiva. As, la doctora
Delia Revoredo seala en la Exposicin de Motivos y Comentarios al Cdigo
Civil 15 que "en nuestra propuesta sugeramos modificar el primer prrafo
del artculo 2095 exigiendo que la ley elegida por las partes tuviese alguna
vinculacin objetiva con la relacin contractual (...) y suprimir el artculo
2096. El Dr. Mac Lean consider preservar la frmula actual".
Para cierto sector de la doctrina coinciden con esta tesis, en el sentido de la
que ley elegida debe tener un elemento vinculante con la relacin
sustantiva, sea en razn del domicilio de las partes, del lugar de la
celebracin y/o ejecucin de la relacin jurdica o de la sede del juzgador.
Incluso hoy en da ya se discute sobre la posibilidad no solo de la eleccin
de un derecho extranjero desvinculado de los elementos principales de la
relacin jurdica, sino de aplicar principios generales del derecho o la
aplicacin de la denominada Lex mercatoria internacional, desvinculando el
anlisis legislativo del conflicto de todo Derecho Estatal.
Seala asimismo el Artculo 2095 de nuestro cdigo civil que en el
hipottico caso de que las partes no hayan pactado una ley determinada, el
juez deber aplicar la Lex loci solutionis, es decir, la ley del lugar donde la
obligacin deba cumplirse o ejecutarse, y en caso de que se deba
15
REVOREDO, Delia. "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios". Tomo VI, p.
1005.

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22
El habeas
cumplir en diversos pases, ser la ley del pas de la obligacin principal la
que determine la ley aplicable.
Esta regulacin recoge lo prescrito en los Tratados de Montevideo de 1889
y Cdigo de Bustamante de 1928 del cual el Per es parte. Acorde con su
opcin legislativa, el Per ha considerado que la vinculacin jurdica
relevante es la del lugar del cumplimiento al acoplarse mejor con el inters
del contrato. Solo en los casos en los que no exista pacto expreso de las
partes, ni se pueda determinar el lugar del cumplimiento de la obligacin
principal, se aplicar el factor de conexin Lex loei celebrationis, es decir,
la ley del lugar de celebracin del contrato, el cual es un factor residual y
no siempre importante, ya que puede haberse celebrado un contrato de
manera circunstancial como en una feria internacional, donde las partes no
tienen sus domicilios ni ejecutan el contrato o la obligacin principal del
mismo.
Nuestra ley no reconoce la voluntad tcita o presunta de las partes en el
sentido que se pueda interpretar el contrato, para efectos de someter la
bsqueda de la solucin del conflicto a una ley determinada, solo reconoce
la voluntad expresada en l, por lo que el juzgador no est en la posibilidad
de ubicar la ley que considere ms relevante o ms conveniente y que se
adecue a las estipulaciones del contrato o los usos mercantiles aplicables al
caso (la llamada Proper Law Theory).
El ltimo prrafo del Artculo 2095 de nuestro cdigo civil funciona como
dice Goldschmidt 16 en la medida que se trate de un contrato entre
presentes, ya que si nos encontramos ante un contrato entre ausentes, las
diversas teoras sobre el momento de su perfeccin podran indicar
igualmente diversos pases como lugares de su celebracin, pudiendo darse
el caso de que cada parte domiciliada en un Estado distinto segn su ley
considere perfeccionado el contrato en su pas.
El artculo 2095 no exige que exista un vnculo entre la ley elegida y el
contrato. En consecuencia, las partes podrn designar la ley que estimen
ms conveniente para sus intereses en el caso concreto, buscando una ley
particularmente desarrollada o adaptada al sector en el que contrata.

El artculo 2095 de nuestro cdigo civil seala que Las obligaciones


contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben
cumplirse en pases distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y,
en caso de no poder ser determinada sta, por la ley del lugar de
celebracin.

16 GOLDSCHMIDT, Werner. "Derecho Internacional Privado". Ed. El


Derecho SACIFI. Buenos Aires, 1970, p. 207.
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23
El habeas
Si el lugar del cumplimiento no est expresamente determinado o no resulta
inequvocamente de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley del lugar
de celebracin.
Como vemos el artculo 2095 de nuestro cdigo civil seala claramente que
la eleccin de la ley debe ser expresa, no admitiendo la posibilidad de la
llamada
eleccin
tacita
o
presunta.
Nuestro ordenamiento solucion este problema en primer trmino dando
preferencia a la voluntad de las partes y en segundo trmino colocando la
obligatoriedad de la aplicacin de la ley del lugar de celebracin.
Sin embargo la libertad total de las partes en la eleccin de la ley no es
admitida por los autores objetivistas, para quienes las partes s pueden
elegir una ley que est vinculada al contrato. MIAJA 17 recuerda que en el
Derecho positivo, el respeto a esta exigencia se articula a travs de dos
tcnicas distintas. Una rgida, en la que el legislador selecciona a priori los
ordenamientos jurdicos susceptibles de ser elegidos por las partes
(artculos 9.3. y 10.1 del Cdigo Civil espaol). Otra flexible, en la que
el legislador adopta una clusula genrica al estilo de: las partes solo
pueden elegir una ley que tenga alguna conexin con el negocio de que se
trate (art. 10.5 del Cdigo Civil espaol); o que corresponda al "inters
serio de los contratantes" (art. 41.2 del Cdigo Civil portugus); o tenga
alguna conexin natural o de cierta importancia" (Sec. 178 del Segundo
"Restatement" americano de 1971).
La utilizacin de una tcnica rgida, segn la cual la libertad de las partes se
limita a una opcin entre las leyes previamente seleccionadas por el
legislador, impide continuar manteniendo que la autonoma de la voluntad
cumpla en este tipo de normas de conflicto una funcin de punto de
conexin. El recurso de una tcnica flexible ofrece, por el contrario, la
ventaja de atenuar hasta hacer desaparecer las discrepancias entre las
teoras objetivistas y subjetivistas. Las clusulas generales como las
mencionadas permiten al juez, ante la dificultad de distinguir en la prctica
entre vnculos objetivos y subjetivos, considerar que la eleccin efectuada
por las partes es vlida tanto si dicha eleccin obedece a criterios jurdicos
como a criterios econmicos o psicolgicos.
Concluye MIAJA, que la admisin de la eleccin libre e incondicionada de la
ley aplicable implica admitir que las partes pueden someterse al
ordenamiento jurdico que ms les convenga aunque dicho ordenamiento no
est vinculado al contrato.
Las partes pueden estar interesadas en la aplicacin de un ordenamiento
jurdico ajeno al contrato por considerar que es el nico que regula de forma
17 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. cit., pp. 303-307.
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24
El habeas
satisfactoria la transaccin de que se trate (v.gr. el derecho ingls en
materia de seguros martimos).
Esta admisin de libertad incondicionada no supone desconocer la
posibilidad de una eleccin caprichosa o fraudulenta. Pero para los autores
subjetivistas, el remedio a este peligro consiste en garantizar que los
contratos internacionales no pueden sustraerse de la accin de las Leyes
internacionalmente imperativas con vocacin a ser aplicadas al contrato en
cuestin, ya pertenezcan a la lex fori, a la lex causae o a la ley de un tercer
Estado.
Por este motivo la cuestin de la libre eleccin de la Ley por las partes no
puede ser analizada en abstracto, sino teniendo en cuenta el grado de
intervencionismo estatal que afecta a cada tipo de contrato en particular. El
Convenio de Roma del 19 de junio de 1980, despus de admitir la libre
eleccin de las partes en su artculo 3.1.: "El contrato se rige por la ley
elegible por las partes..." somete dicha libertad de eleccin a una serie de
lmites generales (artculos 3.3, 7 y 16) y especficos (artculos 5 y 6)
derivados de las disposiciones internacionales imperativas.

9.2 LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN EXPRESA.


El artculo 2095 de nuestro cdigo Civil dispone: "Las obligaciones
contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y en
su defecto por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben
cumplirse en pases distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y,
en caso de no poder ser determinada esta por la ley del lugar de
celebracin.
Si el lugar de cumplimiento no est expresamente determinada o no resulta
inequvocamente de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley del lugar
de celebracin". El artculo claramente establece que la eleccin de la ley
debe ser expresa, no admitiendo la posibilidad de la llamada eleccin tcita
o presunta, defendida por los autores que vean en la autonoma de la
voluntad la solucin global unitaria de los conflictos de leyes en materia
contractual y que propugnaban que a falta de voluntad expresa de las
partes, el juez deba investigar la voluntad presunta o hipottica de estas en
relacin con la ley aplicable.
Otros autores han sostenido que cuando las partes no han hecho uso de su
derecho de opcin de la ley aplicable, es porque no han tenido conciencia
del problema jurdico particular, motivo por el cual califican a la voluntad
presunta como una ficcin, planteando como solucin las opciones legales
supletorias, a falta de eleccin expresa de las partes, y que es la solucin
adoptada por nuestro Cdigo Civil.
Este sistema dualista se fundamenta en que las normas de Derecho
Internacional Privado son facultativas en primer grado y obligatorias en
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25
El habeas
segundo grado; puesto que si bien depende de los contratantes el no
observarlas, al guardar estas silencio, las leyes llamadas facultativas se
transforman en leyes imperativas, adquiriendo as un carcter definitivo. En
conclusin, a falta de eleccin expresa de las partes contratantes debe
aplicarse la ley subsidiaria establecida en forma imperativa, por las normas
de conexin del juez que conoce del caso.
En ese sentido cierto sector de la doctrina, indica que en ausencia de la
voluntad expresa de las partes, encontramos en todo contrato indicadores
permanentes como:
a) Lex Loci Contractus - LLC (lugar de celebracin)
b) Lex Loci Solutionis - LLS (lugar de ejecucin)
Ambos caminos han sido concebidos dentro del principio de la territorialidad
del derecho, por lo que solo son internacionales los contratos cuando son
celebrados en un Estado y ejecutados en otro.
a) LEX LOCI CONTRACTUS
Los principales argumentos a favor de la LLC son, primero que es lgico que
se pondere el lugar donde nace el contrato, asimismo es ms prctico
porque pondera la ley de celebracin ya que dotan al contrato de la
certidumbre
indispensable
desde
la
perspectiva
del
comercio
internacional.18
Solo en los casos en los que no exista pacto expreso de las partes, ni se
pueda determinar el lugar del cumplimiento de la obligacin principal, se
aplicar el factor de conexin Lex Loci Celebrationis, es decir, la ley del
lugar de celebracin del contrato, el cual es un factor residual y no siempre
es importante, ya que puede haberse celebrado un contrato de manera
circunstancial como en una feria internacional, donde las partes no tienen
sus domicilios ni ejecutan el contrato o la obligacin principal del mismo.
b) LEX LOCI SOLUTIONIS
Respecto a la LLS se debera tener en cuenta que el contrato despliega
mayores efectos donde se ejecuta que aquella donde se celebra, por lo que
resulta imposible que se escape a la aplicacin por lo menos parcial de la
ley del lugar donde el contrato se ejecuta.
La conexin por el lugar de ejecucin del contrato es sin lugar a dudas ms
convincente, por no ser fortuita. Es por eso que el lugar donde se va
ejecutar es donde se dirige toda la atencin de las partes.
Asimismo la ley del lugar de ejecucin, donde normalmente debe exigirse el
cumplimiento del contrato, pues es all donde el litigio va a producirse.
18 Delgado Barreto, Cesar, Introduccin al Derecho Internacional Privado p.
203
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El habeas
El artculo 2095 del cdigo civil seala que en el hipottico caso de que las
partes no hayan pactado una ley determinada, el juez deber aplicar la Lex
Loci Solutionis, es decir, la ley del lugar donde la obligacin deba cumplirse
o ejecutarse, y en caso de que se deba cumplir en diversos pases, ser la
ley del pas de la obligacin principal la que determine la ley aplicable. Esta
regulacin recoge lo prescrito en los Tratados de Montevideo de 1889 y
Cdigo de Bustamante de 1928 del cual el Per es parte.

9.3 DEBATE ENTRE LA LEX LOCI CONTRACTUS Y LA LEX LOCI


SOLUTIONIS.
Nos dice BATIFFOL19 que en la bsqueda de la ley subsidiaria aplicable, en
ausencia de la voluntad expresa de las partes, encontramos en todo
contrato como indicadores permanentes la lex loci contractus (lugar de
celebracin) y la lex loci solutionis (lugar de ejecucin).
Ambos caminos han sido concebidos dentro de un rgimen basado en el
principio de la territorialidad del derecho, segn el cual, las normas jurdicas
de un Estado inciden sobre todas las relaciones jurdicas que estn
localizadas en su territorio, cualquiera sean las personas que en ellas
intervengan. Acorde con este principio solo son internacionales los contratos
celebrados en el territorio de un Estado y ejecutados sobre el territorio de
otro. En consecuencia ambos Estados pueden pretender regir el contrato por
sus propias leyes.
Los principales argumentos expresados a favor de la lex loci contractus son
los siguientes:
a) el lgico por el que se pondera que es la ley del lugar del nacimiento del
contrato -acto primordial-, ya que de l depende la existencia del contrato.
En ese sentido, su futura ejecucin no es sino un efecto de la celebracin;
b) el prctico o jurdico por el que se pondera que la ley del lugar de
celebracin es nica y fija caracteres que dotan al contrato de una
certidumbre indispensable desde la perspectiva del comercio internacional.
BATIFFOL tambin resea los argumentos en contra y los resumimos en la
forma siguiente:
a) en cuanto al argumento lgico, SAVIGNY puso de manifiesto que la
relacin entre la celebracin y la ejecucin de un contrato no es una relacin
de causa a efecto, sino fundamentalmente de medio a fin, con lo cual el
orden de importancia entre ambos se invierte.

19 BATIFFOL, Henri. Les conflicts de lois en matiere de contrats. Op. cit., pp.
74-104.
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27
El habeas
b) en cuanto al argumento jurdico, cabe sealar el error en que se incurre al
identificar vigencia territorial del derecho con el territorialismo estricto del
mismo. El solo hecho de celebrarse el contrato dentro de las fronteras de un
Estado, no justifica la sumisin del mismo a la ley local, la cual solo le es
aplicable si la norma de Derecho Internacional Privado de dicho Estado as lo
determina; por ltimo, en lo que respecta al aspecto prctico: no es
suficiente que la ley aplicable sea nica, si no que adems debe ser
adecuada a la naturaleza del contrato. Podra fcilmente ocurrir que el lugar
de celebracin del contrato fuera fortuito, en relacin con los intereses
permanentes de las partes, o simplemente desprovisto de significacin con
respecto a la economa del contrato."20

Se alega asimismo que la lex loci contractus puede facilitar situaciones de


fraude a la ley. En efecto, al depender el lugar de celebracin del arbitrio de
las partes, su lugar es difcil de determinar en los casos de los contratos
entre ausentes -que son los ms frecuentes en el mbito internacional-, v.gr.
por medios electrnicos, correspondencia, telfono, telefax, etc. -, en cuyo
caso, en el mbito del derecho positivo se bifurcan dos caminos: atenerse a
lo que decida la lex causae o a lo dispuesto por el orden jurdico al cual
pertenece la norma de Derecho Internacional Privado.
Por otro lado, la lex loci contractus es de carcter accidental, en los casos
en que no coincide con ningn Otro elemento internacional del contrato.
Al hacer la crtica de la lex loci celebrationis, por contraposicin hemos visto
las ventajas de la lex loci solutionis, a lo que habra que aadir que el
contrato despliega mayores efectos en la sociedad donde se ejecuta que en
aquella donde se celebra, por lo que resulta imposible que escape a la
aplicacin por lo menos parcial de la ley del lugar donde el contrato se
ejecuta.
La conexin por el lugar de ejecucin del contrato es sin lugar a dudas ms
convincente, por no ser fortuita. Savigny consideraba que el lugar de
ejecucin es aquel hacia el cual, toda la atencin de las partes est
dirigida.21" Asimismo, la ley del lugar de ejecucin es la ley del foro donde
normalmente debe exigirse el cumplimiento del contrato, pues es all donde
el litigio va a producirse.
20 DELGADO BARRETO, Csar, Mara Antonieta DELGADO MENNDEZ y
Csar Lincoln CANDELA SNCHEZ. Introduccin al Derecho Internacional
Privado. Op. cit., p. 203.
21 Idem
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28
El habeas
Las objeciones a la conexin de la lex loci solutionis estn referidas a que
este sistema solo podra funcionar en el caso de que la ejecucin del
contrato deba realizarse en un solo Estado; sin embargo, en los contratos
sinalagmticos la ejecucin para cada parte puede estar repartida en varios
pases, lo que conducira a la divisin del contrato. A lo que responden los
partidarios de la lex loci solutionis que, en los contratos sinalagmticos la
ley aplicable sera la ley del lugar de la obligacin principal o tpica del
contrato, argumento que ha sido desarrollado por la jurisprudencia
britnica. Sin embargo, se debe admitir que excepcionalmente esto no es
posible en aquellos contratos como por ejemplo, la permuta, donde por
coexistir dos o ms obligaciones iguales no es posible distinguir una
obligacin principal o tpica. Solo en estos casos sera necesario recurrir a
sistemas subsidiarios, cuyo orden de prioridad tambin constituye una
opcin a nivel legislativo, por ejemplo, a la lex loci contractus, que es la ley
elegida subsidiariamente por el artculo 2095 de nuestro Cdigo Civil.
El Cdigo Civil peruano de 1852 aplicaba la ley del lugar de celebracin a
todos los aspectos relativos a los contratos suscritos en el extranjero. Las
leyes peruanas solo se aplicaban por sometimiento de los contratantes o
tratndose de disposiciones prohibitivas de las mismas leyes.
La facultad reconocida a las partes de someter el contrato a la ley peruana
resultaba excesiva al no requerir que el contrato tuviera algn punto de
contacto con la ley peruana. Por otro lado, el Congreso de Lima de 1878
adopt la solucin lex loci contractus en el Tratado respectivo; no obstante,
el mismo cuerpo legal consagraba la aplicacin de la lex loci solutionis
cuando el lugar de ejecucin hubiera sido determinado o se desprendiera
del contrato.
Por su parte, el Cdigo Civil de 1936, consagraba en el artculo VII del Ttulo
Preliminar el principio de la aplicacin de la lex loci actus o actii como ley
rectora de las obligaciones. Al respecto, Len Barandiarn consideraba que
tratndose de obligaciones convencionales el mencionado Cdigo permita a
las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, acordar la ley
aplicable a su contrato, por lo cual, lo establecido en artculo VII tendra
carcter subsidiario, a falta de declaracin expresa de las partes
interesadas.
En este marco, bajo el Cdigo Civil de 1936, los limites al ejercicio de la
autonoma de la voluntad estaran circunscritos a la existencia de buena fe
de las partes y una relacin normal o substancial del contrato con la ley
elegida por ellas; en todo caso, en opinin de Len Barandiarn la eleccin
de la ley aplicable solamente debera ser admitida en todos aquellos casos
que esta no perjudicara ostensiblemente el derecho envuelto en el contrato.
9.4 LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

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29
El habeas
La autonoma de la voluntad conflictual o autonoma de la voluntad propia
del Derecho Internacional Privado, no debe ser confundida con la autonoma
de la voluntad material o negocial del derecho.
En palabras de PREZ BEVIA 22 mientras la primera consiste en la posibilidad
de que las partes de una relacin contractual internacional designan el
ordenamiento jurdico nacional que regular tal relacin; la autonoma de la
voluntad material o negocial consiste en el margen de accin atribuido a las
partes para la fijacin de pactos concretos o clusulas del contrato, dentro
de un ordenamiento nacional previamente determinado.
La principal crtica a la autonoma de la voluntad provino de la doctrina, y se
basaba en que la voluntad de las partes era colocada en el mismo plano de
la ley, posibilitando incluso la elusin de leyes imperativas internas va
internacionalizacin del contrato. No obstante, estos casos extremos
podran neutralizarse con la excepcin de fraude a la ley, admitido por la
propia teora subjetivista.23
Si bien es un hecho que la posicin predominante en el mundo desarrollado
es la de admitir la autonoma de la voluntad en materia contractual,
tambin lo es que el mbito dentro del cual las partes pueden elegir la ley y
el foro est delimitado siempre en forma ms o menos estricta.
Esta tendencia se percibe no solo en la doctrina y en la jurisprudencia, sino
tambin en importantes Convenciones, como la de Roma de 1980, sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales de la Comunidad Econmica
Europea; las de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de
compra-venta de mercancas y la Convencin Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales de Mxico 1994.

9.4.1 LOS LMITES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.


Respecto a los la Autonoma de la voluntad el Artculo 2096. De nuestro
cdigo civil seala que La ley competente, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 2095, determina las normas imperativas aplicables
y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes.
Tal y conforme lo seala este artculo Corresponde a la ley elegida por las
partes indicar los lmites de esta, sea a travs de aplicar las normas
imperativas del pas, as como aplicar los lmites a la voluntad de las partes.
Sobre este ltimo punto queremos sealar que no todos los pases
22 PREZ BEVIA, Jos Antonio. Lecciones de Derecho Internacional Privado.
Las obligaciones contractuales. Madrid: Editorial Tecnos, 1996, p. 267.
23 DELGADO BARRETO, Csar, Mara Antonieta DELGADO MENNDEZ y
Csar Lincoln CANDELA SNCHEZ. Op. cit., pp. 201-202.
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30
El habeas
permiten, como lo hace el artculo 2095 del Cdigo Civil Peruano, que las
partes puedan elegir una ley sin que exista un vnculo o factor de conexin
entre la ley elegida y la relacin jurdica objeto de la controversia, por lo
que podra darse el caso de que las partes elijan una ley y que esta limite la
voluntad de las partes estableciendo un factor de conexin determinado
para resolver dicha categora jurdica distinto al sealado y querido por las
partes.
Es posible pactar contra lo prescrito en este artculo? Es decir, los lmites
de la autonoma que prescribe el artculo 2095 pueden llevar a
sostener que las partes precisen que se aplicar el Derecho extranjero,
pero no sus normas imperativas? e incluso ser ms creativos e indicar
que por esa categora jurdica, ejemplo, prescripcin, perfeccionamiento del
contrato, naturaleza jurdica, lesin cesin, interpretacin, saneamiento, o
cualquier otra se aplique un derecho distinto a cada una aplicndose as
leyes nacionales distintas para el mismo contrato y eludiendo el derecho
extranjero, respecto a sus leyes imperativas o limitativas sobre la base del
principio del pactum de lege utenda?
Creemos que las partes pueden, para el mismo contrato, aplicar leyes
distintas sin embargo, su voluntad estar limitada por la ley imperativa
del lugar de su celebracin, es decir, por sus normas de orden pblico.
Ejemplo, si se celebra un contrato en el Per no se podr pactar que la
forma del acto jurdico se regular por la ley de domicilio del comprador, ya
que nuestra ley no permite la voluntad de las partes para esa categora
jurdica. Este artculo tambin seala que si las partes eligen una ley
extranjera, debern ceirse a las normas imperativas de esa ley extranjera
elegida por ellos Nada impide que las partes pacten las normas del Derecho
Internacional Privado de dicho pas, pudiendo limitar la voluntad de las
partes al factor de conexin sealado por la categora jurdica de dicho
Estado.
No existiendo el reenvo, es decir, no pudiendo el juez aplicar las normas
del Derecho Internacional Privado del pas al cual las partes se han
sometido, no existir posibilidad de violar los lmites del Derecho
Internacional Privado de dicho Estado, por lo que aun si dicho pas, segn
sus normas de Derecho Internacional Privado, prohbe la libre eleccin de la
ley al estar el contrato vinculado a la ley peruana (es decir, a sus normas
de conflicto), se deber aplicar la ley extranjera, a pesar de que
sus normas imperativas en Derecho Internacional Privado digan lo contrario,
lo que nos lleva a la conclusin de que el artculo 2096 deber ser
concordado con el artculo 2048 y, en consecuencia, las normas imperativas
se refieren solo a sus normas de Derecho interno y no a sus normas
imperativas del Derecho Internacional Privado.
Si las partes pueden elegir una ley extranjera, es porque el contrato est
regulado por una ley que lo permite por lo que las normas imperativas de la
ley extranjera no estarn referidas a las normas de conflicto, sino a las
normas internas de ese pas.
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31
El habeas
MIAJA,24 afirma que desde un enfoque conflictual y clsico las disposiciones
imperativas susceptibles de afectar, total o parcialmente, a la validez del
contrato se reducen a las normas imperativas de la lex fori aplicables
directamente (normas de aplicacin inmediata) o indirectamente a travs de
la excepcin de orden pblico y a las normas imperativas de la lex causae o
ley aplicable al contrato.
En lo que respecta a las normas imperativas aplicables al contrato, como ya
sealamos en lneas precedentes, nuestro Cdigo Civil en su artculo 2096,
prescribe: "La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los lmites de
la autonoma de la voluntad de las partes".
Al comentar este artculo el Doctor Cesar Delgado Barreto 25 cita la crtica de
la doctora REVOREDO MARSANO, la cual siguiendo la argumentacin de
VON BAR, de que la posibilidad de eleccin requiere siempre de una ley
previa que a la vez de facultar le determine sus lmites, conclua que la
imperatividad de las normas no debe corresponder de manera exclusiva a la
legislacin elegida por los contratantes, sino que estos debern observar
acumulativamente las normas imperativas impuestas por el derecho
peruano, as como las dispuestas por el derecho elegido.
10. SOLUCIN CONFLICTUAL EN EL DERECHO CONVENCIONAL
10.4

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1888-1889

26

La ley aplicable a los actos jurdicos a tenor de lo dispuesto en los artculos


32 y 33 del Tratado de Derecho Civil fue la ley del lugar de cumplimiento.
Se vio que la libertad de las partes de elegir la ley, no puede ser absoluta,
porque no puede ejercitarse contra las prescripciones de orden pblico
relativas a los contratos, y en este caso era indispensable que ese orden
pblico se determine por la ley, (y esa ley no poda ser otra que la del
cumplimiento de las obligaciones). (Actas de Congreso).
10.5 TRATADO DE LA HABANA ( CDIGO DE BUSTAMANTE) DE
1928 27
Tenemos que el Cdigo de Bustamante no confirma ni reserva el problema
de cual es la ley aplicable a los contratos internacionales si no ms bien
produce una remisin a la ley aplicable de las obligaciones ms coincidimos
24 Ibidem.
25 DELGADO BARRETO, Csar, Mara Antonieta DELGADO MENNDEZ y
Csar Lincoln CANDELA SNCHEZ, Op.cit., p. 208.
26 Suscrito y ratificado por el Per.
27 Suscrito y ratificado por el Per.
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32
El habeas
con la interpretacin inequvoca de la jurista Tatiana Makaelt de Venezuela,
que seala que el principio de autonoma de voluntad de las partes se
presume en el Cdigo de Bustamante.

Nos recuerda GARCA CALDERN28 que el tratado de La Habana no consigna


un principio general en materia de obligaciones y contratos, sino que
establece una reglamentacin minuciosa y casustica en los artculos 164 al
222 sobre toda clase de obligaciones y contratos. Sus disposiciones
abordan a los diversos aspectos de cada contrato en cuanto a la forma,
objeto, causa, solemnidades, rescisin, nulidad, interpretacin y orden
pblico. Concluyendo el autor expresando que no se puede dejar de sealar
la falta de claridad y precisin que algunas de las normas consignadas en el
Cdigo de Bustamante sobre estas materias.
En definitiva son tres los artculos que desarrollan el Cdigo de Bustamante
relativo a la ley aplicable de los contratos internacionales que se limitan a
las disposiciones: los artculos 184 en especial 185 y 186, que se refieren
estos dos ltimos a la nocin francesa, de los contratos de adhesin en el
plano internacional Sin embargo, tenemos que el Cdigo de Bustamante
seala en el artculo 185 que los contratos de adhesin, su ley aplicable a
falta de una escogencia en el contrato se someter a la ley del oferente de
manera explcita. Por otro lado, el artculo 186, que seala que para los
contratos en general, la ley aplicable podr ser la ley comn de las partes o
bien la ley del lugar donde se celebre el contrato.
Pero la disposicin 184 del Cdigo de Bustamante, verdaderamente es la
que tenemos que analizar, ya que ira de manera o presunta la regla de
conflicto de la autonoma de la voluntad de las partes; pese a que todo el
ttulo IV de las Obligaciones y de los contratos del captulo I de las
Obligaciones en general del Libro I del Cdigo de Bustamante se constata
cierto territorialismo en muchas de sus normas, as podemos verlo en el
artculo 164 el concepto y clasificacin de las obligaciones sujeto a la ley
territorial, en el artculo 165 seala que las obligaciones derivadas de la ley
se rigen por el derecho que las haya establecido y que realmente no define
el carcter de la libertad contractual de manera difana.
Esto nos obliga a recurrir a la disposicin del artculo 184 del Cdigo de
Bustamante, que da verdaderamente una interpretacin integral e incorpora
la nocin de la autonoma de la voluntad de la partes en la contratacin
privada internacional concebido. As observamos que el artculo 184 seala
lo siguiente en su inteligencia:
La interpretacin de los contratos debe efectuarse, como regla general, de
acuerdo con la ley que los rija.
28 GARCA CALDERN, Manuel. Op. Cit., pp. 246-248.
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33
El habeas
Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tcita
de las partes, se aplicar presuntamente la legislacin que para ese caso se
determina en los artculos 186 y 187, aunque eso lleve a aplicar al contrato
una ley distinta como resultado de la interpretacin de voluntad.
Tal vez el exceso de territorialismo, que envuelve el Cdigo de Bustamante
en este dominio ha permitido cierta atrofia, con el artculo 184, pero sin
duda alguna tenemos que el artculo 184 recurre a la ley aplicable
resultante de la voluntad tcita de las partes y aunque se aplique las reglas
de los artculos 185 186 deben interpretarse de acuerdo a esa voluntad
an cuando

produzcan esa interpretacin la designacin de una ley distinta a la


proyectada en los artculos 185 186 del Cdigo de Bustamante. Sin duda
alguna, hay una presuncin sobre la voluntad de las partes en el Cdigo de
Bustamante en la contratacin privada internacional.
Bustamante, en su obra de Derecho Internacional Privado, Tomo II, seala
que la regla de la autonoma de la voluntad se rige como regla de conflicto
en el dominio de los contratos internacionales. Bustamante observa que,
nosotros entendemos que, sin perjuicio de examinar concretamente las
reglas aplicables de cada uno de sus detalles, en cuanto a la esencia misma
de los contratos y a sus estipulaciones efectos deben de prevalecer el
criterio de la autonoma de la voluntad o autarqua personal.
El principio de la lex solutioni es precisamente una reminiscencia que se
tiene que la ley aplicable de los contratos debe ser absorbida por la ley del
lugar, donde tiene el lugar su cumplimiento de las obligaciones es all,
donde se realiza el verdadero intercambio de voluntad en el cumplimiento
del contrato o bien, donde se traumatiza la relacin bilateral.
10.6

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1939-1940

En el Tratado de Montevideo, se mantiene un criterio totalmente diferente al


principio de la autonoma de la voluntad de las partes, eso podemos
denotarlo cuando el artculo 37 de dicho Tratado seala, que la ley
aplicable a un Contrato Internacional ser la Ley del lugar del cumplimiento.
En suma, todo a lo que concierne a los contratos civiles internacionales
examinados en el artculo 6to como el artculo 37vo del Tratado de
Montevideo se fundamentan indirectamente en la teora de la Causa de las
Obligaciones como criterio rector.
El artculo 37 del Tratado de Derecho Civil mantuvo como ley aplicable la
del lugar del cumplimiento, rechazndose el criterio de la autonoma de la
voluntad para delimitar las competencias legislativas y judiciales,
aceptndose la propuesta del delegado uruguayo VARGAS GUILLEMETTE. El
delegado peruano Jos Luis BUSTAMANTE y RIVERO afirm que "(...) debe
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34
El habeas
prevalecer el inters tutelar y organizador de los Estados sobre las
Convenciones de los particulares. Se consider la conveniencia de que en
los Tratados queden puntualizadas lo ms inequvocamente posible la ley
competente y la jurisdiccin sin la incertidumbre y la versatilidad propias de
la voluntad libre. ( ... )".
En el rgimen contractual, se tuvo en cuenta el deber del Estado de evitar
que, al amparo de ciertas modalidades en boga, como los contratos de
adhesin, la parte que en ellas representa el elemento personal
preponderante imponga restricciones odiosas al derecho de la otra parte,
mediante clusulas de renuncia de ciertas leyes protectoras o de
sometimiento a determinadas jurisdicciones. 29

CAPITULO II
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1. ETIMOLOGA Y CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
Etimolgicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino
responder que es una forma latina del termino responder, por eso
decimos que la responsabilidad es la habilidad de responder, de otro lado
el Diccionario de la Lengua Espaola lo define como una deuda, obligacin
de reparar y satisfacer, por s o por otra persona, a consecuencia de un
delito, de una culpa o de otra causa legal.
Partiendo del principio romano es el deber genrico de causar dao a nadie,
si este no es cumplido, su correlato es la obligacin de reparar el perjuicio
causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de
la responsabilidad y de sus distintos regmenes jurdicos que derivan de l,
sobre la naturaleza del hecho ilcito, entendido claro esta como ilcito civil y
del dao ocasionado.
A nuestro entender el tema de la responsabilidad civil no debe ser
desarrollado ajeno a un anlisis de la relacin jurdica obligatoria
(obligaciones), dado que esta se desenvuelve dentro de la dinmica de una
obligacin.
La responsabilidad civil que naci de una misma fuente, fue dividida as en
dos reas, diferenciadas segn su concepcin, de esta gnesis nica, el

29 BUSTAMANTE Y RIVERO, Jos Luis. El Tratado de Derecho Civil


Internacional de 1940. Lima: s/i, 1942, p. 168.
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35
El habeas
ALTERUM NON LAEDERE, ha nacido la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.
La responsabilidad civil extracontractual como sistema gira en torno a la
tutela de un inters general que recoge el principio original y general del
ALTURUM NOM LAEDERE que no es otra cosa que un deber jurdico general
de no causar dao a nadie, deber que el ordenamiento jurdico impone a
todos los particulares
Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil
en general debe ser conceptualizada como un conjunto de consecuencias
jurdicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber
asumido una situacin jurdica pasiva sea en forma voluntaria o por efectos
de la ley.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO ROMANO.
Si nos remontamos a los primeros grupos humanos, la venganza era un
mecanismo privado mediante el cual se castigaba a quien causaba dao al
ofensor, es decir la venganza era personal, no intervena la sociedad.
La Ley del Talin ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por
pie daba al ofendido la aprobacin para vengar la ofensor, en etapas
histricas posteriores, la vctima del dao comenz a perdonar al agresor a
cambio de una suma de dinero literalmente aceptada.
Para algunos tratadistas segn seala Alfonso Orasmos el momento
histrico en que el ofendido perdonaba al agresor a cambio de algo se
estableci la incipiente relacin entre el deber de responder y la obligacin
de resarcir el dao. Uno de los preceptos de las XII Tablas lo sealaba
Mutilado el miembro, si no hay transaccin, impnganse al autor la Ley del
Talin
La propia Ley de las XII Tablas, iba establecer Tambin la transicin entre la
composicin voluntaria y la legal, existan ciertos delitos establecidos para
los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza o la suma de dinero,
era voluntaria, en cambio, para actos ilcitos la autoridad impona una suma
de dinero que el ofendido deba aceptar y el ofensor tena que pagar, como
por ejemplo lo seala IGNACIO MORALES: Tabla III: El depositario que
dolosamente malversare l depsito, pague el dao causado, Tabla VII :
Quien perjudicare sin derecho o por casualidad, este tenido al
resarcimiento del dao, Tabla VIII: Con el dao causado injustamente...
(como no sea por accidente fortuito), condnese a la reparacin.
Justiniano considero necesario precisar de una manera elemental los
principios de la jurisprudencia, para tal efecto comisiono a Triboniano,
Tefilo y Doroteo para que llevarn a cabo tal encargo, publicando el 21 de
noviembre del ao 533 con el nombre de Institutas o Instituciones. Los dos
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36
El habeas
primeros ttulos del primer libro hablan de la justicia, de la jurisprudencia y
el derecho en general, los veinticuatro libros siguientes se refieren al
derecho de personas, por su parte el segundo y tercer libro hasta el libro
decimocuarto tratan de las cosas, el libro cuarto habla de las obligaciones
de los contratos, cuasi contratos delitos.
En Roma existan algunas reglas tales como:
1. En casos fortuitos no se presume culpa si no se prueba (culpa in casibus
fortuitis non praesumitur nisi probetur)
2. En caso fortuito nadie est obligado sino por culpa, pacto o tardanza.
3. Ninguno hace dao o injuria, sino aquel que hace lo que no tiene derecho
de hacer (nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod facere jus non habet)
4. La ley ve los hechos y no las voluntades (lex opus inspicit non
voluntatem)
5. Las leyes favorecen al diligente y no al omiso (Vigilantibus et non
durmientibus jura subvenium)
6. Los pactos contra las buenas costumbres, las leyes o la honestidad no
tienen fuerza alguna (Pacta contra bonos mores, vel leges, vel contra
honestas consuetudines nullius sunt momenti).
7. El que promete hacer algo, est obligado a hacerlo, si no lo hace o no
puede hacerlo, est obligado al inters (Qui factum promisissit, ad factum
tenetur, si non fecit, vel amplius non potest fieri, ad interesse obliogatur)
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEGISLACION PERUANA
El primer prrafo del artculo 1321 de nuestro Cdigo Civil establece que
queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve y la primera parte del
artculo 1969 del mismo cuerpo legal precisa que aqul que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo.
En consecuencia, podemos apreciar que sea por incumplimiento de las
obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legtimo inters y, por ello, se
ocasionan daos, la sancin que impone el Cdigo Civil al responsable es:
la de indemnizar.
De lo expuesto se puede definir a la responsabilidad civil como una tcnica
de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que tienen por
finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligacin
de reparar los daos que ste ha ocasionado.

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37
El habeas
De ello se deriva la consecuencia que no es admisible hablar en trminos
de diversos gneros de responsabilidad, en cambio, solo es posible referirse
a varios criterios en razn de los cuales se es responsable.
La responsabilidad civil en general est referida a la indemnizacin, de los
daos ocasionados dentro de una relacin contractual o extracontractual,
bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento
de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate d
daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los
sujetos ningn vnculo de orden obligacional, refirindonos a la
reponsabilidad extracontractual.
Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil
contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil Peruano
responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones
Como podemos apreciar la responsabilidad civil en sentido genrico se
clasifica tradicionalmente en contractual y extracontractual
4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Esta se da cuando se vulnera el deber de conducta que nace de un contrato;
existe de por medio un acuerdo que se incumple es decir nace del
incumplimiento de una obligacin convencional preexistente.
Esta responsabilidad se deriva de la ley y existe el deber jurdico de resarcir
o indemnizar. La responsabilidad contractual precisa de la plena capacidad
civil del obligado. La responsabilidad ser mancomunada cuando hay
pluralidad de autores.

En consecuencia, la Responsabilidad Contractual en nuestro ordenamiento


legal consiste en la obligacin del deudor de indemnizar al acreedor por los
perjuicios que le ha originado por el incumplimiento de su obligacin o por
el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de dicha obligacin, el mismo
que se encuentra normado en los artculos 1314 al 1332 del Cdigo Civil
relativos a la Inejecucin de Obligaciones.
Gonzalo Figueroa Yez, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad
de Chile y la Universidad Diego Portales, la define del modo siguiente: La
responsabilidad es contractual si el deber de conducta violado o incumplido
ha sido establecido previamente en un contrato que gener alguna
obligacin de dar, hacer o no hacer, y la parte obligada incumpli o viol
esa obligacin o deber de conducta ()
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38
El habeas

Por su parte Len Barandiarn, refirindose a nuestro ordenamiento


sustantivo, precisa lo siguiente: No solamente el incumplimiento de la
prestacin responsabiliza al deudor en caso de falta, culposa o dolosa. La
prestacin debe cumplirse en forma adecuada y completa. En consecuencia,
un cumplimiento defectuoso, parcial, irregular, responsabiliza al deudor por
el perjuicio que atae al acreedor con el no cumplimiento regular.

En tal sentido, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 1321 del Cdigo


Civil definimos la responsabilidad contractual como la obligacin del deudor
de indemnizar al acreedor por los perjuicios que le ha originado el
incumplimiento o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de su
obligacin.

4.1. LA INDEMNIZACIN
La responsabilidad contractual, se materializa en la indemnizacin de daos
y perjuicios, la cul podr ser compensatoria o moratoria. Ser
compensatoria cuando la suma de dinero que debe el deudor al acreedor,
equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento de la
obligacin y ser moratoria cuando la suma de dinero que el acreedor exige
al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Es as que la mora se constituye en uno de los requisitos fundamentales
para que el deudor incluso el acreedor mismo est en la obligacin de
indemnizar los daos y perjuicios, lo cual se halla consagrado en el Art.
1339 del Cdigo Civil, el mismo que seala que el acreedor en mora queda
obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso.
Por otro lado, debemos precisar que el simple retardo, no da lugar a la
indemnizacin daos y perjuicios, pues para que esta proceda, es necesario
que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su
obligacin, de acuerdo a lo sealado en el Art. 1333 del C.C., sin embargo
esta intimacin no ser necesaria cuando: la ley o el pago lo declaren
expresamente, cuando la naturaleza y circunstancias de la obligacin
resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien
o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla,
cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin
y cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor

4.1.2.- REQUISITOS PARA LA INDEMNIZACIN.

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39
El habeas
Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios, bien sea
compensatoria o moratoria, por la existencia de una responsabilidad
contractual, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
A. LA ANTIJURICIDAD: El Incumplimiento Contractual.
El autor del dao no ser responsable si la conducta realizada se efectu
dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es, dentro de los
lmites de lo lcito,. Esto significa, en consecuencia, que no existe
responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular
de un derecho, por cuanto se tratara de daos causados dentro del mbito
de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos
autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico.
La antijuricidad tipica contractual se encuentra plasmada en lo preceptuado
por el artculo 1321 del Cdigo Civil que estipula: Queda sujeto a la
indemnizacin de dao y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de
la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende
tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a la
culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preveerse al tiempo
en que ella fue contrado.
El incumplimiento es considerado, como el primero de los requisitos de la
responsabilidad civil contractual; el cual se presenta como un
comportamiento del deudor que quebranta la obligacin, adquiriendo ese
obrar el carcter ilcito o antijurdico. Segn la enseanza clsica, tal ilicitud,
trae como consecuencia la obligacin de resarcir el dao causado al
acreedor; siempre, que concurra un factor de atribucin que lo justifique.
Se debe distinguir entre el incumplimiento absoluto y el relativo. El primero
se presenta cuando por razones fsicas o jurdicas, sobrevivientes a la
formacin del vnculo, no es posible realizar la prestacin, o cuando el
cumplimiento de la prestacin es intil para el acreedor, al perder ste
inters en percibirla. En el segundo caso, cuando a pesar de la inconducta
del deudor la prestacin es de posible ejecucin, se afirma que el
incumplimiento es slo relativo, aqu no hay incumplimiento, pues, aun
cuando de modo parcial, tardo o defectuoso la prestacin se realizar. En
todo caso son formas incompletas de cumplimiento.
B. EL DAO
Este requisito es considerado por muchos el ms importante y complejo,
pues si no se demuestra su existencia y la relacin de causalidad entre este
y el incumplimiento, no se podr de ninguna manera demandar la
indemnizacin.
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40
El habeas
Etimolgicamente la palabra dao, procede de la voz latina damnum que
significa prdida, perjuicio o gasto. Muchos autores lo definen como la
violacin de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la
personalidad jurdica del sujeto producida por un hecho voluntario o
producto de la negligencia y que genera la obligacin de indemnizar.
El dao puede ser de dos categoras: dao patrimonial y dao
extrapatrimonial, el primero constitudo por el dao emergente y el lucro
cesante, el segundo por el dao moral o dao a la persona.
Su importancia es tal, que de faltar, sera inoficioso el investigar si el
cumplimiento es imputable al agente o si este se encuentra en mora, ya que
para que opere la indemnizacin de daos, estos deben existir realmente.
Sin dao o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo
primordial de la misma es precisamente la indemnizacin o resarcimiento
del dao causado.
Doctrinariamente, se exige que el dao sea cierto o real, esto es, efectivo.
Fernando de Trazegnies, citando a Alfredo Orgaz dice: Existen diferentes
tipos de daos reparables. Pero ante todo es importante destacar una
caracterstica general de todo dao susceptible de reparacin, el dao,
cualquiera sea su naturaleza debe ser cierto si quiere aspirar a una
reparacin presente o futuro, pero cierto. No puede ser eventual o
hipottico, el simple peligro no da lugar a indemnizacin, tiene que
materializarse en dao.
De lo sealado precedentemente podemos afirmar que el dao eventual no
es indemnizable porque no es cierto, entendiendo como dao eventual el
hipottico, aleatorio, fundado en suposiciones o conjeturas. As tambin el
dao indemnizable debe ser directo, esto es, debe provenir directamente
del incumplimiento de la obligacin contractual. El dao indirecto no se
indemniza jams porque no existe nexo causal entre el incumplimiento
contractual y el dao por el otro. Finalmente, el dao moral es indemnizable,
entendindose por tal todo el sufrimiento, aunque no tenga una apreciacin
pecuniaria.
C. RELACIN DE CAUSALIDAD
En el caso de la responsabilidad contractual, es necesario que entre el
incumplimiento, por una parte, y el dao o perjuicio por otra, medie una
relacin de causalidad: que el dao sea la consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento o del hecho daoso. Es precisamente por falta de nexo
que el dao indirecto no se indemniza.

Efectivamente, el dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin


causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se
atribuye su produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de
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41
El habeas
causalidad, pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao
causado por otro.
Nuestra regulacin en este tema adopta la teora de la causa inmediata y
ajena. Es as que Lizardo Taboada Crdova, seala: La diferencia de
regulacin legal en nuestro Cdigo Civil radica que en el campo
extracontractual se ha consagrado en el mismo artculo 1985 la teora de la
causa adecuada, mientras que en el contractual en el mismo artculo 1321
la teora de la causa inmediata y directa. Sin embargo para efectos
prcticos, las dos teoras, nos llevan al mismo resultado.

D. LOS FACTORES DE ATRIBUCIN.


La Imputabilidad del Perjuicio Otro de los requisitos para que proceda la
indemnizacin de daos y perjuicios, es el de que el incumplimiento, ya sea
este total, parcial o simplemente un retardo, sea imputable al deudor, es
decir los factores de atribucin que determinan la existencia de la
responsabilidad. nicamente bajo esta premisa se le considerar como
autor de los daos causados y, por tanto, obligado al resarcimiento
correspondiente.

Este requisito exige que el deudor incumplidor o el hechor del acto daoso
hayan incurrido en culpa, clasificado en tres grados, de acuerdo a lo
sealado por Lizardo Taboada Crdova El factor de atribucin depende del
tipo de responsabilidad: en la responsabilidad contractual, es la culpa,
clasificado en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el
dolo.

El dolo se define en nuestro ordenamiento, artculo 1318 del Cdigo Civil ,


como la intencin deliberada de no ejecutar la obligacin.

Se entiende por culpa la negligencia, descuido, falta de diligencia o cuidado,


falta de precaucin, inadvertencia, con que una persona afronta el
cumplimiento de sus obligaciones. La graduacin sealada anteriormente
permite aumentar o disminuir la responsabilidad segn lo sealan los
artculos 1319, 1320 y 1321 del Cdigo Civil. As lo seala Lizardo
Taboada Crdova, cuando dice: Asi, si el incumplimiento es consecuencia
de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar son todos
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42
El habeas
aquellos consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieran
preveerese o no al momento de contraerse la obligacin, Por el contrario, si
el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve slo se indemnizarn
los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento que podran proveerse al momento de contraerse la
obligacin. Ello ciertamente significa que el quantum indemnizatorio no
depende solamente del nexo causal sino tambin de los factores de
atribucin subjetivos precisados.

5.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL


Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro
derecho data del Cdigo Civil de 1852, que adopta el principio de culpa
como base para la determinacin de culpa, la culpa debe ser demostrada
por el demandante; en el Cdigo Civil de 1936 mantuvo igual la teora de la
culpa y en nuestro actual Cdigo Civil de 1984 la responsabilidad
extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de
Obligaciones Seccin Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como
subjetiva.
AGUILA GRADOS y CAPCHA VERA seala que la responsabilidad est
referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados a la
vida de relacin de los particulares, bien se trate de daos producidos como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria,
principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado
de una conducta sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden
obligacional.
Cuando el dao se produce sin que exista ninguna relaciona jurdica previa
entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber
jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito
de la denominada responsabilidad extracontractual.
En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil
extracontractual es un deber jurdico general de no hacer dao a nadie.
5.1 criterios de informacin en materia de responsabilidad civil
extracontractual:
a) La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CC,
siendo sus elementos:

La determinacin de la culpa por accin u omisin.


La determinacin del dolo por accin u omisin.
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43
El habeas
b) La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de
cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC,
no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que exista
un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el dao
causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.
5.2
ELEMENTOS
EXTRACONTRACTUAL
a.
b.
c.
d.

DE

LA

RESPONSABILIDAD

CIVIL

La antijuridicidad
El dao causado
El nexo causal
Los factores de atribucin.

De acuerdo a los artculos 1969, 1970 y 1985 del Cdigo Civil, para la
procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben concurrir los
siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b) el dao
causado, c) la relacin de causalidad entre el hecho generador y el dao
producido y , d) los factores de atribucin.
5.2.1 LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa dao a otro mediante acciones
u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el
orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daos y dar lugar a una responsabilidad
civil pueden ser:

Conductas Tpicas.- Cuando estn previstas en abstracto en


supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una
norma.

Conductas Atpicas.- Aquellas que no estn reguladas en normas


legales, pero vulneran el ordenamiento jurdico. La conducta
contraviene valores y principios.

La antijuricidad genrica es aceptada en el mbito de la responsabilidad


extracontractual, porque incluye las conductas tpicas y atpicas.
No existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el
ejercicio regular de un derecho, pues se tratara de daos producidos dentro
del mbito de lo permitido por el sistema jurdico: pueden ser supuestos
autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico.

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44
El habeas
En el mbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en
materia de conductas que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin
legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser tpicas en
cuanto se encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la
produccin de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurdico.
Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad
extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las
conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta ser susceptible
de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una
conducta ilcita que cause dao.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser
siempre tpica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento
tardo o defectuoso de una obligacin, por tanto la conducta que puede dar
lugar a una indemnizacin son siempre conductas tipificadas legalmente.
5.2.2 EL DAO.
Es la lesin a un inters jurdicamente protegido. Sin dao o perjuicio no hay
responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es
precisamente la indemnizacin o resarcimiento del dao causado.
Todo dao a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que
quien alegu haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia, tal como
lo exige adems nuestra legislacin, ya en el plano procesal, as el Art. 424
del Cdigo Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de
derecho y a los medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el dao sea cierto o real, esto es, efectivo. El
dao futuro tambin es indemnizable, en la medida que sea real, esto es,
que necesariamente se tenga que producir. En cambio el dao eventual no
es indemnizable porque no es cierto, se entiende por dao eventual al
hipottico, fundado en suposiciones.
El dao indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del
hecho del autor o del incumplimiento de una obligacin contractual. El dao
indirecto no se indemniza jams porque no existe nexo causal entre el
incumplimiento o el hecho daoso por un lado, y el dao por el otro.
Finalmente el dao moral es indemnizable en ambas responsabilidades
entendindose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la
vctima, aunque no tenga una apreciacin pecuniaria.
Cabe sealar que en la responsabilidad extracontractual los daos
imprevistos no se indemnizan jams: la previsibilidad de los daos no tiene
cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al
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45
El habeas
ejecutarse el hecho daoso no existe un vnculo jurdico previo que ligue al
daador con la vctima.
5.2.2.1 REQUISITOS DEL DAO
a) Afectacin personal del dao:
En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relacin
entre el sujeto responsable y la vctima, siendo esta ultima la llamada a
solicitar la reparacin por haberse perjudicado su inters.
La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el
Art. 424 del Cdigo Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al
demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal est
considerada como una condicin de accin.
El dao se va concebir como el menoscabo de un inters, diferencindolo
con el bien jurdico que es concretamente afectado, por ende, la vctima no
necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino tambin cuyo
inters se ve perjudicado.
b) Que el dao sea injusto:
Hacemos referencia con este requisito a que el dao debe haberse
producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de
responsabilidad civil, en otras palabras un dao cuya realizacin no sea
justificada por el ordenamiento jurdico.
c) Subsistencia del Dao:
Para solicitar y obtener una indemnizacin, el inters daado es reparar, no
debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su
satisfaccin, puesto que permitir su indemnizacin se estara incurriendo en
un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pag
doblemente por un mismo concepto.
e) Certeza:
Analizndose dos aspectos de la certeza: Una certeza lgica y una certeza
fctica, este requisito est relacionado, e implica una seguridad en cuanto a
su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, dao que recin se
hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado.

5.2.2.2 CLASIFICACION DEL DAO


El dao se clasifica en:
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46
El habeas
A. DAO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza
econmica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destruccin de
una
computadora.
Se clasifica a su vez en:
Dao emergente.- Viene a ser la prdida patrimonial como
consecuencia de un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento,
comprende tanto los daos inmediatos como los daos futuros, pues no
siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la
disminucin de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los
medicamentos a consecuencia de una intervencin quirrgica, el costo de
las terapias de rehabilitacin que son gastos inmediatos y futuros.
Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no
incremento en el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente
hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de
enriquecimiento legtimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa
intervencin quirrgica el agraviado no podr seguir trabajando, por lo que
est dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.
B. DAO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el dao ocasionado a la
persona en s misma, dentro de la cual se encuentra el dao moral y a la
persona.
Dao moral.- Es el dao no patrimonial que se entiende como una
lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor,
afeccin o sufrimiento, ejemplo la prdida de un ser querido como
consecuencia de un accidente de trnsito con consecuencia fatal. Es
la lesin o cualquier sentimiento considerado socialmente legtimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral como
acreditarlo y como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una
persona, el cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que
pueda reparar la prdida de un ser querido, l articulo 1984 expresa
que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de
sufrimiento de la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha
manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general.
Dao a la persona.- Viene a ser el dao que lesiona a la persona en
s misma estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial.
Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de
connotacin econmica-patrimonial.

5.2.3 NEXO CAUSAL O RELACION CAUSAL


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47
El habeas
Podemos definirla como el nexo o relacin existente entre el hecho
determinante del dao y el dao propiamente dicho, es una relacin de
causa efecto, esta relacin causal nos permitir establecer hechos
susceptibles de ser considerados hechos determinantes del dao, cual es
aquel que ocasiono el dao que produce finalmente el detrimento, as como
entre una serie de daos susceptibles de ser indemnizados los cuales
merecern ser reparados. Nuestra legislacin hace uso del criterio adoptado
en la teora sobre la relacin causal, plasmada en nuestro Cdigo Civil
vigente, y est presente tambin en nuestra jurisprudencia.
Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el
hecho daoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el dao o
perjuicio por otra, medie una relacin de causalidad: que el dao sea
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho daoso. Es
precisamente por falta de nexo que el dao indirecto no se indemniza.
Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y
extracontractual, la diferencia reside que mientras en el campo
extracontractual la relacin de causalidad debe entenderse segn el criterio
de la causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber entenderse
bajo la ptica de la causa inmediata y directa, aunque finalmente ambas
teoras nos llevan al mismo resultado, es necesario precias en que consiste
cada una de ellas.
6.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
6.1 OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
Los conflictos en esta materia tienen su origen en la diseminacin por el
territorio de varios Estados de los diversos elementos de una misma
obligacin extracontractual. La clasificacin tradicional de las obligaciones
en contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley ha sido sustituida por
una moderna que establece como fuente el acto jurdico, el hecho ilcito, el
enriquecimiento sin causa y la ley. En efecto, los cdigos alemn suizo,
brasileo e italiano de 1942 han abolido la figura del cuasicontrato para
sustituirlo por la nocin de enriquecimiento sin causa. Siguiendo el Cdigo
Civil, debemos advertir que existen cuatro categoras de obligaciones
extracontractuales:
1)
2)
3)
4)

Las
Las
Las
Las

obligaciones
obligaciones
obligaciones
obligaciones

delictuosas y cuasidelictuosas;
cuasicontractuales;
derivadas de la voluntad unilateral;
puramente legales.

La figura jurdica de "obligaciones no contractuales" ha sido acogida por la


propuesta de Convenio Europeo sobre ley aplicable a las obligaciones no

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48
El habeas
contractuales elaborada por el Grupo Europeo de Derecho Internacional
Privado (GEDIP) en su sesin de Luxemburgo del 28 de septiembre de 1998.

El texto no establece ninguna regla en orden a la calificacin de la figura y


se limita a distinguir entre las obligaciones no contractuales que derivan de
un hecho daoso y aquellas que derivan de uno distinto.
Como referencia tenemos que la ley italiana de Derecho Internacional
Privado de 1995 distingue tres fuentes de obligaciones: los "actos jurdicos
unilaterales" (promesa unilateral, ttulos negociables y representacin
voluntaria); las "obligaciones legales", entre las que se distingue los
cuasicontratos (gestin de negocios, enriquecimiento sin causa y pago de lo
indebido), y las obligaciones legales propiamente dichas (aquellas que no
tienen su origen en un hecho, sino que son la consecuencia necesaria de
una relacin jurdica principal); y la "responsabilidad por hecho ilcito", con
una solucin particular para la responsabilidad por daos por los productos.
6.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTO ILCITO
La responsabilidad civil por acto ilcito en Derecho Internacional Privado est
sujeta a una profunda transformacin que se proyecta en tres aspectos:
(a) la subcategora obligacin delictual, que ha sufrido una ruptura
importante y se ha diversificado en tantos supuestos daosos como han
exigido los avances tcnicos;
(b) la norma de conflicto y de la lex loci delicti commissi para determinados
mbitos particulares de los actos ilcitos, que han perdido exclusividad; y
(e) las fuentes de regulacin, que se han modernizado e internacionalizado.
Las nuevas tecnologas y el transporte automotriz han multiplicado la
produccin o posibilidades de produccin de daos. No interesa tanto la
causa de las acciones humanas como sus resultados. La vctima debe ser
indemnizada siempre y se consagra el sistema de responsabilidad objetiva:
la obligacin de resarcimiento se genera simplemente por la relacin de
causalidad entre el acto y el dao. Nos dice Fernando de TRAZEGNIES 30 que,
dentro de los objetivos actuales y las circunstancias concretas en que se
producen los daos en el mundo contemporneo, la responsabilidad
extracontractual no tiene por objeto sancionar sino reparar. Por tanto, el
centro de preocupacin est en la vctima y no en el causante.
30 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual.
Tomo II. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988, p. 50.
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49
El habeas
Las repercusiones en Derecho Internacional Privado de estos cambios son la
consideracin del lugar del dao como factor central de la localizacin de la
responsabilidad objetiva y la consagracin de la accin directa en los
mecanismos conflictuales.

6.3

DETERMINACIN DE LA LEY COMPETENTE

Segn el principio de la lex loci, la teora clsica sostena que las


obligaciones extracontractuales se sometan a la ley del lugar donde
hubieren ocurrido los hechos o actos de que se derivaran. LAURENT Y WEISS
sostuvieron el imperio de la autonoma de la voluntad en cuanto a las
obligaciones extracontractuales derivadas de un acto lcito.
Respecto de las obligaciones nacidas de acto ilcito se dieron tres
respuestas: lex leci delicti commissi (tesis dominante segn la cual, es
aplicable la ley del lugar del delito), lex fori (WAECHTER, SAVIGNY) y la
aplicacin acumulativa de ambas (tesis dominante durante mucho tiempo
entre los ingleses).
En los daos personales o de muerte, la lex loci es la ley del lugar donde se
encuentra la persona en el momento en que sufri el dao; mientras que,
en los daos a la propiedad es la ley donde se encontraba la propiedad
cuando fue daada. En todo caso se considera que los hechos se produjeron
en el lugar donde ocurrieron los elementos ms significativos.
Advierten LUIS FERNNDEZ LVAREZ Y MIGUEL NGEL CADENAS
SOBREIRA31 que actualmente esta teora est en crisis y se busca flexibilidad
en su aplicacin. Expresan: En definitiva, la frmula que se propone es
admitir, en principio, el viejo criterio de la lex loci, pero introduciendo
excepciones cuando los elementos del supuesto estn conectados
realmente con otro sistema distinto. Y esta tendencia se plasm luego en
los Convenios de la Haya de 1971 y 1973, sobre accidentes de carretera y
responsabilidad del fabricante por sus productos. Tal frmula ha sido
tambin adoptada por el Cdigo Civil de Portugal, en su artculo 45, y se
refleja igualmente en el anteproyecto de la Comunidad Econmica Europea.
Unifican el rgimen conflictual de la responsabilidad civil, los Convenios de
La Haya sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulacin por
carretera del 4 de mayo 1971 y sobre la ley aplicable a la responsabilidad
31 LUIS FERNNDEZ LVAREZ; MIGUEL NGEL CADENAS SOBREIRA,
obligaciones extracontractuales, en Anuario de la Escuela Judicial, Madrid,
1974, pg. 148. E. GONZALES LAPEYRE; MANUEL A. VIEIRA, Contratos y
obligaciones en el derecho internacional privado, Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria, 1970.
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50
El habeas
por productos del 2 de octubre 1973, que afectan a dos de los sectores que
mayor litigiosidad plantean en la responsabilidad civil.
Ambos Convenios, una vez entrados en vigor en un pas, sustituyen a las
normas del mismo con independencia de que la nacionalidad, el domicilio o
la residencia de las personas interesadas sea de un Estado parte o de un
tercer Estado, y cualquiera que sea el derecho declarado aplicable por la
norma convencional -con la nica condicin de que el litigio se plantee ante
los tribunales de un Estado en que haya entrado en vigor el convenio de que
se trate.

E. LA DETERMINACIN DE LA LEX LOCI


Esta determinacin presenta dificultades en dos casos:
1) Que los elementos de la obligacin extracontractual estn
repartidos por territorios correspondientes a diversos Estados;
en tal caso, es preciso escoger, entre varias legislaciones
implicadas, la competentes; y
2) Que el lugar donde hubiere ocurrido el hecho o acto del que
derive la obligacin extracontractual no se halle regido por la
legislacin alguna; en tal caso es necesario, en defecto de lex
loci normalmente aplicable, buscar una competencia legislativa
subsidiaria.
F. DTERMINACIN DE LA LEX LOCI EN CASO DE PLURALIDAD
DE LEGISLACIONES IMPLICADAS
En esta hiptesis es necesario distinguir tres casos:
1) Caso en que la actividad extracontractual se desarrolla en el
territorio de varios Estados, de tal suerte que es fuente de
obligaciones distintas. En tales condiciones, como cada
obligacin extracontractual se surte en diferente Estado, de
aplica cada una de las respectivas legislaciones.
2) Caso en que el hecho jurdico del que deriva la obligacin
extracontractual suponga la existencia de hechos que han
acaecido en diversos Estados. La doctrina ha propuesto dos
soluciones:
a) Competencia de la ley del territorio en que se realice la
principal actividad, y

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51
El habeas
b) Competencia de
acontecimiento.

la

ley

del

lugar

del

ltimo

3) Caso en que el lugar de la actividad extracontractual no


coincida con el lugar del resultado. Con respecto a esta ltima
hiptesis se han apuntado tres respuestas, que son:
a) Competencia de la ley del lugar del acto;
b) Competencia de la ley del lugar del dao; y
c) Postura que deja a la vctima la opcin entre una de las
dos anteriores.
La solucin aceptable depende dela naturaleza de la obligacin
extracontractual contemplada.

G. DETERMINACIN DE LA LEGISLACIN COMPETENTE EN CASO


DE AUSENCIA DE LEX LOCI NORMALMENTE APLICABLE
Es el caso en que el hecho o acto del que deriva la obligacin
extracontractual acaece en territorios no sujetos a la soberana de
ningn Estado; el abordaje martimo o areo ocurridos en alta mar o
en el espacio libre.
Segn BOUVEL, LUIS FERNNDEZ LVAREZ Y MIGUEL NGEL
CADENAS SOBREIRA32, tratndose de delitos o cuasidelitos martimos
o areos es ley competente la del pabelln del buque o aeronave, y
se aplica en los dems supuestos la ley nacional comn de las partes
y, en ltima instancia, la lex fori.
La doctrina dice que para las obligaciones nacidas de hechos ilcitos
se debe aplicar la ley del lugar en que se cometi el acto (lex loci
delicti commissi). Tambin se ha sostenido que debe aplicarse la ley
del lugar donde se hubiere realizado el acto licito en la obligaciones
cuasicontractuales; la ley del lugar en que se hubiere realizado el
hecho de que deriven, en las obligaciones legales; y la ley del pas en
que la declaracin de voluntad fue emitida, en las obligaciones
derivadas de la voluntad unilateral.
H. DOCTRINA SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
a) Para determinar la competencia judicial internacional de los
tribunales de cada Estado en materia de obligaciones no

32 LUIS FERNNDEZ LVAREZ; MIGUEL NGEL CADENAS SOBREIRA, artculo


citado, pg. 150; PIERRE BOUVEL, Les conflits de lois en matiere de
obligatorions extracontractuelles, Paris, 1961; AGUILAR NAVARRO, Derecho
civil internacional, Madrid, 19060, pgs... 381 a 393, etc.
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52
El habeas
contractuales, debe acudirse en primer trmino a los tratados
internacionales sobre la materia.
El convenio de Bruselas de 27 de Septiembre de 1968
establece que la competencia judicial internacional en esta
materia se regula con estos PRINCIPIOS: 1) Son competentes
los tribunales de los Estados parte en el Convenio a los que las
partes se hayan sometido expresa o tcitamente, tambin
pueden ser competentes los tribunales del Estado parte donde
tenga su domicilio el demandado.
b) Existen normas que determinan la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual. Algunas materias son objeto
de normas materiales como abordaje martimo, daos
causados por aeronaves, accidentes nucleares, contaminacin
del mar por hidrocarburos, etc.

c) A falta de convenios usualmente rige el criterio tradicional lex


loci delicti commissi. Esta regla tiene las dificultades puestas
de presente por MANUELA ESLVA RODRIGUEZ 33. Pero esta
regla presenta graves problemas de concrecin de la ley
aplicable en los supuestos de ilcitos a distancia, de falta de
vinculacin entre el ilcito y la lex loci delicti commissi y de
daos plurilocalizados.
d) En materia de gestin de negocios ajenos la doctrina, dice que
se aplica la ley del lugar donde el gestor realice la principal
actividad. En lo relativo al enriquecimiento sin causa, se aplica
la ley en cuya virtud se produjo la transferencia del valor
patrimonial en favor del enriquecido.

6.4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL


DERECHO CONFLICTUAL PERUANO

EXTRACONTRACTUAL

EN

EL

Nuestro derecho positivo tanto en los diversos Cdigos Civiles de 1852,


1936 Y 1984, como en los Tratados de Montevideo de 1889 y el de La
Habana de 1928, suscritos y ratificados por el Per, ha mantenido la
conexin de la lex loci delicti comissi en lo que respecta a la responsabilidad
extracontractual. 34

33 ESLAVA RODRGUEZ, Manuela. Derecho Internacional Privado. Volumen


II .Segunda Edicin. Granada. P. 455.
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53
El habeas
El Cdigo Civil de 1852, inspirado en el Cdigo Napolen, adopt el principio
de la culpa como fundamento para la determinacin de la responsabilidad
extracontractual bajo el ttulo "Obligaciones que nacen de delitos o de
cuasidelitos".
Resaltaba, de esta forma, el carcter de hecho ilcito del acto que produce el
dao resarcible y la necesidad de la existencia de dolo o de culpa para
configurado; y mostraba el aspecto penal y territorial en materia de actos
ilcitos.
La doctrina de esa poca dudaba entre encauzar esa territorialidad de
acuerdo con la ley del lugar de la comisin de delito o, ms bien, segn la
aplicacin de la ley del foro, ya que se pensaba que era un problema de ley
penal y no se admita la separacin entre tribunal competente y ley
aplicable
El Cdigo Civil de 1936 permanece fiel a la tradicin de la culpa y se acoge
tmidamente a la teora objetivista expresada en algunas excepciones
contempladas, se mantuvo as la conexin de la lex loci delicti en el mbito
del Derecho Internacional Privado.
Al promulgarse el Cdigo Civil de 1984, la responsabilidad extracontractual
otorgo un lugar privilegiado al principio de la culpa. No obstante, nos dice
Fernando de TRAZEGNIES, el cdigo parece haberse acogido a la idea de
que el acto ilcito no es la nica fuente extracontractual de la obligacin de
pagar una indemnizacin para reparar a Ia vctima, ya que existen,
asimismo, actos lcitos que, dada su peligrosidad, convierten objetivamente
al causante en responsable, aunque no hubiera hecho nada ilcito, ni
culpable, en ese sentido el artculo 2097 de Cdigo Civil elimin
acertadamente la referencia limitativa que circunscriba la responsabilidad
extracontractual al ilcito civil. .
El artculo 2097 de Cdigo Civil Peruano seala que la responsabilidad
extracontractual se regula por la ley del pas donde se realice la principal
actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es
aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debi haber
actuado.
Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al
agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisin que
provoc el perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debi prever la
produccin del dao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u
omisin.

34 DELGADO BARRETO, Csar. Mara Antonieta DELGADO MENNDEZ y


Csar Lincoln CANDELA SNCHEZ, Introduccin al Derecho Internacional
Privado. Tomo I. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, pg.
210-212.
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54
El habeas
El artculo 2097 del Cdigo Civil regula, bajo el trmino genrico de
"responsabilidad extracontractual", la que se origina en un acto ilcito como
en cualquier conducta lcita pero que causa a otro un dao o perjuicio,
trayendo como innovacin la regulacin de la responsabilidad por omisin.
En lo que respecta al mbito de la lex loci, no existe en la doctrina una
posicin concordante; sin embargo, la que tiene ms apoyo en el Derecho
Comparado es la que comprende las siguientes cuestiones: el tipo de
responsabilidad, el supuesto, las condiciones (imputabilidad, antijuricidad,
culpabilidad y causalidad, cuando se trata de hechos ilcitos): la extensin
de la responsabilidad; las causas de exoneracin, limitacin y distribucin
de la responsabilidad; el tipo de daos indemnizables (patrimoniales, no
patrimoniales) y su existencia; la cuanta y las modalidades de la
indemnizacin; las personas con derecho propio a indemnizacin; la
eventual responsabilidad por hecho ajeno; la transmisibilidad (intervivos y
mortis causa) del derecho a reparacin; y la prescripcin y la caducidad
basadas en el transcurso del tiempo.
6.5 OBLIGACIONES ORIGINADAS POR LA LEY Y DEMS FUENTES
La ley aplicable a una obligacin civil vara dependiendo de la fuente de la
que provenga. As, en el caso de las obligaciones derivadas de acuerdos de
voluntades o contratos, que son la principal fuente de obligaciones, existe
una regulacin especfica en el artculo 2095 que fija como ley aplicable la
elegida por las partes, establecindose adems factores de conexin
supletorios.
Por su parte, a las obligaciones provenientes de un dao injusto, o
responsabilidad extra contractual, se les aplica la ley del pas donde se
realiz la principal actividad que origin el perjuicio, conforme al artculo
2097.
El artculo 2098, regula la ley aplicable a las obligaciones legales, y a las
derivadas de los denominados cuasicontratos. Seala as que
las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestin de negocios, el
enriquecimiento sin causa y el pago indebido se rigen por la ley del lugar en
el cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin.

En el fondo, tal como lo explican los doctores Mara del Carmen y


Javier Tovar Gil, esta norma acta como un mecanismo de cobertura
respecto a cualquier otro supuesto obligacional que no hubiere sido
contemplado en alguno de los dispositivos del Ttulo de la Ley Aplicable del
Libro de Derecho Internacional Privado. Y es que al referirse la norma de
modo general a las obligaciones legales, cualquier tipo de obligacin
omitido queda regido por ella.

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55
El habeas
Finalmente, debe tenerse en cuenta que toda obligacin tiene como fuente
(mediata o inmediata) a la ley.
Cuando se revisa la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, queda claro que
para quienes redactaron el artculo 2098 los cuasicontratos eran tambin,
en el fondo, obligaciones legales que deban regirse por la ley del lugar en el
cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin.
A tenor de este criterio, entonces, su mencin expresa en el artculo 2098
no era necesaria a priori. Sin embargo, como se seala tambin en la
Exposicin de Motivos referido, el legislador opt por hacer referencia a
tales figuras para evitar confusiones "dada la diversidad de criterios
clasificadores de las obligaciones no contractuales en las diferentes
legislaciones internas de los pases".
La idea era que se mantuviera el tratamiento uniforme para todas estas
obligaciones legales, pues "al vincularse varias legislaciones en torno a una
relacin intemacional puede suceder por ejemplo que una actividad sea
clasificada como 'obligacin nacida de la ley' en una de esas legislaciones,
y como 'gestin de negocios' y no 'obligacin nacida de la ley' en otra, lo
cual confundir al intrprete en su labor clasificadora".
Ahora, no obstante esta intencin de evitar "confusiones", surge un
problema interpretativo en razn de que la norma omite pronunciarse un
importante cuasicontrato: la promesa unilateral, figura que no aparece
regulada en ningn otro artculo del Ttulo de la Ley Aplicable.
Lo que no queda claro es si en realidad se trata de una mera omisin
material del artculo 2098, lo que poda subsanarse con una interpretacin
valorativa que incluya a la figura en la regulacin, o si, por el contrario, la
omisin fue deliberada a efectos de que se interprete que la promesa
unilateral no es propiamente una "obligacin legal" que deba ser regulada
por este dispositivo.
Ntese que esta ltima interpretacin de ningn modo sera descabellada,
pues la doctrina comnmente atribuye un rgimen diferenciado a la
promesa unilateral en razn del rol que juega la voluntad en este figura. As
por ejemplo, Goldschmidt, refirindose a ley aplicable a las obligaciones
legales, seala que en este lugar solo contemplamos aquellos ttulos de
obligaciones que no radican en la voluntad.

Por ello, la promesa pblica (pollicitatio), no se rige por los principios ahora
ex puestos (...)". No obstante esto ltimo, en el caso de nuestro Cdigo Civil
lo razonable es que se contemple a la promesa unilateral dentro de los
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56
El habeas
alcances del artculo 2098, precisamente porque aqu entra a tallar a la
funcin de cobertura de este ltimo dispositivo.
En esa lnea, la promesa se rige por la ley del lugar en el cual se hizo la
declaracin unilateral, que es el hecho originario de la obligacin.
El artculo 2098 emplea como factor de conexin el lugar en el cual se llev
o debi llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin. Se da relevancia
as al surgimiento mismo de la obligacin y no al lugar de cumplimiento, que
es un factor preferido en el caso de las obligaciones contractuales (en
defecto de pacto sobre la ley aplicable). Como lo hace ver la Exposicin de
Motivos del Cdigo, pueden presentarse algunas situaciones dudosas en
torno al hecho originario de la obligacin con relacin a cada figura
especfica.

6.5.1 OBLIGACIONES LEGALES.


hay obligaciones que surgen pura y exclusivamente del ordenamiento legal
sin que haya voluntad bilateral o unilateral de las partes, ni tampoco un
hecho ilcito ya sea doloso (delito) o culposo (cuasidelito) imputable al
obligado.

Estas obligaciones ex lege son, por ejemplo, las que surgen del derecho
alimentario entre parientes o con respecto al cnyuge; las prestaciones
derivadas de la patria potestad, la tutela y la curatela; las cargas
impositivas; el derecho del descubridor del tesoro de recibir la mitad, y de
dar la otra mitad al dueo del terreno; o la obligacin de quien recuper una
cosa perdida de dar una recompensa a quien la hall.
En estos casos no existe hecho daoso imputable al obligado, ni
necesariamente su voluntad de pagar, pero deber hacerlo porque la ley,
por
razones
de
equidad,
as
lo
juzga
necesario.
En ese orden de ideas la tendencia cientfica contempornea reduce las
fuentes de las obligaciones a solo dos categoras: los contratos y la ley. Por
su parte, las obligaciones delictuales, a las cuales nos referimos
anteriormente, conforman una categora especial de las obligaciones
legales.
Por otro lado, las figuras que tradicionalmente se rubricaban como
cuasicontratos y cuasidelitos -nos dice FERRARI- 35, impiden agotar la vasta
serie de aquellas obligaciones que no son contractuales, ni delictuales. La
gestin de negocios, el pago indebido y el enriquecimiento sin causa son
35 FERRARl BRAVO, Luigi. Op. cit., pp. 363-366.
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57
El habeas
situaciones surgidas de obligaciones legales. Sin embargo, la mayor parte
de situaciones que pertenecen a la misma categora jurdica se encuentra
en diversos dominios del derecho, sobre todo del derecho de familia
(obligaciones alimentaras) o del derecho de propiedad (obligaciones de los
propietarios de inmuebles vecinos), lo que nos permite caer en la cuenta de
la amplitud del fenmeno de las obligaciones legales.

Dada la variedad de las diferentes obligaciones legales es imposible regir a


todas por una misma regla de conflicto. En efecto, la mayor parte de las
obligaciones formuladas en la ley no son sino elementos de la organizacin
de un sector del derecho -el matrimonio, la familia o la propiedad-, que las
reglas de conflicto consideran en su unidad.
As por ejemplo, no tendra ningn sentido someter las obligaciones
recprocas de los propietarios de los predios vecinos a un rgimen distinto
del de la ley que es competente en materia de bienes inmuebles; u
ocuparse de las obligaciones pecuniarias del marido respecto a su mujer en
el marco de otra ley que no sea la que rige el matrimonio o de las
obligaciones alimentarias de los padres con sus hijos al margen de la ley
competente en materia de filiacin. Yeso puede aplicarse a todas las otras
instituciones.

6.5.2 GESTIN DE NEGOCIOS


En lo que respecta al derecho positivo peruano el Cdigo Civil de 1984 solo
reconoce como fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley, y trata la
gestin de negocios en la seccin tercera del Libro VII ("Fuentes de las
obligaciones").
El artculo 1950 del Cdigo civil seala : quien careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado, asume conscientemente la gestin de
los negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora, debe
desempearla en provecho de ste.
La ley aplicable a la gestin de negocios a tenor de lo dispuesto en el
artculo 2098 es la ley del lugar donde el gestor realiz su actividad.
AMOROS 36 nos recuerda que la mayora de los escasos sistemas de Derecho
Internacional Privado que contienen una norma conflictual especfica para la
gestin de negocios ajenos, as como la opinin dominante en la doctrina y
la jurisprudencia, se inclinan inequvocamente por la competencia de la ley
local y encuentran su justificacin en razones de equidad, oportunidad e
inters pblico, as como en el carcter legal de las obligaciones que nacen
de la gestin oficiosa.
36 AMOROS CONRADI, Miguel. Derecho Internacional Privado. Obligaciones
extra-contractuales. Parte especial. Madrid: Eurolex, 1995, p. 235.
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58
El habeas
El dominio de la ley aplicable se extiende para regular los presupuestos o
requisitos de la gestin de negocios ajenos, as como los derechos y
obligaciones del gestor durante la gestin y una vez terminada esta
(rendicin de cuentas, por ejemplo); los del dominus (abono de los gastos
necesarios y tiles); las consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones; la posibilidad de la delegacin de la gestin, as como la
revocacin o no de esta, entre otros aspectos.
Pero con ella podrn concurrir otras leyes: la personal para las cuestiones de
capacidad para la gestin de negocios ajenos sin mandato (aunque las
consecuencias de la incapacidad sern determinadas por la ley aplicable a
la gestin) y la ley aplicable al estatuto formal para la manifestacin
expresa o tcita de la ratificacin.

6.5.3 PAGO INDEBIDO


El derecho material nacional, al ocuparse de las fuentes de las obligaciones
en el Libro VII, solo regula con carcter autnomo la gestin de negocios
(seccin tercera) y el enriquecimiento sin causa (seccin cuarta), y trata el
pago indebido en el Libro VI (Seccin segunda, Ttulo II, Captulo sptimo,
"Efectos de las obligaciones").
El pago indebido se denomina tambin "pago de lo que no se debe",
"conditio indebiti", es el pago hecho sin estar obligado a hacerlo. No existe
obligacin ni deuda por pagar; no siquiera hay un deber moral que justifique
el pago.

El pago indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de derecho


y sin ningn fundamento jurdico. Igualmente se considera como pago
indebido, el que existiendo pendiente realmente una obligacin se hace por
error a una persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se
hace por quien no es el deudor, pero creyendo que debe.
Como el pago indebido es hecho a base de error, es repetible.

Para que se configure el pago indebido deben concurrir dos elementos:

1.- Un elemento material, comprende solo las obligaciones de dar, no otras.

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59
El habeas
2.- Que se haga el pago con el nimo de extinguir una obligacin (animus
Solvendi) de parte del "solvens" que acta porque se cree deudor. Ac el
pago adolece de "falta de causa".

En lo que respecta a la ley aplicable al pago indebido habr que distinguir,


el pago indebido que tuvo su origen en una relacin jurdica previa de aquel
otro en que la transferencia del valor patrimonial se produjo sin que
existiera ninguna relacin jurdica subyacente.
En la primera hiptesis, la ley aplicable ser la que rige la relacin
obligacional preexistente, mientras que en la segunda se aplicar la ley del
lugar en que se efectu el pago. La solucin del artculo 2098 solo se aplica
subsidiariamente con el fin de no dejar sin sentido las normas reguladoras
de las instituciones patrimoniales, que, si bien se basan en el pago indebido,
son objeto de una regulacin en otras normas especficas.

6.5.4 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA


La doctora REVOREDO37 precisa que este consiste en la concurrencia de dos
circunstancias: el empobrecimiento del acreedor y el enriquecimiento
correlativo del deudor. Ambas circunstancias deben concurrir para dar no
solo nacimiento a la obligacin sino, tambin, para fijar su contenido, con lo
que la correlacin misma entre el empobrecimiento y el enriquecimiento
constituye el hecho originario de la obligacin.

Segn MIAJA, el enriquecimiento sin causa es una figura basada en el


principio de la equidad, segn el cual nadie puede, sin causa justificada, ver
incrementado su patrimonio a costa del empobrecimiento correlativo del de
37 REVOREDO MARSANO, Delia Ley aplicable al contrato entre particulares
en el proyecto del ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano, Pontificia
Universidad Catlica del Per. pp. 1016-1017.
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El habeas
otro.38 Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 2098, se refiere explcitamente al
enriquecimiento sin causa, inspirado en los artculos 43 y 44 del Cdigo
Civil portugus de 1967, y escoge como conexin la ley del lugar en el cual
se llev a cabo el "hecho originario" de la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil no distingue entre aquellos supuestos en los que el
enriquecimiento tiene su origen en una relacin jurdica previa y aquellos
casos en los que la transferencia del valor patrimonial se ha producido sin
que exista ninguna relacin subyacente. Sin embargo, una interpretacin
del artculo 2098, basada en que el desplazamiento patrimonial que se
puede dar en un contrato invalido o ineficaz est ntimamente vinculado a la
naturaleza de la relacin obligacional preexistente, nos lleva a la conclusin
de que el artculo comentado solo se aplica en los casos de una atribucin
patrimonial aislada, sin referencia a una relacin obligacional previa entre
las partes, y eso equivale a decir que el artculo 2098 tiene una aplicacin
subsidiaria.

CONCLUSIONES
1) Conforme al principio de la autonoma de la voluntad, los contratos
internacionales estn sometidos a la ley elegida por las partes
contratantes. Sin embargo, los criterios utilizados para distinguir un
contrato internacional de un contrato interno han sido motivo de
discusin tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Solo en un
postulado negativo se ha logrado un acuerdo, y es que los tribunales
no deben aceptar con los ojos cerrados la declaracin de los

38 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid.


Ediciones Atlas. p. 420.
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El habeas
contratantes, pudiendo recalificar el contrato como de Derecho
interno.
2) Corresponde a la ley elegida por las partes indicar los lmites de sta,
sea a travs de aplicar las normas imperativas del pas, as como
aplicar los lmites a la voluntad de las partes conforme lo seala el
2095, en ese sentido en la legislacin peruana se permite que las
partes puedan elegir una ley sin que exista un vnculo o factor de
conexin entre la ley elegida y la relacin jurdica objeto de la
controversia.
3) La responsabilidad civil en general est referida a la indemnizacin,
de los daos ocasionados dentro de una relacin contractual o
extracontractual, bien se trate de daos producidos como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria,
principalmente contractual, o bien se trate d daos que sean el
resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn
vnculo de orden obligacional, refirindonos a la responsabilidad
extracontractual.
4) La ley aplicable a una obligacin civil vara dependiendo de la fuente
de la que provenga, As, en el caso de las obligaciones derivadas de
acuerdos de voluntades o contratos, que son la principal fuente de
obligaciones, existe una regulacin especfica en el artculo 2095
que fija como ley aplicable la elegida por las partes, Por su parte, a
las obligaciones provenientes de un dao injusto, o responsabilidad
extra contractual , se les aplica la ley del pas donde se realiz la
principal actividad que origin el perjuicio, conforme al artculo 2097.

BIBLIOGRAFA
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