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Julio B. J. Maier - Chus RoxinMa.ximiliano A. Rusconi JihbJicio o. Gumiglia - Mal"cOL. Cerletti


_ Hemn L. Folgueiro - Gustavo A.
Bruzzone - Eduardo A. Beltoni
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El Ministelio Pblico
en el
Proceso Penal

Claus Roxin

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II. Posicin jurdica y tareas


futuras del ministerio pblico"''''

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Ley 23.984 Ubicacin institucional


Organizacin' Facnltades
Disel'lOprocesal de la investigacin preliminar
Fiscales y poltica criminal

ReimpresIn

E:n el momento de lo cunferencla. 0.0 1969, Profesor de Derecho pcnul y


procesal penal dc la. Unlvcnldad de OOILlngcn (Gotlngol; hoy Profcor de 1.
mismas nwteriu8 en la Unlvcfllldwl dc Manchen IMunlch), ambos
\lnlvcr~ldadcs de l Repblica Federal dc AklTM.lnla.
'0 Conferencia con lh.lUVO del rC5tCJU dc los cien aos de c_j:iltcnch:l. del
minlsterto pilbllw en t1amburgo. truJuclda por Julio U. J. Muler y
fcrnamlo J. Crdobu.

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l. Cuando el ministerio pblIco de Hamburgo comenz a


funcionar, hace ya cien ai"J.os.era un hijo tardio entre los ml~
n1stertos pb~Jcos. un Jruto tardiD del ao 1849, que en casi todos los lerrJtonos alemanes contribuy a imponer el proceso
penal reronnado y que, hasla el dla de hoy. ha modelado tam.bln la faz de la Ordenal17..a procesal penal para loda Alemania,
dIez lUlas ms Joven. Oralidad, publicIdad partIcipacin de los
legos en la admlnislracin de Justicia y la Introduccin del mInisterio pblIco -sas fueron. en el mbito del proceso penal,
las ex.1genclas refonlllslas decisivas deJ siglo XIXen aposteMn a
lnJusllcla de gabinete y a la manipulacin arbitrarla del poder
penal-o El minIsterio pbl1co. que. como es conocido, llene su
or1gen en el Derecho francs y hunde sus races en la Oran Re.
volucln francesa del siglo XVIII es, entonces, herencia del iluminismo: l cobr vida corno medio de liberacJOn ciudadana y
no como Instrumento de represin autoritaria.
sas son, CIertamente, nocJones triviales. y, sin embargo:
el cuse del fiscal riguroso, con conciencia de que Juega su carrera
y persccutor con saa, a quien. por sobre sus pargrafos. todo
lo humano le resulla extrafto. que. con farisesmo subalterno,
contabUlza las absoluciones como derrotas y las condenas como
victorias, esta ca1comania crillca de laJusUcla es tan sugesUva
que la fonna verdadera del ministerio pbl1co puede aparecer
tras de ella como un cumpUdo piadoso de nacltnlento y una pose
oratoria para un festejo. SI nosotros queremos observar un
panorama sin defomlaclones de la poslcl6n actual del ministerio
pblico y de sus futuras tareas. es absolutamente necesario
delinear brevemente. una vez ms. tos moUvosJurdJco-polUcos
que contribuyeron el fundamento de su Implantacin. Ellos son
aun, en el presente. tan vlidos como entonces. pues la entrada

..

40

CLAUS ROXJN

POSICiN JURlDICA

en vigor de las leyes JudicIales del Retcltl Son tres los fines
principales que se persigui y fueron alcanzados con la creacin
del mJnlster10 pblico:
En primer Umntno, l fue el medio decisivo para la abollein
del proceso

LnqulsUlvo

antiguo, que habla reunido en una sola

mano, a saber, la del Juez. la actividad de perseguir y la de


Juzgar. Al ser transmlttda la recoleccin del material probatorio
en el procedimiento prelimInar al ministerio pblico y ser
confiada la administracin de Justicia a la actividad complementaria de dos funCionarios Judiciales, Independientes el uno del
otro, las del mlnislerto pbUco, por un lado. y las del trtbunal,

por el otro, el Juez alcanz. por pr1mera vez, la posicin de


juzgador Imparcial del conlenJdo de la acusacin, que no reuni
nJ puso l mismo. El doble conlrol a travs del mlnlsterto publico
y del tribunal. que cada ImputacJn debe desde entonces
sobrepasar, ofrece, por lo dems, una mayor garantia de correccin. no slo por la objetividad del cargo de juez. asegurada por
esa va. sino, antes bien, porque dos funCiOnariOS,que examinan
recprocamente los resultados de 5\1 trabajo, rinden naturalmente ms de aquello que podria hacer, con la mejor de las
voluntades, una unJca Instancia de Investigacin.
En segundo trmlD, la funCin especJal del mlnJsterlo
pbltco referida al Estada de Derecho subyace, desde el comienzo, en el hecho de que el legislador, entre los dos mo~elos
contrapuestos en aquel entonces y hoy tambin -la constnlccin del ministerio pbHco como parte o como funcionario oQje.
l/va de tnstruccin--, se decidi por la segunda de estas poslblUdades. El mInisterio pblIco no fue concebIdo para cumplir
una funcin unllaleral de persecucI6n, como es del caso con el
acusador del proceso penal angloamericano, sIno para ser
custodiO de la IClJ. Ello slgnlflea: su tarea consiste en velar. a
favor del Imputado, porque se obtenga todo el material de
descargo y porque nJnguno de sus derechos procesales sea
I El autor
se refiere al lIc:mpo de la moderna unidad ulemanu. buJo
Ulsmarck. con la sanclOn de las cuatro leyes Judlclules del segundo Rclch
lImpenol alemn: Ley de orgilnlUlcln Judicial. Onlenanza procesai civil. Ordenanza procesal penal y Ley de Liucurrolu. (1877/79).

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y TAREAS FlTTlIRAS DEL MINISTERIO

POUCO

41

menoscabado. Esa funcJn de proteccin del minIsterio pblico


fue, pa11lculamlente, la que le concedi el enfasts pallUca de
progresista a la exigencia de su introduccin en el movimiento
refonllJsta Uberal de su Uempo. "Yoquiero" -es;cribia el minIstro
de Justicia pruSiano v. Mhler ya en el ano 1843- "subordinar
los fiscales slo a) Ministerio de Justicia. Ellos deben reCibir una
remuneracin digna y tener perspecUvas de promocl6n. para
poder consagrarse a los deberes de su Incumbencia con celo y
dedicacin plena. Ellos deben tener la vocacIn honrosa de ser
custodios de las leyes, de perseguir a los transgresores de las
leyes, de proteger a los oprtmidos y de prestar su auxilIo a todos
aquellos a quienes el Estado consagra su protecci6n. Ellos no
deben Inquirir por s mismos, sino excitar al ofiCIO del juez,
escuchar a aqullos, cuyas quejas Uene que llevar adelante,
examinar las quejas y. si las encuentran fundadas, provocar el
remedio ... De tales hombres se debe esperar 5610 lo bueno", La
ms lac6n1ca formulacl6n, inlenn devenJda clsIca, encontr6 ese
punto de partida en el famoso dictamen de SavJgny y Uhden,
del afJ.o 1846, que reza: "que el fiscal, como custodio de ia ley.
debe estar facultado a operar en el procedimiento contra el
acusado desde una comienzo. en el sentido de que sobre todo,
la ley sea satisfecha". "En esa poslci6n fundamenal" -prosiguen
los aulores- "el fiscal ocupa una poslcl6n que lo Obliga tanto
a la proteccin del acusado como a act uar conlra r.
Esta posicin de euslodlo de la ley, que se ha consolidado
dentro del Derecho vigente en las obligaciones del mlnJslerlo
pblico de Incorporar tambin el material de descargo y, dado
el caso, de Interponer recursos a favor del condenado o procurar
la reviSin, es tambitn de gran actualidad aun para la discusin
en el presenle, porque proporciona la prueba de que la JnvesUgacln de los hechos y la decisl6njuridlca, hechas por el fiscal
y por eljuez, deben eslar presididas exactamente por los mismos
fines. En ello anida el argumento ms vigoroso para la Igualdad
de posiCin entre ftscales y Jueces. sobre cuya posibilidad y
lmites todavia se hablara poslenonnente.
Flnalmenle, en lereer lerrnino. el significado del ministerio
pblico reSIde en el control sobre la policia, inherente al Estado
de Derecho, que l debe ejercer. TambIn en este punto. Carl

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42
CLAUS ROXJN

POSICiN JUrnOICA YTAHEAS fUI1JRAS DEL MINIS1~R10 PBLICO

Friedrich v, Savlgny -que es considerado el m~s grande Jurista


alemn y no slo como romanJsta, segn fa mayora opIna, sino
gracJas a su acUvJdad en la direccin del mlnJslerJo de legislacJn prusIano y que. para consuelo. tambin debe ser tenido en
cuenta Como procesalJsla penal y como precursor del mInisterio
pblico- hall la mejor [omlUlacfn. cuando l exigi para el
ministerio pblico -que la polJcia criminal sea puesta en lo
posible en sus manos y le sea concedido un 1mpeno material

43

del ministerio pbllco, El problema. que desde la creacIn de


las leyes JudIcIales del Reiclt ha quedado sin solucin y que el
legJslador tampoco se ha atrevido a abordar en el Uempo de
posguerra. desde la creacJn de la ley alemana para Jueces, se
resume en la pregunta acerca del alcance y de los limItes de
la L'inculacfnpor inslrucciones del mlruslerto publico. Esto vale
tanto para el derecho de InstruJr externo. que le corresponde
al mlnJsterio de Justicia, o al senador de Justlcla,2 como para
el derecho de instruir Interno. Que le corresponde al funcionario
superior, en jerarqua dentro del ministerio pbltco. Ambos
crculos de' temas se reneren a la IndependencIa material del
nscal y estn vJnculados dIrectamente con la [uncin polltlcoJurdica de eslas autoridades. asegurada histricamente y arriba resumida. Pues la "basejuridlca" prtvativa de la persecucin
penal y tambIn su proteccin. condicionada por ella. de las
lIluenclas del Ejecutivo. se veria naturalmente relativizada, si,
de Su parte el fiscal estuviera vinculado a las InstruccJones del
Ejecutivo o de un superior Jerrquico dependiente del mlnJstro.
Desde un comienzo se ha dlscuUdo vehementemente sobre si
esta situacin es necesaria o reclama una refomla, sobre si es
benfica o peligrosa. SI la COncepCindel Estado de Derecho
liberal acerca del I1lJnlsterto pbllco ha sido muchas veces
oscurecIda tambin en la conciencia de los Juristas. una razn
esenclaJ para ello reside en la ms que escasa claridad sobre
ese punto y en la desconfianza. nunca totalmente superada. de
que: en verdad, es francamente deseable procurarle a la aula.
rldad un Instrumenlo que fortalezca su Influencia sobre la
admInistracin de jusUcla.
Con todo, confonne al Derecho V1gente.se puede decJr sobre
ello lo siguiente: existe unanimIdad en aflnnar que toda facullad
de Instruir halla su Ihnllc en el prtnclpJo de legalidad. La
exigencia de perseguir a Inocenles o de dejar de perseguir
acciones punJbles, en fonna cantrarJa a la ley. seria, a la vcz,

sobre todos sus funcionarios. de tal manera que stos estn

obligados a subordinar su actlvldad de pullela criminal a la


autoridad del Osea], a saUsfacer sus losl ruccloncs en este
senUdo y. donde llnlervcnga. a apartarse de una Intervencin
autnoma. Precisamente en las operaciones de los funclonartos
de pollc~a pre~lmJnares a una Investigacin. subyace el peligro
cercano -asl sentenci Savlgny_ "de una lesin juridlca. y la
experiencia ensea como, no raramente. los agentes de polica
de menor jerarqua son los responsables de lales lesiones
Jurdicas. en perjuicIo de la persona afee lada. Remediar esa
mala situacin y dar una blse jurld1ca a las primeras Intervendones pollcJales debera ser, con toda propiedad. tarca del
U11~fsterIopublico; ello se sigue del prJncJpIo que est.,1en la base
de la InsUtucln y su solucin dara. adems. a la nueva
Institucin creada la mejor consideracIn a los ojos del pueblo".
La circunstancia de que Savlgny y Uhden. en el dictamcn ya
menCionado. tuvJeran que vrselas con cl tcmor de "que en
momentos extremadamente dUicJles, en especfal en el caso de
maquJnaclones polticas y conspiraciones, el fiscal Con sus
t.'(JgencJas relaUvas a la observancia de las fonllls Jurdicas
pudiera paralIzar y. con ello. obslaculiuu'la actividad policlal-.
muestra con sufiCiente claridad Que mi aflnnacln Jnlclal -el
ministerIo pubHco ha sido concebido como unn columna deJ
Estado de Derecho y. con ello. COIllO punlo de apoyo de la Ubertad polillcn- no es un producto de una procJamacln festiva.
sino una verdad llana y sin adonl0S. que, por Cierto. ha quedado
sepultada duranle los ltimos cien ailJ5 muy a menudo.

n.

Los Lnder fed('rndos (proVincias f('d('mri""I. sobre todo los dudadell


por c=jcmplor~meJallla con ti stalt polltlco
de nuestra capital de la Rc=publll'o, la ciudad de Bue=nos Alresl. llcolltumbran
a llamar Sc=nndo de Justicia al mlnlstc=rio tespc=cUvo.
t

Nosotros. en todo caso. debemos retornar a eslos fundamentos. sI qeremos detemlInar la posiCin Juridlca actual

tond. romo Berlln y Ilamburgo.

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44

POSICIN JURlDICA

CUU5 ROX1N

~ L.O.J . Ley orgAnlcaJudlcl'l: en alemlm


selz.

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PDIJCO

45

la cuesUn fcUca y la Juridlca, segn su mejor ciencia y


conciencia, tomando a su cargo personalmente la responsabl~
lIdad por la deCisin. C6mo puede alguien vIgilar la correcla
manlpulacl6n del Derecho, si el debe someterse pem1anentemente a unJuJdo extral'io? Servir al valor JuridlCO excluye, por
esencia, la determinacin heternoma del proceso de obtencin
de la soluci6njurdlca, El uso Idiomtico moderno, que desJgna
al ministerio pblico como un -rgano de la administracin de
justlcla-, no puede significar otra cosa: sin duda, el fiscal no
es un juez, porque no puede dictar sentencias con autoridad
de cosa juzgada, pero su hacer corresponde al del juez cua1l~
tatlvamente. en tanto est orientado, de la mJsma manera, al
valor jurdico. Esta concepcin, reconocida ampliamente en lo
fundamental, excluye la posibilidad de presentar al fiscal como
un tubo transmisor de opiniones ajenas. El acto de hallar la
solucin Jurdica no es objeto posible de un mandato y, por esa
razn, aunque es accesible a la deliberacin argumental, no lo
es, empero, a toda Instruccin que el1mlne la propia conviccin.
Un proceso de conoclmtento -y de ello se.trata en el JuiciO sobre
casos JurdICOS- se sustrae a las categonas de orden y obediencia. No se puede oponer a esta concepcin el hecho de que una
Independencia del fiscal asi concebida reniega de la necesidad
de una persecucin penal unllkada y enrgica. Pues, aunque
el jefe funcional no pueda Instruir al nscal Indtvldual para que
de~arrone una accin contrarta a su convlccl6njuridlCa, puede~
sin embargo. segn el ~ 145 L.O,J,,~adjudicarse el asunto a SI
mismo o confiar el caso a otro funcionario que se ocupe del
asunto y, con ello, en la pn\ctica, realizar su opinin. Esto esl
fuera de toda duda en el Derecho vigente, pero puede slo
facilitar la decisin de reconocer los limites aqu desarrollados
de la libertad de Instrucciones.
Una vinculacin legiUma a las Instrucciones exIste, por ello,
slo en dos mbitos: en los casos del principio de oportunidad
yen los Interrogantes tcnicos-tcticos de la persecucin penal.

punJble y, por ese motivo, lnatendlble segn prtnclplos generales


del Derecho relaUvo a los funclonartos pblicos. Asimismo,
resulta dlficllmenle cuestionable la aJ1rmacl6n de que las Instrucciones transmitidas antes del debate. para concluir en l con
determInadas petiCiones finales, no estn permitidas: pues,
dado que segn el pI1nclplo de Jrunedlacln. dominante en
nuestro Derecho procesal penal, slo est peml1l1do fundar la
sentencia en el resultado del debate y el ministerio pbllco debe
obtener la convtccin defendida en su Informe final exactamente
de la misma manera. una instruccin anUctpada a la finalizacin de la recepcin de la prueba seria violatorta a las reglas
del procedimiento y. por ende. tamblen Inatendlble.
Pero estos puntos, que deberan estar fuera de toda dlscu.
sl60, se refieren slo a instruCCIones que. bajo condiCiones
relativas a un Estado de Derecho. tendrn, sin embargo, apenas
significado prctico. Por eso es ms importante la pregunta
acerca de aquello que debe suceder cuando sobre la valoraCin
fctica oJurdica de un caso emergen oplnlones diferentes entre
un fiscal y su superior Jerrquico, como las que pueden .presentarse aun Si media un comportamiento absolutamente
adecuado a Derecho de parte de ambos Involucrados. Ese caso
se hace presente, por ejemplo, cuando un fiscal, contrariamente
a la opinin del funcJonarto dJrector, observa que el grado de
sospecha no es sufiCiente para solicitar la orden de detencin.
o para Interponer la acusacin, o cuando la punibllldad de un .
comportamlfnto estA discutida entre los funclonarios del
ministeriO pblIco. Por supuesto, en esa situacin concreta uno
Jntentar convencer al otro, a travs de la fuerza de mejores
argumentos. Pero, no obstante, precisamente entre buenos
Juristas, de pensamiento criUco o Independiente, pueden sobrevenJr confllclos de apreclacl6n Imposibles de superar, Se debe
resolver la dificultad del caso 5610por la via de la Inslmccln?
Por cierto, en las decadas que siguieron a la Introduccin de
las leyes Judiciales del Reich. se partl6 de esa Suposlcl6n.
Empero, la renexJn sobre la funCin poltiCo-Jurdica del
mlnlsterto pblico ensefta otra cosa. Pues el cargo de "custodio
de la ley. encierra, sl realmente se desea tomar en serio la
expresin, la obligacJn de cada flscal en partJcu1ar, de Juzgar

y TAREAS FVI1JRAS DEL MINISTERIO

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ova.

GerlchlslJii!'JoSSLUlgsge-

l.,
46

POSICIN JUHIOICA

CU\US ROXIN

Con esa medIda. el derecho de Instruir es tambin enteramente


adecuado al caso. Pues. en las decisiones de oportunJdad. no

se trala del Derecho. esto es. de la cuestin acerca del sI y del


cmo el Imputado se ha hecho acreedor a ulla pena. sIno de
la cuesUn, a dlsUngulr perfectamente de la anlerlor. de 51, en
el caso concreto, es til una persecucin o la ImposIcin de una
sancin. ste no es un problema Jurdico. sino un problema
poLUteo-jurtdlco. que. por supuesto. puede ser decidido por la via
de la InstruccIn. SI. por ejemplo. segn el nuevo ~ 153c de la
OPP se puede prescindir de la persecucin o sobreseer por
moUvos poliUcos en caso de delitos de proteccin al Estado.
cuando. enlonces. el valor poliUco se suhordlna al valor Jurdico,
precisamente all es necesarto que. para esas deciSiones. recaiga
la responsabl1Jllall en una Instancia poliUca que ernJla InstTuc~
clones. Menos an se puede objetar conlra una direccin central
de la persecucin en cuestiones tcnJco-tctlcas; pues aqul
tampoco se trata de la orlentacJn hacia la verdad y la objetividad. materia de la responsabllldad propia. sino de la practlcabJlIdad y la efectivIdad.
AsI. la pregunta acerca de 51estn reunidos los presupuestos Juridicos para una acusacin. para dictar una orden de
detencin o para vigilar conversaciones telefnicas. no puede ser
respondIda al fiscal autorJtaUvamente. a travs de una lnslruccJn que colJslona contra su convicclnjuridlca. Si. en cambio.
un medida de persecucIn del mlnlstel10 pbl1co. jurtdlcamente
admitida. o la solicitud de. una disposicin judicial debe ser
llevada a cabo en absoluto. esto es -por supuesto, en el marco
del prinCipIo de lcgalldad- susceptible de ser dIspuesto por una
direcUva. En que medida alcanza la facultad de decidIr de los
fiscales Individuales. en el ~mbllo de la tcUea y tcnica de la
persecucin. no se decide segn principios procesales obllgato110s, sino segn las necesidades de la invesUgacln criminal.
tan eficiente como posible, detemlinadas por el director del
oficio.
opp - Ordenall7..3 pennl. nombre qlle recibe el conJulllo de R'Rla5JUlidlco5
que nO!M>ln)5IlnmariorT1O!lCdIgo prott~al penal: en alemn SU'O '" Strq{prouobordnung.

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y TAREAS FVl1JnAS

DEL MINISTERJO PUUCO

47

Este estado de cosas no modUlca absolutamente en nada.


sI se sigue el curso de lltl pensamIento. la aflnnacln -el
mlnlsterlo pblico puede. con ayuda del derecho de dar Inslrucclones. ser desvlado funcIonalmente hasta llegar a ser una
prolongacIn del brazo del EjecuUvo y. con ello. hasla ser
representante de proposiciones de fines politicos- de que no
est Justillcada. de manera alguna. la manlpulacln del Derecho. Pues la Jndependencia de in~trucciones de las decisiones
del ministerio pblico. orientadas Jurdicamente. rige. por
supuesto, no slo dentro de la jerarqua funcIonal. sIno. antes
bien, para la relacin del fiscal general con el mlnJslro o con
el senador de Justicia. Ya que este ltImo. por cierto de manera
distinta a la del funcionario jer.rqulcamente superior del
ministerio publico. no tiene derecho alguno de devolucIn o de
susUlucln. el Ejecutivo no posee. de manera alguna. derecho
de decisin en el JuiciO acerca de la cuestin de hecho o de
Derecho. La objecin contraria, a menudo propuesta, de que tal
UmJlacln de la facultad ministerial de dar Instrucciones contradice la responsabilidad parlamentaria del ministro de Jus~
Ucla, en su caso. del senador de Justicia, no es pertinente. Pues
ella se funda en la premisa de que el Oseal ejerce exclusivamente
una actividad ejecutiva. Precisamente no es ste el caso alli
donde el fIscal debe fundar su hacer exclusIvamente en par.
metrosjuridlcos. La convJccl6njuridlca de un fiscal no es objeto
de control parlamentario.
111.SI, segn tos puntos de vista desarrollados precedentemente. partimos de la base de que un fiscal, obligado por el
cargo de custodIo objeLJvode la ley, debe obrar en lodos los
problemas Jurldlcos cOlonne a los mismos principios que un
juez, entonces, tambin podemos decidir. consecuentemente, el
Interrogante. vivamente discutido por el Congreso de Juristas
del ano 1964. relallvo a una vinculacin del ministerio pblico
conlajursprudencla
proveniente de un tribunal supertor. ~Idebe
ser contestado, en contra de la Jurisprudencia de la Corte
Suprema Federal,' en farola negaUva: pues asi como todo juez

.. ;:

I Se trata del Dwklesgerfchuho].


b~lcamente una Corte de cn:o.nclonparo
Derecho privado y Dereeho penal. mximo tribunal porn elltas materias en la
Uepitbllca Federal de AlemanIa.

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48

CLAUS ROXJN

POSICIN JURlOICA y TAREAS FUrURAS DEL MINISTEUlO

munJcipal no Uene que aceptar sin reparos la concepcj6n


Juridlca de la Corte Suprema Federal. menos an necesita hacer
eslo el mlnJsterlo publlco que. de acuerdo al ~ 150 L.O.J. es
independiente de los tribunales. El no es. de modo alguno,
agente ejecutor de la jUrlsdlccln, sino su par. en Igualdad de
condiciones, en la admlnJstracl6n de JusUcJa, y en esta poste In.
como hemos visto, es llamado a efectuar un Juicio Juridlco
Independiente. La funcin de custodIo de las leyes rige. por lo
tanto, tambin frente a los tribunales, asi como a la lnversa,
naturalmente, los tribunales examinan, de acuerdo a los pan1.
metros de su propio entendimiento, la concepCin Juridlca del
minIsterio pblico, cuando a ellos les toca ocuparse del asunto.
No es posible aqui mencionar completamente los argumentos
para sostener este punto de partida. Sin embargo. en nuestro
contexto es decisiva la comprensin de que: la funCin del
mlnlste:I1o de garantizar la libertad, Inherente a un Estado de
Derecho, alcanza ciertamente su ms pura expresin, cuando
se adopta el punto de vtsta aqui sostenido, de que por regla
puede ser Impuesta una pena, nicamente, cuando dos autorldadt:s de la Justicia, independientes la una de la otra, mjnlsleI10 pblico y trlbunaJ, juzgan colncldentemente a un comporlamJento como punJble. La separacin de la acUvJdad de
perseguir y la de decidir Uene, en~onces, no slo el fin pSicolgico-procesal, mencionado al comienzo, de asegurar al juez
una objeUvldad elevada, sino que protege tambin al Jmputad .
de la posible valoracin Jurdica parcial de una sola autOridad
Judicial.

PBUCO

49

pertinaz, aun cuando hombres como los difuntos n~cales


gene raJes Bauer y Buchholz, por ejemplo, compusieron algo la
situacIn en la conciencia pblica; tambin enlIe los jU~SlaS
el oficio de fiscal-de qu~ seNlIia Ignorarlo- no goza de luerza
de atraccin alguna. Ello responde a muchos 'motivos; y en
variOs estados federadosG no representa la ms mnima adver.
tencla la sobrecarga de tareas, condicIonada por la muy escasa
dotacin de las oficInas y el equIpamiento materlallnsuflclente
de las secciones. Pero hay causas ms profundas, que. si d
ministerio pbllco debe cumpllr con propiedad sus tareas
futuras, tambin en horas como las de hoy tienen que ser
Hamadas por su nombre. El legislador ha pasado por alto
lamentablemente -cuando en el ao 1961 fue sancionada la
ley alemana para jueces1- codificar la ~SiCi611Juridlca y las
funcIones del ministerio ppllco, en una ionna que se corresponda con las exJgencJas de un Estado federal,a sobrevendr y
tendr tamblen que dar nueva forma a la figura dd fiscal. Yo
quiero, sobre la base: de 10 hasta aqui planteado. poner. a
consideracin cuatro propuestas de reforma, cuya reaHzaclon,
segn lo creo. le asegurarla al ministerio pblico la posicin que
se merece y por medio de las cuales se brindara un servicio
a la administraCin de justlcJa en su conjunto.

<

IV, Hasta aqu la situacin Jurdica en el presente. Lo que


he dicho al respecto, podria despertar a primera vista la
apanencla de que, en su centSimo anJversaJio, al ministerio
pblico -slo si se perfila de manera sufiCientemente clara su
posicin como rgano de la adminJstracJn de jusUcla, correlato
de su oligen en el movimiento hberal-, le va de maravJllay como
Si no restara nada ms que desear para el futuro de una
institUCin tan honorabJe y calificada. Pero la realidad muestra
algo dIferente. No slo el clich del fiscal obediente al gobierno.
dedicado celosamente a punir, ha demostrado su fuerl.Clvital

'.

.'.

1. El cargo de custodio de la ley del ministerio publlco y.


con ese limite. como el juez, su exclusiva orientacin al valor
jurldlco, tienen por consecuencia que los fJscales tengan la
misma Independencia que le corresponde taI~lbln al juel.
Matertalmente, de acuerdo a la naturaleza de las cosas. ello rige
por cierto s610 alli, donde el ministeriO publico debe pronunCiar
decisiones Jurdicas y. por tanto. no en el mbllo del principio
de oportunJdad, ni en las cuestJones tecnlco.lCl1cas de la
I::::nla Rcpblh:n Federol de: A1cnmni. los Uunde:;Idtlcll"l; de Land. ol~()
:!lolmllara Iu Provlnclu, entre nosotros,
.
, lkul.liclie Ulchlt""ge~Lz, que n:gulll la poshJn Jmldlco y la funck>ll de lo:>
Jueces,
,
,.
Se refIere nI LJundcslag, esto cs. 11.1
rgoo lcghiluUvn dI; rcprCSl.:l1luclOIl
popular y no al BIUlcwsraL"que: rcprescnla a los Lnc"'" o pruv1llclus, ElLblc
cierta 51milltud con nllellro blnumlo: Cmara de Diputados y de Senudores .

50

CLAUS ROXJN

persecucin penal. Admitido esto. la anUcritlca. que opone al


reclamo de Independencia del fiscal la necesidad de una persecucin penal unillcada. pierde todo el vlenlo de sus veJas.
pues un Osea] no podrla ser Instruido con encacla. para llevar
a cabo una medida en contra de su conviccin Jurdica. Sin
duda. quien ha seguido mJ exposicin anlertor advierte que esto
rige ya segn el Derecho actua!; pero ello debera ser aclarado
expresamente en la ley y provocar en la prcllca. enlre olros.
el efecto de que el fiscal suscriba y represente bajo su respon.
sabllldad personal. no s6lo como representante de su superior
Jerrquico. una aClIsacln preparada por l. avalada slo por su
propia conviccin. Empero. sobre lodo. una independencia
malertaJ as concebida requiere a su lado -y eslo es pasible de
alcart7..arslo medlanle una nueva regulacin legal-la Independencia personal: la Indestllulbllldad e Inlrasladabllldad que. por
prtnclplo. corresponde al fiscal deben ser aseguradas -mutatis
mutandfs- confornle a las mismas reglas que rigen para los
jueces. S. prcUcamenle. y hoy ello es as y ningn fiscal pierde
su cargo a causa de su concepclnjuridlca. ello slo demueslra
que el reconoclmlenlo de esla IndependencJa se entiende casi
por si mismo en un Eslado de Derecho moderno. y que el tiempo
para su aflanzamlenlo Institucional en la ley se halla maduro
desde hace mucho. El decrelar legalmenle la Inuependencla del
fiscal no seria. por lanlo. un aclo de lransfonnacln revolucionaria de nueslra organ17.acJn Judicial, sino. anles bien, el
cumpllmlenlo de un poslulado dellneauo, ya en la concepcin
de custodio de la ley del siglo XlX. El prestigioso profesor de
Derecho penal de Heildelberg. Mlltenmler. que recorri hace
ciento cincuenta afias casi la lolaUdad del mundo civilizado,
para ganar estimulas p~a la llueva configuracin del Derecho
procesal penal, ya en el ar1.o1845. cuando en Alemania an se
discuta sobre la Inlroduccln del mlnlslerlo pblico: "Nosotros
creemos. especialmente. que la organJiacln. segn la cual los
funcionarios de la autoridad estatal en Franela no son Inamo~
vibles como los jueces, no merece ser aprobada y puede Inducir
fcilmente a un funcJonano a ser complaclenle frente a los
deseos del detentador del poder, porque l debe cuidarse de ser
separado hunedlatamenle de su cargo slo porque l no es lo
j

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POSICiN JUrnOICA

y TAHEAS nrrUlW

OEL MINISTERlO

PHI.ICO

51

suficlenlemente dcUl". MlttemIaler no fue escuchado entonces


y sus preocupaciones tampoco se vieron realizadas prontamenle. Pero. si hasta hoy la objetividad del fiscal ha podido ser
caracterizada constantemente como "falsa moneda" y como
~lI1entlra necesaria" en la literatura. es porque yace detrs la
susplcacJa no superable de que la obligacin excluyente hacia
la verdad y laJustlcla constituye una apariencia bon1ta. siempre
que no se le preste, a travs de la concesin de la Independencia
malerlal y personal, un' respaldo Institucional. La Imagen del
ministerio pbHco seria liberada de esta manera de toda
mallnterprelacJn polmIca.
2. El segundo grupo de problemas. que se coneela en fonna
Inmediata con el tema de la independencia. se refiere a la
cuestin de si el derecha de del.'Olucin!J sustuucin del funcionario Jerrquicamente superior del nllnlslerto pblico debe ser
mantenido para el futuro con el alcance que ha lenldo hasla
ahora. A favor habla el hecho de que una prctica acusalOrla
operada heterogneamente. confonne a las concepciones jurdicas, quiz muy contradlclorlas. de los fiscales Jndlvlctuales. no
representa un estado de cosas deseables en Inlers de la paz
y de la Igualdad Juridlcas. En contra. empero, es posible hacer
valer que la Independencia del fiscal slo tiene un valor muy
limitado, Si se le puede reUrar sin mas cacta asunto, cada vez
que su propio Juicio se aparta del de su superior Jerrquico. y
que un fiscal generalg Independiente. que no seria enlonces un
funcionario poltico. oblendria de esle modo una competencia
de valorar por s mismo, Inconlrolada, que desde esta pUca
-eslo es. de la misma obligacin de cada fiscal particular slo
hacia la verdad y lajusUcla- seria difcilmente Justificable. La
refonna procesal penal no podra dejar de Jada este dilema. Una
solucin posible me parece que reside en la Idea. lan slo a
primera visla extraa. de que -con prescindencia de las
cuestlones de la oportunidad, de la tcn.Jca y la tacUca. suuor-

GE'nE'ralstaahanwalt

mlnbtcrto pblico.

el rundonar1o que rt'preM'nta la rll.!lpkle del

..

.'"'r,'

1 j .

l.

52

CLAUS ROXlN

dlnadas naturalmente a una direccin centra! an en este


conlexlo-. en caso de diferencias de valoracin Insuperables
enlre el fiscal que trabaja el asunto y su supertor Jerrquico.
la cuestin fuera sometida a la decisin del Tr1bunal Supertor
del Estado federado. 10 Existe para ello un modelo en el procedimIento de provocacJn de la accJ6n,1I para el cual se atrtbuye
la decisin acerca de la promocJn de la accin aslmlsmo al
Tribunal Superior de los Estados federados. Pues, 51en el caso
de un Juicio diferente de la Situacin Jurdica y fctica por parte
del ofendido, por un lado, y del ministerio publtco. por el airo.
el Tribunal debe ser llamado como rbitro, entonces deberla ser
posible hacer lo mismo cuando, antes de ello. ya los mismos
Juristas del ministeriO publico no se pueden poner de acuerdo
entre si. Pn\ctlcamente, ello se traduclria en que el derecho de
devolucin y sustitucin del primer funCionario del ministeriO
pbllco se suspenderla hasta la decisin -que, por ejemplo, en
caso de disputa sobre la orden de prisin deberla abarcar
tambin esta declsln- del Tribunal Super1ar. En este asunto
slo se podra volver a obrar si el Tribunal da la razn al
funcionario super1or; en el caso opuesto, al funclonarto que
trabaja el asunto le eslaria pernl1t1do Imponer su oplnJn. De
esta manera es posible evitar una atomizacIn excesiva de la
prcUca acusatoria, sin que la Independencia del funCionario
del mJnJsterto pblico encargado del asunto sea menoscabada.
a travs de una susUlulbll1dad ilimitada, hasta transformarla
en un slmple derecho de dejar a salvo su propia conciencia. La
puesta en marcha de una Instancia jur1sdlccional no deberla
alannar. pues aclararia, de manera absolutamente deseable.
que el mlnlsletio publico. cuando se trata de decisiones Juridl-

lO Olw,.la",w:Jgel1cht
_ OW: el tr1bunal que se encuenl.nt en la cspide de
la organizucln judlc\ul de tud"" Land (prov1nclul.
\l KlageerzltllnglUlgsLlerjohnm: proL'Cdlmlento qu~ puedc uUltLar la vlcUma,
que Inst la accin penal en un delito de accin pblica. para obligar al
nnl9terlO pblico tl provocar la persecucln penol. cUl.Indo el fiscal archiva o
;obruce el CU1Ul;
rgano competente pom la dcchilOn: 105lrtbunalC5 superlorcs
de 105Estados rcderudo8. Namralmc:nte. este procedlmlcnto no runcloC\lcuando
el ubandono de lo.promocin o del ejercicio de lu accin responde a la apllcl.lcln
de un cr1lerio de oportunidad.

!
lo';

l..

POSICiN JURlDICA

Y TAREAS FUTURAS DEL MINIS1ERJO PDLlCO

53

cas, fomla parte del lercer Poder y no del EJecutivo. Por lo


dems, las partes que ministerio pbUco y tribuna! llenen en
la administracin de JusUcJa estn ensambladas entre s de
diversas maneras, tambin en otros casos, y, al fin de cuentas.
es el tribunal el que tendria que decidir, sin -ms. sobre la
acusacin. Tampoco la Independencia del ministeriO pblJco
frente a la jurisdiccin. que yo he reclamado anteriormente, se
verla afectada por una decISin Jurlsdtcclonal, que s610 lendria
valor para el caso concreto y nicamente se producira mediando provocaCin del mismo mInIsterio pblico.
ste no es el lugar para extenderse, minucIosamente, sobre
los detalles de una regulacIn posible de este punto, que
naturalmente. deberla tamblen prever necesariamente los casos
de urgencia. El presupuesto fundamental de todos estos pos.
tulados reside. por cIerto, en la exJgencia de que, en el derecho
por venJr. la funcin objetiva de custodio de la ley del mJnlster10
pblico sea respetada y desarrollada. Una transformacin de
nuestro proceso pena), en el senUdo del procedimiento angloamericano de partes, como se reclama Insistentemente, condu~
clria forzosamente. en cambiO, a otras consecuencias totalmen~
te dJstlntas para los funcionartos de la acusacin, a saber, a su
reestructuracin en el sentido de una Instancia de persecucin
parcial y eJecutiva. Me parece Indiscutible que esto slgnificaria
una prdida Importanle para el Estado de Derecho. Esas
propuestas no deberian, por ello. ser tomadas en cuenta seriamente. Ya los e::fueros de la Asociacin Federal de Jueces
alemanes y del Comit de Derecho Penal del Colegto Federal de
Abogados. por una nueva configuracin del debate, no me
parecen libres de crillcas, en tanto ellas se dirigen a entregar
la recepCin de la pmeba a un "exanu::n cruzado"':! del mInisterio
pbllco y la defensa; pues. a trav~s de una aproximacin
semejante al Interrogatorio cruzado del derecho angloamericano. el fiscal ser Impelido casi forzosamente a cumplir un papel
, Wt'Chlit'lwrhr ~lmilar Krt'ItY.LIe,1Ir.
palubrol uulU<i.duIlllncdtwmenle
de.pu~. parcl slgnlrlcar aquello que. en el Derecho unglomertcnno. :oc
dcnomlna cross e.xamirlQllon. 1.0 hcmos traducido. IlIdi~UnlJmclllc. comu

exul/len

o jnwnugalo.to

CrlaMo.

"

:)
54

CI~USROXlN

POSICIN JURlOICA

de parte. que podra hacer peligrar el afianzamiento de su


Independencia requerida por el Estado de Derecho. SI se quiere
liberar al Juez senlencJanle de la actividad Inquisitoria -un
anhelo digno de esfuerzo-. que de alguna manera afecla su
ImparclalJdad, entonces me parece que el mejor camino es
establecer un Juez director del debate. que no participe en el
dIctado de la sentencia. En todos estos problemas el trabajo de
reronna lodavla llene un amplio campo frenle a s.

El mlnlsterto

pnuco

55

4. AlCaI17...ar
las tres metas de reforma hasta aqu dlscuUdas.
darla al mlnislerlo pblico una posicin que le asegurarla
lambln Insllluclonalmente un papel de par del Juez en la
administracin deJusUcia. de manera tan efecUva. que deberia
diluir. InclusO. la sombra de sospecha de que pueda ser converUdo en un Inslrumenlo de represin del EJecutivo. Por cierto.
con ello no eliminaramos otras de sus caracterislleas pezvcrsas:
el papel poco satisfactorio del fiscal como procurador de la
jusUela relI1butlva. como perseculor Implacable al sctvlclo de
la punicin compensadora de la culpabilIdad. SI en la Imagen
del Oscal a menudo se dcstacan ms claramente los rasgos de
dureza y distancia en relacin al trraclor de la ley. que aquellos
de la comprensin y apoyos psicolgicos y el animo de ayuda.
como sucede ante los ojos del pblico. ello no Uene su causa.
ciertamente. en la especial situacin Jurdica del rnlntsleI10
pblico. sino en el dominio de la teora de la relrlbuCln en la
cJenCla y en la prctica alemanas del Derecho penal. en general.
Una administracIn de JusUcla que ve en la relribucln su tarea
primaria. debe -ya por eso- pasar por allo la conslruccln ,de
una ejecucin penal resoclallzadoray constructiva. y.lronbien,
atender escasamente los Intereses prevenLJvo especiales en la
persecucin penal y en la sentencia. Este defecto bsico de
nuestro Derecho penal tambin ha ensombrecIdo a \'eces el
cargo de fiscal y contrtbuldo mucho a la de la imagcn clich que.
desde el comienzo. pesa en romm critica desde la perspecUva
de la Idea de jusUcla. Con el avance del pensamiento resoclallzador, cnlos lLJmosaos. algo se ha corregido en esle mbito.
Pero si un Derecho penal moderno -que segn creo se propone
en el Proyeclo A1temallvoI3- se Impone definJUvamenle de una

pblico. como es sabido. es una "cabeza sin

..

l' AltemoHvenlwllIj_ Proyeclo Allemnl.h'o: el proyecto que dC'snrrolJarnn


un gmpo de prufesoI"e!'l y Jmi!'ltas alemanes de Derecho penal. que no fueron

~\

.:..,~_.-~--------------~------

FUTURAS Di';L MINISTERIO

verla colmada la voluntad misma del legislador hJstrlco.


cuando este antiguo plan. finalmente. se realice. Se sobreenUende. de paso. que se deben establecer por doquier seccJones
especiales y eflcJentes para mbitos especficos. como la crlml.
nalldad econmica.

3. El tercer lcma central, que debemos abordar ahora.


finalmente, se refiere a la relacin del ministerio pblico con la
pollci.a. y. sobre todo, par1Jculannenle con la polica crimInal.
manos esto es, su uotacJ6n y equipamiento no alcanzan para
encargarse por s mismo de las Investigaciones de una manera
que satisfaga completamente las exigencias del ~ 163. OPP. Esta
evolUCin.que en muchas partes condujo a que las actividades
de persecucin y de Investigacin hayan SIdo trasladadas con
amplitud a la responsabIlIdad de la pollda. mientras que el
ministerio pblico se ve reducido al estudio de actas. y a la
elaboracin de acusacIones o provldencJas de sobreselmlenlo.
atenta de miz contra la posicin del minJsleI10 pblico; pues la
Idea. que debi contrJbulr con su Introduccin a la caraclerlzacln del mJnlsteI10 pblico segn el Estado de Derecho. esto
es. la voluntad de no ceder la persecucin penal al Ejecutivo.
sino de darle desde el comienzo. para decirlo con SavIgny. "una
baseJuridfca". sera revertida a su contraria en caso de una an
mayor analoga del fiscal con eljuez. si. en la pnicUca. ta funcin
de Investigar se trasladara a la pollcia. Desde hace muchos m10s
es objeto de discusin la pregunta acerca de cmo se podra
evitar esto. Dado que no seria pOSible. ni aconsejable. separar
la pollca crtmlnal en bloque del resto de la polica. e Incorporarla
al mlnIstclio pljbllco. la propuesta sin duda ms razonable es
aquella que subordina a los ministerios pblicos una planla de
funcionarIos experimentados de la polica criminal. de tal
umuera que queden sujetos al poder de Instruccin nico del
fiscal y que pucdan llevar a cabo la tarea de Investigacin segn
sus directivas .Y con el auxlllo del reslo de los funcionarios
policiales. Inmedlatamenle en ese senUdo. Recin entonces se

y TAREAS

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56

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1

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POSICIN JURlDlCA y TAREAS FlffURAS DEL MINISTI::R10PUBUCO


CL\US

57

ROXJN

a detennlnar por la poltica criminal moderna. Tambin las


funcJones del fiscal en la ejecucin de la pena14 ganaran as un
nuevo senttdo.

vez y. asimismo, la refonna procesal penal queda detrs nuestro.


la tarea. del fiscal ganar tambin, aun en este punto, una
dlmenslon enteramente nueva. Pues, en el debate del proceso
penal futuro -por lo menos esto es lo que se deja entrever hasta
ahora- ser~ introducido un Inlerlocutorto de culpabilidad; esto
es. se llevara a cabo una blpartlcJ6n del debate. de tal manera
que. primeramente, slo se examinar la cuestin especial de
culpabIlidad. y recin despues de su afirmacin, en una seccin
especial del Juicio. sen\n debatidas las circunstancias personales del acusado esenciales para la mensurac16n de la pena, para
el pronstico y para la Imposicin de medidas de segurtdad y
correcelon. En este segundo segmento del debate al fiscal le
corresponder una funcIn desconocIda hasta ahora en esta
forma. No se tratar. ms. entonces, de la persecucin y del
esclarecimiento de la situacin fcUca, sino de la adecuacin
preven~lva especial y general de la reaccin, en especial, de la
selecclon de la sancin ms Idnea para una Integracin social
del condenado. El fiscal tendr que someter a discusin un
programa de resoclallzacln, trabajando juntamente con los
asistentes SOCialesde los tribunales -tambl~n a establecer
o.bllgatorlamente para el Derecho penal de mayores. que debe.
nan prestar el serv1cl0 de enlace correspondiente, como la
pollcta en el primer tramo del procedImiento- que pueda servJr
al tribunal como base para su decisin. El, por lo tanto. deber
ser por 10menos tan capacJtado como crlminlogo y terapeuta
social. que com~ conocedor del Derecho penal matertal y fomla!.
Pero. para ello. el tampoco ser ms slo un custodio del Estado
de Derecho, sino, simultneamente, co.confonnador de una
administracin de Justicia penal propia de un Estado socJal. y,
con ello, prtmer procurador de un Derecho penal resocJallzador,

V. Con esta resea he llegado al ftnal. La. linea que he


Intentado trazar desde los lejanos origenes del ministerio
pblico hasta un futuro probable y prximo, deberla mostrar
que el min1ster10 pbltco, como elemento portador de nuestra
organizacin de Justicia, no es una Institucin sin vida, que ha
quedado de lastre, y. en todo caso, slo merecedora de un festejo
por sus clen al'los de existencia. Detrs de ella quedan cien aflos
de conttibuClones exitosas, que lo han legitimado como lndls.
pensable para el futuro. Empero, el tiempo de su realizacin
todava en todos los puntos con su funcin vinculada al Estado
de Derecho y sus funciones poltlco.sociales. que abarcan desde
combaUr el delito hasta la resoclal1zacl6n del delincuente. sern
pronto todava ms completas que lo que han sido hasta ahora.
Sl se puede brtndar con franqueza. no slo por el pasado. sino
tambin por el futuro de quien cumple atlos, ello es una razn
para el jbilo. Tal raz6n existe hoy,

l~ Ellexto
etlce .SlrqfllOllslr('lUlg IInd SlrtlJuollzug .. ,~, Ambus cxprc:.llH1es
reconocen en caslellano una nica tl1lduecln: ejecucin penl. [)C:>l.lcel puntu
etc "ista del contcnldo delOcrlpUvu.la prlmcru cxpre!lln loe refiere "miO u lus
tnimltes procesalc!I dc la eJeCUCincumo a esta mlslT\i.I,cuundu lIO lIcne pUl'
obJcto la eJccucll1 de una pena privativa dc libertad lmulta. lrubnjo volunlllrto
cn una In!lUtucln de beneflt:cnciu. ele,). mientras que Strq/ldbrufI ulude
dlrcctnmenle al cumplhnJcnLo de la pena pnvallva dc Itbcrtd.

lI~~dCls !n.le~rrI~Groo Comlsl6n que rcduel el Anlcproyecto de CPde 1000


pllra la Ikpubllca I',cderal de Alcfllanhl. y decidieron desarrollar un ntlxtdo
al.lc,:":auv~lpmpl0. ~.lOlcProyeclo, CllIC,en pnncJpln. se hl2.o curgo de lu pane
l>'t:n.cr~lde un nuevo CP. extcndl su uoor en conlcnldo y en el Ucmpo: cX!!lie
todaVl hoy y desarrolla ucUvldades, y hu abarcado tuolo rdl)rma!l del Derecho
pentll ml.lt.crlul, cumu del Derecho proccl>l.l.lpenul. t-:Iuulor el>til inUmumcnlc
ullldo u Cllilcgnlptl y el>uno de 8U!IIlllegrulllC:Orn[li pmmlnenles.

,r

..

Fabrico O. Guariglia

IV. Facultades discrecionales


del ministerio pblico e
investigacin preparatoria:
el principio .de oportunidad*
1. Introduccin. 2. Pt1nclplo de oporlunldad e
Investigacin fi9cal preparaloria. 3. Dos modelos de oportunidad:
como regla y como excepcin. 4. Ponderacin de ambos modelos.
5. Conclusiones .

SUMARIO:

Publicado

L'-

originalmente

C'n

lJoclrfnn Penol n' 49/52.

Uucnus Alre~, 1990.

Las referencias al Proyecto de Cdigo Procesal PenallPr. de CPI'}.


y al Proyecto de Uy Otwinlca pnra la Jusllcla Penal Nacional (['r. de L.O.J.)
corresponden al proyecto de rdomla del sistema penal ft..'tlcrul cllcorudo
en 1986 (proyttto MnlcrJ.
Las referencias 01CI'P nacional rom:sponden al V1eJaCudlgo de ObalTlo.
hoy derogado. aunque an de aplicacin paro \'lulos ca!l08.

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