Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ TRANSPORTE BENEVOLO ~

TRANSPORTE ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA ~

OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ NATURALEZA JURIDICA ~ VOLUNTAD DE LAS PARTES ~
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ PRESUPUESTOS
DE LA RESPONSABILIDAD
Ttulo: Responsabilidad civil por transporte benvolo
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 24/04/2012, 24/04/2012, 5 - LA LEY2012-C, 21
Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal ~ 2012-02-29 ~ Rodrguez, Nora Etel c.
Sucesin y/o Sucesores de Oliva, Juan Carlos s/ ordinario - daos y perjuicios - recurso de casacin

Cita Online: AR/DOC/1652/2012

Sumario: I. El fallo anotado.- II. Quid del tema: el transporte benvolo.
I. El fallo anotado
Salvo en lo relativo a su concepto, la temtica de la ubicacin sistmica (como mero vnculo social o de
hecho, como simple acto voluntario lcito, como contrato innominado o como relacin jurdica aquiliana), de la
asignacin de la carga probatoria (como supuesto de responsabilidad con causalidad presunta en los trminos
del artculo 1113 del Cdigo Civil, como hiptesis de aplicacin del supuesto de necesidad de demostracin de
culpa por el transportador en los trminos del artculo 1109 del mismo, o como campo operativo de la
exoneracin de responsabilidad por la culpa presunta del propio transportado conforme al artculo 1111), de la
naturaleza de la obligacin del transportador (de medios o de resultado), y, finalmente, de los alcances del
dbito resarcitorio (integral o bien menguado por aplicacin de la equidad), muestran en la figura del transporte
benvolo un campo inusualmente prolfico en debates, que probablemente no concluyan hasta tanto, como lo
reclamaran algunas calificadas voces desde hace un buen tiempo atrs, no se lo regule de modo expreso (tal
como, puntualmente, sucede en materia de transporte areo y martimo). (1)
Mucho y bueno es lo que se ha escrito sobre el tema, y no es una nota a fallo el lugar ms adecuado
para pretender abarcar en profundidad los meandros propios del mismo, para lo cual sugerimos la consulta de
algunas obras especficas que, con solvencia, as lo hacen. (2)
En lo que tiene que ver con el fallo que anotamos, expedido por la Sala Civil y Comercial del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, es interesante por una parte el consistente aporte argumental
que los Ministros de ese calificado Tribunal formulan individualmente al fundar sus votos (el primero, del Dr.
Sesin, reiterando lo que hasta entonces fuera el criterio tradicionalmente sostenido hasta entonces, segn el cual
ante el reclamo resarcitorio por los daos sufridos por un pasajero transportado benvolamente en un vehculo
automotor, aplica el juego presuncional del artculo 1113, 2 prrafo, 2 supuesto del Cdigo Civil, abonando
un enfoque que equipara al transportado benvolamente con el de cualquier tercero damnificado por un hecho
ilcito generado en el accionar de una cosa riesgosa un automotor en movimiento, y permitiendo la
exoneracin de responsabilidad slo con la prueba de un hecho que genere la ruptura del nexo de causalidad
adecuada, ya sea la culpa de la propia vctima, no presumible por su mera aceptacin a ser transportado, el caso
fortuito no imputable o el hecho de un tercero; y los otros dos, de los Dres. Garca Allocco y Andruet, que
terminan formando la mayora, propiciando que aun en presencia de una relacin jurdica no contractual sino
aquiliana, en lo que pareceran coincidir los tres, subsume el caso en la normativa del artculo 1109 del Cdigo
Civil, vale decir, viabilizando el dbito resarcitorio slo en la medida en que la vctima, el pasajero transportado
benvolamente, pruebe la existencia de culpa en el quehacer conductivo del transportador demandado), y por la
otra la clara conformacin de un pronunciamiento expedido por un prestigioso Tribunal Superior de una
Provincia central en el cual se plasman las dos posturas antitticas dentro de aquella multiplicidad de opiniones
divergentes que la ausencia de regulacin legal de la responsabilidad civil derivada de los daos sufridos en el
supuesto de transporte benvolo de pasajeros por vehculos automotores privados o pblicos, el tema en s
convoca.
Con la lgica salvedad que la sucinta extensin de un comentario a un fallo impone, pretendemos quiz slo
poner de resalto las facetas ms destacadas de esas controversias, los argumentos nucleares que justifican los
criterios divergentes, y nuestra opinin personal.
II. Quid del tema: el transporte benvolo
El hecho social del transporte benvolo, gracioso, de complacencia o de cortesa (aquel que los
anglosajones denominan "hitch-hiking", los centroeuropeos "autostop", los centroamericanos "aventn", los
portugueses "carona", los alemanes "anhalter" y los argentinos "dedo"), con sus matices, tiene quizs como lo
recuerda Moisset de Espans su primaria conformacin fctica en aquellos episodios de la "blitzkrieg"
alemana sobre Londres en los primeros aos de la Segunda Guerra Mundial, cuando, por la escasez de
combustible y de servicios regulares de transporte pblico (y por algn sentido de solidaridad que
paradjicamente las catstrofes generan), los pocos automviles particulares que podan circular llevaban un
cartel que deca "I take guests at their own risk" (llevo invitados a su propio riesgo). (3) Justamente, con esa

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concisin conceptual borgiana que los caracteriza, los ingleses ponan ya por entonces el acento en los dos
matices a la vez caracterizantes y controversiales del hecho: el transporte no remunerado, o no retribuido ni
econmicamente, ni como complemento de otro inters conexo (como pasa en el denominado "transporte
interesado" como el del comisionista que lleva en su vehculo al cliente potencial a ver un inmueble, o el
propiamente "gratuito" el Estado que lleva sin contraprestacin dineraria alguna un contingente de alumnos
de colegios cadenciados a un lugar de vacaciones, o el vinculado a un contrato principal el "free pass" en
medios de transporte internos en hoteles cinco estrellas del Caribe, o el servicio de traslado a un aeropuerto de
los pasajeros de un hotel de lujo, o el necesitado como el accidentado que es llevado a un hospital en una
ambulancia de un servicio pblico de asistencia, o el tercerizado como el profesor que es transportado por
un servicio de remisse contratado por la Universidad que lo contrata para dar un curso), (4) y la "asuncin de
los propios riesgos", vale decir, la circunstancia de que ante un accidente o infortunio en el trayecto, la vctima
no poda reclamar al transportador desinteresado.
En general, se admite casi mayoritariamente que las notas caracterizantes del instituto pasan por los
siguientes parmetros: a) Voluntad del conductor de llevar a otro ya sea por invitacin del primero, o por pedido
del segundo; (5) b) Inexistencia de relacin jurdica de cualquier tipo preexistente que aporte un elemento que
como causa motivo genere ese traslado; c) Inexistencia de obligacin legal o contractual de hacerlo; y d)
Intencin de concretar el traslado por puro beneficio del transportado, sin contraprestacin dineraria ni de
ningn tipo.
A partir de all, cuando existe la mala fortuna de que acontece un accidente durante el decurso del viaje, y en
ese infortunado acontecer el pasajero transportado gratuitamente sufre lesiones o incluso pierde la vida, la
cuestin es si el transportador (y, eventualmente, junto con l el "dueo" del vehculo, si no lo es quien lo
conduce) deben responder por ese dao; si el vnculo jurdico si lo hay, ya que existen an minoritariamente
quienes lo niegan es de naturaleza contractual o aquiliana (lo que incidir, entre otros matices no menores, en
el plazo de prescripcin de la accin); si la obligacin del transportador es una obligacin de resultado que lleva
nsito el deber de seguridad como lo es la del transportador oneroso, o si slo es una obligacin de medios
que le impone una conduccin prudente (lo cual lleva de alguna manera al tema debatido en el caso comentado,
cual es la de si cabe aplicar la presuncin de causalidad inherente al dao causado por el riesgo de las cosas, con
la liberacin de la carga probatoria a favor de la vctima, o si sta debe acreditar la culpa del transportador por
obtener la pretensa indemnizacin); y, finalmente, si ese resarcimiento debe ser integral, cubriendo la totalidad
del dao patrimonial y moral padecido, o si puede ser morigerada por razones de equidad.
Todo ello es objeto de debate en la doctrina no slo nacional, sino comparada, y lo ser mientras el
tema no sea regulado legalmente.
En lo que concierne a la naturaleza jurdica del transporte benvolo, y hecha esta sinopsis con groseros
trazos condicionados por la naturaleza de este modesto aporte, distinguimos bsicamente al menos tres posturas:
a) Hay quienes, como el recordado maestro rosarino Roberto Brebbia, (6) entienden que la figura del
transporte benvolo no es un mero hecho social regido slo por la tica y ajeno al mundo del Derecho critica
al respecto un viejo fallo del ao 1926 de la Corte de Casacin italiana que as lo sostuviera, sin hacer escuela
en ello, sino ms bien un hecho jurdico (propiamente, dentro de ese gnero, un simple acto voluntario lcito,
apto para producir consecuencias jurdicas pero sin configurar un contrato). De alguna manera, como
consecuencia de tal punto de vista, concluye en ubicar las consecuencias resarcitorias del dao sufrido durante
el transporte benvolo en el mbito de la responsabilidad aquiliana.
b) Para otros, en el transporte benvolo hay propiamente en juego una figura contractual bien que atpica,
y que para algunos se debiera ubicar en la confluencia de los contratos de mandato y depsito, en la cual la
ausencia de contraprestacin dineraria no obsta a la presencia de un vnculo nutrido de un acuerdo mutuo de
voluntades (llevar y ser llevado), y en el cual subyace, como en todo contrato de servicios, una obligacin tcita
de seguridad. Se alude al respecto al ensanchamiento de la nocin tradicional de contrato hacia supuestos que
admiten la preponderancia de la atipicidad por sobre la tipicidad clsica, a una interpretacin aperturista del
texto del artculo 1137 del Cdigo Civil, e incluso a la admitida existencia de la teora de las relaciones
contractuales fcticas o de hecho, (7) en las que la voluntad negocial es inferible mediante signos inequvocos.
Este es el criterio sustentado, entre otros, por Mosset Iturraspe, (8) Kemelmajer de Carlucci, (9) Lpez de
Zavala, (10) Ubira, (11) Bianchi, (12) Piedecasas, (13) Romero Acua, (14) y destacadas voces en derecho
comparado, como las de Savatier, Lalou, Harmen y Jaquemet en Francia, Peretti Griva en Italia, Haupt en
Alemania o Aguiar Das en Brasil. (15)
Una trascendente disquisicin que se formulan algunos de quienes abonan la tesis contractualista es la de si
el transportador asume, frente al pasajero transportado, una obligacin de medios conducir su vehculo de
modo prudente respetando las normas reglamentarias del trnsito y evitando todo riesgo de producir una
colisin o un evento potencialmente lesivo para l y para el transportado o una obligacin de resultado,
consistente, como acontece en el contrato de transporte oneroso de personas y de cosas, con la obligacin
accesoria de seguridad consistente en garantizar la indemnidad de la persona y de las pertenencias del
transportado hasta el lugar de destino.

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Uno de quienes ha indagado ms profundamente en el tema es Fernando Ubira, (16) quien arriba a la
conclusin de que as como entre el transportador y el transportado media un contrato atpico, el primero asume
frente al segundo una obligacin de medios y no de resultado, consistente en un obrar diligente que
deducimos nosotros lleva, al igual que a quienes desde el encuadre del supuesto en el mbito de la
responsabilidad aquiliana, a la conclusin de que la vctima (transportado) no puede reclamar la presuncin de
causalidad que es inherente a las obligaciones de resultado y al dao causado extracontractualmente por cosas
riesgosas, sino que debe probar la culpa del conductor como elemento generador del dao (lo mismo que se
postula, desde la mirada extracontractualista, cuando como en el fallo aqu comentado se saca el caso de la
estructura del artculo 1113 del Cdigo Civil con su juego presuncional a favor de la vctima). El mencionado
autor dentro de un estudio singularmente serio sobre el tema, que ya hemos tenido ocasin de elogiar
supra, descarta entonces que mediando un contrato atpico que involucra una obligacin de medios, subyazca
la obligacin tcita de seguridad que es claramente aplicable al transporte oneroso regido por el artculo 184 del
Cdigo de Comercio. Nos permitimos disentir con tal enfoque (ya justificaremos infra nuestra adscripcin a la
tesis extracontractualista, y dentro de ella a la no aplicabilidad ni de la presuncin de culpa del transportado ni
de la presuncin de causalidad del artculo 1113 del Cdigo Civil en contra del transportador), toda vez que nos
parece que mediando un contrato (tpico o atpico), en el cual se ponen en riesgo la integridad personal y
patrimonial de una de las partes, la obligacin tcita de seguridad es inexorable, y no quita ni pone en ello la
inexistencia de contraprestacin por el viaje, con lo cual sostener que hay contrato pero que dentro de l el
transportador asume una obligacin slo de medios es un camino indirecto para llegar al resultado que la
opinin mayoritaria de la doctrina nacional y comparada abonan: que slo en caso de culpa conductiva se
debera imponer la reparacin del dao sufrido, y que sera deseable una regulacin normativa del tema que
contemple singularmente, si no hay seguro que cubra el riesgo una reduccin equitativa del dbito
resarcitorio.
c) Finalmente, y en lo que pareciera largamente ser el criterio preponderante, se entiende que entre el
transportador y el pasajero transportado benvolamente, en caso de generarse algn dao al segundo en ocasin
del viaje, se conforma una relacin jurdica extracontractual o aquiliana, semejante a la que se corresponde con
quien resulte vctima de un accidente de la circulacin automotriz en cualquier otra circunstancia. Es lo
sostenido, entre otros, por Brebbia, (17) Boffi Boggero, (18) Colombo, (19) Acua Anzorena, (20) Henoch Aguiar,
(21) Orgaz, (22) Bustamante Alsina, (23) Llambas, (24) Borda, (25) Rezznico, (26) Galli, (27) Cammarota, (28)
Della Croce, (29) Trigo Represas y Compagnucci de Caso, (30) Trigo Represas y Lpez Mesa; (31) Lpez Mesa,
(32) Alterini-Ameal-Lpez Cabana, (33) Daray, (34) Ramrez, (35) Brito Peret, (36) Aren, (37) Sagarna, (38) Tale,
(39) Racimo, (40) Dillon, (41) Brianti, (42) Etcheverry, (43) Malagarriga, (44) Soler Aleu (45) y en doctrina
extranjera Josserand, Mazeaud y Tunc, Ripert, Ascoli, Messineo, Ennecerus, etc.
Hemos dicho ya que suscribimos tal punto de vista en cuanto concierne a la faceta del tema bajo
consideracin.
No deja de ser interesante aunque no haya hecho escuela el criterio del Dr. Roberto Brebbia, quien
ubica al transporte benvolo dentro de la rbita extracontractual, pero prximo a la figura del simple acto
voluntario lcito normado por el artculo 899 del Cdigo Civil. Quiz la cuestin amerite profundizar la
propuesta, si bien es cierto que aparece un primer valladar para adherir incondicionadamente a ella, y es el
referido a que en el transporte benvolo si bien podramos discutir la existencia de un contrato, s hay
indubitablemente un acuerdo de voluntades (ante el ofrecimiento del transportador, aparece la aceptacin del
transportado, o ante el requerimiento del transportado media la aceptacin del transportador), y hasta donde
sabemos ni en la doctrina nacional ni en la comparada (singularmente en la italiana, en la cual se diferencian los
simples actos voluntarios lcitos propiamente dichos y los similares a actos jurdicos) se detecta en ellos
supuestos de bilateralidad. Los ejemplos paradigmticos de la figura (la oposicin en el matrimonio, la
apropiacin como medio de adquisicin del dominio, los actos posesorios en la usucacin) implican episodios
que son puras manifestaciones de voluntad unilateral, a las cuales la ley (y no la voluntad privada) les asigna
efectos jurdicos. No vemos claro, entonces, cmo el supuesto del transporte benvolo o de cortesa podra
integrarse al elenco de casos representativos de dicha categora jurdica.
Ms all de que adherimos a las postulaciones que miran al contrato con ojos aperturistas y no estrictamente
dogmticos, nos parece que asignar tal rango al simple ofrecimiento o a la mera aceptacin del requerimiento de
transportar benvolamente a alguien hacia un lugar prximo o coincidente con aqul hacia el cual nos dirigimos
es forzar la estructura hacia mbitos que no le son propios, y que adems jurdicamente generan consecuencias
que no son las deseables a nivel axiolgico. Ya hablamos de la excesiva proyeccin temporal del plazo
prescriptivo, que no vemos que pueda ser superado por la interpretacin analgica del vigente para el contrato
de transporte oneroso; de la necesidad de la prueba singular del dao moral, de la limitacin del resarcimiento
slo a las consecuencias inmediatas; y, sobre todo, al hecho de que admitiendo la figura contractual no
encontramos modo lgico de escapar de la obligacin o deber de seguridad que le es inherente, lo cual no parece
haber estado en las miras de quienes, desde un hecho social que, lamentablemente, la inseguridad ha hecho
decrecer de manera singular en las ltimas dcadas, tienen la generosidad de ofrecer o aceptar el traslado
desinteresado y gratuito de un semejante.

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Por lo dems, si bien es cierto que si considerramos a la figura bajo anlisis un contrato (aun en trminos
generales, o atpico, o conformado por aplicacin analgica de otras figuras contractuales tpicas) deberamos
ubicarlo dentro de la categora de contrato gratuito, (46) hay en ellos obligaciones exigibles por el beneficiario
de la prestacin comprometida que a su vez no tiene contraprestacin a cumplir que no aparecen en el
transporte benvolo. En la donacin, en el depsito gratuito, o en el mutuo gratuito, el donatario, el depositario
o el mutuario pueden exigirle al donante la entrega del bien prometido, o al depositante o mutuante el respeto al
plazo del depsito o del reintegro del objeto del mutuo, mientras que no vemos cmo podra el transportado
benvolamente exigir al transportador que, modificada "ad nutum" su voluntad inicial, lo lleve de todos modos
y contra su nuevo designio al lugar de destino originariamente consensuado. (47)
De igual manera y seguimos divagando sobre aspectos que hacen, en nuestro modesto parecer,
inconciliable la figura del transporte benvolo con la de un contrato con prestaciones jurdicamente
vinculantes, si se pensara en un anlisis inicialmente simplista que no hay relacin jurdica aquiliana porque
preexiste un vnculo previo entre quienes, luego del episodio daoso, sern partes enfrentadas de una relacin
jurdica de derecho sustancial y procesal (si hay un litigio) en el sentido de que transportador y transportado
se conocieron antes del accidente, convinieron en compartir el viaje y en que no habra contraprestacin de
ningn tipo por el traslado de cortesa, podramos argumentar que an cuando ese acuerdo de voluntades
inicial pueda conformar un "contacto relacional" que es previo al acto ilcito que causa el dao al pasajero
transportado (el accidente), no puede ser calificado como una "relacin jurdica preexistente" para determinar el
marco contractual, ya que no hay ninguna norma que as lo disponga, ni el acuerdo de voluntades subyacente
implicaba generar obligaciones jurdicas unilaterales ni bilaterales para uno u otro.
Pensemos como recurso analgico en el caso en el cual alguien invita a un amigo, conocido o incluso
tercero ajeno a su conocimiento, a compartir la integracin de un equipo de ftbol, basket o rugby contra el cual
se planea un encuentro amistoso o no profesional.
Hay all un contrato? Pareciera, claramente, que no. Pero s un vnculo previo entre ambos (preordenado a
la voluntad coincidente de practicar el deporte del caso en equipos que se enfrentarn entre s).
En el decurso del partido, quien formulara la invitacin comete, con dolo o con grave culpa, una infraccin
que lesiona seriamente al invitado.
Podra sostenerse que hay all un supuesto de responsabilidad civil contractual? No vemos cmo.
"Mutatis mutandi", tampoco lo vemos en el caso del transporte benvolo.
Ahora bien, aun dentro de quienes entienden o entendemos que entre el transportador y el transportado
benvolo no hay una figura contractual (ni tpica, ni atpica, ni integrada por ribetes analgicos de otros
contratos, como el mandato, el depsito o la gestin de negocios), existe todava un disenso esencial que, de
algn modo, es el que se evidencia en los votos divergentes dentro de la estructura del fallo que comentamos,
referido a si aun dentro del marco de la responsabilidad civil aquiliana, el hecho lesivo (accidente de la
circulacin del cual se derivan lesiones o daos al transportado) debe ser subsumido dentro de la sistemtica del
artculo 1113 del Cdigo Civil (como acontece, sin debates, respecto de cualquier tercero damnificado por un
evento en el cual intervenga un vehculo automotor, cosa riesgosa por excelencia), con su juego presuncional
favorable a la vctima que activa el deber de resarcir, salvo que el demandado (dueo o guardin de la cosa
riesgosa) pruebe la existencia de un hecho que produzca la ruptura del nexo de causalidad adecuada; o si bien
puede echarse mano a la figura del artculo 1109 del mismo Cdigo, que implica que la vctima, para obtener la
indemnizacin inherente al dao sufrido, tenga que probar la existencia de culpa (en el caso, conductiva) del
transportador.
Las aguas estn divididas. En el primer enfoque se registra, como valladar aparentemente inexpugnable para
la procedencia de las propuestas subjetivistas, la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que reiteradamente se ha pronunciado diciendo que el marco normativo dentro del cual debe analizarse el
reclamo resarcitorio dentro del supuesto del transporte benvolo no es otro que el del artculo 1113 del Cdigo
Civil, toda vez que dicha norma no hace distingos a la hora de tutelar a las vctimas de las cosas o actividades
riesgosas, y que por ende no cabe hacer diferencia alguna entre el pasajero transportado por benevolencia
respecto de aqul llevado en un vehculo de transporte pblico o privado que pag por ello, ni tampoco respecto
de terceros que pudieran resultar perjudicados por un evento daoso derivado de la circulacin vial (conductores
o pasajeros de otros vehculos, o peatones). (48) Es tambin histricamente, y desde 1940, el criterio que
aplica en casos donde se demanda al transportador benvolo por parte del pasajero transportado, la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, (49) entre otros relevantes rganos jurisdiccionales
varias de las Salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en tanto otras adscriben a la tesis
contractualista, y otras a la aquiliana pero con aplicacin del artculo 1109 y destacada doctrina. (50)
En un segundo punto de vista, se ubican quienes sosteniendo la tesis mayoritaria del vnculo
extracontractual, postulan que no cabe beneficiar al pasajero transportado benvolamente con la presuncin de
causalidad que el riesgo generado por el vehculo en el cual es transportado pone en juego a favor de quienes,
como terceros, son vctimas del mismo, fundamentalmente porque ese riesgo es "externo" y no "interno", y

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adems (la razn axiolgica subyacente siempre sale en algn punto a la vista), porque se considera injusto
tratar de manera equivalente a quien, como se dice por all, cruza en estado de ebriedad, con exceso de
velocidad y sin buena visibilidad un semforo en rojo y embiste a una joven madre con su hijito, que al
conductor que, generosamente, acepta trasladarlos por pura cortesa porque esas mismas condiciones climticas
lo hacen ver como peatones vulnerables, y que sufre un accidente en el cual l tambin es vctima.
En definitiva (y como lo postula el fallo ahora comentado en lo que termina siendo el criterio mayoritario),
se entiende que las razones que abonan la existencia y aplicacin del artculo 1113 2 parte, segunda fraccin
del Cdigo Civil a favor de las vctimas de accidentes de trnsito (considerando a los vehculos automotores,
lgicamente, como cosas riesgosas), no juegan respecto del transportado benvolamente, y no por la ya aeja y
abandonada teora de la asuncin de riesgos por el mero hecho de acceder voluntariamente al vehculo en
cuestin, (51) sino porque en dicho evento daoso puede ser tambin vctima inocente el transportador, con lo
cual razones de justicia hagan plausible que slo se le atribuya responsabilidad resarcitoria respecto del
transportado benvolamente en los casos en que ste pueda probar la existencia de culpa conductiva (para
algunos, como Borda, grave, para otros, como Sagarna, la culpa genrica o comn del artculo 512 del Cdigo
Civil en relacin con el 1109), la cual puede involucrar impericia, negligencia o imprudencia en el modo de
asumir la conduccin del rodado, o desatencin de las condiciones de mantenimiento y seguridad de este ltimo.
(52)

De algn modo, esta alternativa aparece plasmada en los criterios que informan los votos de la mayora
(segundo y tercero) y de la minora (primero) del fallo bajo nota.
Quizs y estas ltimas reflexiones a ttulo conclusivo son puramente personales, tanto en quienes ven
una relacin contractual atpica o multiforme, como en quienes llevan la relacin transportador-transportado al
mbito aquiliano, y dentro de ellos quienes ven operativo el factor objetivo de atribucin inherente al riesgo y
quienes optan por el factor subjetivo culposo a acreditar por el transportado, sobrevuela lo que es y ha sido, en
derecho nacional y en el comparado, una preocupacin de base axiolgica: no parece justo, ms all de la
preocupacin legal de resguardar a las vctimas de los accidentes de trnsito de las secuelas daosas de los
mismos, tratar de igual modo al transportador oneroso, que lucra con ello y que debe al transportado una
obligacin de seguridad, que al benvolo, que sin contraprestacin y ni siquiera obligacin alguna, asume la
cortesa del traslado complaciente.
Para ello se han propuesto numerosas vas argumentativas.
Desde la ya mencionada y actualmente abandonada teora de la aceptacin de riesgos, a la de la culpa
concurrente (que involucra el conocimiento por el transportado de la inseguridad del viaje), a la reduccin
equitativa del dbito resarcitorio por aplicacin analgica del artculo 1069 del Cdigo Civil, o al afinamiento
de la nocin de culpa (que, como dijera Borda, requera para el transportador ser "grave"), son mltiples los
caminos que se han intentado en pos de llegar, frente al supuesto en que acaecido un accidente que causa daos
personales o patrimoniales al transportado, enfrenta a ste ante el transportador benvolo obligado a resarcirlos,
a un resultado razonablemente justo, frente a un hecho en el cual quiz no hay en puridad una vctima y un
victimario, sino dos vctimas.
Hemos dicho ya que, a ttulo personal, adherimos al punto de vista que ubica el caso dentro de la
responsabilidad civil extracontractual, y dentro de l a quienes, como en el caso bajo nota, hacen operativa la
necesidad para el actor, transportado benvolamente de probar la culpa del demandado transportador.
Pero no podemos dejar de consignar un par de reflexiones finales sobre el tema.
Primeramente, que como en muchos otros aspectos que hacen a la responsabilidad civil aplicada a los daos
causados por la circulacin vial, la falta de una regulacin legal especfica mantiene vivos estos disensos, lo
cual poco ayuda a la seguridad jurdica y a la previsibilidad de las respuestas jurisdiccionales frente a casos ms
o menos similares. Es necesario contar, si no con un microsistema integralmente regulatorio sobre ese aspecto
tan prolfico en supuestos concretos de la responsabilidad civil como es la derivada de los accidentes de la
circulacin, (53) al menos con una norma que establezca cmo debe responder el transportador benvolo frente a
los daos sufridos por el pasajero transportado. (54)
Y en segundo trmino, la existencia de seguro obligatorio (con cobertura para terceros transportados o no, y
dentro de los primeros van incluidos los llevados por cortesa), si bien normalmente har que ese dbito
resarcitorio termine estando a cargo no del transportador sino de su asegurador, igualmente para resguardar los
casos eventuales de falta de cobertura, o de insolvencia del asegurador, obliga a afrontar normativamente el
tema, como se lo hace (bien o mal, pero se lo hace) en materia de transporte benvolo aeronutico y acutico.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) En el Cdigo Aeronutico ley 17.285 (Adla, XXVII-A, 326) se regula dentro de dos artculos lo
inherente al transporte areo gratuito (arts. 163 y 164), dentro del cual est incluido el benvolo o de cortesa.
Cuando el dao se produzca en un servicio habitual o regular, los topes indemnizatorios sern los mismos que
para el transporte oneroso, pero si no fuera habitual o regular, el mximo de la reparacin no exceder los

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trescientos argentinos oro; previndose la exoneracin o atenuacin de responsabilidad mediante convenio

especial y expreso con el pasajero. Por su parte, en materia de transporte benvolo por agua, la ley de
navegacin n 20.094 contiene dos artculos (arts. 352 y 353), los que sustancialmente disponen que las normas
comunes sobre responsabilidad del transportador se aplican a "todos los casos en que ocasionalmente se
transporten personas y equipajes en forma gratuita por quien, con carcter habitual, realiza aquella actividad";
mientras que si dicho transporte no es habitual sino ocasional, el pasajero deber probar la culpa del
transportador, y los lmites resarcitorios se reducirn a la mitad de los vigentes para el transporte oneroso. Para
mayor abundamiento, entre otra bibliografa ya que se cita alguna jurisprudencia sobre la materia, que no
abunda, ver BRITO PERET, Jos, "Responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", en
"Responsabilidad civil Doctrinas esenciales", La Ley, Buenos Aires, t. IV, enero de 2007, p. 353 y ss., y
AREN, Beatriz, "La responsabilidad civil y el transporte benvolo", igual publicacin, editorial y tomo, p. 369
y ss.
(2) Entre otras, y en derecho nacional, nos permitimos destacar por la integralidad y profundidad con que se
aborda el tema, a la tesis doctoral de Fernando A. Ubira titulada "Reparacin de daos derivados del transporte
benvolo", publicada luego por Hammurabi en la ciudad de Buenos Aires, en el ao 2004. De igual manera
tambin en relacin con la visin abarcativa de todas las facetas de la cuestin podemos referir a la obra de
SAGARNA, Fernando A., "Responsabilidad por el trasporte terrestre de personas", Depalma, Buenos Aires,
1997. La profusin de trabajos especficos, notas a fallo y aportes en obras colectivas que abordan la materia es
llamativa, y a muchos de ellos aludimos an muy sucintamente en este comentario.
(3) Algo de eso he tenido oportunidad de mencionar en la obra de mi autora titulada "Accidentes de
Trnsito", Panamericana, Santa Fe, 2006, 2 parte, p. 229.
(4) Entre otras muchas variables, ver TALE, Camilo, "Responsabilidad civil en el transporte benvolo de
persona: no debe aplicarse el art. 1113, 2 prrafo, 2 parte", en "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros",
La Ley, Buenos Aires, 2.019-II, p. 5. Ada Kemelmajer de Carlucci ("Nuevamente sobre los daos causados en
el transporte benvolo", en "Revista de Derecho de Daos" "Daos en el Transporte", n 7,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 41), seala las dificultades y las zonas fronterizas en los mltiples
supuestos que la realidad ofrece, diciendo por ejemplo que el transporte de una persona puede ser un mero
hecho (cuando se transporta a s misma en un vehculo), una relacin conexa a otro contrato (como cuando se
adquiere una cosa y el vendedor se compromete a transportarla hasta el domicilio de regreso), un contrato
(cuando se conviene con alguien que traslade al otro onerosamente), etc.; y que adems la distincin entre
figuras afines que no conforman propiamente transporte benvolo suele ser muy sutil.
(5) Ello excluye de la figura como lo seala entre otros BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil
Obligaciones", La Ley, Buenos Aires, 9 edicin, t. II, p. 428 del transporte clandestino, en el cual el
transportador ignora la presencia del transportado, quien entonces claramente asume para s cualquier riesgo de
dao derivado de su clandestinidad.
(6) "Accidentes de automotores", Ameba, Buenos Aires, 1961, p. 234 y ss.
(7) En especial, ver UBIRIA, "Reparacin de daos", op. cit., p. 203; as como MOSSET ITURRASPE,
Jorge, "Las relaciones contractuales fcticas (obligaciones que nacen del mero comportamiento). Contrato de
adhesin. Peaje. Locacin nacida de la ocupacin", LA LEY, 1993-B, 274.
(8) "Responsabilidad por daos", Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 340; y "El transportado gratuitamente
viaja a riesgo y ventura? (la asuncin o aceptacin de riesgo como falacia judicial)", LA LEY, 1991-E, 440.
(9) "Naturaleza jurdica de la responsabilidad derivada del transporte benvolo de personas", en "Estudios
de derecho civil" en homenaje al Dr. Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980 p. 293 y "Nuevamente sobre
los daos causados en el transporte benvolo", op. cit., p. 73.
(10) "Teora de los contratos", Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1993, t. IV, Parte Especial (3), p. 371.
(11) "Reparacin de daos...", op. cit., p. 202 y ss. y "La debatida naturaleza jurdica del transporte
benvolo. Inters e importancia que presenta su determinacin en el actual Derecho de daos", ED, 204-751.
(12) "Encuadre jurdico del transporte benvolo", JA, 29-1975-829.
(13) "Transporte benvolo", en "Revista de Derecho de Daos Accidentes de trnsito", n 2, t. II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 140 y ss.
(14) "Acerca del transporte benvolo", La Ley Buenos Aires 1999-23.
(15) Como estn las cosas a nivel de regulacin jurdica en Argentina, y mientras no se instrumente
legalmente la ambicionado unificacin de los regmenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual,

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la tesis contractualista tiene, segn nos parece, una ventaja y una desventaja para el transportado, que es quien
normalmente, siendo vctima de lesiones o daos, demanda al transportador: la primera es el alongamiento del
plazo prescriptivo, que sera decenal (lo cual nos parece excesivo, singularmente en el caso), y la segunda la
necesidad de la acreditacin fehaciente del dao moral no inferible "in re ipsa". No obstante, Kemelmejer de
Carlucci estima que la tesis contractualista puede admitir la prescripcin anual si se computa analgicamente la
reforma de la ley 22.096 que atae al contrato de transporte oneroso de personas, y que adems permite analizar
de manera menos severa la culpa conductiva si se aplican las normas relativas al mandatario no retribuido (art.
1904 del C. Civil), al gestor de negocios (art. 2291) y al depositario (art. 2202); y que adems no debe perderse
de vista que contractualmente slo se responde por las consecuencias inmediatas como regla.
(16) "Reparacin de daos derivados del transporte benvolo", op. cit., p. 244; y en especial "Delimitacin
del contenido prestacional del transportador benvolo", DJ, 2003-3-1011.
(17) "Accidentes de automotores", op. cit., bien que a partir de la calificacin del vnculo como un simple
acto voluntario lcito. Tambin "Transporte benvolo (Teora del riesgo. Neutralizacin de riesgos. Relacin de
causalidad. Concausa. Valor econmico de la vida humana)", LA LEY, 1990-C, 523.
(18) "Tratado de las obligaciones", Astrea, Buenos Aires, t. VI, 1985, p. 412.
(19) "Culpa aquiliana", La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 615.
(20) "Estudios sobre la responsabilidad civil", Editora Platense, La Plata, 1963, p. 349; y "Transporte
gratuito y responsabilidad en caso de accidente", en "Responsabilidad civil Doctrina esenciales", La Ley,
Buenos Aires, t. IV, 1.1.07, 335.
(21) "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", Tipogrfica Argentina, Buenos Aires, 1950, t. III,
p. 338.
(22) "La culpa", Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 247.
(23) "Responsabilidad civil y otros estudios", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 154; y "En el
transporte benvolo no se puede invocar como eximente de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", LA
LEY, 1991-D, 106.
(24) "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 580; y
"Responsabilidad civil originada en el transporte benvolo", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La
Ley, Buenos Aires, 2.009-V-161.
(25) "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", La Ley, Buenos Aires, 9 Edicin, t. II, p. 423.
(26) ""Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil", Depalma, Buenos Aires, 1961, 9 edicin,
Vol. II, p. 1546.
(27) "Los daos de automviles en circulacin como daos de cosas inanimadas", LA LEY, 15-14.
(28) "La cuestin del transporte gratuito (benvolo o amistoso)", LA LEY, 40-1001.
(29) "La responsabilidad civil en el transporte desinteresado (benvolo, gracioso o de complacencia)",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 58.
(30) "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 219.
(31) "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 764.
(32) "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 396.
(33) "Derecho de obligaciones Civiles y comerciales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, 4 edicin,
p. 908.
(34) "Accidentes de trnsito", Astrea, Buenos Aires, 2 edicin, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 129.
(35) "Indemnizacin de daos y perjuicios Actos ilcitos e incumplimiento contractual", Hammurabi,
Buenos Aires, 1981, p. 183.
(36) "La responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", LA LEY, 111-691.
(37) "La responsabilidad civil y el transporte benvolo", LA LEY, 1978-C, 993.
(38) "Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas", Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 20; y

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"La doctrina y la jurisprudencia sobre transporte benvolo", Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires,
1997-I-591.
(39) "Responsabilidad en el transporte benvolo de persona: no debe aplicarse el 1113 2 prrafo 2 parte",
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2010-II, 5.
(40) "El transporte benvolo y la aceptacin de riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin", RCyS, 2004-1.
(41) "Transporte benvolo: atenuacin de la responsabilidad o resarcimiento pleno", JA, 2003-I-957.
(42) "El transporte benvolo. Responsabilidad del conductor frente a la vctima. Caso fortuito como
eximente de responsabilidad", La Ley Buenos Aires, mayo 2.008-355; y "Transporte benvolo y
responsabilidad del transportista", DJ, 2004-3-776.
(43) "Derecho comercial y econmico Contratos Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 2, p.
229.
(44) "Tratado elemental de derecho comercial Transporte y seguros", TEA, Buenos Aires, 1952, t. III, p.
2.
(45) "Transporte terrestre", Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 200.
(46) LORENZETTI, Ricardo, "Tratado de los contratos", Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004,
p. 219, los califica como aquellos en los cuales se asegura a uno de los contratantes alguna ventaja, con
independencia de toda prestacin a su cargo como la donacin pura y simple, o la constitucin gratuita de
renta vitalicia, o el depsito gratuito, o el mutuo gratuito.
(47) Imaginemos un caso hipottico en que, durante el trayecto hacia el punto en el cual el transportado se
convino en que se bajara del vehculo, el transportador recibe por telfono mvil la noticia de un episodio
familiar o negocial que le impone variar su trayecto primigenio. En tal caso, tendr toda la libertad de ofrecerle
a su pasajero de cortesa acompaarlo hacia el nuevo destino, o bien descender en el sector de la ruta a partir del
cual se hace la modificacin de la trayectoria del vehculo, y este no podra reclamarle el cumplimiento de aquel
acuerdo inicial de voluntades.
(48) El primer voto (del Dr. Sesin) alude a los precedentes que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin expidiera al respecto, ubicando el supuesto dentro del contexto del artculo 1113 del
Cdigo Civil, y no permitiendo hacer distingos ni en la carga de la prueba, ni en la eventual reduccin
indemnizatoria por razones de equidad con los daos sufridos por cualquier pasajero o tercero como
consecuencia de un accidente de trnsito. Al respecto, en la causa "Tettamanti, Ral y otros c. Baccino, Orlando
y otros", fallada en fecha 30 de abril de 1996, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin citando a su vez
doctrina judicial ya sentada en Fallos 315:1570 dijo que la mera aceptacin de compartir un viaje de cortesa
o benvolo jams podra implicar la culpa propia del pasajero transportado en los trminos de los artculos 1109
y 1111 del Cdigo Civil, con lo cual la invocada por la sala a quo figura de la "participacin en la creacin
del riesgo" no puede tener cabida. Aun sin mencionarlo expresamente, se debe colegir que la cuestin debiera
mantenerse dentro del juego presuncional de causalidad que consagra el artculo 1113, 2 parte, segunda
fraccin, del mismo Cdigo (Fallos 319:737). En similar criterio, en el fallo "Melnik de Quintana, Mirna y otro
c. Carafi, Juan M. y otro s. recurso de hecho" (del 23 de octubre de 2.001, Fallos 324:3618), se reiter que en
materia de transporte benvolo la asuncin de los riesgos normales del viaje no es causal de supresin ni de
disminucin de la responsabilidad por los principios que emanan de los artculos 1109 y 1111 del Cdigo Civil.
A diferencia de los precedentes relacionados, incorpora un prrafo (el nmero 9 de los considerandos) en el cual
se dice claramente que el razonamiento a quo que excluye el factor de atribucin basado en el riesgo de la cosa
con respecto al transportado, "...resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque
constituye una clasificacin del riesgo no contemplada en el artculo 1113 del Cdigo Civil que desvirta y
torna inoperante dicho texto legal".
(49) Ver al respecto KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Nuevamente sobre los daos...", op. cit., p. 67; y
SAGARNA, "Responsabilidad civil en el trasporte terrestre de personas", op. cit., p. 47.
(50) Para el caso, segn Roberto Brebbia ("Accidentes de automotores", op. cit., p. 244), cabe distinguir si
el accidente fue causado por la culpa del conductor (donde juega la regla de necesidad probatoria de la misma
segn el artculo 1109), o por un defecto o vicio del vehculo (supuesto en el cual el riesgo del mismo hace
operativo el artculo 1113), con quien parecen coincidir Piedecasas ("Transporte benvolo", op. cit., p. 183).
Otros propician la improcedencia de dejar de lado el texto del artculo 1113, 2 prrafo, 2 parte, del Cdigo
Civil, por cuanto el pasajero transportado es tan vctima del riesgo como el tercero peatn o conducido en otro
vehculo. Se registran en ese punto de vista Ubira ("Reparacin de daos derivados del transporte benvolo",

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op. cit., p. 289, quien pese a pronunciarse por el criterio contractualista, proclama la operatividad de la
presuncin de causalidad a favor del transportado, criterio de algn modo compartido por Kemelmajer de
Carlucci en su trabajo "Nuevamente sobre los daos causados en el transporte benvolo", op. cit., p. 66),
Arrizabalaga, ("Responsabilidad en el transporte terrestre de pasajeros", Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 147),
Conde y Surez ("Tratado sobre responsabilidad por accidentes de trnsito", Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t.
3, p. 216); Dillon ("Transporte benvolo: atenuacin de la responsabilidad o resarcimiento pleno", JA,
2003-I-957) y otros. Es tambin el criterio que, en el fallo ahora bajo comentario, ilustra el primer voto a la
postre, minoritatio del Dr. Sesn.
(51) La argumentacin de que el pasajero transportado aporta su culpa propia en los trminos del artculo
1111 del Cdigo Civil en lo que se denomina concurrencia de culpas para neutralizar el dbito resarcitorio
respecto de la vctima por el mero hecho de aceptar ascender al vehculo sin conocer las condiciones tcnicas
del mismo ni la aptitud conductiva del transportador, ha sido en la actualidad repudiada de manera casi unnime
por la doctrina y la jurisprudencia. Entre la primera, y entre otros, ver BREBBIA, "Transporte benvolo (Teora
del riesgo. Neutralizacin de riesgos. Relacin de causalidad. Concausas. Valor econmico de la vida humana)",
LA LEY, 1990-C, 523; TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad civil por
accidentes de automotores", t. I, op. cit., p. 221; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Nuevamente ...", op. cit., p.
63; MOSSET ITURRASPE PIEDECASAS, "Accidentes de trnsito", op. cit., p. 227; y slo MOSSET
ITURRASPE en "El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura?, op. cit., p. 441; ROMERO ACUA,
"Acerca del transporte benvolo", LLBA, 1999-23; y LPEZ BRAVO, "Transporte benvolo: castigo o
reparacin al tercero transportado?, DJ, 2007-3-899.
(52) Es el punto de vista sostenido entre nosotros originariamente por Orgaz ("La culpa", op. cit., p. 247); y
Acua Anzorena ("Estudios sobre la responsabilidad civil", op. cit., p. 349, y "Transporte gratuito y
responsabilidad en caso de accidente", en La Ley, "Responsabilidad civil Doctrinas esenciales, t. IV, 11.07,
335), y luego, entre otros, por Bustamante Alsina ("Responsabilidad civil y otros estudios", op. cit., p. 157, y
"En el transporte benvolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", LA
LEY, 1991-D, 106); Sagarna ("Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas", op. cit., p. 28, y
"La doctrina y la jurisprudencia sobre el transporte benvolo", DJ, 1997-1-591); Trigo Represas y Compagnucci
de Caso ("Responsabilidad Civil por accidentes de automotores", op. cit., p. 219); Trigo Represas y Lpez Mesa
("Tratado de la responsabilidad civil", op. cit., p. 768; y Lpez Mesa en "Responsabilidad civil por accidentes
de automotores", op. cit., p. 403); Borda ("Tratado...", p. 427); Llambas ("Tratado..", op. cit., p. 584 y
"Responsabilidad civil originada en el transporte benvolo", en "Revista de Responsabilidad civil y seguros",
2009-V, 161); Brianti ("El transporte benvolo. Responsabilidad del conductor frente a la vctima. Caso fortuito
como eximente de responsabilidad", La Ley Buenos Aires 2.008 (mayo) 355, y "Transporte benvolo y
responsabilidad del transportista", DJ, 2004-3-776, y "El transporte benvolo", DJ, 1999-2, 1172); Tale
("Responsabilidad civil en el transporte benvolo de persona: no debe aplicarse el artculo 1113, 2 prrafo, 2
parte", en "Revista de Responsabilidad civil y seguros", 2010-II, 5); y Racimo ("El transporte benvolo y la
aceptacin de riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", en RCyS, 2004-1).
(53) Alguna vez nos hemos referido singularmente a ello. Nos permitimos remitirnos al trabajo de nuestra
autora titulado "Acerca de una regulacin ausente en materia de responsabilidad civil por accidentes de la
circulacin automotriz", publicado en la Revista Jurdica "Zeus" (Rosario), t. 87-D-163.
(54) En similar designio, ver MARTORELL, "Es necesaria una solucin normativa a la problemtica del
transporte benvolo", DJ, 163-1165.

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