cap1 intro.

indd 1

14/1/08 15:52:47

Una gua prctica para Defensores Penales

2007 Defensora Penal Pblica
Registro de Propiedad Intelectual 167-926
ISBN 978-956-8349-16-5
Primera Edicin Diciembre 2007
Diseo e Ilustraciones: Departamento de Arte La Nacin
Impresin: Grca Puerto Madero
DEFENSORA PENAL PBLICA
Av. Libertador Bernardo OHiggins 1449
Pisos 5 y 8
Santiago, Chile
Telfonos: (2) 439 6800 - (2) 439 6890
Ninguna parte de esta publicacin puede ser
reproducida o transmitida, mediante algn sistema
electrnico, mecnico, fotocopiado, grabacin o de
recuperacin o almacenamiento de informacin , sin la
expresa autorizacin de la Defensora Penal Pblica.

cap1 intro.indd 2

14/1/08 15:52:47

cap1 intro.indd 3

14/1/08 15:52:47

cap1 intro.indd 4

14/1/08 15:52:47

ndice
Captulo I: Introduccin........................................................................................... 10
1. La estructura del manual................................................................................... 11
2. Debido proceso y derechos fundamentales........................................................ 12
3. El papel del defensor pblico............................................................................. 14
4. Tu reputacin y tu palabra valen oro: tu relacin con el tribunal y el
scal.................................................................................................................. 15
Captulo II: El cliente................................................................................................ 18
1. Nomenclatura: el trmino cliente................................................................... 19
2. T o usted?..................................................................................................... 20
3. Las decisiones del cliente................................................................................... 20
4. Consideraciones en relacin a defender diversos tipos de clientes...................... 21
5. La conanza es la base de una buena relacin con el cliente.............................. 27
Captulo III: La representacin de mltiples clientes............................................. 32
1. Introduccin...................................................................................................... 32
2. Incompatibilidad evaluada desde el punto de vista del cliente............................ 32
3. Incompatibilidad evaluada desde el punto de vista del defensor......................... 33
4. Mltiples clientes en el control de detencin..................................................... 34
5. Mltiples clientes despus del control de detencin........................................... 35
6. La evaluacin de conictos de inters y defensas incompatibles......................... 36
7. Monitorea el caso para prevenir posibles conictos............................................ 38
8. Tus obligaciones hacia tu ex cliente, que ser representado por otro
abogado........................................................................................................... 39
9. La relacin con el abogado del coimputado....................................................... 39
Captulo IV: Cmo persuadir al tribunal y la construccin de argumentos......... 44
1. El argumento.................................................................................................... 45
2. La organizacin de un argumento..................................................................... 46
Captulo V: La audiencia de control de detencin................................................. 52
1. El propsito de la audiencia de control de la detencin...................................... 52
2. Las etapas de la audiencia................................................................................. 53
3. La preparacin para la audiencia....................................................................... 54
4. La audiencia de control de la detencin............................................................. 62

cap1 intro.indd 5

14/1/08 15:52:48

Captulo VI: La investigacin de la defensa y el desarrollo

de la teora del caso................................................................................................. 82
1. Introduccin...................................................................................................... 82
2. La investigacin y el desarrollo de los hechos..................................................... 83
3. La Investigacin jurdica..................................................................................... 87
4. El desarrollo de la teora del caso....................................................................... 88
5. El desarrollo del tema del caso........................................................................... 89
Captulo VII: Las ofertas del scal y las salidas alternativas................................. 92
1. Introduccin...................................................................................................... 92
2. La evaluacin de los mritos del caso y las resoluciones alternativas................... 93
3. Cundo conversar acerca de las salidas alternativas con tu cliente..................... 93
4. Cundo conversar acerca de las salidas alternativas con el scal........................ 94
5. Cmo explicar la oferta a tu cliente................................................................... 95
6. Cliente que quiere cooperar sustancialmente..................................................... 97
7. Despus de aceptar una salida alternativa..........................................................98
Captulo VIII: El cierre de la investigacin y el sobreseimiento denitivo......... 102
1. El cierre de la investigacin.............................................................................. 102
2. El sobreseimiento denitivo............................................................................. 104
Captulo IX: La organizacin de las causas antes del juicio oral......................... 108
1. Introduccin.................................................................................................... 108
2. Las etapas de trabajo...................................................................................... 110
3. Herramientas para organizarse........................................................................ 111
Captulo X: Litigacin despus de la acusacin................................................... 116
1. La audiencia de preparacin del juicio oral....................................................... 117
2. El juicio oral.....................................................................................................125
Captulo XI: Litigacin durante el juicio oral........................................................ 136
Alegato de apertura............................................................................................ 136
El examen directo................................................................................................ 143
El caso del scal.................................................................................................. 160
El contrainterrogatorio......................................................................................... 171
Las objeciones del scal y la justicacin de tu pregunta...................................... 190
El alegato de clausura..........................................................................................191
Captulo XII: El recurso........................................................................................... 200

cap1 intro.indd 6

14/1/08 15:52:48

cap1 intro.indd 7

14/1/08 15:52:48

cap1 intro.indd 8

14/1/08 15:52:49

Captulo I
Introduccin

cap1 intro.indd 9

14/1/08 15:52:49

Captulo I

Introduccin

lo toma unos meses, en realidad das de trabajo como defensor pblico para
comprender que es un trabajo distinto a cualquier otro. Aunque tenemos la misma
formacin jurdica que nuestros colegas de la universidad, ejercer como defensor
penal (sea pblico o privado) marca una diferencia de visin y experiencia, especialmente
en un sistema en que el trabajo se desempea en audiencias orales.
Dado que la reforma procesal penal conlleva cambios en el funcionamiento tradicional del
actual sistema, resulta importante revisarlos. Dicho de otra manera, el nuevo sistema est
ocasionando y seguir creando cambios en la funcin de defender a personas imputadas
de delitos y es el momento oportuno para comentarlos.

10

Naturalmente, hay varios y excelentes libros, estudios y trabajos jurdicos acerca de los
cambios sustantivos, relativos al Cdigo Penal y Cdigo Procesal Penal, entre otros, los
que aumentan da a da. Esta gua tiene la intencin de complementar estos trabajos, discutiendo el lado prctico de las normas y los temas jurdicos, no debiendo el lector tomar
estas observaciones como un anlisis jurdico.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap1 intro.indd 10

14/1/08 15:52:49

Este manual tiene como objetivo aportar una visin prctica de la preparacin de una causa,
de principio a n, identicando problemas de comn ocurrencia, sugiriendo soluciones
prcticas, con el n de poder profundizar en las etapas de litigacin que se presentan en
la preparacin y desarrollo de los casos. Esta gua no tiene el propsito de presentar una
exposicin de las normas substanciales de derecho penal o procesal penal chileno, reforzando la idea ya indicada.
El manual comenz como un proyecto de destreza de litigacin oral, con un fuerte enfoque en las reas de la preparacin de una causa para un juicio oral. Luego de varias
conversaciones con defensores, jueces y acadmicos, adems de observaciones en viajes
realizados a las regiones donde la reforma procesal penal est en marcha; el manual se
expandi, incluyndose las discusiones acerca de los deberes ticos y situaciones diarias
ocurridas con nuestros clientes.
Finalmente, se agreg una introduccin general acerca de las destrezas requeridas durante
el juicio oral, dado que ste puede ser el tema de un libro completo. Es ms, uno podra
(y muchos lo han hecho) escribir un manual que aborda solamente el contrainterrogatorio
y tcnicas para ecazmente contrainterrogar a testigos. Dado que el enfoque de este manual es la preparacin de la causa para el juicio oral, las secciones acerca de las destrezas
durante el juicio oral son solamente una introduccin al tema. Se sugiere que las secciones
del manual que cubren las destrezas de la litigacin oral sean ledas como introduccin
a los temas, pero se debiese consultar manuales o libros que tratan esos temas con ms
profundidad.
Vale la pena mencionar que la autora no tiene la formacin de una abogada chilena, por
lo que el lector no deber tener la expectativa de que la losofa o la visin de este manual
sea exactamente la que tendr un abogado chileno. Es importante destacar que los problemas que enfrentan los defensores penales son similares, sin importar el lugar donde se
litiga. Al nal del da, todos tenemos clientes con quienes nos tendremos que relacionar,
estaremos enfrentando la evidencia obtenida por el rgano acusatorio, y esforzndonos
para persuadir a un grupo de personas de que nuestra posicin es la razonable e idnea.
En otras palabras, hay muchas ms semejanzas que diferencias.

1. La estructura del manual

Este manual sigue la lgica del desarrollo de un caso penal en el nuevo sistema procesal
penal. Comienza con conceptos globales, los cuales sern importantes durante todas las
fases de un caso, especcamente las relaciones con nuestros clientes y la estructura de
argumentos que persuaden en un sistema oral.
Luego se analizar el desarrollo del caso. Esta etapa del manual est dividida en dos partes
principales: el desarrollo del caso antes y durante el juicio oral.
11
CAPTULO I

cap1 intro.indd 11

14/1/08 15:52:49

La preparacin o desarrollo de una causa para un juicio oral es la fase ms importante,

porque sin ella la defensa durante un juicio oral ser inadecuada. Los captulos acerca de
la preparacin de una causa antes del juicio oral se asimilarn al diseo estratgico de una
defensa. Tambin en esta etapa se tratarn con profundidad las audiencias preliminares
al juicio oral, incluyendo el control de la detencin, el cierre de la investigacin, posibles
salidas alternativas y la, sumamente importante, audiencia de preparacin del juicio oral.
Los captulos sobre el juicio oral enfatizarn las habilidades necesarias durante esa audiencia
sea con la presentacin de aperturas y clausuras persuasivas o durante un contraexamen
efectivo entre otras.
Un manual de este tipo estara incompleto sin una discusin acerca de los deberes ticos
de los defensores, los cuales se discuten en varios apartados de este texto.
Finalmente, en el ltimo captulo se discutir la importancia de mantener en mente un
posible recurso de nulidad durante el juicio oral, para asegurar que los argumentos de
fondo sean planteados de la mejor forma, en el evento de tal recurso.

2. Debido proceso y derechos fundamentales

Una discusin sobre defensa penal debe comenzar con los conceptos que la rigen: los
derechos fundamentales y el debido proceso. La jurisprudencia chilena, al igual que la de
muchos pases europeos y de los Estados Unidos, sobreponen los Tratados Internacionales y
la Constitucin, sobre las simples normas procesales o penales. Los argumentos procesales
y penales tienen que estar basados en las normas ms importantes del sistema: los Tratados
Internacionales y la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por ejemplo, el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal contiene una lista de algunas de las
garantas que tiene el imputado en el nuevo sistema. Pero esta lista no es taxativa. Ese
artculo establece que: Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso,
los derechos y garantas que le coneren las leyes. Esa frase signica que, si hay una ley o
tratado internacional que le da un derecho o garanta a un imputado, sta est incorporada
por el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal.
Un acpite central en cualquier evaluacin de un sistema penal es ver si ste se ajusta a
la nocin del debido proceso. El problema es que la nocin de debido proceso tiene un
aspecto dinmico, no encontrndose siempre denida.

12

El debido proceso es un concepto dinmico que se enriquece con el tiempo y las circunstancias; lo que antiguamente fue aceptado como un proceso adecuado quizs no lo es
hoy. Por ejemplo, hoy se podra argumentar que el debido proceso comprende el derecho
a tener acceso a un abogado, sin importar que uno tenga o no los recursos para contratar
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap1 intro.indd 12

14/1/08 15:52:50

uno. Esto no siempre fue as.

Es trabajo del defensor dar contenido al trmino debido proceso ya que es un concepto
que puede ser enriquecido, convirtindose en una mina de oro para la creacin de nuevos
argumentos. Pero no basta argumentar que el debido proceso requiera algo. El objetivo
es argumentar por qu lo que propones, o tu interpretacin de una norma, es exigida por
el debido proceso u otro derecho fundamental, vinculando los argumentos jurdicos con
los hechos del caso particular.
De otro lado, slo porque una norma est codicada, no signica que est conforme con el
debido proceso en todas situaciones. Es posible que una norma generalmente lo satisfaga,
pero aplicada a un caso particular vulnere un derecho fundamental.
Varios acadmicos han invertido toda una carrera en el rea de investigacin del debido
proceso y este manual no pretende resumir o discutir esos trabajos. El punto central es que
estas normas gruesas, sustantivas, se prestan para crear nuevos argumentos y es trabajo
de los defensores darles contenido, en el contexto de un caso particular. Las posibilidades
de generar nuevos argumentos son mltiples, independiente de que los tribunales los
acojan o no, ya que con el tiempo las percepciones de los jueces pueden ir cambiando.
Una idea quizs no tenga eco en un juez hoy, pero a la larga entender tu posicin y quizs
eventualmente llegar a acogerla.
Vers que este manual est repleto de argumentos, algunos que quizs sern tiles y
otros no. Lo importante es incorporar nuevas ideas y argumentos, si los sugiere la ley o los
hechos, y el juez puede decidir qu hacer con ellos.

13
CAPTULO I

cap1 intro.indd 13

14/1/08 15:52:50

3. El papel del defensor pblico

Si les preguntas a cien defensores cul es el papel de un defensor pblico, recibirs cien
respuestas diferentes. Sin embargo, la mayora de ellos destacara en su lista lo siguiente:
Proteger las garantas del ciudadano.
Resguardar la calidad del proceso.
Ser una voz de la razn.
Crear nuevos argumentos para aumentar las garantas.
Ser el consejero del cliente, no el amigo.
Una vez le pregunt a un jefe cmo no se agotaba despus de ms de veinte aos de ser
defensor pblico, de escuchar cotidianamente acerca de delitos y de luchar por las garantas
en un sistema donde, a veces, se pone ms nfasis en condenar, que en prevenir o rehabilitar. Me contest que nunca le haba tocado un cliente sin un lado o aspecto humano
que lo motivara a defenderlo.
14
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap1 intro.indd 14

14/1/08 15:52:51

En el sistema procesal penal, las tres partes: jueces, defensores y scales, tienen el mismo
deber de proteger las garantas de la ciudadana, incluyendo el imputado, de resguardar
la calidad del proceso, y de ser la voz de la razn. Lo que es ms difcil para los jueces y
los scales es no tener un contacto directo con un cliente, un ser humano que aunque
tenga grandes faltas o problemas, al nal del da es una persona. Gran parte del trabajo
de un defensor consiste en humanizar al cliente ante los ojos del scal y del juez, para que
se recuerden que el sistema procesal no es una mquina condenatoria, sino un sistema
de justicia.

4. Tu reputacin y tu palabra valen oro:

tu relacin con el tribunal y el scal
Fuera de las normas ticas que requieren un estndar bsico de comportamiento en
nuestras relaciones con jueces y scales, hay una razn muy importante para mantener
un nivel alto de honestidad y transparencia. Es un hecho que frecuentemente tendrs que
negociar con scales y hacer solicitudes a un tribunal: si no creen en tu palabra, sers poco
efectivo a la larga.
En el ejercicio de la defensa pblica tendrs que interactuar frecuentemente con las mismas
personas. Por lo tanto, es importante mantener una buena reputacin de honestidad y
transparencia. T quieres que tu palabra cuente y, a la primera seal de estar fuera de los
mrgenes, vas a afectar tu ecacia como defensor.
Esto no signica vulnerar el secreto profesional. Es aceptable y necesario decir: Perdone,
no le puedo dar esa informacin porque es condencial, cuando la situacin se presente.
Pero siempre es importante recordar que tu reputacin cuenta.

15
CAPTULO I

cap1 intro.indd 15

14/1/08 15:52:52

cap2.indd 16

14/1/08 15:53:46

Captulo II
El cliente

cap2.indd 17

14/1/08 15:53:47

Captulo II

El cliente

unque a veces hablamos de nuestros casos, desde un punto de vista jurdico o

estratgico, es importante recordar siempre que la razn por la cual estamos
presentes es por nuestros clientes. Son ellos los que necesitarn tomar decisiones
importantes, no nosotros, y nuestro trabajo es aconsejarlos, explicndoles sus opciones y
ayudndolos a elegir la mejor.
Hay varios modelos loscos de cmo relacionarse con los clientes. Por una parte, algunos
abogados perciben que los clientes no saben, o no puede determinar lo que es mejor para
ellos por lo que el defensor casi tiene que tomar la decisin en su reemplazo, conversando
con ellos cuanto sea necesario para que el cliente est de acuerdo.
Al otro extremo est el abogado que presenta las opciones al cliente discutiendo las ventajas
y desventajas, pero nunca toma una posicin acerca de cul es la mejor opcin, aunque el
cliente se lo pida. Bajo esta losofa, el abogado est forzando al cliente a tomar control
de sus decisiones, lo que se traduce en asumir las consecuencias de ellas. Obviamente hay
muchas posiciones entre estos dos extremos.
Al pensar qu losofa adoptars, es importante demarcar los lmites de lo que puedes y debes
hacer. La primera parte de este captulo delinear los derechos del cliente y las decisiones
que tiene que tomar l, sin que puedas sustituir tu opinin por la suya.
18

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 18

14/1/08 15:53:48

Nuestros clientes no son un grupo homogneo, por lo que la segunda parte de este captulo
describir varios grupos de ellos, para comenzar una revisin interna y una conversacin con
tus compaeros acerca de cmo responder a estas diferencias.
En la ltima seccin, se discutir cmo enfrentar situaciones tensas con el cliente y cmo
proteger tu reputacin en situaciones donde l no comparte tu opinin sobre el caso, o la
calidad de tu defensa.

1. Nomenclatura: el trmino cliente

Antes de comenzar, hablemos de por qu la persona a quien representas es el cliente o
el Sr. Snchez, pero nunca mi imputado.
Demos por cierto que el lenguaje y nuestra seleccin de palabras tienen un gran efecto en
el oyente. Una meta bsica de la defensa es recordar al tribunal y al scal, continuamente,
que tu cliente es una persona, un ser humano, no un nmero de R.U.T. o de caso.
Adems, l se presume inocente y tiene el derecho a ser tratado con dignidad. No es benecioso para el cliente destacar continuamente que est acusado de un crimen porque,
mientras ms se repitan las palabras acusatorias, ms se generar el prejuicio de que si est
acusado, ms que algo hizo. La nomenclatura imputado y defendido slo enfatiza la
asociacin entre un delito y el cliente, y no ayuda a enfatizar que la persona que tienes a tu
lado es un ser humano, con sentimientos, familia, trabajo, etctera.
Y por qu no mi representado?, preguntarn. El problema con representado es que
es un trmino fro y genrico. Recuerden, uno de los papeles importantes de un defensor
pblico es humanizar al cliente, y por eso es preferible referirse a l por su nombre. Es ms
fcil condenar al imputado, el defendido, el representado, que al Sr. Snchez.
Finalmente, es importante destacar que slo porque el cliente no est pagando, no signica que merece un tratamiento distinto a uno que s te paga. No debiese ocurrir que uno
realice un peor trabajo porque la Defensora paga un sueldo, en vez de que el cliente pague
directamente. Tus clientes merecen el mismo tratamiento, sea que estn pagando por tus
servicios o no, y no debes generar una divisin a los ojos del tribunal entre los que pueden
pagar y, los que no.
Si no usamos palabras que destaquen que nuestros clientes son ciudadanos, con derechos
y dignidad y que no deben ser discriminados porque son pobres, cmo podemos esperar
que las otras partes lo hagan?

19

CAPTULO II

cap2.indd 19

14/1/08 15:53:48

2. T o usted?
Como en todas las facetas de nuestras vidas, la primera impresin es importante y marcar
el tono de la relacin con el cliente. Una de las primeras preguntas que necesitars determinar es si usars usted o t. Cmo te reeres a tu cliente depender, por ejemplo, de
cuantos aos tiene y para ello es difcil establecer reglas. Lo importante es estar consciente
del tema y tomar una decisin caso a caso.
Aunque cada uno puede tomar su propia decisin, para los adultos se sugiere empezar con
usted y llegar a t despus de evaluar las preferencias del cliente. Esto es especialmente
importante para los clientes que son mayores que el abogado.
La lgica de usar usted es de demostrar respeto. Los clientes se encuentran en una situacin
humillante y con poco control, donde los policas y gendarmes usan t. Para destacar la
diferencia de que eres un defensor, que los va escuchar, respetar y ayudar, usa usted.
Pero, hay que tomar en cuenta que algunas personas consideran el usted no como una
seal de respeto, sino como una palabra que crea una divisin entre t (el abogado educado,
con dinero) y l. O sea, uno tiene que estar pendiente de cul es mejor para la situacin y,
si tienes dudas, pregntale su preferencia.
Para los menores de edad o los jvenes sugiero t porque es ms suave y menos autoritario. Se sentirn raros si te reeres a ellos por usted.

3. Las decisiones del cliente

Hay una serie de opciones que tendr el cliente durante el transcurso del proceso criminal,
y gran parte del trabajo del defensor es explicarle esas opciones de manera comprensible y
ayudarlo a tomar una decisin informada. La siguiente es la lista de algunas decisiones que
debe tomar el cliente, en las que la opinin o preferencia del defensor no puede sustituir la
de ste. Adicionalmente, son decisiones que un defensor no puede tomar o comprometer
al cliente sin su autorizacin especca:
A. Si declarar en su defensa. El cliente tiene mltiples oportunidades de declarar en su
favor, sea durante el control de la detencin o durante el juicio oral. Tambin puede decidir
cundo, durante el juicio oral, quiere declarar.
En varios captulos se discutir cmo analizar si el cliente debe o no declarar en juicio, y
cmo tener una conversacin franca con antelacin a la audiencia (Ver captulo X, II parte).
Es suciente decir, en este momento, que aunque opinemos que no debiera declarar, la
decisin nal es suya.
20

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 20

14/1/08 15:53:48

B. Si objetar el plazo que pide el scal para el cierre de la investigacin. No siempre es aconsejable objetar el plazo que pide el scal, pero sa es una decisin que debera
conversarse con el cliente antes del control de la detencin.
C. Aceptar una salida alternativa1 al caso. La renuncia del derecho a un juicio por un
tribunal imparcial conlleva graves consecuencias, y es una decisin que debe tomar el cliente.
Hemos dedicado un captulo completo a las resoluciones alternativas y las consideraciones
que, al respecto, se deben tomar en cuenta.

4. Consideraciones en relacin a defender diversos tipos de clientes

Obviamente, no todos los clientes son iguales, tienen personalidades diferentes, lo que
signica que un defensor tiene que ser exible en su comportamiento con ellos. Igualmente,
existirn situaciones en que se representar a personas con problemas psiquitricos u otros
problemas, ms all de los que un abogado comn est capacitado para enfrentar.

1. Para los propsitos de este manual, el trmino salida alternativa ser usado de manera ms amplia para sealar una
resolucin del caso que no requiere un juicio. Puede ser una acuerdo reparatorio, una suspensin condicional, convencer al
scal de no perseverar, el sobreseimiento denitivo o temporal, etctera. En otras palabras, el trmino salida alternativa se
reere a cualquier resolucin del caso que no requiere un debate acerca de los hechos.

21

CAPTULO II

cap2.indd 21

14/1/08 15:53:50

Esta seccin trata, brevemente, consideraciones generales para grupos especcos. Antes
de comenzar, sin embargo, vale la pena subrayar que esta discusin no tiene la intencin
de profundizar o imponer estereotipos o prejuicios, sino la de asegurar que tengamos en
mente una lista de posibles consideraciones para representarlos mejor.

A. La cliente mujer
Aunque durante la carrera de defensor pblico tendremos menos clientes mujeres, no es
poco frecuente representarlas en situaciones en que estn acusadas en conjunto con otras
personas, particularmente personas cercanas a ellas, o cuando el caso involucre situaciones
intrafamiliares.
Aunque es difcil hacer generalizaciones, y quizs no es correcto hacerlo, se puede decir que
algunos clientes mujeres no son como los hombres y tu interaccin con ellas, necesariamente,
ser distinta. Las siguientes sugerencias son igualmente importantes para todos los clientes,
pero se presentan en el contexto de la relacin con el cliente mujer.
Segn mi experiencia, la cliente mujer tiende a hacer buenas preguntas y a entender las
consecuencias de sus decisiones, no solamente en relacin a ellas, sino tambin respecto
de sus familiares. Muchas veces tendrn una alta motivacin para evitar los efectos en sus
hijos, si los tiene, o en sus familiares.
Es importante tomarse el tiempo de conversar sobre los temas que le preocupan o interesan.
Obviamente, uno debera hacerlo con todos los clientes porque es un buen tema para tratar
al principio de la relacin, ya que ayudar a crear un vnculo o conanza que se mantendr
durante el transcurso de la relacin.
Las mujeres tienen la tendencia de tratar de resolver sus casos sin un juicio oral, de llegar a
un acuerdo. Si tienen una buena defensa o son inocentes, es importante ayudarlas a prepararse para la idea de un juicio oral y enfatizar por qu debera pelear el caso. Obviamente,
se pelea cuando una salida alternativa no es la mejor opcin.
Como se ver ms adelante en la seccin defensa incompatible, es importante tomar el
tiempo para entender la dinmica que existe entre la cliente y su coimputado, suponiendo
un caso donde hay mltiples imputados, para determinar cules son sus motivaciones al
tomar decisiones. Es importante explorar estos temas al principio del caso porque muchas
veces ser mejor que la mujer tenga su propio abogado, para que se preocupe de obtener
la mejor solucin del caso para ella, sin considerar tanto al coimputado.

22

La ltima consideracin es que las clientes mujeres tienden a tomar muy en cuenta las
opiniones de su abogado, y a leer entre lneas para tratar de determinar qu piensa l. Es
importante revisar el subtexto de lo que estamos diciendo para no mandar un mensaje
que no habamos concebido intencionalmente. Por ejemplo, en casos donde realmente

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 22

14/1/08 15:53:52

no tienes una visin clara de cul es la mejor opcin (ella est decidiendo entre dos opciones que te son indiferentes), es importante enfatizar que no tienes una preferencia.
No quieres que ella interprete un subtexto para tomar una decisin, especialmente si no
es tu intencin.

B. El interviniente nio o adolescente

Muy pocos abogados tienen formacin en el rea de psicologa infantil o de adolescentes,
la autora entre ellos. Por eso es tan importante capacitarse en los temas relevantes de la
representacin juvenil, y trabajar con los trabajadores sociales y peritos para explorar los
problemas de fondo que estn causando los problemas del adolescente. Con la llegada de
la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente hay capacitaciones especcamente diseadas
para abogados con clientes menores de edad.
En el aspecto jurdico, es importante destacar que los tratados internacionales aportan varias
garantas que los adultos quizs no tengan. Por ejemplo, la Convencin sobre los Derechos
del Nio establece en su artculo 12 el derecho a expresar su opinin y a que sta sea tomada
en cuenta en todos los asuntos que le afecten. El resguardo de este derecho impone al defensor, en concordancia con el derecho de defensa del adolescente imputado, la obligacin
de informarle en trminos claros y comprensibles, en consideracin a su edad y desarrollo,
cul es su situacin jurdica, de modo tal que comprende su signicado: los hechos que se
le imputan, los posibles caminos que tomar su caso en el marco del proceso penal, y las
restricciones y consecuencias a las que puede quedar sometido2.
2. Gonzalo Berros Daz Los adolescentes y el sistema de justicia penal, clase de febrero
de 2005.

cap2.indd 23

23

CAPTULO II

14/1/08 15:53:52

Es importante leer los tratados internacionales para incorporarlos en los argumentos ante el
tribunal, recordando que es una norma superior al Cdigo. Ctalo y lee porciones del texto
para que se entienda el signicado de tus argumentos. Si es necesario, trae una copia del
texto en el caso que el tribunal no tenga una.
Al relacionarte con el cliente adolescente, tendrs que invertir ms tiempo en ir a visitarlo
o hablar con l para que sepa quin eres, y por qu debera conar en ti. Como seala
Gonzalo Berros, usa lenguaje sencillo, sin trminos jurdicos, para explicar sus opciones.
Adicionalmente, usa lpiz y papel para explicar conceptos difciles, dibujando las opciones
si es necesario.
Como se discutir ms adelante en el Captulo 4, los familiares del interviniente pueden ser
un excelente recurso para el defensor, pero tambin solicitarn informacin del abogado.
Antes de hablar en profundidad con sus familiares, habla con el cliente para determinar
qu tipo de relacin tiene con sus familiares, y si est de acuerdo en que hables con ellos.
No asumas que el cliente siempre va a querer que discutas el caso en profundidad con sus
familiares, porque tienes que respetar sus deseos.
Teniendo en mente la informacin acerca de la dinmica familiar y los deseos del cliente,
entrevista a los familiares para determinar qu informacin tienen que ser de utilidad para
la defensa, y el rol que ellos piensan debern tomar en la futura vida del cliente. En unos
casos estarn muy interesados en ayudar, en otros no.
Es fcil pensar en los familiares como una extensin del cliente, pero en realidad la relacin
entre el abogado y sus familiares es ms complicada. De un lado, uno quiere crear una
relacin de conanza, pero del otro uno tiene que ser cauto en qu informacin entregar
a los familiares, dado que tienes el deber tico de no divulgar los secretos del cliente. En
general, uno puede fcilmente balancear todos estos factores, pero a veces, uno tendr
que explicarles a los familiares que no puedes responder a su pregunta. En general, desde
el principio de la relacin es ms fcil controlar la relacin con los familiares, ponindolos
en el rol de asistentes, para que te ayuden en recolectar nombres de testigos y documentos
que sern tiles para la defensa.
El defensor puede jugar un rol en prevenir la reincidencia, asegurando que el cliente entienda cules son las consecuencias de su decisin, no solamente en trminos de la pena
de este caso, sino en el efecto de una posible condena en su futuro y en un caso siguiente,
si lo hay. Tiene que entender que una condena en su caso puede agravar la pena para un
segundo caso. Es indispensable dar ejemplos especcos de cunto tiempo debera cumplir
en la crcel, si repite su comportamiento.

24

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 24

14/1/08 15:53:53

C. El cliente pertenece a pueblos originarios

Uno siempre tiene que estar pendiente del efecto que nuestras palabras, tono de voz o estilo
tienen sobre el cliente y, en situaciones donde tu origen o cultura es diferente a la de l, es
ms importante todava. Aunque no necesariamente signique un cambio en el modo de
ser con el cliente, s es importante entender su cultura, historia y contexto social para evitar
conictos, y tambin poder identicar incomprensiones, producto de la diferencia cultural
entre tu cliente y t.
Por ejemplo, en California, hay un porcentaje de clientes del pueblo maya, provenientes de
Guatemala o Mjico. Mucha gente que trabaja en el sistema estadounidense asume que el
espaol es su lengua principal, sin entender que es posible que hablen espaol como segundo
idioma. Si uno asume que el espaol es su lenguaje y no pregunta si es de su preferencia,
es posible que no surja el tema de pedir un intrprete en su lengua, en vez de un intrprete
en espaol. Lo mismo pasa con clientes de ascendencia latinoamericana, si uno asume la
preferencia de hablar espaol, puede insultar al cliente si le habla en un idioma determinado,
en vez de preguntar qu idioma preere.
Otro ejemplo, los clientes mayas, en general, no hacen muchas preguntas y aceptan las
sugerencias del abogado sin cuestionarlo. Dado que uno tiene que asegurase que el cliente
est participando en su defensa y que entiende las consecuencias de su decisin, uno tiene
que pensar en las tcnicas para incorporarlo en las decisiones, haciendo preguntas como:
a usted qu le parece estas opciones, cul piensa usted es la mejor?
La moraleja es aprender lo mximo posible acerca de la cultura del cliente. Esto ayudar a
elegir la mejor manera de comunicarse y, a la larga, crear una relacin de conanza. Si el
cliente percibe que no te jas en lo que le importa a l, o que no tomas un inters en entenderlo, pensar que eres parte del sistema judicial y no tendr conanza en tus consejos
profesionales.

D. El cliente con alteraciones o problemas psiquitricos o psicolgicos

Un rea extremadamente difcil es la de los clientes con enfermedades psiquitricas o psicolgicas, especialmente porque nuestra capacitacin como abogados nunca contempl que
tendramos que relacionarnos con ellos. Es un campo donde uno mejora con la experiencia,
pero mientras tanto, hay algunos puntos que deberamos tomar en cuenta.
Hay varias razones por las cuales el nuevo sistema procesal depende de los defensores para
detectar a los clientes con problemas psicolgicos. En el antiguo sistema, el juez interactuaba
ms directamente con el cliente, pero en el nuevo, es posible que el contacto entre el juez y
el cliente sea tan limitado, que no se pueda dar cuenta de que existe un problema. En otras
palabras, es el trabajo del defensor identicar los problemas y decidir qu hacer.
25

CAPTULO II

cap2.indd 25

14/1/08 15:53:53

Es importante detectar a los clientes con problemas psicolgicos porque el sistema penal,
en general, no est bien equipado para manejar o tratar sus necesidades, y estaran mejor
atendidos en otro mbito. Si no identicamos los problemas, las personas podran terminar
en prisin con otros adultos quienes, segn demuestran los estudios, se aprovechan de los
detenidos con problemas psicolgicos.
Es ms, el cliente quizs pueda ser absuelto por razones de su condicin, o el scal decida
no perseverar con el caso si se identica el problema y una solucin.

No siempre ser evidente que el cliente tiene un problema y hay que estar pendiente
a las seales de que algo no est bien. Por ejemplo, si un cliente no est asimilando
la informacin que ests discutiendo con l, no responde de la manera que esperaras,
no puede hablar de los hechos de una manera coherente, dice cosas raras o sin sentido,
debes comenzar a preguntarte si es posible que tenga un problema psicolgico.

En algunos casos tendrs poco contacto con un cliente porque el scal ofrecer
una solucin alternativa y el cliente aparentar aceptarla rpidamente. El problema
es que si el cliente tiene problemas psicolgicos, comnmente tendr problemas en
cumplir las condiciones del acuerdo, lo que signica que estar de vuelta en el sistema
penal, pero esta vez en una situacin peor.
Dada esta realidad, hay que asegurarse que el cliente est entendiendo lo que se le dice.
Pdele que repita lo que tendr que hacer si opta por una salida alternativa, y cules
son los derechos a los que estara renunciando. De esta manera puedes chequear su
nivel de comprensin.
Haz tu mejor esfuerzo para que el cliente no acepte una solucin alternativa si tiene
un problema psicolgico, que perjudicara su habilidad de cumplir los requisitos del
acuerdo. Involucra al juez para tratar de solucionar el problema.

3
4

Pide la asistencia de un perito para que evale a tu cliente y recomiende un protocolo. Pregntale cules son las mejores tcnicas para hablar y manejar al cliente.

En un escenario ideal, podrs presentar las opiniones del perito al scal con el n
de que l se desista de continuar la persecucin penal a su respecto, a cambio
que el cliente haga lo necesario para no reincidir. Sin embargo, los scales no siempre
ven el caso del mismo modo y, si es un caso serio, por razones institucionales, quizs
no podr desistir en su intencin.

5
26

Como el scal no tiene contacto directo con el cliente, es importante demostrarle

por qu sera malo para el sistema que, este cliente en particular, est encerrado
con personas sin los mismos problemas, con argumentos humanos como que no deberamos tener a personas con problemas mentales en la crcel.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 26

14/1/08 15:53:54

E. El cliente con disminucin cognitiva

Muchos de los temas relativos a clientes con problemas psicolgicos, son aplicables a quienes
sufren de alguna disminucin cognitiva. Es igualmente recomendable pedir una evaluacin
para poder argumentar en pro de una solucin idnea para l en particular.
Es importante recordar que la persona necesitar ms tiempo para absorber lo que ests
tratando de comunicarle y que, quizs, tendrs que explicarle lo que est pasando de distintas maneras y mltiples veces.
En estos casos dependers mucho de los familiares, quienes ojal estn involucrados y
preocupados. Habla con tu perito de manera que pueda incorporar a los familiares en posibles tratamientos o alternativas, que luego podrs presentar al scal como una manera
de solucionar el caso.

5. La conanza es la base de una buena relacin con el cliente

La conanza mutua es sumamente importante para una relacin efectiva con el cliente.
Esto signica que el cliente podr decir cosas con la esperanza de que le sers leal en tratar
de solucionar su problema. No signica que lo trates como amigo, porque es importante
mantener la objetividad.

27

CAPTULO II

cap2.indd 27

14/1/08 15:53:55

Aunque nuestra meta es que los clientes confen en nosotros, es importante no relacionarnos
con ellos de tal manera que pierdan de vista que tenemos otros deberes ticos, que limitan
lo que podemos hacer. Es importante que los clientes sepan que tienes varios deberes ticos y que representarlos no incluye inventar cosas, mentir, u obstruir a la justicia. Cuando
aparentamos tener demasiada conanza en el cliente, o de tener una relacin de par, o de
amistad, el cliente puede confundir dnde est la lnea entre una relacin apropiada y una
problemtica.
La conanza se gana lentamente y, como se discutir ms adelante, la primera entrevista
es sumamente importante para crear una buena impresin. Si el cliente percibe, aun incorrectamente, que no lo ests escuchando, o que no explicas las cosas claramente, a la larga
tendrs que invertir mucho ms tiempo en rehabilitarte ante sus ojos.
Desafortunadamente, uno de los peligros del trabajo es el insensibilizarnos al hecho que
nuestros clientes estn en la crcel o en una situacin difcil, porque vemos a tantos de ellos
en la misma situacin. Es importante no olvidarse de ello y demostrar empata y preocupacin por su situacin.
Es muy fcil decir crea conanza en tu cliente; otra cosa es hablar sobre cmo hacerlo.
De una manera muy bsica, ganars la conanza del mismo modo que lo haces en la vida
cotidiana, hablando, escuchando, cumpliendo compromisos y siendo natural. Las que siguen
son algunas reglas bsicas para ayudar a relacionarse con los clientes:
1. Tomar el tiempo necesario de escuchar al cliente y responder a sus preguntas.
2. No dar expectativas falsas y ser cauto en tus proyecciones de posibles resoluciones.
3. No prometer algo que no vas, o no puedes cumplir. Si te comprometes, cumple.
4. Siempre estar preparado y organizado, especialmente durante las presentaciones
ante el tribunal.
5. No juzgar al cliente o sus acciones.
6. No hablar mal de otros (el scal, el juez u otros defensores).

28

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap2.indd 28

14/1/08 15:53:56

29

CAPTULO II

cap2.indd 29

14/1/08 15:53:56

cap3.indd 30

14/1/08 15:54:21

Captulo III

La representacin
de mltiples clientes

cap3.indd 31

14/1/08 15:54:22

Captulo III

La representacin

de mltiples clientes

1. Introduccin
Como todas las relaciones pluripersonales, la representacin de mltiples clientes es
extremadamente complicada y problemtica. Actualmente, el estndar para evaluar la
existencia de un conicto es la defensa incompatible, que ocurre cuando los clientes
tienen versiones contradictorias de los hechos. Pero, el concepto de defensa incompatible
debiese ser mucho ms amplio que eso.
El propsito de este captulo es proponer otra denicin para evaluar una defensa incompatible, y explicar por qu el concepto debe ser analizado no solamente desde el punto
de vista de los clientes, sino tambin desde el del defensor.

2. Incompatibilidad evaluada desde el punto de vista del cliente

32

Raro es el caso donde no hay una defensa incompatible, y el trabajo del defensor consiste
en detectarla lo antes posible. El cliente tiene el derecho a una defensa adecuada y a un
defensor que le sea leal. Adems, los defensores tienen la obligacin de no divulgar la
informacin condencial proporcionada por el cliente sin su expresa autorizacin. En situaciones donde el defensor no pueda satisfacer los intereses de cada uno de sus clientes
sin perjudicar a otro, an levemente, el derecho a la defensa se ver mermado.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap3.indd 32

14/1/08 15:54:22

Es importante que los casos sean evaluados objetivamente, y que los conictos de inters
sean declarados lo antes posible y, en todo caso, antes del cierre de la investigacin. Es
mejor declarar un conicto subyacente antes de que surja, y hacerlo lo ms pronto posible
porque la demora perjudica la defensa, simplemente porque uno de los dos clientes no
tendr la misma oportunidad de investigar los hechos desde su punto de vista y de prepararse con el tiempo suciente para la audiencia de preparacin del juicio oral. Declarar un
conicto durante la audiencia de preparacin del juicio oral es demasiado tarde, y alguno
de los clientes pagar las consecuencias por no tener su propio abogado.
Los incentivos y estrategias de defensa de cada cliente rara vez son exactamente iguales a
otros, porque no siempre van a tener el mismo nivel de participacin3 en el caso, los mismos
antecedentes criminales, el mismo poder de negociar una salida sin juicio oral, y el mismo
incentivo de delatar al coimputado. Adems, los coimputados muchas veces se conocen
bien o tienen una relacin establecida y, si es una relacin con un desequilibrio de poder,
esto tambin afectar la defensa. Entonces, lo que al principio aparece como un caso con
defensas compatibles, rpidamente puede convertirse en un problema.
El Cdigo contempla un proceso donde un defensor puede pedir la separacin de las
acusaciones de los coimputados y tambin las acusaciones contra un imputado particular
(Ver Art. 274). En otras palabras, los casos donde hay cargos a clientes mltiples requieren
que el defensor considere si una separacin de la causa le conviene a cada cliente. Si les
conviene a unos pero no a otros, simplemente hay una defensa incompatible y otro abogado
necesita ser nombrado para proceder con la peticin de dividir la causa.

3. Incompatibilidad evaluada desde el punto de vista del defensor

La defensa incompatible tambin debe ser evaluada desde el punto de vista de los deberes
ticos del defensor. Si el defensor no podr cumplir todos sus deberes con todos sus clientes,
tiene que declarar la incompatibilidad y mantener slo al cliente o los clientes a los cuales
puede defender sin comprometer el nivel de defensa requerida.
Concretamente, cada defensor tiene el deber tico de ser leal a sus clientes y de guardar sus
condencias, las cuales pueden estar en conicto. Supongamos que un cliente condencialmente te da informacin relevante en relacin con tu segundo cliente y no quiere que
se lo digas, lo que signica que no puedes compartirla. Pero al no compartir la informacin
con tu segundo cliente, no le ests siendo leal al segundo. Tambin intervendrs entre dos
personas que ya tienen una relacin establecida con una dinmica de poder que, quizs,
no entiendas inmediatamente y surgir el deseo de proteger a uno del otro, lo que automticamente signica ser menos leal a uno que al otro. Es difcil servir a dos patrones.

3. El uso de la palabra participacin aqu es ms amplio que el relativo a la calidad de autor, cmplice o encubridor. Por
ejemplo, los dos pueden ser acusados como autores, pero slo uno es acusado de apualar a la vctima, lo cual dar al segundo
el incentivo de negociar una acusacin como cmplice si declara a favor del scal. Automticamente tienes un conicto de
inters, porque lo que es mejor para un cliente, no lo es para el otro y no les puedes ser leal a los dos.

33

CAPTULO III

cap3.indd 33

14/1/08 15:54:23

Es importante informar a los jueces y scales sobre los deberes ticos de los defensores para
que entiendan que la defensa incompatible es ms amplia de lo que piensan. Obviamente,
al anunciar la incompatibilidad, no podrs comunicarle al juez por qu la hay eso sera
una violacin de tu deber de guardar las condencias del cliente pero si uno es rme en
su declaracin, un juez razonable entender el problema. Pero es importante comenzar
a declarar los conictos en la primera audiencia, para que los jueces se acostumbren a
pensar en la incompatibilidad no slo desde el punto de vista de los clientes, sino tambin
debido a deberes ticos de la defensa.
Es esencial estar preparado para un conicto. Antes de comenzar a trabajar en un caso,
piensa en los posibles conictos y cmo podrn manifestarse. A la primera seal de que un
conicto est surgiendo, declara la incompatibilidad. No esperes hasta que la situacin empeore o que uno de tus clientes est en peligro. Las prximas secciones darn ejemplos.

4. Mltiples clientes en el control de detencin

A. Siempre entrevstalos separadamente. Es tu primera reunin con los clientes y no los
conoces, no sabes si uno tiene poder para coaccionar al otro y no deseas convertirte, sin
querer, en un participante en ese proceso. El ms dbil de la relacin no te va a poder dar
su versin si est el otro presente.
B. Pregntales expresamente si les molesta que representes a ambos, enfatizando que no
es problema tener su propio abogado. Este paso es sumamente importante, porque a veces
las personas no quieren anunciar un problema por temor a las repercusiones que puede
tener con su coimputado. Tomar la opcin presentada de tener su propio abogado es una
manera diplomtica y neutral de pedir ayuda, sin tener que explicar sus circunstancias. En
general, no pidas la razn por la cual solicita su propio abogado hasta que establezcas a
quin de los dos representars.
C. Si dice que quiere su propio abogado y has entrevistado al coimputado, cesa la entrevista.
En el momento que el cliente seala que desea su propio abogado, sabes que no ser tu
cliente porque te quedars con el cliente que ya entrevistaste, ya que la primera persona
te dio informacin condencial.
Si sigues con la entrevista de una persona que no ser tu cliente, ests obteniendo informacin, quizs condencial, inapropiadamente. Es imposible olvidar informacin que ya
tienes y eso, posiblemente, le dar una ventaja a tu cliente a costa del otro.
D. Si dice un cliente que quiere su propio abogado y no has discutido los hechos con ninguno
de los otros no has entrevistado a ninguno de los coimputados puedes elegir cul ser tu
cliente. Usa un criterio objetivo para elegir, por ejemplo, el cliente con ms antecedentes
criminales, o el cliente que est acusado de tener una mayor participacin en el delito.
34

Tienes que llamar a un colega que haga el control de detencin del otro cliente. Si logsticamente es imposible, infrmale al tribunal tu problema. Es importante que el juez
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap3.indd 34

14/1/08 15:54:23

entienda que, para una buena preparacin para la audiencia del control de la detencin,
necesariamente tendrs que obtener informacin condencial de las dos personas lo que
es, automticamente, un problema en una citacin de una defensa incompatible.
En la situacin donde el juez por problemas logsticos requieren que representes a los dos
en la audiencia, es importante dejar un registro del problema. Pide que los clientes consientan en la representacin doble para esa audiencia, con la expectativa de que tendrn
sus propios abogados para la prxima audiencia.

5. Mltiples clientes despus del control de detencin

A. Si consienten en que representes a ambos durante el caso, infrmales que siempre
pueden cambiar de parecer y no les preguntars por qu. En general, los clientes saben
cundo les conviene no tener el mismo abogado, pero estn en una situacin delicada
donde no quieren perturbar el equilibrio de la relacin con su coimputado. Es importante
que sepa que no preguntars por qu quiere tener su propio abogado, ya que el cliente
tendr miedo o vergenza de decirte y esperar hasta que la situacin se deteriore tanto
que tendr que tomar la decisin. Si sabe que no lo cuestionars, tendr ms conanza
en decirte que no quiere compartir abogado.

35

CAPTULO III

cap3.indd 35

14/1/08 15:54:24

B. Si todos consienten, pero durante una entrevista posterior comienzas a darte cuenta
que las versiones son diferentes: DETN LA ENTREVISTA INMEDIATAMENTE. Ya sabes que
tienes un conicto y no podrs representar a la persona con quien ests hablando. No
tomes ventaja y preguntes ms sobre lo que pas. Sutil y diplomticamente, interrmpelo
para que no te d ms informacin y termina la entrevista.
C. Especialmente para los clientes sujetos a prisin preventiva, peridicamente pregunta
si quieren su propio abogado. Estar privado de libertad puede afectar la dinmica entre
los clientes y el compartir abogado puede causar un conicto entre ellos. Recurdales que
tienen la opcin de tener su propio abogado.

6. La evaluacin de conictos de inters y defensas incompatibles

Recuerda que tendrs la tentacin de tratar de solucionar los problemas de tus mltiples
clientes, pero ello no puede ser motivado por razones personales como carga de trabajo,
logstica, o de eciencia, por sobre los intereses de tu cliente. Si le conviene ms tener su propio defensor o si no podrs ser igualmente leal a todos, tienes que declarar el conicto.
Inmediatamente despus de la audiencia de control de detencin es importante hacer un
catlogo mental de todos los posibles conictos de intereses, para estar preparado. Crea
una lista de factores que evaluars para cada caso. Examina cada factor para tomar la
decisin con la mayor cantidad de informacin disponible.
Por ejemplo, los factores que debes analizar son:

Evaluacin de posibles conictos de intereses

o defensas incompatibles
1. La separacin de las causas (Art. 274) y si es conveniente para alguno de los clientes.
2. Examina los hechos, las versiones de los hechos y ve si hay versiones
que le convienen a uno, pero no a los otros.
3. Tienen todos el mismo grado de participacin en los hechos? Si
uno puede argumentar una participacin menor, necesita su propio
abogado.
4. Si alguno o algunos tienen antecedentes criminales, cmo los
afectar en su habilidad para negociar con el scal?
5. Un cliente domina al otro.

36

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap3.indd 36

14/1/08 15:54:24

1. La separacin de los casos: les conviene estar juntos en una causa? A veces s, a veces
no. Si no les conviene, declara un conicto inmediatamente, anticipando que uno o los
dos abogados pedir la divisin de los casos.
2. Las versiones de los hechos4:
A. Si hay inconsistencias, ya habrs declarado una incompatibilidad en la audiencia de
control de detencin.
B. Son completamente consistentes? Es posible que hayan coordinado sus historias?
Preocpate, porque si se pusieron de acuerdo, es posible que uno de los dos cambie
de parecer y tengas que estar preparado para declarar un conicto. A la primera seal
de que hay dos versiones o crees que hay dos versiones, declara el conicto.
C. Quin gana con la versin que estn contando?
Si la realidad no la versin que te estn diciendo le conviene a uno pero no al
otro, o a uno ms que al otro, tienes un conicto, porque tienen incentivos diversos
en relacin con los hechos.
Por ejemplo, supongamos que el ms implicado cuenta una versin de los hechos que le
conviene a l y ha convencido al otro de seguirlo. Pero esa versin no es la mejor para el
menos responsable, quin si es condenado, recibir una mayor pena que si tiene la oportunidad de presentar su versin de los hechos. En esta situacin no puedes ser igualmente
leal a los dos. No puedes consentir tcitamente en que uno asuma ms responsabilidad de
la que le corresponde por ayudar al otro.
3. Grado de participacin en los hechos. Aunque ambos estn imputados con el mismo
grado, sea como autores, cmplices o encubridores, tienes que pensar si, basndose en
los hechos, se puede argumentar que uno es menos responsable que el otro. Si puedes
argumentar que uno es ms joven e impresionable, que estuvo ms ebrio, ms vulnerable,
es menos inteligente, etctera, ese imputado tiene el derecho a presentar esa teora y
evidencia, lo cual no ayudar al ms responsable.
Aqu tambin hay un conicto: no puedes ayudar a uno a argumentar lo que perjudicar
al otro, y no puedes dejar de presentar los argumentos que estratgicamente ayudan al
primero.
4. Los antecedentes criminales y las resoluciones alternativas. Es un hecho que los antecedentes criminales afectarn la evaluacin del scal al momento de determinar si ofrecer
una salida alternativa, o considera la que propones. Evala si las diferencias en sus antecedentes criminales afectar sus incentivos o poder para negociar una salida alternativa y
evita las siguientes situaciones:
4. Aunque quizs es chocante para alguien or que hay mltiples versiones de los hechos, existe la verdad objetiva y la
verdad como es rendida por nuestros clientes, ello no signica que un defensor puede participar en la creacin de
hechos, testigos o defensa. sto est prohibido y un defensor debe mantener un estndar riguroso de no mentirle al tribunal
y no dejar que el cliente mienta.

37

CAPTULO III

cap3.indd 37

14/1/08 15:54:24

A. Qu hacer cuando el scal ofrece una salida a uno y no al otro, o no les ofrece
la misma salida alternativa debiendo ser la misma, o les ofrece la misma cuando uno
debera tener una mejor oferta que el otro?
Dos personas negociando con el scal en general sern ms efectivas que una. Declara
un conicto para que todos los clientes tengan una mejor posibilidad de obtener la
oferta que les corresponde.
B. Qu hacer cuando el scal le ofrece a uno una salida alternativa, pero exige que
testique contra el otro?
ste es un escenario simple. Tienes que declarar un conicto para que el cliente pueda
considerar, con un abogado objetivo, si debera tomar esa salida. Por denicin t
no puedes ser objetivo en este caso, ya que no podrs dejar de pensar en cmo esta
salida afectar al otro.
5. Un cliente domina al otro. Como ignoras su relacin previa a tus entrevistas, no sabes
cul es la dinmica entre ellos. Si tienes la sensacin de que uno estara en una mejor
situacin con su propio abogado, eso signica que debera tenerlo.

7. Monitorea el caso para prevenir posibles conictos

A. Para los conictos que ests seguro se materializarn, y solamente es una cuestin
de tiempo, conviene declarar el conicto inmediatamente para que otro defensor tenga
tiempo de prepararse.
B. Entrevistas separadas? Uno de los problemas de representar a mltiples clientes es que
tienes el dilema de entrevistarlos en forma conjunta o separada. El benecio de entrevistarlos separadamente es que tendrn la oportunidad de ser ms abiertos sobre lo que est
pasando, y podrs preguntarle si hay algn conicto. Una entrevista separada tambin evita
el tpico problema de dominacin de uno sobre otro, y no habr oportunidad de que el
otro te cuente si hay un problema entre ellos. Finalmente, cuando uno necesita asegurase
de que los clientes estn entendiendo el proceso, es mucho ms fcil comunicarse cuando
solo hay un cliente, que cuando hay dos o ms. Dicho de otra manera, hay muchas razones
importantes para entrevistarlos separadamente.

38

Por otro lado, habr la tentacin de entrevistarlos juntos, especialmente si no hay novedades
que comunicar y no hay conictos entre tus clientes, para ahorrar tiempo. Igualmente, una
entrevista conjunta puede evitar malos entendidos. Por ejemplo, podemos asumir con certeza
que los clientes hablarn entre s despus de las entrevistas y compararn sus entrevistas
contigo. Otro ejemplo, si hablas con uno sobre la opcin de una salida alternativa al scal
y piensas que le conviene, y con el otro no hablas sobre una salida alternativa, el segundo
no estar contento cuando se d cuenta.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap3.indd 38

14/1/08 15:54:25

En denitiva, es mucho mejor entrevistarlos separadamente dados los problemas asociados

con entrevistas conjuntas. Si uno los entrevista separadamente desde el principio, ellos
sabrn que ese es el proceso y se acostumbrarn a l.
C. No compartas las condencias de uno con el otro sin su autorizacin. Qu manera
ms fcil de saber que no guardas las condencias que or del coimputado lo que el otro
te dijo privadamente? El cliente no conar ms en ti.
D. Mantn la objetividad. Mientras ms tiempo inviertas en el caso, ms querrs mantener
a los dos como clientes. La declaracin tarda de una defensa incompatible es perjudicial
para el cliente, porque demora la llegada del otro abogado, quien necesitar tiempo para
prepararse.
E. Prepara tu caso con anticipacin. La mayora de las incompatibilidades sern identicadas
durante la preparacin del caso (la investigacin y desarrollo de la teora del caso) y la etapa
para negociar salidas alternativas. Intenta preparar el caso lo antes posible para que estos
conictos surjan tempranamente. Tu meta es haber declarado las incompatibilidades mucho antes de la audiencia de preparacin del juicio oral, para que el colega que represente
al otro cliente tenga suciente tiempo para investigar el caso, prepararse y que todos los
clientes tengan la oportunidad de negociar una salida alternativa, si es aconsejable.

8. Tus obligaciones hacia tu ex cliente, que ser representado por

otro abogado
En algunas situaciones tendrs informacin condencial que te dio el cliente que has dejado
de representar y que quieres usar para defender al que sigues representando. En Chile no
hay normas que regulen esta situacin y tendrs que decidir qu hacer. Lo importante es
no divulgar la informacin que te dio el cliente durante el tiempo que fuiste su abogado.
Si la situacin es grave, deberas recusarte y pedir que otro defensor te reemplace.

9. La relacin con el abogado del coimputado

En general, conocers al otro defensor, por lo que dar la impresin de que estn trabajando en el caso juntos, como equipo. Aunque pueden hacer muchas diligencias juntos,
es importante recordar que tu rol es defender a tu cliente y, si eso signica que es mejor
no dar mucha informacin a tu colega, as debe ser. Es una buena prctica pensar estratgicamente sobre dnde esta la lnea o lneas que no puedes cruzar en tu trabajo con tu
colega, y cmo balancear tu relacin con tu cliente y tu relacin profesional (y de amistad)
con tu colega.
39

CAPTULO III

cap3.indd 39

14/1/08 15:54:25

Por ejemplo, si encontraste un testigo que perjudica el caso de tu cliente, pero ayuda al
caso de tu colega, no usars al testigo en tu caso y tampoco le dirs algo al otro abogado
acerca del testigo, porque eso no le conviene a tu cliente. Pero eso no signica que no
puedan hablar de cmo enfrentar la evidencia del scal u otras reas donde tienen inters
mutuo.
Si le conviene a tu cliente que trabajes con el abogado del coimputado, habla con tu cliente
y luego con el otro abogado para crear una relacin donde puedan intercambiar informacin
a su mutua conveniencia, asegurndose que la informacin se mantendr condencial.
Obviamente no divulgars la informacin que no le conviene a tu cliente que el otro equipo
sepa. Pero, para asegurar una buena relacin con tu colega, s lo ms transparente posible,
indicando abiertamente dnde est la lnea que no puedes cruzar.
1. Decide si estratgicamente es mejor para tu cliente trabajar en conjunto con el abogado
del coimputado, y los lmites de esa cooperacin.
2. Habla con tu cliente. Asegrate que no tiene problemas de que hables con el otro
abogado y que trabajen en conjunto, si conviene. Dile que no compartirs informacin
condencial, o que no conviene ser compartida. Recomindale que no converse sobre su
caso con los coimputados de la causa, especialmente que no hable sobre su defensa, si va
tomar una salida alternativa o no, etctera.
3. Habla con el otro abogado. Pregunta si pueden cooperar en las reas donde no hay
conictos.
4. No pierdas de vista que tu deber es siempre hacia tu cliente, no al equipo compuesto
por ti y el otro abogado.
5. Si la tctica del otro abogado es echar la culpa a tu cliente y destruir tu caso o viceversa,
obviamente no trabajarn juntos. Recuerda que no es personal y slo est haciendo su
trabajo. La sensacin de ver al abogado del coimputado destruir a uno de tus testigos es
un poco desesperante, pero es un buen signo de que, aunque puedan trabajar juntos, el
deber es hacia los clientes y no hacia los otros abogados.

40

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap3.indd 40

14/1/08 15:54:25

41

CAPTULO III

cap3.indd 41

14/1/08 15:54:25

cap4.indd 42

14/1/08 15:54:50

Captulo IV

Cmo persuadir al tribunal

y la construccin
de argumentos

cap4.indd 43

14/1/08 15:54:50

Captulo IV

Cmo persuadir al tribunal

y la construccin de argumentos

uando uno piensa en cmo persuadir de manera ms sistemtica al tribunal

de que tu interpretacin de la ley es la correcta, hay por lo menos dos grandes
preguntas en juego: cules son los argumentos que tendrn eco en los jueces?, y cul es la mejor manera de construir u organizar ese argumento? Este captulo
tratar sobre esas dos preguntas en ese orden, seguido de un ejemplo concreto.

Anticipando que este captulo quizs causar un poco de debate, porque propone ideas
que no se usan actualmente, les cuento que durante mis entrevistas con jueces y acadmicos, el tema de la construccin de un argumento surgi varias veces. Lo destacado
durante esas conversaciones es que los jueces necesitan saber directamente qu es lo que
piden las partes, y por qu sus posiciones son justicables. Argumentos concluyentes o sin
vinculacin con los hechos, no les ayudan al momento de fallar.

44

Aunque hay diferencias de pas en pas, los jueces de todo el mundo examinan un caso
desde el punto de vista jurdico y, asimismo, del lado humano. Sera imposible que un juez
no fuese afectado por sus experiencias, ideologas, formacin como abogado, predisposiciones, etctera. Esto presenta ventajas y desafos para los defensores. De un lado, a
veces podrs apelar al lado humano del juez, y otras veces los argumentos jurdicos sern
ms persuasivos.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap4.indd 44

14/1/08 15:54:50

Uno de los principios bsicos de cmo persuadir a un juez, es saber quin es y cul es su
realidad. Aunque sea obvio, pensemos un poco en los jueces en el nuevo sistema. Por primera vez tienen dos abogados competentes presentando argumentos oralmente en una
situacin donde existe la expectativa de que podrn escuchar los dos argumentos, evaluarlos,
complementarlos si tienen deciencias, y tomar una decisin inmediata, en presencia de las
partes, sin la oportunidad de redactar sus respuestas de antemano. Es un gran cambio y
un trabajo difcil! Son humanos y no quieren aparecer mal en los registros de las audiencias,
que posiblemente sern evaluados por otros jueces si la decisin es recurrida.
Dada esta realidad, uno tiene que organizar sus alegatos en el mismo formato lgico que
usar el juez al dictar su resolucin. Tienes que responder directamente a sus preocupaciones l tendr que fundamentar su decisin y el papel del defensor es aportar el mapa
lgico de cmo llegar al punto que ests defendiendo.

1. El argumento
Los argumentos que funcionan y persuaden varan de caso a caso, de defensor a defensor,
y de juez a juez. El propsito de esta seccin no es discutir los argumentos mismos, sino
dar una lista de factores que se pueden evaluar al decidir cul argumento presentar.
1. Conoce a tu audiencia. Como no todos absorben los argumentos del mismo modo, no
todos los argumentos persuadirn a un juez. Hay unos argumentos que tengan mejor
acogida que otros por el juez?
2. Usa la tcnica de lluvia de ideas para pensar en posibles argumentos. Anota todos tus
argumentos, y despus decide cules usar.
3. Evita argumentos concluyentes. Yo gano porque debera ganar, no es un argumento.
Debera absolver a mi cliente porque hay una duda razonable tampoco es muy til si no
sigues con una explicacin sobre qu es una duda razonable, y por qu existe concretamente
en esta causa. Siempre expresa el por qu detrs de tu posicin.
4. Usa analogas. Es una manera fcil de ilustrar y hacer entender un argumento. Tambin
es interesante y recordable al momento en que el juez tenga que fallar. S cauto, algunas
analogas no funcionan y es mejor consultar con tus compaeros antes de usar una para
asegurarte que fortalece tu argumento.
5. Evita la hiprbole. Algunos abogados piensan que si usan palabras ms cargadas, o ms
volumen son ms efectivos. En realidad disminuyen tu ecacia.
6. Crea un contraste entre el viejo sistema y el nuevo. Por ejemplo, actualmente existe el
hbito de que los scales presenten las declaraciones previas de los testigos, usando a los
policas para introducir esa informacin. Si el testigo no llegara a testicar, el polica tomara
el mismo rol que tena el actuario en el viejo sistema.
45

CAPTULO IV

cap4.indd 45

14/1/08 15:54:51

7. Antes de presentar un argumento, llvalo a su n lgico para asegurarte de que es lo

que quieres presentar.
8. Si es un buen argumento, no dejes de usarlo slo porque piensas que el tribunal no lo
acoger. Roma no fue construida en un da. Slo porque el juez no est de acuerdo hoy,
no signica que despus de ver la misma situacin ms frecuentemente, lo est. Sigue
pidiendo lo que corresponde.
Por ejemplo: Algunos defensores tuvieron el problema de que los scales pedan un
plazo de investigacin mucho ms largo de lo que los defensores pensaban que era
razonable y alegaron. Inicialmente, los jueces otorgaron el tiempo que pedan los scales. Pero, con el tiempo, los jueces se dieron cuenta que los scales rutinariamente
pedan ms de lo que era razonable. Ahora los jueces usan su discrecin para evaluar
cunto tiempo es razonable, y no siempre dan el plazo pedido por el scal.
9. Dale deniciones a trminos que no estn denidos en el Cdigo. De qu sirve argumentar Su seora, aqu hay una duda razonable si no est claro qu signica la duda
razonable? Tienes que dar contenido a esos trminos usando ejemplos de lo que signica
y no signica.

Deniciones?
Duda razonable
La objetividad del scal
El derecho a la defensa
Plazo razonable
El derecho a confrontar a testigos
Pertinencia

2. La organizacin de un argumento
Al decidir cmo organizar tus alegatos, sea sobre puntos menores durante un juicio oral
como las objeciones, o puntos importantes como la legalidad de una detencin, se deben
tomar en cuenta los siguientes puntos bsicos:
1. Comenzando con lo obvio, un argumento bien organizado persuadir mejor que uno
peor organizado.

46

2. No todas las personas absorben informacin de la misma manera, ni tienen la misma

capacidad de concentrarse. Piensa en la ltima vez que asististe un taller o curso. Cunto tiempo pudiste concentrarte antes de comenzar a pensar en otro tema, a aburrirte,
etctera?
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap4.indd 46

14/1/08 15:54:51

3. Estudios muestran que las personas pueden concentrarse por un mximo de 15 a 20

minutos, lo cual debera ser el tope de tiempo para un alegato5. Es importante destacar los
puntos fundamentales que planeas hacer al principio y al n del alegato, ya que coinciden
con la atencin mxima del oyente. El mismo concepto se usa durante la preparacin de
los interrogatorios y contrainterrogatorios.

4. Los abogados, por formacin, acostumbran evaluar argumentos escritos y tenemos

menos prctica en evaluar argumentos orales.
5. Un lector puede asimilar ms informacin que una persona que est escuchando la misma
informacin. Un lector puede releer un prrafo si pierde un paso lgico del argumento.
6. Esto signica que no puedes argumentar oralmente de la misma manera que lo haces
por escrito. Necesitars destacar cierta informacin con una repeticin o expresando el
mismo punto de otra manera.
7. Los jueces tienen inters de llegar al meollo del problema jurdico y tomar la decisin
correcta. El juez necesita saber cul es tu posicin o peticin rpidamente, porque la usar
como el esqueleto de su argumento. Sin ello, los argumentos no tendrn contexto.
47
5. Referencia de tiempo para concentrarse.
CAPTULO IV

cap4.indd 47

14/1/08 15:54:52

8. Para determinar la mejor tcnica o las mejores tcnicas para persuadir a un tribunal,
se requiere evaluar cules son los pasos lgicos que tomarn los jueces para llegar a una
decisin. Entendido eso, se presentan los argumentos en el orden lgico que seguir un
juez.
9. Si ves tu rol como un asesor del juez, la persona que le presentar la decisin correcta
en el formato que lo tendr que fallar, ayudars a organizar tus propios argumentos.
Resumiendo estos puntos, tienes que crear una frmula o tcnica para presentar tus
argumentos.
Primero elaboras el esqueleto de tu argumento tu conclusin sobre el punto jurdico o
los hechos que sern debatidos luego introduces la regla o norma aplicable, analizando
o interpretndola para darle contexto y contenido. Presenta los argumentos en el orden
que ms le parecern al juez, no en el que te persuaden a ti. Despus aterriza la norma
legal en los hechos del caso, aplicando la norma y usando los hechos. Finalmente, resume
por qu tu posicin es la correcta, dada la ley y los hechos. Central a todo argumento es
el por qu, por qu la regla, por qu ganas.
El siguiente es un esquema de la organizacin ideal de un argumento:

El argumento
Introduccin al tema y tu conclusin.
Regla o norma que gobierna la decisin.
Anlisis de la regla.
Aplicacin de la regla a los hechos.
Conclusin.

1. Introduccin a tu conclusin y tu peticin

Qu es lo que pides?
Cul es la pregunta legal que tiene que resolver el juez y cul es tu respuesta
a esa pregunta?

2. Exposicin de la regla o norma

48

Cul es la norma o normas, sean constitucionales o legales (en el cdigo),

que gobiernan tu peticin o la pregunta legal?
Si hay un debate jurdico, qu norma controla la pregunta? Analiza las
opciones y por qu la que propones es correcta.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap4.indd 48

14/1/08 15:54:52

3a. El anlisis de la norma

Cul es la interpretacin de la norma que justica tu posicin o peticin?
Si es necesario, rerete a las otras interpretaciones, sealando por qu no son
correctas.

3b. El por qu detrs de la regla

Cules son los argumentos globales o sistmicos de por qu la regla fue
adoptada, escrita, diseada, etctera, o por qu debera ser interpretada
como propones?
Explica por qu tu interpretacin de la norma promueve los intereses subyacentes en ella.
Explica los efectos negativos en los intereses subyacentes si el juez no adopta
tu interpretacin.
Si no sabes por qu la regla existe, tienes que investigarlo. Es difcil argumentar sobre una regla si no conoces su propsito.

4. Aplicacin de la regla a los hechos

Aterriza la discusin dogmtica a los hechos del caso.
Explica por qu la aplicacin de la regla es la solucin correcta, usando los
hechos de tu caso.

5. Conclusin
Resume brevemente tus argumentos, reiterando tu peticin.

Obviamente, no todos los argumentos usarn todos estos elementos. Por ejemplo, en
situaciones donde no hay un debate sobre qu norma rige, omitirs una discusin larga
sobre este punto e irs al grano, aplicando la norma a los hechos. Si los hechos no estn
en disputa, pero la pregunta central es qu norma los regula, tu aplicacin de la norma a
los hechos ser corta. Lo importante de este sistema de organizacin es sealar claramente
lo que quieres y por qu.

49

CAPTULO IV

cap4.indd 49

14/1/08 15:54:52

cap5.indd 50

14/1/08 15:56:21

Captulo V

La audiencia de control
de detencin

cap5.indd 51

14/1/08 15:56:21

Captulo V

La audiencia de

control de detencin

n un gran porcentaje de casos, conocers por primera vez a tu cliente dentro de

las 24 horas siguientes a su detencin y minutos antes de la audiencia de control
de detencin. Estas circunstancias las condiciones estresantes bajo las cuales se
encuentra tu cliente, y el poco tiempo que tendrs para entrevistarlo y prepararte para la
audiencia presentan un desafo profesional hasta para el defensor ms experimentado.
Con el propsito de establecer los temas que tendrs que cubrir con tu cliente durante la
entrevista inmediatamente antes de la audiencia, es importante situar la audiencia en su
contexto. Este captulo describir brevemente las normas que regulan la audiencia de control
de detencin, las decisiones estratgicas que debern ser consideradas, las herramientas
para prepararse para la audiencia, problemas tpicos que surgen con las soluciones y los
deberes posteriores a la audiencia.

1. El propsito de la audiencia de control de la detencin

52

Las normas internacionales y chilenas prohben que los ciudadanos arrestados o encarcelados sean maltratados o coaccionados por la polica. Ms all de que ser torturado o
maltratado es una violacin de los derechos humanos, la sociedad debe asegurase de que
una persona, aunque detenida, no asuma responsabilidad por hechos o delitos que no
cometi, sea porque las circunstancias de la detencin son en s mismas coactivas, o en
una versin ms problemtica, que la polica cree o imponga circunstancias que causen
que una persona inocente declare autoincriminndose. Aceptando la realidad de que los
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 52

14/1/08 15:56:22

interrogatorios pueden resultar en confesiones falsas, y para prevenir stas y otros males
sociales, la sociedad deni una serie de derechos bsicos y organiz un proceso para
asegurar que stos sean respetados.
Es de poca utilidad tener un derecho si uno no sabe que lo tiene o no lo puede ejercer. La
idea detrs de la audiencia de control de detencin es asegurarse que un ciudadano fue
o est informado de sus derechos.
Esta audiencia se lleva acabo lo ms pronto posible y, aqu en Chile, dentro de las 24 horas
siguientes a la detencin, porque se estima que las horas despus de una detencin son las
ms vulnerables para un detenido y la polica podra coaccionarlo. De hecho, los policas
tienen que informar a la scala que alguien ha sido detenido por agrancia dentro de las
12 horas siguientes.
El juez juega un rol de protector de derechos, incluyendo el derecho a guardar silencio,
rompiendo el monopolio del tiempo y el control que tiene la polica sobre el detenido.
Durante el control de detencin se determinar si la detencin fue legal, si el detenido
fue informado de sus derechos, y si sabe los hechos o delitos que se le imputan. Tambin
durante esa audiencia, el scal tendr que decidir si iniciar una investigacin contra el
detenido y, luego, el juez de garanta determinar si el detenido estar privado de libertad durante esa investigacin, o se impondrn otras restricciones a su libertad y se jar
un plazo para la investigacin, el cual puede ser hasta de dos aos. Dependiendo de los
cargos, tambin habr una discusin sobre posibles resoluciones del caso mediante una
salida alternativa.
Como se ver ms adelante, el defensor tendr que tomar varias decisiones estratgicas
durante el transcurso de la audiencia, todo en poco tiempo y con escasa informacin. Dado
que estas decisiones tendrn consecuencias en el resto del caso, es importante discutirlas
detalladamente.

2. Las etapas de la audiencia

Como se destac al principio de este manual, no se pretende discutir en detalle las normas
que regulan la audiencia de control de la detencin, dado que se podra escribir un texto
completo acerca del derecho en este mbito, ms an, ya hay varios libros que discuten este
tema. Los siguientes puntos pretenden otorgar una visin ms prctica. Pero para poner
estas sugerencias en su contexto, se necesita una discusin breve acerca de las normas
que rigen durante la audiencia.
En la mayora de los casos, la audiencia constar de las siguientes etapas:
53

CAPTULO V

cap5.indd 53

14/1/08 15:56:22

La audiencia de control de detencin

1. Evaluacin de la legalidad de la detencin.
2. La formalizacin de los cargos o la eventual solicitud de ampliacin
de la detencin a peticin del scal.
3. La prisin preventiva o medidas cautelares.
4. El plazo del cierre de la investigacin.
5. Posible resolucin del caso en la misma audiencia sin un juicio oral.

3. La preparacin para la audiencia

Para poder representar efectivamente a un cliente durante esta audiencia, es indispensable
tener un conocimiento profundo de las normas que la rigen, pero ms an, la audiencia
requiere un buen manejo de los antecedentes que tiene el scal, haber revisado el parte
policial y conversado con el cliente. Una de las reglas bsicas es que no se debiere proceder
con la representacin de un cliente en la audiencia del control de la detencin sin haber
cumplido con estos requisitos.
La realidad es que hay poco tiempo para prepararse para la audiencia, especialmente en
reas urbanas donde un defensor tendr varios nuevos clientes a la vez. Dada esta situacin, cmo uno entrevista al cliente y la relacin que se tiene con el scal toman mayor
importancia.

A. Qu dice el Fiscal?
Si hay tiempo, es conveniente conversar brevemente con el scal e indispensable leer
el parte policial antes de hablar con el cliente. Aunque uno pensara que sera mejor
hablar primero con el cliente y despus leer el parte policial, la realidad es que uno tiene
tan poco tiempo para entrevistar al cliente que es ms eciente conocer los cargos y la
evidencia que tiene el scal, antes de conversar con l. La informacin ayudar a guiar
la conversacin con el cliente, a los temas importantes del caso. Si entras a la entrevista
con el cliente a ciegas, tendrs que tomar ms tiempo entendiendo de qu se trata el
caso, tiempo que puede ser usado ms ecientemente. La otra razn para hablar con
el scal antes que con el cliente, es que te ayudar a saber qu tan seriamente el scal
est tomando los cargos. Es mucho mejor saber la posicin del scal en la audiencia
antes de que sta comience.

54

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 54

14/1/08 15:56:22

Tcnicas generales para cualquier entrevista con un cliente

1. Usa un tono profesional y digno para la situacin en la cual se encuentra
tu cliente, comunicando tu comprensin.
2. Transmite informacin de manera digerible y fcil de entender.
3. No uses trminos o vocabulario legal.
4. No hables demasiado rpido hasta saber que tu cliente est absorbiendo
la informacin que ests presentandole. Si entiende, puedes hablar a tu
ritmo normal (si tu ritmo normal no es demasiado rpido).
5. Si tienes dudas de si est asimilando lo que ests explicando, o piensas
que puede haber problemas psicolgicos o de deciencia mental, toma
el tiempo para explorar el problema. Pregunta si est entendiendo y
pdele que te repita lo que le contaste.
6. Haz preguntas abiertas, sin conclusiones legales, temas legales o que impliquen que lo ests juzgando, para asegurarte que est entendiendo.

55

CAPTULO V

cap5.indd 55

14/1/08 15:56:23

7. Los clientes necesitan saber que ests escuchando. Para demostrar

que ests escuchando y para asegurarte que entendiste correctamente, resume lo que te ha dicho.
8. Si tienes poco tiempo, la entrevista debera cubrir slo los temas que
sean necesarios para resolver los problemas inmediatos; pero indcale
que tendrn ms tiempo para conversar acerca de otros temas en
la ocasin apropiada. Por ejemplo, para la audiencia de control de
detencin discutirn temas relativos a la legalidad de la detencin,
la formalizacin de la investigacin, la prisin preventiva y posibles
resoluciones alternativas.
9. S transparente. Explica lo que vas a hacer y por qu.

B. La entrevista con el cliente

En situaciones donde el cliente est recin detenido, tienes el gran desafo de calmarlo
y explicarle el proceso que viene, todo en muy poco tiempo. El cliente se formar una
opinin de ti rpidamente y basada en esos pocos minutos que tendrs para entrevistarlo.
Esta seccin discutir tcnicas generales para entrevistar a clientes y, luego, delinear un
esquema de entrevista para el control de la detencin.
Hay muchas maneras de organizar la entrevista para el control de detencin. Lo ms
importante, sin embargo, es marcar el tono para el resto de la relacin, estableciendo
una conexin. Para hacerlo, es importante ponerte en su situacin. Cules seran tus
preocupaciones? Qu es lo primero que tu quisieras escuchar de tu abogado si estuvieras detenido? Cules son los factores que inuiran en tu decisin de conar o no
en un abogado? Dado que la relacin que tendrs con tu cliente, a la larga, depende de
la primera entrevista, es importante pensar en cmo dejarle una buena impresin y, a la
vez, obtener informacin necesaria para su representacin. Por ejemplo, si comienzas la
entrevista haciendo preguntas de la cha de arancel, incluyendo cunto dinero gana, no
estars avanzando en tu meta de construir una relacin ecaz con el cliente. l estar
pensando en cosas como salir de prisin preventiva, si su familia se encuentra bien y si
vienen a la audiencia. En otras palabras, cunta plata gana no es un tema para conversar
en los primeros minutos de la entrevista.

56

La siguiente propuesta es slo una manera de organizar la entrevista y debera ser usada
como gua. Uno tiene que estar preparado para cambiar de orden si la situacin lo exige.
Lo importante es mantener el ritmo de la entrevista para asegurarte de cubrir todos los
temas, sin que el cliente se sienta que no est recibiendo suciente atencin. Cada punto
ser elaborado.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 56

14/1/08 15:56:23

Orden de la entrevista antes de la audiencia

Tu nombre y quin eres. Dale tu tarjeta de presentacin.
Cunto tiempo tienen para la entrevista y que se van a ver
pronto si no pueden completarla.
El propsito de la audiencia de control de la detencin.
Preguntas sobre la detencin.
La declaracin del cliente.
Las preguntas que le har el juez sobre la detencin.
Pedir datos relevantes a las medidas cautelares y la prisin
preventiva (este es el lugar lgico para llenar la cha de
arancel).
El plazo del cierre de la investigacin.
Si el cliente declarar.
Resoluciones alternativas (si el scal propone uno, o si en tu
experiencia se podr resolver el caso a la brevedad).

1. Tu nombre y quin eres. Dale tu tarjeta de presentacin. Los clientes a veces se confunden y piensan que estn hablando con el scal o perciben que eres parte del sistema
condenatorio. Aunque sea obvio para ti, los clientes frecuentemente se confunden acerca
de tu rol. Es extremadamente importante presentarse y explicar que eres el DEFENSOR y
SU ABOGADO lentamente para que absorban tu nombre y tu rol. Quieres marcar una diferencia entre t y las dems partes del sistema. Nunca comiences una entrevista sin decir
tu nombre y dar tu tarjeta de presentacin.
2. Cunto tiempo tienen para la entrevista y que se vern pronto si no pueden
completarla. Dado que normalmente stas entrevistas sern demasiado cortas por razones de tiempo, no queremos que el cliente sienta que le hemos dado insuciente tiempo,
o sorprenderlo con la brevedad de la conversacin. El propsito de decirle que tienen
poco tiempo, es para asegurarte que el cliente no vaya a interpretar tu apuro durante la
entrevista como desinters. Si sabe que tienes solamente cinco minutos para hablar con
l, pero luego van a tener mucho ms tiempo, el cliente tambin te ayudar a terminar la
entrevista y guardar sus preguntas para la prxima vez. Ojo, si dices que van a conversar
ms profundamente luego, es importante cumplir con esa promesa, e ir a verlo pronto y
tomarte el tiempo necesario para responder a sus preguntas en la prxima reunin.
3. El propsito del control de la detencin. Si pones la audiencia en contexto, usando
palabras cotidianas, va a entender mejor lo que est pasando y podr participar en las
decisiones que necesita tomar. Por ejemplo: El juez necesita saber que la manera como te
detuvieron fue legal y te har preguntas durante la audiencia acerca de ese tema.

57

CAPTULO V

cap5.indd 57

14/1/08 15:56:24

4. Investigacin acerca de la detencin. Como se discutir con ms profundidad, necesitars saber si los policas le leyeron los derechos; qu derechos le explicaron; dnde le
dijeron sus derechos; la relacin temporal entre la detencin, la lectura de los derechos y
cualquier declaracin hecha por el cliente; y bajo qu circunstancias le leyeron los derechos
y si hizo una declaracin. En resumen, necesitas explorar si hay argumentos legales para
pelear la legalidad de la detencin basado en los hechos.
Siempre usa palabras sin trminos legales. La pregunta: Te leyeron tus derechos? no
funciona, porque no puedes esperar que tu cliente sepa cules son sus derechos para poder
decirte que s fueron ledos.
Ejemplos de preguntas abiertas sin conclusin legal:
Dnde te detuvieron?, o si leste el parte policial, los policas dicen que te detuvieron
en la esquina de Bulnes con Prat, es all dnde te pararon?
Te dijo algo el polica cuando te detuvo?, qu te dijo?
Dnde estaban cuando te dijo eso? (Es importante saber dnde estaba fsicamente
tu cliente porque pudo haber sido en la estacin de polica).
Qu ms te dijo?
Cunto tiempo despus de que te detuvieron te dijo eso el polica?
Qu pas desde que te detuvieron hasta que te dijo esto el polica?
Dnde estabas durante ese tiempo?
Entendiste lo que te dijo?
Si dice que no se acuerda o aparece confundido, haz preguntas ms dirigidas:
En un momento, el polica te avis que tenas el derecho a un abogado?
A guardar silencio? Etc.
Cundo te dijo esto?

5. Qu le dijo tu cliente a la polica? Tambin necesitas saber lo que el cliente respondi. Si confes, pregunta si lo hizo antes o despus de la lectura de los derechos y
bajo qu circunstancias. Si le hicieron preguntas sobre los hechos, confes y despus le
leyeron los derechos, tienes un buen argumento para la exclusin de la confesin y todos
los frutos de esa confesin, la que tienes que alegar durante el control de detencin y
en cualquier otra audiencia donde la admisibilidad de la evidencia sea discutida. Si lo
interrogaron en un mbito coactivo, pieza chica, muchos policas, detencin larga, sin
bao, etctera, podrs argumentar que la confesin no fue voluntaria o conforme con
el debido proceso.
58

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 58

14/1/08 15:56:24

6. La conversacin que tendr con el juez. A ti no te gustara llegar a un evento donde

alguien te comience hacer preguntas pblicamente, sin saber que te las iban a hacer. Es
ms, estaras enojado con la persona que te debera haber informado. El cliente no necesariamente sabr que el juez le har preguntas y cules sern si no se lo dices. Prepralo,
avisndole que el juez le har una serie de preguntas similares a las que hiciste t, y que l
debera responder directamente a cada pregunta y no hablar sobre otros temas. Tambin
avsale cmo se interacta con el juez, es importante que sea respetuoso porque es el juez
quien va a decidir si liberarlo y es importante crear una buena impresin.
7. Investigar argumentos acerca de las medidas cautelares y la prisin preventiva.
(Esta es la ocasin lgica para llenar la cha de aranceles). Trata de descubrir los hechos
que te ayudarn a argumentar que no debera estar en prisin preventiva.
Recuerda usar preguntas sin trminos legales. Evita preguntar si tiene antecedentes
criminales. Cuntas veces te ha dicho un cliente que no tiene antecedentes criminales,
dndote cuenta despus, en una situacin desventajosa, que los tiene? A veces no es que
te est mintiendo, es solamente que no sabe qu exactamente constituye un antecedente
criminal. Al contrario, todos los clientes recuerdan si han pasado tiempo en la crcel y es
un lugar lgico para comenzar a hacer estas preguntas.
Es un hecho que algunos de nuestros clientes estarn privados de libertad durante la investigacin. En general, la gente que estar privada de libertad son personas que tienen
experiencia con el sistema, quienes no tendrn la expectativa de que podrs sacarlos de
la crcel. En los casos donde ves difcil la libertad, avsales de antemano suavemente para
que se puedan preparar. Esto tambin ayudar a que tengan conanza en ti, porque ests
demostrando tu transparencia. Explica que igual hars el esfuerzo, pero lo ves difcil.
8. El cierre de la investigacin. Aunque es un mbito tcnico, en estricto rigor, es el
cliente quien tiene el derecho a una investigacin con un plazo razonable. En una manera
genrica y bsica, explica que el scal pedir un plazo para investigar el caso y l tiene el
derecho a objetar y pedir un plazo ms corto. Es importante explicarle los benecios de
objetar o no objetar, los cuales estn detallados en Captulo 5 y hacer una recomendacin
al respecto, entendiendo que la decisin es la del cliente.
9. Si el cliente declarar. El cliente siempre tiene el derecho de declarar en su defensa, y durante el control de la detencin puede hablar sobre los hechos del caso para
fundamentar argumentos legales. Como se detallar ms adelante, en general es raro
el caso donde la declaracin del cliente ayudar. Obviamente, si es una persona con
mucha credibilidad6, o es un caso donde hay dos historias y la del cliente es ms plausible, y has hecho una determinacin profesional, en el sentido de que sera mejor que
declarare, recomienda que declare. Obviamente, esta decisin precisa tu mejor juicio,
el cual requiere mucha informacin, incluyendo un buen manejo del parte policial, la

6. Una de las razones para leer el parte policial y hablar con el scal antes de conversar con el cliente, es que estars en una
mejor posicin para evaluar su credibilidad para poder recomendar si debiese declarar o no en la audiencia. Obviamente, si lo
que dice el cliente es consistente con lo que dicen los testigos o los policas, esto te ayudar en preparar tu recomendacin.

59

CAPTULO V

cap5.indd 59

14/1/08 15:56:24

posicin del scal, y qu tan receptivo es el juez a los argumentos del cliente, basado en
tu experiencia ante l. Si sabes que el argumento no ha funcionado con este juez en el
pasado, es importante decrselo.
En conclusin: para los propsitos de la entrevista, menciona que tiene la opcin de declarar
y dale tu impresin sobre si vale la pena ejercer ese derecho.

Al nal de la entrevista:
1. El cliente debe saber que eres su defensor y cmo contactarte.
2. Sentir que ests de su lado.
3. Saber cul va a ser tu prximo paso en el caso.
4. Las cosas que el cliente tiene que hacer antes de la prxima
audiencia o reunin.

10. Resoluciones alternativas. Si el cliente calica para una salida alternativa y anticipas
una solucin rpida, antes de la audiencia explcale que tiene opciones que podras tratar
de negociar y que debera considerar. Explica cada opcin en lenguaje sencillo, usando una
hoja de papel para dibujar sus opciones si es necesario. Siempre incluye una explicacin
sobre su derecho a un juicio entre sus opciones.
En general, incluir informacin acerca de una salida alternativa ser demasiado para absorber en una sesin. Si tu cliente no pierde nada en esperar, cul es el apuro? Tu trabajo
es asegurar que los clientes estn entendiendo el proceso y sus derechos. Dile que pueden
esperar hasta la prxima audiencia y pide ms tiempo al scal y al juez.
Si no puedes garantizar que la opcin estar disponible en la prxima audiencia, tienes
que avisarle que perder la opcin a una salida alternativa si no la toma. Pero si notas dudas por parte del cliente, no lo presiones a tomar la salida, hay otras soluciones. Dile que
tratars de obtener ms tiempo si lo necesita pensar un poco ms, advirtindole que si no
lo pueden solucionar hoy, es posible que lo mantendran en la crcel durante el tiempo
que lo piensa.
Para los clientes que pudieren calicar para una reduccin de pena, la informacin ms
valiosa que les puedes dar, es tu estimacin de los posibles resultados del caso si no acepta
responsabilidad, por ejemplo. Si piensas que podrs convencer al scal de no perseverar
en la investigacin, propn antes de que tu cliente tome una decisin denitiva, conversar
con el scal. No insines que convencers al scal, slo que hablars con l.
60

Obviamente, aceptar una u otra opcin es decisin del cliente y el trabajo del defensor es
asegurarse de que est tomando una decisin bien informada. S cuidadoso de no insinuar
que piensas que es culpable. Para los que son inocentes o los que quieren pelear los cargos
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 60

14/1/08 15:56:24

por alguna razn, lgicamente o no, les chocar si tratas de convencerlos de que tomen
una salida alternativa despus de tan poco tiempo con ellos.
Adems, hay personas que estn dispuestas a arriesgar una pena ms alta que la de una
multa, por ejemplo, por la oportunidad de ser absuelto de los cargos.
a. Un ejemplo de cmo presentar la opcin disponible bajo el artculo 395 del
Cdigo Procesal Penal:
La ley le da varias alternativas a una persona que se encuentra en su situacin.
Por ejemplo, usted tiene el derecho a un juicio donde el scal tiene que comprobar
que fue usted y un tribunal escuchar la evidencia del scal y nuestra evidencia. Y
yo lo defendera en ese juicio.
Hay una segunda opcin. Si quiere admitir que fue usted, si acepta responsabilidad
por lo que pas, el juez puede solucionar el caso con una sancin menor. En mi
experiencia la sancin puede ser X, y yo le podra pedir al juez que dicha sancin
se rebaje an ms, que le conceda benecios, cuotas, etc. Obviamente, no debera
tomar esta opcin si no fue usted, pero es una opcin a considerar.
En el caso de una multa, indicar que en tu experiencia, si no puede pagar todo de
una vez, el juez deja, eventualmente que la gente pague en cuotas. Es sta una
opcin que quiere que explore con el juez? Porque, como le dije, siempre existe la
opcin de un juicio.
La respuesta tpica ser preguntar qu piensas t o qu haras t. En general yo respondo:
Yo no puedo tomar esta decisin por usted. En general, mi opinin es que si hay
una buena posibilidad que lo encuentren culpable, vale la pena tomar la sancin ms
baja, especialmente porque no le puedo garantizar los resultados de un juicio oral.
Pero, si tuviera un buen caso o usted me dice que no fue, en contra de como dice
el scal, no debera tomar sta y podemos conversar sobre otras soluciones.
En general, esta respuesta es suciente. Observa que dej la decisin al cliente l tiene
que decir si piensa que lo van a encontrar culpable y mi objetivo fue presentar los factores
que considerara si fuera a tomar la decisin yo misma.
Si es un caso donde no ves una buena defensa y tu cliente est vacilando, usa uno de los
hechos del caso para hacerlo ver que es un caso difcil de ganar como sigue:
-Aqu te encontraron con las especies, no crees que sea un punto difcil de explicar?.
-Aqu lo pararon conduciendo con un nivel de alcohol de 2.0 y veo difcil la defensa.
Qu piensa usted?.

61

CAPTULO V

cap5.indd 61

14/1/08 15:56:25

b. La explicacin de sus derechos

Usando lenguaje sencillo, explica su derecho a un juicio, a una defensa durante el juicio
y que, para aceptar la salida alternativa, tendr que renunciar a esos derechos. Indcale
que el juez le har una serie de preguntas para asegurase que t le hayas explicado sus
derechos, y que los est renunciando inteligente e informadamente.

4. La audiencia de control de la detencin

Hasta este punto en el captulo, nos hemos enfocados en la preparacin para la audiencia
de control de la detencin. De las pginas previas se desprende que es tan importante un
profundo conocimiento de las normas que rigen sobre la audiencia, como poder leer el parte
policial eciente y rpidamente, y entrevistarse con los clientes de manera que uno pueda
sucientemente preparase para la audiencia, sin que el cliente se sienta menospreciado
dado el poco tiempo que tendrs. En las secciones siguientes, se presentarn un resumen
breve de las normas que rigen para poner en su contexto varias sugerencias prcticas para
las fases principales de la audiencia.

A. La legalidad de la detencin
62

Una detencin es legal si satisface los derechos constitucionales, incluyendo el debido

proceso, y las normas del Cdigo Procesal Penal, particularmente los artculos 125 a 138,
que regulan la detencin.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 62

14/1/08 15:56:25

El artculo 136 requiere que el juez de garanta y el scal se aseguren que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 135, y si se le dieron a conocer sus derechos al detenido,
derechos que parcialmente enumera el artculo 93, incluyendo, entre otros, el derecho
a ser informado clara y especcamente de los hechos que se le imputan, sus derechos
constitucionales y legales, el derecho a tener un abogado desde el principio de la investigacin, a guardar silencio, etc. (ver artculos 93, 94 y 135). La polica tiene la obligacin de
informar al detenido del motivo de la detencin [y sus otros derechos], al momento de
practicarla o, si ello no fuere posible, tal informacin le ser entregada por el encargado
de la unidad policial a donde fue conducido el detenido (Art. 135). Las policas, tambin,
tienen la obligacin de informar al scal de la detencin agrante dentro de las 12 horas
siguientes a que sta fue practicada (Art. 131).
De estas normas surgen, entre otras, las siguientes preguntas: 1. El detenido, fue bien
tratado? 2. Fue detenido con una orden de detencin o en agrancia? 3. Se le leyeron
los derechos? 4. Cundo y dnde le fueron ledos? 5. Si les fueron ledos en la estacin
de polica y no simultneamente con la detencin, es apropiada la justicacin por esa
omisin? 6. Cules fueron las circunstancias bajo las cules le fueron ledos? 7. Si la Polica
le inform al scal sobre la detencin dentro de 12 horas, y 8. Si el detenido fue presentado
ante un magistrado dentro de 24 horas.
Una lectura de derechos no debiera ser legal si se produce despus de que los policas hayan
interrogado o hecho declarar al detenido. Del mismo modo, si un polica lee los derechos
mientras realiza acciones fsicas contra el cliente, no se producir una confesin que,
podemos conar, fue voluntaria.

Posibles argumentos
1. Fue detenido sin justicacin legal, acatando la orden de detencin o temas
de agrancia.
2. El cliente fue maltratado.
3. Los derechos no fueron ledos.
4. Los policas lo interrogaron antes de la lectura de los derechos.
5. Los policas le leyeron los derechos, pero pas demasiado tiempo entre la
lectura y la interrogacin.
6. Los policas le leyeron los derechos, pero su comportamiento fsico o psicolgico fue coactivo, de manera tal que la confesin fue involuntaria (interrogatorio largo, privado de necesidades bsicas).
7. La polica no llam al scal dentro de 12 horas.
8. El scal no asegur un control de la detencin dentro de las 24 horas siguientes a la misma.
63

CAPTULO V

cap5.indd 63

14/1/08 15:56:26

Estos argumentos requieren fundarse en hechos sobre la detencin que manejar el scal,
la polica y, ojal, el cliente. Dado que t, y en general, el scal no estuvieron presentes para
la detencin, se necesita hacer una buena investigacin acerca de las circunstancias de la
detencin antes de la audiencia. Es por eso que es tan importante haber ledo el parte y
haber entrevistado al cliente.
Si la investigacin de los hechos acerca de la detencin no seala que fue ilegal o prolongada, y has preparado al cliente para las preguntas que le har el juez, no habr mucho
que hacer durante esta etapa de la audiencia.
Ahora bien, si piensas debatir la legalidad de la detencin o, basado en tu revisin de la
carpeta del scal y del parte policial, hay dudas acerca de cmo se efectu la detencin,
durante la audiencia y en el registro de la misma, pide que el scal acredite la hora de
detencin, la lectura de derechos, una declaracin del detenido, si la hay y cundo fue
contactado el scal. Pide que el scal acredite sus respuestas con documentos o evidencias.
El propsito de este paso es asegurarse que uno tenga el universo de informacin que existe,
antes de expresar los argumentos al Tribunal. Esto tambin evita que la informacin que
justique la legalidad de la detencin aparezca ms tarde en el procedimiento. Por ejemplo,
si el scal le avisa al juez que no hay un documento que constate que los derechos fueron
ledos, ser ms difcil que ese documento aparezca despus de la audiencia.
Despus de hacer tus preguntas acerca de la detencin, determina si debatirs la legalidad de
la misma. Si decides que hubo una detencin ilegal o prolongada, anuncia tus argumentos
lo antes posible, preferiblemente antes de que el juez dirija la palabra al cliente y pide:
Una declaracin de que la detencin fue ilegal.
La exclusin de toda la evidencia recolectada durante la detencin, incluyendo
los gestos y palabras del cliente, la evidencia fsica y todos los frutos de la prueba
ilcita, para todos los efectos del caso y para los efectos del debate sobre medidas
cautelares.
Que liberen al cliente.
Y cualquier otro argumento que puedas hacer basado en la normativa legal
vigente.

B. La ampliacin de la detencin o la formalizacin de la investigacin

Despus de discutir la legalidad de la detencin, normalmente el scal proceder a formalizar los cargos. Asumiendo que el scal tiene los antecedentes necesarios proceder
directamente a formalizar la investigacin(ver Art. 132). En el evento de no tener sucientes antecedentes, puede pedir la ampliacin del plazo de la detencin hasta por tres
das (ver Art. 132).
64

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 64

14/1/08 15:56:26

El scal tendr un fuerte incentivo para formalizar. Para mantener al cliente en prisin
preventiva, necesita formalizar (ver Art. 142). Siempre podr desistirse ms adelante en el
proceso, si no hay hechos sucientes para proceder con una acusacin. Adems, muchos
tienen la obligacin de consultar con sus jefes antes de tomar la decisin de no proceder y,
aunque los hechos justiquen no hacerlo, no querrn violar las instrucciones de su jefe7.
Si el scal pide la ampliacin de la detencin es importante objetar. Solicita que
el scal especique qu antecedentes o diligencias le faltan, para que el juez pueda
evaluar si una ampliacin es justicada o no. Este paso es vital porque, en la prxima
audiencia, cuando el scal decida formalizar y no haya hecho ninguna de las diligencias
anunciadas en la primera audiencia, se lo podrs sealar al tribunal para argumentar
sobre la prisin preventiva (si no tena sucientes antecedentes ayer, y no ha hecho
ninguna diligencia ms entre ayer y hoy, lgicamente, esto signica que tampoco hay
sucientes antecedentes hoy).
Si procede a formalizar, el scal presentar un resumen de hechos fcticos para establecer los antecedentes que justican una investigacin, e indicar cules son los cargos
que investigar. En general, no participars en la discusin sobre la formalizacin de
los cargos porque es mejor no corregir problemas en la formalizacin.
Si el scal comete un error en su formalizacin de la investigacin, no lo corrijas. Por
ejemplo, en un caso de drogas, el scal formaliza por venta de drogas y no incluye
la posesin en su hiptesis, es mejor para el cliente porque es ms difcil acreditar la
venta.
En casos donde puede haber mltiples teoras sobre los hechos fcticos, trata que
el scal se case con una de ellas. Por ejemplo, si el scal dice que el cliente entr a un
lugar habitado usando fuerza, sin especicar por cual lugar entr, pide una aclaracin.
En el juicio ser ms fcil defenderse contra una teora de entrada que contra dos.
Aunque ser raro el caso en que el scal se desista de formalizar la investigacin,
dado que la decisin la habr evaluado antes del control de la detencin, en algunos
casos vale la pena tratar de convencerlo de postergar el inicio de una investigacin,
obviamente con tu cliente en libertad. Intenta esta negociacin en casos donde piensas que el scal tiene a la persona incorrecta, explicndole por qu hay un problema.
Este intento debera hacerse antes de la audiencia, para que el scal tenga tiempo de
pensarlo mientras se hacen las audiencias de otros detenidos.
Asegrate de tomar notas sobre la exposicin de los hechos fcticos del scal, o de
pedir un registro de la audiencia porque los hechos quizs sern expresados de una

7. Esto me recuerda un incidente que tuve con un scal nuevo. Durante una audiencia, argument que el cargo contra mi
cliente no proceda porque no haba evidencia de haber sido condenado anteriormente, un elemento necesario del tipo del
delito. El juez tambin concluy que no la haba y pidi que el scal se desistiera del cargo. El scal admiti que no tena prueba,
pero se rehus, explicando que necesitaba hablar con su jefe. El juez se enfureci, explicando que el scal tena un deber tico
de no accionar respecto de una persona que no era culpable, o contra quien no tena evidencia (la objetividad) y que lo iba a
denunciar ante el colegio de abogados por violacin de su deber tico de objetividad. El joven scal vio su punto y se desisti.

65

CAPTULO V

cap5.indd 65

14/1/08 15:56:26

manera diferente en otras audiencias, y es importante tener una constancia de las

versiones. Tambin te darn claves para preparar tu investigacin.

C. La prisin preventiva y las medidas cautelares

Es importante destacar que en un sistema donde un imputado es presumido inocente,
mantener una persona privada de libertad antes de una declaracin de culpabilidad, requiere
hechos o circunstancias especcas para justicar una detencin. La sociedad ha creado
excepciones a la presuncin de inocencia en ciertas situaciones, especialmente donde hay
una preocupacin justicada por la seguridad ciudadana.
De manera general, el proceso de evaluar si una persona puede ser privada de libertad
las normas tiene que cumplir con los requisitos del debido proceso y la presuncin de
inocencia. Esta idea est codicada en artculo 150 inc. 3: El imputado ser tratado
en todo momento como inocente. Igualmente, la aplicacin de las normas en el caso
individual debe satisfacer el cumplimiento de esos derechos. Por ejemplo, la prisin
preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena...
(Art. 150 inc.3).
El artculo 139 contiene un requisito de procedencia de la prisin preventiva al sealar que
ella slo procede cuando las dems medidas cautelares personales fueren insucientes para
asegurar las nalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. El
scal tiene la carga de acreditar los antecedentes que justican el quiebre de la presuncin
de la inocencia (Art. 140).
Hay varios factores que normativamente son importantes para el juez, los cuales puedes
usar para organizar la entrevista con tu cliente, y tus argumentos durante el control de
detencin. Pero ms importante es pensar en las consideraciones subyacentes que tendr
el juez cuando est evaluando los hechos, en el contexto de las normas. Le preocupar
que tu cliente aparezca en la prxima audiencia; que no vaya a causar problemas o ser
un peligro durante el tiempo que lo estn investigando y, dependiendo de los cargos, que
no haya una reclamacin pblica por haber dejado en libertad a una persona peligrosa
para la comunidad. Cuando argumentes, dirige los comentarios jurdicos a los intereses
subyacentes del juez.
Las reglas acerca de la prisin preventiva varan dependiendo de los cargos y las posibles
penas. Por ejemplo, si el cliente es investigado por un delito sancionado slo con penas
pecuniarias o privativas de derechos, automticamente el juez no puede imponer la prisin
preventiva8. Esto signica que tienes que evaluar los factores que beneciaran al cliente si
fuera condenado, para poder argumentar que el juez tiene que seguir las normas legales
vigentes.

66
8. Ver art. 141 CPP.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 66

14/1/08 15:56:27

Las normas que regulan la prisin preventiva, en general, requieren que el juez evale los
mritos del caso, los cuales sern presentados por el scal. Esto causa un dilema para el
defensor, por la simple razn que querrs proporcionar informacin sobre los hechos para
que el juez no se quede solamente con la versin del scal. Pero hablar sobre los hechos
sin haber tenido suciente tiempo para evaluar a tu cliente y su relato, puede causar ms
dao que mejorar la situacin.
Obviamente no hay una solucin o regla que funcione para todos los casos. En general, la
sugerencia es dividir los clientes en tres categoras: 1. los que claramente no deberan estar
en prisin preventiva (los que caben en el Art. 141), 2. los que el juez encontrar que son
un peligro (delitos violentos, o una persona con una historia larga de violencia o crimen)
y 3. los que estn en el medio.
Luego, investiga la posicin que planea tomar el scal, porque quizs no necesitas
preocuparte. Si el scal pedir prisin preventiva, trata de negociar medidas cautelares
privadamente con el scal, explicando por qu este cliente no merece estar en la crcel
(sus antecedentes son antiguos, no tiene antecedentes, hay otra versin de los hechos, la
vctima teme una venganza, etctera). Es aqu donde tu relacin con el scal y el valor de
tu palabra contarn.
Si esto no funciona, presenta los mismos argumentos al juez. Pero en general no es
aconsejable que el cliente declare sobre los hechos del caso, especialmente si no inuir
en la decisin del juez. Todo esto tiene que ser analizado cautamente en poco tiempo y
tendrs que emplear tus instintos, los cuales mejorarn con el tiempo, la experiencia y tu
conocimiento del juez y del scal.
Durante el debate de prisin preventiva, asegrate que el scal clarique el propsito por el
cual pide la prisin preventiva. En el evento que ese factor deje de ser un problema, debes
pedir una audiencia para la reevaluacin de la prisin preventiva, segn la norma contenida
en el artculo 152 del Cdigo Procesal Penal. Ser ms fcil argumentar por la libertad en
una segunda audiencia si puedes resumir la razn por la cual el cliente estuvo privado de
libertad (la que dijo el scal), para luego demostrar que ese motivo ha cesado.

D. El plazo de la investigacin
Tu posicin sobre el plazo de la investigacin depender mucho de: 1. si el cliente est libre
o en prisin preventiva; 2. las necesidades del cliente; 3. cunto tiempo necesitars para
prepararte para un juicio oral; y, 4. cunto tiempo necesita el scal.
En la mayora de los casos, la lgica para clientes que estn libres y con pocos antecedentes,
es de no objetar al plazo que pida el scal con tal que no sea irracional, porque un plazo
ms largo es mejor. Aunque esto no sea intuitivo, alargar el proceso en general es mejor
para los clientes que estn libres. Primero, cuanto ms largo sea el plazo antes del cierre de
la investigacin, ms tiempo tendr el cliente para cambiar su vida y hacer diligencias para
demostrrselos al juez y al scal. Por ejemplo, si es un caso donde el cliente y la vctima se
conocen, es posible que las partes se puedan reconciliar y llegar a un acuerdo reparatorio.

67

CAPTULO V

cap5.indd 67

14/1/08 15:56:27

La idea es demostrar que la detencin tuvo un efecto positivo y que ha producido cambios.
Segundo, los clientes tendrn ms tiempo para ahorrar el dinero para pagar una posible
multa. Tercero, mientras ms tiempo pase, el caso tendr menos importancia para el scal,
porque habr recibido otros ms importantes, lo que ayudar a negociar una mejor solucin
del caso. Cuarto, si resuelves menos casos, la carga de trabajo del scal aumentar, lo que
benecia a todos los clientes, porque el scal tendr el incentivo de deshacerse de los casos
menos importantes. En general, las ofertas mejoran si hay muchos casos en el sistema. El
trabajo del defensor es obtener la mejor solucin posible para cada caso.
Hay algunas importantes excepciones. Si el scal pide un plazo que es realmente irracional,
objeta. Otras situaciones donde se debe objetar se producen cuando es un caso estpido
que el scal debera abandonar; sabes que vas a ganar; tu cliente quiere un juicio rpidamente; o podrs prepararte ms rpidamente que el scal y ste tiene muchos casos,
solicita un plazo ms corto.
Para los clientes privados de libertad:
Si tienes un buen caso, es importante que el plazo sea lo ms corto posible, dndote suciente tiempo para investigarlo y prepararlo. Es aqu donde quieres poder
recordarle al juez que el scal pide demasiado tiempo y que tus clientes pasarn
tiempo innecesario en la crcel.
Si ests muy seguro del caso, usa esta oportunidad para sealar lo que quieres que
el juez piense del caso, especialmente si ser decidido por el juez de garanta.
Por ejemplo, esta formalizacin no est bien fundada y un plazo largo es perjudicial al
honor y buen nombre de mi cliente, quien quiere defenderse lo antes posible, o el scal
est pidiendo tres meses para preparase para un caso simple, que involucra dos personas, mi cliente y su vecino, y ya ha entrevistado al vecino. Qu ms hay por hacer que
justique un plazo de tres meses?. Esta pregunta es til porque el scal quizs tendr
que mostrar sus cartas sobre cules otras diligencias tiene que hacer, lo cual te ayudar a
investigar el caso.
Si el juez, quien ha escuchado una exposicin por parte del scal, est de acuerdo con tu
anlisis, lo sealar acortando el plazo. Tambin si explicas por qu quieres un plazo ms
corto, ms tarde en el caso, el juez se acordar de tu razonamiento si lo que dijiste era
cierto, y tu credibilidad con el juez aumentar. La prxima vez que pidas un plazo ms
corto, tendrs una mejor posibilidad de recibirlo.
Si el plazo otorgado es ms largo que la mitad de una posible sentencia, pide
durante esta audiencia una fecha para reconsiderar la prisin preventiva, segn
el artculo 152. Propn una fecha que sea cerca del punto medio de una posible
sentencia de tu cliente.
68

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 68

14/1/08 15:56:27

Como se discuti anteriormente, mucho de tu estrategia depender de si tu cliente est

libre o en prisin preventiva y de sus necesidades. O sea, es indispensable 1. haber discutido el tema con el cliente; y, 2. que el tribunal haya determinado el estatus del l antes de
argumentar sobre el plazo de la investigacin.

E. Posibles soluciones del caso sin un juicio oral o simplicado: soluciones

alternativas
Dado que algunos casos, especialmente los que se encuentran regulados por el Libro 4,
Ttulo I del Cdigo Procesal Penal, pueden ser resueltos en la primera audiencia, es importante discutir las soluciones alternativas brevemente en este captulo, aunque se tratarn
ms profundamente en el Captulo 7.
Para los propsitos de esta seccin, es importante destacar que en situaciones donde el
cliente se encuentra acusado de un simple delito o falta donde el scal pide una pena que
no exceda de los 541 das, y especialmente si tu cliente no tiene antecedentes criminales,
habr un fuerte incentivo para negociar una solucin del caso.
Entonces, dependiendo de los cargos por los que formalizar el scal, necesitars cubrir este
tema con tu cliente durante la entrevista inicial. Obviamente, si los cargos son ms serios,
es mejor ser cauto y no discutir posibles maneras de resolver el caso sin haber completado
una investigacin de los hechos, porque en ese momento tienes menos informacin que
el scal.
Algunos puntos importantes:
1. Fija los trminos del acuerdo antes de que el cliente renuncie a su derecho a un
juicio oral. El derecho a un juicio oral es tu moneda de cambio ms potente durante
las negociaciones. Tu cliente no debera renunciarlo sin saber exactamente cul ser la
pena, o tener claro cul sera la pena mxima que podra recibir.
Es como comprar una casa. Nunca te comprometeras a comprar una casa sin haber
jado el precio, porque en el momento que dices que quieres la casa, el vendedor podr cobrarte ms por ella y tendrs menos inuencia durante la negociacin sobre el
precio. Tambin tu decisin de comprar depende del precio; si es un precio razonable
lo compras, pero si es demasiado alto, no. Se hace un clculo similar al decidir tomar
una solucin alternativa.
2. La renuncia de sus derechos. Es el deber de los jueces determinar si tu cliente conoci sus derechos y que est renuncindolos libremente. Es tu deber prepararlo para
renunciarlos. Si el juez no hace las preguntas necesarias para que la resolucin tenga
efecto legal y temes deshacer el acuerdo, ayuda al juez, representando que le explicaste
al cliente sus derechos y que tienes entendido que los quiere renunciar. Esto debera ser
suciente para que el juez se d cuenta de que necesita hacer las preguntas necesarias
para que el acuerdo sea legal.

69

CAPTULO V

cap5.indd 69

14/1/08 15:56:28

F. Puntos nales de la audiencia

El nal de la audiencia es una buena oportunidad para pedir diligencias o informacin que
podra ser importante para la defensa. Normalmente, uno hara una serie de peticiones
al juez, especialmente en situaciones donde la defensa ha tenido dicultades en obtener
informacin o diligencias en el pasado. La lgica de hacer las peticiones al nal de la audiencia es para dejar una constancia que la defensa ha tomado la iniciativa y, en el evento
que ms tarde en el procedimiento el scal no cumpla con sus obligaciones, uno puede
informrselo al juez y documentar el perjuicio a la defensa.
1. Pide informacin y antecedentes y que te notiquen cundo los testigos sern
entrevistados
Desafortunadamente, en Chile, los defensores han tenido problemas en acceder a los
testigos antes del juicio oral, lo cual es perjudicial para el cliente. Dada esta situacin, la
defensa tiene que pensar en mecanismos para poder entrevistarse con los testigos, porque
una buena investigacin de la defensa requiere conocer las declaraciones de los testigos,
poder evaluar su credibilidad, inteligencia, y habilidad de articularse. Todos estos factores
inuyen en el desarrollo de la teora del caso y en la evaluacin de los mritos del caso
para decidir si negociar una resolucin alternativa o no. Dicho de otra manera, es difcil
realizar una defensa adecuada si no has entrevistado los testigos.
El scal tiene la obligacin de ser objetivo y l, al igual que la polica, debe dejar una constancia de todas sus diligencias, (ver Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico N
19.640, Constitucin Poltica del Estado y artculos 227 y 228 de Cdigo Procesal Penal) y
el imputado tiene derecho a examinar y obtener copias de los registros de esas diligencias
de investigacin (ver Art. 182). Tambin, segn el artculo 184, se contempla que con el
consentimiento del scal, el imputado puede asistir a las entrevistas de testigos, y esto es
algo que debera establecerse como rutina con el scal. Si esto no est ocurriendo, se tiene
que pensar en mecanismos, informales y formales, para resolver la situacin, porque uno
de los cambios fundamentales del nuevo sistema es que un imputado tiene el derecho de
saber de qu se le acusa y cules son los antecedentes en su contra. Para qu tener un
cambio en el sistema si el rgano que est a cargo de investigar no distribuye la informacin? Sin transparencia de parte del Ministerio Pblico, volvemos a un sistema donde un
ciudadano se est defendiendo sin conocer la imputacin.
Es mejor tratar de resolver tus problemas con el scal de manera colaborativa e informal,
pero hay situaciones donde no te darn la informacin a la cual el cliente tiene derecho. En
la situacin en que los mecanismos informales no estn rindiendo la informacin, involucra
al juez durante el control de detencin. Al nal de la audiencia, simplemente pide que
el scal te d esa informacin, dejando una constancia de tu peticin en el registro de la
audiencia del control de la detencin.
70

No es necesario dar una explicacin larga, hazlo de manera y tono neutral y normal.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 70

14/1/08 15:56:28

Por ejemplo: Su seora, pido ser noticado con 24 horas de anticipacin de las
entrevistas de la scala con testigos para que yo pueda asistir. Tambin pido que
los policas y el scal dejen una constancia de todas sus diligencias y me hagan
llegar una copia de las mismas lo antes posible y, en todo caso, antes del cierre de
la investigacin.
Dado que este es el estado de las normas, el juez debera ordenar que el scal te d lo
que es requerido por ley. Si es necesario, pide una orden judicial para que el scal te notique de las entrevistas. Tener esta peticin en el registro ayudar durante otras etapas
del procedimiento.

G. Problemas tpicos que surgen durante las audiencias

Hay situaciones tpicas que surgen antes de las audiencias:
1. No hubo suciente tiempo para conversar con cada uno de los clientes, o de
conversar con todos con la profundidad necesaria para representarlos adecuadamente
Posible solucin: Partiendo de la base que uno tiene la obligacin y el deber de
estar preparado para una audiencia, uno debe comunicarle al juez de garanta que
no hubo tiempo suciente para entrevistar a los detenidos. Pide ms tiempo, incluyendo los hechos que sostienen tu peticin por ms tiempo, hacindolo entender
que fsicamente fue imposible hacer las entrevistas.
Por ejemplo: Su seora, no he tenido suciente tiempo con mis clientes como
para representarlos adecuadamente y pido una media hora ms para completar
mis entrevistas. Mis seis clientes llegaron al tribunal a las 10 hrs., y slo he podido
hablar con dos de ellos en los quince minutos que tuve antes de esta audiencia
que empez a las 10:15. De lo que me dice el scal, son cargos serios y necesito
ms tiempo para entrevistarlos.
Un juez razonable se preocupar de que las garantas constitucionales de los detenidos (el
derecho a un abogado) no sean violadas por un problema logstico.
2. Aunque tuviste suciente tiempo para hablar con el cliente, no entendi los
conceptos que explicaste y tienes el presentimiento de que tiene una deciencia
mental o psicolgica
Esta es una situacin delicada, especialmente si sabes que el scal le ofrecer una salida
alternativa y, de aceptar la oferta, podra salir de la crcel. Pragmticamente, puede ser
mejor para un cliente que solucione su caso, porque no estara privado de libertad, pero
el problema es que, a la larga, esta persona estar de vuelta en el sistema, pero en una
peor situacin, pues tendr que cumplir su pena privado de libertad, simplemente porque
no pudo comprender en qu consista la solucin alternativa y tendr un antecedente criminal ms. En esta situacin ests balanceando lo que es mejor para el cliente hoy, versus

71

CAPTULO V

cap5.indd 71

14/1/08 15:56:28

maana y ests entrando en un campo difcil. Hay tambin que considerar que el cliente
quizs tenga una defensa basada en su condicin.
Si piensas que el cliente no est comprendiendo lo que est ocurriendo, es mejor no resolver
el caso inmediatamente, pero trata de que el cliente quede libre. Despus, con calma se
puede pedir una evaluacin psicolgica. En general, no compartira tu presentimiento de
que el cliente posiblemente tiene un problema psicolgico con el scal o el juez, a menos
que sea necesario, hasta que hayas tenido tiempo de investigarlo, o tengas conanza que
el juez ver la situacin del mismo modo que t.
Tambin existe el escenario de que el cliente est drogado o ebrio. Igualmente, evita tomar
decisiones hasta que est en condiciones de conversar sobre sus opciones y entender las
consecuencias de sus acciones.
3. Durante tus entrevistas, determinaste que hay una defensa incompatible
Anuncia el conicto al principio de la audiencia, o antes si es posible, y pide un receso
para que otro defensor pueda representar al imputado. Es importante que los jueces entiendan los deberes ticos de los defensores para ayudarnos a cumplirlos. Uno nunca debe
anunciar por qu hay un conicto, dado que sera una violacin del deber de mantener
las condencias del cliente. Debera ser suciente anunciar que tienes un conicto y pedir
que esa audiencia se ponga al nal del calendario, y que te den tiempo para llamar a la
ocina para que venga un colega a representar al coimputado.

H. Despus de la audiencia
Es importante tratar de conversar brevemente con el cliente despus de la audiencia, especialmente para explicarle lo que transcurri durante la audiencia, y cules son los prximos
pasos en el caso. Es importante recordar que los clientes no siempre entendieron lo que
pas durante la audiencia, dado que mucho de lo dicho por el juez, el scal y el defensor
fueron trminos legales, los cuales el cliente no tena por qu saber. Adicionalmente:
1. Al cliente privado de libertad
Infrmale cundo puede esperar verte en la crcel.
Explcale que hablars con su familia para que le puedan traer cosas.
Pregunta si hay alguien a quien deberas llamar o contactar de su parte.
Establece una forma para que se pueda contactar contigo, si hay un sistema establecido con Gendarmera.
Anota su nombre en tu calendario y vistalo antes de, o en la fecha que le diste.
72

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 72

14/1/08 15:56:29

Tambin es importante, avisarle que los jueces vendrn peridicamente a verlo para saber
cmo est, pero que no deberan hablar sobre los hechos del caso. Aconsjale que sea
corts con el juez, pero que no hablen del caso.
Anecdticamente, estas visitas han generado acusaciones falsas como que los defensores
no estn visitando a sus defendidos. Si un imputado le dice al juez que no lo fuiste a visitar
y s lo hiciste, tienes que tener una conversacin franca con l. Pregntale si tiene un problema con tu trabajo y qu quiere que cambien en relacin al mismo. Explcale las posibles
consecuencias de su peticin y el proceso que pone en marcha cuando hay alguna queja,
que el juez pedir una constancia de la diligencia y que t se la dars. El resultado es que
el juez pensar que no se est relacionando bien con su abogado. Sugiere que, si tiene un
problema con tu trabajo, te lo diga primero para que puedan resolver la situacin juntos.
Y si no queda conforme, siempre puede hablar con el juez porque es su derecho.
Otros problemas han surgido de las visitas a la crcel durante la investigacin o en perodos
donde no hay mucha actividad. Algunos clientes piensan que los defensores cobran por
visita a la crcel y esa es la razn por la cual uno los hace rmar el registro de visitas. En
situaciones donde el cliente se enoja porque vienes a verlos sin informacin o, peor, te
acusan de usarlos, explcales que no te pagan por visita, sino que la Defensora Penal quiere
asegurarse de que todos sus clientes estn bien, y es por eso que vienes.
2. El cliente libre con medidas cautelares y/o libre
Si el cliente est libre o tiene cautelares que cumplir, pide que venga a visitarte a la ocina
durante tus horas de trabajo, dentro de dos semanas. Dale una lista de diligencias que
debera hacer antes de la prxima entrevista, incluyendo conseguir los nmeros de telfono

73

CAPTULO V

cap5.indd 73

14/1/08 15:56:29

de sus testigos. Anota en tu calendario su nombre para acordarte de llamarlo si no aparece

dentro de dos semanas.
Para los que tienen cautelares por cumplir, asegrate que saben dnde y con qu frecuencia
deben hacerlo. Por ejemplo, usa un bloc con chas como la que sigue:

DEFENSORA PENAL PBLICA

NOMBRE DEL DEFENSOR

Ocina: ALAMEDA 1449, PISO 8, fono: 4396800

Direccin del Tribunal: Hurfanos 0347

A) Da de atencin: lunes y mircoles de 15:00 a 17:00 hrs.

B) Fecha de prxima audiencia:
C) El plazo de investigacin expira:
D) Tiene que ir a rmar:
Ministerio Pblico
(Agustinas 0347)

Tribunal
(Hurfanos 0347)

vez por semana

vez por semana

Otros deberes:
Llame si tiene preguntas.

74

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 74

14/1/08 15:56:30

3. La familia del cliente

En general no tendrs tiempo de hablar con los familiares que se presentan a la audiencia
antes de ella. Pero si han tomado el tiempo de venir, esto seala un nivel de preocupacin
por el cliente y que estn involucrados en su vida. Ellos pueden ser una fuente muy rica
de informacin sobre l y, si tienes unos minutos antes de la audiencia, deberas hablar
con ellos.
Durante esta conversacin, presntate como el abogado de su pariente, dndoles tu
tarjeta de presentacin. En general, vas a querer controlar la direccin de la conversacin
haciendo preguntas. Pregunta qu est pasando en la vida de tu cliente. Cules son sus
problemas?, tiene antecedentes?, fueron testigos de los hechos?, etc. Si lo fueron, en
general es mejor no hablar sobre los hechos en el tribunal, ctalos a la ocina.
Los parientes van a querer informacin, particularmente qu va pasar con el cliente. Responde a sus preguntas de manera general, pero con palabras claras y sin lenguaje legal.
No predigas lo que pasar en la audiencia, s cauto al respecto.
Si es conveniente, puedes presentar la familia al tribunal para que el juez sepa que los
parientes estn involucrados en su vida, lo cual puede ser til durante la discusin sobre la
prisin preventiva y las medidas cautelares. Es ms fcil para el juez liberar a una persona
si sabe que hay un pariente que ayudar al detenido. Esta estrategia tiene sus problemas:
a veces los parientes piensan que lo mejor para el cliente sera estar privado de libertad,

75

CAPTULO V

cap5.indd 75

14/1/08 15:56:31

o sea, tienes que asegurarte de conocer los deseos y la postura de los parientes antes de
presentarlos al tribunal.
Recuerda: es tu deber tico no divulgar informacin privilegiada o condencial a nadie,
incluyendo los parientes del cliente. Si es necesario y los parientes siguen pidiendo la informacin que no puedes discutir, s franco y explica tu deber tico en este mbito. Si el
cliente quiere decrselos, que lo haga l y no t.
Despus de la audiencia, los familiares van a querer hablar contigo. Hay algunos familiares
(igual que algunos clientes) que requieren ms tiempo de lo que tienes en ese minuto.
S paciente y corts, indicndoles que pueden pedir una entrevista en tu ocina durante
tus horas de trabajo. Esto postergar un poco sus angustias y, quizs, solucionarn ellos
mismos lo que les preocupa antes de la prxima reunin.
Recuerda que la opinin de los familiares tendr un efecto en la opinin que tenga el cliente
de ti. Adems, los familiares le dirn qu hiciste despus de la audiencia (si l no estaba
presente), y se jarn en cmo interactas con el scal y el juez. Comprtate de la misma
manera que si estuviera el cliente.
Ser demasiado familiar con el juez o el scal puede dar la impresin errnea de que t eres
parte del mecanismo o sistema que condena a la gente, y hay que evitar esa asociacin.
Obviamente, es benecioso para los clientes que tengas una buena relacin con el juez y el
scal, pero s cauto en cmo lo exhibes. No hables sobre otros clientes o cuentes historias
sobre ellos o casos frente a los familiares del cliente, porque pensarn que si hablas de ese
modo sobre algunos, puedes hablar as acerca de su pariente.

I. Posibles dilemas ticos en la audiencia de control de detencin

a. El sistema repetitivo
Una de las metas de la audiencia es que el cliente evite la prisin preventiva, pero la realidad
es que no siempre tendrs xito. En un sistema repetitivo donde enfrentas al mismo juez,
habr una serie de dilemas ticos. De un lado, uno quiere mantener la credibilidad y si uno
argumenta fuertemente que todos deberan estar libres, el juez estimar que no tienes
discrecin y, a la larga, dar menos valor a tus opiniones o argumentos.
Por el otro lado, si se favorece a algunos clientes sobre otros, no solamente ests substituyendo tu juicio por el del juez (lo cual no es tu rol), sino que ests abandonando la defensa
para los que no favoreces.

76

En un balance. La solucin? Hay muchas soluciones posibles, pero todas comprenden

tres puntos: 1. uno tiene el deber de presentar los mejores argumentos posibles por la
libertad, si los hay; 2. no poner los intereses de un cliente sobre los de otros; y, 3. no perder
credibilidad ante el tribunal construyendo argumentos sin fundamento o con hiprbole.
Se debe preparar el mejor argumento razonable y calibrado, basado en hechos, para cada
cliente.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 76

14/1/08 15:56:31

A veces no tendrs mucho que decir a su favor, y ser obvio que el juez no lo dejar libre.
En tal situacin, explcale a tu cliente que en tu opinin profesional no ganarn el argumento, pero hars el esfuerzo.
Tu estrategia para cada cliente mejorar con el tiempo y la experiencia, porque tendrs una
mejor idea de los factores que inuyen al juez y las posiciones tpicas del scal. Si sabes
que el juez tiende a mantener en prisin preventiva a las personas acusadas de robo por
sorpresa o con violencia, por ejemplo, pero no a las de robo en lugar no habitado, podrs
usar esa informacin durante la entrevista con el cliente para explicarle cmo, normalmente,
se resuelven los casos segn tu experiencia. Como se destacar ms adelante, es importante
no dar falsas expectativas a tu cliente.
Dicho todo esto, nunca dejes de proponer los argumentos que tengas.
b. La palabra del cliente y la transparencia con el tribunal
La segunda situacin que presenta problemas para defensores en las audiencias de control
de detencin, es cuando el cliente da informacin que no es posible vericar en el momento,
o peor, falsa, y la repites al tribunal. Por ejemplo, cuando un defensor representa al tribunal
que su cliente no tiene antecedentes criminales, lo que justica que lo dejen libre, slo para
que el scal diga que s los tiene. Ms all de la vergenza de haber honestamente repetido
lo que te dijo tu cliente y estar equivocado, perders credibilidad ante el juez.
Uno tiene que ser cauto en lo que uno representa como hecho al tribunal, si no has
tenido tiempo de vericarlo. Unas sugerencias:
Siempre es mejor escuchar lo que tiene que decir el scal antes de hacer intervenciones. En general, el scal dir todos los argumentos que tiene sobre los
antecedentes del cliente, y podrs calibrar tu respuesta dependiendo de si vale la
pena responder.
Una manera de proteger tu prestigio y credibilidad es, sutilmente, sealar que lo
que viene no te consta: Mi cliente me ha informado que trabaja como mecnico
en el garaje de Don Pepe y tiene un sueldo jo. l y su seora tienen tres hijas de
cinco, siete y diez aos; ella lo necesita en la casa, especialmente porque la Seora
Martnez no trabaja.
c. Las salidas alternativas
Las salidas alternativas en general, son de gran benecio para los clientes como individuos,
pero sistmicamente pueden crear incentivos perversos para los clientes inocentes o con
buenas defensas, quienes estarn tentados de tomar una solucin concreta y, en general,
ms leve de la que tendran si fueran a perder durante un juicio. A los clientes, en general,
no les gusta la incertidumbre de un juicio.
Las salidas alternativas tambin causan incentivos perversos en los abogados: si un defensor
toma demasiadas salidas alternativas, los scales tendrn la tentacin de subir el precio
de una de ellas, o bajar sus estndares de lo que constituye un caso que debiera ser lle-

77

CAPTULO V

cap5.indd 77

14/1/08 15:56:31

vado a juicio, asumiendo que el caso se resolver. Del lado de los defensores, el incentivo
perverso es de aconsejar que los clientes tomen salidas alternativas, porque la pena no
ser tan alta y existir, en denitiva, menos trabajo para la defensa.
Analicemos los benecios del antiguo artculo 395 como ejemplo. De un lado, era excelente
para los clientes culpables, porque permita solucionar su caso fcilmente en comparacin
a lo que les pasara si hubieran ido a un juicio y perdieran. Pero el problema con la regla,
si se puede llamar un problema, es que todos tus clientes tenan el incentivo de aceptar
responsabilidad, sin pensar en si son inocentes, si tienen una defensa legtima, o que el
scal no podr establecer su participacin. Podra generar una serie de casos que no sern
peleados y, con el tiempo, las policas podrn actuar sin supervisin por el sistema.
Aunque esta es una decisin losca, es importante demarcar una rme lnea personal
y losca para que el sistema no se convierta en una mquina, en vez de un proceso de
justicia. Lo que pasa si uno siempre acepta el precio de la salida alternativa, es que el
scal va a querer subir el precio de ese proceso. Pero si la solucin justa del caso es no ser
enjuiciado o la absolucin de los cargos, sa es la que se busca. Esto ser mejor para todos los
clientes a la larga, porque el precio de la salida alternativa se mantendr constante.
Entonces, hay un dilema porque no es aconsejable aceptar demasiadas salidas alternativas,
pero stas benecian a muchos de los clientes. La tensin se materializa concretamente
cuando un cliente quiere tomar una salida alternativa, mientras que t opinas que debera
pelear el caso.
Es un problema complejo, porque de un lado, es el cliente quien sufrir la pena si no es
absuelto o no se le rebaja la pena, no t. Pero tu trabajo es defender a los imputados y
asegurar que la justicia se cumpla, especialmente que una persona inocente no sea condenada. Y como fue sealado, tienes un inters en que el scal no suba el precio de las
salidas alternativas.
En general, si tienes un cliente que quiere aceptar responsabilidad y entiende las consecuencias de su decisin, no podrs impedirlo. Pero s es importante explicarle sus opciones.
Hay personas que estn dispuestas a correr el riesgo de cumplir una sentencia un poco ms
alta, simplemente, para tener la oportunidad de ser absuelto en el juicio oral. Tambin es
importante demostrarle a tu cliente que no le tienes miedo al juicio oral9, y que has analizado las posibles penas que le podra imponer el juez si fuera condenado, obviamente,
sin dar falsas expectativas.

78

9. Anecdticamente, hay defensores que resuelven sus casos con resoluciones alternativas, ms que otros. Se puede especular que algunos defensores reciben mejores ofertas que otros y sus clientes se benecian de ese don. Pero la versin
problemtica es cuando hay temor de ir al juicio oral e inconscientemente se recomiendan resoluciones alternativas con ms
frecuencia de lo que se debera. Es importante analizarse uno mismo para asegurar que no estamos substituyendo nuestras
ideas por las de nuestros clientes.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap5.indd 78

14/1/08 15:56:32

79

CAPTULO V

cap5.indd 79

14/1/08 15:56:32

cap6.indd 80

14/1/08 15:57:25

Captulo VI

La investigacin de la
defensa y el desarrollo
de la teora del caso

cap6.indd 81

14/1/08 15:57:26

Captulo VI

La investigacin de la defensa

y el desarrollo de la teora del caso

1. Introduccin
Una buena investigacin de los hechos y de la ley aplicable, son indispensables para cumplir
con los estndares de una defensa adecuada. Es como la construccin de una casa: la investigacin de los hechos y de las normas son la base sobre la cual se construye el resto.
Aunque los scales tienen la obligacin de ser objetivos en su investigacin, parte del trabajo
de la defensa es asegurar que fue un trabajo bien hecho, y si no lo fue, demostrar el otro
lado de la historia. Sin una investigacin, no podrs controvertir los hechos que presenta
el scal.
Es importante que estas diligencias estn completas lo antes posibles y, a ms tardar, antes
del cierre de la investigacin del scal. Hay varias razones de por qu tiene que hacerse
mucho ms temprano de lo que se est acostumbrando actualmente. Por ejemplo, si no
has completado la investigacin, es imposible preparar una teora del caso, la cual necesitas
para guiar tu preparacin estratgica del mismo, incluyendo si corresponde pedir el cierre
de la investigacin, si le conviene a tu cliente negociar una salida alternativa, o ir a un juicio
oral.

82

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap6.indd 82

14/1/08 15:57:26

Es bsico el deber de investigar los hechos del caso, la pregunta es cmo. La siguiente
lista contiene las diligencias que tendrs que cumplir, preferiblemente antes del cierre de
la investigacin, pero denitivamente semanas antes de la audiencia de preparacin del
juicio oral.

Diligencias antes del cierre de la investigacin

1. Investigar y desarrollar los hechos.
2. Investigar temas jurdicos.
3. Crear una lista de diligencias.
4. Desarrollar la teora del caso.
5. Desarrollar el tema del caso.
6. Evaluar la mejor resolucin para el caso.
7. Fijar los plazos para las diligencias.

2. La investigacin y el desarrollo de los hechos

Hay varias etapas en una investigacin y no todas las investigaciones procedern en el mismo
orden. Lo importante es generar una lista de las diligencias necesarias en los das o la semana
despus del control de la detencin y, peridicamente, revisar la lista para asegurarte que se
cumplir antes del cierre de la investigacin. La investigacin incluye:
a. Recolectar la evidencia que puede desaparecer. Si hay evidencia que quieres presentar
que desaparecer, piensa en una manera de preservarla para usarla durante el juicio. Por
ejemplo, si hay una legtima defensa, asegrate de tener una constancia de las marcas fsicas
de tu cliente que demostraran que se estaba protegiendo (moretones en la cara, lesiones
en los brazos, etctera).
b. Leer y analizar los antecedentes de la carpeta del scal. Debes conocer los hechos
del caso mejor que el scal y partir por conocer lo que sabe l. Lee las declaraciones y haz
una lista de las pistas que sugieren esas declaraciones. Por ejemplo, si una persona menciona
otro testigo, anota en tu lista de diligencias entrevistar a la persona mencionada.

83

CAPTULO VI

cap6.indd 83

14/1/08 15:57:27

c. Revisa la evidencia fsica o fotogrca en posesin del scal. Es importante ver

las fotos del sitio del suceso, la evidencia fsica, escuchar las grabaciones importantes, etc.
Necesitas saber cul es la evidencia que tienes que enfrentar, y tambin ver la evidencia que
te puede dar ideas para otros ngulos del caso.

d. Conversa con el cliente. Una conversacin sobre los hechos es ms til cuando conoces
los cargos, los antecedentes que tiene el scal, y los elementos que tiene que comprobar
para condenar a tu cliente. Explcale lo que sabes sobre el caso. Comienza una conversacin
sobre los hechos, haciendo preguntas abiertas para explorar posibles defensas. Por ejemplo,
cmo comenz la pelea?, quin la comenz?
Esto no signica crear una defensa o ayudar a que el cliente cree una. Es importante estar
alerta de no participar en la creacin de defensas que no existen.
e. Visita el sitio del suceso. No se puede enfatizar sucientemente lo importante que es
este paso. La preparacin de una defensa sin haber visto el sitio est incompleta, porque
ste te dar el contexto de la situacin que enfrentaban los testigos y tu cliente. Posiblemente abrir lneas de contraexamen con los testigos. Como se discutir ms adelante, ser
importante para tu credibilidad durante el juicio oral y te ayudar con los contraexmenes
porque los testigos no se podrn aprovechar de ti.
1. Haz un diagrama del sitio. Esto te ayudar a recordar el rea.
84

2. Toma fotos. Las fotografas son tiles, especialmente durante el contraexamen. Si un

testigo dice que el sitio era as, las fotos te ayudarn a comprobar que no lo es.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap6.indd 84

14/1/08 15:57:28

3. Reconstruye la escena. Basado en lo que sabes de tu cliente y los testigos, trata de

reconstruir la escena. Son lgicas las historias dado el sitio? Este paso no necesariamente
ser para uso en el juicio oral, pero es til para la preparacin personal del defensor.

4. Entrevista a los vecinos. No puedes depender de que los policas hayan entrevistado a todos los testigos. Es posible que alguien haya visto o escuchado algo relevante.
El tiempo no ayuda a la memoria y, en general, la gente va a querer hablar sobre los
hechos cuando el caso est fresco en su mente. Despus pierden el inters y no quieren
involucrarse en el caso, o sea, es mejor entrevistarlos lo antes posible.

85

CAPTULO VI

cap6.indd 85

14/1/08 15:57:29

f. Piensa en qu peritos necesitars. Piensa en la estrategia del scal, necesitar peritos

para establecer parte de su caso? Aunque no planees usar un perito en el juicio, consulta
uno si necesitas ayuda para preparar el contraexamen. Tambin puedes usar un perito para
revisar el peritaje del perito del scal. Tu perito puede guiarte en tomar decisiones sobre si
deberas pedir una reexamen de la evidencia.
g. Piensa en los argumentos para la pena. Qu testigos necesitars para establecer
argumentos acerca de la pena?
h. Entrevista a los testigos de la defensa. Hay instrucciones acerca de este tema y, obviamente, tienen que ser respetados.
Al principio de la entrevista, dile quin eres y a quin representas, dndole una tarjeta de
presentacin. Es importante traer a otra persona contigo, quien servir como testigo de la
conversacin, si llega a ser necesario.
Los testigos tendrn la tendencia a hablar sobre los hechos de una manera general, y el
trabajo del defensor es saber toda la informacin pertinente que tiene el testigo. Haz preguntas abiertas o abiertas con lmite, pidiendo detalles. Usa un tono de voz conversacional,
sin confrontar o debatir con el testigo.
Si la declaracin del testigo le sirviera al cliente, pide que venga a declarar al juicio. Si notas
una preocupacin en ir a declarar, intenta identicar la preocupacin subyacente para poder
resolverla. Por ejemplo, muchos testigos no quieren involucrarse por miedo, temor de perder
el trabajo, problemas personales, etctera. Ya identicado el problema, podrs facilitar el
proceso de que venga a declarar.
En lo posible, convncelo de venir a declarar voluntariamente. A veces los argumentos que
ponen al testigo en la situacin de tu cliente son provechosos para convencerlos: Si usted
estuviera en la posicin de mi cliente. Si se rehsa a venir voluntariamente, no te olvides
que el tribunal te puede otorgar una orden, y deberas pedirla cuando el testigo es indispensable para la defensa.
i. Entrevista a los testigos del scal. Entendiendo que el Ministerio Pblico ha tomado la
posicin de que los defensores no deberan tener acceso a los testigos, pero igual es importante intentar entrevistar a los testigos presenciales de los hechos y a las vctimas. Una manera
de hacerlo es pedir que el scal te notique cuando vaya a entrevistar a testigos para que
puedas asistir a la entrevista. Si tienes una buena relacin con el scal, avsale que hablars
con el testigo para evitar problemas. Otra solucin es pedirle al juez que tu perito entreviste
al testigo, segn el procedimiento del artculo 32010. De todos modos, entrevistar a testigos
no est prohibido por el Cdigo y no es ilegal; solamente hay que pensar en maneras de
acceder a los testigos, intentando evitar problemas con el Ministerio Pblico.
86
10. Sugerencia de Pelayo Vial, Jefe de Estudios de la Regin del Bo Bo.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap6.indd 86

14/1/08 15:57:30

j. Usando el sentido comn, es razonable la historia de los testigos del scal? Revsalo mentalmente, porque si no es razonable, tiene que haber otra explicacin y nuestro
trabajo es encontrarla.
k. Hay diligencias que necesito pedir con anticipacin?
Recuerda que puedes pedir diligencias al scal (ver Art. 183). Es importante ser cauto en
este mbito, porque lo que no quieres es que tu diligencia genere ms evidencia contra el
cliente.
El scal no siempre acoger la peticin, pero si es una diligencia razonable, que hubiera
aportado informacin que los jueces hubieran querido, es importante sealarlo durante la
audiencia de preparacin del juicio oral y el juicio oral. Por ejemplo, en los contrainterrogatorios, uno puede usar a los policas como testigos del hecho que la diligencia no se hizo y
que el scal no le pidi que se hiciera.

3. La investigacin jurdica
Obviamente, la defensa tiene que estar fundada en principios jurdicos y, parte de la preparacin de la defensa, es explorar si hay preguntas jurdicas que impactarn la solucin del
caso. Las normas penales crean diversas categoras de comportamientos, pero la pregunta
ser qu categoras son relevantes dados los hechos del caso. Cules son los argumentos
sobre de Derecho Penal que podrs construir?
a. Cules son los elementos de los cargos imputados y las posibles defensas?
Empieza con lo que tendr que comprobar el scal para establecer que hubo un delito.
Jurdicamente, qu necesitas para establecer una legtima defensa?
b. Dados los hechos, hay puntos jurdicamente relevantes?
Establece dnde estn los lmites de la norma y verica si el comportamiento del que se
acusa al cliente cabe dentro de ese marco. Por ejemplo, la vctima tiene lesiones, pero no
perdi tiempo de trabajo. Son lesiones menos graves o leves?, dnde est la lnea entre
esos dos cargos?
c. Hay jurisprudencia acerca de las preguntas legales?
Siguiendo con el ejemplo, legalmente cul es la diferencia entre lesiones menos graves y
leves?, ha fallado la Corte Suprema al respecto?
d. Revisa Lexis/Nexis y la base de datos de la Defensora
87

CAPTULO VI

cap6.indd 87

14/1/08 15:57:31

e. Alguien de la Defensora ha tenido un caso similar?

Tus colegas son una gran fuente de informacin. El correo electrnico es un medio fcil para
pedir informacin. Al mandar una pregunta jurdica, es importante incluir un resumen de los
hechos del caso para que la pregunta est en un marco til para el que la responder.

4. El desarrollo de la teora del caso

La teora de la defensa es la razn o la historia basada en los hechos, las normas y el sentido
de lo que es justo de por qu el tribunal debera absolver o reducir la pena a tu cliente. La
teora del caso no es un trmino jurdico robo por sorpresa en vez de robo con violencia,
por ejemplo sino una manera de presentar los hechos de tal forma que la conclusin lgica
de aquella sea la absolucin o la recalicacin. Los hechos son la base de la teora sobre la
cual puedes construir tus argumentos jurdicos.
Existe la tentacin de pensar que no es tan necesario tener una teora del caso en un sistema donde no hay jurado, sino un tribunal integrado por tres jueces. Se preguntarn por
qu es importante poder crear una historia que une los hechos con la jurisprudencia en el
sistema chileno.
La preparacin de una teora del caso tiene mltiples propsitos, ms all de persuadir
al tribunal. Es una potente herramienta para guiar y organizar tus labores durante todas
las etapas del caso, desde la investigacin hasta el juicio oral, y te forzar a mirar el caso
objetivamente para confrontar sus puntos dbiles. Ms all de razones de preparacin y
organizacin, es til porque te forzar a pensar en que persuadir al tribunal y preparar una
teora que vincule los hechos con las normas.
Para crear una teora del caso:
1. Analiza los hechos y la ley para determinar cul es la historia coherente de por
qu tu cliente no es culpable, o por qu se merece una condena menor. Quines
sern los testigos?, qu dirn?, cules son sus motivos y motivaciones?, cules son
las emociones bsicas o jurdicas que quiero provocar en los jueces?, cules son los
argumentos legales?
2. Pon tus ideas en papel. Haz un inventario de la evidencia, clasicndola en buenos
y malos hechos, preguntas para las cuales todava no tienes respuesta y los hechos
que razonablemente esperaras dado lo que sabes. Usa la tcnica de la lluvia de ideas o
brainstorming donde anotas todos los hechos que se te ocurren, sin limitarte o pensar
en si es una idea que podrs usar.

88

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap6.indd 88

14/1/08 15:57:31

3. Escribe un resumen de la teora del caso, de uno o dos prrafos, para asegurarte de que has pensado en todo. Este resumen debera contener algunas frases que
relacionan los hechos con las normas jurdicas, y que sostengan por qu el juez debera
fallar a tu favor. Si no puedes hacer este ejercicio, generalmente ser muy difcil presentar
esa teora con conviccin durante un juicio oral, y es mejor saber esto lo antes posible.
4. Cundo. Desarrolla una teora o teoras tentativas lo antes posible en el caso y revsalas peridicamente para incorporar la nueva informacin que recibas. Despus de la
acusacin conocers la teora del scal, lo que ayudar a solidicar la tuya.

5. El desarrollo del tema del caso

El tema del caso es la versin condensada de la teora del caso. Es una frase de dos o tres
palabras que resume el caso, y la idea que quieres que los jueces piensen al momento de
fallar. La creacin del tema es importante para las destrezas de litigacin oral durante el
juicio oral.

89

CAPTULO VI

cap6.indd 89

14/1/08 15:57:31

cap7.indd 90

14/1/08 15:55:40

Captulo VII

Las ofertas del scal

y las salidas alternativas

cap7.indd 91

14/1/08 15:55:41

Captulo VII

Las ofertas del scal

y las salidas alternativas

1. Introduccin
Fsica y logsticamente, sera imposible que todos los casos se resolvieran con un juicio oral
o con un procedimiento simplicado. Los jueces, defensores y scales siempre estaran en
un juicio oral. Adems, los legisladores determinaron que hay situaciones donde el resultado idneo de un caso se obtiene aplicando una salida alternativa, o un simplicado con
reconocimiento de responsabilidad, y no slo con una pena de privacin de libertad.
Para un defensor, una salida alternativa a un juicio oral o un simplicado es, por un lado,
bienvenido y, por otro, problemtico. Obviamente es bienvenido cuando el cliente puede
tener un mejor resultado que si fuera a juicio.
El problema se presenta cuando un cliente opta por una salida alternativa, cuando debera
ir a un juicio oral, especcamente en un caso donde es inocente de los cargos, pero est
expuesto a una pena alta o privativa de libertad, lo que le implica un fuerte incentivo de
tomar una resolucin alternativa. De hecho, hay personas que se han autoincriminado
siendo inocentes y es importante que un defensor trate que eso no pase.

92

Los defensores tambin tienen que mantener un estricto estndar tico en esta rea porque
el sistema produce algunos incentivos perversos que vale la pena mencionar. El propsito es
tenerlos en mente para asegurarnos de no caer en estos problemas. Por ejemplo, cuando
un abogado tiene un gran volumen de casos o es pagado por caso, tendr un alto incentivo de negociar una salida alternativa porque toma menos tiempo que preparar un juicio.
Tambin, si un defensor ha tenido malas experiencias en los juicios orales, les tiene miedo
o no le gustan, naturalmente, se inclinar haca las salidas alternativas.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap7.indd 92

14/1/08 15:55:41

Estos no son malos incentivos, si objetivamente los clientes obtienen mejores resultados:
el problema se presenta cuando los imputados deberan ejercer su derecho a un juicio
oral. Reconocer que los abogados son humanos y que estos incentivos existen, es un paso
importante para luego disear mecanismos que los eviten.

2. La evaluacin de los mritos del caso y las resoluciones alternativas

Una evaluacin objetiva de los mritos de tu caso es indispensable para determinar cul
es su mejor resolucin. En general, el proceso de evaluar el caso ser analizar la evidencia,
pensando en sus fortalezas y debilidades. Luego pensars en las posibles conclusiones
a las que podra arribar el tribunal, estimando una probabilidad aproximada para cada
conclusin. Los factores a evaluar son los cargos, los posibles resultados del juicio oral, las
posibles penas que se podran imponer, y quines integrarn el tribunal.
Si un caso es peleado, o si hay varios resultados jurdicos, tendrs un rango de posibles
penas y el anlisis ser ms complejo que si se trata simplemente de una absolucin o
condena. Adems, ser imposible asignar con exactitud la probabilidad de un resultado y
esto afectar tu habilidad de determinar una posible sentencia. Dicho eso, el proceso de
analizar el caso de este modo es til, porque te ayudar a determinar si una salida alternativa
le convendra a tu cliente y a prepararte para la conversacin que tendrs con l.
Qu ocurre si no tienes toda la informacin sobre el caso? En general, nunca vas a tener
toda la informacin sobre un caso; existirn situaciones donde no sabrs todo lo que conoce el scal y viceversa. Dicho eso, en general, llegars a un mejor anlisis mientras ms
informacin tengas.
Una evaluacin de cules son las posibilidades de absolucin, versus condena y de una pena
menor de lo que pide el scal, te ayudar a decidir si es una buena oferta. Si tienes buenas
posibilidades de absolucin, la oferta tiene que ser mejor para que la consideres.

3. Cundo conversar acerca de las salidas alternativas con tu

cliente
Durante el transcurso de un caso, el tema de las salidas alternativas surgir ms de una vez y
es til sembrar la idea temprano en el caso, si piensas que ir en esa direccin. Es importante
explicar cules son las posibles alternativas a un juicio para la resolucin del caso.
Como se discuti anteriormente, algunos casos sern solucionados durante el control
de la detencin. Pero tendrs que negociar el caso a ms tardar antes de la audiencia de
preparacin del juicio oral.

93

CAPTULO VII

cap7.indd 93

14/1/08 15:55:42

En casos donde el scal no te ha hecho una propuesta, tienes que explorar con tus colegas
y tu jefe si deberas comenzar una conversacin con l. Luego, habla con tu cliente para
determinar si una salida le interesara. Obviamente, no quieres negociar una resolucin
para el cliente sin saber si la aceptara, porque perders credibilidad ante el scal si te hace
una buena oferta, y tu cliente no la toma.
Ten esta conversacin durante la etapa de investigacin. En general, si quieres negociar
una resolucin, ser ms fcil llegar a un acuerdo antes de que el scal haya acusado a tu
cliente, porque tendr menos presin de sus superiores, y habr invertido menos tiempo
en el caso, lo cual signica que le ahorraras tiempo y trabajo.
Despus de la acusacin, y en las semanas previas a la audiencia de preparacin del juicio
oral, deberas revisar el tema de una resolucin con tu cliente. Este es el momento en que
el scal pensar en resolver el caso y, quizs, te ofrecer una salida.

4. Cundo conversar acerca de las salidas alternativas con el scal

Es un elemento bsico del arte de la negociacin que, en general, no quieras iniciar t el
proceso de negociacin, por temor a que el scal piense que tu caso tiene debilidades y
necesitas de una salida alternativa. La segunda regla es que, si las hay, no quieres que
piense que ests desesperado por una salida, porque el precio de ella simplemente subir.
Directamente, es mejor esperar que el scal comience la conversacin sobre una salida
alternativa, pero eso no signica que no puedes sutilmente animarlo a que comiencen a
explorar el tema.
En algunos casos, tendrs que iniciar t la negociacin. En general, trata de tener esta
conversacin en un contexto en que estn hablando sobre otros casos, o sobre cunto
trabajo tienes, para que la necesidad de negociar una salida alternativa no sea obvia. Si
sabes que el scal est ocupado o tiene muchos juicios en las prximas semanas, menciona
a este cliente de manera genrica, qu vamos a hacer con el Sr. Prez?.
Cuando comiencen las negociaciones ms seriamente, siempre mantn la actitud de que
si no llegan a un acuerdo, no es el n del mundo porque siempre tienes al juez quien, en
general, tomar una posicin diferente a la del scal. Trata de ser amistoso, no muy serio
y natural. Cuando lleguen al punto de discutir la sustancia del caso, concntrate en crear
soluciones concretas que el scal podr sustentar ante su jefe y la vctima y que, an as,
sirven al cliente. Destaca los buenos hechos y la evidencia, los problemas que enfrentar
el scal, y cunto tiempo ahorrar con una salida alternativa, no solamente l, sino que el
sistema en general, y la proteccin que ello genera a nivel emocional para la vctima.

94

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap7.indd 94

14/1/08 15:55:42

5. Cmo explicar la oferta a tu cliente

En general, si tu cliente te tiene conanza, seguir tus sugerencias. No es extrao que
cuando expliques las opciones con igual fuerza, el cliente opte por la primera y, cuando
expliques la segunda, se incline por la segunda. El cliente te pedir que lo gues.
Cuando el scal ha hecho una oferta, tienes la obligacin de presentarla al cliente aunque
pienses que no la debera tomar. Para explicar la oferta, es importante darle toda la informacin relevante sobre las consecuencias de aceptarla. Por ejemplo, tiene que saber en
qu consiste la pena o multa, cules son los efectos en sus antecedentes criminales, por
cunto tiempo estar bajo la supervisin del tribunal o del scal, el tipo de condiciones que
deber cumplir y el efecto de su cumplimiento o incumplimiento, etc. Tienes que explicar
qu pasar en el evento de que tu cliente sea acusado de otro delito durante el perodo
de su condena en libertad, o de la suspensin condicional, enfatizando que lo pueden
detener si tiene problemas durante este perodo.
Aunque no es comn, algunos clientes preeren completar sus condenas privados de libertad porque no tienen conanza en que podrn cumplir los requisitos que les impondr
el juez, o no tienen el dinero para pagar la multa, si les ofrecen eso. Es importante tener
una conversacin franca con el cliente acerca de si podr cumplir los requisitos y sus alternativas si estima que no podr.
Por ejemplo, no todos podrn pagar la multa en el tiempo requerido, no importa cunto
traten de hacerlo. Esta conversacin es particularmente importante con clientes que tienen problemas de adiccin a las drogas o al alcohol, por ejemplo. Si tienes a un cliente en
esta situacin, averigua si quisiera cumplir la multa con privacin efectiva de libertad. A
veces es mejor que el cliente pase un poco de tiempo en la crcel, en vez de salir con una
resolucin alternativa, slo para fracasar.
En los casos donde la mejor solucin es ms o menos obvia, explicars todas sus opciones y
el cliente intuitivamente sabr cul es la mejor solucin sin que tengas que opinar. Cuando
la mejor solucin es menos obvia para el cliente, tendrs que explicarle sus opciones, los
benecios y los puntos dbiles de cada una para que se d cuenta de cul es la mejor.
En situaciones donde hay peligro de que el cliente se perjudique si no acepta una salida
alternativa, y quieres convencerlo de que la acepte, tienes que asegurarte que has analizado el caso correctamente, y que no hay otro factor que tu cliente est considerando y
que desconozcas.
Si ests seguro de que la resolucin es la mejor para el cliente, es importante enfatizar
que lo defenders en un juicio si es lo que quiere, pero explcale por qu piensas que la
resolucin sera mejor. A veces es mejor dejar la conversacin y revisar el tema en otra
ocasin, dndole tiempo de asimilar lo que han conversado.
95

CAPTULO VII

cap7.indd 95

14/1/08 15:55:42

En algunos casos, ser imposible saber si la salida alternativa es la mejor solucin, especialmente cuando el caso para la defensa es excelente, pero no se puede garantizar una
absolucin. Cuando tengas dicultad en determinar si tomar la salida alternativa o ir a un
juicio, deberas decirle honestamente al cliente que lo ves de los dos lados, enfatizando
que la decisin es de l, no tuya.
Pero ese no es el n de la conversacin. Tienes que ayudarlo a explorar posibles soluciones,
analizando la fuerza de la evidencia del scal y la suya, para llegar a una decisin con la
cual est conforme. En situaciones donde no puedes predecir el resultado, es importante
ser conservador, pero realista, en tu anlisis de sus posibilidades de absolucin, o de una
pena ms baja que la oferta del scal. No quieres empujar al cliente a tomar una decisin:
tu trabajo es asegurarte de que est tomando una decisin informada. No quieres estar en
la posicin de que el cliente diga, despus de saber el resultado, que no lo hubiera hecho
si no fuera por tu insistencia, y se arrepiente de haberte escuchado. Si l paga por las
consecuencias de una decisin, donde personas razonables tomaran diversas alternativas,
es importante que l tome la decisin.
Parte de tu conversacin sobre la oferta del scal, requiere que le expliques el juicio oral (o
el simplicado) como una de sus opciones, usando lenguaje fcil de entender. Explicars
el proceso, quines estarn presentes, qu es lo que los jueces estarn decidiendo, cul
ser tu rol y el de l. Tambin tendrs que estimar cules son las posibles consecuencias
de un juicio oral, incluyendo las posibles penas y lo que sabes basado en tu experiencia
con ese panel de jueces. Si no has tenido un caso similar al de tu cliente frente a ese panel, pregntale a alguien que lo haya tenido para tener una impresin ms realista de las
posibilidades. Durante esta explicacin es importante destacar al cliente que lo defenders
durante este proceso, si es eso lo que desea.
Antes de tomar una decisin, es esencial que entienda todos sus derechos durante el juicio,
especialmente el de guardar silencio y el de declarar a su favor, y que al tomar una salida
alternativa, estar renunciando a esos derechos.
Estas conversaciones con tu cliente tomarn tiempo y es importante comenzarlas cuando
puedas explicarlas con suciente tiempo. Si lo haces demasiado rpido la primera vez, corres
el riesgo de que no lo entienda bien, se forme una opinin sin una buena deliberacin, y
despus tendrs que corregir malos entendidos, lo que es difcil.
No te frustres si tu cliente inicialmente no te entiende. Antes de preocuparte, asegrate
que ests explicando sus opciones en trminos que no son legales. Si ests usando trminos
legales si vamos a un abreviado, esto es lo que va pasar reformula tu explicacin en
trminos que te pueda entender.

96

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap7.indd 96

14/1/08 15:55:42

Si es necesario, explcale sus opciones en una hoja de papel, dibujando las varias opciones
y los posibles resultados de cada una. Si no entiende, pregntale qu es lo que no entiende
y responde directamente a su preocupacin.

Al nal de la entrevista, tu cliente

deber saber:
1. Todas sus alternativas y las posibles consecuencias de cada una.
2. Cules son sus derechos y a cules renunciar si toma una salida
alternativa.
3. Si no quiere una salida alternativa, que lo defenders en el juicio.

6. Cliente que quiere cooperar sustancialmente

La cooperacin durante el perodo de investigacin por parte de tu cliente es un mbito
difcil, porque si el scal est muy interesado en determinada informacin, es porque
tiene una deciencia en su caso. De un lado, si el cliente aporta informacin, se le puede
rebajar la pena, pero por otro, si mantiene silencio, es posible que el scal nunca encuentre
informacin suciente para condenarlo. Al decidir si recomendar o no esta ruta, es importante tener un buen conocimiento de la informacin que tiene el scal, y qu tan difcil es
conseguir la que le falta, para determinar si vale la pena cooperar con l.
Es importante que el cliente sepa que es una opcin. En algunos casos, especialmente
cuando el cliente es parte de una conspiracin donde l juega un rol menor, tendrs que
hablar sobre la atenuante de cooperacin sustancial en el esclarecimiento de los hechos,
o de cooperacin ecaz en materia de drogas. Aunque no sea loscamente de nuestro
gusto que los clientes ayuden a los scales, la norma existe y es algo que nuestros clientes
tienen el derecho de considerar. Si hay coimputados involucrados, quizs signicar declarar
contra ellos, lo que necesariamente requerir anunciar una defensa incompatible.
En general, el scal tendr la expectativa de que el imputado le aporte informacin que l
no puede conseguir de otro modo, y solamente si est seguro que tu cliente no le mentir.
Si el cliente decide tomar esta ruta, es importante subrayar las consecuencias de mentirle
al scal, especcamente que el scal podra remover la oferta y podra usar esto en su
contra en el juicio oral, y posiblemente el cliente ser castigado con una pena mayor a la
esperada.

97

CAPTULO VII

cap7.indd 97

14/1/08 15:55:43

7. Despus de aceptar una salida alternativa

Es importante que tu cliente sepa sus deberes antes de salir del tribunal, porque no quieres verlo de vuelta en el sistema, simplemente porque no supo qu tena que hacer para
completar el acuerdo o su pena. Conrma que entiende sus deberes. Resume los componentes de su pena y cmo contactarte si tiene problemas. Por ejemplo, puedes usar este
modelo como gua:

DEFENSORA PENAL PBLICA

RESUMEN DE DEBERES
Cuota mensual de _____________ pagar en
Banco Estado, cuenta corriente del tribunal nmero 123-456-789-10,
antes del _______ del mes.
Firmar _____ por semana en el Ministerio Pblico,
Hasta el _____ de ________ de 20___.
(Agustinas 347)
Avisar cambio de domicilio al Ministerio Pblico.
(Agustinas 347)
Suspensin condicional por _____ meses.
Otros deberes
98

Llamar a Andrea DeShazo al fono (02)43168 00 si tiene problemas.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap7.indd 98

14/1/08 15:55:43

99

CAPTULO VII

cap7.indd 99

14/1/08 15:55:44

cap8.indd 100

14/1/08 15:57:03

Captulo VIII

El cierre de la investigacin
y el sobreseimiento
denitivo

cap8.indd 101

14/1/08 15:57:04

Captulo VIII

El cierre de la investigacin

y el sobreseimiento denitivo

1. El cierre de la investigacin
El cliente tiene derecho a un juicio dentro de un plazo razonable, por lo que el Cdigo
ha implementado un mecanismo para que la defensa pueda forzar al scal a acusar, si
planea hacerlo. Uno de los propsitos de la regla es reducir la incertidumbre de tener una
investigacin abierta, durante la cual el buen nombre del cliente es cuestionado. Pero,
como el cliente puede renunciar a su derecho a un juicio oral, tambin puede decidir no
ejercer su derecho a demandar el cierre de la investigacin, especialmente cuando esa
demanda slo resultar en una acusacin en su contra.

102

El vencimiento del plazo de investigacin impuesto por el juez en la audiencia de formalizacin, tiene una serie de consecuencias. Conforme al artculo 234, el juez jar el
plazo para el cierre de la investigacin, el que necesariamente tiene que ser dentro de
dos aos, que es el mximo plazo posible. Si el scal no reformula la investigacin o
acusa antes del cierre de la investigacin, en general no podr cambiar su tesis acerca
de los hechos y, si decide proceder, tendr que hacerlo con los hechos presentados en
la audiencia de formalizacin, dado el principio de congruencia entre la investigacin y
la acusacin (ver Art. 259).

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap8.indd 102

14/1/08 15:57:04

Esto, necesariamente, crea el incentivo de esperar hasta que se venza el plazo impuesto
por el juez para decidir cmo proceder. Si se llama la atencin sobre el caso antes de
la expiracin del plazo, es posible que el scal se je ms en l de lo que quieres y se
percate de errores que puede corregir.
Cuando se vence el plazo, el cliente tiene la opcin de pedir el cierre de la investigacin,
segn el procedimiento contemplado en el artculo 247, decisin que debiera tomar
previa consulta a su abogado. En la audiencia de cierre, el scal comunicar su decisin
de cerrar la investigacin y tendr 10 diez das para deducir acusacin, si no cierra, o no
acusa dentro del plazo, el juez decretar el sobreseimiento denitivo del caso (Art.
247). O sea, si el cliente pide el cierre, podemos estar enfrente de dos escenarios: que
el scal desista y el caso se termine, o que acuse dentro de diez das.
Obviamente es mejor para el cliente que el scal decida no hacer nada, y uno debera
explorar los incentivos del scal para predecir cul ser su reaccin al pedir el cierre. En
general, si el scal no ha cerrado la investigacin, puede signicar que tiene demasiado
trabajo y no ha tenido el tiempo de acusar al cliente, que el caso no le importa tanto
como otros y est postergando la decisin de acusar, o que no planea acusar. En general,
siempre que el cliente no est preso y que las medidas cautelares no estn causndole
problemas, el defensor no querr forzar la mano del scal si estima que acusar. Se debe
evitar pedir el cierre slo para que el scal se acuerde del cliente y lo acuse.
Comnmente, mientras ms tiempo pase, el scal tendr menos inters en el caso
porque habrn otros ms importantes, inmediatos y serios, y si el cliente no ha tenido
problemas en el intertanto, parecer como si se estuviera tomando venganza acusndolo
por un delito que pas hace mucho tiempo, y que no le import lo suciente como para
cumplir los plazos impuestos por el juez. Si su volumen de casos con plazos vencidos
aumenta, tendr el incentivo sistmico, o de su jefe, de resolver algunos de ellos porque son malas estadsticas para el scal. Ese es el momento en que tendr inters
en resolver los casos, con ofertas mucho mejores que bajo otras circunstancias. El scal
tendr los mismos problemas de carga de trabajo, sin importar si tu cliente est libre o
no, y trabajar en los casos que demanden su atencin, los casos serios, o cuando un
cliente ha exigido su juicio oral.
Para los clientes que estn privados de libertad, obviamente es problemtico que el
sistema se olvide de ellos. En situaciones donde necesitan su juicio pronto, por cualquier razn, tienes que asegurarte que su caso est presente en la mente del scal. Pide
inmediatamente el cierre de la investigacin.

103

CAPTULO VIII

cap8.indd 103

14/1/08 15:57:04

Si anticipas que habr una manera de resolver el caso mediante una salida alternativa y
tienes una buena relacin con el scal, llmalo para decirle que pedirs el cierre, lo cual
debiera ocasionar una reaccin. A veces los scales te pedirn ms tiempo para resolver
el caso, pero en mi experiencia, es mejor decir que solicitars la audiencia para tal da
y que lo hablen antes de ella, porque si no jas una fecha, la posibilidad de resolver el
caso disminuye, ya que nada est forzando al scal a darte una oferta.
En general, por razones de eciencia, es mejor pedir los cierres en grupos. Por ejemplo,
si pedirs siete cierres, fjalos para el mismo da, lo que adems aumenta las posibilidades
de resolver algunos de los casos antes de la audiencia.

2. El sobreseimiento denitivo
En casos donde se debiera dictar un sobreseimiento denitivo, no esperes el cierre de
la investigacin o que el scal acuse. Es importante pedir la audiencia para discutir el
sobreseimiento lo ms pronto posible.

104

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap8.indd 104

14/1/08 15:57:05

105

CAPTULO VIII

cap8.indd 105

14/1/08 15:57:05

cap9.indd 106

14/1/08 16:00:47

Captulo IX

La organizacin de
las causas antes del
juicio oral

cap9.indd 107

14/1/08 16:00:47

Captulo IX

La organizacin de las causas

antes del juicio oral

1. Introduccin
Con el nmero de clientes que tenemos, sin duda nos vamos a sentir como bomberos,
apagando un incendio tras otro. Si sumamos todas las horas que estamos en los tribunales, visitando a nuestros clientes encarcelados cada dos semanas, devolviendo las
llamadas de sus parientes, y llenando formularios administrativos, parecera que no hay
un minuto en el da para investigar un caso, desarrollar una teora del caso y prepararse
para el juicio oral. Tambin est la tentacin de pensar que los casos se van a resolver
por s mismos, de manera tal que si uno invierte demasiado tiempo en uno, slo para
que el scal te ofrezca una salida alternativa, has malgastado el tiempo porque lo
podras haber usado en otro caso.
Es obvio que el trabajo de un defensor pblico es exigente. Pero eso no nos libera del deber de estar preparados para todos nuestros casos. Afortunadamente, hay maneras para
mejorar la organizacin de nuestras causas y la preparacin de cada caso, y disminuir la
sensacin de estar siempre corriendo.
108

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap9.indd 108

14/1/08 16:00:47

El propsito de este captulo es dar sugerencias prcticas para organizar tus casos y, as,
evitar el no estar preparado de manera ptima para cada juicio oral. El presente captulo se
basa en varios principios discutidos en captulos anteriores, pero que resultan importantes
de destacar en un acpite separado.
Primero, mientras mejor preparado ests, mayores son las probabilidades de obtener una
solucin idnea al caso, sea por medio de una salida alternativa, o en un juicio oral.
Segundo, aunque muchos casos se resuelven con una salida alternativa, es importante
preparar un caso como si esto no fuera a ocurrir, porque si el scal te hace una oferta
de ltimo momento que no es razonable, no deberas tener la tentacin de tomarla slo
porque no ests preparado para ir al juicio. Para preparar cada caso, es un buen hbito
desarrollar una rutina, teniendo claras las etapas durante las cuales las diligencias de la
defensa deberan desarrollarse.
Tercero, no todos los casos son iguales unos son ms complejos; para otros la solucin
ser ms obvia; la pena ms alta; el cliente ms complicado, etc., pudindose usar esas
diferencias para organizar el tiempo y el trabajo.

109

CAPTULO IX

cap9.indd 109

14/1/08 16:00:48

2. Las etapas de trabajo

Es conveniente hacer una lista de todas las diligencias que tienes que hacer para cada caso,
organizadas por etapa. Anteriormente se abord con ms profundidad, en la etapa de la
preparacin del caso, en la seccin respectiva, pero a modo de recopilacin:

A. Despus del control de detencin

1. Resumir los hechos en la carpeta.
2. Para los privados de libertad, calcular la mitad de la
pena privativa de libertad segn los cargos.
3. Hacer una lista de las diligencias necesarias para
investigar el caso.
4. Pensar en posibles defensas incompatibles en casos
con mltiples clientes.

B. Antes del cierre de la investigacin

1. Investigar el caso y empezar todas las diligencias
necesarias.
2. Entrevistar a los testigos.
3. Desarrollar la teora y tema del caso.
4. Decidir, en conjunto con tu cliente, qu hacer si expira el plazo de la investigacin.
5. Decidir, en conjunto con tu cliente, si explorars una
salida alternativa.

C. Antes de la audiencia de preparacin

del juicio oral
1.
2.
3.
4.
5.

Explorar posibles salidas alternativas.

Preparar el esqueleto de tu clausura.
Preparar el esqueleto de los contraexmenes.
Preparar tu lista de testigos y evidencia.
Preparar tus argumentos para exclusin de la evidencia del scal.

110

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap9.indd 110

14/1/08 16:00:50

D. Antes del juicio oral

1. Preparar a tu cliente para el juicio oral.
2. Preparar tu apertura y exmenes directos.
3. Finalizar la preparacin de tu clausura y tus contraexmenes.
4. Practicar tu apertura, clausura y tus exmenes.
5. Volver a entrevistar a tus testigos.

Como est destacado en los cuadros anteriores, es importante hacer las diligencias de
investigacin lo antes posible, preferentemente antes que el scal y, a ms tardar, antes
de la audiencia de preparacin del juicio oral. En general, va a ser ms fcil hablar con
testigos y ver el sitio del suceso si lo haces justo despus de que hayan ocurrido los hechos.
Tambin es ms fcil resolver un caso con una resolucin alternativa antes de que el scal
invierta tiempo, dinero e involucre su ego en el caso.
Adems, si una investigacin slo va a demostrar que tu cliente es un peor malhechor de
lo que todos pensaban, y merece ms pena de la que pens el scal inicialmente, vas a
querer resolver el caso lo antes posible, sobre todo antes de que el scal se d cuenta de
lo que has averiguado. Ms all de consideraciones prcticas, el propio artculo 336 del
Cdigo Procesal Penal as lo requiere.

3. Herramientas para organizarse

Hay varias formas de organizar las labores de la defensa y la expuesta a continuacin es
slo una forma de hacerlo. Lo esencial es organizar el trabajo de manera tal que cada
cliente reciba una defensa adecuada, y uno pueda mantener un balance entre el trabajo
y la vida familiar, que no agote al cabo de uno o dos aos de trabajo. Crea una rutina y
mantenla.
Una lista de todas tus causas. Para asegurar que ningn caso se te escape y que todos
estn avanzando, es til tener una lista de todas tus causas en una hoja. Con una mirada
a la lista podrs ver el nombre del cliente, la etapa del caso y la prxima fecha importante.
Idealmente, la lista debera estar en orden cronolgico, indicando el plazo que expirar
antes.

111

CAPTULO IX

cap9.indd 111

14/1/08 16:00:50

Por ejemplo:

Nombre

Libre?

Cierre de la
investigacin

Preparacin
del juicio oral

Zavala

11 de noviembre

Snchez

15 de noviembre

Paz

PP

19 de noviembre

Prez

MC

1 de diciembre

Arraya

PP

3 de diciembre

Garca

MC

5 de diciembre

Rodrguez

15 de diciembre

Arrana

PP

15 de noviembre

5 de agosto

Tillera

PP

25 de noviembre

13 de abril

Vespucio

PP

20 de noviembre

Gama

MC

15 de diciembre

Juicio oral

Mitad de
pena

6 de julio

1 de mayo

5 de enero

Si vas a mantener la lista t mismo, incorpora todos tus nuevos casos inmediatamente
despus del control de detencin y actualzala una vez a la semana, preferiblemente el
mismo da cada semana, para no olvidarte de hacerlo. Es ms fcil mantener la lista si lo
haces peridicamente, que si lo haces espordicamente.
Un calendario. Hay muchos tipos de calendarios y uno tiene que escoger el que
ms le conviene. En general, escoge aquel donde puedas ver todas las diligencias
que necesitas hacer, mes por mes, da por da; es ideal para saber lo que viene en
los prximos das y las prximas semanas.
Una lista de trabajo y los plazos para hacerlo. Despus de analizar tu lista de
casos y tu calendario, mantn una lista de las diligencias que tienes que efectuar,
en orden de prioridad, y el plazo que jas para realizarla. Es ms fcil tener esa lista
en tu calendario, lo que te forzar a verla todos los das.

112

Actividades inmediatamente despus del control de detencin. Despus

de un control de detencin, en general, vamos a querer dedicar nuestro tiempo a
la prxima crisis. Si inviertes un poco de tiempo inmediatamente despus de esa
audiencia para crear una lista de diligencias para el caso, a la larga ese caso no
se convertir en tu prxima crisis. Lo importante es preparar un resumen del caso
inmediatamente despus de la audiencia de control de detencin. Al hacer un buen
resumen, no tendrs que releer las declaraciones cada vez que trabajes en l.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap9.indd 112

14/1/08 16:00:51

El vencimiento de plazo de investigacin. El cierre de la investigacin ocasiona

una serie de decisiones y eventos. Esta es una oportunidad para resolver el caso,
explicndole al scal por qu debera desistir de acusar al cliente, etctera. En otras
situaciones, ser mejor para tu cliente, particularmente si est libre, que se venza
el plazo sin ninguna accin de tu parte. De todas formas, debes a lo menos hablar
con tu cliente antes de la expiracin del plazo.
Usa la funcin de calendario automtico para que te avise con un mes y dos
semanas de anticipacin de la expiracin del plazo de la investigacin. Si
le conviene a tu cliente no pedir el cierre de la investigacin, conversa esta opcin
con l y registra lo acordado. Si vas a pedir el cierre de la investigacin, comienza
las diligencias antes de la expiracin. Como se discuti ms profundamente, tambin es posible hablar con el scal antes del cierre de investigacin para tratar de
resolver el caso.
Visitas a la crcel. Es un hecho que tenemos que visitar a nuestros clientes cada
15 das. Mirando el lado bueno de la instruccin nacional en la materia, las visitas
peridicas ahorran tiempo a la larga. Cmo? Es mucho ms fcil preparar a un
cliente para un juicio oral de a poco, revisando el material varias veces, en un
tiempo ms corto, que tratar de explicarle todo lo que necesita saber de una sola
vez. Nadie puede absorber esa cantidad de informacin en una sesin. Si inviertes
suciente tiempo al principio en explicarle a tu cliente qu est pasando, qu vas
a hacer por l, etctera, podrs tener sesiones ms cortas durante el tiempo que
el caso no est activo.
Cuntas veces tengas que ir a la crcel depender de cuntos clientes tienes en
prisin preventiva. Si son pocos, podrs ir una vez cada dos semanas, visitando a
todos de una vez. Si has invertido el tiempo en explicarles las etapas del proceso,
la entrevista puede ser muy corta: saludar al cliente, asegurarse que no ha tenido
problemas en la crcel o con los gendarmes, decirle que no hay avances, pero el
plazo de la investigacin va vencer el da X, y que hablars con l en dos semanas
ms. Eso es todo.
Obviamente, si hay un avance o cambio en el caso, la entrevista va a tomar ms
tiempo. Por ejemplo, si tienes que conversar sobre una resolucin alternativa o
preparar a tu cliente para un juicio oral, vas a tener que dedicar el tiempo suciente
para que entienda lo que est pasando y est conforme con la decisin.
Consolida tus audiencias. Es ms eciente si puedes representar a varios clientes
en una sesin, que ir a los tribunales mltiples veces. Por ejemplo, el tribunal puede
tener ms de una audiencia de preparacin del juicio oral en una tarde. Propn
al juez, si puedes y es factible, que en una audiencia se vean varios de tus casos.
Si tienes un conicto con la fecha que propone el juez, infrmaselo y proponle
una fecha alternativa. Subraya de manera corts la importancia de usar de forma
eciente el tiempo para todas las partes.

113

CAPTULO IX

cap9.indd 113

14/1/08 16:00:51

cap10.indd 114

14/1/08 15:58:45

Captulo X

Litigacin despus de la
acusacin

cap10.indd 115

14/1/08 15:58:45

Captulo X

Litigacin

despus de la acusacin

sumiendo que el caso no se resolver por medio de una salida alternativa, tendrs
que preparar el caso para un juicio oral. Como fue expuesto en los captulos
anteriores, es esencial haber investigado y desarrollado una teora del caso para
asegurar el haber pensado y explorado posibles salidas alternativas.

El presente captulo se enfoca en los aspectos centrales de la preparacin de un caso para

un juicio oral. Notarn que en todos los temas se asume que el abogado complet la fase de
investigacin del caso y el desarrollo de la teora del mismo. Esto destaca la losofa de que
un defensor debe tener un buen y profundo manejo de los hechos del caso, especialmente
en casos serios y complicados, para poder evaluar objetivamente las posibilidades de una
absolucin, o una rebaja de pena que justicara no explorar una salida alternativa.

116

Aunque sea un poco contra intuitivo, es mejor comenzar la preparacin del caso para el
juicio oral pensando en el n del caso, no en el principio. Si uno visualiza el alegato de
clausura ideal, catalogando los hechos que sern importantes para sostener y fundar los
argumentos jurdicos, se pueden comenzar a construir interrogatorios y contrainterrogatorios que presenten los hechos necesarios para la clausura. Dicho de otra manera, si uno
no sabe los argumentos nales del caso, es muy difcil preparar exmenes de una manera
completa, sistemtica y eciente.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 116

14/1/08 15:58:46

Los siguientes temas exploran las habilidades especcas que sern usadas durante el
juicio: el alegato de apertura, el examen directo o interrogatorio, el contraexamen y el
alegato de clausura, enfocndose en cmo disear un examen o alegato ecaz. Aunque
son discutidos en el orden cronolgico de un juicio oral, la preparacin debera hacerse
en el siguiente orden: alegato de clausura, contrainterrogatorios, exmenes directos y el
alegato de apertura.

1. La audiencia de preparacin del juicio oral

Habrs tomado la mayora de las decisiones importantes antes de entrar a la audiencia de
preparacin del juicio oral. Sabrs si tu cliente tomar o no una resolucin alternativa al
juicio oral, cul ser tu estrategia en el juicio oral, la teora del caso estar desarrollada,
igual que tu lista de testigos, tendrs una buena idea de lo que aportarn en el juicio, un
esqueleto de tu clausura y tus contrainterrogatorios. Tambin habrs pensado en la prueba
del scal y preparado todos los posibles argumentos para la exclusin de la prueba que no
le favorece al cliente y, nalmente, habrs pensado en tu estrategia para la audiencia.
Todos estos preparativos requieren tiempo y esfuerzo. Signican por lo menos unas cuantas reuniones con tu cliente, una conversacin con el scal si tratas de resolver el caso, y
una buena preparacin del mismo. Es importante no esperar hasta la noche antes de la
audiencia; anticipa el trabajo y comienza los preparativos durante la investigacin.

A. El propsito de la audiencia y las normas

La sugerencia de que gran parte del trabajo est completo antes de la audiencia de preparacin, es a veces difcil de aceptar, especialmente porque el Cdigo indica que habrn
entre quince y sesenta das entre la audiencia de preparacin y el juicio oral (ver Art. 281).
Sin embargo, el origen de la audiencia y su propsito son bsicos para entender por qu
es tan importante prepararse de antemano.
La audiencia de preparacin de juicio oral chileno es una combinacin de varios procesos
que se ven en otros sistemas penales. Por ejemplo, en los Estados Unidos, hay tres procesos que son similares a lo que se trata durante la audiencia de preparacin del juicio oral.
Es una combinacin de los procesos que se llaman:1. discovery, o el intercambio de
informacin entre las partes; 2. motions to suppress, o las peticiones para la exclusin
de prueba ilcita y sus frutos; y 3. motions in limine, o las peticiones para la exclusin
de evidencia por no conformarse con los cdigos que rigen, sea normas constitucionales,
penales, procesales penales, o del cdigo de evidencia.
117

CAPTULO X

cap10.indd 117

14/1/08 15:58:46

Para poder preparar estas peticiones e intercambiar informacin, las partes necesariamente
tienen que haber investigado los hechos, y evaluado los mritos de los posibles argumentos
antes del comienzo de cada audiencia o, en el caso de discovery, del intercambio de
informacin. En el caso de los motions in limine, estos debates surgen horas o pocos
das antes del comienzo del juicio oral, lo que requiere que el abogado est completamente
listo, desde el punto de vista estratgico, para el juicio antes de entrar a la audiencia.
Los requisitos de la audiencia de preparacin para el juicio oral chileno tambin requieren
que el abogado est completamente listo. Durante esa audiencia, las partes tendrn que
estar preparadas para:
1. El control de la acusacin y ofertas de prueba del scal (artculos 259,263, 268 y.
270).
2. Excepciones de previo y especial pronunciamiento (artculos 264 y 271).
3. Llamados a conciliacin en el caso de haberse interpuesto acciones civiles (artculo
273).
4. Discusiones acerca de acusaciones o imputados mltiples (artculo 274).
5. La exclusin de prueba, sea del scal o de la defensa, lo que supone intercambiar
un resumen de su prueba anticipadamente (artculo 276).
6. Discusiones sobre convenciones probatorias (artculo 275).
7. Debates acerca de si habr un nuevo plazo para la audiencia de preparacin, en
situaciones donde la defensa no pudo presentar su evidencia por razones que no le
son imputables (artculo 278).

B. Estrategia para la audiencia de preparacin del juicio oral

En las semanas antes de la audiencia, habr mucho trabajo, lo cual puede ser organizado
con anticipacin usando la lista de los temas importantes de la audiencia como gua. Vale
la pena tener una lista de diligencias de preparacin para la audiencia, con las fechas en
que quieres completar el trabajo. Si ests trabajando en equipo, genera fechas de entrega
con un margen de tiempo incluido, en caso que se retrasen.
Por ejemplo,

Completar la investigacin.
Evaluacin de la acusacin y de los argumentos de defensa.
Conversar con perito y nalizar su informe pericial, y preparar argumentos acerca de su
pertinencia para asegurar que no ser excluido del juicio oral.
118

Revisin de los antecedentes del scal y las declaraciones de los testigos.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 118

14/1/08 15:58:46

Preparar esqueletos de la clausura y los contraexmenes de los testigos, para determinar

si hay informacin que falta. Decidir si se expondrn los argumentos de defensa verbalmente, por escrito, o se reservarn para el juicio oral.
Evaluar objetivamente el caso y las posibles salidas alternativas que podran proponer, y
conversarlas con tus colegas o jefe.
Reunin con cliente para discutir el juicio oral y las posibles salidas alternativas.
Hablar con el scal si es prudente iniciar negociaciones de una salida alternativa.
Preparacin de lista de los testigos, evidencia fsica y peritos de la defensa, y las razones
por las cuales deberan ser admitidas como prueba en el juicio oral.
Preparar argumentos para la exclusin de prueba scal.
Pensar en informacin o diligencias que pediste que el scal no cumpli, y posibles argumentos para requerirlo. Anticipar debates sobre alargar el plazo para presentar nueva
prueba.
Pensar en posibles convenciones probatorias que propondras o aceptaras.

C. El control de la acusacin y solicitudes para informacin adicional

Al revisar la acusacin por si contiene errores, se debe comprobar si existe congruencia entre
los hechos contenidos en la formalizacin y los de la acusacin (ver Art. 259), y asegurarse
de que el scal resumi correctamente los elementos del delito.
Obviamente, si los hechos no constituyen un delito, oper la prescripcin, o procede
el sobreseimiento denitivo, se debera haber solicitado ste (ver Art. 250) Pero, para
los otros errores que contenga la acusacin, se tiene que considerar si tcticamente
es mejor anunciarlos durante la audiencia de preparacin, o en el juicio oral. ste es
un tema que debiera conversarse con otros colegas, porque es una decisin seria y
trascendental.
La utilidad de la norma contenida en el artculo 259 (relacionada con los Arts. 227 y 228),
es que establece un mecanismo adicional para obtener informacin del scal. Muchas
veces, los scales harn un resumen de los hechos sobre los cuales un testigo declarar y,
desde un punto de vista tctico, querr hacerlo de la forma ms genrica posible. Si hay
mecanismos para requerir que el scal te d ms informacin, utilzalos para descubrir
lo ms que puedas, para preparar tus contraexmenes, cuidando de no hacer preguntas
que conlleven un alto riesgo de rendir ms pruebas contra el cliente. En otras palabras,
si ests seguro que la informacin que pides tiene una alta posibilidad de ayudar el caso
del cliente, pdela.

119

CAPTULO X

cap10.indd 119

14/1/08 15:58:47

Hay varios mecanismos que puedes usar para pedir la informacin del scal. Por ejemplo,
el artculo 259 contempla la obligacin que tiene el scal de indicar los puntos sobre los
que habrn de recaer las declaraciones de sus testigos. Esto signica que puedes y debes
pedir ms detalles de lo que el scal expone. Esta norma, en combinacin con los artculos
227 y 228 y el deber del scal de ser objetivo, refuerzan el argumento de que el defensor
debiera tener una versin completa de toda la informacin que maneja el acusador. El artculo 272 permite que cada parte formule las solicitudes, observaciones y planteamientos
que estimare relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas, con el n de argumentar
sobre la exclusin de prueba contenida en el artculo 276.
Si estimas que no tienes toda la informacin que necesitas, pide al juez de garanta que
ordene al scal entregar toda la informacin a su disposicin, y que represente al tribunal
que ha entregado todo. Si te entrega nueva informacin, pide que el scal precise cundo
la obtuvo y una ampliacin de la audiencia para que puedas revisarla, como est contemplado en el artculo 278.
Si has tenido problemas en el pasado con ese scal sorprendindote con informacin nueva
en el juicio oral, indica que la defensa impedir la inclusin de cualquier nueva prueba en el
juicio oral o, si es un error grave, pedirn la nulidad del juicio. Aunque no haya mecanismo
formal de exclusin de prueba anticipadamente, es ms potente poder argumentar, en el
juicio oral, cuando te hayan sorprendido con informacin nueva que durante la audiencia
de preparacin especcamente pediste que te dieran toda la informacin pertinente, que
noticaste al scal que ibas a impedir la incorporacin de prueba sorpresiva, que el scal
no te avis antes del juicio oral de la nueva informacin, etc. El punto es que el tribunal
sepa que precaviste el problema, trataste de solucionarlo con anticipacin y que igual el
scal te ha puesto en apuros.
En casos donde el scal no ha accedido a tus solicitudes de que tus peritos tengan acceso
a la evidencia, o a entrevistar o evaluar testigos, es importante informarle al juez y pedir
que las diligencias se cumplan. Por ejemplo, en casos donde piensas que el peritaje del
scal es deciente y que tu perito estara ms preparado para el juicio oral, pide acceso a
la evidencia, a lo cual el juez tiene que acceder (ver Art. 320).

D. Preparacin de la evidencia que propondrs y los argumentos para su

admisibilidad
La defensa no tiene las mismas obligaciones que un scal en referencia a la evidencia: no
tiene que ser objetivo y no tiene que dejar ni dar una constancia de todas sus diligencias.
O sea, si hay un testigo que entrevistaste y que no aporta a la defensa del cliente, no tienes
el deber de informar al scal.

120

Para prepararse para esta fase de la audiencia, prepara la lista de tus testigos y la prueba
que planeas introducir. Luego, prepara un breve resumen sobre qu declarar el testigo.
Anticipa que el scal objete la admisibilidad del testigo o de la prueba y cules sern sus
argumentos. Finalmente, prepara la respuesta que dars para justicar la evidencia.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 120

14/1/08 15:58:47

El Cdigo Procesal Penal no delinea exactamente cunta informacin debe entregar un

defensor cuando hace su oferta de prueba; solamente dice que el juez evaluar la oferta (ver
Art. 276). Esto signica que la defensa tiene que presentar suciente informacin para que
la prueba no sea excluida, porque la pertinencia no es obvia, pero no ms de lo requerido
por el Cdigo. Se debe lograr un equilibrio para evitar la exclusin por impertinencia y no
entregar demasiada informacin al scal. Si el scal o el juez cuestionan la pertinencia de
un testigo o su informacin, y es un debate que estratgicamente no puedes perder, sta
no es una ocasin para guardarte los argumentos. Explica exactamente por qu el testigo
o la prueba son importantes, ponindolo en el contexto de la acusacin del scal.
Por ejemplo, tomemos el caso del vecino que vio la pelea desde la ventana de su
cocina. Si la prctica del tribunal es de anunciar de manera genrica el contenido
del testimonio del testigo, debe hacerse como sigue:
El Sr. Ros vive en frente del lugar de los acontecimientos y percibi los hechos en
este caso. l declarar que la pelea no ocurri como dice la vctima. Tambin presento
las fotos 1 a 15, que son de la ventana desde la cual el Sr. Ros vio los eventos.
Si en la audiencia una parte cuestiona la pertinencia del testigo o de las fotos, no
es momento de guardarse los argumentos, porque si pierdes, no podrs usar el
testigo y no hay una manera de apelar la decisin antes del juicio oral.
En este caso, la supuesta vctima dice que mi cliente comenz una pelea con l,
que mi cliente lo ech al piso y por causa de esas acciones se lastim. Afortunadamente, un vecino, el Sr. Ros, vio esta pelea y va explicar exactamente lo que
pas. l vio la pelea de comienzo a n desde la ventana de su cocina, lo cual est
corroborado por las fotos que tiene en sus manos, su Seora. El Sr. Ros detallar
que la pelea no ocurri como dice la scala, sino que fue el Sr. Gonzlez quien
la comenz, no mi cliente, y que el Sr. Gonzlez simplemente se cay durante el
forcejeo. El Sr. Ros no conoce a mi cliente, aunque s ha visto al coimputado y al Sr.
Gonzlez, quienes viven en el barrio, y sabe que el Sr. Gonzlez ha sido detenido
previamente. En conclusin, el testigo es pertinente, es la nica persona que vio la
pelea y es imparcial a los resultados.
Es importante preparar estos argumentos de antemano, porque uno pierde mucha credibilidad si no puede explicar por qu el testigo es relevante y necesario. Si el juez sabe
que en general tienes buenos fundamentos para tus peticiones, podrs decir menos para
persuadirlo, mientras que si rutinariamente no tienes buenas respuestas, el juez te cuestionar ms y demandar un nivel ms alto de detalle.

F. La exclusin de la prueba del scal

Parte de la razn por la cual es tan importante revisar nuevamente, con una mirada fresca,
los antecedentes del scal, es que te ayudar a pensar en argumentos acerca de la exclusin de evidencia. El primer paso es determinar si uno quiere excluir la prueba, lo que en

121

CAPTULO X

cap10.indd 121

14/1/08 15:58:47

general es una decisin fcil. El segundo paso es contemplar si se quiere excluir al testigo
completamente o slo porciones de su testimonio. En el caso de un documento, todo o
una porcin? Luego se piensa en por qu debiera ser excluido.
Ya desarrollada la lista de pruebas scales que argumentars debieran ser excluidas,
organzalas para maximizar las posibilidades de que el juez acoja tus argumentos. Para
determinar el orden en que presentars tus argumentos, piensa en las inclinaciones del juez
de garanta y la psicologa de excluir evidencia. Si sabes que el juez ha tomado la posicin
de aceptar la mayora de la prueba del scal, piensa en razones de eciencia que podran
convencerlo. Por ejemplo, si el scal tiene cinco testigos que al parecer dicen la misma
cosa y quieres eliminar a uno en particular (pero los otros cuatro no te importan), prepara
argumentos para excluir al quinto como puramente dilatorio.
Organiza tus solicitudes en un orden lgico para ganar la mayora de tus argumentos. Es
como entrar a negociar un salario; piensa en los componentes que realmente son importantes y en los que quizs no importa ceder un poco, para exponer las solicitudes en el
orden que d las posibilidades mximas de obtener las exclusiones que requieres.
Una orden de exclusin de evidencia no tiene mucho valor si el scal o los policas no
respetan la orden del juez. Por ejemplo, si el juez excluy la mencin de la confesin del
cliente, y durante el juicio oral un polica declara que el cliente confes que era l, la orden de exclusin no vale nada. Si el juez de garanta determina que cierta evidencia ser
excluida, pide que el juez respalde su orden, requiriendo que todos los testigos relevantes
sean informados que bajo ninguna circunstancias pueden mencionar la informacin excluida en el juicio oral.
Anecdticamente, ha surgido el problema de que el juez de garanta decide que la solicitud
planteada por el defensor debiera ser resuelta por el tribunal oral, y luego ese tribunal no
asume el debate, alegando que debi decidirse en la audiencia de preparacin del juicio
oral. Este es un problema procesal grave, y se tiene que pensar en mecanismos para asegurar que alguien, no importa quin, tome una decisin.

G. La prueba ilcita
Hay libros completos acerca de la prueba ilcita y las normas que regulan su admisibilidad
en el juicio oral, y el propsito de este libro no es resumirlos.
Durante el desarrollo de un caso, el defensor debiera pensar en cmo el scal obtuvo la
evidencia que tiene, y analizar si el mtodo de obtencin de la informacin es legal o si
coincide con lo que nosotros, como sociedad, pensamos que es correcto (el debido proceso). Si no lo fue, se tiene que determinar qu evidencia es producto de esa ilegalidad,
para luego pedir su exclusin, si es estratgicamente conveniente.
122

Por ejemplo, tomemos las declaraciones de un pariente consanguneo del imputado a los policas. El pariente no fue avisado que tena el derecho a no declarar
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 122

14/1/08 15:58:48

en contra de nuestro cliente y habla con el scal. Ahora que es informado de su

derecho, decide que invocar su derecho a no declarar en el juicio oral, y el scal
tratar de introducir la primera declaracin usando al polica como testigo. Esta es
una situacin donde se debera pensar en argumentos para su exclusin en base a
que la evidencia fue obtenida improcedentemente, contra los derechos que asisten
a los parientes.
Cuando pidas la exclusin, no te limites a la evidencia fsica o los dichos de tu cliente,
sino que incluye en tu solicitud la de evidencia que no es verbal los gestos o actuaciones
del cliente, por ejemplo y los frutos de la evidencia excluida. Por ejemplo, si la confesin
gener nuevos testigos o pruebas, uno debiera tratar de excluirlos tambin.
Si hay antecedentes de que el scal obtuvo su evidencia con diligencias que fueron declaradas nulas o con inobservancia de las garantas fundamentales, el juez no tiene
otra opcin que excluir la evidencia (ver art. 276 inc. 3 El juez excluir las pruebas.).
O sea, si la detencin fue declarada ilegal durante el control de detencin, por ejemplo,
no debera haber debate sobre la exclusin de los frutos de esa detencin, simplemente
deberan ser excluidos.

H. Exclusin de prueba basada en el Cdigo Procesal Penal

Como se ver ms adelante en el captulo sobre las objeciones, hay ms de diez argumentos para excluir evidencia que pueden ser usados para excluir a testigos, o porciones del
testimonio de un testigo. Por ejemplo, en la declaracin de la vctima ante el scal, l dice
cinco cosas, una de las cuales es impertinente. Pide la exclusin de ese pedazo y solicita
que el scal instruya al testigo de que no debe hablar sobre ese punto.
Para asegurarse de haber pensado en todos los posibles argumentos, analiza la evidencia,
trozo por trozo, como un cirujano tratando de eliminar el mximo nmero de cosas malas.
S creativo al pensar en maneras para excluir. La siguiente es solamente un rea donde
hay buenos argumentos.
La polica
Una de las reas problemticas para los defensores es que los policas declaran sobre
las cosas que les dijo la vctima, implicando que el testigo es creble. El problema es
que no necesariamente hay constancia de esa conversacin, aunque debera haberla
(ver Art. 228). Entonces, si la persona que habl con la polica no declara en el juicio
oral, la defensa no tiene manera de controvertir la versin que presenta el polica,
o de contrainterrogar a esa persona para determinar si lo que le dijo al polica era
la verdad. La admisin de estas declaraciones sin la presencia del testigo, infringe
las garantas fundamentales de poder confrontar a la persona. Se debe pedir la
exclusin de declaraciones hechas fuera del tribunal de terceros a los policas, sin
importar si hay constancia de esa conversacin.

123

CAPTULO X

cap10.indd 123

14/1/08 15:58:48

I. La reunin con el cliente

Aunque el cliente no participar activamente durante la audiencia, es importante explicarle
el propsito de la audiencia, y darle un breve resumen de lo que hars para que se sienta
incluido. En las semanas antes de la audiencia, es importante tener una conversacin franca
de cmo se ve el caso para decidir si deberan explorar salidas alternativas, y para que l se
pueda comenzar a preparar psicolgicamente para el juicio, no solamente para declarar,
sino para estar en una situacin donde todos se estn centrando en exponer las cosas que
supuestamente hizo, lo cual puede ser un proceso humillante y estresante.
El cliente tiene que saber que no podrs resolver el caso despus de la audiencia de preparacin. Si hay una oferta del scal, hay que asegurarse de que conoce las consecuencias
de no tomarla (la pena si pierde en el juicio oral), y que el juicio es lo que quiere.
En esta etapa, tambin se debiera tomar la decisin de si el cliente declarar en el juicio
oral. Si lo va a hacer, debe comenzar a preparar su presentacin para que la puedan revisar
juntos. l necesitar tiempo para prepararse para el juicio.

J. Convenciones probatorias
Una convencin probatoria es un acuerdo entre las partes acerca de un hecho o hechos, lo
que reduce los costos asociados con el juicio oral, porque no se tiene que citar a un testigo
para proporcionar la informacin en l. Muchas veces un scal propondr una convencin
acerca de los contenidos de los informes periciales, con la esperanza de que aceptes, lo
que disminuir su carga y reducir el costo del peritaje.
Lo lgico es no aceptar estos acuerdos porque infringen el derecho del cliente a contraexaminar testigos y peritos. Slo se debera tomar la propuesta si el cliente gana algo, y reducir
los costos del juicio oral no es algo que directamente benecia al cliente. Sin embargo,
hay situaciones donde una convencin probatoria no impactar las garantas del cliente
o, mejor, ayudarn a su causa.
La realidad es que un resumen de los hechos que es escrito tiene mucho menos impacto
que escucharla de un testigo. Uno tiene que tener en mente que la convencin probatoria
es una manera de sanear la evidencia para disminuir su impacto negativo.
Por ejemplo, si al eliminar la presencia de un perito o un testigo, el scal omite de su
resumen, para la convencin, alguna evidencia daina a tu cliente. Si sabes que tienes
pocas posibilidades de controvertir la evidencia, va a ser peor que los jueces la conozcan
a travs del testigo o perito. En estas situaciones, por ejemplo, uno debera aceptar la
oferta, sin corregir al scal, porque no hay nada que perder y mucho que ganar. Pero
si no ganas algo, no vale la pena llegar a un acuerdo.
124

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 124

14/1/08 15:58:48

2. El juicio oral

A. El origen del juicio oral y el derecho a contrainterrogar a testigos

Las diligencias y labores del defensor culminan durante el juicio oral, y la esperanza es que
todo el trabajo y preparacin rinda el objetivo deseado. El Cdigo regula el lado procesal
del juicio oral y, dado que hay tantas normas formales de las cuales el defensor tiene que
estar pendiente, es fcil que las partes se enfoquen en los detalles procesales del juicio oral.
Aunque es sumamente importante manejar bien las normas procesales del juicio algunas
de las cuales sern discutidas ms adelante siempre se debiera analizar ste en un contexto
ms amplio que solamente las normas procesales que lo regulan.
Para sacar el mayor provecho de las normas procesales, deben ponerse en un contexto
losco e histrico. Una visin ms elevada es vital para preparar argumentos de por qu
el tribunal debera acoger los que plantea la defensa. Si las peticiones de la defensa son
explicadas en el contexto de la losofa del juicio oral, debera ser ms fcil para los jueces
entender por qu deberan acoger el argumento.
El derecho de confrontar a sus acusadores es un concepto que data de los tiempos romanos11. En Inglaterra y los Estados Unidos, se privilegi el derecho de contrainterrogar
a testigos. Tambin se desarroll la doctrina de que la prueba en contra del imputado no
puede ser admitida en el juicio si no es able (y hay mecanismos para regular este mbito), o
si el imputado no tuvo la oportunidad de contraexaminar la fuente (la persona) que gener
la prueba12. Entonces, excepto en algunos casos puntuales, si un testigo presta una decla-

11. Ver Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004) (citando Coy v. Iowa, 487 U.S. 1012, 1015 (1988); Hermann & Speer, Facing the
Accuser: Ancient and Medieval Precursors of the Confrontation Clause, 34 Va. J. Intl L. 481 (1994)).
12. Ver Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004) (citando Coy v. Iowa, 487 U.S. 1012, 1015 (1988); Hermann & Speer, Facing the
Accuser: Ancient and Medieval Precursors of the Confrontation Clause, 34 Va. J. Intl L. 481 (1994)).

125

CAPTULO X

cap10.indd 125

14/1/08 15:58:51

racin ante la polica y luego no llega a testicar en el juicio oral, el scal no podr usar esa
declaracin, porque el imputado no tuvo la oportunidad de contraexaminar al testigo.
La razn de ser de esta regla es que existe el peligro que un testigo mienta o haga una
falsa denuncia, lo cual puede servir como base de una acusacin, sin que el Estado tenga suciente informacin o herramientas para cuestionar la versin de los hechos. Si el
acusado no tiene la oportunidad de atacar la declaracin previa del testigo con el uso del
contrainterrogatorio, existe el riesgo de que la falsedad no se descubra. Sin mecanismos
que aseguren el derecho a contraexaminar, los enemigos podran manipular el sistema
para su benecio.

B. La preparacin para el juicio oral

La preparacin para el juicio oral es clave para un buen rendimiento durante el juicio, y
una buena preparacin requiere tiempo.
Una simple lectura del Cdigo indica que es un procedimiento complejo, de varias fases,
que requiere un profundo conocimiento de las normas que lo regulan. Pero ms all de
las normas, una buena destreza durante el juicio oral requiere de otras habilidades menos
tangibles, entre ellas una buena presentacin oral, intuicin, habilidad de analizar riesgos,
no tener temor a los desafos, poder procesar mltiples diligencias a la vez y anticipar
eventos que surgirn.
Por ejemplo, durante la presentacin de un testigo, el defensor tendr que estar pendiente
no solamente de la informacin aportada por l, sino tambin en el efecto que tiene su
informacin sobre los jueces, cmo se est relacionando con el scal, si el cliente tiene
una reaccin o pregunta, asimilacin de nueva informacin, entre otras actividades, y
todo a la vez.
Dado que hay tanto por hacer durante el juicio oral y no todos somos litigantes naturales,
a la larga, el xito del defensor y la defensa depender ms de la preparacin, que de las
habilidades naturales.
El desenlace y el resultado nal del juicio oral nunca son predecibles, porque siempre habr algo nuevo. Esto signica que la preparacin para el juicio oral signica no solamente
estar preparado para lo que uno piensa que pasar durante el transcurso del juicio, sino
tambin anticipar escenarios alternativos y prepararse tambin para ellos. Si uno est
preparado para todas las posibilidades, estar en una mejor posicin para capitalizar las
nuevas oportunidades que surgen en el juicio oral, y disminuir el impacto negativo de
nueva informacin.

126

La preparacin para el juicio oral debe ser metdica, para asegurarse de haber pensado
en las alternativas posibles. Cada uno puede desarrollar su propia lista de diligencias, y la
que sigue es una sugerencia que asume que las actividades a realizar para la audiencia de

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 126

14/1/08 15:58:52

preparacin del juicio oral (ver en este Captulo, parte I) estn completas:
Reunin con cliente para discutir el juicio oral, tomar una decisin nal acerca de si va a
declarar y practicar la forma de su declaracin, si la har.
Modicar los materiales generados para la audiencia de preparacin del juicio oral para
el juicio, especcamente preparar el esqueleto de los interrogatorios.
Finalizar preparaciones para la presentacin del perito de la defensa y prepararlo para su
declaracin.
Conrmar la comparecencia de tus testigos, prepararlos para el juicio y calmarlos si es
necesario.
Los contraexmenes. Releer y revisar los antecedentes del scal, las declaraciones de
los testigos y los esqueletos de los contraexmenes preparados antes de la audiencia.
Modicarlos si es necesario. Traspasarlos para que sean ms fciles de leer durante el
juicio oral. Luego, para los testigos clave, practicar los contraexmenes oralmente en
privado o con un colega.
Revisar el esqueleto de la clausura y modicarla si es necesario.
Preparar y practicar el alegato de apertura.
Anticipar los argumentos que habr sobre la evidencia, y si tendrs que resucitar
argumentos planeados durante la audiencia de preparacin del juicio oral para asegurar
preparacin de un recurso.
Anticipar posibles objeciones a la evidencia que tiene el scal. Piensa en qu situaciones
objetars y en cules no vale la pena.
Finalmente, visualizar el juicio de principio a n. Cmo comenzars y terminars?, qu
tono asumirs para el juicio y para cada testigo en particular?
a. Reunin o reuniones con el cliente
Como fue discutido, es importante invertir el tiempo necesario durante el transcurso del
caso para explicar el juicio oral, sus consecuencias y el rol que jugar el cliente, para no
tener que explicarlo todo de una vez a pocos das del juicio. Lo ideal es haberlo hecho
lentamente durante la investigacin y antes de la audiencia de preparacin, para que la
carga de trabajo antes del juicio sea menor y el defensor se pueda concentrar en estar
preparado para el juicio.
Como fue detallado, habrn discutido si declarar durante el juicio. Si decide declarar,
tendr que prepararse con tu asistencia (ver sobre entrevista con el cliente el Captulo II) y
discutir cundo durante el juicio oral debera hacerlo.

127

CAPTULO X

cap10.indd 127

14/1/08 15:58:52

Tambin es importante que el cliente entienda su rol y cuide su apariencia durante el juicio.
Por ejemplo, explica que los jueces se jarn en cmo est vestido y cmo saluda al tribunal
al principio de la audiencia. Es importante que el cliente est lo ms presentable posible.
Si son tmidos o no siempre han sido gentiles con los jueces, intenta explicar por qu es
importante decir buenos das y demostrar respeto.
Prepralos para la situacin en la que habr testigos que van a declarar en su contra, lo
que signica que dirn cosas que el cliente no va querer escuchar. Explica que los jueces
lo estarn observando durante la audiencia, y que sus reacciones y expresiones tendrn
un impacto en el tribunal.
Tambin conversa sobre lo que hars t durante el juicio oral y cmo l te puede ayudar. Es
importante que sepa que tiene derecho a hablar contigo durante el juicio, menos cuando
est declarando, y que te debiera decir si algo est pasando que no pudiste ver, o que te
diga si tiene informacin que puede ayudar a interrogar a los testigos.

128

Si el cliente sabe escribir, avsale que necesitas que anote lo que dicen los testigos. Por varias
razones, es til darles un cuaderno para que anoten lo que estn diciendo los testigos,
o si hay un rea que no qued clara. Primero, el cliente se sentir como parte del equipo
de la defensa, y tambin le dar la impresin a los jueces de que est interesado en su
futuro. Segundo, aunque el cliente no es abogado y el nivel de educacin no es el mismo,
dos pares de ojos y odos son mejores que uno, y los clientes a veces pueden tomar muy
buenas notas, lo que es til para la preparacin nal de la clausura.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 128

14/1/08 15:58:53

b. Preparar los interrogatorios y preparar a los testigos de la defensa para el juicio

oral
Como se discutir ms adelante, la preparacin de los testigos de la defensa es vital para
ayudarlos a estar ms calmados.
c. Finalizar y practicar los contrainterrogatorios
d. Revisar el esqueleto de la clausura
Prepara el esqueleto de la clausura en un formato que te permita anotar informacin, o
hechos adicionales directamente al documento durante el juicio oral. Esto se hace durante las
pausas en el juicio, o al n de cada da para no olvidarse de la informacin presentada.
e. Preparar el alegato de apertura
f. Anticipacin de debates sobre la evidencia
Analiza el estado de la evidencia que ser admitida durante el juicio oral y cmo responder
a la exclusin de prueba propuesta.
Si necesitas presentar un argumento acerca de la exclusin para preparar el recurso de
nulidad del juicio, prepara el argumento y decide cundo presentarlo.
A veces, alguna de tus pruebas ser excluida durante la audiencia de preparacin del juicio
oral, porque su pertinencia no es inmediatamente discernible, pero su relevancia es ms
clara durante el transcurso del juicio oral. Prepara un plan para crear la necesidad de que se
admita en el juicio la prueba excluida durante los contrainterrogatorios o exmenes directos
y luego, si es posible, intenta reabrir el debate sobre la materia excluida. Otro mecanismo es
usar la norma de la prueba sobre prueba contenida en el artculo 336, inciso segundo.
Si el juez de garanta no acogi los argumentos para la exclusin de alguna prueba scal,
piensa en maneras de lograr la no valoracin de la misma por el tribunal, con el uso de
objeciones en el juicio oral.
g. La visualizacin del juicio oral
Es una tctica empleada por deportistas y actores, entre otros, para prepararse para el
desempeo del trabajo. El principio de visualizarse realizando las tareas es til, porque te
puede sealar dnde estn las debilidades del caso para poder corregirlas antes del juicio.
Tambin es bueno para la conanza, lo que no est de ms durante el juicio.
129

CAPTULO X

cap10.indd 129

14/1/08 15:58:53

C. El juicio oral
a. El orden del juicio oral
El Ttulo III del Cdigo Procesal Penal detalla las normas que regulan el juicio, la recepcin
de la prueba, y el registro del caso. Una porcin del Prrafo 9 de ese Ttulo especcamente delinea el orden en que se desarrollar el juicio oral. Aunque la mayora del enfoque
ser en los procedimientos explicados en el Cdigo, se tiene que mantener en mente que
este esquema bsico, en su aplicacin, debiera cumplir con los derechos constitucionales,
el derecho a guardar silencio, a ser presumido inocente, y el debido proceso. O sea, es
posible que en abstracto una norma cumpla con los requerimientos constitucionales, pero
no en su aplicacin, y parte de la labor de la defensa es presentar esos argumentos para
preservar las garantas del cliente.
Tericamente, el juicio debiera comenzar con un resumen de las acusaciones contenidas
en el auto de apertura. Despus de que el cliente haya sido advertido que debe prestar
atencin y que los testigos hayan abandonado la sala, el tribunal otorgar la palabra al
scal, seguido por el querellante, para que expongan sus acusaciones (ver Art. 325).
Luego, el presidente de la sala informar a tu cliente que tiene varios derechos, entre ellos
el de formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, y all el
defensor podr exponer sus argumentos en lo que comnmente se llama el alegato de
apertura (ver Art. 326).
Despus de los alegatos de apertura, el cliente podr declarar antes de la presentacin de
la prueba del scal y durante el transcurso de la audiencia podr solicitar ser odo, con el
n de aclarar o complementar sus dichos (ver Art. 326 inc. 413 ).
En el evento que el cliente decida declarar, puede manifestar libremente lo que creyere
conveniente respecto de la o de las acusaciones formuladas (ver Art. 326). Luego, puede
ser interrogado por el scal, el querellante y el defensor, seguido de preguntas del tribunal
destinadas a aclarar sus dichos (ver Art. 326).
El artculo 328 detalla el orden de recepcin de las pruebas, permitiendo que cada parte
presente sus pruebas en el orden que determine, pero el tribunal escuchar primero la
prueba del scal, despus la del querellante y, nalmente, la de la defensa.

130

13. Algunos tribunales han tomado la posicin de que el cliente tiene que declarar antes de la presentacin del caso por
parte del Ministerio Pblico. Este manual no opina si el argumento es correcto o no, porque otra parte de los tribunales que
sostiene que el acusado puede declarar cuando lo estime pertinente, y que determinar la oportunidad sera una decisin
estratgica de la defensa.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 130

14/1/08 15:58:53

b. La admisibilidad y el valor de la prueba

El Cdigo Procesal Penal contiene algunas normas que regulan la admisibilidad de la prueba
durante el juicio oral. Estas normas, de manera general, tienen el propsito de asegurar que
la prueba presentada durante el juicio oral tenga la garanta de ser able, y que la scala
cumple con su carga probatoria mediante hechos substanciales, no con especulacin o
rumores. Dado que el Cdigo otorga algunos mecanismos para salvaguardar la abilidad
de la evidencia, el reto de la defensa es asegurarse que las normas sean aplicadas, de tal
manera que el cliente sea juzgado con evidencia competente y able y, en lo posible, que
el resto de la prueba sea excluida. Estos argumentos son acerca de la admisibilidad de la
prueba.
Ya tomada la decisin que la evidencia ser admitida, se debe analizar cunto valor otorgarle.
Hay un rango de cunto valor uno debiera dar a la prueba y la defensa debe construir un
esquema para guiar a los jueces en su evaluacin (ver artculo 297).
Por ejemplo, la declaracin de una persona imparcial que vio un acontecimiento
generalmente ser ms valiosa (y able) que la declaracin de una persona que
no vio el acontecimiento y solamente recibi un relato de los hechos. Un juego de
nios comprueba este punto: piensen en el juego de telfono, donde una frase
es repetida varias veces y produce un factor de distorsin.
Los mecanismos para guiar a los jueces en relacin con cunto valor brindar a una prueba, son similares a los establecidos para excluir la prueba, pero ms sutiles. Primero, un
excelente manejo de las normas que regulan la evidencia es indispensable. Segundo, las
objeciones y la justicacin para las mismas, cumplen la funcin doble de intentar excluir
evidencia, y presentar una opinin del valor que el tribunal debiera otorgar a determinadas
pruebas. Tercero, el contraexamen. Un gran propsito del contraexamen es demostrar que
la prueba, que inicialmente parece slida, tiene defectos que deberan causar una duda
acerca de su abilidad. Finalmente, el alegato de clausura es la mejor oportunidad para
analizar la prueba recibida y catalogarla para los jueces, en trminos de cules debieran
valorizar y cules debieran descartar como defectuosa.
c. Dnde sentarse y el lenguaje corporal durante el juicio
Los jueces estarn pendientes de cmo te relaciones con tu cliente y, consciente o inconscientemente, formarn opiniones acerca de l y su culpabilidad, basado en cmo interacta
contigo y cmo t lo tratas. Es importante que siempre trates al cliente con respeto, el
mismo respeto que mostraras a una persona que te hubiera pagado mucho dinero para
defenderlo. Aunque es importante demostrar que te llevas bien con el cliente y que valoras
sus opiniones, tambin es importante no ser demasiado amistoso o hacer chistes, porque
puede dar la impresin de que has perdido la objetividad sobre el caso. Se recomienda un
tratamiento respetuoso, profesional, pero lo sucientemente cercano para que los jueces
noten que crees en tu cliente.

131

CAPTULO X

cap10.indd 131

14/1/08 15:58:54

Consulta con tu cliente durante el juicio. Recuerda, en algunos casos ellos tendrn ms
informacin que t. Por ejemplo, cuando declaran los carabineros, pregntale si los reconoce
y si el polica dice algo que no es correcto. A veces el cliente puede dar excelentes datos
para el contraexamen. Tambin, los jueces se darn cuenta de que respetas a tu cliente.
Dicho eso, uno tiene que ser cauto. Obviamente, si la defensa pudiese verse perjudicada
por la impresin de que el cliente sabe demasiado acerca del caso, no hables o consultes
con l.
Por ejemplo, en un caso de violacin donde el argumento de la defensa es que
fue una relacin consensuada, es importante consultar con el cliente durante el
testimonio de la vctima porque no hay un debate sobre si l estaba presente o no,
el debate es acerca del hecho mismo. Finalmente, consulta tambin con el cliente
antes de terminar el contrainterrogatorio para asegurarse de que ste no haya
pensado en una lnea de preguntas que sean de benecio, mientras t realizabas
el contraexamen. Antes de terminar, pregntale al odo si te falt algo antes de
anunciar que no tienes ms preguntas.
Si hay ms de un abogado en el juicio oral (o ms de un cliente), antes del juicio oral piensa en como se sentarn durante l. Si hay un cliente y dos abogados, considera tener el
cliente entre los abogados. Esto da la apariencia de que lo que dice y piensa es relevante.
Tambin soluciona el problema de que los dos abogados tienden a hablar entre s y no se
comunican con el cliente, lo que da la impresin de que estn hablando acerca de una
persona invisible o un tercero. Si hay ms de un cliente, trata de sentarte al medio para
que puedas conversar con los dos si lo necesitas.

132

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap10.indd 132

14/1/08 15:58:54

133

CAPTULO X

cap10.indd 133

14/1/08 15:58:54

cap11.indd 134

14/1/08 15:59:36

Captulo XI

Litigacin durante
el juicio oral

cap11.indd 135

14/1/08 15:59:37

Captulo XI

Litigacin

durante el juicio oral

ALEGATO DE APERTURA
1. Introduccin
Aunque exista la presuncin de inocencia y, supuestamente, quien tomar la decisin
acerca de la culpabilidad del cliente debera esperar hasta el n del caso para formar su
opinin sobre los hechos, la realidad es que los jueces, igual que los miembros del jurado,
se forman una impresin del caso en los primeros instantes del juicio y es difcil cambiar
sus posturas. Esto signica que la defensa, quien en general presentar su prueba despus
del scal, tiene el desafo de persuadir al tribunal de esperar antes de formarse una opinin
sobre el caso.
El Cdigo le da la opcin de presentar un alegato de apertura a la defensa. En algunos
casos existir la tentacin de no hacer una presentacin, especialmente cuando la defensa
estratgicamente no quiere evidenciar algn antecedente, porque el scal ha cometido un
error, o est por equivocarse, o no quiere que se percate de algn problema.
En general, no es aconsejable renunciar al alegato de apertura, simplemente porque esos
primeros minutos son los ms valiosos para persuadir al tribunal. El alegato de apertura
es el primer y mejor momento para persuadir al tribunal de que la historia no es como la
presenta la scala, sino que la justicia, los hechos, y la ley sostienen la teora de la defensa
y que debera acoger las peticiones del cliente. Uno puede aprender a ser cauto en su ale136

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 136

14/1/08 15:59:38

gato de apertura sin perder el poder persuasivo. Pero abandonar el alegato, especialmente
porque el tribunal esperar or algo, generalmente no es aconsejable.
El alegato de apertura no tiene que ser largo, pero s debe comunicar los hechos o testigos
que la defensa estime importantes, y establecer un esqueleto para analizar la prueba que se
rendir, sin mostrar todas las cartas. En caso que el scal ya conozca la defensa, es mejor
dar una clara y buena explicacin de la teora de la defensa.
Si la defensa se basa en un error que espera que ocurra, es importante hacer un alegato
que no mencione o seale el error, pero que se concentre en otros aspectos importantes
del caso, para que el scal no se d cuenta del problema. Por ejemplo, en un caso donde
argumentars que el scal no puede demostrar una cadena de custodia adecuada para
las drogas o especies necesarias para una condena, el alegato se enfocar en otros temas
controvertidos del caso.
En general, si sabes que el cliente declarar, se puede sacar provecho de este hecho,
anuncindolo. Lo importante en esta rea es explicar los temas que discutir el cliente,
pero no necesariamente decir lo que ste dir. Lo importante es que el tribunal escuche
lo que tiene que decir directamente de l, para que no aparezca que le ests poniendo
palabras en su boca.
Con ese propsito, hay que exponer un esqueleto del caso organizado para que los jueces
puedan visualizarlo desde el punto de vista de la defensa. El orden del alegato no necesariamente ser cronolgico o por testigo, sino en el orden que ms persuadir al tribunal.
Un alegato es ms difcil para la defensa que para un scal, quien simplemente presenta
la informacin que tiene, para demostrar que hay hechos sucientes para comprobar su
caso. La defensa, al contrario, tiene que presentar un esqueleto y suciente informacin
para guiar a los jueces, sin darle un mapa al scal de cmo mejorar o reparar su caso.
Es un balance entre quedarse callado en ciertas situaciones, y de presentar un alegato
detallado en otras.
Slo toma unos cuantos casos darse cuenta que el alegato de apertura es muy difcil, especialmente porque no hay reglas que funcionen para todas las causas. Mucho depender
de los hechos, la composicin del tribunal, cunto sabe el scal acerca de su propio caso,
y cunta informacin maneja la defensa. Este captulo intenta discutir principios generales,
seguido por situaciones frecuentes que se presentan.
Es importante considerar, en esta materia, lo dicho sobre la estructura de los argumentos,
que es til para la construccin de los alegatos de apertura y clausura. Adicionalmente, los
comentarios que siguen debieran ser considerados en su contexto, ya que no habr una
solucin para todos los casos, ni una estrategia que funcione para todas las causas. Usa
estas sugerencias como un punto de partida.

137

CAPTULO XI

cap11.indd 137

14/1/08 15:59:38

2. Principios generales
Es ms fcil preparar un buen alegato de apertura cuando hay una defensa activa, con
buenos hechos, buenas declaraciones previas de los testigos, y con un cliente sin antecedentes, que es creble. La realidad es que la mayora de los casos no son de esa clase, lo
cual signica que la preparacin de la apertura en casos difciles requiere ms criterio para
decidir qu estrategia adoptar.
Este captulo cubrir informacin para los casos donde hay una excelente defensa, as como
los casos que parecen un poco perdidos. Hay principios generales que son aplicables en
todas las aperturas:

A. Estructura bsica
1. Siempre comienza fuertemente con la conclusin que quieres que el tribunal adopte,
presentada en forma de una prediccin de lo que los hechos mostrarn. Presenta la teora
del caso sin demora y, ciertamente, en los primeros minutos del alegato.
Por ejemplo, si la teora es que la vctima de un robo identic mal al cliente como
el responsable en una rueda de reconocimiento sugestiva, uno podra comenzar
con:
Al nal de este caso, la defensa pedir que el tribunal absuelva al Sr. Snchez
porque l no es responsable por el asalto a la Sra. Gmez. Desgraciadamente, no
es inusual que los testigos identiquen como su asaltante a la persona incorrecta
cuando lo hacen en base a una seleccin de fotos sugestivas, semanas despus de
los hechos. No es que sean malos testigos o malas personas, sino que el proceso
de identicacin, bajo esas circunstancias, tiene un margen considerable de error.
El caso del Sr. Snchez desafortunadamente es uno de ellos. Despus de conocer
la prueba de la scala, concluirn que se cometi un error en el reconocimiento,
y por ello se requiere la absolucin.
2. Cerca del comienzo de la apertura, presenta al cliente al tribunal. Si es necesario o si
l no se ha identicado, prepralo para que sepa cundo pararse para darle los Buenos
das al tribunal. Humanzalo, dando un relato de quin es, su familia, dnde vive, su nivel
de educacin, y cmo lleg a estar en su situacin.
3. Luego presenta un esqueleto con los pasos lgicos y hechos sucientes para que los jueces
puedan ver cmo llegar a tu conclusin. Esta fase requiere balancear el inters de presentar
sucientes detalles para que los jueces tengan un buen esqueleto, sin mostrar demasiadas
cartas para que el scal no mejore su presentacin para responder a tu teora.

138

Una tcnica para sealar las deciencias sin telegraarlas especcamente, es pedir que el
tribunal preste atencin particular, o que evale con cuidado ciertas pruebas o testigos,
explicando qu deberan observar durante esas presentaciones.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 138

14/1/08 15:59:39

Por ejemplo, La Sra. Gmez les contar sobre su identicacin de mi cliente

el 15 de enero. Les pido que cuando escuchen esa informacin presten atencin
particular a las circunstancias bajo las cuales la realiza. Escuchen la descripcin que
la Sra. Gmez logra hacer, a menos de una hora despus de ocurridos los hechos
un hombre, de porte mediano, pelo negro y corto, pantalones oscuros y sweater
azul. Escuchen tambin la informacin presentada acerca del estrs que ella sinti
en el momento de los acontecimientos.
4. Si el cliente tiene antecedentes criminales recientes, evala si es necesario mencionarlos.
Si no lo es, no digas nada. Si piensas que sera mejor que los asuma a travs de tu mencin,
no los seales en los primeros minutos del alegato, que es el momento de presentar puntos
positivos y fuertes para el cliente. Mencinalos de pasada y sin nfasis, en el medio o cerca
del n de la presentacin, encerrndolos entre puntos positivos.
5. Al n de la apertura, resume la teora de la defensa y la peticin que harn al nal del
caso.

B. Los puntos relevantes

1. No cabe duda que el orden de los contenidos importa; ensaya rdenes diferentes para
determinar cul es ms efectivo. El orden de los contenidos del alegato variar dependiendo
de la estrategia y algunos escenarios se discutirn ms adelante.
2. Aunque hayas pasado meses pensando en el caso, los jueces no tendrn el mismo nivel
de contacto con el caso, o empata con el cliente que t. Asegrate de exponer un relato
sobre los hechos para poner al juez al da. Una buena manera de pensar en este ejercicio
es contemplar qu es lo que le diras a tu jefe, o a un amigo sobre el caso para que tuviera
suciente informacin para evaluarlo.
3. Piensa si al tribunal le gustar el argumento que propones. Por ejemplo, si est claro
que el cliente fue un malhechor, pero hay una duda jurdica sobre qu tan malo fue su
comportamiento, entiende que los jueces no tendrn mucha simpata. Y aunque sea obvio
que debieran recalicar el delito, piensa en maneras de hacer que el acoger el argumento
sea ms atractivo: tu cliente es fundamentalmente una buena persona, una condena por
el delito menos grave servira igual a los propsitos subyacentes de la norma, etctera.
4. Es importante evaluar estratgicamente qu hechos mencionar durante la apertura y
cules guardar para los interrogatorios. La regla general es mencionarlos en el momento
de ms alto impacto, y cuando el scal menos pueda reparar el dao.
5. En lo posible, responde al alegato del scal. Si omite informacin obvia que es buena
para el cliente, explota ese error tctico.
Por ejemplo, Convenientemente, el scal no les ha contado la historia completa.
Dice que la Sra. Gmez identic con certeza a su asaltante, diciendo que era mi
cliente, pero lo que no les dijo el Sr. scal, y que es muy importante, es que la Sra.

139

CAPTULO XI

cap11.indd 139

14/1/08 15:59:39

Gmez no identic a mi cliente el da de los hechos. S, (pausa) el da de los hechos,

mi cliente, quien trabaja en la zona de los acontecimientos, fue presentado a la Sra.
Gmez y ella dijo que no pensaba que era l. Ms an, cuando hizo su identicacin
siete das ms tarde, dijo que no estaba segura, pero pensaba que era l.
6. Si el scal tiene una ventaja procesal, la apertura es una oportunidad de mencionarlo
para que los jueces sepan cules son los desafos que ha confrontado la defensa y para
ponerlos en la posicin de evaluar objetivamente la evidencia. La idea es recordarle diplomticamente al tribunal su deber de presumir al cliente inocente y de no aceptar ciegamente
la evidencia de la scala.
Por ejemplo, El scal les pedir que acepten el testimonio de la Sra. Gmez como
la base de una condena. No hay ningn otro testigo o prueba. El problema es que
no hay una constancia de las conversaciones entre la Sra. Gmez, los policas y el
scal el 15 de enero, la fecha de los hechos. O sea, nadie puede evaluar qu fue
lo que pas, cul fue la descripcin que ella dio inicialmente. Aunque hubiera sido
muy simple grabar las conversaciones, o pedir que un defensor estuviera presente
en ellas, aqu no se hizo. Esto implica que el tribunal tiene que examinar muy cuidadosamente la identicacin y, si hay cualquier posibilidad de que ella no es correcta,
se tiene que absolver. Despus de conocer la prueba, quedar claro que, usando un
criterio objetivo, hay una duda razonable de que la identicacin sea idnea.

C. Situaciones de comn ocurrencia

1. Pedir absolucin y calicacin de atenuantes al mismo tiempo
Desafortunadamente, los defensores a veces estn en una situacin que nadie envidia:
tener que pensar qu prueba ser necesaria en el evento que el tribunal condene al cliente.
Es desconcertante e incongruente para el tribunal contemplar el argumento que el cliente
no cometi el delito, pero que si determinan que lo hizo, hay una serie de razones por
las cuales merece una condena reducida. La duda lgica es que, si el defensor est tan
conado en que no fue su cliente, no tiene sentido presentar informacin pertinente a la
determinacin de la pena. Anecdticamente, tambin los defensores tienden a creer que
si argumentan ambas posibilidades, los jueces tendrn la tentacin de llegar a una solucin
intermedia en vez de absolver.
Es todo un desafo; por un lado, sera un incumplimiento de los deberes del defensor no
presentar informacin para reducir la pena, pero si uno la presenta, disminuye la potencia
del caso para la absolucin.

140

En situaciones en que la ruta para obtener una absolucin, necesariamente signica

abandonar argumentos para congurar atenuantes, se tiene que conversar con el cliente

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 140

14/1/08 15:59:39

sobre la decisin. Siempre hay un riesgo de condena y l pagar con ms tiempo en la

crcel. Por ejemplo, en una situacin donde el cliente declar ante la polica, pero te dice
que confes falsamente, l tendr que decidir entre argumentar para la absolucin, explicando por qu confes falsamente, o aceptar que fue l para congurar la atenuante de
colaboracin sustancial.
Si no es inconsistente argumentar ambos puntos, s abierto con el tribunal sobre el dilema. Explica que el cliente no es culpable y al hacer argumentos respecto a la pena, de
ninguna manera ests indicando que no es inocente. Si es posible, pide que los alegatos
y la presentacin de la prueba sobre modicatorias de responsabilidad sean postergados
hasta la audiencia de determinacin de pena, si la llegara a haber, citando el artculo 343
y el debido proceso.
2. El cliente declarar aceptando responsabilidad de sus actuaciones para acreditar
atenuantes
Si el cliente planea declarar con el propsito de recalicar el delito, o de congurar una
o ms atenuantes, es importante destacar el hecho de que declarar durante el alegato
de apertura. Una manera de enfatizar que el cliente realmente est aportando al caso,
es enunciar los derechos a los que est renunciando y los riesgos que est corriendo para
presentar su historia.
Durante un alegato de apertura en que sabes que el cliente declarar, es importante ser
cauto y no detallar exactamente lo que dir por dos razones. Primero, si el cliente dice
exactamente lo que dijiste que dira, su testimonio podr tener la apariencia de que lo calz
a lo que expusiste, o peor, que fue preparado por ti. Segundo, si resumes mal lo que dir
y l te contradice, perder credibilidad frente al tribunal, porque asumirn que el cliente
te minti a ti o a ellos. Por esas razones, es importante resumir las reas del testimonio del
cliente y no necesariamente los detalles.
Por ejemplo, Mi cliente no tiene nada que ocultar y me ha informado que utilizar
su derecho a declarar en su defensa. Aunque podra mantener silencio y esperar
que el scal cumpla con su carga de la prueba, el Sr. Snchez quiere contar lo que
pas la noche del 3 de julio. l les explicar dnde estaba, qu se dijeron, cmo
empez la pelea y exactamente qu hizo. Tambin escucharn al Carabinero Toro,
quien vericar lo que exactamente dijo el Sr. Snchez esa noche. El Sr. Snchez les
dar la oportunidad de evaluar su credibilidad y, al nal de este juicio, les pedir que
recaliquen el delito a lesiones graves y no homicidio frustrado, y que le otorguen
la atenuante de colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos.
3. Discusiones y casos donde la vctima da una versin y el acusado otra
En situaciones donde hay mltiples testigos con diferentes versiones, informa a los jueces
que el caso del scal no est tan ordenado como l relata. Destaca algunas de las contradicciones entre las versiones de los testigos para establecer que no hay una versin clara
de los eventos, y explica por qu esto signica que el cliente no es el responsable.

141

CAPTULO XI

cap11.indd 141

14/1/08 15:59:40

Cuando se trata de la palabra del cliente contra la de la vctima, quin es el imputado y

quin es la vctima impactar la valoracin de la credibilidad de ellos. Dado este fenmeno,
establece quin es tu cliente y por qu no tiene una razn para mentir lo antes posible y
hasta antes de relatar un esquema bsico de su versin. En el relato, no des demasiados
detalles para que el cliente pueda contar su historia con sus propias palabras. Esto tambin
es estratgicamente mejor, porque el scal no podr preparar a la vctima para responder
a esos detalles y no tendr una esqueleto para contrainterrogar al cliente. Si los conoces,
identica los atributos de la vctima e introduce la nocin de que la vctima tiene razones
para no ser completamente transparente, usando los hechos del caso.
Si no quieres que el scal sepa cul es tu teora, enfoca la atencin de los jueces en las
razones de por qu la vctima no est relatando lo que ocurri, esto se ver claramente
durante su contrainterrogatorio.
4. No hay buenos hechos en el caso
Muchos manuales de litigacin discuten cmo organizar buenos hechos y normas, pero
dedican poco espacio para hablar sobre la situacin que enfrentamos muchas veces como
defensores: el caso que parece perdido.
El arte de neutralizar malos hechos mejora con el tiempo, y es importante no perder la
esperanza. Hay algunas tcticas para esos casos difciles:
a. Recalca a los jueces que la carga de la prueba la tiene el scal y por qu no tiene
evidencia para sostener su teora. La investigacin de los policas y el scal es un buen
blanco de ataque. Avsales, sin necesariamente anunciar los defectos especcos,
que la historia no es como dice el scal y que hay defectos en la investigacin que
exigen la absolucin. Para darle sustancia, seala cules testigos sern los importantes y que su testimonio debiese ser examinado cuidadosamente.
b. A veces es conveniente dirigir el caso a establecer atenuantes, en vez de una
absolucin. Scale provecho a este argumento sealando todos los derechos que
tiene un imputado en el nuevo sistema, y que tu cliente libremente asume responsabilidad por sus acciones y, a cambio, pedir que acojan sus argumentos sobre las
circunstancias modicatorias de responsabilidad. Pide que, cada vez que el scal
alargue el procedimiento con preguntas innecesarias a sus testigos, recuerden
que tu cliente est aceptando los hechos. Como se ver ms adelante, tambin se
puede cumplir este propsito con las objeciones durante las presentaciones de los
testigos de la scala.
5. Tengo dos posibles teoras del caso

142

En algunos casos sin esperanzas, ests esperando que una oportunidad se presente, que
uno de los testigos se contradiga, que el scal se olvide de algo importante, que a los jueces
les desagrade un testigo, etctera. O quizs tienes dos estrategias en mente y quieres ver
cmo se desarrollan los hechos, para determinar en qu direccin apuntar. Obviamente,
sera ridculo decir esto durante un alegato.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 142

14/1/08 15:59:40

En esas situaciones, prepara un alegato que se enfoque menos en los hechos y ms en que
el trabajo del scal fue deciente, y en humanizar al cliente, evitando comprometerse en
una rendicin de los hechos. El arte en esta situacin es dar la impresin de que ests presentando informacin o hechos, sin comprometerte con una teora o excluyendo otras.
6. El alegato de apertura en casos con condiciones favorables a la defensa
Aunque no ocurre con la frecuencia que quisiramos, en casos ptimos tendrs muchas
posibles versiones para el alegato de apertura y solamente es cuestin de determinar cul
opcin es la mejor. Si la defensa es clara y denida, con hechos que favorecen al cliente,
con fuertes argumentos jurdicos y morales por la absolucin, no malgastes los primeros
minutos de la atencin de los jueces. Resume la teora del caso y el por qu deberan
absolver, recalicar el delito, o acoger las atenuantes, relatando la historia de lo que pas.
Experimenta con el orden de los contenidos para determinar cul es el mejor. Al nal del
alegato, los jueces deberan tener una imagen mental que favorece al cliente.
No debieran presentarse todos los buenos hechos en la apertura para poder anunciarlos
estratgicamente durante el juicio. El punto es mantener la atencin del tribunal y, si
conocen todos los hechos al principio, no habr sorpresas buenas durante el juicio.
Igualmente, es importante dar la sensacin de que el caso de la defensa mejora con cada
testigo y cobra un impulso positivo.

EL EXAMEN DIRECTO
1. Introduccin
Como defensores penales, en general, tenemos menos oportunidades de hacer exmenes
directos que contrainterrogatorios, lo que causa, a la larga, que estemos ms confortados
usando los mecanismos de control que aporta el contrainterrogatorio, que las preguntas
abiertas utilizadas durante el interrogatorio. Sin embargo, es una habilidad sumamente
importante, especialmente cuando el cliente ha tomado la decisin de declarar en el juicio
oral.
El examen directo es bsicamente la presentacin de un testigo al tribunal con el uso de
preguntas que no sugieren la respuesta, lo que comnmente se llama preguntas abiertas
(ver Art. 330). Las preguntas abiertas piden informacin sobre los hechos y, en general,
comienzan con: quin?, dnde?, cundo?, cmo?, cuntos?, qu?, describa,
cuntenos.
Esto parece relativamente fcil, pero en realidad es ms difcil de lo que parece. Cuntas
veces has hecho una pregunta abierta, anticipando que el testigo te contestar sobre una
materia, slo para or informacin que no esperabas? El problema es que las reacciones
del testigo en el juicio oral no son predecibles, y las preguntas abiertas dan menos control
sobre el testigo que las sugestivas.

143

CAPTULO XI

cap11.indd 143

14/1/08 15:59:40

Los testigos que no acostumbran a testicar ante un tribunal, en general, estn nerviosos
o asustados. Esto signica que querrn terminar la experiencia lo ms pronto posible y
piensan que, si contestan las preguntas con menos detalles, se irn a la casa ms rpidamente. Tambin a veces, con los nervios, se olvidan de los detalles. Otro factor que inuye
es que no todos los testigos pueden contar una historia coherente y saltarn de tema en
tema, lo cual puede ser confuso para el oyente. Finalmente, no es poco frecuente que un
testigo tenga informacin muy pertinente al caso, pero no lo menciona porque a su juicio
no es pertinente, le da vergenza decirlo, etc.
Con estos desafos, el trabajo central del abogado que presenta un testigo es: 1. investigar
muy bien y de antemano lo que responder el testigo a las preguntas, 2. durante el juicio
oral, dirigir la presentacin de los hechos que conoce el testigo en el orden que maximice el
impacto de la informacin, y la cantidad de informacin que los jueces puedan absorber; y
3. usar preguntas simples y claras para que el testigo siempre sepa en qu direccin quieres
que vaya. El defensor debe usar la teora del caso para guiar estas labores.
La meta del examen directo es que el testigo describa los hechos, de tal manera que los
oyentes puedan literalmente ver lo que vio, sinti o apreci. El trabajo del abogado
es transportar a los jueces a la escena, usando al testigo como narrador de la historia. El
desafo es que los testigos no siempre son buenos narradores.
El propsito de este tema es describir los factores que el defensor debera considerar en el
diseo de un examen directo efectivo, la preparacin del examen directo y cmo preparar
a sus testigos y al cliente para declarar ante el tribunal, enfocndose en ayudarlos a no
estar tan nerviosos durante el juicio. Tambin se tratar el tema del testigo que aporta a
tu teora del caso, pero que es hostil.

2. La defensa y el orden de testigos

La defensa tiene derecho a determinar en qu orden presentar a sus testigos, y esta decisin depender del caso y cuntos testigos hay. En general, el principio es que el oyente
se acordar ms del primer y del ltimo testigo, lo que signica que uno debiera comenzar
con uno fuerte e interesante y terminar de la misma forma. Si el cliente declara primero,
termina con un testigo, preferiblemente neutral, que sostenga tu teora del caso.
Tambin es importante rellenar la defensa en un orden lgico, para crear la sensacin de
que el caso mejora con cada testigo y que cada nuevo testigo aporta nuevos hechos.
Si tienes varios testigos que dicen lo mismo, considera presentar solamente uno o dos de
los mejores para evitar aburrir al tribunal, obviamente, asegurndote que podrs introducir
todos los hechos que necesitas para la clausura con los testigos que elegiste.
144

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 144

14/1/08 15:59:40

3. Factores importantes a considerar en el diseo del examen

directo
El propsito del examen directo o interrogatorio, es presentar los hechos que fundamentan
y sostienen la teora del caso, destacando al testigo, su habilidad de percibir y recordar,
su credibilidad y honestidad. La meta es que los jueces puedan visualizar los hechos de la
manera descrita por el testigo y que determinen que el testigo, igual que los contenidos
de su declaracin, es able y creble.
Aunque no estemos de acuerdo con que debera ser as, la realidad es que las personas
evalan el mrito de lo declarado por un testigo no solamente en base a sus dichos, sino
tambin por factores externos a la declaracin misma, por lo que quin lo dice, importa.
Factores como la apariencia, edad, profesin, acento, nivel de educacin, inteligencia, habilidad para expresarse, vocabulario, y la relacin del testigo con las partes inuirn el valor
que los jueces darn al testimonio de ste. Reconocer esta simple realidad es importante
porque te ayudar a preparar y presentar un examen directo calibrado para fortalecer la
credibilidad del testigo, considerando quin es.
Otro factor que se debe considerar es la personalidad del testigo y cmo deberas interactuar con l durante el interrogatorio. Es obvio que no todos los testigos son iguales, lo
que signica que tienes que calibrar el examen directo para que funcione para el testigo.
Es por eso que es indispensable hablar con el testigo de antemano para conocer qu tipo
de persona es, y tomarlo en cuenta en el diseo del interrogatorio.
Por ejemplo, si hay materias sobre las cuales el testigo se siente muy confortable conversando, quizs son buenos temas para comenzar el interrogatorio, abordando despus las
reas ms polmicas. O si el testigo usa un vocabulario bsico, es ms eciente disear las
preguntas con el mismo nivel de vocabulario del testigo, evitando trminos legales, para
que pueda entenderte mejor y, para que la diferencia entre l y el resto de la gente en el
tribunal, se minimice.

4. Los contenidos de un buen examen directo

El artculo 298 requiere que los testigos que tienen el deber de concurrir al juicio oral
declaren la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos acerca del contenido de su declaracin (ver Art. 298). El testigo tiene que dar
razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere
presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueron conocidos o si los hubiere odo
referir a otras personas (ver Art. 309). O sea, desde el punto de vista normativo, el testigo
no debiera ocultar hechos en su declaracin, tiene que dar la historia completa, y tiene
que fundamentar sus dichos.
145

CAPTULO XI

cap11.indd 145

14/1/08 15:59:41

El propsito de que el testigo fundamente sus declaraciones, obviamente, es que los jueces
puedan evaluar cunto valor asignar a su declaracin. Esta norma es sumamente importante
no slo para el abogado interrogador sino, como se ver ms adelante, tambin para el
contrainterrogador.
Aunque no existiera la norma, una declaracin bien fundada ser ms persuasiva que
una con fundamentos dbiles o sin stos. Entonces, el diseo del interrogatorio requiere
la solicitud de informacin acerca de cmo el testigo sabe lo que dice, para luego poder
argumentar que la declaracin tiene mrito porque est bien fundada.
Sabiendo que el fundamento debera ser de inters para los jueces, cada examen debera
contener por lo menos: 1. la presentacin del testigo al tribunal; 2. una explicacin de la
relacin del testigo con los hechos del caso; 3. los hechos que fundamentan por qu los
jueces deberan valorar su testimonio; y, 4. una clara exposicin de los hechos que maneja
el testigo.
Tomemos un ejemplo concreto para desarrollar estas ideas:
Tienes un caso donde hay mltiples personas involucradas en una pelea, en que la vctima
sufri lesiones menos graves, producto de una cada por la que se peg en la cabeza con
el suelo. Un vecino, el Sr. Ros, vio la pelea desde su cocina y est preparado para declarar
que tu cliente no comenz la pelea, sino que fue la vctima. Dice que la vctima le peg
a tu cliente y hubo un forcejeo durante el cual el coimputado se involucr, y tu cliente se
alej. Durante la pelea, la vctima se tropez y se cay. El vecino no conoce a tu cliente,
pero dice que la vctima y el coimputado son del barrio y que la vctima ha sido detenida
anteriormente.
146

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 146

14/1/08 15:59:43

El testigo tiene 40 aos, es mecnico, padre de familia y tiene tres hijos. Vive en el barrio
desde hace 25 aos y no tiene antecedentes penales.
a. La presentacin del testigo al tribunal
Cuntenos, de dnde es usted?
Hace cunto vive usted en el barrio?
A qu se dedica usted?
Se especializa en una marca de autos en particular?
Cuntos aos lleva con el taller?
Qu habilidades son importantes en su trabajo?
Etctera.
b. La relacin del testigo a los hechos
El 15 de enero, entre las 15 y las 16 horas, dnde se encontraba usted?
c. Los fundamentos de su declaracin. Es normal que alguien que est ponderando
el valor de una prueba, quiera saber cmo es que el testigo sabe la informacin que est
presentando y qu tan ables son sus percepciones. Por ejemplo, un tribunal le dar ms
valor a la declaracin de una persona que estaba cerca del sitio del suceso, que tuvo una
buena oportunidad de ver los acontecimientos, que tiene buena memoria para detalles,
que tiene buena capacidad de observacin, que puede describir lo que vio, etctera.
Sabiendo que es importante destacar que el testigo tiene un buen fundamento para su
declaracin, que le consta, es importante solicitar esa informacin, para que el tribunal
entienda que es informacin que debera valorar.
Por ejemplo:
Punto: Establecer que la ventana de donde vio la ria queda cerca de la calle y no
hubo nada que interera su vista de la calle.
Cmo:
Esa tarde qu vio?
Dice que vio la pelea, desde dnde la vio?
Qu tan lejos queda la calle de la ventana de su cocina?
Qu tan grande es la ventana de su cocina?
Fsicamente, hay algo cerca de la ventana que impida que se vea hacia la calle?
Cundo mira por la ventana, qu tan cerca de la ventana est usted?
Cundo mira desde la ventana, est parado o sentado?
Conclusin: Los jueces deberan tener una foto en sus mentes de cmo es la cocina
y la ventana desde la cual el testigo vio los hechos.
147

CAPTULO XI

cap11.indd 147

14/1/08 15:59:45

Desde su ventana, qu se puede ver?

Si yo pasara frente a su casa, qu porcentaje de mi cuerpo vera?
Esto ocurri de da, cmo estaba el tiempo ese da?
Entre la ventana de su cocina y la calle, hay algo que diculte la visual?
Hay rboles o arbustos frente a su casa que bloquean la vista?
Haba alguien entre usted y las personas involucradas en la pelea?
Conclusin: Se puede ver todo desde la cocina.
Usa lentes o tiene problemas de vista?
d. Los hechos que conoce el testigo. Una persona que presenta una descripcin detallada
es, en general, ms creble que una que no aporta los detalles. Si sabes que el testigo tiene
informacin detallada, asegrate de darle el tiempo y la oportunidad de demostrar su valor
como testigo. O sea, si te da una descripcin supercial al principio, pide ms detalles. Es
como presentar un cuadro: asegrate que el testigo rellene todos los detalles de la pintura
para que los jueces puedan visualizarlo.
Por ejemplo:
Qu pas ese da soleado cuando usted mir por la ventana de su cocina?
Cuntas personas vio?
En qu posicin estaba mi cliente?
Dnde estaban las otras personas?
Qu tena puesto mi cliente?
Lo haba visto antes?
Vio quin comenz la pelea?
Quin?
Est seguro que vio la pelea desde el principio?
Cmo lo sabe?

e. Qu hacer si el testigo omite informacin. A veces los testigos no saben a qu te

reeres con tu pregunta, o se les olvida mencionar informacin que estimas til. En esas
situaciones, trata de hacer preguntas con sucientes detalles para que sepan en qu
direccin quieres que vaya. Si eso no funciona, haz la misma pregunta de otra manera o
pregunta algo como: Slo vio eso?, lo que implica que hay otra cosa.
f. Anticipar las debilidades. Hay diferentes escuelas de pensamiento en esta rea. Algunos piensan que al admitir una debilidad que conoce el scal, el abogado y el testigo slo
estn llamando ms atencin al hecho, que si uno lo dejara para que el scal lo obtenga
durante su contrainterrogatorio.

148

Por otro lado, si es tan obvio un punto que se sabe que al scal no se le escapar, no se
quiere correr el riesgo de que los jueces piensen que se intentaba ocultar la informacin,
lo cual causar que el defensor y el testigo pierdan credibilidad.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 148

14/1/08 15:59:45

No hay una solucin que funcione en todos los casos y uno tiene que usar su criterio. Lo
importante es analizar la situacin antes del juicio oral para determinar si incorporar la
informacin durante el interrogatorio.
Si decides que es importante discutir el tema para que el testigo pueda dar su explicacin
con anticipacin al contraexamen, no debes llamar demasiada atencin al punto. Hay dos
maneras para introducir la informacin disminuyendo su impacto. Tomando en cuenta que
el oyente est ms atento al principio y al nal del interrogatorio, entrega la informacin
en el medio del mismo entre dos reas ms fuertes para ti. Segundo, no enfatices la informacin haciendo muchas preguntas al respecto; usa un tono de voz y ritmo de preguntas
neutral y normal. La idea es repasar la informacin lo ms rpido posible y seguir hacia un
tema que les interese a los jueces.
g. Los antecedentes de tu cliente y el interrogatorio. La pregunta tpica es si uno
debera hablar sobre los antecedentes criminales del cliente durante su declaracin.
La lgica de los defensores en los Estados Unidos, por ejemplo, es de cubrirlo rpidamente
durante el examen directo slo porque la informacin puede ser chocante para un jurado,
y la defensa quiere que la informacin emane del cliente para dar la sensacin de que
asume los errores de su pasado. La idea es que el cliente lo mencione casi al nal del
interrogatorio, y despus de haber explicado los hechos que sostienen su defensa, pero
antes de terminar con unos buenos puntos. La lgica es introducir el hecho entre otros
ms interesantes y no alargar el tema.
En Chile quizs la lgica es diferente, porque los jueces conocern los antecedentes criminales del cliente antes de que testique. Al discutir el antecedente con anticipacin a
las preguntas del scal, se llama ms la atencin al hecho, que si se toma una actitud ms
neutral, especialmente si el antecedente es antiguo o por un delito menor.
En estos casos es mejor preparar bien al cliente para que pueda responder las preguntas
difciles acerca de su pasado cuando el scal se lo plantee. Es importante sealarle al
cliente que no hay mucho que pueda hacer sobre el pasado por lo que es ms creble que
asuma la responsabilidad por sus actos pasados, y reenfocar al scal en el presente. Ya se
discutir, en ms detalle, cmo preparar al cliente para que declare durante el juicio oral.
h. Inconsistencias en el testimonio del testigo. No es inusual que los testigos (y tu
cliente) cambien un poco su testimonio, que olviden datos, omitan informacin relevante, o
que se contradigan en el juicio oral. A veces este fenmeno tiene una explicacin inocente
y es mejor que los jueces entiendan que el testigo simplemente se equivoc.
En situaciones donde puedes anticipar un problema, haz las preguntas difciles antes del
juicio oral para saber qu responder el testigo.
Por ejemplo: tienes a un cliente que declarar en el juicio oral de manera inconsistente con lo que dijo ante la polica. Te dice que l senta mucha presin por parte

149

CAPTULO XI

cap11.indd 149

14/1/08 15:59:45

de la polica durante esa entrevista y dijo lo que pens que la polica quera, para
que lo dejaran tranquilo. La explicacin de por qu ha cambiado su testimonio es
importante solicitarla durante el interrogatorio, porque es obvio que el scal tratar
de desacreditarlo con su declaracin previa. Preguntas como las siguientes seran
apropiadas:
Punto: La declaracin del juicio oral es la verdad.
Subpunto: Establecer que las circunstancias en que se prest la declaracin previa
le causaron temor o estrs:
Declar ante la polica en este caso? Describa, por favor, su entorno fsico durante
esa declaracin
Cuntas personas estaban presentes cuando declar?
Qu tan grande era el cuarto donde lo tenan los cuatro policas?
Dnde estaban ellos en relacin a la puerta del cuarto?
Cmo estaba la puerta, abierta o cerrada?
Cuntos de los policas lo interrogaron?
En qu orden lo interrogaron?
Cunto tiempo dur la interrogacin por los cuatro al mismo tiempo?
Le dieron algo de comer durante esas cinco horas?
De beber?
Lo dejaron ir al bao? etc.
Subpunto: Comenz diciendo lo que est declarando en el juicio oral, pero despus
de cuatro horas y media no daba ms y les dijo lo que queran escuchar:
Cul fue la primera pregunta de los policas?
La primera vez que le preguntaron dnde estaba entre las 12 y las 4 de la maana,
qu les respondi?
Y cul fue la reaccin del los cuatro policas a su respuesta de que estaba en su
casa, en su cama, con su esposa?
Qu se decan entre ellos?
Qu le preguntaron despus?
Cuntas veces le preguntaron lo mismo?
Qu ms le preguntaban?
Y qu les responda?
Repetir. . .
Cunto tiempo repitieron la rutina de hacerle la misma pregunta y usted responda
que estaba en su cama, en su casa?
Y despus de cuatro horas y media, cmo se senta?
Qu hora de la noche era?
A esas alturas, cunto tiempo llevaba sin dormir?
Sin comer? Sin ir al bao?
Y qu pas?
150

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 150

14/1/08 15:59:46

Subpunto: Darle la oportunidad de explicar por qu se confes si no fue l. (No

hagas estas preguntas sin saber que tu cliente podr responderlas bien).
Por qu les dijo que era usted, si no lo fue?
Cmo podemos estar seguros de que nos est diciendo la verdad hoy?

5. El orden de presentacin de los contenidos del interrogatorio

No hay una frmula que funcione en todos los casos para determinar en qu orden presentar la informacin. Parte del arte del examen directo es decidirlo.
Analiza qu orden tendr el mayor impacto, recordando que los jueces no conocern los
hechos del caso tan bien como t y necesitars poner al testigo en contexto. Los jueces
asumirn que, si ests presentando al testigo, l tiene informacin pertinente al juicio y
debes demostrar en los primeros minutos del interrogatorio, por qu es importante y vale
la pena escucharlo.
Al respecto, hay algunos principios generales:
A. Un examen organizado cronolgicamente no es necesariamente el ms efectivo. Depender de los hechos y de la personalidad del testigo.
B. Los jueces, como el resto de los seres humanos, tienen un lmite para absorber informacin
cuando es presentada oralmente. El comienzo y el nal del interrogatorio son momentos
clave en que tendrs su mxima atencin. Aprovecha esos momentos cubriendo informacin
pertinente y de alto impacto. No malgastes ese tiempo en un rea que toma demasiado
tiempo para llegar al grano. Es mejor presentar un punto importante, y luego regresar a
conversar sobre los otros puntos que quizs son cronolgicamente anteriores.
C. Como la informacin es presentada oralmente, es importante repetirla, porque a veces
llega tan rpidamente que el oyente no tiene tiempo para absorberla. Una tcnica de repeticin es incorporar sutilmente la nueva informacin (que sirve a tu caso) en algunas de
tus prximas preguntas. Usa las mismas palabras que us el testigo para causar un efecto
de eco. Esta tctica es muy til, pero usada en demasa puede causar la prdida de su
efecto, porque todos los hechos repetidos tendrn el mismo nivel de importancia en vez
de destacar unos sobre otros.
D. Si ests presentando a un testigo que vio, escuch, o de algn modo percibi los hechos,
es importante establecer que tuvo una buena oportunidad de percibir los hechos, antes
de discutir lo que vio.
E. Si ests presentando al testigo para aportar detalles sobre los hechos que percibi, asegrate de que el tribunal tenga una visin clara de cmo se desarrollaron los hechos. Si el
testigo olvida detalles o es vago (y sabes que tiene la informacin que ests solicitando),
pdele ms detalles.

151

CAPTULO XI

cap11.indd 151

14/1/08 15:59:46

6. Los peritos
En general, el examen directo de un perito ser ms fcil que el de un testigo, porque el
perito sabr lo que te interesa y se encargar de dar una charla sobre el tema. El tribunal
estar interesado en recibir informacin de un experto en su rea, especialmente, si percibe
que la persona tiene buenas credenciales y que puede ayudarlos con las decisiones difciles
que tendrn que tomar.
Una persona es un perito en virtud de su educacin o experiencia, o una combinacin de
ambas. En general, mientras ms tcnica sea el rea de experticia (lo ms lejos del mbito
de informacin que manejan los jueces), ms considerarn al perito para que los gue a
una decisin. Por ejemplo, en el rea psicolgica, un abogado corre el riesgo de que los
jueces no consideren al perito como un experto, y pueden sustituir sus propias impresiones
a las del perito. El riesgo es menor cuando se trata de un mdico, o de alguien que tiene
informacin o experiencia tcnica que ellos no poseen. Gran parte del trabajo del defensor
es predecir la reaccin de los jueces frente al perito, para luego explicar y demostrar por
qu es importante que lo escuchen y adopten sus opiniones.
El contenido del examen y el orden de presentacin son importantes, por lo que se tiene
que trabajar con el perito para disear la presentacin ms eciente. No dejes que el perito
solamente hable de lo que se le ocurra. Planalo de antemano. Aunque el perito es el experto en el rea en cuestin, el abogado es el experto en cmo presentar esa informacin
de la manera ms efectiva.

A. Los contenidos del examen

Reconociendo que la educacin y la experiencia de un profesional son sumamente
importantes para su credibilidad, es importante repasar en detalle si tienen excelentes
credenciales. Tambin debes demostrar que la opinin de tu perito es consistente con
una comunidad de expertos, que hay una metodologa para llegar a sus conclusiones, y
que esa metodologa es aceptada en la comunidad en que desempea su labor. Adems,
es importante establecer que el trabajo del perito (su rea de experticia) es legtimo y no
parte de un grupo de charlatanes que se autodesignan peritos, as como que est al da
de los ltimos desarrollos en su campo, habiendo revisado la literatura e investigaciones
actuales que son relevantes al tema.
En resumen, el examen directo consistir, aunque no necesariamente en este orden, en:
1. explicar la pertinencia de la opinin del perito; 2. acreditar al perito como experto en su
campo; 3. acreditar que el rea de su experiencia es cientca o digna de tener peritos; 4.
explicar la metodologa empleada para llegar a su conclusin o conclusiones; 5. indicar que la
metodologa es aceptable entre sus colegas de profesin; y, 6. cules son sus opiniones.

152

Si ests empleando un perito para controvertir o enfrentar al del scal, es importante que
tu perito tambin comente sobre: 1. la metodologa empleada por el perito del scal, si
no fue la correcta; 2. cmo pudo haber llegado a la conclusin incorrecta; y 3. la literatura
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 152

14/1/08 15:59:46

en su rea que resalta las deciencias de lgica del otro perito.

Finalmente, si t no entiendes cmo el perito lleg a su conclusin, en general, puedes
asumir que los jueces tampoco lo hicieron. En esta situacin, se tiene que trabajar con el
perito para que pueda explicar los conceptos tcnicos en un lenguaje simple, para que
puedan entender aquellos que no tienen su misma experiencia. Tienes que ayudarlo a
traducir el lenguaje tcnico al cotidiano.
a. La acreditacin del perito y su campo de estudio. No cabe duda que el tribunal les dar
ms valor a las opiniones de un perito destacado en su rea, sea por experiencia o educacin. Es importante que no slo hable sobre sus credenciales, sino que tambin sobre su
rea de experticia para que el tribunal sepa que es realmente una ciencia.
b. La metodologa para llegar a su conclusin y la aceptacin de ella en su campo. Parte
de la legitimidad de un rea cientca es que hay una metodologa establecida para contestar interrogantes. Pide que el perito explique la metodologa que us, por qu la us,
y qu tan aceptable es usarla en su campo. Si hay otras metodologas, como la usada por
el perito de la scala, pdele que explique por qu no us las otras y por qu es mejor
emplear la que eligi l.
c. Sus conclusiones. Que enumere sus conclusiones de manera tal que los jueces las puedan
anotar como si fueran a usarlas para un fallo. Habla con el perito para que anuncie sus
conclusiones en un orden lgico.
d. La metodologa del perito de la scala, por qu es deciente? y cul es el respaldo
para su opinin. Si tu perito opina que las conclusiones del perito de la scala son decientes, ser ms creble si se puede referir a literatura o nuevos estudios que respaldan
su comentario.
e. Usa ejemplos hipotticos. Si cubriste reas con el perito de la scala en que sentiste
que ganaste unos puntos, repasa estas reas con tu perito mediante el uso de preguntas
hipotticas, lo que crear un eco del contraexamen.
Por ejemplo, si tu argumento es que el perito del scal lleg a una conclusin
considerando solamente dos de cuatro factores, le podras preguntar a tu perito
qu opinara de una conclusin basada en dos de cuatro factores. El eco resonar
en los jueces, especialmente si tu perito puede usar investigaciones en su campo
para demostrar que la comunidad piensa que, dos factores, no son sucientes para
emitir una opinin profesional.

B. El orden de los contenidos

En general, se emplean las mismas reglas expuestas para los testigos, por lo que tampoco
hay un orden que funcione en todos los casos. Lo importante es asegurar que los jueces
escucharn a tu perito y tomarn en cuenta lo que dice. Si piensas que las credenciales de

153

CAPTULO XI

cap11.indd 153

14/1/08 15:59:47

tu perito llamarn la atencin, comienza con ese tema. Si se trata de un peritaje psicolgico, que es un rea donde los jueces se sentirn quizs ms cmodos dependiendo de
sus experiencias, tienes que establecer con el perito que el sentido comn no es suciente
para explicar los hechos y que lo necesitan a l para hacerlo.
Si el peritaje involucra mucha informacin tcnica o cientca, quizs es mejor comenzar
con sus credenciales para asegurar que los jueces estn escuchando al perito.

7. El testigo hostil
Aunque no es una situacin ideal, a veces encontrars a un vecino o tercero que vio los
hechos, pero no quiere participar en el juicio oral, sea por miedo, o para no involucrarse
en el proceso. En situaciones donde el testigo es vital para la defensa, siendo la diferencia
entre absolucin y condena, tienes que asumir que posiblemente ser hostil durante el
interrogatorio.
En esta situacin trata que el interrogatorio sea lo ms normal posible, haciendo preguntas
claras, fciles y razonables para enfatizar que es el testigo quien no esta cooperando. Si el
testigo trata de evadir el dar una respuesta, dice que no se acuerda y es difcil, hay varias
tcticas que puedes usar.
Primero, persiste, no te rindas.
Asegrate de que los jueces sepan que el testigo tiene informacin pertinente al juicio,
pero que no est cooperando.
Por ejemplo,
Se acuerda del 11 de noviembre, cuando yo y un fotgrafo fuimos a su barrio?
Se recuerda que estbamos en la esquina tomando fotos cuando usted vino a
hablar conmigo?
Qu me dijo cuando yo me present y le di mi tarjeta de presentacin?
Qu me dijo acerca de la pelea que haba presenciado?
Est diciendo aqu que no me conoce?
Est diciendo aqu que nunca ha hablado conmigo?
Persiste en hacer preguntas para poder usar a la persona que presenci tu conversacin
con el testigo para rellenar la informacin, en este caso el fotgrafo. Luego presenta al
fotgrafo como testigo.
Pide que los jueces usen la facultad del artculo 292 de exigirle al testigo que responda
a las preguntas como corresponde, segn el artculo 298.
Si los jueces no te ayudan, deja una constancia de lo que hubiera dicho el testigo si los
jueces hubieran acogido tu peticin.
154

Por ejemplo, Sus seoras, quiero dejar constancia para el registro de que si aco-

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 154

14/1/08 15:59:47

gieran mi peticin, el testigo conrmara que vino a hablar conmigo y el fotgrafo

mientras recorramos la escena, que le di mi tarjeta de presentacin, que habl
conmigo voluntariamente, que me explic que mi cliente no fue el que comenz
la pelea, sino que fue la vctima, que me cont que la vctima se cay y que no fue
empujada por mi cliente como acusa el scal. Pido que usen la facultad del artculo
292 y pidan que el testigo conrme este resumen de su testimonio previo14.

8. Tcnicas avanzadas
Lo ms importante es que los jueces se hagan el dibujo mental que quieres que tengan.
El interrogador puede usar su voz, el ritmo de las preguntas, y el nivel de detalle para
producir el efecto deseado.

9. Ttulos o guas para los jueces y el testigo

La defensa tiene el reto de presentar a sus testigos a continuacin de los de la scala por
lo que los jueces estarn un poco fatigados, especialmente si el scal present varios testigos. Aunque no es diplomtico decirlo, uno tiene que pensar en tcticas para mantener la
atencin del panel durante la presentacin. Piensa en cmo lo hara un docente, enseando
despus de almuerzo o un viernes por la tarde, justo antes de un n de semana largo.
Una tctica para mantener el inters del tribunal e indicar que se trata de un buen momento
para prestar atencin, es mediante el uso de ttulos.
Por ejemplo, con un perito:
Quisiera que le contara al tribunal sobre sus estudios, especialmente aquellos que
realiz en Europa.
Cuntenos, en qu universidad se titul usted?
Otro ejemplo,
Hablemos sobre la reputacin del Sr. Prez en su barrio.
Hace cunto tiempo lo conoce?

14. En los Estados Unidos, el proceso de resumir la informacin que hubiera presentado si no fuera por la decisin del tribunal, se llama una oferta de prueba an offer of proof. La lgica es que el tribunal debera saber lo que est excluyendo
antes de tomar su decisin y, si no hay un registro en qu consista la prueba, es difcil que una corte pueda determinar si
hubo un error procesal y la gravedad de ese error. Estas ofertas se usan cautamente pues es vital ser muy claro sobre los
hechos que presentara y tener un excelente respaldo.
Una parte tambin puede pedir una oferta de prueba del otro. La idea es que uno no puede evaluar si debera objetar o pedir
la exclusin total de la prueba, si no sabe en qu consiste.

155

CAPTULO XI

cap11.indd 155

14/1/08 15:59:47

10. La rapidez de los acontecimientos

A veces queremos crear la sensacin de que los hechos ocurrieron lentamente, que el testigo
tuvo suciente tiempo para mirar, contemplar, absorber y recordar lo que vio o escuch.
Una manera de enfatizar que el testigo tuvo amplia oportunidad de observar es alargar
el tiempo de la conversacin sobre los hechos, tocando y desarrollando detalladamente
subpunto por subpunto, haciendo una pausa entre cada uno.
Es como ser el cineasta y mostrar un video de los acontecimientos. Si quieres crear la sensacin de que todo pas volando, las imgenes vienen rpidamente, una tras otra, con
poco tiempo para evaluarlas independientemente. Para hacerlo parecer lento, se puede
usar el mismo nmero de imgenes, pero haz una pausa en cada imagen, para evaluar y
detallarla, antes de pasar a la prxima.

11. Fijar distancias y medidas

No todos los testigos tienen la misma capacidad de medir las cosas en metros o kilos.
No es raro que un testigo diga el auto andaba sper rpido, sin saber cmo dar ms
informacin. Como defensor, si te interesa que elabore qu tan rpido iba, ayuda al testigo con el uso de una analoga o comparacin que demuestre su habilidad para percibir.
Tambin es importante que las distancias que est indicando el testigo queden registradas,
y la nica manera de hacerlo es pedir que haya una estimacin de la distancia indicada
por el testigo.
Por ejemplo, el testigo dice que el tipo que rob la cartera era alto, no bajo como su
cliente.
P: Qu tan alto era?
R: No le sabra decir con exactitud, no soy buena para medir las cosas.
P: Nos cont que la persona que rob la cartera pas al lado suyo, qu tan alto
era en comparacin a usted?
R: (El testigo demuestra con las manos)Como as.
P: Solicito que el registro consigne que el testigo est mostrando aproximadamente
40 centmetros.
P: Cunto mide usted?
P: Entonces, si usted mide un metro cincuenta y nos mostr cuarenta centmetros,
Entonces es una persona muy alta, de un metro noventa?

12. La preparacin de los testigos

156

No se pude enfatizar sucientemente qu parte indispensable de un buen interrogatorio es

una buena preparacin previa del testigo. Algunos piensan que no es tico hablar con los
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 156

14/1/08 15:59:48

testigos de antemano porque tienen miedo que los scales los acusen de haber fabricado
evidencia o coaccionado al testigo si lo preparan para declarar.
Quizs la palabra preparar a un testigo para el juicio oral tiene una mala connotacin
por lo que es cuestin de encontrar una nueva palabra. Pero ms all de eso, es importante
entender por qu es importante conversar con los testigos de antemano.
Primero, como abogados, tenemos el deber de ser honestos con el tribunal y no presentar
testigos que mienten. Cmo se puede determinar si una persona est mintiendo o le va
a mentir al tribunal, si no has hablado con l antes del juicio? Si sabes que est mintiendo,
simplemente no lo presentes en el juicio oral.
Segundo, tienes el deber tico de presentar slo testigos que aportan a la defensa de tu
cliente, no los que lo vayan a perjudicar. A veces nuestros clientes estn convencidos de
que un testigo ayudar su causa, pero al conversar con l, uno determina rpidamente que
ser contraproducente que testique. Si no has hablado con el testigo, no sabrs qu tipo
de persona es y qu tan creble ser y, en denitiva, si deberas presentarlo al tribunal.
Durante la reunin de preparacin:
Explica qu pasar en el juicio oral, cmo es un tribunal, indica quines estarn
presentes, quin le har preguntas.
Advirtele que puede ser un poco estresante hablar frente a mucha gente, pero
que si piensa en la situacin como una conversacin contigo, o con un amigo, ser
ms fcil. T vas a estar presente y le hars las mismas preguntas de siempre.
Explica que le hars las mismas preguntas que le vas a hacer en el juicio, para que
pueda sentir cmo va ser en el juicio oral.
Es importante que entienda que no hay respuestas correctas o incorrectas.
Lo nico importante es que diga la verdad. Si siempre dice la verdad, no tendr
ningn problema.
Repasa las preguntas que le vas a hacer, plantendole las preguntas difciles sin
ser agresivo. Por ejemplo, pregunta por qu? Explqueme por favor?, etc.
Haz las preguntas en el orden que planeas para el juicio.
Explica que en el juicio, despus de hablar contigo, el testigo hablar con el scal
y los jueces.
Dile que el estilo de preguntas ser un poco diferente y que actuars como el
scal, para que el testigo sepa cmo es. Explica que cuando est hablando con el
scal, todava est involucrado en una conversacin. Si el scal no quiere participar
en la conversacin, no importa, lo importante es que el testigo se mantenga con

157

CAPTULO XI

cap11.indd 157

14/1/08 15:59:48

mentalidad de tener una conversacin. O sea, si tiene ms para contar, que lo cuente,
pero si respondi completamente a la pregunta, no agregar ms.
Slo debe contestar la pregunta si la entiende. Si no la entiende, dile que no se
preocupe, porque los abogados a veces hacen preguntas confusas y que puede
pedir que el abogado le repita la pregunta.
Si no sabe la respuesta, que lo diga. No es necesario saberlo todo y, bajo ninguna
circunstancia, debera inventar una respuesta.
Explica que si el scal o t preguntan si han conversado anteriormente, obviamente, la respuesta es s, que han conversado y cuntas veces. No hay nada malo
en hablar contigo y, si le preguntan de qu hablaron, que diga la verdad y que t
le advertiste que tena que decir la verdad.

13. La preparacin del cliente para el examen directo

En una medida importante, la preparacin del cliente es similar a la de los testigos, pero
hay que dedicarle ms tiempo. Una sesin de preparacin con el cliente no bastar.
Durante estas sesiones, explcale exactamente lo que pasar en el juicio oral. Si est libre,
pdele que vaya a ver un juicio oral para que se familiarice con el proceso. Explcale cmo
te puede ayudar durante el juicio oral, especialmente si estars solo en la audiencia (los
clientes son muy tiles durante el juicio oral, ponlos a trabajar tomando notas sobre lo que
dicen los testigos, para que puedas usar sus notas para nalizar tu clausura).
En las semanas antes del juicio oral deberas simular el interrogatorio cada vez que lo
visites. Avsale que practicarn para responder las preguntas del scal. Explcale que el
scal tratar de confundirlo, ponerle palabras en su boca, y que l debe siempre escuchar
y entender bien la pregunta antes de responder, sin enojarse con el scal, que siempre
intente responder a las preguntas, y no ser evasivo.
En estas sesiones no dejes de hacer las preguntas difciles, porque el scal no lo dejar de
hacer. Si es un caso importante, y piensas que el cliente necesita ms prctica respecto a
preguntas sugestivas, pide a un colega que lo contrainterrogue.
Explora tcnicas para que est calmado durante el juicio oral. Por ejemplo, un dato que
ha ayudado a mis clientes es decirles que piensen en el interrogatorio como si fuera una
conversacin con un amigo. Le est contando la historia a alguien que est interesado.
Cuando hable con el scal pdele que mantenga esa actitud.
158

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 158

14/1/08 15:59:48

14. La declaracin del cliente y los dilemas ticos

Elegir cundo declarar el cliente, si lo har, es difcil porque hay una tensin entre la
conveniencia de que declare lo antes posible, y el principio constitucional que indica que
no necesita hacerlo antes de que el scal termine su presentacin, porque se presume
inocente. La idea es que el cliente slo se deenda si es necesario, esto es, si el scal ha
cumplido su carga de prueba. Por qu hacer que declare si no necesita hacerlo?
Por otro lado, existe el temor de que el tribunal piense que tu cliente est fabricando su
testimonio para que concuerde con el de los testigos, de manera que le creeran ms si
testica al principio del juicio, que si lo hace al comienzo del caso de la defensa o como
ltimo testigo de la defensa.
El problema de sucumbir a este temor es que, la decisin tctica de cundo testicar el
cliente, se puede convertir en una seal o signo directo del defensor al tribunal, acerca de
si estimamos que nuestro cliente es creble.
Si presentamos a los clientes crebles al principio y los menos crebles al nal, con el tiempo
comenzaremos a anunciar nuestra evaluacin al tribunal. El peligro es que esta decisin se
convierta en letreros: ste es inocente o ste es culpable.
Para evitar lo anterior, es importante resolver cundo declarar y, en lo posible, aplicar este
criterio uniformemente. Si decides que siempre declararn al principio, todos los que van
a declarar lo hacen en ese momento. Si lo harn durante el caso de la defensa, todos los
hacen en es momento. Los jueces se acostumbrarn a tu orden y no pensarn en cul es
tu estrategia.
Entre las dos opciones, opino enfticamente que debiera hacerse durante el caso de la defensa,
y no antes del caso del scal. Por qu? La presuncin de inocencia es un concepto que va
contra el sentido comn en general pensamos que si la polica y el scal dicen que fue el
cliente, tuvo que haber hecho algo y la defensa debe cultivar y reforzar este derecho con
sus acciones y sus palabras. Al presentar al cliente al principio del caso, sin haber escuchado
la prueba de la scala, fortalecemos el prejuicio de que nuestro cliente hizo algo malo, y
reforzamos la percepcin de que los imputados mienten cuando les conviene.
Sin embargo, si como defensores nos plantamos rmemente del lado de la presuncin de
inocencia, el cliente testicar slo cuando sea necesario para la defensa y cuando haya
que responder a la evidencia del scal. Al principio ser difcil, pero es importante informar
al tribunal por qu el cliente est declarando al nal del caso, que se est amparando en su
derecho a ser presumido inocente, y slo hablar siempre y cuando sea necesario refutar
la prueba del scal. Es mejor que el tribunal entienda que es el abogado el que le est
aconsejando declarar ms tarde en razn del principio referido, y no que el cliente tiene
temor a declarar. El reto es que el tribunal se acostumbre a la prctica de que tus clientes
declaran al nal del caso.

159

CAPTULO XI

cap11.indd 159

14/1/08 15:59:48

Obviamente, se tiene que considerar que es el cliente quien tiene el derecho a declarar
cuando quiera, lo que signica que puede tomar la decisin de hacerlo antes de rendirse
la prueba scal, aunque su defensor no est de acuerdo. Dado este derecho, uno debe
explicarle la consecuencia de esperar hasta la rendicin de prueba de la defensa para declarar, y dejar que el cliente consienta hacerlo al nal. Esta conversacin tiene que llevarse
a cabo antes del juicio oral.
Adicionalmente, hay otros dilemas ticos que surgen cuando un cliente decide declarar
y sabes que va mentir, sea porque te avis que lo har o porque te ha sealado que es
culpable, de lo cual puedes deducir que mentir.
Si l decide declarar y te avisa que mentir, tienes que tratar de convencerlo de no declarar
y, en lo posible, demostrar por qu ser peor si lo hace. Advirtele que no puedes dejar
que le mienta al tribunal, y de los pasos que tendrs que tomar para prevenir la comisin
de fraude en el juicio oral.
En el juicio se presentan varias opciones, pero todas se centran en tomar accin para que t
no ayudes al cliente en su mentira, pero al mismo tiempo, no divulgues sus condencias.

EL CASO DEL FISCAL

Aunque no sea obvio, la presentacin del caso del punto de vista de la defensa comienza
durante la presentacin de la evidencia del scal. Cuando el scal presente sus testigos, la
defensa tiene que estar atenta para que el scal no introduzca pruebas que son inadmisibles,
o haga argumentos que no corresponden. Las objeciones son clave para excluir evidencia
o sealar su debilidad.
Otra importante funcin de la defensa durante esta fase del juicio es la de presentar la
teora de la defensa durante cada contrainterrogatorio, y de preparar argumentos acerca
del valor que se debiera otorgar a la prueba del scal. Es importante que las preguntas
hechas durante los contraexmenes, funden los argumentos que se presentarn ms tarde
con los testigos de la defensa y durante la clausura. Por ejemplo, si tu teora es que los
hechos ocurrieron como dicen tus testigos, comienza a plantar las semillas de su versin
durante los contraexmenes de los testigos de la scala. La siguiente seccin detalla estas
dos labores.

160

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 160

14/1/08 15:59:49

Las objeciones
1. El propsito de las objeciones
El proceso de interponer objeciones no est explcitamente anunciado en el Cdigo, pero ha
surgido en la prctica como el mecanismo para implementar, o dar sustancia a las normas
que regulan el tipo de prueba que es admisible durante el juicio oral y, cmo esta prueba
debe ser presentada durante el juicio.
En teora, las objeciones cumplen varias funciones en el juicio oral. Principalmente, se interponen con el n de prevenir la introduccin de informacin impertinente, ilegalmente
obtenida, o de otra forma inadmisible. El otro propsito principal, desde el punto de vista
del defensor, es el de asegurar que el scal, o el querellante no testique en lugar del testigo, con el uso de preguntas sin fundamento en los hechos, o sugiriendo las respuestas,
y que la manera en que se realice el juicio est conforme con las normas contenidas en
el Cdigo.
Anecdticamente, en la prctica, las objeciones son interpuestas despus que el interrogador
plantea su pregunta y antes que el testigo responda, pero no hay nada en el Cdigo que
limite interponer una objecin solamente despus de una pregunta.
Al recibir una objecin, el tribunal pedir su justicacin y el interrogador tendr una
oportunidad para responder. Luego, el tribunal decidir si acoger la objecin. El interrogador tambin puede retractarse de su pregunta, reformulndola si decide persistir con
esa lnea de preguntas.
La habilidad de objetar estratgicamente depende de varios factores: poder identicar las
preguntas, respuestas o argumentos objetables; justicar la objecin en un contexto ms
amplio que solamente el Cdigo, y saber cundo se debe objetar.

2. Cundo se debiera objetar?

Lgicamente, no se objetan todas las preguntas tcnicamente objetables: hay que ser estratgico al interponer objeciones para maximizar la posibilidad de que la objecin cumpla el
objetivo deseado. Por ejemplo, si uno objeta cada vez que un scal se equivoca, el tribunal
se cansar y comenzar a sentir pena por el scal o, peor, lo comenzar a ayudar.
Al tomar la decisin de objetar, el defensor debe balancear varios intereses, los cuales pueden
estar en tensin, y debe tener claro cul es el objetivo de la objecin. Como fue discutido,
las principales motivaciones para interponer una objecin son prevenir la presentacin de
informacin que uno no quiere que el tribunal reciba como prueba, o para quejarse de la
manera en que se introduce esa informacin.
Ms all de los propsitos de las objeciones, en el anlisis de objetar o no, hay que estar
pendiente de los efectos colaterales que tiene una objecin.

161

CAPTULO XI

cap11.indd 161

14/1/08 15:59:49

Por ejemplo, la objecin tendr el efecto de llamar ms atencin a la informacin que est
por presentarse, ya que, simplemente por interrumpir el ujo de las preguntas y respuestas
habr una pausa durante la cual el tribunal necesariamente tiene que prestar atencin. A
veces uno quiere la pausa y otras veces no, y el balance consiste en determinar qu tan importante es la exclusin de la prueba y cun posible es que el tribunal acoja la objecin.
Habr situaciones donde se perder el debate, llamar ms atencin al tema, pero se tiene
que objetar especcamente cuando uno de los derechos del cliente ser violado, o donde
la objecin pudiera generar una causal para anular el juicio.
En algunas situaciones la objecin puede tener el efecto de que la contraparte simplemente
se retracte de su pregunta y la mejora, lo que signica que la prueba entra ms claramente
que si uno no hubiera objetado. Del otro lado est la posibilidad de que la contraparte
est tan afectada por la objecin que, en vez de reformular su pregunta para que no sea
objetable, se desiste y salta a otro tema o, peor, deja de interrogar. Entonces, uno tiene
que balancear esas posibilidades cuando decide objetar.
La realidad es que, a veces, una pregunta mal formulada puede tener un efecto positivo
y uno tiene que ser cauto al interponer objeciones en esa situacin. Por ejemplo, algunos
jueces tienen el hbito de hacer preguntas a los testigos que van ms all de simplemente
aclarar la declaracin. En algunas situaciones, el juez te puede estar ayudando, haciendo
preguntas u obteniendo informacin que benecia al cliente. Entonces, antes de objetar
inmediatamente, pondera tu deseo de que el juez no sea demasiado activo, con la posibilidad de que obtendr informacin beneciosa para la defensa.
En resumen, antes de objetar, uno debiera preguntarse:
Cul es mi propsito al objetar?
Qu tan importante es la informacin que estoy objetando?
Es vital que objete para preservar un argumento para un eventual recurso?
Qu pierdo si no objeto?
Qu ganar con la objecin, sin pensar en si el tribunal acoge el argumento?
Qu perder si no acogen mi objecin?

3. Tema tico
Aunque no hay una norma que regule este mbito, es importante interponer slo las objeciones que puedes justicar legalmente. Con tal que tengas un argumento que pueda
justicar la objecin, se puede interponer, obviamente considerando los efectos que tendr
sobre el tribunal.

162

En un sistema repetitivo, se debe considerar que los jueces se formarn una opinin global
acerca de tus objeciones. La realidad es que si uno objeta demasiado, los jueces tendern
a no respetar tanto tus objeciones y te vern como un obstruccionista.

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 162

14/1/08 15:59:49

El problema con esta realidad es que, como defensores pblicos, no podemos dejar de objetar solamente porque no les agradar a los jueces. Tenemos el deber tico de representar
a nuestros clientes lo mejor posible y, si hay una objecin, especialmente una que podra
limitar la presentacin de informacin daina para nuestro cliente, la tenemos que hacer.
En otras palabras, uno no debiera dejar de objetar simplemente porque queremos caerles
bien a los jueces. De otro lado, se tiene que balancear con el hecho de que uno no quiere
perder credibilidad ante el tribunal.

4. Normas que regulan la prueba y la presentacin de la misma, que son la

base de las objeciones
4.1 Constitucin Poltica
Aunque es fcil olvidarse, la defensa puede interponer objeciones no solamente basadas en
el Cdigo Procesal Penal, sino tambin en los derechos constitucionales y en los tratados
internacionales como el debido proceso, el derecho a ser presumido inocente, y el derecho
a la defensa, entre otros. Obviamente, el juicio oral tiene que cumplir con estas normas
fundamentales, lo que signica que si hay un procedimiento que infringe esas garantas,
se puede y debe objetar.
Cuando el tribunal pide una explicacin, es importante explicar el propsito de la garanta
y cmo la pregunta, respuesta o alegato infringe la garanta. Adicionalmente, se puede
argumentar el peligro para el sistema, o el dao que causara si el tribunal permitiera el
procedimiento de tal manera. Sistmicamente, cul ser el mal causado si el tribunal
acepta este tipo de prueba?
4.2 Cdigo Procesal Penal
a. Prueba ilcita (artculo 292). En lo posible, es importante sealarle al tribunal que la
evidencia que estn por escuchar, desde el punto de vista de la defensa, fue ilegalmente
obtenida por varias razones. Por ejemplo, es importante que el tribunal sepa que el juicio
podra ser anulado por no haberse excluido la evidencia. Tambin es posible que le den
menos valor a la prueba, o que el tribunal pierda un poco de conanza en el polica, o al
scal que realiz la diligencia.
El argumento jurdico es que el tribunal tiene la facultad de limitar alegaciones con aspectos
inadmisibles (ver Art. 292) y la prueba que es producto de un acto ilegal, debe ser excluida
o no considerada (ver Art. 276 CPP).
Por ejemplo, el scal intenta solicitar informacin sobre la declaracin que el cliente
le dio a la polica antes de la lectura de sus derechos. La teora de la defensa es que
la declaracin fue coaccionada y quiere que el tribunal crea la versin que cuenta
el cliente en el juicio oral, no la versin rendida a la polica.
163

CAPTULO XI

cap11.indd 163

14/1/08 15:59:49

La defensa objeta: Objecin, la pregunta solicita informacin que fue ilegalmente

obtenida. Esa declaracin es producto de una detencin ilegal donde mi cliente fue
interrogado antes de haber sido informado de sus derechos.
El propsito detrs de la objecin es doble: uno quiere que el tribunal no sepa lo que se
dijo anteriormente y, segundo, que si decide recibir la prueba, le d menos valor dado el
peligro de que haya sido coaccionado.
En general, cuando uno objeta, se debe complementar la objecin, en lo posible, demostrando las deciencias de la prueba durante las otras fases del juicio oral, especialmente
durante los interrogatorios y la clausura. En el ejemplo anterior, si el tribunal no acoge
la objecin y el tribunal escucha la declaracin previa del cliente a la polica, el defensor
debiera demostrar el aspecto coactivo de la interrogacin durante los contrainterrogatorios
de los policas, con el interrogatorio del cliente15, y la clausura.
b. Prueba no presentada oportunamente (Art. 336 inc. 1). Este requerimiento es
sumamente importante para la defensa, porque va al corazn del nuevo sistema procesal
penal y el derecho a un juicio oral. El punto central durante todas las etapas del proceso
es asegurarse que el cliente est informado de los antecedentes que se le imputan y as
otorgar una oportunidad suciente de responder a esas acusaciones. Para asegurarse que
este derecho sea protegido, se requiere que el scal anuncie su prueba durante la audiencia
de preparacin del juicio oral.
Si el scal desea presentar pruebas no anunciadas oportunamente, tiene que cumplir con
los requisitos del artculo 336, segn el cual el tribunal tendr la discrecin de admitir la
prueba cuando se justicare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento
(ver Art. 336).
Si durante unos de los interrogatorios el scal solicita, o el testigo menciona una prueba
que debiera haber sido anunciada previamente, objeta rpidamente. No esperes, interrumpe al testigo e informa al tribunal que est entrando en un rea sobre la que no recibiste
noticacin previa.
Luego, hay varias posibilidades, pero en general el objetivo es demostrar que el scal
debiera haberte avisado sobre la informacin (lo supo antes de la audiencia) para pedir
su exclusin. Esto se puede hacer sin la presencia del testigo, o pidiendo que el tribunal
establezca con el testigo cundo le dio la informacin al scal.
A veces, no sabrs inmediatamente si la totalidad de la nueva informacin ayuda, perjudica, o es neutral para el cliente. Antes de argumentar la exclusin de la prueba, pide una
pausa para que puedas determinar de qu se trata. En lo posible, intenta que el tribunal
no escuche la informacin (porque si los jueces escuchan la evidencia, les afectar aunque
164
15. Aqu uno podra invocar el artculo 326 y pedir que el cliente aclare sus dichos, para explicar la situacin coactiva en el
cual se encontraba.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 164

14/1/08 15:59:50

determinen que tiene que ser excluida, lo que va en contra del concepto de que el juez de
garanta debe regular la exclusin de evidencia). No habr mucho que puedas hacer sobre la
informacin que los jueces ya escucharon. Dependiendo de en qu consista la informacin,
a veces necesitars ms tiempo para preparar una respuesta o investigar la informacin.
Pide un receso del juicio para tal investigacin, si es que fuere necesario.
Si los argumentos no son acogidos, destaca detalladamente todas las oportunidades que
el testigo tuvo para mencionar la informacin al scal o la polica, para luego argumentar
que el tribunal no debiera darle valor a la prueba, porque pudo haber sido manufacturada
o creada.
c. Prueba sobre prueba (Art. 336 inc. 2). Un tema ligado con lo anterior es la doctrina
de la prueba sobre prueba, conforme a la cual una parte puede presentar nueva prueba
cuando con ocasin de la rendicin de una, surgiere una controversia acerca de su veracidad, autenticidad o integridad. No es necesario justicar por qu la prueba sobre
prueba no fue ofrecida oportunamente, basta con acreditar que no fue posible prever
su necesidad.
Por ejemplo, el scal tiene el audio de la llamada de emergencia que recibi la polica
donde parece que una porcin del audio fue borrada. T contratas a un perito que
conrma que efectivamente as fue. El scal decide no usar el audio y no lo anuncia
durante la audiencia de preparacin del juicio oral. Como la defensa no propone usar el
audio, el tema parece estar enterrado, cuando por sorpresa, el audio surge como tema
y se solicita escucharlo. Asumiendo que el scal puede establecer una justicacin (lo
que es dudoso) y el tribunal admite el audio, el tribunal debiera permitir el testimonio
del perito para declarar acerca de la integridad del audio, como prueba sobre prueba,
porque la defensa no puede haber previsto la necesidad del perito.
d. Pertinencia (artculos 272 y 292). La objecin por impertinencia tiene por objeto limitar
la presentacin de informacin al tribunal, no de regular cmo se presenta. La objecin
se basa en la facultad del tribunal de mantener el orden e impedir que las alegaciones se
desven hacia aspectos no pertinentes.
El Cdigo no contiene una denicin de qu es un tema no pertinente, lo que signica
que uno debe construir un argumento para determinar si una prueba es pertinente o no16.
En general, se evala la pertinencia de una prueba en el marco de los hechos del caso y
cmo la prueba se relaciona con esos hechos. Por ejemplo, si el scal tiene que comprobar
tres elementos y trata de introducir informacin que no se relaciona con esos tres elementos,
la informacin no es pertinente.

16. Por ejemplo, el estndar federal estadounidense para pertinencia es: evidencia que tiene cualquier tendencia de hacer
la existencia de un hecho, de consecuencia en la resolucin de la causa, ms probable o menos probable de lo que hubiera
sido sin la evidencia (ver Regla Federal de Evidencia 401 que dice: Relevant evidence means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less
probable than it would be without the evidence.). Este estndar es amplio, pero se tiene que considerar que el anlisis de
admisibilidad de la evidencia pertinente, es regulada con otras normas, para salvaguardar los derechos constitucionales y la
abilidad de la prueba presentada (ver Regla Federal de Evidencia 402, 403, 404, entre otras).

165

CAPTULO XI

cap11.indd 165

14/1/08 15:59:50

La defensa tiene que estar muy pendiente acerca de preguntas que entran en reas que
parecen ser ms para deshonrar que establecer lo que supuestamente hizo. Esta es un
rea donde se deberan interponer objeciones si la informacin es daina, especialmente
si puede fundar un argumento para la nulidad del juicio.
e. Producir efectos dilatorios (Arts. 276 y 292). Estos argumentos son interpuestos
para limitar o excluir la repeticin del mismo testimonio en contra del cliente.
Aunque tcticamente con frecuencia es til tener ms que un testigo de un acontecimiento, porque es raro que coincidan completamente en sus historias, lo cual da posibilidades
para contraexaminarlos, hay situaciones donde es mejor que no se repita la misma informacin.
A veces es aconsejable tratar de eliminar un testimonio duplicado del de otro, argumentando
que slo tendra un efecto dilatorio. Frente a este argumento, el scal tendr que justicar
la necesidad del testigo adicional, lo cual te dar un preestreno de su evidencia.
Esta objecin debiera ser usada cautamente, porque en algunas situaciones en que el scal
sea repetitivo, es mejor para la defensa; el tribunal se enojar con el scal por ello y tanta
informacin tendr el efecto de disminuir el impacto de la evidencia.
f. Preguntas repetitivas (Arts. 276 y 292). El tribunal tiene la facultad de organizar
el orden del juicio y, en la prctica, acoge argumentos de que una lnea de preguntas es
repetitiva. Los scales frecuentemente hacen preguntas para que el testigo pueda repetir
los hechos en contra del cliente: objeta, porque la reiteracin de la informacin es daina,
ya que refuerza la informacin en la mente de los jueces.
g. Declaracin sin fundamento o razn circunstanciada (Art. 309). El artculo 309 es
un arma fuerte para la defensa, en el sentido que requiere que un testigo d una razn
circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara.
Este requerimiento va al corazn del tema: su propsito parece ser que el tribunal debiera
considerar informacin que, de algn modo, es lo sucientemente able. Si el testigo no
informa por qu lo que declara le consta, la prueba no debiera ser admitida.
Se debe notar que el Cdigo anuncia tres maneras para substanciar su declaracin, pero
las tres no son igual de ables. La primera es que el testigo puede declarar en base a lo
que vio, lo que dedujo basndose en antecedentes que le son conocidos, y lo que escuch
de otras personas.

166

Las ltimas dos maneras de establecer una razn circunstanciada contenidas en el Cdigo son sumamente problemticas, porque la prueba puede fcilmente ser manipulada
por terceros que no estn presentes en el tribunal. Por ejemplo, si el tribunal no tiene los
antecedentes en los cuales el testigo se basa, no puede determinar si el testigo dedujo
correctamente la evidencia, o si los antecedentes mismos son ables. El peligro con la
tercera manera de fundar una declaracin lo que dijeron otras personas es que es difcil
determinar si la persona que declara escuch bien lo que dijo un tercero, y tambin, es
posible que le hayan mentido al testigo y l simplemente est repitiendo las mentiras del
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 166

14/1/08 15:59:50

tercero. Dados estos problemas, en general, un testigo debe testicar en base a lo que vio
o percibi, pero una parte no puede usar las declaraciones hechas fuera del tribunal para
comprobar la veracidad de esos contenidos, lo que se reere como la regla hearsay.
Dado que la realidad es que el Cdigo chileno permite declaraciones fundadas en informacin que es difcil vericar, es importante resaltar los peligros de esta prueba con el uso
de objeciones y el contraexamen.
Por ejemplo, uno puede argumentar que el tribunal no debiera considerar la informacin
presentada por el testigo porque no est bien fundada. O se puede argumentar que antes
de que el testigo declare sobre los hechos, d un fundamento, que explique su razn
circunstanciada.
En un ejemplo fcil, el scal le pregunta al testigo: Cuntenos qu pas?, antes de
establecer que el testigo estaba presente en el lugar de los hechos. Uno podra objetar por
falta de una razn circunstanciada.
En general, uno objeta cuando es obvio que el testigo no tiene una fundamentacin para
decir lo que anticipas que dir, no le consta. Si se sabe que el fundamento sobre el cual
se construir su declaracin es pobre, objeta.
Uno tambin podra argumentar que esta lnea de preguntas son engaosas, como se
ver ms adelante.
h. Asume hechos que no estn en el registro o el scal est testicando. Aunque
no hay una norma que explcitamente cubra esta situacin, esta objecin se funda en el
principio de que los testigos rinden las pruebas, no los abogados, quienes solamente
presentan argumentos. Este principio legal est incorporado en el contexto de la estructura
del Cdigo y en la asociacin de los abogados con argumentos y de los testigos con
declaraciones o prueba (ver Art. 291, 323, 325, 326).
El problema surge frecuentemente durante el interrogatorio de los testigos del scal, cuando
ste incorpora hechos o informacin en su pregunta que todava no se han establecido
como prueba con el testimonio del testigo.
Por ejemplo, el testigo est contando qu hicieron la noche de los acontecimientos y todava no ha mencionado especcamente a dnde fueron. En vez de
preguntar, a dnde fueron esa noche?, el scal pregunta, y fueron a algn
restaurante?.
La pregunta no es estrictamente sugestiva en el sentido que no sugiere una respuesta:
el testigo puede decir que s fueron a un restaurante o que no. El problema con la
pregunta, y la razn por la cual es objetable e inapropiada, es que asume el hecho
de que fue a un restaurante, lo que no est en evidencia todava.
En el ejemplo anterior, la pregunta no es tan problemtica si el hecho de que fueron a
un restaurante no es daino, o que el scal fcilmente podr presentar que fueron a un

167

CAPTULO XI

cap11.indd 167

14/1/08 15:59:51

restaurante. El problema se hace grave cuando el scal est constantemente introduciendo

informacin de esta forma, de tal manera que pueda testicar acerca de informacin
que realmente s te importa que no venga del scal. Es importante romper el hbito de los
scales de introducir nueva informacin al juicio con el uso de preguntas abiertas, pero
que asumen hechos no presentados por el testigo.
Otra manera de argumentar el mismo concepto es decir que es una pregunta engaosa,
porque el scal est tratando de testicar en lugar del testigo, lo cual es una manera de
engaar a los jueces y al testigo.
i. Sugestiva (Art. 330). Esta objecin se dirige a la manera como se introduce la prueba
al juicio oral, no necesariamente para regular la admisin de la informacin al registro.
Como se discuti anteriormente, la regla bsica es que la parte que presenta al testigo no
puede hacer preguntas que sugieren la respuesta.
j. Engaosa (Art. 330). La pregunta engaosa no est denida en el Cdigo, lo que presenta un rea rica para argumentar. Uno puede argumentar que preguntas que presentan
informacin que no ha anunciado el testigo, que presentan informacin que no tiene
base en la realidad17, que piden que el testigo especule acerca de cosas que no tiene en
su experiencia personal, o que no cumple con el artculo 309, son engaosas.
Igualmente, se puede argumentar que las preguntas compuestas (que contienen ms de
una pregunta) son engaosas (o poco claras), porque si el testigo responde s o no,
no se puede determinar si se arma o niega para toda la pregunta.
Ejemplos de preguntas engaosas:
- Cmo se sinti Juan cuando usted le dijo eso? asumiendo que el scal no ha establecido que Juan le cont al testigo lo que senta, esta pregunta es engaosa porque le est
pidiendo al testigo que especule acerca de cmo se sinti, violando con ello el artculo
309. El scal tendra que establecer un fundamento para la pregunta: Juan le contest
cuando usted le dijo eso? S. Qu dijo?.
- El testigo no es experto en el rea, y por qu no funcionaba el auto?. El testigo no
sabe, es engaoso hacerlo sentir como si debiera saber.
k. Coactiva (Art. 330). Es indispensable que un abogado no coaccione a un testigo
durante un interrogatorio, porque no solamente le va ir mal con el testigo, sino tambin
porque est prohibido por el Cdigo. En general, uno puede contemplar que un scal no
har preguntas coactivas a su propio testigo, pero habr casos donde el testigo no est
declarando libremente o se siente coaccionado a declarar, sea por miedo al scal o la
sensacin de que, si cambia de historia, lo acusarn de haber mentido en el juicio oral. Si
el scal intimida o sugiere que habr repercusiones con su testimonio en el juicio, objeta.
168
17. Debiera ser una violacin del deber tico hacer una pregunta que sugiere, o implica la existencia de hechos que el abogado no tiene por qu saber que existen.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 168

14/1/08 15:59:51

l. Poco claras. (Art. 330). La estrategia con las preguntas poco claras o vagas, depende
mucho del rea que est cubriendo el scal. Si es un rea que preeres que quede confusa,
en general no vale la pena objetar porque el scal simplemente reorganizar su pregunta
y se enfocar en mejorar el testimonio. En casos donde es importante que quede claro el
testimonio del testigo, la objecin es justicada y til.
m. Narracin de la declaracin (para testigo que no es perito, Art. 329). Esta objecin no est explcitamente recogida en el Cdigo, pero se deduce que hay una facultad
especial para los peritos y los imputados que les permite hacer una declaracin inicial,
seguida por preguntas de las partes, mientras que no existe esa misma regla para los
testigos comunes.
Desde el punto de vista de la defensa, un relato general de los acontecimientos no es
benecioso, porque aporta poco control sobre qu material es expuesto al tribunal. Uno
no podr prevenir la exposicin de hechos que quizs son inadmisibles. Y si el testigo
lo dice, es difcil que los jueces se olviden de la informacin, no importa que ellos luego
decidan que es inadmisible. El otro problema es que si el testigo habla de corrido, podr
establecer un esbozo de los hechos ms ecientemente que si el scal lo tiene que hacer
parte por parte.
Si la pregunta es demasiado general o expansiva, objeta. Tambin se puede objetar que
una pregunta tan general, puede generar un testimonio impertinente.
n. Convencin probatoria (Arts. 275 y 292). Si has decidido aceptar una convencin
probatoria, el propsito generalmente habr sido prevenir la exposicin en vivo de un testigo que es problemtico para la defensa o una porcin de su testimonio. Si el scal logra
presentar la informacin sobre la cual se basa la convencin, se habr perdido el propsito
estratgico para haber entrado en la convencin. Objeta, argumentando que el testimonio
se duplica con la convencin y es repetitivo.
. Corpus delecti o que el imputado no sea condenado solamente por su propia
declaracin (Art. 340 inc. nal). Aunque no es una objecin propiamente tal, no se debe
olvidar que un imputado no puede ser condenado solamente por sus dichos; tiene que
haber prueba independiente a su declaracin. En algunos sistemas se ha determinado que
el scal tiene que presentar suciente evidencia para cumplir con esta norma antes de que
pueda introducir la declaracin previa del imputado en el juicio oral.
o. Antecedentes (Art. 335). El scal no debiera solicitar ni mencionar informacin de la
referida en el artculo 335, entre ellas la suspensin condicional, un acuerdo reparatorio o
un procedimiento abreviado.
p. Declaraciones previas y registros de ellas (Arts. 332 y 334). Habr situaciones donde
el scal preferir lo que dijo el testigo en su declaracin ante la scala, en vez de lo que
dijo en el juicio oral, aunque el testigo no se est contradiciendo. Por ejemplo, quizs el
testigo fue ms vvido o us una expresin en particular que el scal quiere que repita.

169

CAPTULO XI

cap11.indd 169

14/1/08 15:59:51

Si no hay contradiccin, el testigo se acord del hecho y qued claro su testimonio en

el juicio oral, objeta si el scal pretende recurrir a la declaracin anterior. Su declaracin
previa slo puede ser usada para refrescar la memoria, establecer una contradiccin o
aclarar puntos (ver Art. 332).
Esto es particularmente importante en el caso de los registros policiales, donde el scal
podr intentar usar los documentos generados durante la investigacin. Entonces, si el
polica recuerda los hechos, no hay confusin o qued claro, el tribunal no debera dejar
que el polica lea su informe.
q. Pregunta hecha por un juez que no tiene el n de claricar (Art. 329). El juez
tiene derecho a hacer preguntas con el n de aclarar el testimonio, lo que signica que no
debiera hacer preguntas que van ms a all del material cubierto en los interrogatorios.
Interponer esta objecin puede ser complicado, especialmente dependiendo de la personalidad del juez. Como se discuti anteriormente, por un lado, el juez puede estar mejorando
tu caso y otras veces estar haciendo el trabajo del scal.
Lo complicado es que al juez no le va a gustar la objecin. Entonces, es importante estar
absolutamente seguro de que el juez est entrando en un rea no cubierta en los interrogatorios e interponer la objecin lo ms respetuosamente posible. Anecdticamente, en
general los jueces no acogen la objecin, pero s desisten de hacer ms preguntas.
r. El scal que aprovecha de comunicarse con el testigo mientras justica su pregunta. Desafortunadamente, la realidad es que el interrogador tiene el incentivo de dar
un discurso para justicar su pregunta una vez objetado, lo cual intencionalmente o no,
puede guiar al testigo sobre lo que debera decir. En general, si es agrante, el tribunal se
dar cuenta y disminuir el valor del testimonio, dado que fue generado por las sugestiones
del scal. En situaciones agrantes y repetidas, pide que las objeciones se hagan fuera de
la presencia del testigo.

170

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 170

14/1/08 15:59:52

EL CONTRAINTERROGATORIO
Introduccin
El derecho del imputado a confrontar y cuestionar a los que lo acusan es fundamental
en el nuevo sistema procesal penal. Este derecho se basa en el principio de que la justicia
requiere que el imputado tenga la oportunidad de escuchar lo que los testigos dicen en su
contra, para luego, por s o por su representante, cuestionar esas declaraciones. El contrainterrogatorio en una herramienta usada para descubrir la verdad, no un procedimiento
vaco, Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004) (J. Renquist, concurring).
Parece muy bsico, pero al evaluar un sistema penal donde esa garanta no se privilegia,
rpidamente se descubren los posibles peligros en el objetivo de determinar la verdad y la
justicia. Dado que hay delitos donde no se necesita la declaracin del denunciante para
obtener una condena, una persona podra ser condenada en base al testimonio falso (e
invericable) de un testigo, especialmente si el imputado no tiene la posibilidad de confrontar y cuestionar al declarante. Pensando dramticamente, los testigos podran usar el
sistema penal para lograr nes polticos, econmicos u otros.
Observen el siguiente escenario18: Es un caso poltico, donde acusan a un notable
personero de traicin. Un supuesto cmplice lo acusa, implicndolo y denuncindolo ante
el gobierno. Luego, durante un juicio oral, la declaracin del supuesto cmplice es leda,
pero el testigo no se presenta ante el tribunal. En esa situacin, el imputado no tiene la
oportunidad de examinar la veracidad de la declaracin de su supuesto cmplice, y demostrar a los jueces que la declaracin ha sido falsicada.
171
18. Este escenario se basa en el caso de Sir Walter Rahleigh en Inglaterra en el ao 1603. La descripcin del caso se encuentra en Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004).
CAPTULO XI

cap11.indd 171

14/1/08 15:59:54

Y que pasara si un funcionario no leyera la declaracin del cmplice en el juicio oral, sino
que el funcionario contara la conversacin que tuvo con el testigo en el periodo antes del
juicio oral? Esta solucin mal entiende el derecho a confrontar testigos. El problema no
es que una declaracin sea leda en un juicio oral, el problema es que el cliente no puede
acceder al supuesto cmplice para demostrar que el testimonio es falso. Obviamente, puede
tratar de cuestionar al funcionario para demostrar que no hizo las preguntas idneas, que
pudo no haber entendido bien las respuestas del cmplice, pero esto es sumamente difcil
sin tener acceso al testigo. De ser condenado, lo sera en base a la palabra de una persona
(el funcionario) que no tiene ningn conocimiento personal de los hechos, que no tiene
el mismo incentivo que el cliente para examinar la veracidad de la declaracin y, tampoco,
suciente informacin para cuestionar su validez.
Para combatir este problema, las Cortes en Inglaterra y los Fundadores de los Estados Unidos,
privilegiaron el derecho de confrontar a los testigos, requiriendo que el declarante, salvo
excepciones limitadas, est presente durante del juicio oral antes que sus declaraciones
previas ante funcionarios del gobierno (ex parte), u otros testigos.
El contrainterrogatorio se reere al proceso de cuestionar a los testigos presentados por
la scala, para establecer los puntos de la defensa. El contrainterrogatorio se considera
una de las mejores herramientas para cuestionar al testigo. Aunque no est denido en el
Cdigo, se entiende como la tcnica de usar preguntas sugestivas para controlar mejor
el testimonio del testigo (ver Art. 330). Un buen contrainterrogatorio, en general, consistir
en una serie de preguntas cortas, sugestivas, que contienen slo un hecho por pregunta.
La destreza del contrainterrogatorio se convierte en leyenda. Abogados litigantes contarn
historias acerca de sus conquistas, destacando los puntos clave de un interrogatorio donde
tuvieron ese momento de epifana y atraparon al testigo en una mentira. Aunque el contrainterrogatorio es excitante, es importante recordar que estas historias pueden dejar la
sensacin de que es un momento de genialidad durante el juicio oral el que gan el da,
pero la realidad es que la preparacin para el contrainterrogatorio es lo que vale.
Los propsitos principales del contrainterrogatorio son:
Avalar la teora de la defensa.
Establecer o destacar hechos necesarios o buenos para la defensa, que son la base de
la clausura.
Disminuir el valor de la evidencia del scal.
Desacreditar a testigos que presentan evidencia contra el cliente.

172

El reto es cumplir esos propsitos ecientemente, controlando la recepcin del testimonio

del testigo, en un orden que destaque la teora de la defensa. Es una destreza complicada,
pero lo bueno es que hay herramientas y tcticas para mejorar la realizacin del trabajo,
y que el empeo y la preparacin antes del juicio oral cuentan mucho ms que la inspiracin del momento o el instinto. Finalmente, si uno contina planicando y preparando
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 172

14/1/08 15:59:56

metdicamente sus contrainterrogatorios, con el tiempo y la experiencia, la modalidad de

cuestionar con preguntas sugestivas, cortas, y con un hecho, se convertir en tu manera
natural de interrogar, de forma tal que hacerlo de otra manera ser un desafo.
Durante el contrainterrogatorio, el abogado est presentando la teora de la defensa con
los testigos de la scala. Es el abogado quien se destaca, no el testigo, y el propsito es
que el tribunal recuerde al testigo en el marco presentado por la defensa.
Tal como en el caso del interrogatorio, el contrainterrogador debe tener una foto mental
de lo que quiere que los jueces vean. Es la presentacin de la teora de la defensa, usando
las declaraciones del abogado, para pintar la escena que quiere que el tribunal adopte. Si
uno tiene la escena en mente durante el contrainterrogatorio, ser ms fcil comunicrselo
al panel.
Es importante destacar que el contrainterrogatorio no es el momento de ser pesado o
agresivo. En general, el tribunal estar escuchando al abogado, dado que la mayor parte
de la conversacin la har l. Es importante que los jueces perciban que ests presentando una versin de los eventos que es razonable, por lo que el tono de voz y el ritmo del
contrainterrogatorio ayudarn a crear esa sensacin. Igualmente, en general, es ms fcil
obtener informacin de un testigo si est relajado, y parte del arte del contrainterrogatorio
es lograrlo para que cooperen con tus declaraciones. Obviamente, habr muchas situaciones
donde el testigo ser hostil a la defensa, pero a la larga, siempre es mejor ser razonable,
profesional, sin dejar de ser persistente, para obtener lo que buscas del testigo.

La pregunta sugestiva y el artculo 330

Damos por asumido que las preguntas sugestivas son las mejores, y no discrepo de esa
posicin, pero entender por qu lo son, es til para comprometerse a usarlas durante el
juicio oral. Si uno piensa que podr usar preguntas abiertas durante el contrainterrogatorio
y ser igual de ecaz, el proceso de aprendizaje se demorar.
Antes de explicar por qu la pregunta sugestiva es la mejor, debe ser denida: Las preguntas
sugestivas son las que sugieren la respuesta (Art. 330). Este concepto no est mayormente
desarrollado en el Cdigo, lo que signica que los tribunales han tenido que desarrollar su
interpretacin con el tiempo y experiencia. Esto signica que la defensa puede participar
en la confeccin de una denicin.
Se puede interpretar este trmino como una pregunta que permite que el testigo tenga la
libertad de contestar como le plazca, o que el abogado no sugiere una u otra respuesta, ni
por el contenido de la pregunta ni por el tono de voz. En general, la pregunta sugestiva no
es realmente una pregunta, sino una declaracin del abogado, que el testigo validar.
La diferencia entre una pregunta sugestiva y una abierta, a veces, es difcil de manejar,
porque la lnea entre ambas puede ser muy na, dependiendo simplemente del tono de
voz y no necesariamente de la pregunta misma.

173

CAPTULO XI

cap11.indd 173

14/1/08 15:59:56

Hay un rango entre las preguntas abiertas o no sugestivas, y las sugestivas. En un extremo estn las preguntas que comienzan con dnde, cundo, cmo, por qu, las cuales no
son sugestivas por denicin, porque el testigo puede responder lo que le plazca. Por otro
lado estn las que son claramente sugestivas porque el abogado hace una declaracin que
sugiere la respuesta, sea por su contenido, o por el tono de voz, dejando al testigo con la
opcin de validar la declaracin del abogado.
Tomando un ejemplo concreto, asumamos que el testigo no ha dicho a dnde fue el
15 de enero, pero el abogado sabe que fue a la playa ese da:
- A dnde fueron el 15 de enero?.
- Fueron a la playa el 15 de enero? (Con inexin de pregunta).
- Fueron a la playa el 15 de enero, Cierto? (Con inexin de pregunta).
- Fueron a la playa el 15 de enero, Cierto? (Sin inexin de pregunta).
- Fueron a la playa el 15 de enero (Sin inexin de pregunta).
La primera pregunta es abierta y el abogado no introdujo ninguna informacin que no
se haba presentado en el juicio oral. No es sugestiva, el testigo puede contestar como
quiera.
La segunda tambin es abierta, aunque objetable por otra razn19, porque el testigo puede
responder que fueron a la playa o no, y el abogado no est sugiriendo cual de las dos
opciones es la respuesta. El tercer ejemplo est ms cerca de la lnea, pero si hay suciente
incertidumbre en su voz acerca de si fueron a la playa o no, no sera sugestiva.
Las ltimas dos claramente son sugestivas porque el abogado est declarando que fueron
a la playa. La sugestividad viene del tono de voz, del hecho de que no est preguntando
sino armando y por el contenido de la pregunta.
Otro ejemplo: el testigo dice que tomaron el metro de la Estacin Baquedano, la cual
tiene dos lneas, y el scal pregunta:
- Cul lnea de metro tomaron?
- Tomaron la lnea verde o la roja?
- Tomaron la lnea roja a la estacin Universidad de Chile?
El primer y el tercer ejemplo son fciles, uno es abierto y el otro sugestivo. El segundo tambin es abierto porque el abogado no est sugiriendo la respuesta, slo est introduciendo
informacin. Tcnicamente uno podra objetar a la introduccin de la nueva informacin,

174

19. La segunda y tercera pregunta son objetables en un juicio oral si un scal los hiciera, porque el scal est introduciendo
nueva informacin que no est en el registro, testicando en el lugar del testigo. Anecdticamente, se entiende que cuando
el scal introduce nueva informacin es una pregunta sugestiva, pero tcnicamente no lo es. Pero s es engaosa, porque
estn tratando de manipular al testigo a decir lo que quiere escuchar. En los Estados Unidos, est objecin es de asumir hechos que no estn en evidencia. Al nal de cuentas, no importa qu objecin se use, lo importante es objetar y asegurarse
que el tribunal no permita que el scal gue al testigo, introduciendo informacin que no viene de l.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 174

14/1/08 15:59:56

pero obviamente no se hara porque no vale la pena. Pero, en casos donde el scal trata de
guiar al testigo con el uso de preguntas abiertas de opcin 1 y opcin 2 en reas importantes
para la defensa, es importante objetar por ser engaosas u otra razn.
Por qu son mejores las preguntas sugestivas para el abogado contrainterrogador? Simplemente porque es ms fcil controlar al testigo y delinear la teora del caso con el uso de
preguntas sugestivas, que con las abiertas. Con las abiertas, el testigo presenta los acontecimientos. Con las preguntas sugestivas, el abogado puede presentar los acontecimientos
de la manera ms idnea para la defensa. Puede controlar el ritmo de la presentacin de
la informacin para asegurar que los jueces la absorban, poniendo nfasis donde quiere
el abogado y no donde quiere el testigo.
Adicionalmente, es ms eciente, pues el abogado puede establecer el punto que quiere
con menos preguntas que si lo intenta con preguntas abiertas. Este ltimo punto es importante porque, asumiendo que el testigo es hostil a la defensa (y en general lo es), el
abogado no querr alargar la presencia del testigo ante el tribunal ms all de lo necesario
para establecer sus puntos20.
Cuando las personas hablan de preguntas sugestivas, tienen en mente preguntas que son
diseadas para controlar al testigo, los temas que se discutirn, el ritmo de la presentacin,
y los hechos que se enfatizarn. En ingls, las preguntas se llaman leading o guiadoras.
Aunque se llaman preguntas sugestivas, en realidad no son preguntas, sino declaraciones
hechas por el abogado. Hay algunas reglas bsicas que ayudan a mantener el control o
guiar al testigo:
Durante el contrainterrogatorio, la persona que presenta la versin de los eventos
es el defensor, y el testigo valida sus ideas. El contraexamen no es una serie de
preguntas, sino una serie de declaraciones hechas por el abogado.
Son cortas. Cada pregunta debera solamente contener un hecho fctico. Aunque
al comienzo esto parecer innecesario, hay varias razones para hacerlo. Primero,
hay menos posibilidades de que el testigo te contradiga o comience a debatir el
contenido de la pregunta. Si una pregunta contiene dos hechos, puede comenzar
a decirte s a uno y no al otro y, antes de que lo sepas, estar mirando a los jueces y
explicndoles exactamente lo que les acaba de decir durante el interrogatorio. Evita
esa prdida de control. Otra razn para abordar slo un hecho es que tendrs una
mejor posibilidad de que los jueces asimilen la informacin si la presentas punto
por punto, en vez de agrupada. Obviamente, hay que usar el juicio y no hacer
preguntas tan bsicas que los jueces se impacienten.

20. Una gran excepcin es cuando uno sabe que el testigo ha mentido en el pasado o tiene la predisposicin de exagerar,
y el defensor cree que el testigo mentir si le da suciente tiempo para hacerlo. En general, los testigos pueden mantener
sus historias slo por un periodo de tiempo, y luego la historia comienza a distorsionarse cuando el testigo se olvida de
lo que dijo anteriormente. En esa situacin, tienes que mantener al testigo hablando para darle suciente oportunidad de
contradecirse, lo que requiere tiempo. Sin embargo, esta tctica sigue requiriendo preguntas sugestivas.

175

CAPTULO XI

cap11.indd 175

14/1/08 15:59:57

 Otro factor importante en la pregunta sugestiva es el tono de voz. Las preguntas no tienen inexin de pregunta, sino la de una declaracin. Si uno inexiona
demasiado, el testigo creer que en verdad quieres que d una respuesta o una
explicacin, mientras en verdad lo que quieres es una validacin de tu punto. Si
tu tono de voz y la estructura dejan claro que no es una pregunta, tienes mayor
posibilidad de que el testigo no comience a explicarse.
Algunos abogados mal entienden el contrainterrogatorio, pensando que tienen que ser
agresivos o fuertes con el testigo. En general, no es necesario y, al contrario, es mejor
usar un tono de voz razonable para que el testigo coopere en validar tus puntos, como
en el dicho popular que seala que uno saca ms con miel que con vinagre. La otra
razn para usar un tono de voz razonable, es que quieres ser t la persona profesional
y creble a los ojos del tribunal, ms que el testigo, y si ste se pone agresivo, mayor
ser el contraste entre t y l, lo que te dar ventaja.
El ritmo de las preguntas. En lo posible, es importante usar el ritmo de las preguntas
para crear el nfasis deseado. Por ejemplo, si hay un rea que los jueces no conocen
y es importante, es vital que el ritmo sea lo sucientemente lento para que los jueces
lo absorban. En otras situaciones, donde ests tratando de crear la sensacin de que
los acontecimientos ocurrieron rpido, usars un ritmo de preguntas ms rpido.
Recuerda, si tienes la imagen que quieres pintar en tu mente, visualizada, ser ms
fcil hacer preguntas sin pausas para pensar en la prxima pregunta.

3. Diligencias para estar en mejor posicin para planicar el contrainterrogatorio

Dado que parte importante de la labor del contrainterrogatorio consiste en mostrar la historia
que quiere esbozar la defensa, hay varias diligencias necesarias para lograr esa meta ms
fcilmente. Primero, es indispensable haber visto el sitio del suceso y haber tomado fotos.
Este paso es particularmente indispensable para el contrainterrogatorio de los policas,
quienes rpidamente concluirn si has hecho esta diligencia.
Es importante que el testigo y que los jueces sepan que conoces el sitio. Pensando en el
testigo, ayudar a que no trate de exagerar, omitir o, de alguna manera, adornar el escenario.
Por ejemplo, asumamos que el ancho de la calle donde ocurrieron los hechos es importante. Si no la has visto, cuando el testigo dice: S, se poda escuchar, la calle es angosta,
cmo responders? Asumiendo que es importante que la calle sea lo ms ancha posible
para que el testigo no haya podido escuchar la conversacin, por ejemplo, el defensor no
tendr cmo demostrar que en realidad la calle es ms ancha de lo indicado.

176

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 176

14/1/08 15:59:57

La preparacin del contrainterrogatorio

1. Antes de la audiencia de preparacin del juicio oral, se prepara una lista de
todos los hechos que sostienen la teora del caso (esencialmente la clausura).
2. Trabajando hacia atrs cmo o con quin voy a establecer ese hecho?
3. Anota la fuente o fuentes de informacin para establecer ese punto, para
asegurarte que el testigo validar ese hecho.
4. Desarrolla una lista de reas que se cubrirn con cada testigo, tomando en
cuenta los puntos que el scal cubra con cada uno y cul ser tu respuesta.
5. Luego, analiza cmo establecers ese punto, usando los hechos del caso y
las normas del Cdigo Procesal Penal. Esto puede tomar una o varias preguntas cerradas.
6. Escribe las preguntas especcas que hars.
7. Despus de haber determinado cmo establecers cada punto, cataloga
todos los puntos que se cubrirn con el testigo, del ms, al menos importante.
8. Luego, organiza el orden del examen, poniendo los puntos ms importantes al principio y al nal del contraexamen.
9. Pon un punto fcil de establecer al nal.
10. Para cada testigo, Cul es la teora del testigo? Qu lo motiva? Es
inteligente, perfeccionista, etctera?
11. Practica el interrogatorio con un colega, tu pareja, o un espejo.

Es importante que los jueces sepan que ests hablando desde una posicin de alguien
que sabe lo que dice. Valorarn mucho ms tus argumentos sobre las conclusiones que
deberan tomar acerca del sitio, si tienen la conanza de que sabes de lo que hablas y que
el testigo est validando tu opinin. Ser evidente si no fuiste, y perders credibilidad si
tratas de argumentar acerca de cosas que ellos saben que no viste.
177

CAPTULO XI

cap11.indd 177

14/1/08 15:59:57

En lo posible, trata de hablar con los testigos. Esto te dar una gran ventaja, porque tendrs una visin de qu tipo de personas son, y cules son sus fuerzas o debilidades como
testigos. Si la versin que rinde en tu presencia es distinta de lo que le dijo al scal, podrs
anticipar que habrn contradicciones durante el juicio oral y tendrs mayor posibilidad de
destacarlas para el tribunal.
A veces no ser posible. En ese caso, pide que el cliente te d la informacin que tiene
acerca del testigo, especialmente si es un conocido, que lo describa fsicamente, as como
sus costumbres y personalidad. Pregunta si el testigo tiene antecedentes penales, podran
ser tiles, si ha sido detenido, usado drogas, mentido, estafado, etctera, y cmo se podran
comprobar esos hechos.
Finalmente, es til revisar las notas que tomaste durante la preparacin de la teora del
caso la lista de buenos y malos hechos y las diligencias, para asegurarte de que no se ha
olvidado un dato o hecho signicativo.
Como fue destacado varias veces, la preparacin del esqueleto del contrainterrogatorio
debe ser realizada antes de la audiencia de preparacin del juicio oral. La razn es que
es necesario para asegurarse de evaluar toda la evidencia que, posiblemente, podra ser
excluida, y toda la prueba que ser propuesta por la defensa.
El primer paso en la preparacin del contrainterrogatorio, es la elaboracin de una lista
de todos los hechos que sostienen la teora del caso (esencialmente la lista de hechos que
necesitas para la clausura ideal).
Luego, para cada hecho, se piensa en cmo establecer ese punto cmo o con quin voy
a establecer ese hecho?
Al lado de cada hecho, se debe anotar una referencia de la fuente de informacin para
comprobarlo, para asegurar que el testigo diga lo que anticipamos.
Por ejemplo, si el sitio del suceso es relevante, se ponen los hechos que quieres
destacar acerca del mismo, seguido por el testigo que puede establecer ese hecho,
y lo que hars si el testigo no conrma tu declaracin.
Punto: Era difcil ver la cara del ladrn, porque era de noche en una calle que no
tiene luces y muchos rboles.

178

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 178

14/1/08 15:59:57

Hecho

Con quin

Fuente de Informacin

Poca luz.

La vctima, el polica.

1) Estaba oscuro, declaracin de la vctima a

carabineros, p. 1.
2) Declaracin de la vctima al scal, p. 2.
3) Fotos de la calle.

rboles con
muchas hojas
bloquean los
faroles.

La vctima, el polica,
perito que hizo plano y
sac fotos.

1) Foto de la calle.
2) Plano de los rboles en la zona.

Otra manera de organizarlo es la siguiente:

Punto: Cliente entr a un lugar comercial, no a un lugar habitado.

Cmo, usando hechos fcticos para establecer conclusin jurdica:
- Mirando de la calle al edicio, hay un letrero (duea, polica, cliente,
fotos).
- El letrero dice Librera Andrea (duea, polica, cliente fotos).
- Ver fotos del letrero y la tienda.
- El letrero se ve desde la calle (duea, polica, cliente, fotos).
- Negocio abre a las 9:00 (duea, foto de horario).
- Negocio cierra a las 20:00 (duea, foto de horario).
- Nadie duerme en la tienda (duea, su declaracin).
- Hechos ocurrieron a las 3:00 (duea, cliente, polica).

Este esquema te forzar a pensar en las fuentes de informacin que tienes a tu disposicin,
en el evento que el testigo se rehse a decir lo que quieres durante el juicio oral. Si no
responde de la manera que anticipas, tienes a mano la manera de establecer el punto y
tambin, si es tu propsito, desacreditarlo.
Para cada testigo, desarrolla una lista de los puntos que cubrirs con l, tomando en cuenta
los puntos que el scal cubrir con el mismo y cul ser tu respuesta. Con algunos testigos
tendrs que cubrir muchos puntos, especialmente si es un testigo central. Otras veces, slo
tendrs uno o dos puntos.
Luego, analiza especcamente cmo establecers los puntos deseados, usando los hechos
del caso, las normas del Cdigo Procesal Penal o cualquier otra fuente de informacin que
tienes. Durante esta fase, piensa en cuntas veces tendrs que repetir la informacin para
que los jueces la absorban, entiendan su signicado y vean el punto de la misma manera
que lo ves t. El cmo puede requerir una o una serie de preguntas cerradas.

179

CAPTULO XI

cap11.indd 179

14/1/08 15:59:58

La fase de pensar en cmo establecer el punto requerido es esencial. Muchas veces ocurre
que durante el interrogatorio el testigo contesta de una manera inesperada. Obviamente,
uno no puede controlar lo que har el testigo, pero s se pueden reducir las probabilidades
de que el testigo te sorprenda, si has pensado en sus posibles respuestas antes del juicio
oral, lo que te ayudar a retomar el tramo del interrogatorio para llegar al punto deseado
durante ste.
Para decidir cmo establecer el punto, hay que pensar en el orden de las preguntas, tanto
como en las preguntas mismas. Durante esta fase, uno debe ponerse en el lugar del testigo para anticipar cules armaciones tuyas aceptar sin pelea, as como sus repuestas y
posibles explicaciones. Si ests pensando desacreditarlo, cundo se dar cuenta en qu
direccin van tus preguntas?
Tambin contempla las posibles explicaciones que te puede dar, y cubre esos temas fuera
del contexto del punto que quieres hacer o antes de entrar seriamente al tema. Igualmente,
si hay algunos hechos preliminares que son necesarios para establecer tu punto, piensa
dnde cubrirlos.
Por ejemplo, el testigo declar ante la polica el da del acontecimiento y luego,
una semana ms tarde, ante el scal. En su primera versin, describe muy vagamente a tu cliente, pero en la segunda, lo describe muy detalladamente. Tu teora
es que entre una declaracin y otra, el scal le mostr una foto del cliente de
manera sugestiva.
Cmo explicar la diferencia entre sus dos declaraciones? Puede decir que se le
olvid mencionar los detalles, que el polica en la primera entrevista pareci ocupado,
que se acord de los detalles cuando estaba en su casa, pensndolo con calma. En
n, hay una variedad de explicaciones que podra dar.
El cmo del contrainterrogatorio se reere a eliminar esas posibles explicaciones como
opcin, antes de que el testigo sepa lo que ests haciendo. En este ejemplo, detallaras
que le pidieron una descripcin, que l dio la mejor que pudo porque quera que pillaran
al ladrn y no quera, obviamente, acusar a la persona incorrecta, ya que el polica le dijo
que lo pensara bien. Luego le dieron una denuncia para rmar. Y mientras preparaban la
denuncia, l tuvo tiempo para repasar los hechos en su cabeza, y si se le hubiera ocurrido
algo ms, se lo habra dicho al polica, etctera. Despus de eliminar posibles explicaciones,
uno est en mejor posicin para establecer que vio la foto y luego dio una descripcin
detallada.
Luego, escribe tus preguntas en un orden tal que el testigo tenga que darte las respuestas
que quieres or. Usa las palabras exactas que el testigo ha usado en el pasado (las de la
declaracin que prest ante el scal).
180

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 180

14/1/08 15:59:58

En resumen, trabajando hacia atrs, el abogado habr pensado en lo que necesita establecer para sostener su teora del caso, el testigo o testigos con quienes demostrar cada
punto y la fuente para establecer cada uno, en caso que el testigo no colabore, una lista
de los puntos que se establecern con cada testigo, y cmo lo hars especcamente. El
siguiente es un ejemplo para iluminar los ltimos pasos presentados.

Un ejemplo de diseo del contrainterrogatorio

La teora del caso es que han acusado a la persona incorrecta en base a una serie
de problemas con la investigacin policial. Entre los errores est el hecho de que
la polica movi la evidencia del sitio del suceso antes de tomar fotos. Ahora no
hay constancia de cmo estuvo la escena antes de la llegada de la polica, por lo
que no se deberan adoptar las conclusiones que propone el scal basndose en la
escena. Se sabe que movieron las cosas porque el informe pericial as lo indica y el
perito, durante una conversacin con el scal, conrm que no sabe cmo estuvo
la escena antes de la llegada de la polica.
Punto para establecer: No resguardaron la evidencia en el sitio del suceso.
Cmo establecer el punto:
1. Uno podra preguntar: Usted movi la evidencia en la escena antes de
tomar fotos, cierto?. Si el polica dice que no, lo desacreditas, pero hay una
mejor opcin:
2. Primero se establecen los hechos difciles, si los hay, fuera de contexto para no telegraar en qu direccin va el interrogatorio.
Punto: Establecer que no haba una justicacin para mover la evidencia
antes de tomar fotos.
Cmo:
- l fue el primero en llegar al sitio.
- No haba nadie cuando lleg.
- No haba nadie cerca que pudiese estorbar el sitio.
- Slo llegaron otros policas al sitio.
Conclusin para los jueces: No haba un peligro en el sitio o razn para
mover las cosas.
3. Las preguntas sobre la investigacin:
Punto: Establecer el protocolo y que el polica supuestamente es un buen
polica.

181

CAPTULO XI

cap11.indd 181

14/1/08 15:59:59

Cmo:
- Parte de sus funciones como carabinero de Chile es de investigar casos,
cierto?
- Usted pas X meses/aos en la academia.
- Durante ese tiempo le ensearon cmo investigar un caso.
- Tuvo que pasar pruebas para graduarse de la academia.
- En la academia le ensearon el protocolo para resguardar y clausurar un
sitio (Arts. 83, 181).
- Parte de resguardar el sitio es impedir el acceso a toda persona ajena a
la investigacin.
- El propsito de resguardar el sitio es que quede como fue encontrado,
para que los peritos policiales lo puedan evaluar (continuar con el lenguaje
del artculo 83 si es necesario).
- Parte del protocolo del trabajo en un sitio del suceso es tomar fotos de
la escena.
- Las fotos son usadas por los peritos policiales para analizar el sitio despus de los hechos, si lo necesitan.
- Y las fotos son importantes, porque a veces un detalle que no parece
signicativo al principio del caso, puede serlo ms tarde durante la investigacin.
- Entonces la foto es importante para ayudar a los peritos a resolver casos.
- Las fotos tambin son importantes para tener una constancia para el
tribunal.
- Si los jueces tienen preguntas, hay respuestas grabadas, por decirlo, en
la foto.
- Parte del protocolo es tomar fotos antes de mover la evidencia.
- Existe este protocolo porque se quiere, en lo posible, saber cmo estaba
el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos.
4. Cerrar la puerta de escape del testigo:
- Como hablamos antes, aqu no haba nadie en el sitio cuando lleg.
- Y slo llegaron ms investigadores y el scal.
5. Confrontacin:
- Aqu, las cosas se movieron antes de sacar fotos (seguir con ms preguntas basadas en lo que te cont el scal).
El punto principal es que movieron las cosas. Pero, al desarrollar esta serie de
preguntas, tambin se demuestra que hay un protocolo que el polica saba
que tena que seguir, y no lo hizo.
182

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 182

14/1/08 15:59:59

Una vez que ya has pensado en cmo iluminars los puntos, catalgalos, del ms al menos
importante. El propsito de este paso es organizar el orden en que abordars los temas
durante el juicio oral.
En general, querrs poner un punto interesante e importante al principio y al nal del
contrainterrogatorio. Esta sugerencia se basa en el principio de que los jueces, como la
mayora de las personas, recordarn mejor los primeros y los ltimos puntos que oyeron.
Para asegurarte que los jueces se acuerden de los puntos que quieres destacar, ponlos en
lugares estratgicos del contrainterrogatorio.
Es importante recordar que el scal, si ha hecho un buen interrogatorio, habr terminado
con un punto fuerte despus que el testigo haya relatado los eventos. El defensor debe
marcar una diferencia entre el interrogatorio del scal y el suyo, lo que requiere no comenzar
el contrainterrogatorio con un resumen de lo que el scal acaba de cubrir con el testigo.
Comienza con el caso de la defensa. En otras palabras, piensa qu punto buscars primero
para comenzar fuertemente. Tambin anticipa la organizacin del interrogatorio del scal
para crear el efecto que quieres para tu presentacin.
Ubica un punto fcil de establecer al nal. Parte del impacto del contrainterrogatorio no
son las preguntas y las respuestas, sino la sensacin global que tuvo el juez al escuchar el
testimonio y el lenguaje no verbal. Si terminas con un punto fuerte, mejorar la posibilidad de
que los jueces se acuerden de esa sensacin favorable que tuvo al nal de tu interrogatorio.
Al contrario, aunque hayas hecho un trabajo brillante durante todo el contrainterrogatorio,
si terminas en un punto bajo, eso ser lo que recordarn de l.
Durante la presentacin del contrainterrogatorio, piensa cul es tu propsito con el testigo
y la teora acerca del testigo que quieres que los jueces concluyan. Quieres que concluyan
que es buena persona pero se equivoc, que est mintiendo, o tiene una vendetta? Tu
teora o lema debera ser aparente durante el interrogatorio.
El ltimo paso es practicar. Practica con un colega, con tu pareja, con el espejo, lo que
funcione para ti, pero lo importante es hacerlo oral y no mentalmente.

4. La desacreditacin de testigos
A veces el propsito del contraexamen no es establecer hechos especcos, sino desacreditar
al testigo, planteando la nocin de que en general no es able, o no sabemos cundo se
le debe creer y cundo no, por lo que es mejor no creer nada de lo que dice. Quieres que
los jueces piensen deberamos, como sociedad, condenar a una persona basada en el
testimonio de este testigo?
Esta nocin se puede establecer, entre otras maneras, demostrando: 1. una serie de
hechos acerca de los cuales el testigo minti o exager; 2. un ejemplo donde minti
o exager sobre un punto tan clave, que no le podemos creer nada; 3. se contradice

183

CAPTULO XI

cap11.indd 183

14/1/08 15:59:59

o cambia de versiones; 4. es persona mala, de mala reputacin; o, 5. el testigo

es buena persona, pero est equivocada, no pudo ver, escuchar. Tienes que disear la
desacreditacin de antemano.

A. La desacreditacin con una declaracin previa.

En general, un testigo puede producir un momento de pnico en un defensor cuando
cambia de versin, y sta le convena al cliente. O peor, el testigo presenta nueva informacin que nunca mencion previamente. Qu se debe hacer para demostrar que el testigo
est cambiando su testimonio al contradecirse o incurrir en omisiones? Hay tcnicas para
manejar estas situaciones y con prctica, el defensor las ver no como un desastre, sino
que le sern bienvenidas porque son la ocasin para realmente hacerle dao al testigo.
La desacreditacin con una declaracin previa requiere que quede muy claro lo que dijo en
su primera declaracin y lo que dijo en la segunda, para que los jueces puedan fcilmente
contrastar ambas versiones y concluir que hay una contradiccin. El desafo es hacerlo sin
que el testigo te d explicaciones.
La frmula de contrastar la versin en general tiene tres pasos: recalcar la segunda versin;
acreditar las circunstancias de la primara versin, y nalmente desacreditar, usando la
primera versin. Por ejemplo, para desacreditar un testigo sobre un punto importante con
una declaracin previa donde quieres que los jueces crean la primera versin:
a. Repeticin de la nueva declaracin. Asegura que el testigo repita el punto que dijo
durante el examen directo que ser contradicho. Encuadra la historia para que, despus,
no te pueda evadir o dar explicaciones sobre la contradiccin. Este proceso es importante
porque el testigo est poniendo su credibilidad y palabra en los puntos declarados, y el
juez comenzar a atribuir conanza a ese relato del hecho.
En general, si el testigo no se acuerda de lo que dijo en su primera versin, no tendrs
problemas durante esta fase porque pensar que slo ests revisando lo que cubri con
el scal. Tiene que quedar claro lo que dice (el dibujo mental tiene que enfocarse para
crear el contraste).
b. La declaracin previa. Despus de tener una visin clara de la nueva versin, introduce el hecho de que el testigo ha declarado sobre este punto previamente. Acredita que
la declaracin previa es vlida, sin discutir sus contenidos.
Si quieres que se crea la primera versin, cubre los hechos que sealan que es ms vlida:
por ejemplo, ocurri cercano a los hechos, el testigo quera cooperar, le cont todo, prepararon una declaracin, la ley y la rm. Y al nal de la declaracin, dice que no tiene
nada que agregar.
184

c. Confrontacin con la declaracin previa. Slo ahora se puede confrontar con la declaracin previa, con el abogado leyendo, junto al testigo, la parte que contradice la nueva
declaracin. En este momento, habrs pedido permiso de mostrarle la declaracin al testigo,
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 184

14/1/08 16:00:00

pero no pierdas el drama del momento dejando que el testigo lea su declaracin previa.
Lela t y pdele que te corrija si lo lees mal. De esta forma, hay una pregunta pendiente,
pero t puedes controlar el tono y el nfasis de la declaracin previa.
En cuanto hayas establecido la contrastacin, haz una pausa para causar efecto, y luego
sigue a otro punto.
Tendrs la tentacin de seguir acorralando al testigo. Resstela. Nadie quiere ser desacreditado en pblico y la respuesta natural del testigo, ser dar una explicacin al tribunal sobre
por qu realmente no son contradictorias las dos declaraciones, y mientras haces la pausa
para efecto, el testigo estar pensando en su explicacin. Si haces una pregunta adicional
como, es verdad, entonces, que nos dijo una cosa hoy y otra cosa el da de los hechos?,
por muy sugestiva que sea la pregunta, el testigo va a responder con su explicacin de por
qu ha cambiado de versin. Te meters en un debate con el testigo acerca de la primera y
la segunda versin, y, a la larga, la contradiccin pasar a segundo plano por tu discusin
con el testigo. El tribunal se acordar de la explicacin.

B. Mltiples contradicciones con la declaracin previa.

A veces basta una gran contradiccin. En otros casos, necesitars establecer una serie de
contradicciones. Si las contradicciones son muchas, pero menores, ubica una interesante al
principio, seguida por muchas otras, escalando en importancia. Si hay varias contradicciones,
tienes la opcin de organizar el proceso de desacreditacin repitiendo la nueva declaracin
respecto a varios puntos, para luego contrastarlas, o puedes hacerlo punto por punto.

C. Omisiones.
El proceso es similar a la desacreditacin del testigo con una declaracin previa. Se asegura
la nueva versin, y luego se desacredita con la primera declaracin. Durante esta segunda
fase, se enfatiza que el testigo rm su declaracin y seal que no tena nada que aadir
cuando lo hizo. Luego se agrega que el testigo ha hablado con el scal entre ese da y
el juicio oral, y se establece cuntas veces (esto es para argumentar en la clausura que
el testigo tuvo la oportunidad de decirle la informacin al scal en varias ocasiones). Ya
establecido que la primera versin debi contener un relato completo de los hechos, se
determina que la declaracin previa no contiene mencin de la informacin omitida. La
insinuacin es que fue creada subsecuentemente.

5. La organizacin de tus materiales durante el juicio oral

Parte del desafo del contrainterrogatorio durante el juicio oral es cmo incorporar la nueva
informacin que presenta el testigo. Durante el interrogatorio del scal, tendrs que estar
pendiente de lo que est diciendo el testigo, cmo se relaciona con el scal, el efecto que
est teniendo en los jueces. Parece imposible captar todo lo que est pasando a tu alrededor

185

CAPTULO XI

cap11.indd 185

14/1/08 16:00:00

y en realidad no podrs hacerlo todo, pero como se destac anteriormente, la prelacin ser
clave para estar en posicin de asimilar lo mximo posible. La idea es tener los materiales
para el contrainterrogatorio, preparados de manera til durante el juicio oral.
Aunque uno debiera escribir las preguntas para el contrainterrogatorio, especialmente si
recin se est comenzando como litigante, antes de entrar al juicio oral se pueden organizar
los materiales para ste.
1. Tomando las preguntas desarrolladas para establecer los puntos que quieres, condensa
esos materiales en un esqueleto. Prepara ese esqueleto con escritura lo sucientemente
grande para que la puedas ver fcilmente con una simple mirada. Esto te ayudar a
evitar mirar tus notas y leer tus materiales, lo cual mejorar la posibilidad de escuchar
al testigo.
2. Prepara el esqueleto de tal forma que puedas incorporar la informacin que presenta
el testigo durante el interrogatorio. As, si hay un nuevo punto, podrs pensar el lugar
lgico del contrainterrogatorio para abordar el tema.
3. Adems del esqueleto, ten a mano la declaracin previa del testigo y las fotos que
se relacionan con su testimonio. Subraya los puntos importantes de la declaracin para
que los puedas encontrar fcilmente. Ten tambin una copia adicional para el testigo
si quieres, puedes subrayar las porciones que anticipas que leers durante el juicio
oral si hay una contradiccin, falta de memoria o una aclaracin.
4. Piensa en cmo tomars notas durante el juicio oral. Cada uno tendr su propio estilo; algunos defensores usan lpices de diferentes colores para destacar informacin.
5. Mi mtodo es tener el esqueleto de mi presentacin al lado de mi cuaderno en el que
divido la pgina en dos, con un margen a mano derecha. En la porcin chica, escribo
un breve resumen de lo que cubrir con el testigo, destacando todos los hechos que
tengo que establecer con l.
Durante el interrogatorio, me concentro en mirar al testigo mientras escribo lo que est
diciendo, especialmente en las reas importantes de su testimonio. Si hay un rea que
necesito revisar con el testigo, hago una marca al lado de esa porcin del testimonio. Se

186

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 186

14/1/08 16:00:00

puede hacer poniendo nmeros, haciendo echas, hacer crculos sobre el material, con tal
que no olvidemos cubrir esa rea con el testigo. Trato de ser lo ms el posible a lo que
est diciendo para poder citarlo si es necesario.
Por ejemplo,
Teora: El testigo simplemente se
equivoc.
Esqueleto:
1. No vio la cara del ladrn:
- De noche.
- No hay luz (fotos).
- Ocurri en un segundo (decl. previa).
- Descripcin genrica.
(Etctera)

Interrogatorio durante el juicio oral

- Caminando solo.
- 11 de la noche.
- Oscuro, pero poda ver.
- Vio la cara antes del ataque.
- Forceje con el ladrn por 15 segundos.
- Durante el forcejeo mir directamente.
la cara del ladrn.
- Mucho miedo.

6. Se necesita contrainterrogar?
En general, existe la expectativa por parte de los jueces de que interrogars a los testigos
del scal, especialmente si le hicieron dao a tu caso. A veces esa expectativa es suciente
razn para el contrainterrogatorio.
Dicho eso, antes de contrainterrogar, se debe contemplar si con ello se avanzar un propsito estratgico. La denicin de estratgico en estas circunstancias sera avanzar en la
teora del caso o desacreditar al testigo. Hay ocasiones en que no vale la pena interrogar.
Por ejemplo, si el testigo no aadi algo al relato del scal y no lo necesitas para establecer algn punto, no lo contraexamines. Igualmente, si el testigo omiti informacin muy
daina para el cliente y el scal tambin se olvid, sopesando hay poco que ganar con el
interrogatorio, por lo que debes contemplar no interrogar, porque le dars la oportunidad
de agregar esa informacin o el scal se dar cuenta de su error.
Es importante pensar en las siguientes preguntas: Cumple un propsito estratgico? Qu
tan importante es el testigo? Se lo espera el tribunal?

Consejos nales
Anticipa lo que responder el testigo.
Escucha y observa al testigo. Te dar muchas pistas de posibles reas
de contrainterrogatorio.
Desarrolla un estilo que destaque tus puntos fuertes.
No te apures durante el contraexamen. El silencio no es malo.
No seas pesado con un testigo dbil, viejo, nio, o que sea de gusto
del tribunal.
No trates de comprobar ms de lo que necesitas para ganar.
Nunca uses una pregunta abierta, slo las sugestivas.
187

CAPTULO XI

cap11.indd 187

14/1/08 16:00:01

 Si no conoces toda la informacin en un rea, pero crees que vale la

pena investigar el tema, explora de a poco para desistir sutilmente,
siempre usando preguntas sugestivas.
No preguntes algo que no tenga un propsito estratgico.
Para mejorar tu contraexamen:
Observa a tus colegas durante sus juicios. Para los que lo hicieron
bien, analiza por qu funcion. Si les fue mal, cmo lo haras t para
que te resultara?
Escucha el audio de tus juicios. Qu hiciste bien y qu puedes mejorar?

7. El contraexamen: puntos nales

Un buen lema para el contraexamen es: no me lo digas, mustramelo. Es mucho ms
efectivo, por ejemplo, mostrar que un testigo no pudo ver, que simplemente argumentar
que no pudo hacerlo.
Uno de los propsitos centrales del contrainterrogatorio es desarrollar la teora del caso
usando al testigo de la scala para hacerlo. Al nal del contraexamen, el tribunal debiera
tener una opinin clara acerca de cul es tu teora acerca del testigo, su testimonio, cunto
valor otorgarle, y cmo el testigo encaja con el resto del caso analizado desde el punto de
vista de la defensa. Que los jueces perciban tu visin del caso.
Muchas personas sugieren que el contraexamen debe ser como ciruga, entrar y salir.
Es importante sealar que esta sugerencia puede ser fcilmente mal interpretada. Entrar
y salir no signica hacer pocas preguntas. Signica hacer preguntas slo en reas donde
hay un propsito estratgico, elegir bien el tema, entrar, obtener lo que necesitas haciendo
la cantidad de preguntas que sean necesarias para establecer el punto, y luego pasar a otro
tema. Esta expresin es como decir: no hagas la pregunta de ms.
Por ejemplo, si uno decide que slo tiene que cubrir una materia con el testigo, eso no
signica slo una pregunta. Uno debe hacer todas las preguntas necesarias para establecer
el punto deseado. Puede tomar cinco preguntas para que el tribunal vea lo que deseas, o
puede tomar veinte, treinta o ms.

188

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 188

14/1/08 16:00:01

A. Escuchar
Durante el examen directo mantn el enfoque de tu concentracin en lo que est diciendo
el testigo, no en tus notas o revisando tu contrainterrogatorio. El juicio no es el momento
de preparar o revisar tus notas para el contraexamen, sino de anotar las cosas nuevas que
dice el testigo en el esqueleto de tu contraexamen. Si est bien diseado, podrs anotar
la informacin directamente para incluirla en tu examen.
No siempre tendremos el gusto de contraexaminar a un testigo destacando las debilidades
de su relato. Si el testigo se contradice y esa contradiccin te benecia, se debe estar contento porque signica que hay ms para hacer durante el contrainterrogatorio. Escucha el
testimonio para identicar las discrepancias.
Es igualmente importante escuchar al testigo durante el contraexamen y no estar pensando
en la prxima pregunta que hars. Es tpico que los abogados que estn pensando en el
prximo paso, pierden muchas oportunidades para llevar el examen a otro nivel, porque
no pueden or el nuevo dato benecioso o, si el dato parece malo, tratan de ignorarlo en
vez de pensar en una manera de sacarle provecho.
Para escuchar mejor al testigo, ten en mente tu teora acerca de l (es buena persona pero
no vio nada, est inventando y lo necesito demostrar, etc.), y el punto en particular
que ests estableciendo. Luego, no mires tus notas. Si has preparado cmo establecer el
punto, lo has practicado antes del juicio oral, esas preguntas vendrn naturalmente, lo que
te permitir responder a lo que est diciendo el testigo.
B. Comprobar los puntos detrs de los argumentos para excluir evidencia
El tribunal no acoger todos nuestros argumentos para excluir evidencia, lo que abre un
debate acerca de cunto valor debiera el tribunal otorgar a la informacin. Usa el contrainterrogatorio para demostrar que debera darle poco. Por ejemplo, si el testigo no tiene
un buen fundamento para su declaracin, demustralo sealando que lo que dice es una
repeticin de cosas que ocurrieron fuera del tribunal, y que no pueden ser vericadas.
Adicionalmente, se puede mostrar que el scal pudo haber citado a los testigos que suministraron la informacin.
Por ejemplo, si el tribunal decide que un carabinero puede declarar sobre lo que
un testigo le dijo, uno debe establecer que el polica no conoce al testigo, que no
presenci los hechos, que no sabe cunto tiempo pas entre los acontecimientos
y la denuncia, que la persona le pudo haber mentido y que l solamente est
presentando un resumen de lo que consta en una trascripcin. Tambin podemos
argumentar que el polica pudo haber grabado la conversacin para tener una
constancia de ella, para que todos pudiramos evaluar el estado del testigo al
momento de declarar y saber exactamente lo que dijo.

189

CAPTULO XI

cap11.indd 189

14/1/08 16:00:01

LAS OBJECIONES DEL FISCAL Y LA JUSTIFICACIN DE

TU PREGUNTA
El scal tratar de prevenir el establecimiento de hechos que no le convienen con el uso
de objeciones. La objecin tiene el efecto de distraer al interrogador y es importante no
desconcentrarse despus del debate, porque el scal lo aprovechar.
Cuando objeten tu pregunta, es importante hacer una nota mental del punto en que ests,
para no olvidar dnde retomar del debate. Si es necesario, antalo. Luego, piensa si la
pregunta es objetable y, si lo es, reformula y sigue para no perder el ritmo. Hay ocasiones
en que no valdr la pena un debate, pero se debe considerar que si el scal est objetando,
es porque vas en una direccin donde no quieres que vayas, por lo que no debes desistir
de esa lnea de preguntas.
Si necesitas tiempo para pensar, espera hasta que el tribunal haya escuchado la objecin
del scal. Justica tu pregunta y demuestra por qu se vincula con la defensa. Tambin, el
artculo 309 es ideal, porque muchas de las preguntas de la defensa son diseadas para
demostrar la credibilidad del testigo.
Anecdticamente, algunos tribunales no han otorgado el tiempo suciente para contraexaminar, o deciden que un rea no es pertinente cuando claramente lo es. En estas
situaciones, haz una oferta de prueba indicando lo que piensas que estableceras con el
testigo si te permitieran seguir, s transparente con tus intenciones. Si tu teora es que el
testigo est mintiendo y con esa lnea de preguntas lo ibas a establecer, esto te ayudar
en un eventual recurso. Pero si no es evidente en qu direccin apuntabas, ser difcil decir
que el tribunal se equivoc.
Otra manera de evitar problemas es abordar los puntos importantes al principio, cuando
hay menos posibilidades de que el tribunal acoja las objeciones del scal.

190

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 190

14/1/08 16:00:02

EL ALEGATO DE CLAUSURA

1. Introduccin
El alegato de clausura es la ltima oportunidad de persuadir al tribunal. Aunque a veces
tenemos la sensacin de que los evaluadores ya habrn pensado, por lo menos tentativamente, en sus conclusiones sobre los hechos, uno espera que si ha presentando la teora del
caso durante el transcurso del juicio oral, testigo por testigo, argumento por argumento,
la clausura no ser una sorpresa para los jueces. Sin embargo, la clausura es una valiosa
oportunidad de resumir y explicar por qu tu teora es la idnea, y la que debera acoger
el tribunal.
Una clausura perfecta es aquella que quisieras escuchar en la sentencia nal del caso. Tal
como las sugerencias dadas sobre el alegato de apertura, respecto de los argumentos que
persuaden, la clausura comienza con una presentacin de la conclusin que queremos que
sea adoptada, seguida por el razonamiento para llegar a esa conclusin. En casos donde
deberas ganar porque el scal no ha logrado probar lo que alega, parte importante de la
clausura debera dedicarse a explicar, de manera diplomtica, por qu es imprescindible
que los jueces invoquen las garantas esenciales del cliente.
El alegato debe ser lo sucientemente largo como para explicar tu teora jurdica, tu
interpretacin de los hechos, las conclusiones e inferencias lgicas que provienen de los
hechos, y la razn por la cual los jueces deberan fallar a favor de tu cliente, pero no tan
largo como para ser aburrido. Si hay puntos que no debates, enncialos brevemente y
dedica la mayora del tiempo a los asuntos que s estn en juego.

191

CAPTULO XI

cap11.indd 191

14/1/08 16:00:05

2. Preparacin para el alegato de clausura

Muchos abogados esperan hasta el juicio oral para preparar su alegato de clausura, justicndolo en que, obviamente, los hechos nunca se presentan como se anticipan y, si est
preparado de antemano, no responder a los alegatos del scal. Como no se podr presentar
la clausura de la manera en que fue preparada, se considera como tiempo malgastado
el invertido en prepararla con demasiada anticipacin.
La realidad es que si uno no prepara un buen esqueleto de la clausura, organizado en
el orden en que quieres exponer las ideas, ser ms difcil preparase para el juicio oral y
realizar los interrogatorios y contraexmenes. Adems, es difcil preparar una clausura
durante un juicio oral, porque hay tantas ideas en el aire que uno no tiene suciente
tiempo para recolectarlas todas antes de la clausura, y es muy probable que se te olviden
detalles importantes.
La siguiente es una frmula para preparar el esqueleto de la clausura, lo que debiera hacerse
antes de la audiencia de preparacin del juicio oral:
a. Usando el prrafo sobre los hechos que escribiste cuando desarrollaste la teora del caso, reduce esa informacin a una lista de hechos que necesitas para la
clausura.
b. Revisa la lista y agrega todos los hechos que sostienen la teora del caso, y los
hechos del scal que necesitars explicar.
c. Al lado de cada hecho, seala con qu prueba, testigo, documento o evidencia
fsica, establecers ese hecho (esto tambin lo usars para preparar los esqueletos
de los contrainterrogatorios y exmenes directos).
d. Con esta lista, se puede preparar el esqueleto de la clausura.

3. Contenido y organizacin de la clausura

Al contrario de la apertura, que se enfoca en presentar a las personas involucradas y un
resumen de los hechos para que el tribunal tenga un mapa de la teora del caso, la clausura es la oportunidad de mostrar cmo los hechos encajan con las normas penales para
llegar a la conclusin deseada. Obviamente, los contenidos y organizacin cambiarn de
caso en caso, pero lo importante es pensar cmo tejer los hechos con la ley. Una clausura
necesita ambos componentes.

192

Al igual que en los alegatos de apertura, se debe comenzar con la conclusin que quieres
que el tribunal adopte y un resumen de por qu es la decisin correcta. No malgastes los
primeros minutos de atencin hablando de las cosas que no sern debatidas o los puntos
fciles. Centra el debate. Luego, rellena el argumento pieza por pieza, usando las normas
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 192

14/1/08 16:00:07

penales para guiar el argumento, tejiendo los hechos con la ley para demostrar que tu
teora es la correcta. Luego, despus de haber analizado los hechos y la ley, se concluye
con una peticin de parte de tu cliente.
Humaniza al cliente: Este paso es sumamente importante porque los jueces tienen que
tenerlo presente cuando decidan el caso. Aunque, en teora, los jueces aplican la ley y no
se preocupan de las consecuencias, ello no es verdad. Piensan en cunto tiempo pasar una
persona en la crcel si es condenado. Es ms difcil hacerlo si la persona les cae bien.
Los malos hechos. Si malos hechos surgieron, el scal los explotar y sabes que los jueces
no los podrn evitar en su fallo; no evites hablar sobre ellos. No desaparecern simplemente porque no los discutes. Si es algo que puedes hacer con conviccin, usa candor al
decir que la evidencia quizs apunta en una direccin, pero explica por qu no se debera
considerar de esa forma.
Por ejemplo, tomemos el caso donde el cliente confes y luego dice que no fue.
Obviamente, los jueces no se olvidarn de que confes.
Ustedes deben estar preguntndose, cmo podemos absolver a una persona que
confes ser el autor del delito. La respuesta requiere que se pongan en la posicin
de mi cliente, el Sr. Snchez, la noche en que cuatro carabineros entraron a su casa.
Esa noche lo sacaron de su cama y lo llevaron detenido, sin siquiera explicarle lo que
pasaba a su esposa. Sus nios fueron despertados por la conmocin y salieron a ver
a su padre arrastrado por la casa, con su madre gritando que no se lo llevaran.

4. Clausuras para defensas tpicas

A. Hay una duda razonable de que mi cliente no fue el autor
Como se mencion previamente, el trmino duda razonable no est denido en Chile,
lo que signica que puedes crear tu propia denicin. La estrategia es denir la duda razonable en el contexto del caso, marcando la lnea entre un caso donde s hay una duda
razonable y otro donde no la hay, obviamente trazando la lnea para incluir los hechos del
caso en la columna de duda razonable.
En el sistema californiano, hay varias instrucciones y deniciones de qu constituye una
duda razonable. Una excelente para la defensa es que cada hecho fctico tiene que ser
comprobado ms all de una duda razonable. O sea, si la teora del scal depende de
solamente un hecho, y hay una duda razonable sobre ese hecho, tienen que absolver.
Otra denicin favorita es que si hay dos teoras del caso que son razonables, una que
apunta a la inocencia y otra a la culpabilidad, se tiene que absolver. Mucho del trabajo del
defensor ser, entonces, explicar una teora razonable que apunta a la inocencia.

193

CAPTULO XI

cap11.indd 193

14/1/08 16:00:07

La vida cotidiana est llena de ejemplos de situaciones donde hay dudas razonables. Usa
esos ejemplos como analogas para dar cuerpo al trmino de la clausura. Antes de usarlo,
conrma con otras personas que esa es tambin su experiencia, ya que si no lo es, podrs
perder credibilidad.
B. Mi cliente es inocente de los cargos y legitimas defensas
En estos casos, las normas son tiles para organizar la clausura. Si la teora es que los hechos
no conguran un delito, destaca rpidamente lo que tiene que comprobar el scal y por
qu los hechos demuestran que tu cliente es inocente.
Con las legtimas defensas, uno puede leer de las secciones relevantes del Cdigo, especialmente si el argumento depende de una interpretacin de la norma, y luego relatar la
versin de los hechos para demostrar que comprobaste todos los elementos de la eximente
de responsabilidad.
C. La defensa tcnica, el scal se equivoc
Esta no es una defensa que les gustar a los jueces y ellos tratarn de pensar en maneras de
corregir el error del scal. Desde un punto de vista sistmico, no es malo que lo hagan,
en el sentido que todos los presentes en la audiencia saben que la persona es culpable,
pero al scal se le olvid hacer una diligencia, o la polica cometi un error procesal que
caus la exclusin de prueba ilcita.
En la clausura, el defensor debiera argumentar sin causar en los jueces la reaccin de
tratar de corregir el error. O sea, no ser pesado y decir l se equivoc, l pierde. Piensa
en maneras de enfatizar por qu las garantas son tan importantes como para justicar la
absolucin en ese caso. Si se trata de un argumento que funcionara con jueces chilenos,
hazlo: la sociedad hizo las reglas y lo hicieron con un propsito importante, por lo que en
casos como este, la sociedad determin que absolver al cliente es la solucin correcta.
D. Defensas basadas en problemas psicolgicos o deciencias mentales
En estos casos, la mayor parte del debate se centrar en cul es el perito ms creble. El
scal tambin intentar enfocar a los jueces en los hechos del caso para crear una respuesta
emocional, lo cual la defensa tendr que superar. Compara las calicaciones de los peritos,
habla sobre los incentivos del mdico estatal. Detalla el buen testimonio del perito y por
qu el del scal lleg a la conclusin incorrecta. Estas clausuras debieran venir del corazn,
con pasin, y compasin por el cliente.

194

Y qu si el perito del scal est equivocado? No es este un caso que, por denicin
presenta una duda razonable? Aqu hay dos peritos, uno que es muy calicado, respsetado
y neutro, diciendo que el acusado s tuvo alucinaciones causadas por su enfermedad, y otro
que tiene un trabajo que depende de qu tan bien le va en estos juicios.
UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 194

14/1/08 16:00:08

E. La exibilidad para cambiar la clausura durante el juicio oral

Es indispensable ser exible en el alegato de clausura, especialmente porque gran parte
del trabajo es responder a lo que propone el scal. Si uno presenta la misma clausura que
prepar antes del juicio oral, en general, ser deciente porque no tomar en cuenta los
nuevos hechos que salieron durante el juicio oral, y los argumentos nales del scal.
Por eso es importante tener un buen esqueleto de la clausura, no slo para que puedas
incorporar la nueva informacin directamente a la clausura, sino tambin para ponerla en
un lugar lgico de tu presentacin. Mantn una copia del esqueleto de tu clausura contigo
durante el juicio oral para que puedas modicarlo, agregando y sacando hechos durante
las pausas del juicio, de manera que no se te olviden.
Anticipa los argumentos del scal: Los jueces esperarn que respondas a los argumentos
del scal durante la clausura y, obviamente, no sabrs lo que va decir antes de que hable.
Sin embargo, se pueden anticipar los argumentos del scal para luego preparar buenas
respuestas. Incluye las respuestas en el esqueleto de la clausura. Si el scal no menciona el
argumento, simplemente puedes eliminarlo al momento de presentar la clausura.
Con el tiempo, te dars cuenta que los scales usan varios argumentos tipo, los cuales
puedes predecir para decidir cul ser tu respuesta. Por ejemplo, si no hay suciente informacin o una mala investigacin, los scales, de una manera u otra, sutilmente o no,
le echarn la culpa al cliente, sealando que l es el que debera comprobar que no fue.
Otro argumento es decir que el imputado pudo haber pedido otro anlisis de sangre, ADN,
etc., y no lo hizo.
Por ejemplo, los scales tienden a argumentar (improcedentemente) que la defensa no comprob nada. Este es un argumento que no deberamos ignorar21. Es
extremadamente serio, porque fortalece el prejuicio que existe de que nuestros
clientes son culpables hasta que se compruebe que son inocentes. Cul ser tu
respuesta?
Hay un rango de soluciones y mucho depender de qu tan agrante sea el argumento
del scal, cmo se lleva el scal con el tribunal, cunto tiene que perder tu cliente, cmo
te llevas con el tribunal y cunto riesgo personal ests dispuesto a tomar:
1. En tu rplica, explica largamente el principio de inocencia y cmo el scal alter
la carga de la prueba. Esta solucin es de poco riesgo, pero tendr poco efecto;
a lo mejor los jueces no dirn nada y el scal seguir haciendo el mismo alegato
en cada juicio.

195
21. En un sistema con jurado, uno puede objetar inmediatamente pidiendo que el juicio se anule porque el argumento del
scal va en contra de la presuncin de inocencia, y cambia la carga de prueba del scal a la defensa.
CAPTULO XI

cap11.indd 195

14/1/08 16:00:08

2. No esperar la rplica, sino objetar en el momento en que el scal hace el argumento, en un tono rme pero razonable. Objecin, seoras, mi cliente no tiene
nada que comprobar en este caso, o quizs el scal se olvida que es l quien tiene
la carga de prueba. Y slo porque tiene miedo de no poder cumplir su deber, no
signica que pueda traspasarle esa carga a mi cliente.
Anecdticamente, me han comentado que no se puede objetar durante un
alegato. Mi respuesta es que ninguna parte del Cdigo prohbe tales objeciones,
mientras que la Constitucin s prohbe la violacin de los derechos del cliente. Si
uno espera a la rplica, el dao provocado por el scal se ha causado.
3. Sin importar si objetas o esperas hasta la rplica, pide que el tribunal no considere el argumento del scal. Pide una decisin legal de que el argumento es
inapropiado.
4. Pide que el tribunal use la facultad del artculo 292, que ordene al scal no utilizar
ese argumento en el futuro, dado que es ilegal (ver Art. 292 Podr impedir que las
alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles).
5. Es posible que no ganes hoy, pero si creas una escena proporcional a la falta del
scal (en otras palabras, un gran escndalo), los jueces se acordarn de esto cada
vez que un scal haga ese argumento en el futuro. Habla con tus colegas para que
todos adopten la misma tctica para situar el problema en la mente de los jueces.
Si todos los defensores atacan, sern ms efectivos.

5. Si hay tiempo, pide el registro del juicio oral para preparar la

clausura
Para preparar una sentencia completa, los jueces tendrn que escuchar porciones del registro. Facilita su trabajo escuchando el registro de los testigos clave y cita la porcin que
quieres que ellos escuchen. Notarn que, especialmente durante los contrainterrogatorios,
informacin importante pasa inadvertida, porque no es mencionada en el fallo. Si hay algo
que te interesa mucho, indcales los minutos exactos que debieran escuchar.
Por ejemplo, Pensemos en lo que dijo la Sra. Gmez. En el resumen de los hechos
del scal que acabo de escuchar, l dice que la Sra. Gmez identic con certeza
a mi cliente durante esta audiencia. Felizmente, hay un registro de lo que dijo la
Sra. Gmez. Por favor escchenla, ella no us un tono de voz certero cuando dijo,
se parece a la persona que identiqu. Escuchen el registro de su declaracin
en el minuto 3:47 al 4:04, y quedar claro que ella no tena certeza cuando hizo
su identicacin.

196

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap11.indd 196

14/1/08 16:00:08

197

CAPTULO XI

cap11.indd 197

14/1/08 16:00:08

cap12.indd 198

14/1/08 15:58:19

Captulo XII
El recurso

cap12.indd 199

14/1/08 15:58:20

Captulo XII

El recurso

a litigacin despus del juicio oral merece su propio libro. Para los propsitos de
ste, es importante destacar que los defensores que trabajan en los tribunales
necesitan estar informados del sistema de recursos.

Pensar que el juicio oral no es necesariamente el n del proceso penal es importante, porque
dar una visin ms amplia del caso. Al presentar argumentos creativos, bien organizados
y razonados, ests pensando en la posibilidad de que tus argumentos no sern solamente
presentados en una audiencia ante el tribunal, sino tambin ante las cortes superiores.

La importancia de hacer un registro de los argumentos

Si quieres que una corte considere tu argumento, debes presentrselo al tribunal de una
manera en que ests seguro que puede ser procesalmente evaluado por una corte superior. Si no objetas o no introduces el argumento, la pregunta jurdica quizs no podr ser
analizada, salvo que otro defensor argumente que tu deciencia en montar los argumentos
fue un defecto en el proceso, lo que obviamente quieres evitar. El mensaje central es que
se tienen que preparar los recursos de nulidad antes y durante todo el juicio oral.

200

UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES PENALES

cap12.indd 200

14/1/08 15:58:20

Cuando presentes tus argumentos al tribunal, es indispensable ligar el punto jurdico con
los hechos, de tal manera que quede claro por qu aqullos deberan ser acogidos. Este
principio ser igual durante tus argumentaciones en la corte, pues tienes que establecer
en cules se fundamenta la causal por la que recurres.
Habr situaciones donde un juez no te dejar terminar tu argumento. Es importante que,
de manera respetuosa, pidas la oportunidad de dejar tu argumento en el registro, para los
propsitos de futuras audiencias. Obviamente, uno no quiere hacer esta peticin de manera
amenazadora, porque perjudicar tu relacin con el juez, pero cuando es importante y no
has podido terminar tu argumento, pide que te deje terminar.

201

CAPTULO XII

cap12.indd 201

14/1/08 15:58:20

cap12.indd 202

14/1/08 15:58:20

a Defensora Penal Pblica considera que este texto ser de valiosa

ayuda para los profesionales que asisten a quienes requieren defensa
jurdica en el marco del Sistema de Justicia Criminal Adversarial.

Su redaccin coloquial tiene como propsito que el defensor penal pblico sienta que tiene un instrumento a mano, elaborado por alguien
que comprende sus inquietudes, y que le da luces sobre cmo enfrentar
determinadas situaciones, sin que ello implique que necesariamente debe
actuar de determinada manera.
La Defensora cumple as con uno de sus objetivos, que es generar de
manera permanente capacitacin y herramientas para que los abogados
brinden un servicio cada vez de mejor calidad.

cap12.indd 203

14/1/08 15:58:20

cap12.indd 204

14/1/08 15:58:20