O Constitucionalismo Após o New Deal

Livro: Regulao Econmica e Democracia: O Debate Norte-Americano
So Paulo: Editora 34, 2004

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Material para uso didtico
O CONSTITUCIONALISMO APS O NEW DEAL

CASS R. SUNSTEIN [N A]

I.
Introduo
Estamos em meio a um perodo de considervel insatisfao com o desempenho do governo

federal. O aumento dos poderes presidenciais que se seguiu ao New Deal e a criao de uma
enorme burocracia concentrada no ramo Executivo aumentaram o poder das faces
(factional power) e a representao de interesses particularistas (self-interested
representation), levando freqentemente a uma regulao que falha em servir aos interesses
do pblico em geral. De forma significativa, o governo federal termina ou regulando demais
ou regulando de menos. A falha das instituies na sua tarefa de interveno ou de controle
no o resultado somente de decises equivocadas de importantes agentes pblicos ou do
triunfo de uma determinada agenda poltica. Grande parte do fracasso da regulao pblica na
ltima metade de sculo reflete a inadequao de importantes aspectos da concepo
constitucional consagrada pelo New Deal. A reforma das instituies, portanto, constitui
parte substancial da agenda do direito pblico moderno.
A. O Constitucionalismo do New Deal
O sistema regulatrio estabelecido durante o New Deal [ n1 ] falhou em cumprir sua
promessa original. Naquela poca, os reformadores acreditavam que os agentes pblicos
funcionariam como agentes transformadores independentes, com iniciativa prpria,
politicamente neutros e com grande conhecimento tcnico. Essa idia bsica uniu a crena
constitucional original na necessidade de um governo nacional enrgico [ n 2 ] ao desejo,
associado ao movimento progressista, [ n 3] de isolar os agentes pblicos de presses
particularistas, a servio do interesse pblico de longo prazo. O conceito de administrao
autnoma, atualmente sob intenso ataque, era originalmente fonte de grande otimismo a
respeito da reforma possvel do sistema de freios e contrapesos. Os New Dealers acreditavam
que mudanas institucionais eram necessrias para permitir que o governo federal enfrentasse
os mltiplos problemas econmicos e sociais que surgiram no rastro da depresso.
O programa institucional do New Deal era um elemento de uma crtica tripartite ao arcabouo
constitucional tradicional. A primeira crtica, de carter substantivo, era o ponto culminante
de um longo perodo de reviso daquele arcabouo e do sistema do common law. Para os
reformistas do New Deal, o common law no era nem natural nem pr-poltico. Pelo
contrrio, ele incorporava uma teoria social determinada, que atendia a certos interesses s
custas de outros. [n 4] Particularmente, os New Dealers viam o common law como um
mecanismo de insulamento da distribuio existente de riqueza e de benefcios legais em
relao ao controle coletivo. O catlogo de direitos do common law inclua, ao mesmo tempo,
muito e muito pouco uma excessiva proteo do interesse estabelecido dos proprietrios e
uma proteo insuficiente dos interesses dos pobres, idosos e desempregados. Por causa
disto, os reformadores da poca do New Deal reivindicaram mudanas substanciais que
promovessem a redistribuio de recursos e o reconhecimento de novos interesses enquanto
N.T.: Ao longo do texto, o autor utiliza os termos right e entitlement. Right foi traduzido como direito
(= direito subjetivo), e entitlement, como benefcio legal, utilizado, aqui, no sentido de pretenso jurdica a
um benefcio reconhecido pelo Estado.

benefcios legais [n 5]. De forma ainda mais dramtica, o presidente Franklin Roosevelt
chegou a falar numa segunda Carta de Direitos, disposio de todos,
independentemente de posio, raa ou credo, que incluiria:
O direito a um emprego remunerado nas fbricas, lojas, fazendas ou minas da nao;
O direito de ganhar o suficiente para satisfazer de forma adequada suas necessidades
relacionadas a alimentao, vesturio e lazer;
O direito de todo agricultor de produzir e vender suas mercadorias para obter um retorno que
dar a ele e sua famlia uma vida digna;
O direito de todo empresrio, grande ou pequeno, de atuar em um ambiente livre da
concorrncia desleal e da dominao por monoplios, tanto nacionais quanto estrangeiros;
O direito de toda famlia a uma moradia digna;
O direito sade e assistncia mdica adequada;
O direito a adequada proteo dos idosos frente s dificuldades econmicas, doenas,
acidentes e desemprego;
O direito a uma boa educao. [N 6]
O Segundo elemento da crtica ao New Deal centrava-se no sistema institucional baseado na
tripartio dos poderes e no mecanismo de freios e contrapesos. Os reformadores acreditavam
que a estrutura constitucional original, como o common law, estava intimamente associada
proteo da distribuio vigente de riqueza e benefcios legais. Na viso deles, o sistema de
separao de funes impedia o governo de reagir de forma rpida e flexvel para estabilizar
a economia e proteger os menos favorecidos contra as flutuaes do mercado desregulado. [N
7] Alm disso, os reformadores acreditavam que a distribuio de poderes entre os trs ramos
do governo criava disputas polticas que retiravam dos funcionrios do ramo Executivo a
capacidade de desenvolver polticas pblicas livres de presses partidrias.
Embora os ataques mais radicais tripartio dos poderes tenham falhado, alguns dos
impulsos por trs desses ataques prepararam o caminho para reforar a autoridade
presidencial e para o crescimento da Administrao reguladora. [N 8] As recm-criadas
agncias, em larga medida uma criatura do New Deal, [N 9] reuniam em si as funes estatais
tradicionalmente separadas e permaneciam livres do controle direto do Congresso, da Justia
federal e s vezes at mesmo do Presidente. [N 10] A crtica institucional do perodo,
apontando para a necessidade de entidades livres dos entraves da separao dos poderes,
naturalmente acompanhava o contedo programtico do New Deal.
O terceiro elemento da crtica trazida pelo New Deal, tambm institucional, produziu uma
enorme mudana na relao entre o governo federal e os Estados. A interdependncia
econmica, revelao central da Depresso, tornou cada vez mais difcil para os reformadores
acreditar que os Estados poderiam resolver seus problemas econmicos e sociais por conta
prpria. A concorrncia entre os Estados s vezes produzia paralisia; muitos problemas
exigiam um remdio uniforme de mbito nacional. Os Estados freqentemente pareciam
arenas para o paroquialismo e para o conflito de faces. [N 12] Mais que isso, o tamanho do
governo dos Estados e o domnio de grupos privados bem organizados nos Estados tornaram
difcil continuar alimentando a velha crena de que a auto-determinao local poderia ser
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verdadeiramente atingida pela autonomia do Estado. Nestas circunstncias, a demanda por
um aumento do exerccio do poder regulador federal parecia bastante natural.
No perodo do New Deal, o quadro constitucional original foi portanto reformulado de trs
diferentes formas. O New Deal deu incio a uma concepo distinta de direitos subjetivos,
rejeitando as premissas do status quo e do common law para decidir o que era ao ou
inrciagovernamental; props uma concepo dramaticamente distinta do papel do
presidente da repblica e um conjunto indito de atores administrativos; e rejeitou as noes
tradicionais de federalismo. A expresso constitucionalismo do New Deal descreve a
estrutura resultante desse processo.
B. Controvrsias atuais
Embora os reformadores dos anos trinta tenham tido amplo sucesso na transformao dos
benefcios legais e das formas institucionais, o direito pblico americano no assimilou
totalmente o constitucionalismo do New Deal, e muitas controvrsias atuais refletem a
ambivalncia de seu legado. Parte do direito pblico moderno, por exemplo, construdo a
partir do common law e do status quo. Por exemplo, o direito a uma audincia, [N 13] o
direito a um tribunal nos termos do art. III da Constituio, [N 14] e o direito de recorrer ao
Judicirio para contestar o ato de uma agncia [N 15] so fortemente influenciados por
categorias do common law; a existncia de um direito protegido no common law altamente
relevante nas trs areas. Uma das maiores ironias do direito administrativo moderno uma
area cujas origens residem num repdio substancial ao common law sua contnua filiao
s categorias do common law.
As questes institucionais encontram-se num semelhante processo de contnua mudana. Ao
longo das ltimas trs dcadas, a Administrao autnoma vem sofrendo presses de toda
ordem. Em vrias leis editadas desde 1960, o Congresso limitou a discricionariedade
administrativa mediante um maior detalhamento de prazos, procedimentos e instrues sobre
implementao. Nos anos sessenta e setenta, o Judicirio assumiu uma postura
crescentemente agressiva no controle dos atos administrativos. Desde 1970, o Presidente tem
tentado aumentar o seu controle. Ressurgiu igualmente a dvida sobre o status constitucional
das agncias no que se refere sua independncia em relao ao controle presidencial. Em
todos esses campos, o tradicional sistema de freios e contrapesos foi revigorado num esforo
para monitorar o processo administrativo e resgatar a responsabilizao poltica. As falhas
atuais das agncias reguladoras minaram portanto a lio institucional do New Deal durante
um perodo em que o ceticismo do New Deal a respeito do governo limitado permanece em
sua maior parte intacto, pelo menos no contexto da regulao social. [N 16]
Os recentes esforos para impor o controle do Executivo e do Judicirio sobre o processo
regulatrio foram especialmente controversos. luz da tenso ideolgica entre o Presidente e
o Judicirio durante a administrao Reagan, talvez no devesse causar surpresa que aqueles
favorveis a um papel ativo do Judicirio tendam a se opor ao exerccio da autoridade
presidencial [N 17] e que aqueles que vem com bons olhos a autoridade presidencial sejam
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cticos em relao ao papel de superviso da Justia Federal. [N 18] Entretanto, a divergncia
entre os defensores do controle presidencial e aqueles que preferem o controle judicial
reforada no somente pelas distintas vises sobre o quo desejvel a regulao econmica
e social, mas tambm pelo desacordo sobre qual deve ser o papel da poltica, do direito e da
especializao tcnica no processo regulatrio. [N 19] Os defensores de um papel judicial
forte geralmente abraam uma concepo tecnocrtica de regulao tambm associada ao
New Deal para a qual a anlise no direito e dos fatos conduz a uma nica soluo correta
para cada caso, ou pelo menos a um rol muito restrito de solues aceitveis. [N 20] Numa
curiosa inverso da concepo do New Deal segundo a qual a racionalidade tecnocrtica
afasta o controle judicial, alguns observadores sustentam que os juzes deveriam exercer um
papel importante na regulao para garantir a legalidade e afastar os interesses das
faces e que o papel do Presidente secundrio. [N 21]
Os defensores do controle presidencial so profundamente cticos em relao a essa
cocluso. Para eles, as questes regulatrias so acima de tudo polticas. Aqui, como em
qualquer outro contexto, o sentido exato do termo poltico no sempre claro, mas a idia
central que a regulao envolve questes de valores, e no de fatos, e que os valores
importantes deveriam ser implementados por aqueles que so responsabilizveis perante os
cidados. Alm disso, argumenta-se que o controle presidencial promove a racionalidade
tecnocrtica. [N 22] Conclui-se, assim, que o Presidente deveria exercer um papel crtico na
regulao, e que os juzes deveriam ter uma atuao modesta.
As controvrsias sobre o estabelecimento de instrues claras pelo Congresso para as
agncias freqentemente acendem disputas similares sobre a relao entre as caractersticas
poltica e tecnocrtica da regulao. Defensores da especificidade do Congresso apontam o
risco de falha regulatria e as vantagens do processo legislativo em termos de visibilidade e
responsabilizao. [N 23] Os crticos sustentam que o prprio Congresso sitiado pelas
faces [N24] e que um certo grau de autonomia da agncia necessrio para garantir
flexibilidade e especializao na matria tratada. Em todas essas reas, o debate sobre o
processo regulatrio trouxe de volta para seu centro a natureza da tripartio dos poderes
numa era de regulao positiva.
Finalmente, esforos tm sido feitos em busca do atingimento de alguns dos objetivos
associados estrutura federal original. Propostas para o aumento da autonomia dos Estados,
promoo da auto-determinao local, e busca da democracia econmica resgatam as razes
da Constituio em pricpios do republicanismo cvico. [N25] Pelo menos para alguns, os
objetivos de tais propostas consistem em encontrar um domnio para a participao ativa do
cidado na tomada de decises fundamentais da vida social, promover a flexibilidade e a
diversidade, e garantir que resultados polticos resultem da virtude cvica e da deliberao, e
no das barganhas e dos interesses particularistas.
O principal objetivo deste artigo descrever a relao entre a estrutura constitucional original
e a reforma do New Deal e destacar algumas das lies da ltima metade do sculo para os
dilemas do direito pblico moderno. O artigo sugere que a crtica substantiva do New Deal
estava amplamente correta; e mais, que em alguns aspectos ela no foi longe o bastante.
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[N26] Uma importante tarefa para o futuro portanto criar um novo conjunto de benefcios
legais que acompanhem o desenvolvimento do direito pblico. Por outro lado, o marco
institucional do New Deal foi um grande erro um meio desnecessrio e em alguns aspectos
contraproducente de levar adiante seu contedo programtico. Mesmo que o objetivo
institucional de isolar os agentes pblicos dos eleitores esteja baseado na tradio do
constitucionalismo americano, [N 27] este objetivo no foi bem desenvolvido pelas
inovaes institucionais do New Deal. As agncias administrativas falharam enquanto
veculos de aspiraes democrticas e os regimes regulatrios que elas criaram no foram
igualmente bem sucedidos.
Nessas circunstncias, faz-se necessrio ao mesmo tempo reagir s patologias das instituies
atuais e levar em conta novas iniciativas. Tais estratgias devem claro reconhecer a
necessidade de agncias reguladoras que podem oferecer flexibilidade ao longo do tempo e
especializao na matria tratada. Entretanto, na trilha do abandono da viso do New Deal
sobre a administrao independente, a melhor alternativa desenvolver um sistema agressivo
de controle por parte do Executivo, do Legislativo e do Judicirio um sistema no qual as
trs instituies se aproximem das garantias do marco constitucional original, mas sem
incorrer na viso anacrnica do governo limitado. Um sistema assim, acompanhado de uma
reformulao do conjunto de direitos e do fortalecimento do federalismo, promover aqueles
aspectos do constitucionalismo do New Deal que ainda hoje encontram forte sustentao.
Proponho algumas reformas para o atingimento desses objetivos. Elas incluem (1) o aumento
da superviso presidencial das agncias executivas, acompanhado de vrias garantias; (2) a
reformulao do controle por parte do Executivo de modo a incluir o poder e a
responsabilidade de estimular iniciativas regulatrias em alguma extenso algo parecido
com o modelo do ombudsman [N28] assim como a competncia para desestimular
propostas desnecessrias ou contraproducentes; (3) manuteno de um papel moderadamente
agressivo para a Justia Federal; (4) desenvolvimento de um papel mais amplo para o
Congresso em relao atuao das agncias, mediante o estabelecimento de fins
regulatrios, prazos e vrias formas de monitoramento; (5) reduo das leis que identificam
os meios pelos quais as agncias devem perseguir objetivos legais; (6) incluso das agncias
independentes no mbito da competncia de superviso do Presidente; (7) reviso do sistema
de direitos para ampliar o abandono do New Deal dos princpios do status quo e do common
law; (8) reformulao das doutrinas do direito administrativo para colocar os cidados no
mesmo plano das entidades reguladas; (9) uma mudana da perspectiva nacional do New
Deal para um sistema que aumente as oportunidades para a auto-determinao local e a
participao democrtica.
Esse artigo organizado da seguinte forma. A parte II descreve a relao entre o governo
limitado e a distribuio tradicional dos poderes nacionais; ela tambm explora a forma como
o constitucionalismo do New Deal afastou-se do marco original, tanto na sua crtica
institucional quanto na sua oposio ao ideal do governo limitado. A parte III descreve e
N.T.: regulatory beneficiaries, no original.

avalia a mudana de posicionamento do Presidente, do Judicirio e do Congresso em relao
ao processo administrativo, sugerindo que concepes tradicionais de administrao tornaram
anacrnicas devido s vrias interferncias na autonomia das agncias. A parte III tambm se
dedica s relaes entre as vrias formas de controle e discute o ataque constitucional contra
as agncias independentes, relacionando esse ataque ao declnio na crena em uma
administrao a la New Deal. A parte III defende uma reviso do sistema de freios e
contrapesos, adaptado para uma poca de regulao governamental ativa da economia. A
parte IV discute a reformulao de direitos durante o perodo do New Deal, a reforma
regulatria substantiva e a questo da auto-determinao local.
II. A Reforma promovida pelo New Deal
A. A distribuio dos poderes de mbito nacional: as funes subjacentes
O New Deal consistiu numa reviso consciente do arranjo constitucional original de freios e
contrapesos, e alguns dos problemas da regulao moderna so um produto da reao mope
dos reformistas que fizeram o New Deal ao sistema de separao e diviso de poderes. O
constitucionalismo do New Deal deve portanto ser compreendido com o pano de fundo do
arcabouo tradicional. necessrio de incio registrar que a noo de separao de poderes
em importantes aspectos uma caracterizao imperfeita do sistema constitucional, que
deveria ser entendido em termos de freios e contrapesos. [N.29] Os trs ramos tm
obviamente funes que se sobrepem; cada um deles envolve-se em certo grau nas
atividades dos demais. [N30] O termo separao tende a encobrir este fato.
A distribuio de poderes no mbito nacional foi fortemente influenciada pela reviso
madisoniana do pensamento republicano clssico e em particular pela concepo
madisoniana de representao. [N31] No modelo de Madison, o maior perigo para um
sistema poltico reside nas faces grupos privados bem organizados que usurpam o poder
governamental para fazer valer seus interesses, contrrios ao pblico em geral. [N32]
Madison acreditava que a poltica no deveria ser uma srie de trocas inescrupulosas entre
faces que buscavam exclusivamente seus interesses. O processo deveria, ao contrrio,
incorporar de forma significativa a deliberao e o dilogo sobre o interesse pblico. Como
Madison a via, porm, a experincia tinha mostrado que a crena republicana clssica numa
democracia de pequena escala, que exigia a participao ativa do cidado [N 33] no governo,
era irreal e contraproducente. [N34] Em vista do comportamento individualista do cidado, os
esforos para estimular a tomada de decises pelos cidados produziria uma luta de faces.
[N35] A ampla participao do cidado no serviria portanto tradicional crena republicana
no governo deliberativo.
A soluo de Madison reformulou de modo dramtico o pensamento republicano tradicional.
[N 36] Para os republicanos clssicos, somente uma repblica pequena e com auto-governo
poderia produzir cidados virtuosos e deles se beneficiar. [N 37] Madison virou essa
concepo de ponta-cabea. Em sua viso, somente uma repblica grande, com
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representantes relativamente isolados, poderia gerar uma democracia deliberativa que
funcionasse adequadamente. Uma repblica pequena seria destroada pela disputa entre
faces; j em uma grande repblica, ao contrrio, os representantes seriam capazes de fugir
s presses dos grupos poderosos e se engajar nas tarefas deliberativas da poltica. Era
portanto necessrio transferir as decises para as mos de representantes escolhidos de um
grande territrio, cuja sabedoria pode melhor discernir o interesse verdadeiro de seu pas e
cujo patriotismo e amor pela justia tornaro menos provvel que sacrifiquem aquele
interesse maior por causas particularistas ou conjunturais. [N 38] Neste aspecto, h uma
tendncia burkeana na teoria da representao de Madison. [N 39] Madison abandonou a
crena republicana clssica no auto-governo direto dos cidados [N40] sem rejeitar a crena
republicana fundamental na democracia deliberativa. Obviamente, os fundadores
desenvolveram tambm outras garantias, inclusive o federalismo e uma forma de aferir a
responsabilizao poltica, mediante a eleio direta da Cmara dos Deputados e mediante o
controle eleitoral de outras instituies.
A distribuio dos poderes de mbito nacional atendeu a dois objetivos principais. [N41] O
primeiro era a eficincia, resultado de uma clara diviso do trabalho. Freqentemente, a
separao dos poderes vista como limitadora do poder, mas em alguns aspectos ela o libera
e o aumenta. Por exemplo, um defeito crucial dos Artigos da Confederao era a ausncia de
um Executivo forte. Os fundadores, corrigindo esta falha, criaram um ramo Executivo
desenhado para promover um governo enrgico e consistente. [N42]
O objetivo de eficincia governamental era tambm promovido pela coordenao da ao
executiva, que seria atingida pela criao de um ramo Executivo unitrio. [N43] Os
fundadores rejeitaram um Executivo plural convencidos de que a fragmentao do poder
inviabilizaria uma atuao governamental gil, diminuiria o grau de responsabilizao e
impediria a coordenao e a centralizao das polticas. [N44] O poder executivo foi ento
concentrado no Presidente. [N45] A diviso de poder entre o Executivo e o Judicirio
tambm serviu para liberar o Executivo da responsabilidade pelas decises de que a
totalidade ou parte dos cidados no aprovasse. Ao conferir funes judicantes a uma
instituio separada, os fundadores asseguraram que o Executivo no seria considerado
responsvel por decises desfavorveis a determinadas faces. [N46]
Ainda que a distribuio dos poderes nacionais possa ser entendida como uma diviso
eficiente do trabalho, a mais conhecida justificativa para a distribuio a necessidade de
diminuir o risco da tirania. Ao mesmo tempo em que exaltava a virtude de uma repblica
grande para promover uma representao orientada pelo esprito pblico, ele reconhecia que
nem sempre estadistas iluminados estaro no comando. [N 47] A distribuio dos poderes
nacionais foi desenhada para controlar representantes intelectualmente limitados ou
comprometidos com interesses particularistas. Acima de qualquer coisa, ela dilua o poder
governamental, reduzindo a probabilidade de que um dos ramos fosse capaz de usar seu
poder contra a totalidade ou parte dos cidados. O sistema de freios e contrapesos permitia
que cada ramo munido de suas prprias ambies pudesse se contrapor aos demais. [N48]
Nesse aspecto, o modelo de freios e contrapesos adequava-se perfeitamente a um sistema no
qual o principal perigo era ao governamental, ao invs da ausncia de ao.
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Em vista dessa histria, no deveria causar surpresa o fato de os reformistas do New Deal
associarem o sistema de freios e contrapesos inrcia governamental. Essa associao levou
os defensores da interveno governamental a buscar uma reforma substancial da distribuio
original dos poderes nacionais. A reforma porm foi somente parcialmente vitoriosa, e muitas
de suas falhas fazem retornar os propsitos subjacentes ao sistema original de freios e
contrapesos. Faz-se portanto necessrio explorar os modos pelos quais a distribuio dos
poderes nacionais funciona como uma garantia contra a tirania. Os fundadores enfatizaram
uma srie de consideraes; a maioria altamente relevante para os dilemas institucionais
atuais.
1. O Estado de Direito A distino entre Legislativo e Executivo garante que o poder de
aplicar o direito no esteja nas mos de quem o cria. Como os legisladores no podem deixar
de se submeter lei que eles prprios criaram, eles devem, ao editar as leis, assumir a
perspectiva dos cidados comuns sujeitos fora da lei. Assim, [s]e um Executivo
autnomo garantir a aplicao da lei at mesmo contra os seus criadores, estes no se
basearo em interesses distintos daqueles do resto da Comunidade. [N49] Dessa forma, a
distribuio dos poderes nacionais promove um valor constitucional fundamental: o carter
geral do processo legislativo.
2. Governantes versus Governados uma justificativa relacionada, porm mais geral, reala a
necessidade de garantir que os agentes governamentais no agiro de acordo com seus
prprios interesses, mas sim de acordo com o interesse pblico. A preocupao em evitar que
os governantes tenham interesses prprios e possam oprimir o povo teve um importante papel
na elaborao da Constituio. [N50] A expresso representao de interesses
particularistas descreve o fenmeno de representantes procurarem a realizao de seus
prprios interesses. [N51] Se o poder estivesse concentrado num nico ramo, maior seria a
probabilidade de este ramo aumentar seu prprio poder em prejuzo dos governados. Com a
permisso para que cada ramo controle os demais, pretendeu-se, com a distribuio dos
poderes nacionais, oferecer uma soluo parcial para esse problema, aumentando o controle
democrtico sobre os representantes e criando garantias para a liberdade e a propriedade
privada contra a ao do governo. [N52]
3. O Governo limitado uma razo distinta para a distribuio dos poderes constitucionais
consiste no ideal do Governo limitado. O Executivo e o Judicirio devem agir em harmonia
com o Legislativo para o cumprimento da lei. Nenhuma lei pode ser usada contra os cidados
sem um amplo consenso. Cada ramo tem o poder de impedir imposies legais. Esse sistema
tende a dificultar a ao do governo, exceto na hiptese de haver um consenso generalizado
sobre o que deve ser feito. Essa lgica ecoa a observao de Montesquieu segundo a qual um
sistema com trs ramos deveria naturalmente produzir um estado de repouso ou inrcia.
[N53]
Para os fundadores, a legislatura apresentou a primeira ameaa de invaso indevida da esfera
privada. O perodo imediatamente anterior Conveno Constitucional de 1787 se
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caracterizou, na viso de muitos dos fundadores, por perigosas intervenes da legislatura no
domnio da liberdade e da propriedade privada. [N54] A distribuio dos poderes nacionais
foi portanto pensada para a proteo dos direitos individuais principalmente os direitos de
propriedade em relao legislatura.
Nesse aspecto h uma ntima conexo entre a distribuio dos poderes nacionais, a proteo
da ordem privada e a nfase que os fundadores deram necessidade de deliberao para a
ao governamental. [N56] A deliberao foi pensada em parte como um freio contra as
paixes populares pela redistribuio de riqueza.
4. O Problema da Faco a distribuio de poderes ao nvel nacional tambm ajudou a
resolver um problema central do governo: a dinmica das faces, que traz o risco de grupos
privados usurparem o poder pblico para redistribuir riqueza ou oportunidades em seu
benefcio. [N57] Esses grupos privados, sejam eles minorias ou (mais provavelmente)
maiorias, podem usar o poder governamental para oprimir os demais. A separao dos
poderes e o sistema de freios e contrapesos foram pensados para reduzir esse risco. Uma
faco poderia vir a dominar um ramo, mas no era provvel que dominasse os trs. A
distribuio de poderes nacionais portanto funcionou de modo a proteger as minorias contra a
tirania de grupos privados poderosos. importante ressaltar que as preocupaes dos
fundadores com a lgica das faces, com a representao de interesses particularistas e com
o ideal de Governo limitado estavam intimamente relacionadas, e mesmo se fundiam em
ltima instncia no esforo geral de utilizar o constitucionalismo para limitar a fora da
democracia. [N58]
5. Estabilidade: a distribuio dos poderes nacionais no somente limita o governo; ela
tambm promove a estabilidade ao isolar o status quo em relao a mudanas rpidas. Em
muitos casos, dois ou mais ramos devem atuar juntos para alterar o direito vigente; o sistema
estruturado de modo a fornecer a cada ramo os meios e o desejo de resistir aos demais. O
desejo de promover a estabilidade estava intimamente relacionado crena dos fundadores na
propriedade privada e no desenvolvimento econmico numa repblica de comerciantes.
De modo significativo, o sistema de freios e contrapesos garantiu que os termos da regulao
freqentemente fossem definidos pelos tribunais do common law, que ocupavam um
importante lugar no sistema. Nunca ser demais enfatizar esse ponto. [N59] A criao e
implementao do common law pelo Judicirio poderia exercer grande impacto na ordem
social, ao promover os mercados privados e resistir aos vrios perigos associados a um
governo que centralizasse o poder de criar, interpretar e executar as leis. Um Judicirio
politicamente insulado poderia assumir essa funo porque se entendia que o common law
incorporava um sistema de direitos naturais e pr-polticos; [N60] ao agir de acordo com os
ditames da razo, os tribunais no estavam sujeitos aos riscos decorrentes de uma
combinao de poderes nos ramos legislativo ou executivo do governo nacional. Como
veremos, todas essas concepes sero duramente atacadas durante o perodo do New Deal.
Ao mesmo tempo, a natureza federal do sistema gerou uma outra srie de limitaes ao
governo, [FN 61] promoveu flexibilidade, responsabilizao poltica e diversidade, e permitiu
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um certo grau de auto-determinao mediante a participao no governo em moldes
republicanos clssicos. O resultado disso foi um sistema complexo. A representao
madisoniana ao nvel nacional permitiria a deliberao no governo; a criao de um
Executivo unitrio e a diviso do trabalho permitiriam que a atuao estatal de mbito
nacional fosse ao encontro das necessidades nacionais; a distribuio dos poderes nacionais
forneceria controles que diminuiriam os riscos do facciosismo, da representao de interesses
particularistas e de restries exageradas liberdade e propriedade privada; o sistema
federal criaria salvaguardas adicionais, bem como permitiria um certo grau de autodeterminao do cidado.
B. A Segunda Carta de Direitos, a Agncia do New Deal e o Governo limitado
1. Reforma institucional e substantiva A agncia reguladora moderna foi o resultado em
larga medida da profunda insatisfao com a ordem privada do sistema do common law e a
distribuio original dos poderes nacionais. [N62] Os Progressistas criticavam o common law
com vrios fundamentos. [N63] Parte importante de sua crtica era centrada no carter
antidemocrtico do processo de criao do direito a partir das decises judiciais um
problema particularmente muito srio no contexto constitucional, mas tambm problemtica
no que se refere ao common law. O problema apareceu de forma mais aguda durante a era
Lochner, [N64], quando os constranginetos constitucionais deviam sua origem e forma s
categorias do common law.
Uma preocupao adicional era o carter anacrnico ou pelo menos incompleto dos direitos
do common law. A Depresso e as falhas do mercado desregulado tornaram mais difcil
sustentar a tese de que a interveno governamental para alm das regras do common law
[N65] era incompatvel com a produtividade econmica. O colapso do sistema de mercado do
common law durante a Depresso fez com que as premissas utpicas do laissez-faire
parecessem irreais. E mais, a recuperao econmica parecia demandar uma coordenao e
um planejamento cada vez maiores. Uma preocupao final era a necessidade de
redistribuio de riqueza e benefcios legais, [N66] o que no poderia passar pelo common
law. Numa perspectiva ainda mais profunda, muitos dos reformadores viam o common law
no como uma ordem pr-poltica, mas como um esquema regulatrio, e apontavam a
inadequao do common law para este papel regulador. [N67] O prprio termo New Deal
altamente sugestivo. Ele conota um reembaralhar de cartas, do qual resultaria uma diferente
distribuio de nus e benefcios.
Os reformadores no perodo do New Deal exigiam portanto o reconhecimento de uma nova
categoria de direitos subjetivos. Os direitos tradicionais da ordem do mercado no mais
captavam a categoria de interesses fundamentais; aqueles direitos eram ao mesmo tempo
inclusivos de mais e inclusivos de menos. Direitos de assistncia governamental aos
desempregados, por exemplo, eram insuficientemente protegidos pelo common law, tal como
os interesses dos pobres, dos consumidores de alimentos e remdios perigosos, os idosos, os
que negociavam no mercado de capitais, e as vtimas de prticas comerciais desleais. Ao
mesmo tempo, o sistema do common law deu uma proteo indevida aos direitos de
propriedade privada. Em alguns aspectos, o prprio common law parecia um produto do
11

poder de faces, ao proteger alguns interesses e relutar em reconhecer outros. [N68]
Esse tema bsico, um ingrediente central do constitucionalismo do New Deal, foi importante
durante toda a administrao Roosevelt. Em seu discurso de aceitao da indicao
democrata para a presidncia em 1936, por exemplo, Roosevelt sustentou que, apesar de os
Fundadores terem se preocupado apenas com os direitos polticos, novas circunstncias
exigiam o reconhecimento tambm de direitos econmicos, porque a liberdade no admite
meio termo. [N69] A expresso mais dramtica dessa noo revisada de direito veio com o
pronunciamento do presidente Roosevelt sobre o Estado da Unio, de 1944, que
estabeleceu a Segunda Carta de Direitos acima citada. [N71] Esses direitos deveriam ser
aplicados a todos os cidados, independentemente de posio, raa ou credo. [N71] O
programa substantivo do New Deal consistiu portanto numa rejeio do sistema do common
law em favor de uma nova concepo de direitos, embora de dimenses ainda incertas. [N72]
O programa alterou dramaticamente as bases a partir das quais a ao inrcia governamental
e o partidarismo ou a neutralidade deveriam ser avaliados. Embora a nova concepo de
direitos revisasse a concepo original, ela conservou uma certa dose de continuidade. O
presidente Roosevelt encaixou de forma precisa o novo esprito dos benefcios legais na
moldura dos direitos; a terminologia que ele utilizou remontava Carta de Direitos original e
a ela fez acrscimos.
A argumentao para o abandono da ordem do common law assumiu vrias formas. s
vezes, os reformadores enfatizavam a necessidade de um planejamento central sob o
comando do governo nacional. [N73] Na ocasio, eles realaram os benefcios da cartelizao
para promover a produtividade econmica. [N74] H, neste aspecto, uma ntima conexo
entre as justificativas para a regulao baseadas no interesse pblico e as explicaes que
vem a regulao como um produto de acordos entre grupos de interesse; [N75] esses
acordos, na forma de cartelizao, foram pensados para estimular o funcionamento de uma
economia deprimida. s vezes a regulao era justificada com argumentos econmicos mais
convencionais, tais como falhas de mercado na forma de externalidades ignoradas pelo
common law ou como falta de informao por parte de consumidores e trabalhadores. [N76]
Fundamentos alternativos e potencialmente mais radicais para a expanso dos direitos
materiais enfatizaram o carter essencialmente antidemocrtico da ordem do mercado.
Segundo essa viso, o controle coletivo era necessrio para o atingimento da democracia.
[N77] Algumas formas de regulao eram tidas como redistributivas pela sua prpria
natureza as leis sobre salrio mnimo e limite da jornada de trabalho eram exemplos. [N78]
Outras justificativas para a regulao tm sido invocadas recentemente, inclusive valores
pblicos ou de carter no mercantil, distintos das escolhas do consumo privado [N79] e as
dificuldades enfrentadas pela pessoas diante de decises relativas a eventos de baixa
probabilidade, como acidentes de trnsito e de trabalho. [N80] No campo da discriminao
por raa e gnero, os defensores da regulao tm argumentado que algumas preferncias
so distorcidas ou censurveis e contribuem para perpetuar hierarquias sociais indesejveis.
N.T.: no original, freedom is no half-and-half affair.
12

[N81]
Durante o perodo do New Deal, os reformadores acreditavam que essas concepes de
direitos materiais exigiam uma reforma institucional significativa. A separao dos poderes
e o modelo de freios e contrapesos pareciam impedir o governo de intervir na economia. Um
sistema de poderes mais unificados era necessrio para permitir a ao governamental
freqente e dramtica. [N82] Mais que isso, o carter complexo da regulao moderna
ampliou enormemente a necessidade de conhecimento tcnico e de especializao no
processo de tomada de decises governamentais. Nenhuma das instituies originais parecia
ter essas qualidades.
Essa percepo da inadequao do marco institucional herdado levou a duas conseqncias.
A primeira foi um aumento dramtico do poder do Presidente, que assumiu poderes antes
associados aos tribunais do common law. [N83] A segunda foi a atribuio de poder a
agncias reguladoras. A concepo de administrao do New Deal via as agncias como
insuladas em relao poltica, tecnicamente sofisticadas e dotadas de capacidade de
iniciativa. A expectativa era de que tcnicos neutros, atuando acima dos conflitos, seriam
capazes de discernir o interesse pblico. [N84] O Presidente Roosevelt declarou que [o] dia
da administrao esclarecida chegou [N85]
Seria um erro exagerar a associao entre o New Deal e a crena na especialidade neutra. As
agncias reguladoras independentes, inclusive a Interstate Commerce Comission, a Federal
Trade Comission e a Federal Radio Comission foram criadas bem antes do New Deal. Mais
que isso, as numerosas agncias criadas no perodo do New Deal eram substancialmente
diferentes. Algumas dessas agncias, por exemplo, lidavam com instrues legislativas
relativamente claras. [N86] Seria portanto equivocado sugerir que um modelo unitrio de
administrao abrange todas as entidades regulatrias associadas ao perodo do New Deal,
mas no abrangeria nenhuma criada anteriormente. Apesar disso, o legado duradouro do
perodo a figura do administrador insulado, imerso numa rea especfica do conhecimento
tcnico, dotado de ampla discricionariedade, e do qual se espera que desenvolva um conjunto
de funes estatais at ento tradicionalmente separadas. Apesar do risco de simplificao
excessiva, pode-se apontar uma concepo de administrao prpria do New Deal.
Havia uma forte dimenso madisoniana no entusiasmo do New Deal pelas agncias insuladas
e dotadas de especializao tcnica. Assim como os fundadores pensaram o sistema
constitucional original em parte para insular os representantes nacionais de modo a aumentar
a probabilidade de efetivar um governo deliberativo, a concepo de administrao do New
Deal tentou insular os agentes pblicos de modo a proteger os processos governamentais
contra as distores oriundas do facciosismo. [N87] Tanto no sistema original quanto na
reformulao promovida pelo New Deal, os reformadores acreditavam que a proteo contra
o facciosismo, mediante o insulamento, era altamente desejvel.
N.T.: rgo incumbido da regulao das atividades de radiodifuso, criado em 1926 e extinto em 1934, quando
o Communications Act criou a Federal Communications Commission (FCC), dotada de competncias bem mais
amplas.
13

O marco institucional do New Deal, porm, se diferenciava do sistema constitucional original
em importantes aspectos. Em primeiro lugar, o mecanismo de insulao enquanto
salvaguarda contra o facciosismo serviu a diferentes propsitos nos dois perodos. No modelo
madisoniano, a insulao era pensada como um bloqueio contra a mudana. A democracia
deliberativa era pensada em parte para proteger o status quo contra, dentre outras coisas, a
distribuio de riqueza. Ao contrrio, os New Dealers viam mudanas no status quo,
inclusive medidas redistributivas, como algo altamente desejvel, [N88] e a insulao e a
deliberao como meios de atingimento de tais fins.
Em segundo lugar, a crena do New Deal na importncia da especializao tcnica e na
imerso nos fatos era estranha ao marco original. Embora a importncia de uma
administrao enrgica fosse um tema central no perodo da fundao, no havia uma nfase
na sofisticao tcnica nos processos governamentais. Essa diferena era um produto natural
das diferentes concepes sobre o objetivo da regulao nacional.
Em terceiro lugar, no sistema madisoniano, os estados tinham um amplo papel como um freio
contra o governo federal e como uma arena para a auto-determinao coletiva. Durante o
perodo do New Deal, ao contrrio, os estados pareciam fracos e ineficazes, incapazes de
lidar com problemas sociais srios; eles pareciam grande demais para oferecer um frum para
uma autntica auto-determinao. A idia de que os estados controlariam o governo federal,
se verdadeira, parecia perversa luz da necessidade de uma ao nacional. Por esta razo, os
reformadores demonstraram pouca simpatia pela autonomia dos estados. [N90]
A mudana na concepo do papel do governo dos estados foi dramtica. Esforos anteriores
de reforma tinham se concentrado nas instituies locais e dos estados, em parte por causa da
tenacidade da crena jeffersoniana numa cidadania engajada numa democracia do tipo face-aface. [N91] Ao tornar a presidncia, ao invs dos estados e das localidades, o ponto focal do
auto-governo, os reformadores, num nico golpe, uniram a crena hamiltoniana num governo
nacional enrgico com a afirmao jeffersoniana da auto-determinao do cidado. [N92]
Os reformadores portanto democratizaram as noes hamiltoniana de um governo enrgico
mediante concepes inovadoras da presidncia e da administrao reguladora. A crena
progressista na insulao dos funcionrios pblicos, o colapso da ordem do common law e a
crtica tripartio dos poderes legitimaram um novo conjunto de concepes institucionais.
Foi por essa razo que James Landis no via nenhum conflito entre insulao da
administrao e responsividade perante a vontade do povo, descrevendo os administradores
nacionais como o mecanismo pelo qual nossas instituies democrticas poderiam exercer
algum controle sobre as fases mutantes de nossa vida econmica. [N93] Administradores
no sujeitos s tradicionais presses seriam capazes de promover o interesse pblico na
produtividade econmica e ao mesmo tempo redistribuir recursos e proteger novos direitos.
Por fim, o sistema madisoniano de democracia deliberativa inclua o sistema de freios e
contrapesos como uma salvaguarda necessria da propriedade privada e da liberdade contra o
N.T.: no original, face-to-face democracy.
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facciosismo e a representao dos interesses particularistas. Ao contrrio, a concepo do
New Deal de administrao autnoma rejeita o sistema de freios e contrapesos, por
consider-los um obstculo mudana social. [N94] Uma das vantagens da administrao
autnoma era sua capacidade para a ao imediata, uma qualidade que os trs ramos do
governo no tinham. Uma importante conseqncia dessa grande valorizao da capacidade
de ao imediata era a hostilidade em relao ao Judicirio.
O papel do Judicirio foi portanto limitado e as agncias tinham ampla discricionariedade
para determinar o interesse pblico. Os New Dealers eram obviamente reformadores que
acreditavam que o objetivo das agncias era perseguir a produtividade econmica e a justia
distributiva. Eles reconheciam que os funcionrios das agncias no seriam inteiramente
neutros. [N95] Como Herbert Croly escreveu, [a] imparcialidade o dever do juiz, mais do
que do estadista; dos tribunais, mais do que do governo. [N96] Entretanto pelo menos
alguns dos reformadores acreditavam que a noo de interesse pblico era relativamente
pacfica e mesmo que ela era s vezes codificada como um standard legal [N97] e que as
agncias, devido sua especializao e insulao, deveriam ter uma grande margem de
autonomia na definio do interesse pblico.
Mais que isso, o poder do presidente de controlar as agncias era freqentemente limitado,
de fato e de direito. Cetamente, o poder do presidente tambm aumentou enormemente
durante o perodo do New Deal [N98] um resultado da f no carter democrtico da funo
da presidncia e da crena na necessidade de uma ao executiva vigorosa. Apesar de tudo
isso, algumas agncias reguladoras estavam legalmente imunizadas em relao ao controle
presidencial direto o legado da f dos progressistas na tecnocracia e s vezes o entusiasmo
pela administrao tecnocrtica se convertia na prtica em um alto grau de autonomia para os
funcionrios das agncias. De acordo com a concepo do papel do Legislativo na poca,
agora conhecida, o Congresso se limitava a identificar problemas e solcitar sua resoluo a
uma agncia. [N99]
Havia alguma tenso na viso do New Deal sobre o ramo executivo. O aumento do poder
presidencial baseava-se numa crena na relao direta entre a vontade do povo e a vontade do
presidente; pois a presidncia, mais do que os estados ou os tribunais do common law, era
considerada como o principal regulador. Em contraposio, a f na administrao burocrtica
era baseada na capacidade dos reguladores de discernir o interesse pblico e promover os
objetivos democrticos, ainda que de forma indireta e insulada. A tenso entre a crena na
criao de direito pelo presidente e a f na autonomia administrativa ainda persiste nos
debates contemporneos sobre os papis do presidente, do Congresso e dos tribunais no
processo regulatrio.
Durante o perodo do New Deal, trs tipos de questes eram submetidas s agncias:
estritamente legal, tecnocrtica e poltica. [N100] As decises de carter estritamente legal
envolviam a aplicao do direito aos fatos. Elas raramente exigiam julgamentos amplos sobre
poltica pblica ou especializao tcnica. Um exemplo de uma deciso estritamente jurdica
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a deciso de um juiz administrativo de conceder ou suspender benefcios por invalidez de
acordo com os standards do Social Security Act. [N101] Em casos como esse, o Congresso
poderia tambm ter deixado a deciso nas mos de juzes estaduais ou federais. A deciso de
delegar competncia para um administrador parcialmente uma questo de convenincia e
parcialmente um desejo de limitar o nus sobre os juzes do Poder Judicirio.
Em contraposio, decises tecnocrticas envolvem a aplicao de conhecimento tcnico
especializado a metas de poltica pblica que o Congresso claramente identificou. Um
exemplo de deciso tecnocrtica a determinao administrativa do mtodo mais adequado
para se atingir determinado nvel de poluio. A deciso de delegar competncia para uma
agncia administrativa nesse contexto baseada na necessidade de especializao e talvez no
desejo de evitar os efeitos distorcedores do partidarismo.
Por ltimo, decises polticas exigem em larga medida juzos de valor; elas involvem
questes bsicas de distribuio e alocao de recursos. Uma deciso sobre regulao de
elementos carcinognicos no ambiente de trabalho essencialmente poltica, pois ela no
repousa exclusivamente na aplicao de um conhecimento tcnico. A justificativa para a
delegao de poder para um agente administrativo poderia ser a ausncia de consenso
poltico, o desejo de afastar a responsabilidade poltica pela deciso, ou a crena em que a
insulao promove decises corretas.
A maior parte das decises regulatrias envolve uma combinao de caractersticas
estritamente legais, tecnocrticas e polticas. Decises sobre a concesso de benefcios por
invalidez, por exemplo, exigem no somente uma avaliao dos fatos, mas tambm
especializao e at juzo de valor. Mesmo a escolha de meios para o atingimento de fins que
j so consensuais pode suscitar questes redistributivas importantes. At mesmo as decises
mais polticas deveriam ser instrudas por um conhecimento especializado. portanto
anacrnico entender a administrao somente pela referncia a uma ou outra dessas trs
concepes. Entretanto, as decises das agncias no deveriam ser vistas como uma unidade
indiferenciada. Podem-se distinguir tendncias gerais em vrios campos tendncias que tm
uma considervel importncia prtica. O Administrative Procedure Act (APA) [N102]
incorpora apenas de forma discreta essas distines, [N103] embora a prtica administrativa,
nos tribunais e em outros lugares, o faa em maior grau.
A natureza de uma deciso est ligada de forma significativa tanto necessidade de
delegao para a agncia quanto ao tipo e a extenso da superviso pelos trs ramos. No
N.T.: no original, administrative law judge. Os ALJs no fazem parte do Poder Judicirio norteamericano, mas do Poder Executivo. Trata-se de juzes administrativos independentes que, no mbito das
agncias, so competentes para tomar decises administrativas relacionadas, por exemplo, a concesses de
benefcios trabalhistas. Suas decises podem na maioria das vezes ser revistas no mbito da prpria agncia.
Exercem o que se costuma chamar de funo quase-judicial das agncias. Ver, por exemplo, o website do
Office of Administrative Law Judges: http://www.oalj.dol.gov.
N.T.: no original, article III judges. A contraposio dos administrative law judgesaos aos article III
judges feita por serem estes ltimos juzes do Poder Judicirio, do qual trata o art. III da Constituio dos
E.U.A.
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perodo do New Deal, porm, distines desse tipo raramente eram feitas. Duas
conseqncias se seguiam. Primeiro, todas as decises importantes eram submetidas s
agncias para sua deciso. Em segundo lugar, as funes de controle por parte do Congresso,
dos tribunais e s vezes at do presidente eram muito limitados.
2. A Crtica Institucional Moderna pelo menos desde os anos quarenta, muitos observadores
tm invocado as questes tradicionais ligadas distribuio dos poderes nacionais para
questionar o papel e o desempenho das agncias administrativas. Os crticos incluem aqueles
que aceitam e aqueles que rejeitam a crtica dos progressistas ao common law. [N105] No
perodo imediatamente posterior ao New Deal, conservadores que defendiam um retorno
ordem do common law do fim do sculo XIX buscaram formas jurdicas de controle sobre as
agncias administrativas. [N106] Entretanto, o ataque administrao autnoma no precisa
aparecer junto com a defesa da desregulao. Mais recentemente, por exemplo, aqueles
preocupados com a falha das agncias ao aplicar as leis tambm exigiram controles jurdicos.
[N107]
O primeiro problema que a agncia do New Deal combina funes executiva, judicial e
legislativa. Em algum grau, as leis especficas das agncias e o APA tentam separar essas
atividades, [N108] mas esses parmetros no chegaram a formar um sistema que se
aproximasse do sistema constitucional de freios e contrapesos. H pouca concorrncia entre
funcionrios dentro das agncias, com ambio agindo para controlar ambio. O mais
freqente que se espere dos administradores que ajam de forma concertada; de fato, essa
expectativa foi um dos motivos mesmos da criao da agncia. O que os administradores do
New Deal celebravam como uma virtude a combinao de funes agora
freqentemente apontado como vcio, exatamente por causa dos problemas que deram origem
distribuio original dos poderes nacionais.
O segundo problema que os atores das agncias no so responsabilizveis mediante
eleies e freqentemente no so responsivos perante o pblico em geral. Por causa da
ausncia das salvaguardas eleitorais, as agncias so especialmente suscetveis presso das
faces e freqentemente so mais passveis de agir de acordo com seus prprios interesses.
[N109] A concepo da administrao do New Deal comemorava o abandono dessas
preocupaes tradicionais. Certamente o repdio ao sistema de separao dos poderes e de
freios e contrapesos era uma caractersitca central da reforma promovida pelo New Deal. Ao
criar um novo conjunto de agentes administrativos autnomos, os criadores do New Deal
tentaram evitar os tribunais do common law e, eventualmente, o processo legislativo, que
pareciam ter se tornado presas do controle das faces. [N110] Entretanto, ao se afastar das
garantias tradicionais, os reformadores aumentaram a probabilidade de ocorrncia dos abusos
para os quais que o sistema tradicional foi pensado para conter.
A reao inicial dos tribunais a esses tipos de ataque era previsvel: eles anularam as leis que
criavam as agncias declarando-as inconstitucionais, com base nos artigos I, II e III, assim
como na clusula do devido processo. O exemplo mais familiar o caso Schechter Poultry
Corp. v. United States, [N111], no qual a Suprema Corte anulou o National Industrial
Recovery Act, declarando-o uma delegao inconstitucional de poder legislativo para grupos
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privados. [N112] O ataque constitucional terminou por se desintegrar [N113] devido ao
prolongado e persistente apoio popular administrao reguladora. Tomado como um todo, o
processo alterou o sistema constitucional de uma maneira to profunda que algo semelhante a
uma emenda constitucional parecia ter ocorrido. [N114]
Depois de superado o desafio constitucional, a disputa entre os defensores e os crticos da
administrao do New Deal ressurgiu no debate sobre o APA. Durante esse debate, os
crticos progressistas do common law buscavam a autonomia administrativa, enquanto seus
oponentes invocavam as concepes de liberdade privada e de freios e contrapesos pr-New
Deal, defendendo a criao de restries severas s agncias administrativas. [N115]
O conflitou levou a um compromisso factvel mediante o qual amplas delegaes de poder
foram toleradas na medida em que foram acompanhadas de garantias procedimentais
abrangentes. Essas garantias traziam para o processo administrativo alguns das armadilhas do
processo judicial, [N116] criavam um separao de poderes interna s agncias, [N117] e
permitiam aos regulados uma variedade de formas de contestar as decises amdinistrativas.
[N118] Focado nos direitos dos regulados, o APA era anacrnico luz do ataque do New
Deal ordem privada do sistema do common law. [N119] Mais recentemente, o APA parece
cada vez mais inadequado luz das mudanas nos processos amdinistrativos e das novas
concepes sobre as falhas das agncias.
O problema das faces, por exemplo, teve um papel central no direito administrativo nas
ltimas duas dcadas. [N120] A ausncia tanto de uma verdadeiro insulamento quanto de
salvaguardas eleitorais tornou os administradores suscetveis influncia de grupos privados
bem organizados. Episdios de captura das agncias so comuns na literatura, embora o
fenmeno seja complexo. A preocupao mais importante reside na produo de normas por
grupos privados o anlogo funcional do National recovery Act tal qual construdo e
invalidado no caso Schechter Poultry. [N122]
Embora o poder dos grupos bem organizados seja freqentemente atribudo ausncia de
salvaguardas constitucionais ordinrias inclusive controles pelos trs ramos do governo ,
as fontes exatas e a natureza do fenmeno da captura so objeto de grande discusso. Para
alguns observadores, enquanto a energia dos grupos que demandam a regulao se dissipe ao
longo do processo de implementao, os membros bem organizados do setor regulado
continuam aptos para exercer sua influncia. [N123] Nessa perspectiva, h uma srie
previsvel de fases nas quais as agncias tornam-se cada vez menos dedicadas sua misso
original. [N124] Outros sustentam que o Congresso tem a inteno de que a regulao seja
capturada [N125] e que, por essa razo, o problema no to importante quanto poderia
parecer. [N126] Alguns comentadores sugerem que as agncias independentes esto
particularmente sujeitas influncia dos regulados porque elas so imunes ao controle
presidencial pleno. [N127] Outros ainda sustentam que a captura ocorre porque as agncias
recebem a maior parte de sua informao dos setores regulados. [N128]
Qualquer que seja a dimenso do problema do facciosismo e qualquer que seja a sua
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definio, [N129] ele pode se manifestar na forma de regulao excessiva ou de muito pouca
regulao. Um objetivo central do direito admnistrativo tem sido o de restringir o poder dos
grupos privados bem organizados sobre as agncias, e muito do desejo de limitar a autonomia
das agncias um resultado daquela preocupao. A autonomia das agncias, em suma, tem
servido no como uma garantia da administrao neutra, mas como uma fonte de
vulnerabilidade para as presses de grupos bem organizados. O controle por parte dos trs
ramos constitucionais do governo um corretivo promissor.
O problema da representao de interesses particularistas tambm uma fonte freqente de
preocupao com a administrao autnoma. [n130] O temor de que os administradores
tentem promover seus prprios interesses s custas dos interesses do pblico. Alguns
observadores sustentaram que os administradores tentam mais que tudo ampliar seus prprios
poderes, freqentemente produzindo regulao excessiva ou equivocada. [n131] Essa
preocupao se avolumou consideravelmente porque as agncias no so sujeitas nem
disciplina do mercado nem ao processo eleitoral. Alm disso, a ausncia do sistema de freios
e contrapesos agrava o problema.
O processo administrativo tambm sofre de problemas de ineficincia, uma preocupao
trazida pelo esforo constitucional original de criar um executivo unitrio. Freqentemente, a
burocracia no consegue agir com a devida celeridade. [n132] Muitas agncias tm tarefas
que se sobrepem ou que so inconsistentes. Sem um controle unitrio, difcil coordenar as
decises da agncia ou redirecionar as polticas nacionais. Ataques ao carter ad hoc da
poltica regulatria nacional [n133] e os recentes desafios noo de agncias
independentes suscitaram essa preocupao. [n134]
Os ideais do governo limitado e da estabilidade, originalmente de grande importncia para a
distribuio dos poderes nacionais, oferecem uma ltima e convincente justificativa para um
retorno ao marco constitucional original. As razes so ao mesmo tempo prticas e
conceituais. O problema prtico que, desde o New Deal, nem o governo limitado nem a
estabilidade podem ser considerados virtudes absolutas. Em muitas reas, a interveno
governamental substancial necessria. Se limitaes estruturais rgidas tornam mais difcil a
ao governamental, problemas sociais importantes podem restar sem soluo. Alm disso,
mudanas rpidas so s vezes necessrias para resolver problemas sociais, particularmente
em reas como regulao do meio ambiente e telecomunicaes, nas quais a teconologia est
em constante evoluo. Por essas razes, alguns observadores tm criticado o sistema de
freios e contrapesos por ele dificultar a ao do governo. Essas crticas so exageradas,
porm, porque, como veremos, o sistema de freios e contrapesos no precisa levar
necessariamente ao imobilismo.
A maior dificuldade para o argumento que sustenta a volta ao ideal orginal de governo
limitado conceitual. O ideal, em sua acepo tradicional, mais difcil de se justificar na
trilha do declnio da concepo da era Lochner da relao entre o cidado e o Estado. [n135]
Agora claro que o prprio common law um sistema regulatrio, que incorpora uma srie
de escolhas sociais controversas. [n136] A ordem do sistema do common law parece
limitada somente porque o regime regulatrio parece natural e at mesmo invisvel para
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aqueles a ele acostumados. De forma mais geral, concepes tradicionais de ao e inrcia
governamental repousam sobre premissas controversas; elas dependem de balizas sobre as
funes ordinrias e desejveis do governo que deveriam se submeter ao debate pblico.
[n137] Mais que isso, a inrcia governamental, ainda que entendida como tal, pode ser ela
prpria um resultado do poder das faces. [n138] As queixas contra a captura das agncias
refletem essa questo; as leis podem ser neutralizadas pela inrcia e a desregulao,
igualmente, pela execuo rigorosa das mesmas leis. Em suma, embora a administrao
moderna seja s vezes disfuncional, ela no deveria ser entendida como a imposio do
governo a um sistema de ordem privada pura. O governo limitado tal qual expressado no
common law ele prprio um sistema de regulao e controle.
Em qualquer situao, muitos das preocupaes subjacentes distribuio original dos
poderes nacionais exerceram um papel fundamental nas avaliaes modernas do desempenho
da administrao. Essas preocupaes levaram a um forte declnio da f na agncia do New
Deal, insulada em relao superviso do Legislativo, do Executivo e do Judicirio.
Esse declnio da f no iderio institucional do New Deal totalmente justificado. [n139] O
ataque que o New Deal promoveu ao sistema de freios e contrapesos no era um componente
obrigatrio de seu marco institucional e foi um grande erro. Um papel agressivo para cada um
dos ramos constitucionais do governo ou mesmo uma forma de freios e contrapesos pode
promover os objetivos do New Deal que ainda so atualmente sustentados. A tarefa atual
desenvolver os arranjos e estruturas institucionais que podero concretizar, na era do Estado
administrativo, alguns dos propsitos constitucionais originais; esta no uma ambio
pequena, luz da rejeio noo tradicional de governo limitado qual a distribuio
original de poderes estava intimamente associada.
III. O Sistema de freios e contrapesos aps o New Deal
A. Superviso presidencial
1. A justificativa terica para o controle pelo Executivo os argumentos favorveis ao
controle presidencial da burocracia derivam das preocupaes constitucionais tradicionais e
de recentes problemas no processo regulatrio. Particularmente trs fatores so de especial
importncia na defesa do Executivo unitrio.
Em primeiro lugar, o presidente responsabilizvel perante o eleitorado. A visibilidade do
presidente garante um grau de responsividade; decises presidenciais so sujeitas ao
escrutnio pblico de modo singular. O presidente tambm tem uma base eleitoral nacional, o
que o preserva de presses paroquiais a que se sujeitam as agncias e torna mais fcil para o
presidente evitar os perigos da respresentao de interesses particularistas e da tirania das
faces. O papel de superviso do presidente deveria portanto aumentar a probabilidade de
que as decises discricionrias das agncias administrativas correspondam s necessidades do
pblico.
Em segundo lugar, o presidente encontra-se numa posio incomum para centralizar e
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coordenar o processo regulatrio. Ele o nico agente pblico nacional incumbido da
aplicao de uma vasta legislao. Essa posio especialmente importante luz da
proliferao de agncias com responsabilidades que se sobrepem. A posio institucional do
presidente til para a coordenao do amplo e s vezes inconsistente -- conjunto
legislativo do Estado regulador moderno. [n140] Por exemplo, mais de uma dzia de
agncias so responsveis pela poltica energtica federal.
Por ltimo, o presidente tem a capacidade no somente de coordenar, mas tambm de
energizar e direcionar a poltica regulatria de uma forma que seria difcil ou impossvel de
se fazer caso aquela poltica fosse determinada individualmente pelos funcionrios das
agncias. Essa habilidade especialmente importante no incio de uma mandato presidencial
e quando h um consenso nacional no sentido de mudar o rumo da poltica regulatria. O
controle pelo presidente tende a funcionar contra os efeitos danosos de freios e contrapesos
intra-Executivo, permitindo ao governo responder s mudanas da opinio pblica e
diminuindo a probabilidade de que a poltica se torne rotinizada e fortemente burocratizada.
O fato de o presidente indicar funcionrios das agncias poderia por si s amenizar alguns
dos riscos associados burocracia descentralizada. Entretanto, os dirigentes das agncias
esto sujeitos a distintas presses de seus staffs e dos regulados, e a superviso presidencial
pode oferecer um controle eficaz contra essas presses. [n141]
Em resposta a essas preocupaes, alguns presidentes recentemente aumentaram firmemente
seu controle sobre a burocracia, em propores que foram altamente controversas. [n142] No
perodo do New Deal, o Comit Brownlow, indicado pelo presidente Roosevelt, invocou os
propsitos constitucionais originais para fundamentar a centralizao presidencial. [n143] O
Comit recomendou uma srie de mudanas institucionais para aumentar o poder
presidencial. Comisses organizadas pelos presidentes Truman e Johnson chegaram a
concluses similares. [n144]
Mais recentemente, os presidentes Nixon, Ford e Carter editaram decretos pensados para
garantir a direo centralizada da regulao. [n145] O presidente Reagan tomou os passos
mais dramticos nos Executive Orders 12291 [n146] e 12498, [n147] que aumentam
substancialmente a superviso presidencial da burocracia. As iniciativas de Reagan
concentraram a competncia relevante no Office of Management and Budget (OMB). [n148]
O Executive Order 12291 autoriza o OMB a rever e comentar regulamentos propostos pelas
agncias executivas, testando os regulamentos para verificar sua correspondncia a princpios
de anlise de custo-benefcio e custo-efetividade. [n149] O Executive Order 12498 d um
passo adiante, exigindo que as agncias submetam aprovao do OMB um plano
regulatrio anual que traa as aes propostas para o ano seguinte. [n150]
Essas medidas trouxeram para o processo regulatrio um sistema de reviso semelhante
quele usado na elaborao do oramento nacional. Em ambos os sistemas, o presidente
confere ao OMB poder de coordenar e centralizar as competncias do ramo executivo. Tal
centralizao e coordenao garante que uma instituio com uma viso da totalidade do
N.T.: no original, orders.
21

processo regulatrio faa a gesto da poltica. Em ambos os casos, porm, o Congresso retm
o poder de criar o direito em ltimo caso. Assim como o Executivo no tem competncia para
se recusar a gastar recursos destinados a finalidades especficas, [n151] o presidente no pode
se eximir da execuo das leis de que ele discorda, nem pode executar leis somente da forma
que desejar. [n152] Portanto, tanto as agncias como o OMB esto sujeitos s limitaes
estabelecidas em lei.
Em alguma medida, o OMB tem tentado executar as tarefas que os tribunais desenvolvem ao
seguir um padro de controle judicial nos termos da hard look doctrine. [n153] O OMB tem,
entretanto, algumas vantagens potenciais em relao ao Judicirio, na sua capacidade de
centralizar e coordenar o processo administrativo, seu maior poder de iniciativa, sua
responsabilizao poltica e sua capacidade de reunir um corpo de funcionrios
especializados em determinada matria. Um dos objetivos do processo de reviso dar
certeza de que a agncia levou em considerao todos os fatores relevantes e os ponderou de
forma racional. Um outro objetivo diminuir os riscos do poder das faces e da
representao de interesses particularistas riscos em relao aos quais administradores nas
agncias tendem a ser vulnerveis. [n154] A posio do OMB com um coordenador geral da
poltica regulatria lhe traz uma vantagem comparativa para resistir a presses de grupos bem
organizados que buscam regulao de mais ou de menos. Alm disso, a prpria possibilidade
de reviso provavelmente teve um importante efeito nas decises das agncias. razovel
supor que a reviso do OMB efetivamente evita propostas descuidadas ou imprprias.
Nesses aspectos, a reviso pelo OMB poderia bem servir tanto aos objetivos tecnocrticos
quanto aos democrticos. A nfase na anlise de custo-benefcio pensada para disciplinar as
decises das agncias levar a anlise de polticas a incorporar e garantir que as vantagens
e desvantagens das propostas de ao sejam levadas em considerao. [n155] luz das
expectativas do New Deal em relao especializao tcnica das agncias, irnico que o
controle presidencial da burocracia por meio da reviso pelo OMB possa justificar, ao invs
de ameaar, o ideal de governo tecnocrtico do New Deal. Mais que isso, a concepo
subjacente aos recentes decretos do Executivo, pelo menos em parte, a de que a
administrao paroquial compromete o interesse pblico de longo prazo na produtividade e
uma economia competitiva, e que os saberes tcnicos associados ao OMB podem promover
aquele interesse pblico. O processo no OMB tambm atende aos propsitos originais dos
fundadores ao criar um Executivo unitrio.
Ao mesmo tempo, o controle pelo OMB garante que as vises daqueles prximos ao
presidente informem os juzos de valor e que as posies do presidente sobre a regulao
permaneam portanto frente do processo regulatrio. Nesse aspecto, as iniciativas tentam
justificar um modelo poltico de administrao completamente distinto das concepes do
New Deal. O aumento do controle presidencial portanto cria uma confuso, ao endossar e ao
mesmo tempo rejeitar a perspectiva tecnocrtica da administrao. A reviso pelo OMB
deveria ser entendida como uma tentativa de unir duas aspiraes fundamentais, embora
aparentemente antagnicas, do New Deal a especializao tcnica e a responsabilizao
poltica.
22

As preocupaes institucionais e materiais dos recentes decretos presidenciais deveriam ser
claramente distinguidas. A posio substantiva consiste em grande parte no ceticismo em
relao regulao econmica e social. [n156] No pode haver dvida de que um objetivo
principal e o efeito da reviso pelo OMB na administrao Reagan reduzir a interveno
regulatria. [n157] Nesse aspecto, o OMB assumiu algumas das tarefas associadas aos juzes
anti-regulao dos anos trinta e quarenta uma extraordinria ironia luz dos
posicionamentos bem distintos da presidncia e do Judicirio durante aquele perodo. A
posio institucional incorpora uma preferncia pelo controle poltico da burocracia, uma
posio que poderia coexistir com uma atitude mais hospitaleira em relao regulao.
2. O controle pelo Executivo na prtica As consideraes acima consubstanciam uma forte
justificativa terica para o controle da burocracia pelo presidente. No entanto, os crticos tm
atacado o papel do OMB com base numa srie de argumentos prticos e tericos. Alguns se
queixam de que o OMB desmontar os esquemas regulatrios aprovados pelo Congresso
[n158] e que os funcionrios do OMB so incompetentes para tomar decises regulatrias
uma grande ameaa s justificativas fundamentais para a administrao autnoma [n159] O
segredo e o insulamento da reviso do OMB podem exarcerbar o problema, prejudicando
tanto a especializao tcnica quanto a responsabilizao poltica. Uma outra preocupao a
de que luz da atual hostilidade do presidente em relao regulao, um papel maior para o
OMB pode significar um retrocesso nos programas sociais. Alm disso, o OMB pode ser
indevidamente suscetvel influncia de grupos privados bem organizados. No fundo, os
crticos alertam num retorno parcial concepo de administrao do New Deal que o
controle pelo OMB politiza um sistema que deveria envolver primariamente a aplicao do
direito e de saberes tcnicos. [n160] Essas crticas invocam as concepes madisonianas da
poltica, tambm associadas ao New Deal, que vem o insulamento como uma salvaguarda
contra o poder das faces. De acordo com essa viso, o controle pelo OMB ameaa solapar a
crena republicana tradicional na democracia deliberativa.
Em complementao a essas preocupaes sobre a justificativa terica para o controle
presidencial, muitos observadores tm criticado o desempenho efetivo do OMB. H
evidncias de que a interao do OMB com grupos privados politicamente poderosos afetou
sua atuao. [n161] O OMB pode tambm ter sido afetado pelo ardor anti-regulatrio. [n162]
A reviso pelo OMB tem provocado um atraso considervel no processo regulatrio. [n163]
Um outro risco o de que o OMB encerre os procedimentos normativos num estgio anterior
ao previsto para evitar o escrutnio pblico de sua interveno. Alm disso, a posio do
OMB como guardio das despesas e a carncia de especializao tcnica de seu pessoal
sugerem que o OMB pode no implementar os programas legais de forma plena ou efetiva.
O programa regulatrio tambm revela que o OMB tem controlado substancialmente o
processo regulatrio, s vezes efetivamente atropelando a autoridade das agncias na tomada
da deciso final. Muitas regras foram alteradas pelo OMB, ou mesmo revogadas ou
devolvidas s agncias para reconsiderao. Em 1985, o OMB considerou que somente
70,7% das regras editadas pelas agncias por ele revistas eram compatveis com o Executive
23

Order 12291. [n164] Ele requisitou alteraes em 23,1% dos casos. [n165] As prprias
agncias revogaram mais de 3% das regras. [n166] O fato de que regras so freqentemente
desenvolvidas durante um processo de negociao e discusso com o OMB sugere que ele
algumas vezes assumiu o poder de deciso final um papel que em muitos casos ilegal.
[n167]
Aqueles que criticam o processo de reviso como indevidamente contrrio regulao e
talvez at mesmo ilegal sugerem que o presidente deveria considerar a opo de transferir
esse poder de superviso do OMB para uma outra instituio, ainda que sob controle
presidencial direto. Um sistema como esse poderia reduzir um possvel vis -- que deriva da
posio particular do OMB como guardio das despesas e assegurar algumas das vantagens
associadas direo centralizada pelo Executivo. Mais que isso, um sistema como esse se
combinaria confortavelmente com a recomendao, referida acima, de que a instituio
incumbida da superviso deveria entender sua misso de forma mais ampla, abrangendo no
simplesmente vetar ou diminuir a quantidade de regulamentos, mas tambm o papel de criar
e dar suporte a regras regulatrias. [n168]
De qualquer modo, nenhum dos problemas da reviso pelo OMB motivo suficiente para
rejeitar a idia geral de superviso presidencial da burocracia. [n169] Um sistema de controle
pelo Executivo golpeia o prprio equilbrio entre dois objetivos da administrao
insulamento em relao a presses partidrias e responsividade em relao s preferncias
eleitorais. O controle pelo Executivo no sacrifica o objetivo madisoniano de democracia
deliberativa. Insulamento de menos ou em demasia ameaa solapar o aracabouo
madisoniano. Como um rgo de coordenao como o OMB no est sujeito s presses
concentradas que grupos privados impem s agncias, o controle pelo OMB provavelmente
reduz, ao invs de aumentar, a possibilidade de facciosismo.
Tal superviso, mais do que isso, provavelmente diminuiria, ao invs de aumentar, a
ocorrncia de violaes legislao. O controle pelo OMB pode muito bem contrapor-se
arbitrariedade ou a violaes legais cometidas por agncias. Na medida em que esses
regulamentos que emergem do processo do OMB no seguem determinaes legais, essa
incompatibilidade sujeita ao controle judicial. [n170] E embora os problemas de
implementao do OMB sejam reveladores, no ocorreram grandes escndalos. Aqueles
problemas que ocorreram deveriam ser suscetveis de controle mediante a garantia, por
controles internos [n171] e externos [n172], de que os funcionrios do OMB estejam
conscientes dos limites de seu papel. Alguns controles j esto disponveis. [n173] Quanto ao
problema do sigilo, o OMB tem adotado medidas para assegurar a abertura (disclosure) das
anlises de impacto regulatrio e tambm tem dado publicidade aos resultados de suas
prprias revises. Em qualquer circunstncia, os processos deliberativos dentro de
determinada agncia, ou entre agncias, no precisam geralmente ser tornados pblicos.
Algum grau de sigilo no processo de reviso justificado por preocupaes legtimas,
principalmente a necessidade de garantir abertura (openness) e imparcialidade durante o
processo deliberativo. [n174]
24

Isso no para sustentar que mais abertura seria indesejvel. Em particular, o OMB deveria
tornar disponvel para o Congresso e para o pblico a maior parte dos detalhes do seu
processo de reviso aps a edio da norma. [n175] Ele deveria tambm impor controles mais
severos sobre os contatos ex parte com grupos privados, inclusive a divulgao (disclosure)
de todas as comunicaes relevantes que ocorrem por fora do processo de produo das
normas. [n176] Exigncias como essas melhorariam de forma significativa o atual sistema.
Qualquer que seja o objetivo, aperfeioar o processo decisrio tecnocrtico ou promover a
responsabilizao, muito se pode ganhar com alguma forma de variao do processo
centralizado introduzido pelos recentes decretos presidenciais. Decises regulatrias
envolvem necessariamente juzos de valor, e essas decises deveriam ser monitoradas por
funcionrios prximos ao presidente. A superviso pelo Executivo deveria ter o salutar efeito
de aumentar a autoridade dos dirigentes das agncias sobre funcionrios subordinados, ao
trazer luz mais cedo as questes tratadas, permitindo assim aos dirigentes participar antes
que as posies tenham se consumado pelas decises do staff. Com as devidas garantias,
discutidas abaixo, o controle pelo executivo deveria diminuir o risco da poltica facciosa e
promover decises que tendem a convergir com a vontade do pblico. [n177]
Algumas vantagens potenciais da coordenao das agncias pelo Executivo so sugeridas
pelos benefcios que tm acompanhado a coordenao do oramento por aquele poder.
Poucos defenderiam o retorno a um sistema no qual cada agncia submetia seu oramento ao
Congresso sem a coordenao presidencial. Consideraes similares confirmam a aprovao
das atuais iniciativas e sugerem que elas tambm deveriam ser aplicadas s agncias
independentes. [n178]
As limitaes ao papel do OMB derivam da justificativa para a superviso pelo Executivo. O
objetivo do controle estabelecer o arcabouo bsico no qual as decises so tomadas. Uma
tal superviso menos adequada quando a deciso predominantemente legalista. Em
contraposio, questes amplas de polticas pblicas por exemplo, aquelas ligadas poltica
do Occupational Safety and Health Administration (OSHA) para os carcingenos [n179]
exigem um grau significativo de participao do OMB. Uma deciso tecnocrtica um caso
intermedirio. A determinao dos meios apropriados para o atingimento de fins consensuais
deveria incluir a participao do OMB de modo a promover os valores tecnocrticos e
diminuir o risco de facciosismo.
E o que mais simportante, o OMB deveria evitar intervenes ad hoc ou do tipo one-shot.
em casos desse tipo que consideraes polticas na forma da poltica facciosa podem mais
provavelmente contaminar o processo regulatrio. [n180] tambm em tais casos que a falta
de sofisticao tcnica do OMB mais problemtica. [n181] Mais que isso, o controle pelo
OMB no deve atropelar o papel da agncia como a ltima autoridade incumbida da deciso
um limite expressamente reconhecido (ainda que no seguido na prtica) em ambos os
decretos presidenciais. [n182] O Congresso tem competncia constitucional para exigir que a
agncia tome a deciso; [n183] mais que isso, a necessidade de alguma especializao e
insulamento justifica a deciso de conferir s agncias a competncia em ltima instncia.
25

Alm disso, o foco na produtividade econmica e na anlise de custo-benefcio deve ser
moderado pelo reconhecimento de que alguns esquemas regulatrios visam a redistribuir
recursos ou a reconhecer e estimular valores estranhos lgica do mercado. [n184] Sistemas
regulatrios que tm outros objetivos alm da eficincia econmica incluem a regulao da
telecomunicaes, a seguridade social, leis antidiscriminatrias e algumas medidas
ambientais.
Finalmente, uma preocupao sria sobre a reviso da regulao que ela tem em algumas
circunstncias levado a um movimento indevidamente amplo e agressivo em relao
desregulao mediante abdicao do Executivo. [n186] um resultado nem desejvel nem
inevitvel. Apesar disso, a estrutura institucional do controle pelo presidente desejvel por
razes de responsabilizao totalmente parte dos resultados substantivos que ele produz.
O crescimento do controle presidencial tranformou profundamente a agncia do New Deal. A
autonomia administrativa foi substancialmente restringida por causa dos riscos da
descentralizao, da execuo descoordenada e da falta de responsabilizao. Na
administrao Reagan, a superviso pelo presidente foi tambm associada com o ceticismo
sobre aspectos substantivos do programa do New Deal. Embora a superviso tenha sido sem
dvida buscada por interesses que se opunham regulao, temerosos de que a autonomia
das agncias ajudaria a refor-la, [n187] no h uma conexo necessria entre uma posio
poltica anti-regulatria e a defesa do controle pelo Executivo. Numa outra administrao, a
centralizao no Executivo poderia ter o efeito oposto. Qualquer que seja a posio em
relao regulao em distintos cenrios, um controle presidencial maior da burocracia
uma resposta promissora aos riscos criados pelo tipo de agncia criada pelo New Deal.
B. Controle Judicial
At aqui, argumentei que o controle presidencial da burocracia pode funcionar como um
remdio parcial para alguns dos problemas introduzidos no sistema de tripartio dos poderes
pelo crescimento das agncias administrativas. Um papel maior para o Executivo no
elimina, porm, a necessidade de outros controles sobre o processo regulatrio. Durante o
ltimo quarto de sculo, a Justia Federal tambm atuou como um importante controle sobre
as agncias administrativas. A atuao judicial manifestou-se de forma mais proeminente no
desenvolvimento da hard-look doctrine. [n188] medida em que a doutrina evoluiu, os
juzes primeiro exigiam que as agncias tomassem para si a responsabilidade de acompanhar
atentamente as vantagens e desvantagens das estratgias regulatrias questionadas.
Posteriormente, o prprio Judicirio assumiu essa responsabilidade.
A hard-look doctrine assumiu duas formas primrias. Primeiramente, o Judicirio limitou
as iniciativas regulatrias, [n189] s vezes exigindo das agncias que demonstrassem que as
vantagens da regulao justificavam as desvantagens. [n190] Em tais casos, a racionalidade
tecnocrtica por parte do Judicirio funcionava como um controle sobre a interveno
26

regulatria [n191] semelhante quelas criadas pelos recentes decretos presidenciais. Em
alguns aspectos, essa atuao do Judicirio confirmou o temor do New Deal em relao a
limitaes da regulao por juzes interessados na manuteno da tradicional ordem do
mercado. De outro ngulo, porm, a atuao pode ser vista como uma peculiar inverso
daquele temor, porque o controle judicial agressivo s vezes foi necessrio para afirmar os
objetivos tecnocrticos associados ao prprio New Deal.
Em segundo lugar, os tribunais tm se baseado na hard look doctrine para invalidar ou
devolver para a agncia para reconsiderao medidas regulatrias que no atendiam aos
objetivos da lei que tratava da respectiva matria. [n192] O Judiicrio tem intervindo em
parte por causa de seu receio de que as leis estivessem sendo implementadas de forma
inadequada. Em tais casos, a necessidade de justificar os objetivos legais contra um
Executivo relutante ou voltado para interesses justifica uma atuao judicial. irnico que a
superviso judicial cuidadosa da ao das agncias, rejeitada pelos defensores originais da
regulao e defendida quase exclusivamente por seus oponentes, agora invocada por
aqueles que buscam uma ao regulatria para levar adiante objetivos do New Deal.
O APA, que trata do controle judicial das agncias, estabele duas funes primrias para o
Judicirio. Em primeiro lugar, ele deve garantir a fidelidade ao direito positivo. [n193] Em
segundo, ele deve invalidar decises que sejam arbitrrias ou caprichosas. [n194] A hardlook doctrine tem sido um esforo para implementar essas exigncias bsicas do APA.
1. Controlando a conformidade ao direito A exigncia bsica de que as agncias se atenham
lei e a execuo judicial dessa exigncia so incontroversos. A questo central se e
quando a deferncia a uma interpretao administrativa da lei compatvel com o princpio
segundo o qual cabe ao Judicirio dizer o que o direito . [n195] Os casos criaram uma
confuso a respeito dessa questo. Algumas vezes os juzes objetivavam aceitar uma
interpretao administrativa a menos que ela estivesse totalmente errada ou seja de forma
muito direta incompatvel com um juzo especfico do Congresso sobre o ponto em questo.
[n196] Essa posio um resultado direto da perspectiva do New Deal, que favorecia a
autonomia da agncia e que via no Judiicrio um obstculo implementao da lei. [n197]
Ao mesmo tempo, os juzes freqentemente abordam questes de direito sem deferncia para
as interpretaes das agncias, [n198] apontando para a ausncia de competncia tcnica da
administrao em questes jurdicas. [n199] Essa abordagem algumas vezes foi associada
hostilidade em relao regulao. [n 200] Mais recentemente, entretanto, os juzes passaram
a realizar uma investigao judicial independente das questes de direito para garantir a
implementao dos programas regulatrios, um desenvolvimento paralelo ao crescimento do
controle das decises das agncias com base na hard-look doctrine. Subjacente a cada uma
dessas tendncias encontra-se a viso de que a autonomia da agncia ameaa solapar os
objetivos da legislao.
Num recente e importante distanciamento dessa perspectiva das questes de direito,
entretanto, a Suprema Corte confirmou uma regra de deferncia para interpretaes do direito
27

feitas por uma agncia. Em Chevron USA, Inc. v. National Resources Defense Council, Inc.,
[N201] o Tribunal decidiu que, a menos que o Congresso tenha tratado diretamente da
questo analisada, os juzes devem dar deferncia construo que o Executivo fez da
legislao que ele incumbido de aplicar. [n202] O Tribunal justificou sua deciso em parte
destacando a superviso presidencial sobre as agncias e o fato de o Presidente, ao contrrio
dos juzes, ser responsabilizvel perante o eleitorado. [n203] Essa concepo um retorno
parcial s concepes do New Deal sobre a relao entre as agncias e o Judicirio.
Freqentemente o Congresso delega poder discricionrio para uma agncia administrativa
porque no tem tido condies de tratar da respectiva matria; mesmo quando o Congresso
tenha tratado do assunto, a lei pode ser ambgua. Se, como parecer sugerir Chevron, os juzes
devem aceitar amplamente as interpretaes da Administrao Pblica, haver pouco ou
nenhum controle da discricionariedade do Executivo na interpretao da lei. Combinado com
o recente crescimento do controle presidencial, Chevron parece conferir considerveis
poderes de interpretao da lei para o Presidente. [n204]
O significado de Chevron, porm, no inteiramente claro. Chevron reconhece que no se
deve dar deferncia quando o Congresso tratou da matria de forma direta, e talvez o
Tribunal definir essa categoria de forma ampla. Se for assim, os juzes abordaro
freqentemente questes de direito de forma independente. Se Chevron requer deferncia
sempre que haja ambigidade, porm, o caso poderia ter um grande impacto. [n205]
Essa abordagem pr-deferncia seria inaceitvel por uma srie de razes. Em primeiro lugar,
ela muito genrica e indiferenciada. A justificativa para a deferncia a decises de uma
agncia depende da vontade do Congresso, que em casos ambguos resonstruda com base
em vrios fatores, inclusive a especializao tcnica da agncia, sua relativa
responsabilizao poltica e sua habilidade de centralizar e coordenar a poltica
administrativa. Porque esses fatores tm fora distinta em diferentes contextos, o grau
adequado de deferncia no pode ser definido por uma regra geral. A extenso da deferncia
deveria depender da natureza da matria e, acima de tudo, da aplicabilidade das capacidades
administrativas especiais. Essas capacidades so mais favorveis deferncia quando a
matria envolve questes de fato e de poltica pblica uma questo mista e quando a
soluo depende portanto de consideraes extra-jurdicas. A deferncia muito menos
adequada quando a matria exclusivamente de direito. [n206] Chevron falha ao no fazer
essas distines.
Em segundo lugar, Chevron falha por no distinguir, de um lado, as ambigidades e, de
outro, delegaes legislativas do poder de interpretar o direito para as agncias. A Chevron
Court argumentou que quando o texto da lei no suficiente para resolver uma questo,
deve-se entender que o Congresso delegou essa resoluo para a agncia. [n207] Entretanto,
ambigidades nem sempre so delegaes. O fato de uma lei poder ser lida de diversas
formas no significa que o Congresso teve a inteno de que a agncia resolvesse a questo.
Embora a regra de deferncia de Chevron seja adequada quando o Congresso
propositadamente deixou uma lacuna para ser preenchida pela agncia, uma regra distinta
28

deveria ser aplicada quando se trata apenas de ambigidade. [n208] Em tais casos, uma
investigao judicial independente necessria para controlar a interpretao que a agncia
deu lei.
Em terceiro lugar, Chevron sugere que os agentes da Administrao Pblica deveria decidir o
objetivo de sua prpria competncia. Essa noo contradiz claramente os princpios que
derivam da separao dos poderes tal qual ela concebida desde Marbury v. Madison [n209]
e o artigo 78 de Os Federalistas. [n210] A justificativa para o controle judicial depende em
parte da idia de que raposas no devem tomar conta do galinheiro uma imposio diante
da qual Chevron parece ser indiferente. Seria muito estranho argumentar que a interpretao
que o Congresso ou os estados fazem da Constituio deveria ser aceita sempre que o texto
constitucional fosse ambguo; tal concepo destruiria o direito constitucional existente.
Aqueles limitados por uma regra no deveriam determinar a natureza dessa limitao. A
relao entre a Constituio e o Congresso anloga relao entre as leis e as agncias.
[n211] Em ambos os contextos, um rbitro independente necessrio para determinar a
natureza da limitao. [n212]
Esse princpio assume especial importncia luz do estranho status constitucional da
agncia administrativa. Sem as salvaguardas eleitorais ordinrias nem os tradicionais freios
e contrapesos, os riscos de facciosismo e de representao de interesses particularistas
aumentam. Uma participao firme do Judicirio na interpretao das leis portanto
desejvel, especialmente quando o interesse individualista da agncia est em questo.
Considere-se, por exemplo, uma deciso de uma agncia que, alegando estar interpretando
uma lei, trata da possibilidade ou necessidade -- ou no -- de controle de suas prprias
decises, de procedimentos detalhados, ou da imposio, pela prpria agncia, de multas
que em ltima instncia aproveitaro a ela prpria. Em casos nos quais o interesse prprio
da agncia to evidente, duvidoso que a regra do Chevron deva ser aplicada. [n213]
Entretanto, o potencial de decises interessadas alcana a mioria dos casos nos quais uma
agncia est decidindo sobre suas competncias legais.
Em quarto lugar, Chevron no reflete com preciso a vontade do legislador, que o prprio
Tribunal sugere ser crtica da regra da deferncia. [n214] o APA a principal lei que trata
do controle judicial e, portanto, do prprio caso Chevron surgiu num perodo de grande
desconfiana na atividade das agncias. [n215] medida em que h indicaes da opinio
do Congresso no passado recente, elas sugerem que o Congresso favorece uma atuao
relativamente agressiva do Judicirio. [n216] luz dessas intenes, a regra adequada a
da ampla e independente interpretao judicial das leis, com o grau de deferncia
aumentando medida em que a matria se torna mais tcnica ou envolve questes de
poltica pblica.
Finalmente, a abordagem a la Chevron baseada numa concepo errada do processo de
interpretao das leis. O Congresso raramente trata de questes especficas de forma direta,
mas essa omisso no elimina todos os constrangimentos para a Administrao Pblica. Ao
invs disso, as leis estipulam princpios que orientam e disciplinam a discricionariedade
29

administrativa mesmo em casos inesperados. [n217] A questo no se o congresso tratou
diretamente da matria especfica, mas se a lei exige ou veda a ao administrativa em
questo.
Por essas razes, Chevron deveria ser interpretado de forma estrita, como seu contexto
sugere: o caso involve uma lei altamente complexa numa rea tcnica, e uma iniciativa
razovel que tentava conciliar uma srie de polticas, todas elas permitidas pela lei. [n218]
Uma recente deciso da Suprema Corte que discutia o caso Chevron enfatizou exatamente
essas consideraes e descreveu o caso como envolvendo uma aplicao do direito aos fatos,
e no uma aprovao genrica da deferncia a interpretaes do direito pela agncia. [n219]
Visto assim, Chevron afirma que a deferncia a interpretaes do direito pelas agncias
adequada quando as capacidades institucionais peculiares da agncia so demandadas. [n220]
O caso no deveria ser tratado como um abandono dramtico da recente tendncia geral de
aumento do controle judicial independente da interpretao do direito pelas agncias.
2. Controle da Arbitrariedade O APA exige que o Judicirio examine no somente se o ato
de uma agncia conforme lei, mas tambm se ele arbitrrio, caprichoso, se abusa da
discricionariedade ou se de qualquer outro modo no est de acordo com o direito. [n221]
Essa questo no pode ser respondida somente com base na lei. O Judicirio devem
investigar o mrito da deciso da agncia. Essa tarefa encontra-se de certa forma em tenso
com a rejeio auto-consciente da criao judidical de direito que deu origem s agncias no
perodo do New Deal.
A investigao sobre a arbitrariedade melhor entendida como um meio de eliminar erros
graves de anlise e motivaes no permitidas da atuao administrativa. Nesse contexto, a
hard-look doctrine exige que as agncias levem em considerao todos os fatores relavantes
para a lei, para justificar o abandono de prticas passadas, para fornecer explicaes
detalhadas de suas decises, para explicar a rejeio de alternativas, e para mostrar conexes
entre objetivos legais e polticas regulatrias. [n222] A hard-look doctrine s vezes exige
tambm uma ateno especial para o resultado final. [n223] Os tribunais aplicam a doutrina
para um amplo leque de decises, da mais tecnocrtica at a mais poltica. Em todos os
contextos, a principal justificativa para o exame judicial o temor de que a agncia subverta
os objetivos da lei.
A hard-look doctrine associada com uma crena no poder da especializao tcnica e do
direito para ajudar na soluo dos problemas regulatrios. s vezes se pensa que a imerso
nas informaes tcnicas pode fornecer resultados corretos ou pelo menos restringir
consideravelmente o rol de opes aceitveis. O objetivo do controle judicial assegurar
que consideraes ilegtimas, inclusive fatores legais irrelevantes, no tenham influenciado
os resultados da agncia. Em sua forma ideal, o controle judicial pensado para atender
tanto aos ideais tecnocrticos quanto aos polticos.
Um exemplo til da abordagem hard-look o caso Motor Vehicle Manufacturers
Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., [N224] que envolveu a
30

revogao pela administrao Reagan de um regulamento sobre equipamentos de segurana
em automveis. O regulamento teria exigido a instalao de cintos de segurana
automticos ou airbags nos novos automveis. A deciso da Suprema Corte de invalidar a
revogao administrativa baseou-se em parte na falha da agncia em considerar a opo de
um regulamento que tratasse apenas de airbags, em contraposio quele que dava aos
fabricantes a faculdade de optar entre airbags e cintos de segurana automticos. A rejeio
de uma alternativa plausvel sugeriu que a concluso estava conduzindo a anlise, e no o
contrrio.
A divergncia entre os Ministros da Suprema Corte sobre a rejeio da regra de segurana
em automveis derivada das vises contrastantes sobre o papel prprio da poltica no
processo regulatrio. [n226] A maioria tratou a questo como se ela dissesse respeito
simplesmente aplicao de conhecimento tcnico ao problema. [n227] Juzos de valor de
uma administrao hostil regulao eram irrelevantes; os fatos por si mesmos impunham
uma soluo qual qualquer administrao, aplicando o critrio legal correto, teria chegado.
O juiz Rehnquist afirmou que a deciso era em ltima instncia poltica, e que o Tribunal
deveria respeitar a mudana na opinio pblica que se refletia na mudana na administrao.
[n228]
A abordagem da maioria, entretanto, deveria ser vista no como uma desconsiderao
ingnua do papel prprio da poltica, [n229], mas como um esforo de eliminar fatores
ilegtimos ou desarticulados talvez a inteno de auxliar um setor automobilstico em
dificuldades ou uma tendncia geral anti-regulatria e de garantir que esses fatores
estejam identificados para discusso e comentrios durante e aps o processo normativo.
Nesse aspecto, a hard-look doctrine poderia ser considerada um meio de limitar influncias
inadmissveis no processo regulatrio. Uma atuao agressiva do Judicirio portanto
favorece a concepo de administrao do New Deal.
A hard-look doctrine, como forma de evitar a arbitrariedade, tem sido criticada por uma
srie de razes. Os crticos se queixam de que a exigncia de explicao detalhada tem
pouco efeito substantivo sobre as decises de uma agncia; [n230] que o controle judicial
aumenta a demora e o risco de no-implementao; [n231] que os tribunais carecem de
conhecimento tcnico e de responsabilizao para exercer um papel construtivo no processo
administrativo; e que a hard-look doctrine ignora o desejvel, e em muitos casos inevitvel,
papel motivador da poltica nas decises de uma agncia. [n232] Em ltima instncia, o
risco, s vezes verificado na prtica, o de que os resultados dependam da preferncia dos
juzes sobre polticas pblicas, e no dos agentes pblicos responsivos perante os eleitores.
[n233]
Muitas dessas preocupaes tm algum fundamento, mas elas so insuficientes para
justificar o abandono da hard-look doctrine. A exigncia de explicao detalhada tem sido
um poderoso instrumento para frear a arbitrariedade ou decises inadequadamente
motivadas das agncias. [n234] Tal como o controle feito pelo OMB, o controle judicial
valioso acima de tudo para impedir decises negligentes ou ilegtimas um ponto
enfatizado por Alexander Hamilton ao justificar a independncia do Judicirio, totalmente
31

fora do contexto do direito constitucional. [n235] A falta de especializao tcnica e de
responsabilizao do Judicirio motivo para uma postura modesta, mas a hard-look
doctrine, entendida de modo adequado, leva esses fatores em considerao. Juzes podem
exigir e avaliar explicaes detalhadas das decises regulatrias sem substituir os juzos
tcnicos e polticos das agncias pelos seus.
Tem havido erros judiciais na aplicao efetiva da perspectiva hard-look, [n236] mas a
doutrina no propiciou o abuso por parte do Judicirio. Devido ao desconfortvel status
constitucional da agncia administrativa, algum grau de controle judicial altamente
desejvel. O insulamento dos juzes funciona como uma salvaguarda contra o poder das
faces, que tem sido um dos principais problemas a perturbar o modelo de agncia do New
Deal. [n237]
O controle judicial pode tambm ajudar a iniciar ou inibir a ao de uma agncia;
dificilmente pode-se dizer que h uma associao inevitvel entre uma atuao agressiva do
Judicirio e um nimo anti-regulatrio. No difcil de encontrar exemplos de decises
judiciais que estimulam a regulao. O Judicirio tem ajudado na execuo da legislao em
vrias reas, como, por exemplo, direitos civis, [n238] direito ambiental, [n239] benefcios
da seguridade social, [n240] sade e segurana no trabalho, [n241] e segurana
automobilstica. [n242] Talvez a evidncia mais dramtica desse efeito seja fornecida pelos
Programas Regulatrios de 1985 e 1986 do Governo dos Estados Unidos, que revelam que
uma srie de regras propostas foram desenvolvidas e editadas sob a presso do controle
judicial e diretrizes impostas judicialmente. [n243] A observao apenas dos casos
contenciosos provavelmente no oferce uma viso completa da questo; a mera
possibilidade de controle judicial tambm evita a inrcia arbitrria ou ilcita. Embora seja
importante entender que o contencioso pode produzir uma demora significativa e s vezes
aumentar o risco de no-implementao, [n244] o registro recente sugere que o contrrio
tem freqentemente ocorrido.
Mais que isso, as decises de uma agncia no precisam e no deveriam ser polticas no
sentido amplo de corresponder somente a presses do eleitorado. Essa concepo de
poltica foi rejeitada pelo New Deal. O papel adequado da poltica consiste em juzos de
valor feitos em conformidade com a lei e sujeitos ao controle pblico. Freqentemente,
decises de uma agncia so e deveriam ser baseadas em grande parte em questes tcnicas,
que compem o fundamento para a escolha de valores. Pode-se imaginar, por exemplo,
estudos sobre os riscos de um carcingeno, estudo esse que, ao produzir evidncia, leva
agentes pblicos com distintas posies sobre a regulao a adotatem uma mesma deciso
no caso concreto.
Essa concepo sobre o papel dos tcnicos especialistas no processo regulatrio forma a
base para o que se poderia chamar de concepo deliberativa de administrao, uma
perspectiva com razes em teorias republicanas da poltica, no tratamento madisoniano da
representao, [n245] e no prprio New Deal. [n246] A concepo deliberativa rejeita tanto
a viso puramente tecnocrtica quanto a poltica. Ela tambm no v o processo como um
mecanismo de imposio de uma viso nica do bem comum ou de conciliao de
32

interesses exgenos. [n247] Ao contrrio, essa concepo v o processo regulatrio como
um amlgama de opes valorativas e especializao tcnica. As opes valorativas
relevantes devem ser compatveis com a lei, e no uma mscara para o exerccio de poder
poltico, e deve estar razoavelmente de acordo com os dados tcnicos disponveis. Nessa
concepo, o papel da poltica lmita-se a influenciar os juzos de valor dentro dos limites de
uma lei. A hard-look doctrine, tal como os recentes decretos presidenciais, melhor
entendida como um esforo de levar adiante essa concepo de administrao.
Legitimidade processual e cabimento do controle judicial -- Uma questo furtiva sobre o
controle judicial, geralmente suscitada sob as rubricas de standing e reviewability, a de se
o Judicirio deveria tratar os cidados -- beneficirios da regulao -- e os setores regulados
da mesma forma. Durante um longo perodo, o papel do Judicirio era permitir s entidades
reguladas a afastar intervenes no autorizadas; aqueles que seriam os beneficirios da
regulao no podiam buscar ajuda no Judicirio. [n248] Essa prtica era baseada
largamente no entendimento de que os beneficirios deveria buscar uma compensao no
Legislativo, e no no tribunal. Nessa perspectiva, interesses na proteo regulatria no
deveriam ser tratados como direitos subjetivos.
Nos anos setenta, esse princpio foi alvo de forte ataque em dois sentidos.Em primeiro lugar,
a evidncia do poder dos setores regulados sobre as agncias sugeriu que, se a fidelidade
legislao era o objetivo, o Judicirio deveria proteger os beneficirios da regulao assim
como as entidades reguladas. [n249] O fato de que os setores regulados poderiam recorrer
ao Judicirio para defender seus direitos, enquanto os beneficirios da regulao podiam
recorrer somente poltica, parecia consubstanciar a desigualdade no processo regulatrio,
no qual os setores regulados ao menos s vezes tinham um poder desproporcional. [n250]
Em segundo lugar, a evoluo das concepes sobre a importncia dos direitos de
propriedade colocou em dvida se os interesses do common law invocados pelos setores
regulados mereciam uma proteo maior do que os interesses legais dos beneficirios da
regulao. [n251] Nessa pespectiva, era muito estranho sugerir que os interesses, por
exemplo, de vtimas de prticas trabalhistas desleais, de poluio e de vrios tipos de
discriminao no mereciam proteo judicial. Por iniciativa prpria, os juzes comearam a
colocar os beneficirios no mesmo nvel dos regulados. [n252]
Essas tendncias so compatveis com o ataque do New Deal ao common law e so
realmente um resultado desse ataque. O New Deal foi em grande parte a resposta a uma
percepo de que o catlogo de direitos do common law no era suficientemente includente.
um fato irnico que, durante a primeira gerao aps o New Deal, o papel do Judicirio
permaneceu fundado no common law, enquanto os tribunais tentavam proteger os direitos
privados tradicionais das intervenes regulatrias no autorizadas. [n253] O aumento de
uma srie de doutrinas que protegem os interesses criados pelas leis regulatrias tem sido
surpreendentemente lento, embora relativamente estvel nos anos sessenta e setenta. [n254]
Em vrios casos nos ltimos anos, porm, a Suprema Corte tem utilizado doutrinas de
standing [n255] e de reviewability [n256] para limitar o acesso de beneficirios da regulao
ao Judicirio. Em alguns casos, a Corte sugeriu que a proviso constitucional que exige que
33

o presidente zele pela fiel execuo da lei[n257] justifica as restries possibilidade do
controle judicial. [n258] Em outros casos, a Corte indicou que o remdio adequado para a
ilegalidade cometida pela Administrao Pblica est no Congresso ou na prpria agncia.
[n259] Algumas das recentes decises sobre legitimidade processual sugerem que violaes
lei que os esquemas regulatrios tentam evitar no so passveis de discusso judicial: por
exemplo, os danos probabilsticos ou sistmicos causados por dedues fiscais concedidas a
escolas que praticam discriminao racial (segregated schools), ou por incentivos fiscais
para prover assistncia de sade aos pobres, no oferecem uma base para o recurso ao
Judicirio. [n260] A Corte tambm tem dificuldade para concluir se e quando benefcios
criados por lei so qualificados como direitos constitucionais de liberdade e
propriedade. [n261] Finalmente, a Corte criou uma presuno de que a inrcia da agncia
no pode ser objeto de controle. [n262]
Essas tendncias representam um retorno parcial s concepes pr-New Deal do sistema
jurdico e refletem uma abordagem mal orientada da Constituio e do papel do Judicirio.
A clusula take Care um dever, no uma autorizao. Ela no autoriza o presidente ou
os agentes pblicos a violar o direito por meio da inrcia, da mesma forma que no
autoriza a fazer o mesmo por meio da ao. Quanto possibilidade de recurso ao
Judicirio, nenhuma distino forte deveria ser feita entre beneficirios da regulao e
regulados. [n263] No h razo para restringir aquele primeiro grupo somente aos remdios
polticos. A queixa comum dos beneficirios de que as agncias violaram a legislao e
assim evitaram a implementao de conquistas j garantidas no processo legislativo. Em tais
casos, parece estranho sugerir que os beneficirios devem voltar ao processo poltico para
corrigir a ilegalidade cometida pela Administrao Pblica. [n264]
Tanto a presuno de que a inrcia da agncia no pode ser controlada judicialmente quanto
o ceticismo geral em relao adequao dos benefcios legais a categorias como liberdade
e propriedade dificilmente se combinam com as premissas do New Deal. Especificamente, a
idia de que a inrcia da agncia deve se presumir imune ao controle judicial, se levada ao
extremo, , de partida, inconsistente com a criao do esquema regulatrio; a criao do
programa administrativo revela um desejo do Congresso de corrigir o problema, e a omisso
da agncia frustra essa inteno. Mais do que isso, a presuno de impossibilidade de
controle judicial da inrcia, mas no da ao, cria um incentivo contrrio implementao
da legislao. Restringir o Judicirio ao controle da interveno regulatria imporia um
indefensvel limitao ao papel judicial de exigir das agncias sua observncia do direito. [
n 265 ]
At aqui, discutiram-se primariamente as doutrinas que tratavam da legitimidade processual.
No entanto, h uma questo distinta, relativa possibilidade de controle judicial da ao da
agncia como um todo. O Congresso criou uma presuno forte de possibilidade de controle,
[ n 266 ] movido pela preocupao tradicional com o Estado de Direito. O controle judicial
valioso porque traz consideraes quanto conformidade lei e regularidade
procedimental. Entretanto, o APA imuniza a ao da agncia em relao ao controle judicial
nas hipteses em que h vedao legal do controle ou quando a deciso atribuda por lei
discricionariedade da agncia. [ n 267 ] As consideraes apresentadas na discusso anterior
34

sugerem que deve ser afastada a exceo possibilidade de controle judicial com base na
discricionariedade atribuda agncia.
A Suprema Corte declarou, ao formular o standard, que a exceo aplicvel quando uma lei
traz termos de tal forma amplos que... no h direito aplicvel. [ n 268 ] Segundo esta
formulao, dizer que uma deciso atribuda discricionariedade da agncia dizer que
ela legal em seu mrito. Se no h direito aplicvel para a deciso sob anlise, no h, por
hiptese, restrio legal ao agente da Administrao Pblica; a deciso no pode ser
considerada ilegal. Ao invs de fazer uma determinao inicial de que a deciso atribuda
discricionariedade da agncia e, portanto, no passvel de controle judicial, o Judicirio
poderia simplesmente julgar o mrito do caso.
A exceo com base na a atribuio de discricionariedade agncia cria
desnecessariamente um confuso questionamento inicial sobre haver ou no direito
aplicvel um teste com o balanceamento de mltiplos fatores que em algumas vezes
produz resultados incorretos. [ n 269 ] Seria melhor afastar a investigao como um todo. Tal
passo no significaria que todas as decises seriam passveis de controle judicial. Seria ainda
possvel para o Congresso imunizar decises em relao a esse controle o que seria
obviamente sujeito s restries constitucionais com disposies legais afastando qualquer
interveno judicial.
O desenvolvimento de um controle judicial moderadamente agressivo nos termos da hardlook doctrine -- que em geral teve efeitos realmente salutares -- reflete uma rejeio da crena
que o New Deal erroneamente depositou na administrao autnoma. Uma atuao firme do
Judicirio disciplinou resultados administrativos, corrigindo decises no equilibradas e de
horizontes curtos, servindo como um como significante elemento dissuasivo. [ n 270 ] Devese evitar o retorno da postura pr-deferncia associada ao New Deal. Ao mesmo tempo, e
talvez muito mais importante, doutrinas que distinguem entre beneficirios da regulao e
regulados devem ser rejeitadas como ressurgimentos anacrnicos de concepes do sistema
jurdico do perodo pr-New Deal.
A mudana do papel do Congresso
sabido que, ao criar agncias durante o perodo do New Deal, o Congresso freqentemente
traou diretrizes mnimas para limitar a discricionariedade administrativa. A legislao tpica
da poca exigia das agncias a promoo do interesse pblico, para evitar prticas
desarrazoadas, ou evitar injustias. [ n 271 ] Nos ltimos anos, no entanto, o Congresso
tentou impor um controle maior. Este controle assumiu vria formas: aumento da
especificidade das leis; meios de constrangimento das agncias (agency-forcing) na forma de
detalhamento de prazos para atuao da agncia (timetables); [ n 272 ] vrios mecanismos de
superviso pelo Congresso, [ n 273 ] incluindo audincias freqentes e o agora extinto veto
legislativo; leis que prevem finalidades a serem alcanadas em lugar de oferecer valores a
serem sopesados; regras auto-limitadoras determinando a extino das agncias aps uma
data especfica (sunset provisions); [ n 274] provises amplas para o controle judicial,
incluindo autorizao para que os beneficirios da regulao movam aes judiciais contra os
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regulados e contra as prprias agncias; [ n 275 ] e extino das agncias que o Congresso
considerasse no mais teis. [ n 276 ] Cada uma destas iniciativas parece entrar em conflito
com importantes elementos da concepo de administrao do New Deal, uma vez que elas
interferem na autonomia dos agentes administrativos. Esses esforos tentam assegurar a
implementao das diretrizes legais e impedir a captura das agncias [ n 277 ] os mesmos
objetivos que fundamentam a hardlook doctrine. Trata-se, portanto, de uma concepo
poltica de regulao, com o entendimento de que ao Congresso que cabem as decises
polticas fundamentais.
As emendas ao Clean Air Act de 1977, que representaram, em larga medida, a frustrao em
relao s falhas visveis na implementao das diretrizes legais, [ n 278 ] so um exemplo da
tendncia de aumento do controle pelo Congresso. A lei agora exige que a EPA decida
dentro de um ano se certos poluentes so perigosos nos termos da lei. Outras provises legais
incluem prazos semelhantes. [ n 279 ] A EPA est submetida a mais de trezentos prazos
legais distintos, [ n 280 ] dos quais somente cerca de quatorze por cento tm sido cumpridos.
[ n 281]
O Congresso no s detalhou prazos e procedimentos para a ao regulatria, como tambm
determinou exatamente s agncias o que regular e em que extenso. Por exemplo, o
Congresso estipulou padres especficos para a economia de combustvel para automveis na
medida adequada para promover a conservao de energia e a proteo meio ambiente. [ n
282 ] A emenda Delaney e inmeras outras leis que tratam de carcingenos impem
exigncias claras aos agentes pblicos. [ n 283 ] A Safe Drinking Water Act, alterada em
1986, especifica oitenta e trs elementos contaminadores para os quais a EPA deve estipular
padres de controle nos prximos trs anos. [ n 284 ]
Embora a forma prpria de agir do Congresso leve a uma rejeio da sabedoria institucional
do New Deal, ela geralmente motivada pelo desejo de assegurar a execuo das leis de
regulao. Nesse contexto, distinto da superviso presidencial, o ator institucional que busca
limites autonomia das agncias tem uma predisposio favorvel regulao. No entanto,
esta conexo no necessria. Adversrios de uma regulao forte poderiam tambm exigir
a criao pelo Congresso de diretrizes legais especficas.
O movimento em direo ao aumento do controle do Congresso no est ausente de riscos.
Estudos mostraram que a edio de leis mais detalhistas pode produzir regulao capturada
por acertos de faces. [ n 285 ] Para alguns, tais evidncias baseiam-se na viso de que a
Administrao Pblica melhor equipada que o Congresso para tomar decises polticas. De
acordo com esta viso, os burocratas das agncias, submetidos ao controle presidencial, esto
mais aptos para servir ao interesse pblico do que os legisladores, que esto submetidos a
uma gama de presses particularistas. [ n 286 ] Um recente estudo sobre a Clean Air Act
sugere que o Congresso estipulou objetivos irreais e que a execuo desses objetivos via
Judicirio foi contraproducente. [ n 287 ] Alm disso, os prazos legais revelaram-se algumas
N.T.: sigla da Environmental Protection Agency, agncia reguladora da rea de meio ambiente do governo
federal dos E.U.A., criada em 1970.
36

vezes de uma rigidez irrealista. [ n 288 ]
Em termos mais gerais, a teoria da public choice revela que os resultados legislativos sero,
em grande extenso, aleatrios. Por exemplo, a ordem segundo a qual matrias so
suscitadas afeta os resultados de forma significativa, apesar de logicamente a ordem no
dever desempenhar nenhum papel; atores polticos freqentemente manipulam
estrategicamente a agenda para promover seus prprios interesses; e a maioria dos processos
apresentam dificuldades em agregar preferncias. No se espera, portanto, que os resultados
do processo legislativos reflitam com preciso os desejos da maioria. [ n 289 ] Mais do que
isso, estudos sobre o comportamento do Congresso sugerem que os legisladores podem falhar
ao procurar atingir solues nacionais apropriadas uma vez que eles gastam muito de seu
tempo e interesse atendendo seus eleitores. [ n 290 ] Argumentos mais convencionais contra
uma legislao detalhista e delegaes evidentes enfatizam a necessidade de flexibilidade
para responder s mudanas conjunturais e ausncia de especializao tcnica entre os
legisladores [ n 291] consideraes semelhantes quelas que fundamentam a queda da
doutrina da vedao de delegao de poderes. [ n 292] Todos esses fatores questionam a
viso de que o remdio para o comportamento administrativo imprprio repousa em
delegaes claras de competncia. [ n 293 ]
H, entretanto, importantes consideraes para sopesar. O controle pelo Legislativo tem sido
uma importante proteo contra a falha de implementao. [ n 294] Exigncias legais claras e
prazos determinados, especialmente quando atrelados ao controle judicial, freqentemente
so responsveis por trazer a regulao desejada. [ n 295 ] As eventuais carncias de
especializao tcnica ou de flexibilidade do Congresso no justificam as delegaes to
amplas, com finalidades to indeterminadas, como as realizadas na poca do New Deal. [ n
296 ] O Congresso pode permitir a especializao tcnica e as adaptaes conjunturais das
agncias, enquanto simultaneamente limita a discricionariedade administrativa.
No entanto, os riscos de facciosismo e de irracionalidade no controle exercido pelo
Legislativo so naturais e sugerem que algumas formas de superviso pelo Legislativo so
melhores que outras. Em particular, leis que especificam fins a serem atingidos so
geralmente preferveis quelas que estipulam mtodos particulares de regulao ou
simplesmente identificam valores a serem sopesados. A legislao que especifica fins
vinculantes (ends-forcing), ao contrrio das leis que especificam meios, garante flexibilidade
e a aplicao de conhecimento tcnico especializado. Leis que identificam meios, ao
contrrio, aumentam o risco de facciosismo; haja vista que mtodos de promoo de
finalidades no so freqentemente parte visvel do processo legislativo, grupos bem
organizados podem ter um poder desproporcional na escolha desses objetivos. [ n 297 ]
Alm disso, a necessidade de detalhamento da lei modifica-se de acordo com fatores
conhecidos: a necessidade de flexibilidade a todo o tempo, o grau de sofisticao tcnica do
qual dependem as decises, e o risco de que um texto carregado de especificaes possa
evitar a aprovao da lei na primeira oportunidade. [ n 298 ] A composio estimada do
grupo de beneficirios da regulao e dos regulados tambm relevante. Por exemplo, a
impreciso legal est mais apta a provocar risco em um difuso grupo de beneficirios do que
37

em um grupo bem organizado. [ n 299 ]
Duas concluses gerais podem ser obtidas dos esforos atuais para aumentar a superviso
pelo Legislativo. Primeiramente, os vrios mecanismos de controle pelo Congresso tornaram
anacrnica a imagem tradicional da Administrao autnoma. Em segundo lugar, esses
mecanismos alimentaram uma considervel promessa de promoo de responsabilizao
poltica e de diminuio do risco de falha no processo de implementao, especialmente
quando o controle legislativo adquire a forma de especificao de fins legais, ao invs de
definio dos meios.
A relao entre as vrias formas de controle
1. A importncia do controle simultneo. Como descrito acima, todos os trs ramos do
governo rejeitaram importantes aspectos da experincia institucional do New Deal. A idia
da autonomia da Administrao est ultrapassada. [ n 300 ] Mais do que isso, alguns papis
ativos do Presidente, do Legislativo e do Judicirio so desejveis. A reivindicao pelo
aumento do controle repousa em um conjunto de crenas sobre os objetivos adequados das
instituies nacionais. Esses objetivos incluem proteo contra o facciosismo e a
representao de interesses particularistas, garantia de um grau de deliberao no governo,
responsividade opinio pblica e desenvolvimento de novos direitos subjetivos seguindo o
reconhecimento pelo New Deal de que as regras legais so construdas socialmente.
Em particular, a estrutura que proponho reconhece a continuada necessidade de instituies
reguladoras que guardem uma medida de discricionariedade. Entretanto, essas instituies
no podem ser autnomas. E mais, a superviso das agncias reguladoras pelos trs ramos do
governo deve coexistir perfeita e confortavelmente com programas administrativos
agressivos. Por exemplo, um papel do Congresso na especificao de fins regulatrios e o
controle judicial pensado para assegurar a observncia desses fins pelo Executivo podem
trabalhar para promover, ao invs de minar, a interveno federal. Um sistema de controle
simultneo deve tambm aumentar a responsabilizao, a correo das decises e a
legalidade. Assim sendo, a crtica do New Deal tripartio dos poderes como
necessariamente ligada inrcia revela-se extremamente grosseira. O mecanismo de freios e
contrapesos, corrigido de forma adequada, promover o controle eleitoral e em algumas vezes
permitir a interveno regulatria. Esta proposio persiste mesmo se as crticas do New
Deal estiverem corretas quanto sugesto de que as instituies que estejam livres de
mecanismos de freios e contrapesos seriam particularmente aptas para uma ao imediata.
A importncia desses esforos para conter a autonomia das agncias extrai-se das funes da
distribuio original dos poderes nacionais. O controle presidencial fornece alguns dos
benefcios associados com a diviso do trabalho; a este respeito, um sistema de separao dos
poderes permite meios de facilitar, ao invs de impedir, a ao governamental. Pelo menos
em algumas formas, o controle presidencial diminui os riscos da tirania das faces e da
representao de interesses particularistas despertados pelo exerccio da discricionariedade
pela burocracia. O Judicirio forneceu um significante controle suplementar. Em particular, o
38

seu insulamento torna-o menos suscetvel a presses impostas por grupos privados bem
organizados. A criao de leis detalhistas pelo Congresso serve como uma importante
proteo contra a falha de implementao e assegura uma larga medida de visibilidade para
escolhas regulatrias fundamentais.
A ligao entre qualquer um desses objetivos e qualquer conjunto particular de arranjos
institucionais no pode ser estabelecida com certeza. A teoria e a experincia, entretanto,
sugerem que as recomendaes institucionais feitas aqui aumentaro a probabilidade de
promoo de todos esses objetivos de uma forma que una importantes aspectos do New Deal
com traos centrais do arcabouo constitucional original. Por esta razo, possvel rejeitar
significantes elementos da concepo de administrao do New Deal sem aceitar a noo prNew Deal de governo limitado.
claro que o valor dos esforos para conter a autonomia das agncias ir variar de acordo
com o contexto regulatrio. Quando uma deciso predominantemente poltica, a superviso
presidencial e legislativa o mais desejvel. Decises de carter estritamente legal
apresentam a hiptese menos recomendada para superviso presidencial e legislativa.
Assuntos tecnocrticos pedem uma medida de controle presidencial, mas menos superviso
pelo Congresso. Em todos esses trs contextos, o controle judicial desejvel, mas sua
natureza e escopo iro variar.
Como descrito acima, essas iniciativas apresentam riscos. Embora o controle presidencial
diminua algumas ameaas de facciosismo associadas discricionariedade da agncia, tal
controle tambm pe em risco o papel adequado da especializao. Juzes podem ter suas
prprias agendas, e sua responsabilizao e habilidades tcnicas so limitadas. O
detalhamento de leis pelo Congresso tem algumas vezes levado a finalidades irreais,
produzidas por prescries irracionais, e refletido o poder de grupos bem organizados.
Contudo, da forma como descritos aqui, os provveis benefcios do controle pesam mais que
os potenciais perigos em todos os trs casos.
A crtica s inovaes institucionais do New Deal respondem a um fenmeno mais geral que
comum a uma reforma institucional. Depois de iniciado o perodo de entusiasmo pelas
novas instituies, as expectativas originais so freqentemente desapontadas e novos
mecanismos de controle precisam ser adotados. O aumento dos controles sobre as agncias
fornece um exemplo deste ciclo comum. [ n 301 ]
2. A relao entre os ramos do governo. Qual a relao entre essas vrias iniciativas?
Algumas delas parecem ajustar-se muito confortavelmente entre si. O detalhamento de leis
pelo Congresso facilita o controle judicial e vice-versa. O principal objetivo do controle
judicial assegurar a adeso s leis e essa funo mais facilmente executada quando uma
lei clara e especfica. A superviso presidencial e a especificao de objetivos legais pelo
Congresso colocam de certa forma uma maior dificuldade. Est entre os objetivos daquele
primeiro assegurar algum grau de coordenao e direo centralizada e, ao mesmo tempo,
promover aes tecnocrticas. A especificao de objetivos legais pelo Congresso pode
tornar a coordenao impossvel, devido s divergncias entre as leis, e porque tambm
39

minimiza o papel dos especialistas. A necessidade de superviso presidencial maior quando
a direo do Congresso ausente; em menor grau premente quando o Congresso atua
claramente. Desta forma, a superviso presidencial e a atuao do Congresso podem ser
vistas como alternativas [ n 302 ] a servio de funes similares para promover
responsabilizao poltica e assegurar a implementao; entretanto, h distintos benefcios e
riscos potenciais. A experincia dos ltimos decretos presidenciais sugere que ambos podem
trabalhar juntos. No mnimo, alguma ambigidade nas leis inevitvel, e mesmo quando o
Congresso relativamente claro, um papel presidencial pode ser desejvel para assegurar um
sistema coordenado de execuo da lei.
O controle simultneo pelo Judicirio e pelo Executivo, contudo, parece paradoxal. A
importncia do papel do Judicirio origina-se, sobretudo, de um receio de ms polticas
decises baseadas em fatores legalmente irrelevantes ou sob presso exercida por grupos
privados bem organizados. O argumento favorvel ao controle judicial, portanto, tende a
enfatizar as regras de especializao tcnica e a legalidade nas decises das agncias. A
importncia do controle presidencial, por outro lado, enfatiza a dimenso poltica das
decises das agncias e a necessidade de assegurar os resultados conforme a vontade da
populao. No deve causar surpresa que as recentes defesas do controle presidencial so
hostis aos tribunais e que os defensores da hard-look doctrine desconfiam do aumento do
papel do OMB. [ n 303 ] As duas formas de controle parecem profundamente incompatveis.
Entretanto, a incompatibilidade apenas superficial. Os controles presidencial e judicial
agem cada qual para se defender contra os riscos colocados pelo outro. O controle
presidencial promove coordenao e centralizao, tornando mais fcil para o governo agir
com rapidez. Ele tambm permite o redirecionamento da poltica nacional de acordo com as
circunstncias ou com a opinio pblica, impedindo, assim, a inrcia da burocracia. Alm
disso, a superviso presidencial deve aumentar o controle poltico e a utilizao de
conhecimento tcnico trazendo anlises polticas uniformes e, assim, tende a insular as
decises das agncias em relao possibilidade de reforma pelo Judicirio. Mais do que
isso, os dispositivos para a coordenao e a superviso presidencial, tal como a preparao da
anlise do impacto regulatrio, podem ser teis aos tribunais na conduo do controle que
exercem nos termos da hard-look doctrine.
Ao mesmo tempo, uma atuao judicial firme minimiza o problema especialmente grave
em uma era de superviso presidencial ativa de um ramo determinar a extenso de seu
prprio poder legal. Esta considerao assume especial importncia na era do Estado
Administrativo. O aumento do nmero das agncias administrativas iniciou uma crise para a
distribuio original dos poderes nacionais. Talvez de forma surpreendente, o crescimento da
superviso presidencial e judicial reproduz algumas das maiores caractersticas do esquema
constitucional original sem prejudicar as funes regulatrias das agncias administrativas.
Considere-se, por exemplo, a alegao de que a superviso do OMB resultou em uma inrcia
ilegal da agncia um tipo de ilegalidade da qual no h um exame pblico detalhado. [ n
304 ] O controle judicial da proteo regulatria inadequada, justificando reivindicaes de
falha na atuao que violou a lei, dissuade a conduta ilegal deste tipo. [ n 305 ] A posio
institucional do Judicirio geralmente promove este resultado e em algumas vezes o far sem
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considerar a ideologia do Presidente que indicou os juzes. [ n 306 ]
Os resultados de duas dcadas de controle judicial nos termos da hard-look doctrine sugerem,
entretanto, que o controle judicial , na melhor das hipteses, uma parte da salvaguarda
contra a m atuao da Administrao Pblica, e que ele traz consigo seus prprios riscos. Os
tribunais no so razoavelmente capazes de entender em profundidade o programa de
execuo dos objetivos da lei de uma agncia; [ n 307 ] carecem de sofisticao tcnica;
podem responder somente quando so demandados; produzem atrasos; suas decises so ad
hoc; no so politicamente responsveis; e, em algumas casos, procuram aplicar suas
prprias preferncias polticas, as quais podem ser tanto contra como a favor da regulao.
luz das ltimas indicaes de muitos dos juzes federais que so provavelmente cticos
quanto regulao, no seria surpresa se na prxima dcada o Judicirio invalidasse muitas
intervenes das agncias reguladoras; algumas dessas decises sero altamente
questionveis. [ n 308 ]
Alm disso, o controle das falhas sistmicas extremamente difcil de ser feito pelas juzes,
que agem caso a caso. A este respeito, a ao legislativa e a executiva so muito mais
promissoras. Pelo menos, a superviso presidencial apta a ser um importante suplemento
para o controle judicial, servindo a algumas das funes da hard-look doctrine sem estar
submetida a seus riscos.
Por fim, um erro tratar as decises das agncias como se fossem em seu todo polticas ou
baseadas inteiramente na aplicao de conhecimento tcnico especializado. Este, com razo,
desempenha um relevante papel nas decises regulatrias. A imerso nos fatos algumas vezes
leva a um consenso sobre a melhor soluo, mesmo entre pessoas com vises amplamente
diversas de regulao. De forma anloga, restries legais so s vezes suficientemente
rgidas para fazer com que administraes com agendas polticas amplamente diferentes
cheguem a um mesmo resultado em uma questo especfica. Uma significativa continuidade
entre diferentes administraes deve, portanto, ser normal, e reverses sbitas de curso
podem ento refletir um ilegtimo exerccio de presso poltica, justificando a presuno de
ilegalidade sujeita APA. [ n 309 ] Por outro lado, as administraes podem de acordo com a
lei alcanar resultados distintos em matrias regulatrias. Julgamentos polticos podem
tornar-se crticos; contudo, o termo poltico no deve permitir arbitrariedades e
inconstncias. Ao contrrio, o termo reivindica juzos de valor a respeito dos quais pessoas
razoveis podem divergir. Nestes casos, o papel dos tribunais assegurar que a agncia
articule os juzos de valor e que sejam submetidos ao controle e exame pblicos atentos.
3. O Sistema de Freios e Contrapesos, Revivido e Reformulado. (a) Os riscos de controles
simultneos. As sugestes desenvolvidas especialmente aquelas que se referem ao
controle simultneo pelo Executivo e pelo Legislativo apresentam riscos. Primeiramente, a
presena de dois planos de controle no processo regulatrio pode levar a uma tendncia antiregulatria. Desta forma, o OMB muito mais obstruiu do que efetivamente desenvolveu a
regulao. O mesmo, muitas vezes, verdade para o Judicirio. Ainda que os julgamentos
destes ltimos anos tenham invalidado a desregulao e obrigado as agncias a agir, a
perpetuao da validade das recentes decises est, no mnimo, incerta; [ n 310 ] em
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qualquer caso, o Judicirio apresenta dificuldades em assegurar uma interveno regulatria.
[ n 311 ] A existncia de duas instituies que estabelecem limites regulao pode minar os
propsitos que estavam presentes na origem da criao das leis regulatrias. Um agente
regulador submetido a vrios controles pode encontrar dificuldades para executar sua misso.
Uma reflexo mais geral relaciona-se com a avaliao de solues legalistas e
procedimentais. Ambos, tanto a superviso do OMB como o controle judicial, tm sido alvo
de crticas por criarem expedientes meramente protocolares (boilerplate) que passam a ser
seguidos pelas agncias, gerando demoras custosas sem qualquer efetivo benefcio em termos
de resultado e, talvez, sem a produo de quaisquer efeitos em seu todo. A criao de mais
uma etapa de controle ser custoso e absorver tempo, assim como poder no servir aos
objetivos pretendidos.
Uma considerao relacionada a essa se refere possibilidade de, em alguns momentos, o
Congresso ter boas razes para delegar poderes discricionrios s agncias reguladoras,
enquanto que intensificar a reviso pelo OMB e pelos tribunais tende a remover as vantagens
associadas delegao original. O legado das agncias do perodo do New Deal, em outras
palavras, no um modelo que no gera ambigidades, e novos arranjos institucionais no
devem ser indiferentes s metas introduzidas que se referiam alocao de poderes para a
competncia tcnocrtica e relativa autonomia dos administradores.
Assim, o controle simultneo pelo OMB e pelo Judicirio geraria riscos. Em particular,
aqueles que exercem semelhante controle no deveriam duplicar o trabalho da agncia; como
exposto acima, o papel de superviso limitado. Mais do que isso e este um aspecto
fundamental a entidade responsvel pela superviso da regulao deve promov-la assim
como deve cont-la. Parte desta misso deve dirigir-se contra as falhas de execuo das leis
de regulao. Nesse sentido, um sistema semelhante ao presente modelo de reviso do OMB
poderia ser adaptado para promover aspectos da agenda substantiva do New Deal e da Great
Society. Um sistema como este envolveria o redirecionamento e o estmulo poltica
regulatria assim como diminuiria os riscos de inrcia associados a um sistema de reviso
mltipla. Uma analogia parcial pode ser feita com o mecanismo do ombudsman; [ n 312 ]
uma agncia supervisora serviria como uma cmara de compensao similar para solicitao
de iniciativas regulatrias. Neste sistema, informaes fornecidas por cidados e pelas
prprias agncias seriam o fundamento da superviso. Entretanto, a deciso final deve partir
da prpria agncia. A potencialidade de desenvolvimento a este respeito pode ser encontrada
no recente esforo em exigir das agncias a gerao de cronogramas e prazos para que elas
respondam a solicitaes de elaborao de regulamentos por parte dos interessados.
Dentro de tal sistema, tampouco o controle presidencial ou o judicial poderiam ser
excludentes um do outro; um equilibraria o outro. Assim, com este modelo, escolhas polticas
seriam realizadas por seus responsveis; a paralisia relacionada aos mecanismos de freios e
contrapesos no interior do Executivo seria afastada; as escolhas coletivas seriam permitidas; e
haveria meios de proteo contra decises que no estivessem de acordo com a lei ou fossem
impulsionadas pelo poder de faces ou pela representao de interesses particularistas.
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(b) O Valor Permanente dos Mecanismos de Freios e Contrapesos: -- Desta forma, a
discusso sugere, em grande medida, que a crtica original do New Deal distribuio dos
poderes nacionais e aos mecanismos de freios e contrapesos era decorrente do status quo do
perodo do laissez-faire e de uma hostilidade do Judicirio em relao regulao. Esta
crtica foi excessivamente dura, mesmo que -- ou, talvez, especialmente porque -- se acredite,
como um reformador do New Deal, que a efetiva interveno regulatria altamente
desejvel em alguns momentos. Quatro argumentos bsicos fundamentam esta concluso.
Primeiramente, a centralizao de poderes na presidncia ou nos agentes pblicos insulados
em relao ao controle pelo Judicirio ou pelo Congresso no conduz necessariamente a uma
execuo vigorosa dos programas regulatrios. Ao contrrio, tal centralizao pode produzir
inrcia ou decises inconsistentes com os compromissos legais subjacentes construo das
aes reguladoras. Se os administradores esto completamente comprometidos com os
objetivos regulatrios, os mecanismos de freios e contrapesos podem ser vistos como um
obstculo reforma; entretanto, em um perodo de ambivalncia do Executivo, controles
podem ser um importante instrumento de implementao legal.
Em segundo lugar, a distribuio dos poderes nacionais est longe de ser a responsvel pela
inrcia regulatria. A crtica do New Deal teve sua maior fora enquanto prevalecia o
sistema do laissez-faire; possvel que os mecanismos de freios e contrapesos tenham
contribudo para perpetuar este sistema. Por esta razo, a crtica tornou-se mais poderosa nos
anos trinta do que ela hoje. Entretanto, se o status quo favorece a interveno regulatria, os
mecanismos de freios e contrapesos podem aumentar a probabilidade de que a regulao
permanea em seu lugar.
Em terceiro lugar, um sistema de distribuio de poderes pode, de fato, auxiliar aqueles que
procuram introduzir mudanas, incluindo grupos relativamente de menor influncia. Uma
importante funo da diviso dos poderes assegurar que os distintos ramos do governo
persigam diferentes agendas. Desta forma, a existncia de trs ramos do governo multiplica
as formas de acesso a ele, permitindo a expresso de diferentes vises polticas. Tal sistema
aumenta a probabilidade de que pelo menos um ramo do governo seja responsvel pelo
interesse de grupos politicamente fracos e se torne, portanto, um promotor de reformas.
Muitas vezes, um nico ramo iniciou sozinho formas de mudanas sociais. [ n 314 ] Como
exemplo, o prprio New Deal foi, em larga medida, produto de uma liderana de um ramo do
governo a presidncia. Por contraste, em um sistema centralizado e sem diviso de poderes,
a probabilidade de que maiorias influentes permaneam fortalecidas ampliada; nenhuma
alternativa institucional existe para aqueles que persigam interesses contrrios aos da maioria.
Nesse sentido, um governo com separao de poderes tem considerveis vantagens
comparadas aos sistemas unitrios.
Assim, o impulso vigoroso de um dos ramos uma possibilidade dentro de um sistema de
separao dos poderes pode criar a oportunidade para mudana. Tal impulso pode ser
especialmente forte se um ramo do governo tiver o poder de produzir a maior parte das
reformas por si prprio se, em resumo, o governo verdadeiramente dividido e no
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somente submetido aos mecanismos de freios e contrapesos. A atual estrutura constitucional,
em um grau elevado, contempla esta condio, uma vez que cada um dos trs ramos est apto
a gerar mudanas independentemente dos demais. Nestas circunstncias, a convico do New
Deal de que a distribuio dos poderes nacionais inevitavelmente produziria inrcia, ou
inevitavelmente frustaria a interveno governamental, infundada.
Em quarto e ltimo lugar, mesmo que um sistema baseado nos mecanismos de freios e
contrapesos possa, s vezes, diminuir a quantidade e a velocidade das mudanas, mudanas
rpidas so dificilmente desejveis sempre. Em quaisquer casos, os riscos de poucas
alteraes podem ser o preo em que se incorreria para diminuir o facciosismo e aumentar a
deliberao no governo. A centralizao de poderes nas agncias reguladoras pode aumentar
a responsividade s oscilaes da opinio pblica, porm tal responsividade est longe de ser
um bem inevitvel. Um sistema balanceado de monitoramento como sugerido aqui ,
portanto, prefervel concepo de administrao autnoma do New Deal e do sistema
parcial de controle como descrito, por exemplo, em recomendaes para o aumento do
controle presidencial e a diminuio do controle judicial. [ n 315 ]
Ao mesmo tempo, importante ser realista quanto ao valor de mudanas institucionais na
forma como proposta aqui. E mais, o foco em controles institucionais tende a perpetuar a
possibilidade da preocupao anacrnica do direito administrativo com o controle da
discricionariedade. [ n 316] Por exemplo, o desempenho da regulao depende, em larga
medida, de fatores outros que no somente arranjos institucionais. Oramento, qualidade
tcnica do quadro de funcionrios, distribuio de poderes sociais, compromisso ideolgico,
propsitos pblicos, e controles regulatrios substantivos -- todos desempenham papis
crticos. [ n 317 ] As vrias mudanas sugeridas aqui por si mesmas no iro evitar a
regulao excessiva e a falha de implementao. A melhoria do processo regulatrio deve ser
acompanhada por uma variedade de outras reformas, [ n 318 ] algumas das quais sero
discutidas abaixo. Todavia, mudanas institutionais devem introduzir uma diferena
substancial. O aumento do controle presidencial, judicial e do Congresso possivelmente serve
aos propsitos institucionais da estrutura constitucional original sem, ao mesmo tempo,
retornar ao ideal anacrnico do governo limitado.
E. Restries constitucionais
O aumento simultneo dos controles do Executivo, do Judicirio e do Legislativo
acompanhado por uma crescente incerteza quanto ao status constitucional das agncias
reguladoras. Obviamente, a Administrao tem sido uma importante frao do governo
nacional desde sua fundao. [ n 319 ] As atuais incertezas constitucionais, reminescentes dos
desafios ao processo regulatrio anteriores ao New Deal, no atingiram a Administrao
Pblica em geral, mas somente aspectos particulares vistos como ameaa aos princpios
constitucionais fundamentais. Algumas dessas incertezas manifestam-se nos esforos
renovados para se utilizar a doutrina da vedao de delegao de poderes para limitar a
discricionariedade das agncias. [ n 320 ] Outros exigem que os juzes interpretem o artigo III
literalmente e, assim, subtraiam as funes judicantes das agncias reguladoras. [ n 321 ] O
mais importante dos conjuntos de objees questiona o poder do Congresso para criar
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agncias independentes do Presidente.
Em todos estes casos, a considerao bsica a de que as agncias reguladoras, que
combinam funes estatais tradicionalmente separadas e que se encontram imunizadas em
relao ao controle presidencial, esto sujeitas ao risco de facciosismo e da representao de
interesses particularistas. A questo da competncia do Congresso para criar agncias
independentes est intimamente relacionada aos temas explorados logo abaixo; ela convoca
tambm para uma anlise da relao entre o sistema de freios e contrapesos, por um lado, e o
constitucionalismo do New Deal, por outro.
A agncia independente, definida como aquela cujos membros no esto submetidos ao poder
de exonerao do Presidente, o modelo de instituio do New Deal. Sua constitucionalidade
foi aceita em grande medida porque se entendeu que a Constituio no poderia ser lida de
modo a impedir que tcnicos e agentes pblicos insulados formulassem polticas regulatrias
por solicitao do Congresso, mesmo que esses agentes no estivessem enquadrados em
nenhum dos ramos constitucionais do governo. [ n 322 ] Entretanto, este argumento recebeu
contundentes crticas durante a ltima dcada [ n 323 ] e no seria supreendente assistir-se,
num futuro prximo, a um ataque ao conceito de administrao independente. Um ataque
como esse seria o correpondente constitucional da crescente desconfiana no modelo de
administrao do New Deal, expressada pelo crescimento dos controles legislativo,
presidencial e judicial.
Contudo, as severas crticas dirigidas aos vrios aspectos da administrao moderna so
falhas. Elas repousam em mtodos de interpretao constitucional que so inadequados,
especialmente no contexto do direito administrativo. A interpretao literal do texto
constitucional e da inteno dos constituintes no tm utilidade luz das vastas mudanas no
governo nacional desde sua fundao. Essas mudanas clamam por uma abordagem que leve
as novas circunstncias em considerao mas que, ao mesmo tempo, reintroduza no processo
regulatrio algumas das garantias do sistema constitutional original.
1. Formalismo, Holmesianismo e Funcionalismo. Nos ltimos anos, houve um acentuado
aumento do formalismo constitucional nos casos que envolvem a separao dos poderes.
Decises formalistas so fundadas na crena de que o texto da Constituio e a inteno dos
Fundadores so vinculantes, de que as novas circunstncias so irrelevantes para os
resultados constitucionais e de que consideraes mais amplas relativas a polticas pblicas
no teriam lugar em decises jurdicas. Embora este tipo de anlise tenha tido maior
influncia durante o incio do desenvolvimento do moderno Estado regulador, [ n 324 ] as
recentes decises tambm refletem algumas dessas idias. Por exemplo, em Buckley v. Valeo,
[ n 325 ] a Suprema Corte derrubou a proviso da Federal Election Act segundo a qual os
membros da Federal Election Comission no eram indicados pelo Presidente. De forma
anloga, em INS v. Chadha, [ n 326 ] a Corte invalidou o veto legislativo que violava a
clusula de representao e desrespeitava a exigncia constitucional do bicameralismo. E em
Bowsher v. Synar, [ n 327 ] a Corte invalidou o artigo II da Gramm-Rudman-Hollings Act,
que proibia o Congresso de conceder a ele mesmo o poder exclusivo de remover um
funcionrio encarregado da execuo da lei. Todas essas decises trataram do texto da
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Constituio e da inteno dos Fundadores como se ambos estivessem muito claros, com
respostas evidentes aos problemas postos. As novas circunstncias e at mesmo
consideraes subjacentes estrutura constitucional foram em larga medida ignoradas.
O formalismo constitucional deste tipo tem fundamentos fracos. A abordagem formalista
vulnervel a uma ampla gama de objees relativas caracterizao adequada da inteno
dos Fundadores, [ n 328 ] ao problema de sua interpretao e questo do quanto ela deveria
ser considerada em situaes no previstas. [ n 329 ] No contexto do direito administrativo, o
problema crtico do formalismo reside em enormes alteraes no ramo executivo desde o
New Deal. A abordagem formalista afirma, por exemplo, que a noo de um executivo
unitrio suficiente para resolver um grande nmero de questes que envolvam agncias
federais administrativas. Entretanto, o governo federal e o ramo executivo, em particular,
modificaram-se to drasticamente desde a fundao que a inteno dos Fundadores no
poderia ser mecanicamente aplicada como se, desta forma, fosse possvel tratar da matria.
A moderna presidncia to diferente da entidade idealizada pelos Fundadores que seria
irreal simplesmente aplicar suas escolhas situao presente. Desde seu incio, a
presidncia norte-americana era frgil, segundo padres modernos, especialmente em
assuntos domsticos. Seu papel regulador era minmo. Poderes de polcia eram exercidos
principalmente pelos estados. O processo legislativo federal estava a cargo do Congresso.
Questes gerais de regulao eram decididas pelas legislaturas estaduais e pelos juzes do
commom law. Contudo, desde o New Deal, o ramo Executivo tornou-se o mais importante
formulador de polticas em nvel nacional; o que freqentemente assume a iniciativa no
processo legislativo, exercendo poderes originalmente idealizados para permanecer no
domnio do Congresso e dos estados.
Por esta razo, a argumantao da Suprema Corte em Chadha e Bowsher foi exageradamente
mecnica. A constitucionalidade do veto legislativo no poderia ser resolvida somente por
referncia ao texto constitucional. [ n 332 ] Por razes semelhantes, esforos para revigorar
uma abordagem literal do artigo III, para excluir funes judicantes do ramo executivo,
devem ser repelidos. [ n 333 ] Uma revivificao da doutrina da vedao da delegao de
poderes tambm seria um equvoco luz das seguintes consideraes: h boas razes para
sustentar a delegao de discricionariedade, [ n 334 ] standards podem ser extrados de textos
legais aparentemente vagos, o controle judicial com base no princpio da vedao da
delegao seria difcil e intrusivo, e garantias alternativas esto disponveis. [ n 335 ] Claro
que medidas extremas, como as adotadas em Schechter Poultry, deveriam ser invalidadas.
No plo oposto ao formalismo constitucional est a posio que poderia ser associada ao juiz
Holmes: o Judicirio deveria pressupor que tudo o que o Congresso faz no campo da
separao dos poderes constitucional, a menos que nenhum argumento plausvel possa ser
apresentado a seu favor. [ n 336 ] Segundo a viso holmesiana, questes relativas
separao dos poderes no so, pela sua prpria natureza, justiciveis (justiciable), uma vez
que as instituies relevantes estariam aptas a se proteger. [ n 337 ] Alguns observadores
argumentam em favor da abordagem holmesiana alegando que as circunstncias
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supervenientes tornam as atribuies constitucionais originais menos relevantes ou mais
obscuras. [ n 338 ] Outros baseiam-se na alegada indeterminao do texto constitucional. [ n
339 ] Nos anos trinta, a Suprema Corte adotou a abordagem holmesiana para decidir vrios
casos que envolviam o tema da separao dos poderes e das agncias administrativas, [ n 340
] mas deixou de faz-lo recentemente.
A abordagem holmesiana, entretanto, apenas um pouco melhor que a do formalismo. Em
sua forma usual, ela atingiu um indiscriminado abandono da separao dos poderes, e sua
crena em um eqilbrio institucional auto-ajustvel, baseada na suposio de igualdade de
poderes em uma eventual oposio de foras, no tem fundamento histrico nem terico. H
uma boa razo para se supor que sem adequados controles um ramo exerceria, algumas vezes,
muito mais poder em relao aos outros. [ n 341 ] Um dos objetivos da Constituio era
prevenir este resultado e reprimir desequilbrios quando ocorressem. [ n 342 ] O
consentimento de um ramo para a redistribuio nacional de poderes poderia no prevenir
e, at mesmo, aumentar o perigo de um novo arranjo arriscar alguns dos propsitos
subjacentes estrutura constitucional. A posio holmesiana, que imuniza efetivamente os
resultados polticos em relao aos controles constitucionais, , portanto, inadequada.
A alternativa ao formalismo e ao holmesianismo poderia ser definida como funcionalismo. [
n 343 ] Em termos gerais, a abordagem funcional analisa o momento em que as prticas
presentes debilitam as atribuies constitucionais que deveriam ser consideradas como
centrais. O texto da Constituio e a inteno dos constituintes so relevantes, mas no
suficientes, a ponto de serem determinantes em casos difceis; so princpios fundamentais
estruturais que desempenham um papel crucial. [ n 344 ] Como sugerido acima, esses
princpios incluem a execuo unitria de leis, o afastamento do facciosismo, a proteo
contra a representao no responsabilizvel ou a representao de interesses particularistas,
e a promoo da deliberao no governo. [ n 345 ] A abordagem funcional afirma, por
exemplo, que a constitucionalidade do veto legislativo no deveria ser resolvida somente pela
referncia ao texto. [ n 346 ] Todavia, a abordagem funcional levaria ao mesmo resultado em
Chadha. A prtica tinha demonstrado que o veto legislativo agravara o problema do
facciosismo [ n 347 ] - o mesmo problema que tinha motivado sua criao. Na prtica, o veto
legislativo criou para grupos privados bem organizados uma oportunidade adicional para
afastar a regulao. Neste sentido, debilitou-se o esforo constitucional central de diminuir o
poder dos grupos privados bem organizados acima dos processos governamentais.
Embora Bowsher seja um caso mais complicado, ele pode ser analisado da mesma forma. A
atribuio pelo Congresso de poder ao Comptroller General subtraiu o poder de execuo das
leis do controle direto de agentes do Executivo, uma vez que, na prtica, o Comptroller
General agia independentemente do Presidente. [ n 348 ] A execuo das leis era, portanto,
colocada nas mos de algum que no era, na prtica, responsabilizvel perante ningum.
Uma defesa alternativa de Bowsher apontaria para o perigo de se reunirem funes executiva
e legislativa uma vez que o Comptroller General est submetido remoo do Congresso e
tradicionalmente visto como um agente do mesmo.
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Claro que h problemas com a abordagem funcional. Em particular, ela permite um amplo
grau de discricionariedade (e, portanto, de incerteza) tanto na caracterizao do compromisso
constitucional adequado quanto na definio do momento de sua violao. Ao contrrio, as
abordagens formalistas e holmesianas so altamente previsveis. Contudo, os vcios do
funcionalismo a este respeito podem tambm ser considerados como virtudes porque lhe
permitem evitar as falhas das concepes formalistas e holmesianas.
2. O Status Constitucional das Agncias Independentes. O formalismo constitucional teve
especial importncia nos recentes ataques s agncias independentes. Embora a primeira
agncia independente, a Interstate Commerce Comission, tenha sido criada no final do sculo
XIX, a noo de agncia independente somente se tornou popular vrias dcadas depois,
como resultado do receio em relao a uma presidncia indevidamente poderosa, somado
crena nos efeitos saudveis da competncia tcnica imparcial. [ n 349 ] Em parte, a ascenso
das agncias independentes pode ser tambm vista como uma indicao de poder dos setores
privados regulados que acreditavam que as agncias lhe dariam um tratamento mais
favorvel.[ n 350 ] O New Deal testemunhou a criao de um conjunto de agncias
independentes, embora, como exemplifica a Interstate Commerce Commission, limitaes ao
poder presidencial de exonerao j existam antes do New Deal. [ n 351 ] O modelo tornouse muito menos popular nos ltimos vinte anos, em parte por causa da percepo de que as
agncias independentes tm estado, na prtica, sujeitas influncia de grupos privados bem
organizados. [ n 352 ]
A noo de administrao independente corresponde concepo madisoniana de
representao em seu intuito de isolar agentes pblicos de presses polticas. [ n 353 ]
Entretanto, a concepo do New Deal de administrao une a crena no insulamento com o
otimismo quanto ao poder de imerso nos fatos e na competncia tcnica para resolver
problemas de regulao. Alm disso, os defensores do New Deal viam o insulamento mais
como um mecanismo para a quebra do status quo do que para sua preservao o contrrio
da viso constitucional dos Fundadores. A agncia independente seria um desdobramento
natural do programa do New Deal.
Apesar de alguma continuidade em relao teoria madisoniana, a agncia independente est
em considervel tenso com os princpios que remontam moldura constitucional original. A
primeira seo do artigo II da Constituio confere o poder executivo a um Presidente. [ n
354 ] A clusula take care cria para o Presidente e para ningum mais -- a
responsabilidade de zelar pela fiel execuo da lei. [ n 355 ] Estas provises refletem a
autoconscincia da deciso dos Fundadores para criar um Executivo unitrio que seria
responsabilizvel perante o eleitorado e capaz de assumir a enrgica execuo das leis.
A concepo fundamental do ramo executivo encontrou uma incisiva confirmao em Myers
v. United States, [ n 356 ] na qual a Suprema Corte decidiu que Congresso no poderia se
envolver na deciso de exonerao de um agente postal. [ n 357 ] Em Humphreys Executor
v. United Sates, [ n 358 ] contudo, a Suprema Corte posicionou-se em favor da
N.T.: Constituio dos E.U.A., art. II, seo 3a : [] he shall take care that the laws be faithfully executed,
and shall commission all the officers of the United States.
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constitucionalidade das agncias independentes. Referindo-se necessidade de
especializao tcnica e de imparcialidade, a Corte decidiu que os membros da FTC
deveriam ser independentes em tudo, exceto na sua indicao para o cargo, e que a FTC no
era em nenhum sentido ... um brao ou um olho do executivo [ n 359 ] Para a Corte, os
atos da Comisso so, em parte, quase-legislativos e, em parte, quase-judicias, e ela uma
agncia dos Poderes Legislativo e Judicirio. [ n 360 ] Pelo menos at recentemente,
Humphreys Executor foi interpretado como um caso em que se estabeleceu a
discricionariedade do Congresso para criar agncias independentes, desde que os agentes
pblicos mais importantes destas ltimas tenham funes legislativa e judicante.
Entretanto, o ceticismo quanto ao status constitucional das agncias independentes tem sido
renovado na ltima dcada, [ n 362 ] e h sinais de que o significado jurdico dessa
independncia mudar em um futuro prximo. Tais desdobramentos no devero causar
surpresas luz do declnio da crena no modelo de Administrao pblica do New Deal, que
aposta alto no insulamento. Este ceticismo foi impulsionado pela abordagem formalista das
recentes decises da Suprema Corte uma abordagem que est em grave tenso com a
anlise em Humphreys Excutor, que em qualquer situao tem pouco a ser dito a seu favor.
A noo de funes quase-legislativa e quase-judicial, fator principal da deciso, no ajuda
muito. [ n 363 ] O ponto para a crtica formalista que a Constituio no deixa nenhum
espao para a existncia de uma entidade governamental fora dos trs ramos nela
expressamente arrolados e o silncio constitucional sugere que um ente como as agncias
independentes no poderia existir. O formalismo constitucional fornece, no mnimo, um
poderoso argumento contra a existncia de agncias independentes como tambm um
argumento contra a Gramm-Rudman-Hollings Act e o veto legislativo. O Presidente e no
os administradores independentes -- o agente especificado constitucionalmente para a
execuo da lei federal criada pelo Congresso.
Entretanto, h vrios argumentos contra a posio formalista. O texto da Constituio e sua
histria [ n 364] no garantem um fundamento inequvoco para os ataques administrao
independente; e a mudana no carter da moderna presidncia torna irreal acreditar na
inteno dos Fundadores ou fingir que ela poderia ser mecanicamente aplicada aos problemas
atuais. luz das enormes mudanas na natureza da presidncia, a deciso de criar um
Executivo unitrio no poderia ser tratada como se isto resolvesse o problema. E mais, a
deciso de permitir a criao de agncias independentes poderia ser entendida como um
necessrio quid pro quo para a negao da doutrina da vedao de delegao de poderes. O
artefato da agncia independente permite que o poder presidencial no processo de criao do
direito, que conheceu um aumento sem precedentes desde o New Deal, seja limitado pelo
Congresso. Nesse sentido, poder-se-ia considerar que a figura da agncia independente
aproxima o governo nacional do sistema original de freios e contrapesos.
Alm disso, o termo independente na prtica uma qualificao errada. H formas de
controle sobre as agncias tanto pelo Congresso como pelo Presidente. [ n 365 ] Mesmo se a
Constituio pudesse impedir o Congresso de criar agncias reguladoras totalmente imunes
N.T.: sigla da Federal Trade Comission, j referida em nota anterior.
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ao controle presidencial, a criao pelo Congresso de agncias no precisaria ser entendida
nesses termos.
Embora a crtica formalista contra as agncias independentes estivesse, ao menos
implicitamente, em questo em Bowsher, a Corte tentou contornar o problema. A Corte
indicou que sua deciso no tinha nenhuma influncia na constitucionalidade da concepo
de administrao independente. [ n 366 ] A linguagem da Corte em Bowsher, contudo, pode
ter um impacto nesta matria de modo compatvel com a abordagem funcional. A Corte
decidiu que os motivos arrolados para a destituio do Comptroller General pelo Congresso
ineficincia, negligncia e abuso de poder eram muito amplos e permitiam a
exonerao no caso de qualquer transgresso explcita ou perceptvel da vontade do
legislativo. [ n 367 ] At o momento, as leis que criaram as agncias independentes utilizam
quase exatamente a mesma linguagem. Se esta linguagem gera uma competncia muito
ampla para a exonerao, as chamadas agncias independentes no so na prtica
independentes do controle presidencial. [ n 368]
Qualquer que seja o significado ltimo de agncia independente e se ele tem ou no respaldo
constitucional, no deveria causar surpresa se os recentes ataques independncia e o
correspondente declnio da concepo de Administrao Pblica do New Deal eventualmente
conduzissem ao aumento do controle presidencial de todas as agncias reguladoras. Tal
desdobramento seria altamente desejvel. Compreendida funcionalmente, a total
independncia ameaa princpios centrais de responsabilizao eleitoral. H evidncias de
que a falta de responsabilizao das agncias reguladoras independentes tem dado ensejo a
abusos. [ n 369 ] Os compromissos constitucionais para evitar o facciosismo e limitar o hiato
entre governantes e governados tende a fortalecer a idia de superviso presidencial. As mais
variadas polticas subjacentes noo de presidncia unitria tambm so relevantes.
Em todo caso, no h razo para se acreditar que o modelo de agncia independente se
indepedncia for compreendida de forma literal necessrio para levar a cabo os principais
propsitos substantivos do modelo de administrao do New Deal. [ n 371 ] Alm disso, tal
controle aumenta a probabilidade de se alcanar um importante objetivo institucional do New
Deal fazer com que os agentes pblicos sirvam ao direito pblico. Ao mesmo tempo, a
superviso presidencial das agncias independentes poderia ser um passo adicional na
reintroduo de mecanismos de freios e contrapesos nos atuais processos administrativos,
completando as vrias medidas descritas e defendidas acima.
IV. REGULAO, DIREITOS E AUTO-DETERMINAO LOCAL
A discusso at aqui abrangeu primariamente o desafio que o New Deal trouxe para o
sistema de freios e contrapesos e a reao quelas inovaes no ltimo quarto de sculo.
Como discutido acima, entretanto, o New Deal alterou significativamente dois outros
aspectos da estrutura constitucional: os direitos individuais e o federalismo. Os reformadores
que fizeram o New Deal rejeitavam as linhas bsicas do common law e do status quo para a
definio de direitos substantivos, e acreditavam que a presidncia e as agncias reguladoras
contribuiriam mais para a auto-determinao democrtica do que o governo local ou dos
50

estados. Uma discusso completa sobre constitucionalismo aps o New Deal precisa ento se
dirigir no apenas s questes das instituies nacionais, mas tambm quelas envolvendo os
direitos individuais e o federalismo. Tal discusso necessita tambm lidar com o aspecto
substantivo da reforma do direito administrativo, em oposio ao aspecto institucional. [ n
372] Para os presentes propsitos, umas poucas observaes devem bastar.
A. Direitos
Os reformadores que fizeram o New Deal afirmavam que o catlogo de direitos protegidos
pelo common law no era natural ou pr-poltico, mas uma escolha social consciente. [ n 373]
Este entendimento alterou dramaticamente as linhas bsicas para distino entre ao e
inrcia governamental, ou neutralidade e partidarismo no permissvel um ponto que o
direito pblico moderno tem reconhecido de forma insuficiente. Na era pr-New Deal, os
juzes s vezes viam os desvios em relao ao common law e ao status quo como uma
interferncia na ordem natural, como violaes inaceitveis dos princpios da neutralidade e
do no partidarismo. Este era o entendimento que prevaleceu na era Lochner, durante a qual
uma agressiva Suprema Corte identificou as exigncias da clusula do devido processo legal
com aquelas do common law [n 374]
Quando a Corte rejeitou Lochner, ela o fez em grande medida com base na concepo de que
as linhas bsicas do common law, at ento seguidas pela Corte, no mais eram justificveis.
[n 375] A Corte reconheceu que o respeito pelas linhas bsicas do common law e pela
distribuio vigente de riqueza e de direitos subjetivos poderia por si prprio ser o produto de
uma ao governamental ou o resultado de uma faco; o common law era em si mesmo
uma criao do sistema jurdico. [n 376] A lio do fim da era Lochner era que as linhas
bsicas do common law ou do status quo no mais deveriam ser utilizadas de forma
inconsciente no direito pblico.
No obstante esse entendimento, as concepes de direito subjetivo anteriores ao New Deal
permeiam o direito pblico moderno. Por exemplo, as doutrinas sobre o controle judicial da
ao administrativa dependem largamente do common law. Os interesses dos beneficirios da
regulao no so sempre passveis de submisso ao Judicirio, especialmente quando se
trata do problema da legitimidade processual para acionar o controle judicial da inrcia das
agncias. [ n 377] A state action doctrine no busca verificar se o Estado atuou ou no,
mas constatar se a ao estatal deu-se nos limites de funes governamentais consideradas
normais ou naturais, [ n 378] em grande medida a partir do ponto de vista do common law. A
revogao parcial das regras de proteo da propriedade imvel (trespass law) pode ser
considerada, sem dvida, state action, possivelmente inconstitucional, [ n 379] enquanto a
execuo daquelas mesmas regras, assim como a revogao de uma lei proibindo a
discriminao racial, so tratadas como constitucionalmente legtimas, e talvez no
configurem mesmo state action. [ n 380] De modo semelhante, o direito audincia depende
em parte de estar ou no em questo um interesse reconhecido pelo common law ou um
interesse que se reputa criado pelo governo. O direito do devido processo legal portanto
reflete uma distino, baseada em categorias do common law, entre direitos positivos e
naturais, [ n 381]- uma distino que foi repudiada durante o New Deal.
51

O debate sobre direitos positivos e negativos tambm depende das diretrizes escolhidas.
O carter positivo ou negativo de um direito depende de ele exigir ou no mudanas nas
prticas existentes. A seleo de tais diretrizes tem sido crucial em casos envolvendo a
imposio de deveres afirmativos ao governo. A defesa das regras de proteo da
propriedade imvel , assim, geralmente percebida como uma garantia negativa, enquanto a
proteo aos direitos de bem-estar vista como positiva. [ n 382] Distines deste tipo
ensejam no um questionamento sobre o carter positivo ou negativo dos direitos, mas
sim sobre como elas influenciam a vinculao do governo s categorias do common law.
Casos envolvendo discriminao por raa e gnero levantam questes similares. Assim, por
exemplo, o ataque constitucional ao afirmativa depende da aceitao, como linha
bsica, da distribuio existente de benefcios e nus entre negros e brancos e homens e
mulheres. Se a distribuio existente fosse vista como um produto de decises pblicas e
privadas, seria mais difcil sustentar que a indiferena quanto raa, como refletida nos
resultados do mercado, era decorrente da neutralidade ou inrcia. De forma anloga, leis
de combate discriminao sexual so marcadas por um debate acerca do carter real ou
socialmente construdo das diferenas. [ n 383] Uma abordagem coerente com os argumentos
do New Deal reconheceria que mesmo diferenas reais tm seu significado dado por
prticas legais e sociais. [ n 384] Tal abordagem reconheceria, por exemplo, que o tratamento
legal de direitos de reproduo e aborto levanta questes no somente sobre privacidade, mas
tambm sobre discriminao sexual. [ n 385]
Uma tarefa maior para o futuro trazer a concepo bsica do New Deal o carter
socialmente construdo dos direitos subjetivos para influenciar a doutrina atual. [ n 386] Tal
passo produziria significativas mudanas nas linhas bsicas a partir das quais decises so
tomadas. [ n 387] Uma possvel meta seria produzir uma teoria dos direitos individuais que
seja s vezes crtica de prticas existentes, que no seja meramente positivista, e que no se
baseia no status quo ou no common law para avaliar resultados jurdicos. Esta tarefa grande,
e duvidoso que o Judicirio possa realiz-la sozinho. Os Poderes Legislativo e Executivo
precisam exercer um papel importante. O esforo, discutido acima, [ n 388] para colocar os
interesses dos beneficirios da regulao na mesma posio daqueles das indstrias reguladas
seria um passo importante nessa direo, e serviria como um modelo para o futuro.
B. Auto-Governo Republicano e Reforma Substantiva
No sistema constitucional original, o federalismo proveu um caminho para a autodeterminao local. O auto-governo dos cidados poderia ser atingido mediante os governos
estadual e local. [ n 389] Ao mesmo tempo, os estados e o governo nacional controlar-se-iam
reciprocamente, [ n 390] gerando um controle vertical sobre a opresso governamental.
Competio entre estados por residentes atuaria como uma salvaguarda adicional,
encorajando polticas humanas e eficientes.
No perodo do New Deal, contudo, a crena no localismo parecia irrealista ou perversa. Os
governos dos estados pareciam ser mais um frum para presses particularistas locais do que
52

para o auto-governo republicano. [ n 391] Os estados estavam muito longe de permitir uma
democracia face-a-face (face-toface democracy). A noo de freios e contra pesos verticais
entre esferas local e federal que competiam entre si parecia inconsistente com a necessidade
de uma interveno governamental ativa para contrabalanar os efeitos da Depresso. A
competio entre estados teria um efeito concorrencial contraproducente (a race to the
bottom), que iria prejudicar os desavantajados e inviabializar a ao estatal coordenada. Os
reformistas do New Deal de bom grado abandonaram a crena na auto-determinao atravs
do governo local e olharam, ao invs, para instituies nacionais, e em particular para
agncias reguladoras e para a presidncia, a fim de satisfazer as aspiraes democrticas. [ n
392]
Nos anos trinta, havia uma boa razo para esta posio. Condies econmicas, em
particular, fizeram medidas locais parecerem desesperanosamente inadequadas. Numa
anlise retrospectiva, contudo, o abandono indiscriminado das metas originais do federalismo
por parte do New Deal foi mope. Os protagonistas do New Deal eram extremamente
descuidados no tratamento do problema. Instituies nacionais so, quando muito, uma arena
imperfeita para a busca de auto-determinao pelos cidados, e controles federais so com
freqncia excessivamente rgidos e ineficientes. A presidncia, por si s, embora visvel,
dificilmente pode funcionar como um frum para um auto-governo republicano. Com mais
importncia, a experincia tem mostrado que a crena do New Deal em que a administrao
autnoma serviria a metas democrticas era injustificada. A agncia administrativa moderna
tem diminudo as ligaes entre os processos governamentais e os cidados. Embora o
revigoramento dos mecanismos de freios e contra pesos devesse aumentar o carter
democrtico da administrao federal, no se pode mais acreditar que agncias federais
possam servir como uma sada para aspiraes democrticas. A este respeito, a estrutura
original da soberania dual era de longe superior ao entendimento do New Deal.
No ltimo quarto de sculo, tem havido numerosos esforos de desenvolvimento de
mecanismos que assegurem a participao do cidado nas esferas pblica e privada. [ n 393]
A tarefa para o futuro incorporar os entendimentos do New Deal sobre as conseqncias
potencialmente destrutivas das competies interestaduais, [ n 394] bem como as percepes
mais recentes do efeito freqentemente negativo da autonomia do estado sobre grupos com
desvantagens, [ n 395] a um sistema que busque promover diversidade geogrfica, autodeterminao local e participao dos cidados no governo.
Esta tarefa tambm enorme, mas possvel identificar algumas reformas promissoras. Uma
estratgia seria reformular esquemas regulatrios nacionais, tomando a forma de regras
prescritivas, mediante uma espcie de direito reconstitutivo (reconstitutive law) que
permitisse maior flexibilidade local, estadual e do setor privado. [ n 396] Abordagens
reconstitutivas no pretendem determinar resultados especiais; elas so portanto distintas de,
por exemplo, padres de bem-estar ou padres ocupacionais nacionais e de regulao de
comando e controle que exigem que empresas ou estados reduzam a poluio at um certo
nvel por meios e em momentos especficos. Abordagens reconstitutivas tentam promover
53

propsitos reguladores atravs de mtodos flexveis como realocao de direitos, alterao de
procedimentos ou mudanas de limites jurisdicionais. Tais mtodos incentivam mas no
foram resultados especiais, ao contrrio, criam incentivos ou presses que, no entanto,
permitem flexibilidade privada e local num mercado reestruturado.
Algumas abordagens reconstitutivas incluem proteger e incentivar negociaes coletivas no
direito do trabalho, ao invs de impor padres uniformes nacionais, [ n 397] ou organizar um
sistema de autorizaes negociveis de poluio, ao invs de manter um modelo repressivo
de controle ambiental nacional, [n 398] permitir formas diversas de regulao da radiodifuso
em comunidades diferentes, e afrouxar as exigncias nos programas de concesses federais. [
n 399] Na rea social, os estados talvez pudessem receber alguns poderes atualmente
reservados ao governo federal. Tal esforo talvez tivesse como objetivo o encorajamento da
experimentao e a diversidade de treinamento profissional para os desempregados. Outra
abordagem para promover a auto-determinao o movimento direcionado democracia na
economia e no local de trabalho, [ n 400] que tem a vantagem de buscar participao e autodeterminao em reas em que o cidado esteja ativamente engajado. [ n 401] Em todos
estes contextos, funcionrios pblicos locais e estaduais talvez pudessem receber
competncia para estabelecer procedimentos e impor tipos diferentes de controles. O governo
federal poderia criar tetos e bases para permitir a discricionariedade do administrador local.
Estratgias deste tipo, entretanto, deveriam ser adotadas apenas em certas reas. Como os
reformistas do New Deal percebiam, a competio entre os estados possui seu lado negativo.
Os estados freqentemente tentam se superar no esforo de atrair indstrias que produzem
empregos e receita, eliminando normas importantes, [ n 402] como as relativas segurana e
proteo da sade no trabalho. Alm disso, presses competitivas tornam garantias mnimas
de renda e servios sociais extremamente difceis de serem fornecidos ao nvel estadual. [ n
403] Mais que isso, em alguns casos, um compromisso moral nacional, freqentemente tendo
fundamentos constitucionais, requer padres federais uniformes um ponto que sustentado
pelos freqentes efeitos negativos que a autonomia local e estadual gera para os grupos
tradicionalmente desprivilegiados. [ n 404] Discriminao por raa e gnero uma rea
particularmente imprpria para ser deixada sob responsabilidade dos estados. A justificativa
para exigncia de regras de mbito nacional ento mais forte quando a competio entre
estados traz a regulao e a redistribuio de renda para abaixo do nvel timo, quando se
criam externalidades interestaduais (interstate spillovers) ou efeitos carona (freee-rider
effects), e quando fortes compromissos morais demandam uniformidade.
A justificativa para a desregulao e para a transferncia de atribuies regulatrias para
autoridades locais e estaduais geralmente depende do propsito de um programa regulatrio.
Alguns programas regulatrios so desenhados para promover metas econmicas; [ n 405]
alguns so redistributivos; [ n 406] outros so desenhados para proteger direitos. [ n 407]
Alguns programas regulatrios tm o objetivo de moldar preferncias, [ n 408] para refletir os
resultados dos processos deliberativos entre os cidados e os representantes, ou para
promover valores de interesse pblico ou no-materiais (noncommodity values). [ n 409]
Tais medidas incluem regulao de radiodifuso, proteo do meio ambiente, [ n 410] e
proibio de discriminao por raa e gnero. [ n 411] Esforos para classificar e especificar
54

os vrios propsitos da regulao com freqncia revelam que a desregulao ou a
transferncia de atribuies para estados e localidades sero benficas.
A meta bsica da desregulao, da descentralizao e de estratgias reconstitutivas
promover produtividade econmica, diversidade e flexibilidade, ao mesmo tempo em que
reconhece a necessidade, por razes econmicas e no econmicas, de uma interveno
substancial de carter nacional nos mercados privados. Por meio de relaxamento de controles
nacionais, estas estratgias iriam tambm promover a auto-determinao no nvel local. Tais
estratgias deveriam ser vistas, acima de tudo, como um esforo para integrar as reformas de
direitos do New Deal existncia, no regime constitucional original, de oportunidades para a
auto-determinao local. Assim, movimentos em direo ao controle local so o anlogo, no
nvel vertical, ao restabelecimento do sistema de freios e contra-pesos no nvel horizontal.
Em conjunto, tais reformas promoveriam os propsitos do plano constitucional original sem
adotar as linhas bsicas do common law ou do status quo, nem regredir para concepes
anacrnicas de direitos privados.
V. Concluso
A distribuio de poderes nacionais foi desenhada para garantir uma ntida diviso do
trabalho, para promover a deliberao no governo e para prover uma srie de freios contra o
poder das faces e a representao de interesses particularistas. O marco constitucional
original estava tambm associado ao sistema do common law, porque os mecanismos de
freios e contrapesos tornavam a ao nacional mais difcil, permitindo, portanto, que os
estados e os juzes do common law estabelecessem os termos bsicos da regulao.
Em sua dimenso substantiva, o constitucionalismo do New Deal rejeitou de forma
consciente o common law. Entendia-se que um novo conceito de direitos subjetivos era
necessrio para proteger os trabalhadores, os pobres, os idosos, os consumidores e outros em
situao menos favorecida pela lgica competitiva do mercado. Acima de tudo, o
constitucionalismo do New Deal reconheceu que as linhas bsicas derivadas do common law
ou do status quo no mais proviam pontos de vista neutros ou naturais para a tomada de
decises jurdicas.
A proposta institucional do New Deal formou-se naturalmente a partir dessa crtica. Na viso
dos reformadores dos anos trinta, a distribuio original dos poderes nacionais obstrua a
ao governamental necessria. A proposta do New Deal era tanto aumentar o poder da
presidncia quanto criar a figura da agncia administrativa moderna, composta por
funcionrios pblicos tecnicamente sofisticados, perseguindo o interesse pblico. Esperavase que as agncias do New Deal energizassem o governo e escapassem da paralisia associada
ao Judicirio e ao sistema de freios e contrapesos.
Desta forma, o perodo do New Deal passou por um ataque simultneo ao legado substantivo
e institucional do regime constitucional original. O constitucionalismo do New Deal manteve
um grau de continuidade em relao crena madisoniana em um governo deliberativo, mas
os reformadores dos anos trinta desejavam que a deliberao levasse a uma mudana e no
55

preservao -- da distribuio vigente de riqueza e benefcios legais.
Nas ltimas trs dcadas, tem-se assistido a uma crescente rejeio da concepo de
Administrao Pblica do New Deal, embora a crtica substantiva ao common law tenha
permanecido em larga medida intacta. Por lhes faltarem os mecanismos de freios e contrapesos internos, as agncias administrativas apresentam riscos especiais do ponto de vista da
distribuio tradicional de poderes nacionais. Perigos como o facciosismo e a representao
de interesses particularistas tm sido a principal preocupao do direito administrativo
moderno. Muitas propostas para reforma regulatria, seja judicial, executiva, ou legislativa,
desenvolvem-se a partir dessa preocupao.
O declnio da estrutura institucional do New Deal manifestou-se primeiramente no Judicirio,
medida em que juzes desenvolveram doutrinas com o objetivo de eliminar fundamentos
inadmissveis para as decises regulatrias. A conseqncia disso a moderna hard look
doctrine, que repousa numa concepo deliberativa de Administrao Pblica. Entendida de
forma adequada, a doutrina protege os beneficirios da regulao do mesmo modo que os
regulados. Presidentes americanos tambm tm tido um controle cada vez maior sobre a
burocracia, mais recentemente delegando poder de superviso para OMB. Em adio, o
Congresso estabeleceu prazos que so vinculantes, executveis judicialmente, leis que
estipulam metas e diretrizes regulatrias precisas para assegurar que agncias reguladoras
no subvertam as leis reguladoras no processo de implementao. Os trs ramos do governo
tm ento se intrometido na autonomia das agncias por modos que tm restaurado algumas
das caractersticas da estrutura constitucional original.
Os recentes exerccios de poder por cada ramo do governo rejeitam o conceito de
Administrao Pblica do New Deal. Tudo tem sido altamente controverso. Critica-se o
controle judicial por significar a substituio de agentes pblicos com especializao tcnica
e responsabilidade poltica por juzes destitudos dessas caractersticas. O poder presidencial
tem gerado ataque afiado por parte de crticos favorveis a um modelo de autonomia
administrativa do New Deal. A especificao da legislao por parte do Congresso tida
como criadora do aumento de riscos associados ao facciosismo e falta de competncia
tcnica.
Os controles simultneos pelos trs Poderes podem, no entanto, estar fortemente amarrados
ao ideal subjacente de governo deliberativo e aos propsitos da distribuio original dos
poderes nacionais. Estes controles podem assegurar que as decises das agncias levem em
considerao a legislao pertinente, fatos tcnicos e a poltica propriamente
compreendida. um erro adotar um conceito de administrao totalmente tecnocrtico ou
totalmente poltico. A abordagem deliberativa esboada aqui mantm continuidade com
ambos, a estrutura original e o New Deal, e concilia escolhas polticas e especializao
tcnica. Um sistema de superviso pelos Poderes definidos na Constituio no produz uma
adeso cega ao status quo. Atravs da multiplicao de vias de acesso ao governo, esse
sistema pode, ao contrrio, aumentar as oportunidades para grupos procurarem e alcanarem
as mudanas que desejam.
56

A tarefa para o futuro atingir alguns dos propsitos subjacentes distribuio de poderes
sem abandonar o entendimento de que o sistema de regulao do common law insuficiente.
Esta tarefa tem trs componentes. No nvel nacional, a meta promover representao
madisoniana enquanto se fornecem protees contra o facciosismo e a representao de
interesses particularistas. No nvel local, a tarefa promover os ideais de diversidade,
participao e auto-governo, de modo tal a perseguir os objetivos republicanos tradicionais,
que so inadequadamente servidos tanto pelo governo do Estado moderno ou pela
presidncia. [ n 412] Em termos de direitos subjetivos, a meta desenvolver uma srie de
direitos que no tomem do common law ou do status quo as diretrizes para deciso. Neste
contexto, idias do New Deal tm sido insuficientemente incorporadas ao direito pblico
moderno, que continua a confiar em argumentos questionveis de neutralidade e inrcia.
Todas estas tarefas so formidveis. Em especial, a noo madisoniana de representao em
certa medida foi se desmontado na prtica, [ n 413] e o sistema de freios e contra pesos
encontra-se intimamente associado ao o medo da ao governamental e aceitao da
inrcia governamental. A transferncia de atribuies aos estados precisa ser seletiva e
necessita proteger-se contra eliminao de protees reguladoras que somente instituies
nacionais so aptas para oferecer. O desenvolvimento de um sistema de direitos subjetivos
que rejeita linhas bsicas do status quo enormemente difcil.
Reformas como as aqui sugeridas necessitam ser parte de uma estratgia bem mais ampla de
reconstruo do sistema constitucional luz do que ocorreu durante e aps o New Deal. No
deve ser otimista demais, contudo, sugerir que apontamos algumas das estruturas com as
quais possvel comear a tarefa da integrao do crescimento da burocracia e a rejeio do
common law num sistema que busque diminuir os riscos da tirania das faces e da
representao de interesses particularistas.
--------Obs.: algumas notas trazem referncias paginao original do texto, da revista em que foi publicado. Essas referncias
esto destacadas em amarelo, para que sejam alteradas a partir do cotejamento com o corpo do texto original em ingls,
quando da reviso da diagramao final do livro, j com sua paginao definida.
IMPORTANTE: somente os nmeros de pginas marcadas em amarelo devem ser adaptadas nova paginao do
livro.
Nota a. Professor de Direito da Faculdade de Direito e do Departamento de Cincia Poltica

da Universidade de Chicago. Partes desse trabalho foram apresentadas no encontro anual da
American
Political
Science
Association
em setembro de 1987, no encontro anual da American Association of Law Schools, em
janeiro de 1987, e na NEH/Federalist Society Conference on the Bicentennial of the
Constitution, em Chicago, Ilinois, em novembro de 1986. O autor gostaria de agradecer a
Bruce A. Ackerman, Akhil Amar, Walter Blum, Clark Byse, Robert Clark, David P. Currie,
Christopher Edley, Richard Fallon, Robert Ferguson, Donald Gjerdingen, Barry Karl, Frank
I. Michelman, Martha Minow, Henry P. Monaghan, Richard A. Posner, Carol M. Rose,
Susan Rose-Ackerman, Richard B. Stewart, David A. Strauss, Peter L. Strauss, Kathleen
57

Sullivan e aos demais participantes no Workshop sobre direito e governo da Universidade de
Chicago pelo auxlio precioso. Veronica Dougherty and Daniel B. Rodriguez contriburam
com valiosas sugestes e com assistncia na pesquisa.
Nota 1. O perodo inicial de crescimento das agncias reguladoras ocorreu antes do New
Deal, no final do sculo 19 e nas duas primeiras dcadas deste sculo. Ver, a respeito, S.
SKOWRONEK, BUILDING A NEW AMERICAN STATE: THE EXPANSION OF
NATIONAL ADMINISTRATIVE CAPACITIES, 1877-1920 (1982) (traz uma anlise do
incio do desenvolvimento do Estado Administrativo moderno). importante ressaltar que o
New Deal estava longe de constituir um todo homogneo. Havia vertentes que concorriam
entre si e diversos perodos distintos de experimentao, com diferentes nfases. Apesar de
todo seu carter inovador, o New Deal no consistiu numa mudana global abrupta; ele
deveria antes ser visto como o auge de um conjunto de idias com origens muito anteriores.
Ver, a respeito, id.; W. WILSON, CONGRESSIONAL GOVERNMENT: A STUDY IN
AMERICAN POLITICS 22-23 (1981) [daqui por diante, W. WILSON, CONGRESSIONAL
GOVERNMENT] (descreve a nova liderana do Executivo); W. WILSON,
CONSTITUTIONAL GOVERNMENT IN THE UNITED STATES 57-81 (1921) [daqui por
diante, W. WILSON, CONSTITUTIONAL GOVERNMENT]; id. pg. 60 (relata a ascenso
do Presidente como a fora unificadora no nosso complexo sistema, o lder de seu partido e
da nao); W. WILSON, THE NEW FREEDOM: A CALL FOR THE EMANCIPATION
OF THE GENEROUS ENERGIES OF THE PEOPLE 5-8 (1961) (detalha a capanha de
Wilson para regular os trustes). A discusso neste artigo portanto estilizada, enfatizando as
caractersticas predominantes. Para uma anlise do perodo, ver P. CONKIN, THE NEW
DEAL (2d ed. 1975); K. DAVIS, FDR: THE NEW DEAL YEARS, 1933-1937 (1986); O.
GRAHAM, JR., TOWARD A PLANNED SOCIETY (1976); E. HAWLEY, THE NEW
DEAL AND THE PROBLEM OF MONOPOLY (1966); R. HOFSTADTER, THE AGE OF
REFORM (1955); B. KARL, THE UNEASY STATE (1983); J. PATTERSON,
CONGRESSIONAL CONSERVATISM AND THE NEW DEAL (1967); J. PATTERSON,
THE NEW DEAL AND THE STATES: FEDERALISM IN TRANSITION (1969).
Nota 2. Ver infra pp. 432-33.
Nota 3. Ver, e.g., M. BERNSTEIN, REGULATING BUSINESS BY INDEPENDENT
COMMISSIONS 35-39 (1955). Ver tambm, a respeito, R. HOFSTADTER, nota 1, supra,
pp. 232-36 (descreve os esforos de Theodore Roosevelt para criar uma administrao
apartidria); S. SKOWRONEK, nota 1, supra, pp. 177-211 (discute o objetivo do movimento
progressista de reformulao da Administrao).
Nota 6. F. D. Roosevelt, Message to the Congress on the State of the Union (11 de janeiro de
1944), reimpresso em 13 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
58

ROOSEVELT, VICTORY AND THE THRESHOLD OF PEACE, 1944-45, p. 41 (1950). O
Presidente Roosevelt descreveu a origem do termo New Deal dessa forma: A palavra
Deal implicava que o governo, por si mesmo, iria utilizar aes afirmativas para realizar
seus objetivos, ao invs de parar e esperar que as leis gerais da economia sozinhas os
concretizassem. A palavra New implicava que uma nova ordem de coisas idealizada para
beneficiar a grande massa de nossos produtores agrcolas, trabalhadores e empresrios
substituiria a velha ordem de privilgios em uma Nao totalmente insatisfeita com o sistema
vigente. F. D. Roosevelt, 2 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
ROOSEVELT, THE YEAR OF CRISIS, 1933, p. 5 (1938).
Nota 7. Ver Dunn, Regulation by Commission, 199 N. AM. REV. 205, 205-06 (1914)
(discute a inabilidade dos tribunais, do Legislativo e Executivo em exercer a funo de
regular de forma adequada); ver tambm J. LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS
10-46 (1938) (argumenta em favor das agncias, comparando-as aos tribunais); Eastman, The
Place of the Independent Commission, 12 CONST. REV. 95 (1928) (discute a funo e o
lugar da comisso independente dentro do governo).
Nota 8. Ver infra, pp. 440-41.
Nota 9. Embora as agncia administrativas tenham sido parte do governo desde o comeo da
repblica, a moderna agncia reguladora um fenmeno recente. A Interstate Commerce
Commission foi criada em 1887 e a Federal Trade Commission, em 1914, mas foi somente
com o New Deal que a figura da moderna agncia tornou-se um elemento marcante do
governo norte-americano. Onze agncias foram criadas entre a elaborao da Constituio e o
fim da Guerra Civil; seis foram criadas de 1865 at a virada do sculo; nove agncias foram
criadas de 1900 at o final da Primeira Guerra Mundial; outras nove foram criadas entre 1918
e a Depresso de 1929; e no menos que 17 foram criadas na dcada entre 1930 e 1940. Ver
ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE, FINAL
REPORT 7-11 (1941) [daqui por diante, ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE]. Estas
agncias do New Deal incluam o Federal Home Loan Bank Board, a Federal Deposit
Insurance Corporation, a Securities and Exchange Commission, o Social Security Board, o
National Labor Relations Board, a Commodity Exchange Commission, o Railroad
Retirement Board, a Wage and Hour Division of the Department of Labor, e o Selective
Service Administration. Ver id. pp. 10-11. Alm disso, claro, novas atribuies foram
conferidas s instituies estabelecidas nesse perodo. [N.T.: a Interstate Commerce
Comission (ICC) foi criada em 1887, com o propsito inicial de regular as atividades
relacionadas ao setor de transporte ferrovirio, tendo sido substituda, em 1995, pelo Surface
Transportation Board (STB). A Federal Trade Commission (FTC) o rgo de defesa da
concorrncia e do consumidor dos E.U.A.].
59

Nota 10. Ver infra, pp. 444-45. Discute-se o grau de imunidade em relao ao controle
presidencial que foi idealizado para as agncias, ou o quo imunes elas foram de fato. Ver id.;
infra, nota 352.
Nota 11. Ver J. LANDIS, nota 7, supra, pp. 30-40 (descreve os limites institucionais da
capacidade do Judicirio para regular a atividade econmica); Hale, Coercion and
Distribution in a Supposedly Noncoercive State, 38 POL. SCI. Q. 470, 478-81 (1923)
(discute a coero nos mercados).
Nota 12. Ver nota 391, infra, e respectivo texto.
Nota 14. Ver Northern Pipeline Constr. Co. v. Marathon Pipeline Co., 458 U.S. 50 (1982).
Nota 15. Ver infra, pp. 474-78 (discute a possibilidade de controle judicial e as questes
relacionadas legitimidade processual).
Nota 16. O presidente Reagan, por exemplo, no alterou fundamentalmente o Estado
Regulador. Durante seu primeiro mandato, ele se pronunciou de modo favorvel rede de
proteo social, e suas intervenes no campo do gasto pblico e da regulao no
pretendiam eliminar certos patamares mnimos. Ver, a respeito, MAINTAINING THE
SAFETY NET:
INCOME REDISTRIBUTION PROGRAMS IN THE REAGAN
ADMINISTRATION (J. Weicher ed. 1984) (analisa as mudanas no seguro-desemprego e
nos programas redistributivos durante o primeiro mandato de Reagan).
Nota 17. Ver, e.g., Davis, Presidential Control of Rulemaking, 56 TUL. L. REV. 849, 853-56
(1982); Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking: The Wrong Way to Write a
Regulation, 99 HARV. L. REV. 1059, 1064-71 (1986) [daqui por diante, Morrison, OMB
Interference with Agency Rulemaking]; Morrison, Presidential Intervention in Informal
Rulemaking: Striking the Proper Balance, 56 TUL. L. REV. 879, 897-902 (1982) [daqui por
diante, Morrison, Presidential Intervention in Informal Rulemaking]. Os tribunais acabaram
por invalidar muitos esforos desregulatrios. Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State
Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 (1983) (declara invlida a revogao por uma agncia
de regulamento sobre equipamentos de segurana em automveis; Action for Children's
60

Television v. FCC, 821 F.2d 741, 745-77 (D.C. Cir. 1987) (invalida a desregulamentao das
diretrizes de comercializao em programas de televiso infantis); Independent U.S. Tanker
Owners Comm'n v. Dole, 809 F.2d 847, 853-55 (D.C. Cir. 1987) (invalida a desregulao dos
navios subsidiados da marinha mercante), cert. denied, 56 U.S.L.W. 3243 (U.S. Oct. 6,
1987); Garland, Deregulation and Judicial Review, 98 HARV. L. REV. 507, 534-41 (1985)
(descreve casos de desregulao na administrao Reagan); Sunstein, Deregulation and the
Hard-Look Doctrine, 1983 SUP. CT. REV. 177, 190-91. Os tribunais tambm exerceram seu
controle sobre a inrcia da Administrao, chegando algumas vezes a compelir o Poder
Pblico a agir. Ver, e.g., Doyle v. Brock, 821 F.2d 778, 783-87 (D.C. Cir. 1987) (invalida
uma deciso da Secretary of Labor de no questionar o procedimento de eleio de um
sindicato); NAACP v. Secretary of Hous. & Urban Dev. (HUD), 817 F.2d 149, 157-61 (1st
Cir. 1987) (exige que o HUD siga as polticas antidiscriminatrias do Fair Housing Act);
Public Citizen Health Research Group v. Auchter, 702 F.2d 1150 (D.C. Cir. 1983) (determina
que o OSHA edite normas sobre a exposio ao xido de etileno nas indstrias); Carpet,
Linoleum & Resilient Tile Layers Local 419 v. Brown, 656 F.2d 564 (10th Cir. 1981)
(controlando a falha das agncias em implementar o Davis-Bacon Act). Entretanto, ver
Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (cria uma presuno contrria ao controle judicial da
omisso das agncias na tarefa de execuo da lei). [N.T.: OSHA a sigla da Occupational
Safety and Health Administration, criada em 1971, com o objetivo de zelar pela segurana e
sade no local de trabalho].
Nota 18. Ver, e.g., Gray, Presidential Involvement in Informal Rulemaking, 56 TUL. L.
REV. 863, 869-78 (1982); Pierce, The Role of Constitutional and Political Theory in
Administrative Law, 64 TEX. L. REV. 469, 520-24 (1985); Scalia, Vermont Yankee: The
APA, the D.C. Circuit, and the Supreme Court, 1978 SUP. CT. REV. 345.
Nota 19. Cf. C. Edley, Judging Governance: The Structure of Administrative Law (temp. ed.
June 26, 1986) (trabalho no publicado, disponvel na Biblioteca da Faculdade de Direito de
Harvard) (argumenta que a distino tricotmica entre deciso poltica, deciso judicial
neutra e isenta, e deciso tcnica com base em conhecimento cientfico especializado permeia
a viso que o Judicirio tem das decises administrativas e oferece distines que
desorientam e no tm utilidade).
Nota 20 Cf. Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, supra, nota 17, pp.
1066-67 (censura o OMB por politizar o processo de elaborao normativa das agncias, ao
criticar as decises tcnicas tomadas pelos especialistas).
Nota 21. Ver Davis, nota 17, supra (critica os esforos recentes do Presidente para aumentar
seu poder de controle por meio do Office of Management and Budget); Morrison, OMB
Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra, pp. 1066-67 (idem).
61

Nota 23. Ver, e.g., T. LOWI, THE END OF LIBERALISM: THE SECOND REPUBLIC OF
THE UNITED STATES 298-301 (2a. ed., 1979).
Nota 24. Ver nota 286, infra, e respectivo texto.
Nota 25. Ver Stewart, Federalism and Rights, 19 GA. L. REV. 917, 918 (1985)
([D]ecentralized self-government promotes republican values by providing citizens greater
opportunities to participate in public and political life and collectively to deliberate and
define the character of their community.). Ver, a respeito, B. BARBER, STRONG
DEMOCRACY (1984) (defende a descentralizao como forma de promover a democracia
participativa).
Nota 26 Na rea da regulao econmica, contudo, e em premissas econmicas em geral, as

concepes do New Deal estavam equivocadas, o que levou criao de esquemas
regulatrios baseados em premissas erradas. Ver a respeito S. BREYER, REGULATION
AND ITS REFORM (1982) (discute as falhas regulatrias que freqentemente
resultam da dissociao entre diagnstico dos problemas do mercado e solues
administrativas aplicadas).

Nota 29 Ver F. McDONALD, NOVUS ORDO SECLORUM 258 (1985) ('The doctrine of
the separation of powers had clearly been abandoned in the framing of the Constitution; as
Madison explained in Federalist numbers 47-51, mixing powers was necessary to ensure a
system of checks and balances.).
Nota 30. Exemplos de sobreposio de controles incluem o papel do Presidente na elaborao
das leis, principalmente a presentment clause; o poder do Congresso de discutir e aprovar as
indicaes presidenciais; o poder do Congresso de atribuir ao Presidente exclusivamente, ou
62

a funcionrios de alto escalo ou a tribunais a competncia para fazer indicaes; o controle
judicial e os papis mesclados do Congresso e do Presidente na rea de relaes
internacionais. [N.T.: a presentment clause consiste na atribuio constitucional do poder de
veto ao presidente dos E.U.A., art. I, 7, cl. 2: Every bill which shall have passed the House
of Representatives and the Senate, shall, before it becomes a law, be presented to the
president of the United States; if he approve, he shall sign it, but if not, he shall return it, with
its objections, to that house in which it shall have originated ()]
Nota 31. Ver D. EPSTEIN, THE POLITICAL THEORY OF THE FEDERALIST 93-99
(1984) (discute a viso de Madison sobre os deveres dos representantes de promover o bem
pblico)
Nota 32. Ver THE FEDERALIST NO. 10 (J. Madison).
Nota 33. Ver Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 STAN. L. REV. 29,
35-48 (1985) (discute a relao entre a teoria madisoniana e o pensamento republicano
clssico)
Nota 34. Ver THE FEDERALIST NO. 10 (J. Madison).
Nota 35. Ver id. (critica as pequenas repblicas como arenas propcias para o facciosismo)
Nota 36. O papel do pensamento republicano no desenho constitucional controvertido. Ver,
e.g., R. DAHL, A PREFACE TO DEMOCRATIC THEORY 4-33 (1956) (oferece uma
abordagem pluralista); Ackerman, The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, 93
YALE L.J. 1013, 1016-23 (1984) (sugere a prevalncia da poltica normal no sistema
original); Diamond, Ethics and Politics:
The American Way, in THE MORAL
FOUNDATIONS OF THE AMERICAN REPUBLIC 39, 46-49 (R. Horwitz ed. 1977)
(enfatiza as crenas dos Fundadores nas disputas particularistas e individualistas). Ver
tambm as fontes citadas abaixo na nota 37.
Nota 37. Ver Sunstein, nota 33 supra, 31-32, 35-38. Para diversas interpretaes sobre o
republicanismo e os fundadores, ver J. DIGGINS, THE LOST SOUL OF AMERICAN
POLITICS (1984); J.G.A. POCOCK, THE MACHIAVELLIAN MOMENT 333-552 (1975);
63

G. WOOD, THE CREATION OF THE AMERICAN REPUBLIC 1776-1787, 46-90, 430-67
(1969); Banning, Republican Ideology and the Triumph of the Constitution, 1789 to 1793, 31
WM. & MARY Q. 167 (1974); Kramnick, Republican Revisionism Revisited, 87 AM. HIST.
REV. 629 (1982); and Shalhope, Republicanism and Early American Historiography, 39
WM. & MARY Q. 334 (1982).
Nota 38. THE FEDERALIST NO. 10, 60 (J. Madison) (C. Van Doren ed. 1945).
Nota 39. Ver Barber, The Compromised Republic: Public Purposelessness in America, in
THE MORAL FOUNDATIONS OF THE AMERICAN REPUBLIC 19, 25-26 (R. Horwitz
ed. 1977).
Nota 40. Importantes excees rejeio madisoniana democracia direta foram os raros,
mas fundamentais, momentos de criao constitucional, dos quais os cidados efetivamente
participaram. Ver Ackerman, nota 36 supra, 1022-24. O New Deal poderia ser entendido
como um momento constitucional dessa espcie. Ver id. 1051-57.
Nota 41. A discusso que se segue baseia-se naquela desenvolvida em G. STONE, L.
SEIDMAN, C. SUNSTEIN & M. TUSHNET, CONSTITUTIONAL LAW 343-45 (1986).
Nota 42. James Wilson descreveu a necessidade de um Executivo unitrio nestes termos:
[I]n the active scenes of government, there are emergencies, in which the man [who]
deliberates, is lost. But, can either secrecy or dispatch be expected, when, to every enterprise,
mutual communication, mutual consultation, and mutual agreement among men, perhaps of
discordant views of discordant tempers and of discordant interests, are indispensably
necessary? . . . If, on the other hand, the executive power of government is placed in the
hands of one person, is there not reason to expect, in his plans and conduct, promptitude,
activity, firmness, consistency and energy? -- Discurso de James Wilson, reproduzido em
Miller, An Inquiry into the Relevance of the Intentions of the Founding Fathers, with Special
Emphasis upon the Doctrine of Separation of Powers, 27 ARK. L. REV. 583, 589 (1973).
Ver a respeito Flaumenhaft, Hamilton's Administrative Republic and the American
Presidency, in THE PRESIDENCY IN THE CONSTITUTIONAL ORDER 65, 65-112 (J.
Bessette & J. Tulis eds. 1981) (discute a posio de Hamilton).
Nota 43. Ver a respeito E. CORWIN, THE PRESIDENT: OFFICE AND POWERS
1787-1957, at 3-30 (1957) (discute o Executivo unitrio); Strauss, The Place of Agencies in
Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 COLUM. L. REV. 573,
599-602 (1984) (idem). Este objetivo, porm, no elimina a competncia do Congresso para
64

estruturar o Poder Executivo. Ver infra p. 498.
Nota 44. Ver THE FOUNDERS' CONSTITUTION 491-99 (P. Kurland & R. Lerner eds.
1987) (discute a histria da elaborao da Constituio).
Nota 45. Ver Flaumenhaft, nota 42 supra, 70-71, 74; id. 70 (argumenta que no sistema
hamiltoniano de um governo nacional enrgico, [o]nly replacing the vestiges of democratic
participation by an efficacious administrative system could supply the energy to protect
[Americans] against turmoil and invasion and the energy to manage their prosperity, e
conclui que [t]he rejection of classical politics culminates in the politics of administration).
Essa concepo combina confortavelmente com a teoria da representao de Madison;
tambm antecipa o New Deal. Ver infra pp. 441-42.
Nota
46. Ver Holmes, Precommitment and the Paradox of Democracy, in
CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY (J. Elster & A. Slagstad eds., com
publicao prevista para 1988).
Nota 47. THE FEDERALIST NO. 10, 58 (J. Madison) (C. Van Doren ed. 1945).
Nota 48. Esta justificativa aparece em THE FEDERALIST, n. 47 (J. Madison) (C. Van
Doren ed. 1945): The accumulation of all powers, legislative, executive, and judiciary in the
same hands, whether of one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or
elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny. Id. 322. Esta idia bsica
pode tambm ser encontrada na festejada afirmao do juiz Brandeis segundo a qual
doctrine of the separation of powers was adopted by the Convention of 1787, not to promote
efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The purpose was, not to avoid
friction, but, by means of the inevitable friction incident to the distribution of the
governmental powers among three departments, to save the people from autocracy. Myers v.
United States, 272 U.S. 52, 293 (1926) (Juiz Brandeis, voto vencido).
Nota 49. D. EPSTEIN, nota 31 supra, 130 (cita J. LOCKE, TWO TREATISES OF
GOVERNMENT 410 (P. Laslett ed. 1965) (3d. ed., 1698)). A esse respeito, o sistema de
freios e contrapesos continha uma implcita mas poderosa idia de proteo igualitria.
Nota 50. Ver THE FEDERALIST N 51 (J. Madison).
Nota 51. O termo econmico agency costs. Ver Jensen & Meckling, Theory of the Firm:
65

Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, 3 J. FIN. ECON. 305 (1976).
Nota 52. Ver Levi, Some Aspects of Separation of Powers, 76 COLUM. L. REV. 371, 374
(1976).
Nota 53. C. MONTESQUIEU, THE SPIRIT OF THE LAWS 211 (D. Carrithers ed. 1977)
(T. Nugent trans. 2d ed. 1748).
Nota 54 Ver J. RAKOVE, THE BEGINNINGS OF NATIONAL POLITICS 392-96 (1979);
Riesman, Money, Credit, and Federalist Political Economy, in BEYOND
CONFEDERATION:
ORIGINS OF THE CONSTITUTION AND AMERICAN
NATIONAL IDENTITY 128, 150-51 (R. Beeman, S. Botein & E. Carter eds. 1987).
Nota 55 Ver G. WOOD, nota 37 supra, 609; ver tambm J. MAIN, THE
ANTIFEDERALISTS: CRITICS OF THE CONSTITUTION 49-50, 162-64, 168-74, 269-81
(1961) (descreve as divergncias entre federalistas e antifederalistas em assuntos como
renegociao de dvidas, emisso de papel-moeda, e democracia); Hofstadter, The Founding
Fathers: An Age of Realism, in THE MORAL FOUNDATIONS OF THE AMERICAN
REPUBLIC 73, 79 (R. Horwitz ed. 1977) (ressalta e condena o carter antidemocrtico do
arcabouo constitucional tradicional).
Nota
56.
Sobre
o
tema
da
deliberao,
ver
THE FEDERALIST Nos. 10 and 63 (J. Madison) e THE FEDERALIST Nos. 27, 71, e 73 (A.
Hamilton).
Nota 57. Ver THE FEDERALIST No. 10 (J. Madison).
Nota 58. Madison defendia a criao de distritos eleitorais grandes e mandatos longos na
hiptese de o sufrgio se tornar universal, no limitado queles com propriedade, baseado na
teoria de que mandatos longos em distritos grandes atrairiam persons of general
respectability, and of probable attachment to the rights of property, que seriam capazes de
to render the Body more stable in its policy, and more capable of stemming popular currents
taking a wrong direction, till reason & justice could regain their ascendancy. Madison,
Property and Suffrage: Second Thoughts on the Constitutional Convention, in THE MIND
OF THE FOUNDER 394, 399-400 (M. Meyers rev. ed. 1981); no mesmo sentido, F.
McDONALD, nota 29 supra, 176-83 (discute a perspectiva de que o perodo anterior
elaborao da Constituio foi caracterizado por um excesso de democracia); 1 THE
66

FOUNDERS' CONSTITUTION, nota 44 supra, 544 (cita uma referncia de Rep. Gerry ao
excesso de democracia). Ver, entretanto, Diamond, nota 36 supra, 68-72 (sugere o carter
democrtico das garantias originais).
Nota 59. Ver a respeito S. SKOWRONEK, nota 1 supra, pp. 39-46 e 285-92 (assevera que o
sistema original era um Estado de tribunais e partidos)
Nota 60. Ver F. McDONALD, nota 29 supra, pp. 11-40 e 111-14 (mostra a relevncia do
commom law para o sistema criado pelos Fundadores). Um comentador recente ilustrou esta
perspectiva de uma maneira caracterstica do sculo dezenove. Ver R. EPSTEIN, TAKINGS:
PRIVATE PROPERTY AND THE POWER OF EMINENT DOMAIN (1985); Epstein, A
Theory of Strict Liability, 2 J. LEGAL STUD. 151 (1973). A concepo que os Fundadores
tinham do common law diferia da formulao do sculo dezenove; assim, a anlise histrica
que McDonald faz da importncia da propriedade e do common law substancialmente
diferente daquela apresentada por Epstein.
Nota 61. Ver THE FEDERALIST N. 51 (J. Madison) (descreve o sistema federativo como
um mtodo de repartio de poder e, portanto, uma forma de proteo contra o abuso).
Nota 62. Ver J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 6-46.
Nota 63. Ver Stewart & Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 HARV. L. REV.
1193, 1238-39 (1982); J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 30-46; M. BERNSTEIN, nota 3 supra,
pp. 27-28 (The courts were accused of . . . lack of sympathy with regulatory objectives . . ..
Distrust of the judiciary played an important role in strengthening the case for transferring
regulatory responsibilities to an administrative agency.).
Nota 64. A expresso a era Lochner refere-se aproximadamente aos anos entre 1905 e
1937, que se seguiram deciso da Suprema Corte no caso Lochner v. New York, 198 U.S.
45 (1905).
Nota 65. O fato de o common law consistir num sistema regulatrio que incorpora uma
forma de interveno governamental foi, claro, uma importante lio do movimento do
realismo jurdico. Ver Cohen, Property and Sovereignty, 13 CORNELL L.Q. 8 (1927); Hale,
nota 11 supra.
Nota 66. Ver F. D. Roosevelt, Acceptance of the Renomination for the Presidency (June 27,
67

1936), reimpresso em 5 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
ROOSEVELT, THE PEOPLE APPROVE, 1936, pp. 230, 234 (1938) (afirma que o governo
deve se proteger contra a tirania dos economic royalists); nota 6 supra.
Nota 67. Ver J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 30-46; Hale, nota 11 supra, p. 493.
Nota 68. Ver West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379, 399 (1937) (descreve a falha do
common law em garantir um salrio mnimo como a subsidy for unconscionable
unemployers); ver tambm J. LANDIS, nota 7 supra (descreve o crescimento e as formas do
processo administrativo a partir das foras econmicas e do desenvolvimento industrial). O
entendimento de que o sistema do common law institucionalizou escolhas polticas surgiu
antes do New Deal. Ver, e.g., Miller v. Schoene, 276 U.S. 272, 279 (1928) (reconhece que a
falha em combater uma injustia none the less a choice); H. CROLY, THE PROMISE
OF AMERICAN LIFE 134, 136 (1909) (The tendency of the legally trained mind is
inevitably and extremely conservative. . . . The existing political order has been created by
lawyers; and they naturally believe somewhat obsequiously in a system for which they are
responsible, and from which they benefit.); ver tambm F. D. Roosevelt, The Constitution
of the United States Was a Layman's Document, Not a Lawyer's Contract (Sept. 17, 1937),
reimpresso em 6 THE PUBLIC PARPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
ROOSEVELT, THE CONSTITUTION PREVAILS, 1937, 359 (1941) (sustenta que a
Constituio deveria ser interpretada de modo a promover o bem comum).
Nota 69. Ver 5 F. D. Roosevelt, nota 66 supra, pp. 232-34.
Nota 70. Ver supra p. 423.
Nota 71. 13 F. D. Roosevelt, nota 6 supra, p. 41.
Nota 72. A Great Society do Presidente Johnson consideravelmente o rol de direitos do New
Deal, a ele acrescentando o direito no-discriminao, o interesse na proteo ambiental, e
direitos materiais fundamentais em reas como habitao, alimentao, assistncia mdica e
seguridade social. Com essa ampliao, a Great Society permaneceu fiel filosofia do New
Deal tal qual expressada na Second Bill of Rights do Presidente Roosevelt. Ver a respeito
Vogel, The New Social Regulation in Historical and Comparative Perspective, in
REGULATION IN PERSPECTIVE 155 (T. McCraw ed. 1981) (compara a regulao durante
o New Deal com o arcabouo regulatrio relativo ao meio ambiente, proteo do
consumidor e aos direitos civis entre os anos de 1964 e 1977).
68

Nota 73. Para uma discusso detalhada, ver O. GRAHAM, JR., citado na nota 1 acima. O
National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933), exemplifica o movimento em
direo centralizao.
Nota 74. Ver O National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933). O NIRA, como
sabido, foi parcialmente declarado invlido em Schechter Poultry Corp. v. United States,
295 U.S. 495, 542 (1935), por ter sido considerado uma delegao inconstitucional do poder
pblico a grupos privados. Cf. K. DAVIS, nota 1 supra, pp. 260-75 (sustenta que grandes
interesses empresariais dominavam o NIRA); E. HAWLEY, nota 1 supra, 270 (idem).
Nota 75. Ver a respeito Becker, A Theory of Competition Among Pressure Groups for
Political Influence, 98 Q.J. ECON. 371 (1983) (discute a disputa entre grupos de interesse
por benefcios polticos); Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J.L. &
ECON. 211 (1976) (desenvolve um modelo para explicar a dominao exercida por um grupo
pequeno no processo regulatrio); Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 BELL J.
ECON. & MGMT. SCI. 3 (1971) (sustenta que a regulao concebida e operacionalizada
primeiramente para o benefcio da indstria).
Nota 76. Regulamentaes com fundamentos como esses incluem o Federal Food, Drug, and
Cosmetic Act, 21 U.S.C. 301-392 (1982 & Supp. III 1985), e o National Labor Relations
Act, 29 U.S.C. 151-168 (1982 & Supp. III 1985).
Nota 77 O National Labor Relations Act, 29 U.S.C. 151-168 (1982 & Supp. III 1985), e
o National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933), podem ser compreendidos
como esforos para estabelecer o controle coletivo. Como um antigo comentador observou:
For better or worse the American people have proclaimed themselves to be a democracy,
and they have proclaimed that democracy means popular economic, social, and moral
emancipation . . .. The economic and social changes of the past generation have brought out
a serious and a glaring contradiction between the demands of a constructive democratic ideal
and the machinery of methods and institutions, which have been considered sufficient for its
realization. This is the fundamental discrepancy which must be at least partially eradicated
before American national integrity can be triumphantly re-affirmed. Ver H. CROLY, nota
68 supra, 270.
Nota 78. Ver K. DAVIS, nota 1 supra, pp. 516-17 (sugere que Roosevelt pode ter ficado
aliviado com a invalidao do NIRA, mas ressalta o seu desejo de manter a regulamentao
69

relativa jornada de trabalho e salrio como medidas redistributivas).
Nota 79. Ver Stewart, Regulation in a Liberal State: The Role of Non-Commodity Values,
92 YALE L.J. 1537, 1566-87 (1983); Sunstein, Legal Interference with Private Preferences,
53 U. CHI. L. REV. 1129, 1132-36, 1140-45 (1986).
Nota 80 Ver a respeito JUDGMENT UNDER UNCERTAINTY: HEURISTICS AND

BIASES (D. Kahneman, P. Slovic & A. Tversky eds. 1982) (discute as vrias dificuldades
cognitivas que as pessoas enfrentam ao tomar decises com base em probabilidades). Vrias
rationales que justificam a regulao so enumeradas em Sunstein, citado na nota 79 acima,
pp. 1166-69. Cf. S. HADDEN, READ THE LABEL: REDUCING RISK BY PROVIDING
INFORMATION 211-27 (1986) (discute as dificuldades cognitivas para se processarem
advertncias sobre riscos).
Nota 81. Ver, e.g., Lawrence, The Id, the Ego, and Equal Protection: Reckoning with
Unconscious Racism, 39 STAN. L. REV. 317, 350-51 (1987).
Nota 82. Para um exemplo particularmente extremo, ver L. DENNIS, THE COMING
AMERICAN FASCISM (1936), que v os sistemas poltico e econmico americano como
no funcionais e tendentes ao fascismo.
Nota 83. Ver T. LOWI, THE PERSONAL PRESIDENT 45-48 (1985).
Nota 84. Ver F. GOODNOW, POLITICS AND ADMINISTRATION 85 (1900) (sugere que
a Administrao unconnected with politics because it embraces fields of semi-scientific,
quasi-judicial and quasi-business or commercial activity); Long, Bureaucracy and
Constitutionalism, 46 AM. POL. SCI. REV. 808, 816 (1952) (argumenta que a burocracia
deveria servir como um rgo representativo, uma fonte de racionalidade e um novo
ramo do governo.)
Nota 85. F. D. Roosevelt, Campaign Address on Progressive Government (Sept. 13, 1932),
republicado em 1 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
ROOSEVELT, THE GENESIS OF THE NEW DEAL, 1928-32, p. 752 (1938).
Nota 86. Ver, e.g., Agricultural Adjustment Act, 7 U.S.C. 601-624 (1982 & Supp. 1985).
70

Nota 87 Ver U.S. COMM'N ON ORG. OF THE EXECUTIVE BRANCH OF THE GOV'T,
THE INDEPENDENT REGULATORY COMMISSION, H.R. DOC. No. 116, 81st Cong.,
1st Sess. app. N at viii (1949) (Task Force Report) (sugere que a comisso independente
provides a means for insulating regulation from partisan influence or favoritism, for
obtaining deliberation, expertness and continuity of attention, and for combining adaptability
of regulation with consistency of policy so far as practical); Eastman, nota 7 supra, 101
([T]he cold neutrality of the commission . . . ought rather to be safeguarded jealously against
[political] influences. They are as out of place in the case of a commission as they would be
in the case of a court.). Sobre a relao entre republicanismo e o movimento progressista,
ver Diggins, Republicanism and Progressivism, 37 AM. Q. 572 (1985).
Nota 88 Herbert Croly apresentou uma expresso antiga desse sentimento, afirmando que
[w]hat a democratic nation must do is not to accept human nature as it is, but to move in the
direction of its improvement. Ver H. CROLY, nota 68 supra, p. 413. Neste ponto, a agncia
do New Deal serviu a objetivos semelhantes queles dos tribunais federais agressivos nas
dcadas de 60 e 70; o insulamento era justificado de forma anloga nos dois perodos. Ver,
e.g., O. FISS, THE CIVIL RIGHTS INJUNCTION 4-5 (1982) (argumenta que, de 1954 a
1974, a injunction era used to restructure educational systems throughout the nation e em
geral para como instrumento processual de garantia em casos envolvendo direitos civis).
Nota 89 Ver, entretanto, J. CHAMBERLAIN, FAREWELL TO REFORM 314-15 (1932)
(sugere que aqueles que acreditam em comits e comisses fail explicitly to realize that such
a board, once set up, would merely amount to the definition of the boundaries of the
battlefield. The fight for control of the Board would still go on, between the various
'interests' in contemporary society . . ..).
Nota 90 Ver infra pp. 504-05.
Nota 91 Ver S. Milkis, New Deal Party Politics, Administrative Reform and the
Transformation of the American Constitution 9-10 (artigo no publicado, disponvel na
Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard) (concebido para 'The Legacy of the New
Deal: Our Inheritance,' um seminrio patrocinado pelo Center for Constructive Alternatives,
Hillsdale College, Hillsdale, Mich., Mar. 8-12, 1987); cf. B. KARL, nota supra 1, pp. 233-34
(descreve a substituio da autonomia local pelo nacionalismo do New Deal). O resultado
nos tribunais, como sabido, foi um aumento dramtico do poder federal, especialmente com a
commerce clause. Ver, e.g., Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942); United States v. Darby,
312 U.S. 100 (1941).
71

Nota 92 Ver S. Milkis, nota 91 supra, 17.
Nota 93 J. LANDIS, nota 7 supra, p. 16.
Nota 94 Ver W. ELLIOT, THE NEED FOR CONSTITUTIONAL REFORM: A

PROGRAM FOR NATIONAL SECURITY 31-34, 200-02 (1935) (descreve o sitema de
freios e contrapesos como no funcional e argumenta a favor do aumento do poder
presidencial); T. FINLETTER, CAN REPRESENTATIVE GOVERNMENT DO THE JOB?
5-6 (1945) (critica o sistema original como designed to achieve political negatives and the
laissez-faire state); H. HAZLITT, A NEW CONSTITUTION NOW 9-10, 102-06, 180
(1942) (argumenta a favor de um sistema parlamentarista a partir de premissas anlogas); W.
MACDONALD, A NEW CONSTITUTION FOR A NEW AMERICA 37 (1921) (descreve o
sistema americano como rigid and irresponsible e adverte sobre a necessidade de partir
para o desenvolvimento de um sistema parlamentarista). Woodrow Wilson anteriomente
havia feito um comentrio nesse sentido. Ver W. WILSON, CONGRESSIONAL
GOVERNMENT, nota 1 supra, 206 ([T]he federal government lacks strength because its
powers are divided.); W. WILSON, CONSTITUTIONAL GOVERNMENT, nota 1 supra,
221 ([W]e must think less of checks and balances and more of coordinated power, less of
separation of functions and more of the synthesis of action.).
Nota 95. Ver Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L.
REV. 1667, 1677-78 (1975).
Nota 96. H. CROLY, nota 68 supra, p. 192.
Nota 97 Ver, e.g., 47 U.S.C. 151 (1982) (descreve os propsitos da Federal

Communications Commission); 49 U.S.C. 10101 (1982) (lista os standards seguidos pela
Interstate Commerce Commission).
Nota 98 Ver a respeito T. LOWI, nota 83 supra, pp. 48-66 (descreve as quatro partes da
Roosevelt Revolution); S. Milkis, nota 91 supra (descreve a transformao que o
Presidente Roosevelt operou no papel do Chefe do Executivo, de lder de um partido poltico
governista para um executivo administrador de uma nao).
Nota 99 As delegaes vagas do Congresso so caricaturadas em T. LOWI, citado na nota 23
acima, pp. xi-xii.
72

Nota 100 Cf. C. Edley, nota 19 supra, pp. 3-5 e 15.
Nota101 Cf., entretanto, J. MASHAW, BUREAUCRATIC JUSTICE 49-61 (1985) (discute
as dificuldades da execuo puramente legalista do Social Security Act).
Nota102 5 U.S.C. 551-559, 701-706 (1982) (codifica e emenda o ch. 324, 60 Stat. 237
(1946)).
Nota103 Ele no faz, por exemplo, tais distines na seo que discute o escopo do controle
judicial, ver id. 706, exceto quando determina que o notice-and-comment rulemaking pode
ser revisto no caso de ter havido arbitrariedade, ver id. 706(2)(A), enquanto os
procedimentos formais so passveis de reviso a partir de evidncias materiais, ver id.
706(2)(E).
Nota104 Comparar INS v. Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. 1207, 1221

(1987)
(que
sustenta ser o Judicirio a autoridade final em matria de statutory construction) com FCC v.
WNCN Listeners Guild, 450 U.S. 582, 596 (1981) (que defere s agncias a escolha final
dentre as opes de poltica pblica em jogo).
Nota 105 Ver, e.g., M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 291-97 (ataca a independncia das
agncias, mas sem defender a desregulao); T. LOWI, nota 23 supra, pp. 295- 313 (idem).
Nota 106 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 96-97; Gellhorn, The Administrative
Procedure Act: The Beginnings, 72 VA. L. REV. 219 (1986) (descrevendo a aprovao do
APA)
Nota 107 Ver, e.g., Morrison, The Administrative Procedure Act: A Living and Responsive
Law, 72 VA. L. REV. 253, 264-68 (1986) (descreve e aprova o controle judicial das
agncias).
Nota108 Ver o Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. 554 (1982). A posio institucional
dos juzes administrativos (administrative law judges) tem sido frequentemente criticada,
com algumas vozes defendendo um maior grau de independncia para tais juzes. Ver Scalia,
73

The ALJ Fiasco: A Reprise, 47 U. CHI. L. REV. 57 (1979) (defende mudanas na seleo e
promoo dos juzes).
Nota109 Ver infra pp. 448-50.
Nota 110 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 26-28, 43-46 e 55-57; S. SKOWRONEK,
nota 1 supra, pp. 165-66 e 253-54 (enumera as motivaes que esto por trs da expanso
administrativa do incio do sculo vinte).
Nota 111 295 U.S. 495 (1935).
Nota 112 Ver id. pp. 539-42; ver tambm Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238, 311
(1936) (sustenta que o Bituminous Coal Conservation Act significava uma uma concesso
arbitrria de poder a particulares e uma 'clear[ ] . . . denial of rights safeguarded by the due
process clause); Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 54-65 (1932) (interpreta de forma restrita
uma delegao de competncia judicial que o Congresso realizou para uma agncia, de modo
a evitar conflito com o art. III da Constituio); Myers v. United States, 272 U.S. 52, 63-64
(1926) (declara que os funcionrios do Executivo devem ser sujeitos ao controle pleno do
Presidente).
Nota 113 Ver Yakus v. United States, 321 U.S. 414 (1944) (ratifica a delegao ao Price
Administrator o poder de estabelecer os preos durante o perodo de guerra); nota 91 supra
(cita casos que confirmam o amplo poder do Congresso sob a commerce clause).
Nota 114 Ver Ackerman, nota 36 supra, pp. 1051-57 (sustenta que the great judicial retreat
of 1937 era the final point in the process of structural amendment).
Nota 115 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 192-95; Gellhorn, nota 106 supra; ver
tambm Dodd, Garfield, McGuire, Maguire & Pound, Report of the Special Committee on
Administrative Law, 63 A.B.A. REP. 331, 339-40 (1938) (critica a administrao autnoma
como uma idia marxiana); Verkuil, The Emerging Concept of Administrative Procedure,
78 COLUM. L. REV. 258, 268-74 (1978) (relata os acontecimentos que envolveram a
74

aprovao do APA e os argumentos dos procedural conservatives).
Nota 116 Ver o Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. 554, 556-557 (1982) (que trata,
dentre outras coisas, de prazos, procedimentos, acordos e do exerccio de funes quasejudiciais pelos agentes da Administrao).
Nota 117 Ver id. 554(d) (probe os agentes pblicos responsveis pela investigao ou pela
acusao de participar nas decises das agncias).
Nota 118 Ver id. 706 (estabelece o escopo do controle judicial das decises das agncias).
Nota 119 O APA, contudo, realmente permite aos tribunais to compel agency action
unlawfully withheld or unreasonable delayed, id. 706(1), e sua definio de ao de
agncia inclui failure to act. Id. 551 (1982).
Nota 120 Seria, entretanto, um erro sugerir que a tirania das faces onipresente na
administrao. Ver S. KELMAN, MAKING PUBLIC POLICY 88-113 (1987); K.
SCHLOZMAN & J. TIERNEY, ORGANIZED INTERESTS AND AMERICAN
DEMOCRACY 341-46 (1986).
Nota 121 Ver P. QUIRK, INDUSTRY INFLUENCE IN FEDERAL REGULATORY

AGENCIES 4-21 (1981); K. SCHLOZMAN & J. TIERNEY, nota 120 supra, pp. 341-46;
Stewart, nota 95 supra, pp. 1684-87 (oferece quatro explicaes mais sutis do que a da
captura para a tendncia pr-setor regulado que as agncias manifestam). Por ter agravado
o problema do poder das faces, propiciando aos grupos privados uma oportunidade
adicional de afastar a regulao, o veto legislativo foi um mtodo inadequado utilizado pelo
Congresso para reafirmar seu papel de fazer as leis. Ver Bruff & Gellhorn, Congressional
Control of Administrative Regulation: A
Study of Legislative Vetoes, 90 HARV. L.
REV. 1369, 1372-81 (1977).
Nota 122 Ver supra p. 447.
Nota 123 The often diffuse and poorly organized beneficiaries of regulation may be plagued
with free-rider problems, while the well-organized regulated class members may be better
able to mobilize as a unit. See M. BERNSTEIN, nota supra3, at 74-95.
Nota 123 Os beneficirios da regulao, sempre difusos e parcamente organizados, so
suscetveis ao problema do efeito carona, enquanto os agentes regulados, bem organizados,
75

podem estar mais aptos a se mobilizar de forma unitria. Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra,
74-95.
Nota 124 Ver id. (afirma que as agncias experimentam as fases tpicas da vida: gestao,
juventude, maturidade e velhice).
Nota 125 Ver a respeito Stigler, nota 75 supra, p. 3 (argumenta que a regulao concebida
para beneficiar a indstria regulada, e no o pblico em geral).
Nota 126 Ver a respeito Jaffe, The Illusion of the Ideal Administration, 86 HARV. L. REV.
1187-88 (1973).
Nota 127 Ver nota 352 infra e respectivo texto.

Nota 128 Ver Stewart, nota 95 supra, p. 1686. Outras teorias sugerem que os agentes
regulados so capazes de influenciar a escolha dos administradores e que os administradores
so influenciados pelo fato de que eles podero eventualmente procurar emprego em firmas
reguladas. Ver P. QUIRK, nota 121 supra, pp. 17-19. Essas teorias so difceis de avaliar em
abstrato. Uma perspectiva til tenta distinguir programas regulatrios a partir da distribuio
de benefcios e nus entre regulados e consumidores. Quando os agentes regulados so bem
organizados, agindo de forma unitria, e os consumidores r so numerosos e desorganizados,
pode-se esperar que aqueles primeiros exercero uma influncia considervel no processo
regulatrio. Quando o inverso ocorre, chega-se concluso oposta: os consumidores sero
mais influentes. Quando empresas reguladas e consumidores tm estruturas equivalentes, eles
tendem a se contrabalanar. Esta teoria da capacidade das indstrias de influenciar as
decises da agncia possui algum poder explicativo. Ver a respeito Wilson, The Politics of
Regulation, in THE POLITICS OF REGULATION 385 (J. Wilson ed. 1980) (descreve os
efeitos dos grupos de interesse organizados sobre os setores regulados). Ver, entretanto, M.
DERTHICK & P. QUIRK, THE POLITICS OF DEREGULATION 8-27, 237-58 (1985)
(explica os processos mediante os quais os administradores tm escapado de presses
concentradas e promovido os interesses de grupos no organizados em meio eliminao da
regulao econmica).
Nota 129 Um problema que surge ao se avaliarem as vrias teorias da captura a dificuldade
de estabelecer um ponto de partida consensual para a definio do facciosismo. Poder-se-ia
definir o fenmeno da captura em termos procedimentais ou materiais. Se a captura fosse
definida procedimentalmente, poder-se-ia indagar se os agentes pblicos respondem
mecanicamente s presses a eles impostas, ou se eles deliberam sobre a matria em
76

discusso. Esta definio porm levanta a dificuldade de se revisitarem os processos
subjetivos de deciso. Por esta razo, uma definio mais substantiva, incorporando alguma
avaliao em termos de a deciso em questo ser boa ou no, poderia ser prefervel. Uma
perspectiva como essa consistente com aquela de Madison, que indagava se o grupo busca
objetivos compatveis com o bem estar da sociedade. Ver THE FEDERALIST No. 10 (J.
Madison). Entretanto as dificuldades podem ser ainda maiores se a captura definida em
termos de resultados. Algum parmetro material de comparao sobre o grau adequado de
regulao tem que ser escolhido, e qualquer critrio ser inevitavelmente controverso uma
lio do prprio New Deal.
Nota 130 Ver, e.g., G. BENVENISTE, BUREAUCRACY 71-111 (1977).
Nota 131 Ver D. MUELLER, PUBLIC CHOICE 156-70 (1978); W. NISKANEN,

BUREAUCRACY AND REPRESENTATIVE GOVERNMENT 36-42 (1971).
Nota 132 Ver Stewart, The Discontents of Legalism: Interest Group Relations in
Administrative Regulation, 1985 WIS. L. REV. 655, 680-82; id. p. 682 (the current system
of regulation and administrative law wastes resources, penalizes new investment, and
discourages entry by new competitors); cf. R. UNGER, FALSE NECESSITY 454-57 (1987)
(questiona o sistema constitucional de freios e contrapesos por este bloquear a
experimentao institucional).
Nota 133 A ausncia de centralizao reflete-se por exemplo na grande diversidade das
estatsticas da relao gastos das agncias federais/vida salva, que variam de US $ 70.000,00
(referentes s regras da Consumer Product Safety Commission CPSC sobre determinados
tipos de aquecedores domsticos) a US $132 milhes (referentes s regras da Food and Drug
Administration FDA -- que vedam o uso de certos tipos de hormnios na alimentao de
gado bovino).
Ver EXECUTIVE OFFICE OF THE PRESIDENT, OFFICE OF
MANAGEMENT AND BUDGET, REGULATORY PROGRAM OF THE U.S. GOV'T xxi
(Apr. 1, 1986-Mar. 1, 1987) [daqui por diante OMB REGULATORY PROGRAM, 1986].
Ver a respeito Stewart, nota 132 supra, 678-82 (discute os benefcios e desvantagens da
regulao centralizada). A crtica do Professor Stewart ao legalismo como uma soluo
para os problemas regulatrios segue a hostilidade original do New Deal em relao s
solues jurdicas.) (Ver supra p. 437. [N.T.: a Consumer Product Safety Commission (CPSP)
foi criada em 1972, com a finalidade de proteger a sade e a vida do consumidor, mediante
uma srie de polticas e aes voltadas para a preveno de acidentes decorrentes de produtos
que trazem riscos para as pessoas. Food and Drug Administration (FDA) foi o nome dado
em 1930 Food, Drug and Inseticide Administration, criada em 1927, com funes
regulatrias, a partir da reorganizao do Bureau of Chemistry. A FDA tem poderes
regulatrios que abrangem alimentos, medicamentos, aparelhos mdicos, bancos de sangue,
cosmticos, medicamentos veterinrios e aparelhos que emitem radiao].
77


Nota 135 Ver B. ACKERMAN, RECONSTRUCTING AMERICAN LAW 1-5, 28-37
(1984); Sunstein, Lochner's Legacy, 87 COLUM. L. REV 873 (1987).
Nota 136 Cf. Olsen, The Myth of State Intervention in the Family, 18 U. MICH. J.L. REF.
835 (1985) (argumenta que qualquer configurao do direito de famlia necessariamente
constitui uma forma de interveno estatal)
Nota 137 Ver Hale, nota 11 supra, 470-71, 493-94.
Nota 138 Ver P. BACHRACH & M. BARATZ, POWER AND POVERTY 47-51 (1970); S.
LUKES, POWER: A RADICAL VIEW 18-20 (1974).
Nota 139 relativamente raro haver uma avaliao sistemtica do impacto real da regulao,
por causa das srias dificuldades metodolgicas para medir os custos e benefcios. Os estudos
disponveis sugerem que os ganhos e as perdas sociais tm sido sempre substanciais, e que h
disparidades dentre os diversos programas. Dentre trabalhos esclarecedores, podem ser
citados CENTER FOR POLICY ALTERNATIVES AT THE MASSACHUSETTS
INSTITUTE OF TECHNOLOGY, BENEFITS OF ENVIRONMENTAL, HEALTH, AND
SAFETY REGULATION, preparado para o Comit de Assuntos Governamentais do Senado
dos Estados Unidos, 96 Congresso, 2 Sesso (Comm. Print 1980); R. LITAN & W.
NORDHAUS, REFORMING FEDERAL REGULATION (1982); K. MEIER,
REGULATION: POLITICS, BUREAUCRACY, AND ECONOMICS (1985).
Nota 140 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, 54-55 (discute a necessidade de coordenao
do Executivo); Huber, Electricity and the Environment: In Search of Regulatory Authority,
100 HARV. L. REV. 1002 (1987) (discute a necessidade de coordenaao federal na regulao
do setor de energia eltrica); cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579,
667-72 (1952) (voto vencido do Chief Justice Vinson) (descreve o Presidente com o nico
funcionrio nacional responsvel pela coordenao de um emaranhado de leis).
Nota 141 Ver, e.g., AMERICAN BAR ASSOCIATION, COMMISSION ON LAW AND
THE ECONOMY, FEDERAL REGULATION: ROADS TO REFORM (1979); Bruff,
Presidential Power and Administrative Rulemaking, 88 YALE L.J. 451 (1979); Strauss, nota
43 supra.
78

Nota 142 Membros do Congresso tm expressado considervel preocupao com estas

iniciativas, e o Congresso freqentemente tem promovido audincias para investigar o
processo. Ver Role of OMB in Regulation: Hearings Before the Subcomm. on Oversight and
Investigations of the House Comm. on Energy and Commerce, 97th Cong., 1st Sess. (1981).
Nota 143 O Comit afirmou que [] no foi por acidente, mas mediante uma frmula
pensada, que os Pais Fundadores criaram o Executivo americano na Constituio sobre uma
slida base [...] [O] Executivo americano ocupa uma invejvel posio dentre os poderes
executivos dos Estados do mundo, combinando, da forma como faz, os elementos de controle
popular e os meios para uma ao vigorosa e o exerccio de liderana unindo estabilidade e
flexibilidade. REPORT OF THE PRESIDENT'S COMMITTEE ON ADMINISTRATION
MANAGEMENT IN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES 1 (Jan. 1937). O
Presidente Roosevelt retomou esses temas num comunicado ao Congresso, queixando-se de
que a atual organizao e equipamento do quadro do Executivo no governo frustra a
inteno constitucional de que haja um nico responsvel chefe do Executivo para coordenar
e administrar os departamentos. Id. at ii.
Nota 144 Ver R. NATHAN, THE ADMINISTRATIVE PRESIDENCY 4-5 (1983).
Nota 145 Ver a respeito NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION,
PRESIDENTIAL MANAGEMENT OF RULEMAKING IN REGULATORY AGENCIES
9-10 (1987) (descreve os programas de gerenciamento regulatrio dos Presidentes Nixon,
Ford e Carter).
Nota 146 Exec. Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127 (1981), republicado em 5 U.S.C. 601 note
(1982).
Nota 147 Exec. Order No. 12,498, 3 C.F.R. 323 (1985), republicado em 5 U.S.C. 601 note
(1982 & Supp. III 1985).
Nota 148 O fato de que o OMB, mais do que o Presidente, tome decises causa algumas
complicaes. Para essa discusso, ver Strauss & Sunstein, The Role of the President and
OMB in Informal Rulemaking, 38 ADMIN. L. REV. 181, 190-91 (1986). Ver tambm pp.
483-91 abaixo, para uma sugesto de reformas no atual sistema, inclusive a transferncia da
79

autoridade supervisora para a OMB. As vantagens da reviso so relacionadas superviso
do Poder Executivo em geral, mais do que ao OMB especificamente.
Nota 149 Exec. Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127, 128-130, 131 (1981), repulicado em 5
U.S.C. 601 note (1982). O exerccio do controle presidencial no precisa ser acompanhado
por tais princpios susbstantivos, embora a atribuio de competncia ao OMB possa
conduzir a essa direo.
Nota 150 Exec. Order No. 12,498, 1(a), 3 C.F.R. 323, 323 (1985), republicado em 5 U.S.C.
601 nota (1982 & Supp. III 1985).
Nota 151 Ver a respeito G. STONE, L. SEIDMAN, C. SUNSTEIN & M. TUSHNET, nota
41 supra, pp. 362-63 (ressalta que a maioria dos juzes e dos comentadores tm rejeitado a
reivindicao, por parte do Poder Executivo, do exerccio de uma suposta competncia
constitucional para relaizar os gastos pblicos sem levar em conta o carter vinculado e
obrigatrio que o Congresso atribuiu a certos recursos).
Nota 152 See Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mutual Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29
(1983) (invalidating the National Highway Traffic and Safety Administration's (NHTSA)
rescission of its own passive restraint requirement on the ground that presidential
deregulation violated the law); id. at 59 (Rehnquist, J., dissenting) (stating that the President
must adhere to the statute). The President can resist some legislation through the exercise of
prosecutorial discretion, and the line between unlawful failure to enforce and a lawful
exercise of discretion will sometimes be thin. See Sunstein, Reviewing Agency Inaction
After Heckler v. Chaney, 52 U. CHI. L. REV. 653, 665-75 (1985).
Nota 152 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mutual Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29
(1983) (invalida a revogao promovida pela National Highway Traffic and Safety
Administration NHTSA de seu prprio regulamento sobre equipamentos de segurana em
automveis, com o argumento de que a desregulao promovida pela Presidente era contrria
ao direito); id. 59 (voto vencido do juiz Rehnquist, que afirmava que o Presidente deveria se
submeter lei). O Presidente pode se opor a parte da legislao mediante o exerccio de
discricionariedade. O limite entre a falha ilegal na execuo da lei e o exerccio lcito de
discricionariedade algumas vezes tnue. Ver Sunstein, Reviewing Agency Inaction After
Heckler v. Chaney, 52 U. CHI. L. REV. 653, 665-75 (1985). [N.T.: a National Highway
Traffic and Safety Administration (NHTSA) foi criada em 1970, sucedendo o National
Highway Safety Bureau. Tem como objetivo reduzir o nmero de mortes, ferimentos e
prejuzos econmicos decorrentes de acidentes envolvendo automveis, mediante ao
regulatria que abrange regras, equipamentos e procedimentos de segurana].
Nota 153 Ver Sunstein, Factions, Self-Interest, and the APA: Four Lessons Since 1946, 72
VA. L. REV. 271, 294 (1986); infra pp. 469-73.
80

Nota 154 Ver supra pp. 449-50.

Nota 155 Ver G. EADS & M. FIX, RELIEF OR REFORM: REAGAN'S REGULATORY
DILEMMA 54-67 (1984); ver tambm OMB REGULATORY PROGRAM, 1986, nota 133
supra, pp. xi-xvi, xix-xxxi (descreve a poltica regulatria do Presidente Reagan e reivindica
uma alocao mais eficiente dos recursos regulatrios, especialmente na rea de regulao do
risco). O Presidente Carter tambm tentou implementar o controle tecnocrtico. Ver G.
EADS & M. FIX, supra, 54-65 (discute os esforos do Presidente Carter em trazer a anlise
econmica para sustentar propostas regulatrios).
Nota 156 Ver a respeito EXECUTIVE OFFICE OF THE PRESIDENT, OFFICE OF

MANAGEMENT AND BUDGET, REGULATORY PROGRAM OF THE UNITED
STATES GOVERNMENT xi-xiii (Apr. 1, 1985-Mar. 31, 1986) [daqui por diante OMB
REGULATORY PROGRAM, 1985] (critica fortemente a excessiva regulao existente em
praticamente todas as reas do governo dos Estados Unidos); Olson, The Quiet Shift of
Power: Office of Management & Budget Supervision of Environmental Protection Agency
Rulemaking Under Executive Order 12,291, 4 VA. J. NAT. RESOURCES L. 1, 64-73, 80
(1984) (descreve a hostilidade demonstrada pelo OMB ao monitorar as regras da EPA).
Nota 158 Ver Morrison, nota 107 supra, pp. 266-67.
Nota 159 Ver Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra, pp.
1066-67.
Nota 160 Ver Morrison, nota 107 supra, 265-68; Olson, nota 156 supra, 60-64, 69-73. Em um
passo de considervel importncia, o OMB publicou um programa regulatrio oficial do
governo dos Estados Unidos usando documentos criados pelas Executive Orders 12291 e
12498. O programa regulatrio dividido em trs partes bsicas. A primeira parte traz uma
descrio, pelo OMB, de seu programa regulatrio, um desenho de iniciativas regulatrias
especialmente importantes para o prximo ano, uma discusso geral sobre reduo de riscos
(muito influenciada pela economia do bem-estar), e um esboo de vrios caminhos para
ganhos de vantagem em mercados, incluindo a comercializao de um direito de poluir. A
segunda, de longe, a maior seo do programa, descreve a agenda regulatria de cada
agncia. A terceira parte trata da implementao da Executive Order 12291 e traz informao
sobre a interferncia do OMB na discricionariedade das vrias agncias para editar normas.
81

Muitos aspectos do relatrio regulatrio so especialmente impressionantes. O relatrio
transmite um sentido de coerncia e coordenao entre os departamentos do Executivo. Os
princpios gerais anunciados pelas vrias agncias so aplicados consistentemente; quase
como se o relatrio fosse escrito por uma nica pessoa. Desta forma, o processo tem um
sucesso significativo mostrar um ramo executivo unitrio. O programa regulatrio tambm
til para informar o pblico da natureza e dos objetivos da regulao nacional nos ltimos
tempos e em um futuro prximo. Outra caracterstica distinta do programa a onipresena da
ideologia do laissez-faire. Os princpios do laissez-faire aparecem no relato das polticas de
quase todos os departamentos federais e agncias, e esses princpios tm um impacto
significativo em casos concretos. Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1986, nota supra
133. O Departamento da Agricultura, por exemplo, inicia o relato de suas polticas com a
sugesto de [e]xceto onde de outra forma for exigida por lei, mercados competitivos devem
ser deixados para alocar recursos do setor privado e para resolver problemas econmicos e
sociais com mnima ou nenhuma interveno governamental. Id. p. 5. O Departamento de
Educao descreve o primeiro de seus principais objetivos regulatrios como a
desregulao, incluindo [...] eliminao de requerimentos prescritivos em excesso. Id. p.
49; ver tambm id. p. 147 (Departamento de Habitao e Desenvolvimento Urbano); id. p.
175 (Departamento do Interior). A lista pode ser facilmente expandida. A instruo geral dos
objetivos do OMB e o requerimento de uma demonstrao regra por regra de que a ao
federal necessria revela a orientao do programa regulatrio na direo da ordem
tradicional do mercado. Deste modo, o processo criado pelo decreto presidencial fundiu as
concepes pr-New Deal do papel do governo com idias ps-New Deal sobre a estrutura
institucional governamental. Cf. infra pp. 472-73, 480-82 (que mostra como os controles
judicial e do Congresso sobre a autonomia das agncias tm algumas vezes aumentado a
regulao). Significativamente, a especificao legislativa e o controle judicial
demonstraram-se especialmente relevantes para o programa regulatrio. Em inmeros casos,
as agncias propuseram regras porque o Congresso exigiu que o fizessem. No momento em
que h um silncio legal ou ambigidade, incertezas so geralmente resolvidas em favor da
inao. Ordens judiciais exigindo ao das agncias em um certo perodo de tempo referemse proposta de edio de normas. Ver infra pp. 472-73. O programa regulatrio, portanto,
confirma a importncia do controle judicial em assegurar a implementao de leis.
Nota 161 Ver G. EADS & M. FIX, nota 155 supra, p. 118, pp. 124-38; J. LASH, A
SEASON OF SPOILS 25, 62-73 (1984); Houck, President X and the New (Approved)
Decisionmaking, 36 AM. U.L. REV. 535, 542 & n.42 (1986); Olson, nota 156 supra, pp.
60-64, pp. 69-73, p. 80.
Nota 162 Ver Olson, nota 156 supra, p. 14, 42-43, 80.
Nota 163 Ver a respeito NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota
145 supra, pp. 5-6, pp. 37-38 (descrevendo algumas das regulamentaes que o OMB vetou);
Olson, nota 156 supra, pp. 48-49 (afirmando que o OMB tem vetado significativamente
regulamentaes da EPA com as quais discorda)
Nota 164 Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1985, nota 156 supra, p. 553.
82

Nota 165 Ver id.
Nota 166 Ver id.
Nota 167 Ver NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra,
pp. 25-32 (discutindo as acusaes de que o OMB agiu ilegalmente ao usurpar a competncia
decisria das agncias); OMB WATCH, OMB CONTROL OF RULEMAKING 28 (1985)
(criticando a regra da OMB, afirmando que ela solapa a autoridade das agncias).
Nota 169 Agora h vrios estudos sobre o controle executivo na prtica. Embora seja cedo
para uma avaliao final, os resultados preliminares aparecem misturados. Um importante
estudo da EPA sugere que o controle pelo OMB mediante a Executive Order 12291 resultou
em uma mudana na competncia da EPA, gerando um poder desproporcional para os grupos
privados bem organizados e produzindo violaes legais. Ver Olson, nota 156 supra, pp.
64-73. Uma viso geral do sistema sugere de certa forma um quadro mais claro, mas oferece
razes para cautela. Ver G. EADS & M. FIX, nota 155 supra, pp. 117-38. Outros estudos
sugerem que o processo cumpriu alguns ou muitos de seus objetivos. Ver NATIONAL
ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, p. 48, 58-59 (respaldando o
conceito de administrao regulatria pelo OMB, mas apresentando um quadro ligado aos
resultados atuais); DeMuth & Ginsburg, White House Review of Agency Rulemaking, 99
HARV. L. REV. 1075, 1080-88 (1986). De qualquer forma, o fato de haver problemas na
implementao da reviso pelo OMB no razo para rejeitar este avano, da mesma forma
que a eventualidade de um oramento censurvel no seria razo para abandonar o atual
processo oramentrio em favor de uma volta ao sistema descentralizadao anterior.
Nota 170 Ver nota 17 supra (citando decises que invalidam esforos de desregulao). Para
uma discusso de casos recentes em que a desregulao pela agncia foi derrubada pelos
tribunais, ver Garland, nota 17 supra, pp. 534-41.
Nota 171 O prprio OMB imps salvaguardas, incluindo a limitao de contatos ex parte.
Para uma discusso geral de novas salvaguardas, ver W. Gramm, Memorandum for the Heads
of Departments and Agencies Subject to Executive Order Nos. 12291 and 12498 (Aug. 8,
1986) (memorando no publicado, em arquivo da Harvard Law School Library).
Nota 172 O controle pelo Congresso e pelo Judicirio so importantes freios externos.
Nota 173 Ver notas 171-72 supra.
Nota 174 Cf. United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 708 (1974) (reconhecendo o privilgio
do Executivo); Sierra Club v. Costle, 657 F.2d 298, 404-08 (D.C. Cir. 1981) (reconhecendo a
necessidade de no se dar abertura -- disclosure -- comunicao intra-Executivo).
83

Nota 175 Ver Strauss & Sunstein, nota 148 supra, p. 207 (reimpresso da recomendao pela
ABA) [daqui por diante Recomendao ABA]; ver tambm NATIONAL ACADEMY OF
PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, p. vii, pp. 4-5, pp. 34-35.
Nota 176 Ver Recomendao ABA, nota 175 supra (defendendo a abertura de toda
comunicao substantiva com pessoas fora do ramo executivo). O OMB falhou ao no
implementar essa recommendao, dando publicidade (disclosing) a contatos ex parte
somente para a agncia envolvida, e no para o pblico em geral. Ver W. Gramm, nota 171
supra (discutindo contratos ex parte).
Nota 177 Ver Mashaw, Prodelegation: Why Administrators Should Make Political
Decisions, 1 J.L., ECON. & ORG. 81, 95-99 (1985).
Nota 178 Ver infra pp. 496-500. Tal aplicao recomendada pela American Bar
Association. Ver Recomendao da ABA, nota supra175, p. 206. H, contudo, duas
diferenas entre o contexto oramentrio e regulatrio. Primeiramente, no contexto
regulatrio, o Congresso conferiu poderes aos funcionrios das agncias por lei; tais
funcionrios, particularmente do OMB, so portanto os ltimos tomadores de deciso.
Secundariamente, no contexto regulatrio, o Congresso fornece padres legais que a agncia
deve cumprir; no h tal padro no contexto oramentrio.
Nota 179 Ver Occupational Safety and Health Act, 29 U.S.C. 651 (1982) (criando OSHA).
Nota 180 Vrios estudos da atuao do OMB confirmam este ponto, sugerindo que a
interveno isolada algumas vezes ocorre em resposta ao exerccio de influncia de grupos
bem organizados. Ver nota 161 supra e texto que acompanha.
Nota 181 Ver M. REAGAN, REGULATION: THE POLITICS OF POLICY 176 (1987).
Nota 182 Ver Executive Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127, 130 3(f)(3) (1981), republicado
em 5 U.S.C. 601 (1982) (Nothing in this subsection shall be construed as displacing the
agencies' responsibilities delegated by law); Executive Order 12,498, 3 C.F.R. 323 1(b),
republicado em 5 U.S.C. 601 (Supp. III 1985) (The head of each Executive agency subject
to this Order shall ensure that all regulatory actions are consistent with the goals of the
Administration and will be appropriately implemented); cf. Myers v. United States, 272 U.S.
52, 135 (1926) (reconhecendo que pode haver deveres to peculiar e especificamente
dirigidos discricionariedade de um funcionrio em particular, que se levanta a questo de se
o Presidente pode anular ou revisar a interpretao que um funcionrio faz de seus deveres
legais em determinada situao); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838)
(H certos deveres polticos impostos a muitos oficiais do departamento executivo, cujo
cumprimento est sob a direo do Presidente. Mas seria alarmante uma doutrina segundo a
qual o Congresso no pudesse impor a qualquer funcionrio do Executivo qualquer dever que
acreditasse ser apropriado...).
Nota 183
Cf. Myers, 272 U.S. p. 135 (sugerindo que certas delegaes de poder do
84

Congresso aos funcionrioss das agncias poderiam estar alm do poder presidencial de ditar
resultados); Kendall, 37 U.S. (12 Pet.) pp. 609-14 (indicando que o Congresso tem tal poder).
Nos primeiros anos da nao, o Procurador Geral emitiu opinies vacilantes sobre o poder do
Presidente de ditar os resultados. Ver W. GELLHORN, C. BYSE, P. STRAUSS, T.
RAKOFF, & R. SCHOTLAND, ADMINISTRATIVE LAW 159 n.8 (8th ed. 1987).
Nota 184 Ver o incio citado na nota 79 supra.
Nota 185 Ver NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra,
pp. 4-6, 35; Olson, nota 156 supra, pp. 48-49.
Nota 186 Ver S. BREYER & R. STEWART, ADMINISTRATIVE LAW AND
REGULATORY POLICY 661 (2d ed. 1985) (citando C. Boyden Gray, Conselheiro do
Presidente na Task Force on Regulatory Relief, solicitando a setores econmicos regulados
que exigissem ajuda presidencial se julgassem que as agncias no cooperavam).
Nota 187 Muitos administradores de carreira, que foram nomeados em outra administrao,
indubitavelmente no compartilhavam da agenda poltica da Administrao Reagan.
Nota 188 O termo hard look primeiramente apareceu em Pikes Peak Broadcasting Co. v.
FCC, 422 F.2d 671, 682 (D.C. Cir. 1969), cert. denied, 395 U.S. 979 (1969), e Wait Radio v.
FCC, 418 F.2d 1153, 1156 n.8, 1160 (D.C. Cir. 1969), aff'd, 459 F.2d 1203 (D.C. Cir. 1972),
cert. denied, 409 U.S. 1027 (1972). A doutrina foi desenvolvida pela Corte de Apelao do
Distrito de Columbia dos Estados Unidos e confirmada, pelos menos em uma ocasio, pela
Suprema Corte. Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463
U.S. 29 (1983).
Nota 189 Ver, e.g., Industrial Union Dept't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S.
607, 659 (1980) (plurality opinion) (julgando que a Secretaria do Trabalho, no
estabelecimento de um novo padro para nveis permissveis de benzeno em um local de
trabalho, excedeu o poder concedido pela OSHA sob o Occupational Safety and Health Act).
Nota 190 Ver, e.g., Asbestos Information Ass'n v. OSHA, 727 F.2d 415, 423 (5th Cir. 1984)
(notando que a medida de segurana proposta deve, ao final, produzir benefcios cujos
custos no sejam desarrazoados); Aqua Slide 'N' Dive Corp. v. Consumer Prod. Safety
Comm'n, 569 F.2d 831, 835 (5th Cir. 1978) (desconsiderando os padres da CPSC porque a
Comisso no examinou a efetividade dos padres ou seu impacto na disponibilidade ou
utilidade do produto).
Nota 191 Ver, e.g., Aqua Slide, 569 F.2d pp. 840-44 (avaliando os dados tecnolgicos e
invalidando a deciso da agncia em seu fundamento).
Nota 192 Ver, e.g., State Farm, 463 U.S. 29; Action for Children's Television v. FCC, 821
F.2d 741, 745-77 (D.C. Cir. 1987); Independent U.S. Tanker Owners Comm'n v. Dole, 809
F.2d 847, 853-55 (D.C. Cir. 1987); ver tambm R. S. MELNICK, REGULATION AND THE
85

COURTS: THE CASE OF THE CLEAN AIR ACT 351 (1983) (discutindo a vedao, por
vrios tribunais, da prtica da EPA de criar excees para poluidores, na medida em que tais
prazos de extenso poderiam questionar a vontade do legislador do Clean Air Act); Garland,
nota 17 supra, pp. 534-41 (discutindo o novo teste de razoabilidade usado em casos de
desregulao).
Nota 193 Ver Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. 706 (1966).
Nota 194 Ver id. A APA tambm incumbiu o Judicirio de assegurar o cumprimento de
exigncias procedimentais -- ver id., um ponto no tratado aqui.
Nota 195 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch), 137, 177 (1803).
Nota 196 Ver, e.g., Gray v. Powell, 314 U.S. 402, 412 (1941) (estabelecendo que a
delegao de poder do Congresso a uma agncia ser respeitada e a concluso
administrativa permanecer intocvel).
Nota 197 Ver id. p. 412 (No est na alada do Judicirio absorver as funes
administrativas em tal extenso que as agncias executivas ou legislativas tornem-se
meramente rgos de instruo (fact-finding), desprovidos das vantagens de agir imediata e
definitivamente). Esses princpios partem do cnone hermenutico segundo o qual as leis
que derrogam o common law devem ser interpretadas de forma estrita; este cnone serve
como um obstculo aos objetivos institucionais e substantivos do programa do New Deal. A
noo de deferncia s interpretaes administrativas, tal como o princpio de que as
remedial statutes devem ser interpretadas de modo amplo, deve ser entendida como um
corretivo quele cnone, incorporando o respeito reforma promovida pelo New Deal. [N.T.:
uma remedial statute uma lei que trata de aspectos estritamente processuais para a tutela de
direitos j existentes uma procedural law, em oposio a uma substantive law].
Nota 198 Ver, e.g., Industrial Union Dep't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S.
607, 658-59 (1980) (plurality opinion) (enfatizando que o tribunal a quo no fez qualquer
anlise de matria de fato, mas simplesmente de direito, interpretando a competncia legal da
Secretary of Labor sob o Occupational Safety and Health Act).
Nota 199 Ver Bowen v. American Hosp. Ass'n, 106 S. Ct. 2101 (1986) (plurality opinion)
(invalidando uma regulamentao da agncia porque estava fora de sua competncia); ver
tambm J. LANDIS, nota supra7, pp. 152-54.
Nota 200 Ver Industrial Union Dep't, 448 U.S. pp. 637-46, 652-58.
Nota 201 467 U.S. 837 (1984).
Nota 202 Id. p. 842, p. 844.
Nota 203 Ver id. pp. 865-66.
86

Nota 204 Para uma perspectiva favorvel ao aumento do controle do Executivo e de
Chevron, ver Pierce, citado na nota 18 acima. Para uma recente discusso sobre
competncias, ver Diver, Statutory Interpretation in the Administrative State, 133 U. PA. L.
REV. 549 (1985), que argumenta em favor da regra de presuno de deferncia
interpretao da agncia. Uma discusso ctica sobre Chevron, sobreposta quela apresentada
aqui, est Breyer, Judicial Review of Questions of Law and Policy, 38 ADMIN. L. REV.
363, 372-82 (1986). A conexo entre a doutrina da deferncia judicial e o controle
presidencial no casual. Chevron mesmo apontou para a responsabilizao poltica do
presidente como uma justificativa para a deferncia: Enquanto as agncias no so
diretamente responsabilizveis (accountable) perante o pblico, o Chefe do Executivo , e
isto inteiramente apropriado para este ramo do governo tomar tais decises de poltica
pblica... 467 U.S. p. 865.
Nota 205 Ver, e.g., Young v. Community Nutrition Inst., 106 S. Ct. 2360 (1986) (aceitando a
interpretao que a FDA fez de um texto legal ambguo).
Nota 206 Assume-se, por exemplo, que a lei requer agncia a demonstrao de um risco
significativo antes de regular o uso de uma substncia em um local de trabalho, e que a
agncia conclua que uma substncia particular produz tal risco. A deciso sobre se a lei
permite a regulao em um caso particular no pode ser feita somente com base no texto
legal. Uma anlise de fatos e opes de polticas pblicas so relevantes tambm. A
justificativa para a deferncia portanto substancial. Um caso oposto aquele em que a
questo saber se um standard legal exige que a agncia faa uma anlise de custo-benefcio
ou se ela deve simplesmente demonstrar a existncia de um risco significativo. Ver, e.g.,
Industrial Union Dep't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607 (1980)
(decidindo que um risco significativo deve ser demonstrado em regra para que se possam
regular carcingenos sujeitos OSHA). Esta questo independente dos fatos particulares.
Mesmo se questes de poltica pblica esto envolvidas, est longe de ser pacfico que a
agncia melhor qualificada para tomar a deciso. A justificativa para a deferncia quando
se trata de questes exclusivamente de direito muito mais fraca, porque tais questes no
implicam a competncia institucional da agncia.
Nota 207 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 864-66; ver tambm Monaghan, Marbury and the
Administrative State, 83 COLUM. L. REV. 1, 32-34 (1983) (comparando o controle judicial
da ao das agncias com base na deferncia ao controle constitucional da ao do
Congresso, e reconciliando ambas com os princpios anunciados em Marbury v. Madison, 5
U.S. (1 Cranch) 137 (1803)). Questes semelhantes surgem no law of preemption, que exige
que os juzes decidam se o silncio do Congresso indica a vontade de deixar o assunto para a
alada do governo do estado ou se, pelo contrrio, reflete um balanceamento que veda a
regulao estadual. [N.T.: a federal preemption consiste na reserva material que o Congresso
pode expressa e claramente criar para a legislao federal, o que impede, portanto, que
determinada matria seja objeto de leis estaduais].
Nota 208 Ver Young, 106 S. Ct. pp. 2367-68 (Stevens, J., divergindo) (argumentando que o
87

Judicirio deve resolver qualquer ambigidade nas leis).
Nota 209 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
Nota 210 Hamilton apontou que o controle judicial serviu no somente para permitir a
invalidao de leis inconstitucionais, mas tambm para impedir os rgos legislativos de
editar medidas opressivas. Ver THE FEDERALIST NO. 78, at 525-26 (A. Hamilton) (C. Van
Doren ed. 1945). Hamilton escreveu: E no somente em relao s infraes da
Constituio que a independncia dos juzes pode ser um remdio necessrio contra estes
caprichos momentneos que podem nascer nas sociedades, quando estes acessos de mau
humor no tendem seno a ofender uma classe particular de cidados, por leis injustas e
parciais. preciso que a firmeza dos juzes mitigue a severidade de semelhantes leis e lhes
restrinja o efeito; o que no s diminuir os inconvenientes das que j tiverem passado mas
desviar o corpo legislativo de fazer outras da mesma ordem, forando-o a ser mais
circunspecto nas suas tentativas de injustia, quando vir que os escrpulos dos juzes lhes ho
de sempre dar cabo. [N.T.: reproduzo, aqui, a excelente traduo desse trecho do artigo 78,
da coleo Os Pensadores da Abril Cultural - 1a. edio, 1973, p. 170 infelizmente, sem
indicao do nome do tradutor]
Nota 211 Ver id. p. 527; cf. Monaghan, nota 207 supra, pp. 32-34 (argumentando que o
papel do controle judicial substancialmente o mesmo no direito administrativo e no direito
constitucional).
Nota 212 Se o Congresso especificamente autoriza a agncia a determinar os limites de sua
prpria competncia, uma concluso distinta adequada. Ver Monaghan, nota 207 supra, p.
33 (O dever do Judicirio assegurar que a agncia administrativa atenha-se zona de
discricionariedade a ela atribuda a ela pela lei que a criou).
Nota 213 Ver Breyer, nota 204 supra, p. 371 (sugerindo que os juzes tendem menos a dar
deferncia a uma deciso da agncia se ela no puder ser confivel para dar uma resposta
balanceada); Note, Coring the Seedless Grape: A Reinterpretation of Chevron U.S.A. v.
NRDC, 87 COLUM. L. REV. 986 (1987).
Nota 214 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 862-65; cf. Monaghan, nota 207 supra, pp. 32-34;
Sunstein, nota 17 supra, p. 199 (discutindo a histria da APA); Sunstein, nota 153 supra, p.
289 n.96 (discutindo a histria legislativa da APA e ilustrando o desejo do Congresso de uma
forte superviso judicial das decises da agncia).
Nota 216 Membros do Congresso mostraram entusiasmo pela Emenda Bumpers, que
expandiria o controle judicial sobre as decises da agncia. Ver J. MASHAW & R.
MERRILL, ADMINISTRATIVE LAW: THE AMERICAN PUBLIC LAW SYSTEM
383-85 (2d ed. 1985). Em 1982, a Emenda Bumpers passou de forma avassaladora pelo
Senado como parte do S. 1080, mas o projeto expirou na Cmara. Ver id. p. 385.
88

Nota 217 Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n. v. State Farm Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 55
(1983) (justificando a invalidao do ato de uma agncia que havia revogado um regulamento
com exigncias no previstas em lei, em parte com o fundamento de que a lei atribua
segurana um alto valor). Juzes quase sempre extrapolaram os objetivos da lei ao interpretar
sua linguagem. Ver R. DWORKIN, LAW'S EMPIRE 313-54 (1986); Fuller, Positivism and
Fidelity to Law--A Reply to Professor Hart, 71 HARV. L. REV. 630, 661-69 (1958). Esta
abordagem deve ser contrastada com a tcnica que extrapola os propsitos (por exemplo,
proteger o meio ambiente) e os coloca fora do contexto para barrar certos atos
administrativos que no so a rigor proibidos pela lei. contra esta ltima abordagem que
Chevron pode ter se insurgido. Ver Easterbrook, Statutes' Domains, 50 U. CHI. L. REV. 533,
544 (1983) (sugerindo que o domnio legal seja restrito a casos antecipados pelos padres
legais e expressamente resolvidos pelo processo legislativo). A prpria abordagem de
Easterbrook, contudo, depende da crena na primazia da ordem do common law uma
crena que o Congresso e o Presidente rejeitaram durante e depois do New Deal.
Nota 218 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 865-66.
Nota 219 Ver INS v. Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. 1207, 1221 (1987) (afirmando que uma
questo pura de interpretao da lei deve ser resolvida pelo Judicirio com mtodos
tradicionais de interpretao e assinalando que uma questo estritamente jurdica [] ,
obviamente, muito distinta de um problema de interpretao que surge em []casos em que
a agncia solicitada a aplicar [] standards a um determinado um conjunto de fatos); ver
tambm International Union, United Auto., Aerospace & Agric. Implement Workers v.
Brock, 816 F.2d 761, 765 (D.C. Cir. 1987) (argumentando que as decises Chevron e
Cardoza-Fonseca, juntas, guiaram a nossa anlise).
Nota 220 Ver Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. em 1221.
Nota 221 5 U.S.C. 706 (1982).
Nota 222 Ver Sunstein, nota 17 supra, p. 177, pp. 181-84.
Nota 223 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29
(1983).
Nota 224 463 U.S. 29 (1983).
Nota 225 Ver id. pp. 46-51.
Nota 226 Compare 463 U.S. pp. 32-57 com 463 U.S. pp. 57-59 (Juiz Rehnquist,
concordando em parte e divergindo em parte).
Nota 227 Ver 463 U.S. pp. 46-57.
89

Nota 228 Ver id. p. 59 (Juiz Rehnquist, concordando em parte e divergindo em parte).
Nota 229 Cf. C. Edley, nota 19 supra (argumentando em favor do reconhecimento de um
papel para a poltica).
Nota 230 Ver Sax, The (Unhappy) Truth About NEPA, 26 OKLA. L. REV. 239, 247- 48
(1973).
Nota 231 Ver, e.g., Mashaw & Harfst, Regulation and Legal Culture: The Case of Motor
Vehicle Safety, 4 YALE J. ON REG. 257 (1987) (argumentando que a reviso judicial das
decises da agncia contribuiu para o decrscimo da elaborao de regras sobre segurana em
veculos).
Nota 232 Ver Scalia, Two Wrongs Make a Right: The Judicialization of Standardless
Rulemaking, REG., July-Aug. 1977, p. 38, p. 40 (argumentando que a politizao do
processo de elaborao de regras pela agncia no inadequado, mas desejvel).
Nota 233 Ver Shapiro, APA: Past, Present, Future, 72 VA. L. REV. 447, 478-79 (1986).
Alm disso, um controle judicial agressivo das opes de poltica pblica das agncias est
claramente em conflito com um controle que segue a doutrina da deferncia s interpretaes
do direito pelas agncias. Ver Breyer, nota supra204, pp. 363-65.
Nota 234 Ver Pedersen, Formal Records and Informal Rulemaking, 85 YALE L.J. 38, 59-60
(1975) (descrevendo os benefcios do controle judicial das regulamentaes da EPA);
Stewart, The Development of Administrative and Quasi-Constitutional Law in Judicial
Review of Environmental Decision-making: Lessons from the Clean Air Act, 62 IOWA L.
REV. 713, 731-32 (1977).
Nota 235 Ver nota supra210; cf. Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 273-316
(demonstrando que a possibilidade de controle judicial tem um efeito significativo sobre as
decises da agncia, mas argumentando que o resultado tem sido perverso no contexto de
decises sobre segurana em automveis).
Nota 236 Ver R.S. MELNICK, nota 192 supra, pp. 357-60; Mashaw & Harfst, nota 231
supra, pp. 312-16 (argumentando que a reforma judicial das decises da NHTSA levou a
agncia a abandonar sua funo de fixao de standards).
Nota 238 Ver Adams v. Richardson, 480 F.2d 1159 (D.C. Cir. 1973) (exigindo a aplicao
do ttulo VI do Civil Rights Act de 1964).
Nota 239 Ver Natural Resources Defense Council, Inc. v. Train, 510 F.2d 692 (D.C. Cir.
1975) (como modificado) (compelindo a EPA a publicar linhas diretivas de limitao a
efluentes como requerido pelo controle legislativo de poluio da gua); Calvert Cliffs'
90

Coordinating Comm., Inc. v. United States Atomic Energy Comm'n, 449 F.2d 1109 (D.C.
Cir. 1971) (derrubando regras procedimentais estabelecidas pela Atomic Energy Commission
por serem incompatveis com a legislao ambiental); Environmental Defense Fund v.
Ruckelshaus, 439 F.2d 584 (D.C. Cir. 1971) (requerendo audincias dobre o DDT); R.S.
MELNICK, nota 192 supra, pp. 345-60.
Nota 240 Ver Pulido v. Heckler, 758 F.2d 503 (10th Cir. 1985) (ordenando a HHS a adotar
regras de regulao a respeito de despesas de viagem de demandantes incapazes que
compareciam a audincias administrativas).
Nota 241 Ver United Steelworkers v. Pendergrass, 819 F.2d 1263 (3d Cir. 1987) (requerendo
Secretary of Labor que publique os standards para prover empregados com informao
sobre produtos qumicos perigosos, resultando na 52 Fed. Reg. 31,852 (1987) (modificando
29 C.F.R. 1910.1200) ( 29 C.F.R. 1910.1200, 1915.99, 1917.28, 1918.90, e 1926.59));
Farmworker Justice Fund, Inc. v. Brock, 811 F.2d 613 (ordenando Secretary of Labor a
lanar um padro para a rea federal de saneamento), (vacated as moot, reh'g denied as
moot), 817 F.2d 890 (a ser codificado por D.C. Cir. 1987); Public Citizen Health Research
Group v. Tyson, 796 F.2d 1479 (D.C. Cir. 1986) (emitindo uma opinio que levou
regulao do xido de etileno, ver 29 C.F.R. 1910.1047 (1986)); Public Citizen Health
Research Group v. Auchter, 702 F.2d 1150 (D.C. Cir. 1983) (o mesmo); National Congress
of Hispanic Am. Citizens v. Marshall, 626 F.2d 882 (D.C. Cir. 1979) (ordenando a Secretary
of Labor a lanar um cronograma para o desenvolvimento de um standard para uma rea de
saneamento para empregados da agricultura); International Union, United Auto., Aerospace,
& Agric. Implement Workers v. Donovan, 590 F. Supp. 747 (D.D.C. 1984) (emitindo uma
opinio que levou proposta de regulamentao do formaldedo, ver 50 Fed. Reg. 50,412
(1985) (a ser codificado C.F.R. 1910.1000 tab. Z-2) (proposto pelo Dec. 10, 1985)), juntado
ao, 756 F.2d 162 (D.C. Cir. 1985).
Nota 242 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29
(1983). Porm, ver Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 312-14 (sugerindo que a
hostilidade judicial regulao prejudicou a atuao da NHTSA).
Nota 243 A imposio judicial de prazos ocorreu, por exemplo, no desenvolvimento de
regras de regulao para a avaliao de danos a recursos naturais, para a proteo dos
consumidores da poluio por combusto de madeira residencial, para a proteo da
visibilidade nos parques nacionais e reas florestais, para o desenvolvimento de um plano
para proteo da camada de oznio, para a regulao da explorao das minas, e para a
edio geral de regras para proteo dos trabalhadores.Ver OMB REGULATORY
PROGRAM, 1986, nota 133 supra, pp. 213-14, 432, 434, 469, 492. A superviso judicial
ocorreu na regulao do benzeno, do formaldedo e da radiao para a proteo de
trabalhadores. Ver id. p. 307, 311, 321.
Nota 244 Ver Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 289-99, 312-16.
91

Nota 247 Cf. Reich, Public Administration and Public Deliberation: An Interpretive Essay,
94 YALE L.J. 1617, 1631-40 (1985) (argumentando que a administrao pblica deve ser
vista mais como um processo deliberativo do que como um meio de ajustes entre interesses
pr-existentes).
Nota 248 Ver, e.g., Alabama Power Co. v. Ickes, 302 U.S. 464 (1938) (sustentando que
somente aqueles que sofreram ofensa legal (legal injury) tm legitimidade processual);
Hahn v. Gottlieb, 430 F.2d 1243 (1st Cir. 1970) (decidindo que os inquilinos no tinham o
direito de obter uma reviso judicial de decises da Federal Housing Administration que
permitiam o aumento dos aluguis); cf. International Longshoremen's & Warehousemen's
Union, Local 37 v. Boyd, 347 U.S. 222 (1954) (negando a permisso de trabalhadores
estrangeiros para questionar uma interpretao da INS de uma lei antes que as sanes
estabelecidas pela interpretao fossem aplicadas contra eles).
Nota 249 Ver Stewart & Sunstein, nota 63 supra, pp. 1278-82.
Nota 250 O fato de que beneficirios difusos enfrentam significativos custos de transao em
seus esforos de exercer poder poltico agrava o problema da desproporo de poderes. Ver a
respeito R. HARDIN, COLLECTIVE ACTION (1982) (discutindo problemas de
organizao).
Nota 251 Cf. Reich, The New Property, 73 YALE L.J. 733, 785-86 (1964) (argumentando
que interesses legais devem ser considerados property). Consideraes sobre a falha ao
proteger beneficirios da regulao podem ser encontradas nas origens da APA. Ver
ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE, nota 9 supra, p. 76. O Attorney General's
Committee on Administrative Procedure, que publicou um relatrio final em 1941
examinando prticas procedimentais de agncias administrativas e mtodos de controle
judicial de suas decises, constatou que embora a reviso judicial sirva como um freio contra
o excesso de poder no abuso do direito privado, [d]esde o ponto de vista da poltica pblica
e do interesse pblico, importante no apenas que o administrador no invada
indevidamente o direito privado, mas tambm que efetivamente cumpra seus deveres legais.
Um excessivo favorecimento do interesse privado pode ser to prejudicial quanto uma
interveno excessiva. [...] A Federal Trade Commission pode violar a poltica legislativa e
causar dano aos interesses privados tanto por falhar na investigao e na deteco de mtodos
desleais de concorrncia quanto por condenar mtodos justos por excesso de rigor. Por outro
lado, a APA e sua histria so ambguas na determinao do status legal dos beneficirios
regulados. Ver Sunstein, nota supra152, p. 657; ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE,
nota 9 supra, pp. 76, 86. O Attorney Generals Committee afirmou: o controle judicial
raramente disponvel, teoricamente ou na prtica, para forar a execuo efetiva da lei pelos
administradores. Ele est adaptado principalmente para conter o excesso de poder e no para
compelir seu exerccio [...] Ainda permanece sem soluo a questo de se a recusa do
administrador em praticar a ao passvel de controle judicial [...] Em alguns momentos o
92

controle pode ser intil porque a determinao de se a ao deveria ou no ser praticada nas
circunstncias pode ter sido atribuda ao juzo exclusivo do administrador do interesse
pblico e da convenincia. Entretanto, se a recusa baseada em uma interpretao errnea da
lei, a reviso judicial eficaz para remover ao menos esta barreira. Id. (nota de rodap
omitida, nfases acrescentadas).
Nota 252 Ver Association of Data Processing Serv. Orgs. v. Camp, 397 U.S. 150 (1970)
(reconhecendo a legitimidade processual dos competidores); Adams v. Richardson, 480 F.2d
1159 (D.C. Cir. 1973) (revendo reclamaes de que uma agncia teria falhado de foorma
ilegal ao implementar uma lei de direitos civis); Environmental Defense Fund v.
Ruckleshaus, 439 F.2d 584 (D.C. Cir. 1971) (permitindo a uma organizao ambiental
contestar a recusa do Agriculture Department para regular o DDT).
Nota 253 Ver J. VINING, LEGAL IDENTITY 20-27 (1978).
Nota 254 Ver, e.g., os casos citados na nota 252 supra.
Nota 255 Ver Allen v. Wright, 468 U.S. 737 (1984); Simon v. Eastern Ky.
Welfare
Rights Org., 426 U.S. 26 (1976); Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975). Mas cf. Clarke v.
Securities Indus. Ass'n, 107 S. Ct. 750 (1987) (concedendo que uma associao comercial
representando corretores de seguros legitimidade para contestar a aprovao pelo Comptroller
General da aplicao de um banco nacional estabelecer descontos para services de
corretagem).
Nota 256 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (decidindo que a inrcia da agncia ,
presume-se, imune ao controle judicial); Block v. Community Nutrition Inst., 467 U.S. 340
(1984) (decidindo que os consumidores finais podem no obter a reviso judicial de pedidos
no mercado de leite).
Nota 257 Constituio dos E.U.A., art. II, 3.
Nota 258 Ver Chaney, 470 U.S. p. 832; Allen, 468 U.S. p. 761.
Nota 259 Ver Allen, 468 U.S. pp. 759-60.
Nota 260 Ver id. (negando legitimidade aos pais de crianas negras para contestar a
concesso de isenes fiscais a escolas privadas que praticavam discriminao racial); Simon,
426 U.S. 26 (negando populao carente legitimidade para pleitear taxas favorveis para
tratamento hospitalar em instituio que no proveu servios de emergncia, de acordo com
sua capacidade financeira); cf. Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 302-09 (argumentando
que a reviso judicial de regulamentao de segurana nos carros foi afetada pela falta de
disposio judicial em aceitar demonstraes probabilsticas de dano).
Nota 261 Ver, e.g., Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974) (plurality opinion of Rehnquist,
J.) (argumentado que direitos criados legalmente no so protegidos constitucionalmente).
93

Nota 262 Ver Chaney, 470 U.S. 821.
Nota 263 Algumas distines entre beneficirios da regulao e membros do setor regulado,
entretanto, so apropriadas porque as agncias no podem acomodar todos os beneficirios
que apresentam pleitos plausveis. Uma importante funo das agncias alocar recursos
entre reclamantes concorrentes. Ver Sunstein, nota supra152, pp. 672-75.
Nota 264 Limitaes na legitimidade processual so freqentemente criadas como um meio
de restringir intervenes judiciais no processo poltico. Ver A. BICKEL, THE LEAST
DANGEROUS BRANCH (1962). Essa racionalidade tem alguma plausibilidade quando o
autor procura invalidar uma deciso poltica em termos constitucionais. bastante
implausvel, entretanto, quando o autor requer que uma agncia administrativa atenha-se
vontade do Congresso. Em tais casos, consideraes sobre democracia esto a favor e no
contra a atuao judicial.
Nota 265 Claro que h distintas questes envolvendo remdios em aes ajuizadas para
compelir a ao da agncia. Ver Garland, nota 17 supra, pp. 562-68; Sunstein, nota 152
supra, pp. 656-61.
Nota 266 Ver Abbott Laboratories v. Gardner, 387 U.S. 136, 140 & n.2 (1967).
Nota 267 5 U.S.C. 701(a)(2) (1982).
Nota 268 Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, 401 U.S. 402, 410 (1971) (citando a
histria legislativa da APA); de acordo com Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985)
(utitlizando o mesmo teste).
Nota 269 O teste bastante complexo para a possibilidade de controle proposto em Hahn v.
Gottlieb, 430 F.2d 1243 (1st Cir. 1970), em que o tribunal concluiu que ela depende,
primeiro, da possibilidade de a matria em questo poder ser levada para anlise pelo
Judicirio; segundo, da necessidade de superviso judicial para proteger os interesses dos
requerentes; e terceiro, do impacto do controle na efetividade da atuao da agncia. Id. p.
1249. Um tribunal de apelao usou esta complicada anlise para concluir que a recusa do
FBI em contratar um homossexual encontrava-se abrangida pela discricionariedade da
agncia conferida por lei. Ver Padula v. Webster, 822 F.2d 97 (D.C. Cir. 1987).
Nota 270 Ver nota 234 supra e texto que a acompanha.
Nota 271 Ver, e.g., 15 U.S.C. 45(a) (1982) (tratando da FTC); id. 2051 (1982) (tratando
da Consumer Product Safety Commission); 47 U.S.C. 151 (1982) (tratando da FCC); 49
U.S.C. 10101 (1982) (tratando da ICC).
Nota 272 Ver B. ACKERMAN & W. HASSLER, CLEAN COAL/DIRTY AIR 26-27,
122-28 (1981).
94

Nota 273 Ver H. SEIDMAN & R. GILMOUR, POLITICS, POSITION, AND POWER
37-66 (1986).
Nota 274 Ver, e.g., 15 U.S.C. 761 note (1982) (estabelecendo um perodo de vida de
quatro anos para a Federal Energy Administration).
Nota 275 Ver, e.g., Clean Air Act, 42 U.S.C. 7604-7605 (1982) (estabelecendo
procedimentos para aes judiciais de cidados contra os Estados Unidos, suas agncias, e
pessoas que violaram a lei); Energy Policy and Conservation Act, id. 6305(a) (permitindo
aes judiciais de cidados contra agncias federais e companhias que violaram a lei);
Surface Mining Control and Reclamation Act, 30 U.S.C. 1270 (1982) (permitindo a pessoas
com interesses negativamente afetados processar os Estados Unidos, suas agncias, e pessoas
que violaram a lei).
Nota 276 Ver, e.g., Airline Deregulation Act of 1978, 49 U.S.C. app. 1551 (1982)
(abolindo a Civil Aeronautics Board).
Nota 277 Ver M. REAGAN, nota 181 supra, pp. 95-96.
Nota 278 O House Interstate and Foreign Commerce Committee estabeleceu que um de seus
objetivos ao promulgar a lei era prover uma maior orientao por parte do Legislativo e uma
vontade do legislador mais clara sobre como certos aspectos da Lei devem ser
administrados. Ver H.R. REP. NO. 294, 95th Cong., 1st Sess. 2 (1977). Em requerimento
para regulao pela EPA de quatro poluentes especficos, o Conselho enfatizou que a EPA
falhou ao instituir regras de regulao de poluentes apesar da evidncia de srios riscos
sade associados a eles. Ver id. p. 36.
Nota 279 Ver, e.g., 42 U.S.C. 7408(c) (1982) (requerendo ao administrador que aprimore e
reveja o critrio de concentrao de dixido de nitrognio [n]o mais tarde que seis meses a
partir de 7 de agosto de 1977); id. 7409(a) (requerendo que o administrador publique as
propostas de regulamentos que prescrevam . . . [um] padro de qualidade para o ar do
ambiente para determinados poluentes do ar); id. 7410(a)(2) (requerendo que o
administrador aprove ou desaprove o plano para qualidade do ar em at quatro meses depois
da data em que submetido para anlise).
Nota 280 Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1985, nota 156 supra, p. xiii.
Nota 281
Ver ENVIRONMENTAL AND ENERGY STUDY INSTITUTE &
ENVIRONMENTAL
LAW
INSTITUTE,
STATUTORY
DEADLINES
IN
ENVIRONMENTAL LEGISLATION: NECESSARY BUT NEEDED IMPROVEMENT ii
(1985).
Nota 282 Ver 15 U.S.C. 2002(a)(1) (1982).
95

Nota 283 Ver 21 U.S.C. 348 (1982 & Supp. III 1985) (especificando em detalhe as nicas
circunstncias sob as quais aditivos alimentares sero considerados seguros); 15 U.S.C.
2080 (1982) (detalhando os procedimentos que a CPSC deve seguir antes de emitir notcias
de edio de normas (notices of rulemaking) a respeito da possibilidade de produtos
cacirnognicos); 42 U.S.C. 7545 (1982 & Supp. III 1985) (requerendo que o administrador
imponha requerimentos para registro na elaborao de aditivos de combustveis).
Nota 284 Ver 42 U.S.C.A. 300g-1 (West Supp. 1987). A superviso do Congresso tem
aumentado tambm em outras reas. A lei que regulamenta a poluio por automveis, por
exemplo, editada em 1970, determina uma reduo de noventa por cento das emisses de
hidrocarboneto e dixido de carbono at 1983. Ver 42 U.S.C. 7521(a)(3)(A)(ii)(I) (1982).
As emendas do Federal Water Pollution Control Act de 1972 tambm estabelecem objetivos
particulares e exigncias, dentre outras, de que todo lanamento de poluentes em guas
navegveis deve ser eliminado at 1985. Ver 33 U.S.C. 1251(a) (1982). O Resource
Conservation and Recovery Act, 42 U.S.C. 6901-6987 (1982 & Supp. III 1985), probe a
disposio em terra de lquidos em grande quantidade e especifica procedimentos de teste de
elementos txicos Ver 42 U.S.C. 6921, 6924(c)(1) (Supp. III 1985). As regras
envolvendo deficientes do Social Security e SSI so relativamente precisas e emendas
recentes tm aumentado a clareza. Ver 42 U.S.C. 405, 408, 416, 421 (1982 & Supp. III).
A tendncia de aumento de especificidade legal descrita em M. REAGAN, citado na nota
181 acima, pp. 95-98. A histria recente, portanto, fornece base para a sugesto, em J. ELY,
DEMOCRACY AND DISTRUST 131-34 (1980), e T. LOWI, citado na nota 23 acima, pp.
305-09, de que possvel para o Congresso desenvolver linhas diretivas relativamente claras
em alguns casos. Entretanto, duvidoso que a evidncia auxiliasse um revigoramento da
doutrina da vedao da delegao de poderes, que requer claros padres determinados pelo
Congresso. Ver Stewart, Beyond Delegation Doctrine, 36 AM. U.L. REV. 323 (1987)
(argumentando que a doutrina da vedao da delegao de poderes indeterminada em sua
aplicao, mesmo quando o Congresso tenta prover standards claros); infra p. 494.
Nota 285 Ver B. ACKERMAN & W. HASSLER, nota 272 supra, pp. 121-28; Graham, The
Failure of Agency-Forcing: The Regulation of Airborne Carcinogens Under Section 112 of
the Clean Air Act, 1985 DUKE L.J. 100.
Nota 286 Ver Mashaw, nota supra177, pp. 95-99.
Nota 287 Ver R. S. MELNICK, nota 192 supra, pp. 343-55.
Nota 288 Para uma discusso crtica das limitaes de tempo, ver Abbott, The Case Against
Federal Statutory and Judicial Deadlines: A Cost-Benefit Appraisal, 39 ADMIN. L. REV.
171 (1987), e Tomlinson, Report on the Experience of Various Agencies with Statutory Time
Limits Applicable to Licensing or Clearance Functions and to Rulemaking, in
ADMINISTRATIVE
CONFERENCE
OF
THE
UNITED
STATES,
RECOMMENDATIONS AND REPORTS, pp. 119, 122-23 (1978) [daqui por diante
ADMINISTRATIVE CONFERENCE]. Estes estudos sugerem que as limitaes de tempo
96

muito estritas podem falhar ao aumentar a produo de normas e interferir na competncia da
agncia em estabelecer prioridades, algumas vezes em detrimento de uma regulao
adequada. Eles sugerem como alternativa que o Congresso requeira das prprias agncias a
determinao e o cumprimento de prazos a menos que as agncias tenham uma boa causa
para falhar ao fazer isto. Ver Recommendation 78-3: Time Limits on Agency Actions, in
ADMINISTRATIVE CONFERENCE, supra, at 9-11 (recomendando maior flexibilidade
com os prazos). Por outro lado, tais estudos tambm sugerem que os prazos estimulam o
processo de normatizao em casos em que interesses de fora dos grupos sejam
suficientemente considerados sobre os efeitos da demora ao monitorar o desempenho da
agncia e trazer a agncia ao tribunal se necessrio. Tomlinson, supra, p. 122.
Nota 289 Ver a respeito K. ARROW, SOCIAL CHOICE AND INDIVIDUAL VALUES
(1963); W. RIKER, LIBERALISM AGAINST POPULISM (1982); Plott, Axiomatic Social
Choice Theory: An Overview and Interpretation, in RATIONAL MAN AND IRRATIONAL
SOCIETY? 229 (B. Barry & R. Hardin eds. 1982) (argumentando que a reunio de decises
individuais de voto leva a preferncias sociais que so indiferentes ou autoritrias).
Nota 290 Ver a respeito B. CAIN, J. FEREJOHN & M. FIORINA, THE PERSONAL VOTE
(1987) (enfatizando o tempo que os deputados gastam atedendo suas bases eleitorais).
Nota 291 Cf. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, 93 YALE L.J.
65
(1983) (discutindo os trade-offs entre transparncia nos critrios, acessibilidade e
congruncia no processo de normatizao administrativa).
Nota 292 Ver Stewart, nota 95 supra, pp. 1693-97.
Nota 293 Para um argumento em favor de uma delineao mais clara de competncia, ver,
por exemplo, T. LOWI, nota 23 supra, pp. 298-301.
Nota 294 As propostas para normatizao que partem do Regulatory Program of the United
States, discutido acima, confirmam este ponto. Ver, e.g., OMB Regulatory Program, 1986,
nota 133 supra, pp. 111, 213-14.
Nota 295 Cf. supra pp. 472-73 (dando exemplos de atuao judicial, freqentemente como
resultado de especificao pelo Congresso).
Nota 296 Ver J. ELY, nota 284 supra, pp. 131-34.
Nota 297 Esta foi de fato a experincia com o Clean Air Act. Ver B. ACKERMAN & W.
HASSLER, nota 272 supra, pp. 121-28.
Nota 298 O fim da doutrina da vedao da delegao de poderes descrita como uma morte
por associao, ver J. ELY, nota 284 supra, p. 133, mas a descrio enganosa. Por requerer
um grau de consenso antes que a regulao possa ser empreendida, a doutrina no foi
somente um requerimento neutro de especificao, mas um obstculo interveno
97

governamental. H portanto uma relao entre a era do devido processo material representada
por Lochner e a doutrina da vedao da delegao de poderes. No incio do sculo XX, a
referida doutrina e o devido processo material serviram a funes anti-regulatrias similares.
Nota 299 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 263-64 (argumentando que as leis vagas
permitem a grupos disciplinados e estrategicamente posicionados influenciar o processo
regulatrio).
Nota 300 Para uma descrio anacrnica da delegao contempornea, ver T. LOWI, citado
na nota 23 acima, p. xii, pp. 97-107; e tambm Lowi, Two Roads to Serfdom: Liberalism,
Conservatism and Administrative Power, 36 AM. U.L. REV. 295 (1987) (argumentando que
a administrao autnoma enfraquece valores constitucionais importantes).
Nota 301 Ver, e.g., Clark, The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment
Management Treatises, 94 HARV. L. REV. 561, 569-73 (1981).
Nota 302 Ver Mashaw, nota 177 supra, pp. 95-99 (argumentando que a responsabilizao
poltica dos administradores perante o Presidente pode ser prefervel responsabilizao
perante o Congresso).
Nota 303 Ver notas 17-18 supra e textos que as acompanham.
Nota 304 Ver, e.g., Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra,
pp. 1069-71.
Nota 305 Por esta razo, a deciso do tribunal em Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985),
criando uma presuno contra o controle judicial da inrcia da agncia, deveria ser lida em
seu contexto, que envolveu uma recusa da agncia, na ausncia de contrangimentos legais,
para atuar em um caso especfico uma escolha tradicionalmente deixada
discricionariedade da agncia.
Nota 306 Ver, e.g., Independent U.S. Tanker Owners Comm'n v. Dole, 809 F.2d 847, 853-55
(D.C. Cir. 1987) (opinio de Bork, J., invalidando a desregulao).
Nota 307 Cf. J. MASHAW, nota supra101, pp. 185-90 (apontando dificuldades de um
controle judicial efetivo das aes da Social Security Administration).
Nota 308 Os tribunais recentemente invalidaram algumas intervenes de agncias sob
fundamentos controversos. Ver, e.g., Jersey Cent. Power & Light v. Federal Energy
Regulation Comm'n, 810 F.2d 1168 (D.C. Cir. 1987) (requerendo FERC que conceda a um
prestador de servios pblicos uma audincia probatria para determinar se a modificao da
programao tarifria (rate schedule) para excluir o investimento da empresa em uma planta
nuclear cuja construo foi suspensa fora justa e razovel); Restaurant Corp. v. NLRB, 801
F.2d 1390 (D.C. Cir. 1986) (derrubando concluso da NLRB segundo a qual uma solicitao
98

sindical e uma no sindical envolvendo formas de programas de solidariedade intraempregados (intra-employee generosity) eram substancialmente equivalentes e que
tratamentos diferenciados entre ambos constituiria discriminao de acordo com a lei);
National Soft Drink Ass'n v. Block, 721 F.2d 1348 (D.C. Cir. 1983) (limitando o poder do
Ministro da Agricultura de regular vendas de soft drinks em escolas).
Nota 309 Cf. M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 107-09, 128-29 (discutindo a necessidade
de estabilidade ao longo do tempo).
Nota 310 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (criando presuno contrria
possibilidade de controle judicial de recusa da agncia em agir).
Nota 311 Ver a respeito Garland, nota 17 supra (discutindo resistncia histrica dos juzes
em emitir ordens determinando s agncia que ajam); Sunstein, nota 152 supra (explicando
como o conceito de prosecutorial discretion tradicionalmente limitou a reviso da inrcia
administrativa).
Nota 312 Ver a respeito W. GELLHORN, OMBUDSMEN AND OTHERS: CITIZENS'
PROTECTORS IN NINE COUNTRIES (1986) (comparando o uso em nove pases da figura
do ombudsman como uma cmara de compensao (clearinghouse) para reclamaes de
cidados contra aes de agentes pblicos).
Nota 313 Ver Luneberg, Petitions for Rulemaking: Federal Agency Practice and
Recommendations for Improvement, in ADMINISTRATIVE CONFERENCE OF THE
UNITED STATES, RECOMMENDATIONS AND REPORTS 493. A seo de Direito
Administrativo da American Bar Association adotou uma recomendao para este efeito em
10 de outubro de 1987 (disponvel na biblioteca da Harvard Law School).
Nota 314 A superviso judicial das agncias executivas, quando o Presidente mostrou-se
ctico em relao a aes regulatrias em muitas reas, o exemplo mais recente. O
Judicirio iniciou tambm mudanas no sistema penal. Ver, e.g., Miranda v. Arizona, 384
U.S. 436 (1966); Batson v. Kentucky, 106 S. Ct. 1712 (1986) (sustentando que a clusula de
igual proteo (equal protection clause) proibe um promotor (prosecutor) de impugnar um
jurado apenas com base em um argumento de raa). O Congresso, de modo semelhante,
realizou uma reforma significativa na proteo ambiental. Ver Clean Air Act, 42 U.S.C.
7401-7642 (1982); Ackerman, Elliot & Millian, Toward a Theory of Statutory Evolution:
The Federalization of Environmental Law, 1 J.L., ECON. & ORG. 313, 317-18, 335- 38
(1985) (descrevendo as circunstncias que envolveram a aprovao do Clean Air Act).
Nota 315 Para ser mais preciso, algumas dificuldades acompanham o presente sistema de
freios e contrapesos dificuldades essas completamente alheias rea do direito
administrativo. Em particular, o regime atual torna especialmente difcil ao Presente
implementar seu programa, com a exceo eventual de uma ao vigorosa no incio do
mandato presidencial. Mais genericamente, a diviso entre ramos do executivo e legislativo
freqentemente produziu paralisia e estagnao, obstruindo a resoluo poltica de assuntos
99

fundamentais. Ver J. SUNDQUIST, CONSTITUTIONAL REFORM 206-38 (1986).
Problemas deste tipo esto alm do escopo deste artigo.
Nota 316 Ver C. Edley, nota 19 supra.
Nota 317 Cf. Moe, Control and Feedback in Economic Regulation: The Case of the NLRB,
79 AM. POLIT. SCI. REV. 1094, 1095 (1985) (argumentando que o desempenho da NLRB
influenciado por influxos do Congresso, do presidente, constrangimentos impostos por
tribunais, condies econmicas, interao de equipes das agncias e pelo comportamento do
eleitor).
Nota 318 Ver a respeito S. BREYER, nota 26 supra, pp. 341-68 (mapeando vrias
abordagens genricas da reforma regulatria) (1980); Stewart, Reconstitutive Law, 46 MD.
L. REV. 86 (1986) (defendendo o uso expandido de diversas estratgias reconstitutivas,
incluindo mudanas na jurisdio, dotaes e procedimentos na tomada de decises).
Nota 319 Para um breve panorama e citaes, ver R. CASS & C. DIVER,
ADMINISTRATIVE LAW: CASES AND MATERIALS 3-6 (1987).
Nota 320 Ver, e.g., Aranson, Gellhorn & Robinson, A Theory of Legislative Delegation, 68
CORNELL L. REV. 1, 63-67 (1982); Gewirtz, The Courts, Congress, and Executive
Policy-Making: Notes on Three Doctrines, LAW & CONTEMP. PROBS., Summer 1976, at
46, 49-65; Schoenbrod, The Delegation Doctrine: Could the Court Give It Substance?, 83
MICH. L. REV. 1223, 1249-74 (1985).
Nota 321 Cf. Currie, Bankruptcy Judges and the Independent Judiciary, 16 CREIGHTON L.
REV. 441 (1982-83) (argumentando que as provises do artigo III para estabilidade e salrio
deveriam ser interpretadas literalmente para invalidar a criao congressual de tribunais
falimentares).
Nota 322 Ver Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602, 628-32 (1935).
Nota 323 Ver a respeito Synar v. United States, 626 F. Supp 1374, 1398 (D.D.C. 1986)
(expressando a dificuldade em conciliar a deciso em Humphrey's Executor com a doutrina
da separao dos poderes) Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181 (1986); Miller, Independent
Agencies, 1986 SUP. CT. REV. 41, 96-97 (argumentando que a agncia independente viola o
princpio da separao dos poderes); Scalia, Historical Anomalies in Administrative Law,
1985 SUP. CT. HIST. SOC'Y Y.B. 103, 106-110 (questionando a distino entre agncias
executivas e agncias independentes e sustentando que a deciso em Humphrey's Executor
deveria ser limitada a seu contexto factual e histrico).
Nota 324 Ver, e.g., Hampton & Co. v. United States, 276 U.S. 394, 404-11 (1928); Field v.
Clark, 143 U.S. 649 (1892). Para um exemplo moderno, ver Currie, The Distribution of
Powers After Bowsher, 1986 SUP. CT. REV. 19.
100

Nota 325 424 U.S. 1, 135-37, 140 (1976).
Nota 326 462 U.S. 919, 958 (1983).
Nota 327 106 S. Ct. 3181, 3192 (1986).
Nota 328 Ver Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, 60 B.U.L.
REV. 204, 214-15 (1980).
Nota 329 Ver R. DWORKIN, A MATTER OF PRINCIPLE 138-55 (1985); Brest, nota 328
supra, pp. 215-17.
Nota 330 Ver T. LOWI, nota 83 supra, pp 22-41.
Nota 331 Ver id. pp. 44-48. Ver a respeito S. Milkis, nota 91 supra (descrevendo a
emergncia da Constituio do New Deal como repercusso do aumento do poder do
Executivo e a diminuio da importncia da poltica partidria).
Nota 332 Ver Elliot, INS v. Chadha: The Administrative Constitution, the Constitution, and
the Legislative Veto, 1983 SUP. CT. REV. 125, 144-45; Strauss, nota 43 supra, pp. 597-99.
Nota 333 Ver Fallon, Of Legislative Courts, Administrative Agencies, and Article III, 101
HARV. L. REV. (a ser publicado em 1988) (enumerando argumentos contra a leitura literal
do article III).
Nota 336 Ver Myers v. United States, 272 U.S. 52, 177 (1926) (Holmes, J., divergindo); J.
CHOPER, JUDICIAL REVIEW AND THE NATIONAL POLITICAL PROCESS 263
(1980).
Nota 337 VerJ. CHOPER, nota 336 supra, pp. 273-314.
Nota 338 Ver INS v. Chadha, 462 U.S. 919, 967-74, 978 (1983) (Juiz White, divergindo); cf.
Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181, 3205 (1986) (Juiz White, divergindo) (apontando a
importncia da Gramm-Rudman-Hollings Act como uma resposta crise oramentria).
Nota 339 Ver Chadha, 462 U.S. pp. 974-84 (Juiz White, divergindo).
Nota 340 Ver, e.g., Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935) (permitindo
ao Congresso desenvolver novas formas institucionais); cf. Crowell v. Benson, 285 U.S. 22,
53-54 (1932) (argumentando que uma outorga, pelo Congresso, de poderes judicatrios
limitados a um tribunal administrativo (non-article III tribunal) pode ser justificada medida
101

que alivia o Judicirio de uma excessiva carga de trabalho).
Nota 341 Ver, e.g., United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974); Youngstown Sheet & Tube
Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952).
Nota 342 Ademais, o fato de que os poderes executivo e legislativo estarem de acordo uma
razo insuficiente para afastar uma ofensa Constituio; as provises relevantes esto
previstas no somente para assegurar a integridade dos poderes, mas tambm para proteger os
cidados. Ver Chadha, 462 U.S. pp. 947-51, 957-59.
Nota 343 Ver Strauss, Formal and Functional Approaches to Separation-of-Powers
Questions--A Foolish Inconsistency?, 72 CORNELL L. REV. 482, 488-89 (1987)
(contrastando as abordagens formalista e funcionalista de questes de separao de poderes).
Nota 344 Este mtodo pode ser encontrado em McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.)
316 (1819). Ver a respeito C. BLACK, STRUCTURE AND RELATIONSHIP IN
CONSTITUTIONAL LAW (1970) (argumentanto que o mtodo de argumentao a partir de
relao e estrutura deveria desempenhar um importante papel no direito constitucional
federal).
Nota 346 Ver Elliott, nota supra332, pp. 132-47; Strauss, Was There a Baby in the
Bathwater? A Comment on the Supreme Court's Legislative Veto Decision, 1983 DUKE L.J.
789, 800-01.
Nota 347 Ver Bruff & Gellhorn, nota 121 supra, pp. 1413-14, 1425-26, 1438-39.
Nota 348 Ver Strauss, nota 343 supra, pp. 519-21.
Nota 349 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 128-29, 137-39; Miller, nota 323 supra, pp.
79-83.
Nota 350 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, p. 5; id. p. 146 (argumentando que a
manuteno do mito da agncia independente representa um esforo consciente de grupos
regulados para confinar a autoridade regulatria a uma agncia que de certa forma mais
suscetvel influncia, persuaso, e eventualmente, captura e controle que um ente do
Executivo); ver tambm D. TRUMAN, THE GOVERNMENTAL PROCESS 417-19 (2d
ed. 1971) (afirmando que grupos regulados preferiram a regulao por agncias
independentes a uma superviso por uma agncia executiva).
Nota 351 Ver notas 358-61 infra.
Nota 352 Uma crtica influente da independncia das agncias escrita h trinta anos atrs
pode ser encontrada em M. BERNSTEIN, citado na nota 3 acima. Para uma viso contrria,
102

ver Jaffe, citado na nota 126 acima, pp. 1187, 1193, 1198-99. O declnio da agncia
independente aparentemente reflete a crena de que a superviso presidencial operar como
um amortecedor (buffer) contra o facciosismo. A EPA e a OSHA so parte do poder
executivo. Somente poucas leis recentes de segurana e sade esto sendo aplicadas por
agncias independentes. Ver, e.g., 42 U.S.C. 7171(a) (1982) (a Federal Energy Regulatory
Commission); 15 U.S.C. 2053(a) (1982) (a Consumer Product Safety Commission). A
histria recente, portanto, sugere considervel ambivalncia do Congresso sobre a agncia
independente. Na prtica, h pouca diferena entre agncias executivas e independentes em
termos de funes. Muitos departamentos do executivo engajam-se em atividades
indistinguveis daquelas das agncias independentes. Os dois tipos de entidade tomam para si
tarefas bsicas judicantes (adjudication), produo de normas e prosecution. Alm disso,
agncias independentes no esto de modo algum verdadeiramente liberadas do controle
poltico. Tais agncias percebem-se como sujeitas ao controle do Congresso, a cujas
comisses compete o exerccio de uma funo de superviso poderosa. O Presidente, alm
disso, tem um conjunto de mecanismos formais e informais para controlar as agncias
nominalmente e fora de sua jurisdio. Ver Strauss, nota supra 43, pp. 589-91; ver tambm
M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 109-13 (descrevendo tais mecanismos). De fato, um
estudo recente sugere que o comportamento de agncias independentes modifica-se
sistematicamente de acordo com o partido que ocupa a presidncia. Ver Moe, Regulatory
Performance and Presidential Administration, 26 AM. J. POL. SCI. 197, 221 (1982). Em
alguns casos, entretanto, o Congresso decidiu que a imunidade ao controle presidencial
desejvel. Pode no haver dvidas de que a independncia permite s agncias alguma meio
de insulamento do poder presidencial e aumenta o poder de superviso dos conselhos
legislativos, que no precisam sustentar o efeito do insulamento do apoio presidencial.
Nota 353 Ver Sunstein, nota 33 supra, pp. 41-43; supra pp. 430-32.
Nota 354 U.S. CONST. art. II, 1, cl. 1.
Nota 355 Id. 3.
Nota 356 272 U.S. 52 (1926).
Nota 357 Ver id. pp. 163-64 (O artigo II concede ao Presidente [...] o poder de indicar e
remover agentes pblicos do Executivo uma concluso confirmada por sua
responsabilidade de zelar pela fiel execuo das leis).
Nota 358 295 U.S. 602 (1935).
Nota 359 Id. p. 628.
Nota 360 Id. pp. 628, 630.
Nota 361 A afirmao de que em Humphrey's Executor decidiu-se que a produo de normas
um poder quase-legislativo , contudo, equivocada. poca de Humphrey's Executor, no
103

havia sido decidido que o FTC tem poder para produzir normas (rulemaking power). Por
funes quase-legislativas, a Suprema Corte referia-se a aes investigativas e de relato.
Ver Scalia, nota 323 supra, p. 109. Especificamente falando, Humphrey's Executor uma
deciso excessivamente limitada. A Suprema Corte decidiu somente que um membro
afastado do FTC tem o direito a salrios atrasados. O caso no envolveu um processo para
restaurao do cargo e, portanto, a Corte no concluiu que o Congresso pode assegurar sua
estabilidade somente que a compensao devida queles que o presidente afastou. Alm
disto, o caso no envolveu um afastamento com fundamento na recusa de implementar uma
poltica presidencial.
Nota 362 Ver a respeito Miller, nota 323 supra, p. 83 (apontando os questionveis
fundamentos constitucionais em que as agncias independentes esto apoiadas); Note,
Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch, 94 YALE L.J. 1766
(1985) (argumentando que a deciso em Humphrey's Executor deveria ser revista e que as
agncias independentes deveriam ser incorporadas ao poder executivo).
Nota 363 Ver Miller, nota 323 supra, p. 93.
Nota 364 Ver Grundstein, Presidential Power, Administration and Administrative Law, 18
GEO. WASH. L. REV. 285, 289-326 (1950).
Nota 365 Ver Strauss, nota 43 supra, pp. 587-96; nota 352 supra.
Nota 366 Ver Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181, 3188 n.4 (1986).
Nota 367 Id. p. 3190.
Nota 368 Esta concluso sustentada por enunciados claros de princpios de interpretao
legal que aconselham os tribunais a evitar interpretaes que levantam questes
constitucionais. Ver, e.g.; Kent v. Dulles, 357 U.S. 116, 127- 30 (1958) (interpretando leis de
forma a evitar questes constitucionais). Sob esta abordagem, leis com linguagem ambgua
deveriam ser interpretadas para permitir considervel poder de superviso presidencial.
Nota 369 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra.
Nota 370
Ver id. p. 163, pp. 286-87; NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC
ADMINISTRATION, nota supra145, pp. 15-20.
Nota 371 Alguma independncia, contudo, necessria para que a agncia desempenhe
algum papel. Por exemplo, embora o Presidente possa no tomar a ltima deciso, um ponto
reconhecido no prprio caso Myers, ele pode remover um agente pblico aps uma deciso
ser tomada. Ver supra p. 498. Alm disto, as agncias exigem alguma independncia quando
exercem uma funo judicatria. Ver Myers v. United States, 272 U.S. 52, 135 (1926).
Nota 372 Ver a respeito S. BREYER, nota 26 supra (apresentando uma anlise geral sobre a
104

reforma regulatria); Stewart, nota 318 supra (defendendo a adoo de estratgias de
regulao reconstitutivas como uma alternativa confiana nos sistemas regulatrios atuais
e na desregulao).
Nota 374 Ver New York Cent. R.R. v. White, 243 U.S. 188, 201 (1917) (sugerindo que se o
governo aboliu os direitos do common law, deveria prover um substituto razoavelmente
justo). Ver a respeito Sunstein, nota 135 supra (descrevendo a influncia das linhas
fundamentais do common law).
Nota 375 No deveria causar surpresa que a mesma Corte que tinha rejeitado o entendimento
da era Lochner tenha produzido a deciso de Erie R.R. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938), em
que o common law foi, de modo similar, tido como um constructo, mais do que natural ou
pr-poltico. Ver West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. 379, 399 (1937) (concluindo que a
ausncia de uma legislao de salrio mnimo um subsdio aos empregadores); Miller v.
Schoene, 276 U.S. 272, 279 (1928) (declarando que a falha em regular entretanto uma
escolha).
Nota 376 Cf. F. D. Roosevelt, Speech Accepting the Nomination for the Presidency (July 2,
1932), 1 THE PUBLIC PAPERS OF FRANKLIN D. ROOSEVELT, THE GENESIS OF
THE NEW DEAL, 1928-1932, at 657 (1938) (sugerindo que as leis da economia so feitas
por seres humanos mais do que pela natureza); F. R. Roosevelt, Annual Message to
Congress (Jan. 3, 1936), 5 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D.
ROOSEVELT, THE PEOPLE APPROVE, 1936, p. 13 (1938) (Nestes ltimos anos ns
somos testemunhas da dominao do governo por grupos financeiros e industriais [...] [Sob o
New Deal houve] um apelo vindo do clamor de muitos interesses particularistas e egostas
[...] ao ideal de interesse pblico. O governo tornou-se o representante e o depositrio do
interesse pblico. Nosso objetivo [...] foi construir instituies essencialmente democrticas,
buscando [...] a acomodao dos fardos, a ajuda aos necessitados, a proteo do fraco, a
libertao do explorado, e a genuna proteo da propriedade das pessoas); F. D. Roosevelt,
Message to Congress, H.R. DOC. NO. 397, 73d Cong., 2d Sess. (1934), republicado em
STATUTORY HISTORY OF THE UNITED STATES: INCOME SECURITY 61 (R.
Stevens ed. 1970) (defendendo a segurana social como proteo necessria neste nosso
mundo feito por homens (nfase acrescida)); infra nota 386 (citando fontes discutindo a
natureza contextual do pensamento social). A viso do direito como uma construo social
foi uma conseqncia do realismo jurdico. Ver Hale, nota 11 supra, pp. 493-94. O teorema
de Coase, ver Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & ECON. 1 (1960), foi um produto
natural dos entendimentos do New Deal. Reverte tambm entendimentos de ao e inao por
mostrar que julgamentos sobre causa e efeito, ou sobre quem prejudicou quem, foram
convencionais mais do que naturais. Ver B. ACKERMAN, nota 135 supra, pp. 46-71 (1985).
O teorema de Coase foi, portanto, o anlogo no direito privado rejeio constitucional de
Lochner.
Nota 377 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985); Allen v. Wright, 468 U.S. 737
105

(1984); supra pp. 474-78.
Nota 378 Ver Sunstein, nota 135 supra, p. 214.
Nota 379 Ver PruneYard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74, 83-84 (1980)
(sustentando uma anulao parcial das regras de proteo propriedade imvel (trespass law)
do estado, mas indicando que uma anulao mais extensa resultaria abusiva); Kaiser Aetna v.
United States, 444 U.S. 164, 179-80 (1979) (decidindo que o direito de excluir (right to
exclude) um incidente da propriedade).
Nota 380 Ver Crawford v. Board of Educ., 458 U.S. 527, 538-39 (1982) (sugerindo que uma
mera revogao da lei estadual de antidiscriminao constitucional); Reitman v. Mulkey,
387 U.S. 369 (1967) (invalidando uma proviso constitucional do estado que derrubava uma
lei de antidiscriminao, mas indicando que a anulao daquelas leis em si permissvel).
Nota 381 Ver Cleveland v. Loudermill, 470 U.S. 532 (1985); Board of Regents v. Roth, 408
U.S. 564 (1972).
Nota 382 Ver, e.g., Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980) (distinguindo as limitaes no
poder do governo de regulamentar o aborto da obrigao afirmativa de financiar tais
operaes).
Nota 383 Ver Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 204 (1976) (sustentando que a demonstrao
estatstica de proposies sociolgicas amplas est em tenso com a filosofia normativa
subjacente `a clusula de igual proteo (equal protection clause)). Ver a respeito C.
MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED 32-45 (1987) (sugerindo uma abordagem para a
discriminao de gnero que se concentre no modo como essas diferenas se convertem em
desvantagens, ao invs de se preocupar com a maneira como as diferenas surgem).
Nota 384 Ver C. MACKINNON, nota 383 supra, pp. 32-40; Minow, The Supreme Court,
1986 Term--Foreword: Justice Engendered, 101 HARV. L. REV. 10, 34-36 (1987)
(descrevendo a conexo entre anlise jurdica e categorizao).
Nota 385 Ver C. MACKINNON, nota 383 supra, pp. 32-45.
Nota 386 Tal tarefa associa a teoria jurdica a temas importantes no pensamento social
contemporneo, envolvendo inevitavelmente a posio social (situated character) do
observador. Ver a respeito G. LAKOFF, WOMEN, FIRE, AND DANGEROUS THINGS:
WHAT CATEGORIES REVEAL ABOUT THE MIND (1987) (mostrando que
compromissos normativos so construdos na prpria linguagem); T. NAGEL, THE VIEW
FROM NOWHERE (1986) (discutindo a dificuldade de se elaborarem enunciados
normativos e descritivos luz da posio social de quem fala).
Nota 387 Cf. Minow, nota 384 supra, p. 16 (instando o judicirio a abordar questes de
106

diferena atravs da busca de premissas implcitas sobre diferena); id. pp. 70-95
Nota 389 Ver THE FEDERALIST NO. 46 (J. Madison).
Nota 390 Ver THE FEDERALIST NO. 51 (J. Madison).
Nota 391 Ver B. KARL, nota 1 supra, pp. 233-34 (discutindo a autonomia do estado como
democracia para alguns); ver tambm S. Milkis, nota supra 91, pp. 72-73 (criticando a
transferncia feita pelo New Deal do poder local para o governo federal por ela enfraquecer o
tradicional governo americano).
Nota 392 Ver incio citado na nota 391 supra.
Nota 393 Ver B. BARBER, nota supra25; D. ELAZAR, EXPLORING FEDERALISM
(1987); S. ELKIN, CITY AND REGIME IN THE AMERICAN REPUBLIC (1987); R.
STEWART, FEDERALISM AND POLITICAL ECONOMY IN THE GREAT REPUBLIC
(a ser publicado em 1987); Brest, Constitutional Citizenship, 34 CLEV. ST. L. REV. 175
(1986); Frug, The City as a Legal Concept, 93 HARV. L. REV. 1059 (1980); Rapaczynski,
From Sovereignty to Process: The Jurisprudence of Federalism After Garcia, 1985 SUP. CT.
REV. 341; Stewart, nota 25 supra; Walker, A Critique of the Elitist Theory of Democracy, 60
AM. POL. SCI. REV. 285 (1966).
Nota 394 Ver G. McCONNELL, THE DECLINE OF AGRARIAN DEMOCRACY 166-72
(1953); G. McCONNELL, PRIVATE POWER AND AMERICAN DEMOCRACY 101-18
(1966).
Nota 395 Ver a respeito J. D. GREENSTONE & P. PETERSON, RACE AND
AUTHORITY IN URBAN POLITICS (1973) (discutindo a necessidade de participao
comunitria de negros em sua luta por igualdade); G. McCONNELL, PRIVATE POWER
AND AMERICAN DEMOCRACY, nota 394 supra, pp. 101-11 (enfatizando os meios pelos
quais o estado e a autonomia local ameaam grupos desavantajados e rejeitando as
reivindicaes de que a informalidade do governo produz justia e que a rendio do poder
pblico a grupos privados leva democracia); Michelman, The Supreme Court, 1985
Term--Foreword: Traces of Self-Government, 100 HARV. L. REV. 4, 73 (1986)
(argumentando que o estrito majoritarianismo (majoritarianism) no garantiu o engajamento
ativo dos cidados); ver tambm THE FEDERALIST NO. 51 (J. Madison) (discutindo o
perigo de maiorias sectrias em uma repblica de propores reduzidas).
Nota 396 Ver Stewart, nota 318 supra.
Nota 397 Ver P. Weiler, The Future of Labor and Employment Law: Reflections on
Wrongful Dismissal Within the Market, the Law, and Collective Bargaining (temp. ed. Oct.
1987) (manuscritos no publicados, em arquivo do autor).
107

Nota 398 Ver Ackerman & Stewart, Reforming Environmental Law, 37 STAN. L. REV.
1333 (1985).
Nota 400 Ver, e.g., M. CARNOY & D. SHEARER, ECONOMIC DEMOCRACY (1980);
R. DAHL, A PREFACE TO ECONOMIC DEMOCRACY (1985); C. PATEMAN,
PARTICIPATION AND DEMOCRATIC THEORY (1977); Elster, The Possibility of
Rational Politics, 28 ARCH. EUR. SOC. 67 (1987).
Nota 401 Ver C. GUNN, WORKERS' SELF-MANAGEMENT IN THE UNITED STATES
(1984); R. MASON, PARTICIPATORY AND WORKPLACE DEMOCRACY 136 (1982)
(argumentando que esta [p]articipao no local de trabalho um meio eficiente de gerar
maior participao no governo). Para uma mais cautelosa, embora ardente perspectiva, ver
E. GREENBERG, WORKPLACE DEMOCRACY: THE POLITICAL EFFECTS OF
PARTICIPATION (1986), que analisa os efeitos da democracia no local de trabalho no
noroeste do Pacfico em cooperativas madeireiras.
Nota 402 Ver Rose-Ackerman, Does Federalism Matter?, 89 J. POL. ECON. 152, 154- 58
(1981).
Nota 403 Ver P. PETERSON, CITY LIMITS 46-50 (1981).
Nota 404 Ver fontes citadas na nota 395 supra.
Nota 405 Ver, e.g., 15 U.S.C. 1 (1982) (leis federais antitruste); id. 2 (1982)
(estabelecendo e definindo poderes da Federal Trade Commission).
Nota 406 Ver, e.g., 42 U.S.C. 7 (1982) (tratando da seguridade social).
Nota 407 Ver, e.g., 42 U.S.C. 2000(e) (1982) (proibindo a considerao de raa, cor,
religio, sexo, ou origem nacional em decises de emprego).
Nota 408 Ver id.
Nota 409 Ver, e.g., Endangered Species Act, 16 U.S.C. 1531-1543 (1982).
Nota 410 Ver Sax, The Legitimacy of Collective Values: The Case of the Public Lands, 56
U. COLO. L. REV. 537 (1985) (discutindo a posse de terra pblica como um meio de
promover valores coletivos); Stewart, nota 79 supra, at 1566-87 (descrevendo a teoria dos
valores no materiais (noncommodity values)).
Nota 411 Ver, e.g., Lawrence, nota 81 supra, pp. 350-51.
108

Nota 412 Ver Barber, nota 39 supra, pp. 30-38.
Nota 413 Ver Peltzman, nota 75 supra, pp. 212-13; Stigler, nota supra 75, pp. 10- 13.
Entretanto ver M. DERTHICK & P. QUIRK, nota 128 supra, pp. 237-52 (descrevendo o
papel da ideologia no movimento de desregulao); S. KELMAN, nota 120 supra, pp.
44-113, 231-85 (descrevendo o carter de esprito pblico do comportamento dos
representantes); A. MAASS, CONGRESS AND THE COMMON GOOD (1983) (idem).
109

O Constitucionalismo Após o New Deal

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Livro: Regulao Econmica e Democracia: O Debate Norte-Americano

So Paulo: Editora 34, 2004

O CONSTITUCIONALISMO APS O NEW DEAL

Livro: Regulao Econmica e Democracia: O Debate Norte-Americano

Estamos em meio a um perodo de considervel insatisfao com o desempenho do governo

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N.T.: regulatory beneficiaries, no original.

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N.T.: no original, freedom is no half-and-half affair.

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N.T.: no original, face-to-face democracy.

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N.T.: no original, orders.

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N.T.: sigla da Federal Trade Comission, j referida em nota anterior.

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