Os direitos de reteno e o sentido da excepo de no cumprimento

Maria de Lurdes Pereira

Pedro Mrias1
(para a Revista de Direito e Estudos Sociais)

ndice
a) Introduo
b) Casos de direito obrigacional de reteno
c) Diferenas entre a reteno obrigacional e a exceptio
1. Questes gerais
2. Excluso da defesa pela prestao de garantias
3. A prescrio do crdito invocado
4. Oponibilidade a credores do credor
5. Necessidade de invocao para afastar a mora
d) Sentido geral e mbito dos institutos
1. Questes do cumprimento defeituoso ou parcial
2. A exceptio no tem funo coerciva ou compulsria
3. A exceptio no uma garantia
e) Sntese

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a) Introduo
O no cumprimento de uma obrigao repercute-se normalmente nas obrigaes primrias a ela associadas, alm de poder ter efeitos na prpria obrigao no cumprida ou levar
constituio de uma obrigao de indemnizar. Chamamos triplicidade a este esquema de distino dos problemas do no cumprimento.2 Entre os efeitos nas obrigaes associadas, avultam
os prprios das relaes sinalagmticas, como os que resultam da excepo de no cumprimento, mas h efeitos de outra natureza. Neste estudo, temos em vista trs figuras distintas: a
excepo de no cumprimento, o direito real de reteno e o direito obrigacional de reteno.
Os trs remdios tm afinidades na perspectiva da triplicidade como esquema expositivo.
Qualquer um deles corresponde seja exclusivamente, seja a par de outros efeitos a certas
sequelas do no cumprimento em obrigaes primrias, por vezes tambm indemnizatrias, a
Maria de Lurdes Pereira doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e advogada. Pedro
Mrias doutorando da mesma Faculdade, bolseiro da FCT em dedicao exclusiva.
2 Cf. um sumrio ligeiramente mais desenvolvido no nosso Conceito e extenso do sinalagma, nos Estudos em Honra do
Professor Doutor Oliveira Ascenso, vol. I, Almedina, 2008, 379-430.
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cargo da outra parte e de algum modo associadas obrigao ou outra atribuio perturbada.
Neste contexto restrito, a exceptio e os direitos de reteno tm em comum o facto de tornarem
lcito parte fiel suspender o cumprimento de uma obrigao. O esquema tripartido que propomos para a dogmtica do no cumprimento sugere, pois, um exame conjugado destes meios,
que identifique o que os aproxima e o que os separa.3
No nosso objectivo proceder a um confronto exaustivo dos trs meios. Limitamo-nos
a desenvolver duas matrias que nos parecem importantes. Procuraremos provar, primeiro, que
a exceptio e o direito de reteno dos arts. 754. e ss.4 no esgotam o conjunto dos institutos que
autorizam a parte fiel a recusar a execuo de um dever seu. Existe ao seu lado uma faculdade
autnoma de suspender o cumprimento, sobre a qual a lei no se pronuncia, faculdade a que
chamamos direito obrigacional de reteno. Parte significativa do artigo dedica-se a expor as
diferenas de regime entre o direito obrigacional de reteno e a excepo de no cumprimento.
Em segundo lugar, pretendemos demonstrar que, em caso de cumprimento defeituoso ou parcial no suficientemente grave para legitimar a resoluo, no possvel exercer a exceptio em relao a uma parte da contraprestao que exceda proporcionalmente a desvalorizao resultante
do defeito ou da parte em falta na prestao, pelo que uma recusa de pagamento para l desse
valor representa um funcionamento cumulativo do direito obrigacional de reteno. Com isto, a
excepo de no cumprimento revela-se destituda de qualquer escopo compulsrio, mesmo que
a ttulo eventual ou subordinado. Insistimos ao longo do texto na ideia de que esta excepo
tutela quem a exerce enquanto devedor, e no enquanto credor. Nessa medida, o cotejo da excepo de no cumprimento com as retenes contribui para iluminar um aspecto do sinalagma, o
de que este uma limitao imanente da vinculao.
O direito obrigacional de reteno no deixa de ser uma excepo, em sentido estrito.5 E,
dentro da categoria, uma excepo fundada no no cumprimento da outra parte. A clareza
aconselha, porm, o uso de nomenclatura diversa, dadas as assinalveis diferenas entre ele e a
excepo de no cumprimento do art. 428., aprofundadas de seguida. A expresso direito
obrigacional de reteno no desconhecida entre ns. VAZ SERRA utilizou-a para designar o
simples poder de recusar o cumprimento, no acompanhado de qualquer garantia real, atribudo
ao devedor num grupo de casos delimitado no art. 1./2/c) e 3 do respectivo anteprojecto.6 A
locuo parece-nos prefervel a outras alternativas, como a de direito de reteno fraco, pois
esta autorizaria mais do que uma interpretao: o carcter fraco de um direito de reteno tanto

No contrapomos a exceptio e a compensao porque esta no se destina a reagir a uma perturbao do cumprimento. Comparando as duas figuras, cf. JOS ABRANTES, A excepo de no cumprimento do contrato no direito civil portugus: conceito e fundamento, Almedina, 1986, 164 e ss.
4 So do Cdigo Civil os artigos indicados apenas pela numerao.
5 O direito obrigacional de reteno segue at mais fielmente o regime de uma excepo verdadeira e prpria. Cf.
infra c), 5., a propsito de aquele a quem assiste este direito ter de invoc-lo para evitar a sua constituio em mora,
ao contrrio do que se passa com a exceptio.
6 Cf. Direito de reteno, BMJ n. 65, 1957, 103-261 (229 e passim, quanto designao, e 247, quanto ao mbito).
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poderia advir (teoricamente) de o crdito por ele garantido ocupar um lugar inferior na hierarquia dos crditos com garantia especial,7 quanto da ausncia pura e simples de garantia real.
Ainda quanto designao, veja-se que h quem fale de uma limitao da eficcia erga
omnes do direito de reteno dos arts. 754. e ss., por este no ser oponvel ao verdadeiro proprietrio que no seja devedor: v.g., se o comodatrio entregou o carro a uma oficina para a realizao de benfeitorias volupturias sem conhecimento do comodante e proprietrio, o dono da
oficina no pode recusar a entrega do veculo a este ltimo.8 Isto poderia pr em crise a designao que propomos, pois, a essa luz, o prprio direito real de reteno teria traos de eficcia
obrigacional. Mas no assim. A impossibilidade de recusar a entrega ao verdadeiro proprietrio
no revela uma diminuio da oponibilidade erga omnes do direito real de reteno, mas antes que
ele no chegou a constituir-se. A questo pertence ao plano dos requisitos de constituio do
direito, no ao da reduo do seu mbito de eficcia. Falar a este propsito de natureza obrigacional seria equiparvel a dizer que a propriedade no teria valor erga omnes por uma aquisio a
non domino ser inoponvel ao proprietrio.... Portanto, parece-nos exacto contrapor o direito real
de reteno, dos arts. 754. e ss., ao direito obrigacional de reteno de que tratamos aqui.
Uma ltima nota terminolgica. No direito obrigacional de reteno, no h, muitas
vezes, uma reteno no sentido corrente do termo, que descreve bem o direito real de reteno. Na verdade, o direito obrigacional de reteno respeita com frequncia a prestaes de facto. Nelas, por natureza, o retentor no conserva nada em seu poder, no h nenhum objecto
que se mantenha na sua esfera em vez de passar esfera do credor, como o termo reteno
indicaria. O direito obrigacional de reteno, quando referente a prestaes de facto, no seno
um direito de suspender ou adiar o cumprimento. Julgamos, no entanto, que isto no motivo
para abandonar a terminologia de outros autores. Deve ter-se sempre em conta que a reteno
obrigacional, mesmo externa ou visualmente, uma figura muito diferente da reteno real.

b) Casos de direito obrigacional de reteno

A primeira tarefa , pois, demonstrar que a exceptio e o direito real de reteno no
cobrem exaustivamente o universo dos casos em que deve permitir-se parte fiel suspender o
cumprimento de um seu dever primrio com fundamento na inexecuo da contraparte.
A comear, evidente que as situaes em que se coloca o mesmo problema fundamental da
recusa de cumprimento de certa obrigao devido ao no cumprimento de obrigao simtrica
excedem amplamente as abrangidas em termos expressos, por um lado, pelo art. 428. e pelos
arts. 290. e 433., que alargam o seu mbito de aplicao, e, por outro, pelos arts. 754. e 755..
No art. 7./2 e 3 do projecto de VAZ SERRA, o lugar do direito de reteno no era uniforme, i.e., variava consoante o tipo de crdito garantido: Direito de reteno, 256.
8 Assim, JLIO GOMES, Direito de reteno (arcaico, mas eficaz), CDP n. 11 (Julho/Setembro 2005), 14-18.
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Por exemplo, saber se o depositante pode suspender o reembolso das despesas enquanto o
depositrio no se dispuser a restituir-lhe a coisa no termo do depsito, se o adquirente pode
recusar o pagamento de um novo fornecimento j feito alegando que o fornecedor ainda no
reparou os defeitos de coisas entregues em fornecimentos anteriores9 e se pode haver reteno
entre os deveres de restituio resultantes de uma troca fortuita de casacos num restaurante so
apenas algumas das situaes em que se coloca questo idntica.
Passemos, todavia, alm da considerao de que o problema mais amplo do que os
preceitos legais da exceptio e do direito real de reteno fazem crer. O direito obrigacional de
reteno tem, de facto, um mbito de aplicao prprio e uma fisionomia autnoma. Contudo,
apesar de algumas consagraes expressas espordicas, no regulado em termos integrais, seja
no plano da facti species, seja no da definio do regime. H falta de lei quanto aos termos em que,
em geral, pode ser admitido um direito obrigacional de reteno, apesar de parecer indiscutvel,
luz das coordenadas gerais do sistema, o seu reconhecimento em certos casos.
semelhana da soluo actualmente vigente no direito alemo, no articulado proposto
por VAZ SERRA o direito obrigacional de reteno era assegurado em todas as hipteses em que
crditos recprocos ou seja, de ambas as partes, uma contra a outra se fundassem na
mesma relao jurdica.10 A prerrogativa surgia a par da sua congnere real, mas VAZ SERRA no
deixou de sublinhar as profundas diferenas que separavam a primeira da segunda. A associao de ambas no plano do sistema externo fundava-se numa noo amplssima de garantia:
o direito obrigacional de reteno constituiria uma garantia pessoal.11 O Cdigo Civil no acolheu, e bem, esse conceito demasiado extenso de garantia, inserindo apenas o direito real de
reteno no captulo das garantias especiais. Omitiu-se, porm, uma previso genrica do direito
obrigacional de reteno, com a justificao de que uma terceira figura, intermdia entre o
direito de reteno e a excepo de no cumprimento, [teria] contornos mal definidos e [seria]
susceptvel de causar embaraos de interpretao.12 O argumento, contudo, no exclui que a
coerncia interna do sistema imponha, em certos casos, o seu reconhecimento no direito actual.
Nessa medida, a soluo adoptada produz o efeito precisamente oposto ao pretendido, pois a
ausncia de consagrao legal do direito obrigacional de reteno gera incerteza.
H, na verdade, hipteses em que no pode deixar de ser reconhecido ao devedor o
poder de recusar licitamente o cumprimento perante a parte faltosa e que so insusceptveis de
A situao figurada no se confunde com outra, tambm possvel nos contratos de execuo duradoura, em que a
suspenso do dever de uma das partes constitui um exerccio da exceptio, mas fundado num alargamento da previso
do art. 429.. Cf. infra, c), 1., no texto correspondente n. 30.
10 Claro que no adequado atribuir o direito obrigacional de reteno em todos os casos em que o problema se
coloca. A lei alem expressa na exigncia de que as obrigaes provenham da mesma relao jurdica (cf. o 273
BGB) e a doutrina tem desenvolvido critrios seguros de excluso do direito obrigacional de reteno que permitem
reduzir significativamente o seu mbito: cf. GERNHUBER, Das Schuldverhltnis. Begrndung und nderungen. Pflichten und
Strukturen. Drittwirkungen, Mohr Siebeck, 1989, 682-698. Vejam-se ainda os arts. 1./1/c), 5., 7. e 12. do projecto
de VAZ SERRA (Direito de reteno, 247 e 254-255).
11 Cf. Direito de reteno, 245-246.
12 Cf. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, vol. I, 4. ed., colab. HENRIQUE MESQUITA, 1987,
775.
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ser reconduzidas exceptio ou ao direito real de reteno. Nalgumas delas, esse poder resulta de
lei expressa: assim nos arts. 787./2 (suspenso do cumprimento enquanto no for dada quitao) e 788./3 (suspenso do cumprimento enquanto no for restitudo o ttulo ou feita nele a
meno do cumprimento).13 Noutras situaes, cremos que a soluo de acerto indiscutvel,
apesar de no vir expressa na lei. o que sucede, desde logo, com algum apoio no art.
755./1/e): nas situaes simtricas s que o preceito tem em vista, h, por identidade de razo,
um direito obrigacional de reteno. Se se atribui ao depositrio o direito de reter a coisa depositada enquanto o depositante no se dispuser a remuner-lo ou a reembols-lo das despesas de
conservao, deve reconhecer-se ao depositante direito simtrico, embora sem garantia alis,
no h a uma coisa sobre a qual a garantia pudesse incidir , i. e., o depositante tem o direito de
recusar a remunerao e/ou o reembolso das despesas de conservao enquanto o depositrio
no restituir. Tratar-se- at, porventura, de um caso de maioria de razo, quer porque o direito
do depositante inferior, visto no incluir a proteco real, quer porque, na generalidade dos
casos, a coisa depositada ser de maior valor do que a remunerao da sua guarda.
O art. 755. aponta ainda para outro direito obrigacional de reteno. Nas situaes do
art. 755., mas em que o bem em causa seja impenhorvel, de reconhecer uma faculdade de
reteno com eficcia meramente obrigacional, sempre que a ratio da impenhorabilidade a tal
no se oponha. O art. 756./c) apenas veda a constituio de um direito real de reteno. Pense-se, por exemplo, no caso de ser depositada uma coisa de valor econmico nulo ou diminuto: se
ao depositrio de coisas penhorveis concedido um meio de compelir o depositante ao pagamento por meio da privao de um bem que lhe pertence, por identidade de razo se h-de
reconhecer prerrogativa similar ao depositrio de objectos sem valor econmico, mas porventura importantes para o seu proprietrio, excluda, claro est, a garantia real, dada a impossibilidade de essas coisas serem objecto de execuo.14
Sublinhamos que no h direito real de reteno em nenhum dos casos indicados. Na
reteno de coisas impenhorveis, temos a proibio expressa do art. 756./c). J na reteno
por falta de quitao ou de restituio do ttulo, tanto podem estar em causa coisas corpreas
especficas, quanto coisas genricas ou ainda prestaes de facere: nestes dois ltimos casos, tal
como no da recusa de pagamento pelo depositante, evidentemente impossvel falar de uma garantia real. Mesmo que se trate de coisas corpreas especficas, seria inadequado constituir uma
garantia real, entre outras razes porque no se v em que medida poderiam o direito quitao
ou o direito restituio do ttulo da dvida ou meno do cumprimento ser tutelados por
meio de uma causa de preferncia no pagamento.
Se, como acabamos de ver, nos exemplos apresentados no est em causa um direito real
de reteno, no menos exacto que as disposies legais relativas a este ltimo no podem ser
interpretadas como obstculo admissibilidade de um direito de reteno de natureza puramente obrigacional em situaes no expressamente contempladas. No mbito das prestaes

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Quanto ao art. 1168., cf. infra, o texto correspondente n. 33.

Sobre o direito de reteno que tenha por objecto bens impenhorveis, cf. JLIO GOMES, Direito de reteno, 5.

de coisa, a previso apertada do art. 754. e a enumerao taxativa do art. 755. poderiam induzir
a essa concluso. Tal seria, em nosso entender, um erro. A restrio dos casos em que reconhecido o direito real de reteno aos contemplados nos arts. 754. e 755. no revela uma
inteno legislativa de excluir uma reteno obrigacional noutras hipteses. Independentemente
do juzo que se faa sobre o acerto daquela enumerao, a verdade que as razes que justificam
a delimitao enunciada naqueles preceitos tm consabidamente na sua base o pressuposto da
atribuio de um privilgio no pagamento.15 O direito real de reteno reconhecido numas
situaes e negado noutras porque um desvio par condicio 16 creditorum no assente no acordo das
partes ou na iniciativa do devedor depende de uma justificao suficientemente forte para, justamente, poder ser oposta aos terceiros que so os credores. A mera suspenso lcita do cumprimento de um dever, pelo contrrio, essencialmente distinta da constituio de uma garantia:
pode atribuir-se a faculdade de reter sem conceder qualquer garantia real, tal como pode dar-se a
garantia negando a reteno. Os critrios que devem presidir sua atribuio sero, pois, necessariamente diversos dos que do corpo s disposies citadas. Quer dizer, o direito real de reteno no exclui outras possibilidades de recusa lcita de cumprimento, mesmo no domnio das
prestaes de coisa.
A nosso ver, contra a admissibilidade de um direito obrigacional de reteno tambm
no vale afirmar que na lei portuguesa teria ocorrido a deslocao do centro de gravidade de
um direito de reteno com uma eficcia exclusivamente compulsria para um direito de retenO actual elenco das hipteses em que se atribui o direito real de reteno produto de critrios variados. Quando
o crdito resulte de despesas feitas por causa da coisa, afirma-se que, por se tratar de gastos que proporcionam
uma valorizao da coisa ou que, pelo menos, impedem a sua desvalorizao, negar ao autor das despesas a possibilidade de se pagar pela coisa com preferncia sobre os demais credores seria permitir que estes se locupletassem
sua custa (assim, VAZ SERRA, Direito de reteno, 153). Anote-se, porm, que a lei no estabelece como requisito um
efectivo aumento do valor da coisa em causa ou o facto de, sem as despesas, o seu valor diminuir. mais difcil
fundamentar a concesso do direito real de reteno nos casos de crditos relativos a danos por ela causados (cf. as
reservas de VAZ SERRA, Direito de reteno, 153, que, no entanto, inclua estes casos no articulado proposto). Quanto
s restantes situaes contempladas no art. 755., resultam, em regra, de fundamentos autnomos (sobre a relao
dos dois preceitos, cf. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, reimp., Almedina, 1995
(1968), 264-265). A atribuio de um direito real de reteno ao promitente adquirente que tenha beneficiado da
tradio da coisa escapa, segundo ANTUNES VARELA, a qualquer tentativa de justificao (cf. Sobre o contrato-promessa,
Coimbra Ed., 2. ed., 1989, 109 e ss.). A opinio tem algum fundamento, pois, como revela JLIO GOMES, poderia
dizer-se que, existindo contrato, as partes tiveram a oportunidade de exigir que dele constassem as garantias
adequadas e, se no o fizeram, assumiram voluntariamente os riscos, no havendo razo para alargar as excepes
constantes do art. 755. (cf. J. GOMES, Direito de reteno, 18-19). Parece claro, todavia, que a lei indiferente a essa
valorao, dadas as hipteses previstas no art. 755.. , por isso, hoje maioritria a tese de que o art. 754. no exclui
obrigaes provenientes de contratos, pelo que h que reconhecer um direito de reteno ao empreiteiro sobre a
coisa na qual foi executada a empreitada, embora se discuta se ele vale em relao a todo o preo da empreitada ou
s parte deste que se possa considerar reembolso de despesas (admitindo o direito de reteno do empreiteiro,
veja-se GALVO TELLES, O direito de reteno no contrato de empreitada, O Direito, 106.-109. (1974/1987), esp.te 21 e
ss., CALVO DA SILVA, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, sep. do vol. XXX do supl. ao BFDUC, 2. ed.,
reimp., 1995 (1986), 341-345, FERRER CORREIA/SOUSA RIBEIRO, Direito de reteno. Empreiteiro, CJ Ano XIII (1988),
T. I, 20-23, e o prprio J. GOMES, ibidem).
16 Na grafia condicio, que a mesma para a clusula contratual e para a condio dos credores, seguimos os romanistas publicados em Portugal, a edio do Digesto por MOMMSEN/KRUEGER (cf., v.g., D. 42.8.6.7), a edio das
Instituies de GAIO por U. MANTHE (Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 2004: cf. Gai. III, 126), as
explicaes contidas no Dicionrio de Latim - Portugus de A. GOMES FERREIRA, que, depois de includo, acabou consumido nos dicionrios escolares da Porto Editora, e o prestimoso Dicionrio de expresses e frases latinas de HENERIK
KOCHER, tambm disponvel, gratuitamente, em http://www.hkocher.info.
15

o como meio de garantia, que esta evoluo constituiria uma mutao lgica, um desenvolvimento inevitvel, e que teria tido como contrapartida a excluso da possibilidade de reter bens
impenhorveis ou bens alheios.17 Argumenta-se que um direito de reteno que consistisse
apenas em poder o retentor recusar-se a restituir o bem fosse a quem fosse e, portanto, mesmo
em sede de execuo, conduziria frequentemente a um impasse, quando no associado a uma
garantia real:18 os credores no desejariam recuperar o objecto sempre que o crdito do retentor
tivesse um valor superior; o prprio retentor, por seu turno, no desejaria executar o bem porque o produto da sua venda seria repartido com os restantes credores. Estas observaes suscitam-nos toda a concordncia, mas valem apenas para uma reteno oponvel erga omnes, quando h
outras possibilidades. Tratando-se de reter prestaes de facto ou de reter coisas em termos
apenas invocveis perante o devedor inoponveis, designadamente, aos restantes credores
j no de forma nenhuma lgica a atribuio de uma garantia real ao retentor. A consagrao
legal de um direito de reteno com garantia real no exclui um outro direito de reteno de
feio meramente compulsria. No h nenhuma evoluo histrica que tenha culminado numa
imperiosa abolio ou substituio desta figura.
Se no h obstculos legais admissibilidade de um direito obrigacional de reteno,
tambm no h, por outro lado, um seu fundamento genrico.19 Nos exemplos vistos, encontrmos consagraes legais espordicas e sugerimos, noutros casos, um desenvolvimento da lei por
identidade ou maioria de razo. Quer para este segundo grupo, quer para outras situaes possveis, a clusula geral da boa f e, em especial, o seu papel na determinao do abuso do direito
(cf. art. 334.) pode dar apoio legal acrescido ou autnomo. Sobretudo, parece til a figura do
exerccio em desequilbrio de situaes jurdicas,20 uma vez que o direito obrigacional de reteno conduz a igualar no momento do cumprimento a posio de crdito recproco de dois
sujeitos: um deles recusa-se a cumprir antes do outro, assim equilibrando a relao. O equilbrio alcanado compelindo a outra parte a um cumprimento tempestivo. Julgamos que a boa f
apoia esta inteno compulsria, tanto mais dada a fragilidade do direito obrigacional de reteno que observaremos na alnea seguinte.

c) Diferenas entre o direito obrigacional de reteno e a excepo de no cumprimento

1. Questes gerais
Exige um cuidado acrescido demonstrar que nenhuma das hipteses acima indicadas se
subsume ao art. 428.. Na verdade, cremos que a excepo de no cumprimento e o direito
Construo de J. GOMES, Direito de reteno, 6, que, de qualquer modo, no discute a admissibilidade de um direito
obrigacional de reteno no direito vigente.
18 J. GOMES, ibidem.
19 Ao contrrio do que se verifica no direito alemo, cf. supra, n. 10.
20 Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, t. 4, Almedina, 2005, 341-349.
17

obrigacional de reteno constituem meios autnomos e inconfundveis. No direito alemo, a

melhor doutrina afirma que a excepo de no cumprimento no pode ser considerada uma
mera concretizao ou aplicao particular do direito de reteno obrigacional,21 mas estas
afirmaes no prescindem de alguma justificao.
Seria apressado fundar a separao dos dois meios na referncia expressa do art. 428./1
aos contratos bilaterais e na ideia de que a exceptio se circunscreve aos deveres de prestar principais dos negcios sinalagmticos. Desde logo, porque no explica por que razo inadequado o
alargamento da exceptio a outras hipteses. Depois, porque a prpria lei manda estender, na
parte aplicvel, a disciplina dos arts. 428. e ss. a situaes onde no existe sinalagma: o caso
dos deveres recprocos de restituio por invalidade ou resoluo (cf. os arts. 290.e 433.). Nem
exclumos que o regime da exceptio seja ainda aplicvel a outras hipteses alm das designadas de
modo expresso pelo legislador. Em suma, indispensvel indagar a ratio das vrias particularidades do regime da excepo de no cumprimento, de modo a fixar-lhe o mbito potencial de
aplicao e a fundamentar a sua real autonomia perante um direito obrigacional de reteno.
A disciplina da exceptio e a do direito obrigacional de reteno apresentam diferenas
intransponveis. Concentrar-nos-emos em quatro aspectos de regime, alguns com assento legal.
A saber: a impossibilidade de afastar a excepo de no cumprimento por meio da prestao de
garantias, a manuteno dessa excepo quando o crdito que a sustenta est prescrito, a sua
oponibilidade a certos credores da outra parte e, por fim, o afastamento do regime da mora
mesmo quando o devedor no invoca a excepo que lhe assiste. Nenhuma destas regras vale
para o direito obrigacional de reteno,22 o que merece explicaes variadas.
Antecipando o que tentamos demonstrar nos pargrafos seguintes, diremos que certas
solues dos arts. 428. e ss. visam assegurar uma dependncia entre os deveres recprocos que
vai alm da mera possibilidade de suspenso fundada na inexecuo da outra parte. Quer dizer, a
excepo surge coligada com os outros mecanismos do sinalagma, que asseguram que um dever
no sobrevive sem o outro, o que tem reflexos no seu regime. Nessa dimenso funcional est
ainda implcito um outro aspecto decisivo para a compreenso da respectiva autonomia: a exceptio no visa a tutela do direito de crdito do exercente, mas antes, e exclusivamente, a proteco
da sua condio de devedor. Alguns elementos da disciplina da excepo s se explicam por estar em

Assim, GERNHUBER, Schuldverhltnis, 333-334, e LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, Allgemeiner Teil, 14. ed.,
Beck, 1987, 211-212; mas h entendimentos divergentes: cf. os AA. a citados e ainda F. OESTERLE, Die Leistung Zug
um Zug, Duncker & Humblot, 1980, 232, n. 33. GERNHUBER sublinha que mesmo quem, como ele, afaste a tese de
que os contratos sinalagmticos atribuem s partes um direito unitrio troca (cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, na al. d)), no pode deixar de reconhecer existirem entre os dois meios diferenas intransponveis (...) insusceptveis de neutralizao. No direito alemo, o direito obrigacional de reteno tem o nome de direito geral de
reteno (allgemeine Zurckbehaltungsrecht).
22 H outras diferenas a par das que tratamos. Tenha-se, por exemplo, em conta que adequado excluir o direito
obrigacional de reteno quando exista uma grande disparidade nos valores das prestaes em causa (assim, GERNHUBER, Schuldverhltnis, 692-693). A exceptio, pelo contrrio, no autoriza qualquer limitao do gnero, sobretudo
tendo em conta que o sinalagma no envolve nenhuma ideia de equivalncia das prestaes. Cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. e).
21

causa fazer valer um limite intrnseco dos deveres das partes,23 e no a concesso de um instrumento compulsrio que favorea o exerccio do direito de crdito. Tudo se passa de forma
diversa no direito obrigacional de reteno. Este dirige-se a situaes em que haja deveres recprocos, mas no interdependentes. Do que se trata, neste caso, apenas de assegurar a suspenso do respectivo cumprimento com fundamento na inexecuo alheia: no h uma comunho
de destino das vinculaes. Por isso, no existe qualquer posio dos devedores como devedores
a tutelar. Enquanto a exceptio se destina a proteger as partes na sua condio de devedoras, o
direito obrigacional dirige-se tutela dos seus direitos de crdito, a auxiliar a satisfao do direito
prestao daquele que o exerce. As solues legais que pressupem uma comunho de destino
dos vnculos revelam-se aqui, portanto, inadequadas. E o mesmo se diga de todas aquelas que se
acomodam defesa da condio de devedor do exercente.
Compreende-se, por isso, que, no obstante a possibilidade de alargamento da exceptio
fora dos estreitos limites do sinalagma e das situaes expressamente cominadas na lei, reste
ainda um espao considervel para um meio essencialmente distinto que o direito obrigacional
de reteno. Tal ampliao do regime da exceptio parece justificar-se nos casos que a que demos o
nome de sinalagma trilateral, ou seja, casos de uma estrutura atributiva distinta, mas com afinidades importantes com o sinalagma em sentido estrito, presente, designadamente, na compra e
venda ou prestao de servios com financiamento por terceiro, quando a ligao sinalagmtica
resulte das declaraes das partes.24/25
Em certas circunstncias, a recusa lcita de cumprimento de uma das partes numa relao
duradoura constitui tambm um exerccio da exceptio exterior ao sinalagma, e no do direito obrigacional de reteno, fundando-se esse exerccio num alargamento da previso do art. 429..
Temos em mente as situaes em que a parte que tem de cumprir em primeiro lugar pretende
suspender a sua prestao com fundamento em inexecuo pretrita da contraparte. Pense-se no
fornecimento continuado ou peridico de certos bens, sendo o preo devido em data posterior a
cada perodo ou a cada uma das entregas. Aqui surge a questo de saber se o vendedor pode susSobre a limitao imanente das vinculaes emergentes de um contrato sinalagmtico, cf. o nosso cit. estudo
sobre o sinalagma, al. d).
24 Cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. c). GRAVATO MORAIS tambm reconhece haver um sinalagma sui
generis entre a obrigao do vendedor (ou do prestador de servios) e as obrigaes que decorrem do emprstimo
para o comprador, sendo esse o fundamento da possibilidade de se exercer a excepo de no cumprimento (cf.
Unio de contratos de crdito e de venda para consumo, Almedina, 2004, 253). Contudo, o autor nega depois a existncia de
um sinalagma (cf. idem, 356-359), e a definio que prope dos pressupostos de exerccio da exceptio contra o
mutuante tambm no inteiramente coerente com o reconhecimento inicial do sinalagma (cf. idem, 255 e ss.).
25 GERNHUBER (Schuldverhltnis, 325) sustenta a aplicao da excepo do contrato no cumprido a todos os deveres
que ampliem o dever primrio inicial, onde se incluiria a indemnizao moratria. Temos as maiores dvidas de
que a recusa de realizao da contraprestao fundada no no pagamento da indemnizao moratria constitua um
exerccio da exceptio. J a aplicao da exceptio indemnizao por incumprimento definitivo sem desconto da
contraprestao carece de uma legitimao particular. Com efeito, ao credor que, perante o no cumprimento definitivo da outra parte, se decide pela manuteno do contrato e pela exigncia de uma indemnizao, deve ser
igualmente atribuda a faculdade de suspender a execuo da contraprestao, aplicando-se as regras dos arts. 428.
e ss. Supomos, porm, que a soluo deste caso ainda uma concretizao do sinalagma funcional entre os deveres
de prestar originrios, visando assegurar a eficcia prtica de uma deciso do credor, eventual e posterior, de resolver
o contrato ou de reduzir o preo. Desenvolveremos este aspecto num outro estudo, dedicado relao entre os
deveres primrios e o dever de indemnizar.
23

pender as prximas entregas por no ter recebido o preo de uma entrega precedente. A resposta afirmativa e a suspenso traduz a actuao da exceptio. O comportamento do comprador
revela a sua falta de capacidade ou de vontade para pagar o preo, pelo que o vendedor deve
poder recusar-se a prestar em primeiro lugar. A situao deve ser equiparada, para efeitos de aplicao do art. 429., quelas que implicam a perda do benefcio do prazo. A dificuldade e a necessidade de uma extenso deste preceito para ultrapass-la, no , de resto, exclusiva das relaes
duradouras: tambm num contrato que envolva prestaes instantneas, um comportamento da
parte obrigada a prestar em ltimo lugar que manifeste de forma inequvoca a sua falta de
inteno de cumprir deve dar outra o direito de suspender o cumprimento com esse motivo.26/27 A excepo do no cumprimento atribuda quele que aceitou cumprir em primeiro lugar
segue, em certos aspectos, um regime diverso do regime geral, podendo ser afastada mediante a
prestao de garantias (cf. o art. 429.)28 e tendo, a nosso ver, de ser invocada para evitar a mora,
mas no deixa de ser exceptio para os demais efeitos, designadamente no plano da oponibilidade a
terceiros e da prescrio do crdito pertencente quele que a exerce.29
H uma diferena iniludvel entre o exerccio da excepo do no cumprimento alargada
a contratos de execuo duradoura em que tenham sido convencionados prazos diferentes de
Na doutrina portuguesa, embora com recurso a fundamentao variada, tem-se reconhecido que a declarao
antecipada de no cumprimento de uma das partes (a que equiparado, no entender de alguns autores, um
comportamento no declarativo concludente) autoriza a outra ao exerccio da exceptio sempre que esta ltima
devesse cumprir em primeiro lugar: assim, expressamente FERREIRA DE ALMEIDA, Recusa de cumprimento declarada
antes do vencimento, in Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lex, s.d., 317 (aplicao analgica do
art. 428.) e BRANDO PROENA, A hiptese da declarao (lato sensu) antecipada de incumprimento por parte do devedor, in
Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge de Ribeiro Faria, Coimbra Ed., 2003, 390-400 (aplicao do art. 429. a
mais uma situao de perda de benefcio do prazo). Implicitamente aceitam-no aqueles que vem a declarao
antecipada essencialmente como causa de perda do benefcio do prazo (v.g., L. MENEZES LEITO, Direito das
obrigaes, vol. II, 5. ed., Almedina, 236). H, portanto, unanimidade no resultado, embora com enquadramento
dogmtico varivel.
27 Pensamos, por isso, ser de afastar a construo de BYDLINSKI, a propsito da aplicao da exceptio s relaes
duradouras e, em particular, parte que tem de cumprir primeiro, de que o sinalagma (a que d o nome de relao
meio-fim) existiria apenas entre a totalidade das prestaes recprocas, recuperando uma frmula de OERTMANN
que punha em evidncia o carcter unitrio do fim contratual (Die Einrede des nicht erfllten Vertrages in Dauerschuldverhltnissen, in Festschrift fr Artur Steinwenter zum 70. Geburtstag, Hermann Bhlaus, Graz, 1958, 146-151, esp.te 148).
Esta ideia no colhe e, para compreend-lo, basta ter presente, como se sublinha no texto, que a conveno de
prazos diversos para as prestaes no privativa das relaes duradouras, pelo que a soluo nunca poderia estar
dependente de se reconhecer um sinalagma global. Acresce que o dito sinalagma global existir apenas quando
entre as prestaes devidas a uma parte se verifique um nexo tal que, na falta de uma ou mais dessas prestaes, as
restantes deixam de poder ser usadas para o fim contratualmente previsto. Ora, este nexo especial entre as prestaes sucessivas, alm de ser, repita-se, meramente eventual, e nem sequer frequente, no releva como fundamento quando
se trate de dar parte obrigada a cumprir em primeiro lugar a possibilidade de suspender a sua prestao em razo
de incumprimento anterior. O nexo global ter importncia quando se trate de legitimar o alargamento de uma
resoluo do contrato s demais prestaes, mesmo quelas que tenham sido realizadas ou possam s-lo. O art. 73
da CCVI distingue claramente as duas ocorrncias: por um lado, a resoluo do contrato de prestaes sucessivas
com fundamento em o incumprimento de um dos fornecimentos dar razo para suspeitar de que ocorrer uma violao fundamental em relao aos fornecimentos ainda em falta; por outro lado, a possibilidade de estender a resoluo a todos os fornecimentos no caso de existir entre eles um nexo tal que j no podem ser utilizados para o fim
tido em vista pelas partes no momento da concluso do contrato. Sobre o preceito, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER
/HORNUNG, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das bereinkommen der Vereinten Nationen ber Vertrge ber den
internationalen Warenkauf. CISG, Beck, 4. ed., 2004, 681-692.
28 Cf. tambm infra, no n. 3 da al. d).
29 Quanto ao regime da exceptio, cf. infra, c) 2. a 5.
26

10

cumprimento e o caso que indicmos inicialmente30 como ilustrao de um possvel direito obrigacional de reteno, consistente em, num contrato de fornecimento peridico ou continuado
de certos bens, autorizar ao adquirente a recusa do pagamento de uma nova entrega inteiramente conforme com o contrato, com fundamento em no ter o vendedor reparado os defeitos
de coisas entregues em fornecimentos anteriores. Ocorrendo o cumprimento inexacto anterior
ainda no regularizado, no se pergunta se de permitir parte que tinha de cumprir em primeiro lugar que no o faa, merc da falta de confiana na capacidade ou vontade de cumprir da
contraparte. A entrega passada defeituosa, mas foi remunerada (v.g., por ignorncia dos defeitos), a entrega presentemente oferecida tempestiva e perfeita, perguntando-se se a recusa de
cumprimento da parte que tem de cumprir em simultneo ou em ltimo lugar lcita. Permitir a
suspenso do pagamento do preo em face de uma entrega conforme com o contrato e feita em
tempo encontra-se j fora do mbito dos arts. 428. e ss.31
No caso da faculdade concedida ao mandatrio de suspender a execuo do mandato enquanto o mandante no fornecer os meios necessrios (cf. art. 1168.), pensamos que se aplica
preferencialmente a disciplina da exceptio: p. ex., a recusa do mandatrio no poder ser contornada mediante a prestao de garantias (cf. art. 428./2).32 Vemos duas razes para isso. Por um
lado, a suportao das despesas pelo mandante tem uma enorme importncia na economia do
contrato, na estrutura do conjunto da relao atributiva. Num contrato em que essas despesas
caibam ao mandatrio, a atribuio que este faz passaria a visar mais um resultado exterior
sua actividade do que a prpria actividade.33 S a disciplina dos arts. 428. ss. tutela suficientemente o mandatrio contra a possibilidade de, de facto, ocorrer essa mudana de natureza. Por
outro lado, a prpria lei se refere a meios necessrios execuo do mandato, determinando o
carcter instrumental dessa obrigao relativamente obrigao nuclear e revelando que esta, de
alguma forma, dependente do cumprimento da anterior. No se divisando fundamento para
que o mandatrio fornecesse os meios do prprio bolso, tal dependncia justifica que os arts.
428. e ss. acompanhem o disposto no art. 1168..

Cf., supra, o texto correspondente n. 9.

Pode configurar-se uma situao mais complexa se admitirmos que o no cumprimento temporrio concede
contraparte o direito a uma restituio tambm temporria da contraprestao. Este um problema geral que no
cabe aqui tratar. Admitindo uma resposta afirmativa, o crdito de restituio temporria poderia ser usado para
compensar o dbito de um fornecimento posterior, que assim se extinguiria. Haveria, ento, lugar a um normal
exerccio do art. 428. at que os defeitos anteriores fossem corrigidos, ou a prestao renovada.
32 Cf. tb. a posio de K. BLAUM, Zurckbehaltungsrechte in der Insolvenz, Nomos, 2008, 250-251. A autora defende em
termos gerais que os contratos bivinculantes no sinalagmticos como o mandato gratuito se submetem na
insolvncia ao regime dos sinalagmticos quanto oponibilidade do direito de reteno. Assim, se o administrador
da insolvncia exigir o cumprimento do contrato de mandato, o crdito de despesas do mandatrio in bonis um
crdito sobre a massa. Duvidamos apenas da generalidade com que a autora apresenta a sua tese (cf. tb. infra, n. 44).
33 Embora a suportao de despesas pelo devedor no seja marca essencial da distino entre obrigaes de meios e
obrigaes de resultado. Cf. o ltimo pargrafo do nosso Obrigaes de meios, obrigaes de resultado e custos da prestao,
nos Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, no prelo.
30
31

11

2. Excluso do meio de defesa pela prestao de garantias

Cabe agora observar com pormenor a ratio de certos aspectos do regime da excepo de
no cumprimento e, por essa via, a sua inaplicabilidade ao direito obrigacional de reteno. Considere-se, em primeiro lugar, a proibio do art. 428./2. Ao contrrio da exceptio, o direito obrigacional de reteno pode, em princpio, ser afastado mediante a constituio de garantias adequadas por aquele a quem oposto.34 Neste aspecto, o seu regime segue a soluo que vale para
o direito real de reteno (cf. arts. 756./d) e 623.). certo que a conformidade da regra deve
ser testada caso a caso, mas a ratio do art. 428./2 est indissoluvelmente ligada s situaes em
que h que assegurar certa comunho de destino entre os deveres. Nos contratos sinalagmticos,
para alm da possibilidade de suspenso recproca das obrigaes, qualquer circunstncia que
comprometa definitivamente a realizao de uma das prestaes permite contraparte que se
desvincule da sua (cf. os arts. 795./1, 801./2, 793./1 e 802./1). A eficcia prtica dessa desvinculao pode ser frustrada quando uma das partes cumpra antes de se verificar o no cumprimento definitivo da outra: a recuperao da prestao j realizada pode vir a revelar-se impossvel, por ter consistido num facere (positivo ou negativo) ou por ter sido entregue uma coisa
infungvel entretanto consumida, alterada ou alienada. Nenhuma garantia pessoal ou real contornaria a eventual impossibilidade de uma pretenso restitutria. Mas mesmo quando a prestao a
seu cargo seja dinheiro ou qualquer coisa fungvel, deve reconhecer-se que a constituio de uma
garantia, por slida que seja, no fornece ao credor a mesma segurana que tem ao abster-se de
cumprir: basta pensar, entre outras eventualidades, na existncia de crditos privilegiados ou no
perecimento ou deteriorao dos bens dados em garantia.
Tudo se passa de forma diversa quando no haja que assegurar uma comunho de destino entre dois deveres recprocos. Ou seja, justamente, quando concedido um direito obrigacional de reteno. A, ainda que uma das prestaes esteja definitivamente comprometida, no
deixa a outra de ser devida. Recorde-se, por exemplo, que o depositrio no deixa de ter direito
remunerao quando, no termo do contrato, no possa restituir a coisa que pereceu.35 Do
mesmo modo, ocorrendo impossibilidade de restituir o ttulo, a consequncia no a extino
da obrigao titulada, mas antes a de impor, em lugar dela, o dever de dar quitao (cf. o art.
789.). O art. 428./2 compreende-se perfeitamente quando esteja em causa a tutela do sinalagma ou de um nexo aparentado entre deveres, mas no perante um direito obrigacional de reteno, porque este vale entre obrigaes que, embora recprocas, podem subsistir independentemente uma da outra.

VAZ SERRA acentuou repetidamente que era na possibilidade de afastamento mediante a prestao de garantias
que o regime do direito obrigacional de reteno se afastava do da excepo do contrato no cumprido (cf. Direito de
reteno, 175-176 e 205-207; e Excepo do contrato no cumprido, BMJ n. 67, 1957, 73 e ss.). Comparem-se ainda os
273/3 e 320/1(3) BGB.
35 Sem prejuzo de alguma compensao em caso de culpa. A obrigao de reddere no participa do sinalagma. Cf. o
nosso Prestaes de coisa: transferncia do risco e obrigaes de reddere, nos Cadernos de Direito Privado, n. 23, 2008, 3-16 (11).
34

12

3. A prescrio do crdito invocado

Um outro exemplo da inadequao do regime da exceptio ao direito obrigacional de reteno encontra-se na regra de manuteno da faculdade de suspender licitamente o cumprimento
independentemente da prescrio do direito de crdito invocado (cf. art. 430.). A soluo
apenas pode considerar-se legtima no domnio dos contratos sinalagmticos e atendendo ao
papel da exceptio no desenvolvimento da estipulao que os define (o sinalagma). Eventualmente,
poder ser alargada a outras hipteses em que se reconhea que o direito de cada uma das partes
est intrinsecamente limitado realizao da prestao que lhe incumbe, mas inaplicvel fora
desse contexto. O reconhecimento da excepo apesar da prescrio s pode entender-se tendo
presente que ela no visa enquanto tal a posio do credor da obrigao prescrita. Assenta antes
na perspectiva diametralmente oposta da condio do devedor de uma obrigao limitada por a
prestao que seu objecto ser acordada em troca de uma outra a que tem direito. A exceptio no
outorgada para forar a cumprir a obrigao prescrita, mas sim para impedir que o devedor
dessa obrigao obtenha algo a que no tem direito. A excepo no se destina a auxiliar quem a
exerce na satisfao de um crdito que j prescreveu, mas antes a permitir-lhe que no tenha de
prestar em termos diversos daqueles a que se vinculou.36
Sem atender a esta particularidade, a regra dificilmente se explicaria, pois sempre se
estaria perante um modo indirecto de o credor de uma obrigao natural compelir o devedor ao
respectivo cumprimento, em coliso infundada com as valoraes da prescrio extintiva. Do
ponto de vista dessas valoraes, nenhuma diferena existe entre este caso e os demais.37 Sublinhe-se que esta soluo vale independentemente de a falta de interrupo da prescrio decorrer
ou no de facto culposo da parte que pretende actuar a exceptio. Sabemos que, em caso de
impossibilidade imputvel ao credor, este deixa de poder invocar a circunstncia de nada receber
para se furtar sua contraprestao. No entanto, no h na prescrio uma situao anloga do
art. 795./2: o cumprimento da obrigao prescrita ainda possvel. O mero decurso do tempo
no coloca a contraparte em condies de no ser capaz de fazer o que havia prometido e, por
isso mesmo, ainda que prescreva um dos deveres na relao de troca, no h que introduzir
qualquer desvio regra de que sem prestao no h contraprestao.38
Tudo se passa de modo distinto quando estejam em causa obrigaes recprocas mas
no ligadas por um sinalagma, relativamente s quais possa ser exercido um direito obrigacional
No bom sentido, F. OESTERLE, Die Leistung, 237.
Ao contrrio do direito portugus, a lei alem no resolve expressamente a questo da influncia da prescrio na
excepo do contrato no cumprido. Por isso, um entendimento incorrecto acerca da funo ou funes da exceptio
tem consequncias prticas relevantes. A doutrina maioritria sustenta uma soluo equivalente do nosso art. 430.
(cf. LARENZ, Schuldrecht, I, 206, n. 13, ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, t. 1, 8. ed., C.F. Mller,
1995, 264, e FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9. ed., Walter de Gruyter, 1997, 279). Diversamente, GERNHUBER (Schuldverhltnis, 335-336) nega a excepo quando o direito prestao daquele que pretenda exerc-la tenha entretanto
prescrito. GERNHUBER eleva a argumento principal a ideia de que uma regra contrria violaria o direito da prescrio do BGB, na medida em que atribuiria a algum cujo direito j se encontra prescrito uma excepo que o
valorizaria em termos contrrios eficcia ocorrida. A sua soluo ignora o papel desempenhado pela exceptio.
38 VAZ SERRA parecia limitar a justificao desta regra s hipteses em que fosse desculpvel ao excipiens no ter
feito interromper a prescrio (Excepo, 94-95). No articulado, porm, no formulava semelhante restrio (no art.
7./1: idem, 176).
36
37

13

de reteno. A no se pode dizer que o direito de reteno vise evitar a aquisio, por uma das
partes, de um benefcio no coberto pelo direito de que titular. A reteno obrigacional tem
uma feio exclusivamente compulsria. Por isso, inadmissvel permitir ao titular do direito
prescrito recusar o cumprimento da sua obrigao como modo de constranger a outra parte ao
cumprimento: estar-se-ia perante um desvio infundado disciplina da prescrio. O crdito
prescrito e os restantes crditos naturais so justamente aqueles em que a lei afasta que o devedor seja compelido a cumprir.
A soluo que defendemos reforada por no existir qualquer semelhana com a compensao capaz de fundar uma extenso analgica do art. 850. ao direito obrigacional de reteno. primeira vista, a regra de a prescrio no obstar compensao vem prescindir do requisito fundamental da compensao, a saber, a exigibilidade judicial do crdito invocado. Porm,
uma declarao de compensao antes de decorrido o prazo prescricional teria ultrapassado esse
requisito, extinguindo imediatamente os crditos. Assim, e em substncia, o art. 850. vem
apenas atenuar a exigncia de declarao para tornar-se efectiva a compensao (cf. art. 848./1).
A ideia tem outras concretizaes legais, como o art. 854., sobre a retroactividade da declarao
de compensao, e o art. 99./1, al. a) do CIRE, que dispe que os credores que sejam simultaneamente devedores da massa podem declarar compensao desde que os crditos fossem compensveis antes da declarao de insolvncia. Deste modo, o art. 850. no interfere propriamente com as regras e princpios da prescrio, mas sim com uma das regras da compensao a
necessidade de declarao , em coerncia, alis, com outras destas regras. Pelo contrrio,
tratando-se de crditos recprocos no compensveis, como os que relevam no direito
obrigacional de reteno, o exerccio deste nunca teria a virtualidade de evitar a prescrio,
mesmo se anterior ao decurso do prazo prescricional. A invocao de uma reteno obrigacional
no suspende nem interrompe a prescrio, e muito menos extingue as obrigaes em jogo.
Portanto, a eventual permisso do seu exerccio depois de prescrever um dos direitos traduzir-se-ia numa alterao incompreensvel ao prprio regime da prescrio, por dar ao titular do
crdito prescrito a possibilidade de usar de um meio compulsrio contra o respectivo devedor.39
4. Oponibilidade a credores do credor
A terceira separao clara de regime entre a reteno obrigacional e a excepo de no
cumprimento respeita oponibilidade da segunda a vrios grupos de credores do credor. Assim,
p. ex., aos que exeram um crdito do seu devedor em via sub-rogatria, aos que desencadeiem
a penhora de um crdito em processo executivo ou aos que pretendam exercer um crdito no
mbito de uma declarao de insolvncia. Essa oponibilidade no existe, ou no existe do mesmo
modo, no direito obrigacional de reteno. A exposio deste ponto mais demorada, j que
Na lei alem, a questo da prescrio no se encontra resolvida na disciplina do direito geral de reteno. Uma
parte significativa da doutrina defende que a prescrio no obsta ao exerccio do direito de reteno, baseando-se,
para tanto, numa analogia com o regime da compensao: o 390/2 BGB, equivalente ao nosso 850. (assim, p. ex.,
ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 261). Melhor doutrina afirma a inexistncia de analogia, sustentando, por isso, a
soluo contrria: assim, LARENZ, Schuldrecht, I, 214-215 e GERNHUBER, Schuldverhltnis, 680.
39

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nenhuma destas solues tem especfica consagrao legal. Cabe notar desde o incio, ainda
assim, que a oponibilidade da exceptio insolvncia um produto histrico assente conseguido
paulatinamente a partir das codificaes justinianeias.40
Nestes contextos, dar a uma parte de um contrato sinalagmtico a faculdade de recusar o
cumprimento, invocando que ela prpria titular de um crdito no satisfeito sobre a contraparte, no traduz propriamente um tratamento mais favorvel de um credor perante os restantes.
Trata-se, sim, de uma decorrncia de a sua vinculao ser limitada: s se obrigou a prestar contra a
obteno da contraprestao. Tutela-se a sua posio de devedora, no a de credora. A soluo
oposta resultaria em o exerccio de direitos por via sub-rogatria, a penhora de um crdito e a
declarao de insolvncia alterarem o contedo das posies jurdicas em causa, em benefcio
dos credores do titular. Quando, pelo contrrio, o devedor cumpre efectivamente antes de receber a contraprestao, j no protegido contra estes terceiros. Entende-se que assumiu voluntariamente o risco do no pagamento, despojando-se da exceptio,41 o que, nessa medida, no
contende com a eficcia erga omnes desta excepo. Discutimos mais frente os preceitos legais
que confirmam o que dizemos, mas note-se j que, num processo de insolvncia, no joga
contra a oponibilidade da excepo aos demais credores a acusao de que assim se subtrairia o
exercente ao regime do concurso de credores. Desde logo, porque, como veremos, o administrador da insolvncia pode decidir a extino do contrato em causa, caso em que em que o
exercente no s deixa de ser devedor, tambm perde a condio de credor. Depois, porque,
como dizemos, na actuao da exceptio, o seu titular faz valer uma limitao do seu dever de
prestar, e no um tratamento preferencial do crdito correspectivo.
Tal eficcia da exceptio no a torna idntica ao direito real de reteno. O direito real de
reteno integra necessariamente a faculdade de o retentor se pagar atravs do produto da venda
do objecto retido com preferncia ou prioridade sobre os demais credores, faculdade que no
existe na excepo de no cumprimento. A oponibilidade desta pode suscitar dvidas sobre a
sua suposta natureza exclusivamente obrigacional.42 Todavia, correspondendo a excepo de no
40 Cf. W. ERNST, Die Einrede des nichterfllten Vertrages. Zur historischen Entwicklung des synallagmatischen Vertragsvollzugs im
Zivilproze, Duncker & Humblot, 2000. O autor defende que a figura unitria do sinalagma bastante tardia na
dogmtica. Nem mesmo a excepo do contrato no cumprido tem consagrao clssica geral (cf. 51-62).
41 Nalguns casos, no to evidente a existncia de uma assuno plenamente voluntria do risco. Pensemos na
hiptese de a troca de prestaes ocorrer em simultneo, mas com desconhecimento dos defeitos de que padece
uma delas, tornando-se depois insolvente a autora do cumprimento inexacto. Supomos, ainda assim, que no se
fora a ideia de assuno de riscos dizendo que ela existe em todo o pagamento de uma prestao recebida,
quando seja possvel, como quase sempre ser, que esta tenha defeitos por revelar.
42 Alis, e por exemplo, num contrato de compra e venda ainda no cumprido, supomos que o vendedor pode opor
a excepo a subadquirentes que contra ele intentem uma aco de reivindicao. Esta soluo muito intuitiva,
embora no tenha apoio legal claro. Talvez deva ser considerada uma analogia com o art. 431.. Por outro lado,
surgem questes funcionalmente anlogas s da exceptio a propsito da transmisso de direitos reais: cf. o nosso cit.
estudo sobre o sinalagma, al. b). Seja como for, o certo que uma qualificao to ampla como a que ope obrigaes e direitos reais no deve anteceder a determinao do regime, pelo menos num aspecto algo lateral como o
considerado no texto. Diversamente, GALVO TELLES afirma que a excepo de no cumprimento permite igualmente reter a prestao. Mas, sob certo aspecto, no tem eficcia to enrgica como o ius retentionis, no possui a
mesma consistncia, porque no oponvel a terceiros (Direito de reteno, 19). O nico argumento implcito , portanto, o da natureza exclusivamente obrigacional da exceptio. O autor no apresenta nenhum exemplo da inoponibilidade que afirma.

15

cumprimento limitao da obrigao prpria do sinalagma, e como os credores do credor pretendem fazer valer essa obrigao, no parece que deixemos o campo obrigacional ao afirmarmos que esses credores s podem faz-la valer com as limitaes que partida comporta. A
oponibilidade erga omnes da excepo de no cumprimento no , em regra, mais do que isso. Os
credores do credor so terceiros quanto obrigao preexistente. A exceptio no se torna um
direito real por ser-lhes oponvel. A relatividade do crdito que atenuada quando o invoca
algum que no o credor. Os terceiros sujeitam-se, contudo, s limitaes que o crdito comportava.
Quando se trate de deveres de prestar no sinalagmticos, embora recprocos, a oponibilidade da suspenso de cumprimento de um deles aos credores da contraparte, a existir, tem de
obedecer a consideraes de ordem diversa das que valem para a exceptio. E, como veremos,
luz de tais consideraes, pelo menos em processos em que a execuo do patrimnio esteja
sujeita a escrutnio judicial e em que o retentor esteja em condies de exercer o seu prprio
direito, parece no se justificar a eficcia externa do direito obrigacional de reteno (ou seja,
relativamente aos demais credores do devedor executado ou insolvente). Nos restantes casos, j
aceitamos uma oponibilidade deste direito. O que se dir vale, todavia, sem prejuzo da variabilidade do regime do direito obrigacional de reteno, ditada pela heterogeneidade das situaes de
base: admite-se que, nalguns casos, este direito seja plenamente oponvel aos demais credores da
mesma pessoa.
O exerccio do direito de reteno no se destina a salvaguardar uma limitao intrnseca
da prestao devida, pela simples razo de que ela no existe nestes casos. Repare-se que a
oponibilidade do sinalagma aos credores da contraparte na relao de troca pode culminar numa
extino dos deveres recprocos.43 Nos casos de reteno obrigacional, a extino do direito do
retentor prestao deixa intocado o seu dever, cujo cumprimento aproveitar aos demais credores. No h, pois, analogia com a exceptio. Ao contrrio desta, o direito obrigacional apenas
um instrumento compulsrio ao servio da tutela do crdito que lhe assiste.
Um princpio da soluo do problema da oponibilidade do direito obrigacional de reteno est no argumento de os credores (daquele a quem pode ser oposta uma reteno obrigacional) no deverem adquirir, por princpio, mais do que aquilo que o seu devedor tinha, sujeitando-se, portanto, a todos os tipos de limitao, a todos os meios de defesa inicialmente invocveis.44 Porm, o argumento, quando aplicado ao meio de defesa direito obrigacional de retenCf. infra, a propsito da faculdade do administrador de insolvncia de recusar o cumprimento de contratos sinalagmticos que vinculassem o insolvente.
44 o argumento central de W. MAROTZKE, Gegenseitige Vertrge in Konkurs und Vergleich, Schweitzer, Munique, 1985,
17-42, que o reporta quer excepo de no cumprimento, quer ao direito geral de reteno (equivalente ao nosso
direito obrigacional de reteno), no quadro de processos de insolvncia. O autor segue posio oposta da doutrina alem dominante na altura. Acolhendo inteiramente as concluses de MAROTZKE, cf. H.-C. KEPPLINGER, Das
Synallagma in der Insolvenz, Springer, 2000, 64-72. KEPPLINGER austraca, mas pronuncia-se tambm sobre o direito
alemo. A autora entende, contudo, que a nova lei alem da insolvncia retirou oponibilidade ao direito geral de
reteno. MAROTZKE (idem, esp.te 34), por seu turno, reconhece que o argumento de que os credores do devedor
insolvente no podem pretender deduzir direitos mais amplos do que aqueles que pertenciam ao devedor insolvente
no vale sem restries. O argumento concretamente restringido pela regra de que os credores comuns, entre os
quais se inclui o titular do direito geral de reteno, tm direito a ser satisfeitos em termos paritrios a partir do
43

16

o, no tem o alcance que primeira vista lhe estaria reservado, seja por no poder dar-se ao
retentor uma satisfao preferencial do seu crdito no confronto com os demais credores, seja
porque a segurana que o direito obrigacional de reteno visa proporcionar ao seu titular pode
ser garantida em certos casos sem a sua oponibilidade.
Sendo embora um instrumento de tutela do direito de crdito, a reteno obrigacional
no confere ao seu titular qualquer preferncia no pagamento, que, naturalmente, est reservada
para as hipteses de direito real de reteno. Uma oponibilidade em toda a linha do direito obrigacional de reteno produziria, por vezes, um resultado semelhante a essa preferncia. Isso
sucederia nos casos em que a prestao retida tivesse valor superior quela a que o retentor tem
direito, e ambas pertencessem massa falida, caso em que os credores aceitariam realizar o cumprimento para obterem o cumprimento do retentor.45 Este argumento contra a oponibilidade do
direito obrigacional de reteno o tratamento discriminatrio de um credor comum em face
dos demais vale qualquer que seja a prestao retida. Na verdade, o argumento no se cinge
aos casos em que a prestao retida consista na entrega de uma coisa pertencente massa, na
insolvncia. Nesses casos, poderia supor-se, quando muito, que a oponibilidade do direito de
reteno acentuaria a desigualdade, porque o retentor ficaria com uma espcie de direito real de
garantia sobre a coisa. Mas nem sequer assim. O exerccio da reteno obrigacional em relao

patrimnio do devedor insolvente. Consequentemente, haveria que negar o direito de reteno quele que tivesse de
entregar uma coisa pertencente massa, mas s nesse caso, no bastando que se tratasse de um direito de crdito
entrega de coisas no pertencentes massa ou a uma prestao de facto. MAROTZKE conclui que o direito geral de
reteno s no oponvel na insolvncia quando o dever a que o exercente est vinculado consista na entrega de uma
coisa pertencente massa falida. Poderia opor-se o direito de reteno caso o dever consistisse na entrega de coisas
ainda pertencentes ao retentor ou na realizao de uma prestao de facto. Seja como for, o autor reconhece outras
diferenas de regime entre a exceptio e a reteno, nomeadamente quanto ao valor que cada um permite ao devedor
recuperar em caso de cumprimento pela massa falida. Cf. o que dizemos mais abaixo, no texto. Ao contrrio de
MAROTZKE, entendemos que o argumento de no avantajar o titular do direito de reteno em relao aos demais
credores vale mesmo quando esteja em causa o dever de entregar coisas que no pertencem massa ou de realizar
prestaes de facto. Cf. infra, no pargrafo da nota 45. K. BLAUM, Zurckbehaltungsrechte, cit., 248-249 e 251-263,
contra a opinio de MARTOZKE, sustenta a caducidade do direito geral de reteno fundado em crditos conexos,
com o argumento de que a soluo contrria colocaria aquele credor numa situao de vantagem em relao aos
demais, o que seria inadmissvel por a reteno obrigacional no legitimar um tratamento privilegiado (no constituir um meio de garantia, na expresso da autora). O no reconhecimento desse direito na insolvncia corresponde, de resto, opinio da generalidade dos comentadores da Insolvenzordnung (indicao de BLAUM, 248, nn. 590 e
591). Tratando-se, no obstante, de uma relao sinalagmtica factual (ein tatschliches Gegenseitigkeitsverhltnis), a
autora considera que o direito de reteno se mantm: tal sucede no caso de crditos emergentes de relaes de
liquidao de contratos reais ou obrigacionais sinalagmticos (264-272). Em nosso entender, no se trata aqui de um
desvio regra da inoponibilidade do direito obrigacional de reteno na insolvncia, mas antes do reconhecimento
de que existe, nesse caso, uma excepo de no cumprimento. De resto, o problema encontra-se resolvido no direito portugus (cf. os arts. 290. e 433., extensveis a outras relaes de liquidao).
45 No caso de a prestao retida valer menos do que aquela a que tem direito o retentor, uma oponibilidade plena
at poderia gerar embaraos para o prprio retentor (cf. J. GOMES, Direito de reteno, 6). Quando a prestao a que o
retentor tenha direito respeite entrega de coisa que lhe pertence, a oponibilidade do direito de reteno no lhe d
qualquer preferncia, por se tratar de um objecto que no pertence massa falida. Refira-se que, no art. 6. do
projecto de VAZ SERRA relativo ao direito de reteno, admitia-se o exerccio do direito de reteno quando, no
obstante o no vencimento do crdito, a outra parte estivesse insolvente ou houvesse risco manifesto de no fazer a
sua prestao (cf. Direito de reteno, 255). A regra no restringia expressamente o seu mbito de aplicao ao direito
real de reteno e, por isso, seria em princpio tambm aplicvel ao seu congnere obrigacional (cf. o art. 12., idem,
258-259). No entanto, no pode dizer-se que VAZ SERRA, ao prop-la, tenha sequer considerado o problema de a
soluo envolver a oponibilidade do direito obrigacional de reteno aos credores da outra parte (cf. idem, 165-167).

17

a coisas pertencentes ao insolvente no daria ao retentor a possibilidade de executar isoladamente essas coisas e muito menos o tornaria proprietrio delas. Em suma, a preferncia de que
falamos resultaria de os demais credores aceitarem realizar integralmente o cumprimento do crdito do titular do direito real de reteno, para obterem a prestao devida por este.46 A soluo,
naturalmente, no aceitvel.
A par desta oponibilidade plena da reteno obrigacional recusa lcita de cumprimento
pelo retentor enquanto no receber o cumprimento integral , existe, contudo, a possibilidade
de uma oponibilidade mitigada, consistente em o retentor no cumprir enquanto no receber o
que tiver a receber nos mesmos termos em que recebem os restantes credores, designadamente,
tendo em conta o rateio ou a reduo dos crditos no plano de recuperao de uma empresa.
Contra esta oponibilidade atenuada j no joga o argumento de o direito de reteno obrigacional no conceder qualquer preferncia no cumprimento. Em suma, a ideia de no avantajamento
dos credores em face daquilo que o seu devedor tinha no implica uma oponibilidade total ou
plena, mas apenas que o devedor com direito de reteno possa suspender a execuo do seu
dever enquanto no seja satisfeito o seu direito na mesma medida dos restantes, designadamente
aps eventual rateio (caso se trate de dinheiro).
Mas nem mesmo tal oponibilidade mitigada de admitir em termos gerais. Nos processos em que a execuo do patrimnio est sujeita ao escrutnio judicial, no h ou difcil que
haja razes para continuar a dar quele credor um meio de se assegurar do efectivo cumprimento: o seu crdito ser satisfeito em medida equivalente que forem satisfeitos os restantes
credores; a interveno judicial impede que se justifique o receio de, realizando o credor a sua
prestao, poder no vir a obter aquela a que tem direito. Diversamente, no exerccio de um crdito em aco sub-rogatria, justifica-se continuar a autorizar a suspenso do cumprimento do
crdito simtrico nos termos em que podia ser invocada contra o credor original. De outra
forma, privar-se-ia o retentor de um meio de defesa.
Sublinhe-se de passagem que no sustentvel estender ao direito obrigacional de reteno a regra vigente em matria de compensao, que, como j vimos, permite que ela seja declarada quando o direito de crdito seja exercido em via sub-rogatria, quando seja penhorado ou
ainda no mbito de um processo de insolvncia. O devedor a quem o cumprimento seja exigido
na sequncia da penhora do crdito numa execuo singular ou num processo de insolvncia do
seu credor pode eficazmente declarar a compensao com um crdito que tenha sobre este ltimo, alcanando assim a extino da sua obrigao. Para tanto, apenas necessrio que os crdiDiscordamos, pois, de W. MAROTZKE quando este cinge o argumento ao dever do retentor de entregar coisas
pertencentes massa (Gegenseitige Vertrge, 27-35). O autor acrescenta ainda que a inoponibilidade do direito de reter
a entrega de coisas da propriedade do devedor (no pertencentes massa) se traduziria em ele ficar pior do que se
tivesse apenas um direito real de garantia sobre coisa pertencente ao insolvente (idem, 31). No entanto, no nos
parece existir analogia que justifique o argumento de maioria de razo. Ser o retentor proprietrio das coisas no
significa t-las em garantia. O exemplo de que MAROTZKE se serve para evidenciar a necessidade de proteger o
retentor proprietrio das coisas que tem de entregar ao insolvente o da oponibilidade da clusula de reserva de
propriedade aos demais credores. Porm, na clusula de reserva de propriedade (que faa depender a transmisso
do pagamento do preo) trata-se do sinalagma: uma vez mais, no h qualquer analogia com a situao de base do
direito obrigacional de reteno.
46

18

tos se tenham tornado compensveis numa data anterior penhora do crdito ou declarao
de insolvncia (cf. o art. 853./2 e o art. 99./1/a) do CIRE, respectivamente)47. A sada compreende-se porque a compensao um modo de extino e, ocorrendo a compensabilidade dos
crditos antes de penhora ou da declarao de insolvncia, uma declarao de compensao teria
evitado a participao do que a exercesse no processo executivo ou no processo de insolvncia.
Por isso, ao permitir a compensao mesmo depois da penhora ou da declarao de insolvncia,
a lei no d ao credor compensante uma posio privilegiada relativamente aos demais credores
daquele devedor, apenas atenua a exigncia de declarao para que opere a compensao, nos
termos que j vimos a propsito da compensao com crditos prescritos.48 As coisas so diferentes para os titulares de crditos recprocos no compensveis, que so os que interessam
reteno obrigacional. O exerccio da reteno antes da penhora ou insolvncia no teria subtrado o retentor a esses processos. No h, pois, analogia.
A possibilidade de exercer a excepo do contrato no cumprido no decurso de um
processo de insolvncia, que temos vindo a pressupor, tem apoio claro em regras do ordenamento portugus inspiradas na referida ideia de que a parte in bonis de um contrato sinalagmtico
que ainda no tenha executado a sua obrigao no pode ser constrangida a cumprir com risco
de no receber a contraprestao. O art. 429. expresso directa dessa ideia: o contraente que
deva prestar em primeiro lugar pode, no obstante, exercer a excepo se, depois da celebrao
do contrato, a outra parte se tornar insolvente, com ou sem declarao judicial.49 Perante o risco
srio de uma das partes prestar sem vir a obter a contraprestao, porventura definitivamente, a
lei torna lcita a suspenso do cumprimento mesmo quando o contraente em causa se tenha
despojado da exceptio ao prometer cumprir antes do outro. E a declarao judicial de insolvncia
no constitui evidentemente um obstculo ao seu exerccio.
Na lei da insolvncia, encontramos outras manifestaes do princpio. Pensamos no tratamento preferencial concedido s partes de contratos sinalagmticos celebrados com o insolvente que no tenham realizado a sua prestao at declarao de insolvncia. A regra geral
que esses contratos sinalagmticos os que data da declarao de insolvncia ainda no
tenham sido cumpridos pela parte no insolvente so suspensos. O administrador da insolvncia pode ento decidir se se mantm e so executados ou se, pelo contrrio, recusado o
cumprimento (cf. art. 102./1 CIRE)50. Quando a deciso seja a de manter o contrato deciso
No existe regra especfica para o caso da sub-rogao, mas parece fora de dvida que tambm a o devedor pode
declarar a compensao, desde que o seu crdito tenha sido constitudo em data anterior da actuao dos credores
nos termos dos arts. 606. e ss.
48 Supra, no pargrafo da n. 39.
49 A possibilidade estende-se aos casos em que ocorra diminuio culposa das garantias do crdito ou em que no
sejam prestadas as garantias prometidas (cf. o art. 780./1).
50 A regra geral a da suspenso dos contratos pendentes de cumprimento e a de atribuio ao administrador da
insolvncia da faculdade de optar entre a execuo ou no dos mesmos. Mas h casos em que no se d a suspenso
automtica (cf. arts. 108./1, 109./1, 111./1, 113./1 e 114./1 do CIRE) e em que, inclusive, o administrador da
insolvncia no pode optar pela recusa de cumprimento ou pela denncia (cf. arts. 104./1 e 2, 105./1/a), 106./1,
108./2, 109./1 do CIRE). Em contrapartida, a lei estatui uma eficcia imediata da declarao de insolvncia na
cessao de certos contratos (cf. arts. 107./1, 110./1 e 115./1 e 2 do CIRE).
47

19

que , de resto, abusiva se for manifestamente improvvel o cumprimento pontual das obrigaes por parte da massa insolvente (art. 102./4 CIRE) , a parte in bonis tem de cumprir.
Contudo, o seu direito contraprestao prefere relativamente aos demais crditos: considera-se
dvida da massa insolvente (cf. art. 51./1, e), f) e g) CIRE), o que se traduz em ser paga antes
dos restantes credores da insolvncia (cf. art. 46./1 CIRE), no concorrendo lado a lado com
os demais.51/52 Ao garantir em todos os casos a satisfao prioritria do direito contraprestao
da parte in bonis que, at declarao de insolvncia, no tenha cumprido nem cumpra sponte
sua e esclarecidamente depois disso53 a lei obriga a concluir que a insolvncia mantm inclume a excepo de no cumprimento.
5. Necessidade de invocao para afastar a constituio em mora
A quarta e ltima diferena de regime que pretendemos evidenciar est em a mera existncia da exceptio impedir s por si a mora: basta que ao contraente em causa assista a possibilidade de recusar o cumprimento para que no haja mora, no lhe sendo exigvel, para este efeito,
um efectivo exerccio da excepo. Se no se vinculou a cumprir em primeiro lugar, e fora das
hipteses do art. 430., a sua entrada em mora depende, consoante os casos, ou da prvia
obteno da prestao prometida pela contraparte, ou de esta se oferecer simultaneamente para
cumprir (ou, pelo menos, estar pronta e em condies para cumprir)54.
Em processo, tratando-se de exigir uma indemnizao moratria, no cabe ao ru invocar a exceptio, mas sim ao autor alegar o seu afastamento, designadamente pela oferta da prestao. No o fazendo e resultando dos factos alegados que a pretenso se funda num contrato
sinalagmtico a aco improcede. H nisto um desvio fisionomia prpria de uma excepo,
O art. 108./3 do CIRE estabelece aparentemente um desvio a esta regra de satisfao preferencial do direito
contraprestao. Trata-se a das rendas correspondentes ao perodo que decorre entre a data da denncia do contrato de locao em que seja locatrio o insolvente declarada pelo administrador da insolvncia e a data do fim do
prazo contratual estipulado ou data em que teria sido possvel a denncia por parte do insolvente. Ora, o direito ao
pagamento dessas rendas, i.e., o direito contraprestao, considerado um mero crdito sobre a insolvncia, ou
seja, satisfeito depois dos crditos sobre a massa e em igualdade de circunstncias com os outros credores da
insolvncia, que, em regra, correspondero maioria (cf. arts. 46./1, 47. e 48., bem como os arts. 172. a 177.
todos do CIRE). O desvio parece justificar-se. A denncia do contrato de locao, apesar de declarada pelo administrador da insolvncia e no interesse dos demais credores do insolvente, tambm funciona no interesse do locador
que provavelmente se decidiria pela resoluo. Compreende-se, por isso, que o direito s rendas que se venceriam
posteriormente denncia no seja to eficazmente protegido quanto seria em caso de uma denncia puramente no
interesse do locatrio.
52 Obviamente, diversa a proteco concedida ao direito contraprestao do contraente in bonis que j tenha
cumprido no todo ou em parte e que, nessa medida, assume um risco. Nessas hipteses, o sinalagma funcional
substancialmente afectado pela declarao de insolvncia, seja porque a lei veda, em regra, a possibilidade de exigir a
restituio do j prestado, seja porque o direito contraprestao, na parte correspondente prestao executada,
um crdito sobre a insolvncia (cf. o art. 102./3/a) e c) do CIRE). Por vezes, confere-se-lhe a faculdade de exigir a
restituio do valor do j prestado, mas o crdito correspondente continua a ser classificado como crdito sobre a
insolvncia.
53 Cf. art. 103./2 CIRE, relativo a prestaes indivisveis: a parte in bonis tem o direito de optar por cumprir.
Contudo, nesse caso, a contraprestao apenas objecto de um crdito sobre a insolvncia, e no sobre a massa.
54 Assim, ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, Almedina, vol. II, 7. ed., 1997, 116. Na doutrina alem discute-se se necessrio que a interpelao seja acompanhada por uma oferta de cumprimento ou se basta que o interpelante esteja em condies de efectuar prestao que lhe cabe (cf. LARENZ, Schuldrecht, I, 351-352). A questo no
tem de ser resolvida aqui.
51

20

mas, para outros efeitos, exige-se um exerccio efectivo da exceptio non adimpleti contractus. Quando
est em causa a exigncia do cumprimento, e sendo claro que a pretenso provm de um contrato
sinalagmtico, a aco procedente e a condenao prestao pura e simples, ainda que o
autor no invoque j ter cumprido ou j se ter oferecido para cumprir. Neste caso, o exerccio da
excepo no conduz absolvio do ru relativamente ao pedido, mas apenas sua condenao a prestar em troca da contraprestao.55 Seja como for, no cabe aqui tomar posio sobre a
sua qualificao como excepo em sentido prprio.56/57
J o facto de haver um direito obrigacional de reteno no obsta mora do devedor em
causa, que s impedida quando aquele for actuado, no tendo este exerccio, alm disso, eficcia retroactiva: mantm-se os efeitos da mora j produzidos no perodo anterior.58 A discrepncia compreende-se. Entre as vinculaes que dem azo a um direito obrigacional de reteno,
existe certamente um qualquer nexo prvio que justifica uma salvaguarda especial dos sujeitos
em causa, mas no h nenhuma relao de dependncia que no seja a constituda por causa e
soluo expressa do 322 (1) BGB. Entre ns, a possibilidade deste gnero de condenao adequa-se ao art.
804. CPC, que, quando o ttulo executivo seja uma sentena, pressupe justamente que se tenha condenado a prestar em troca da contraprestao (ou sob condio). A admissibilidade de uma sentena com contedo condenatrio
condicional paralela dos casos do art. 662./2, a) CPC, pelas mesmas razes de economia processual.
56 A questo dependeria da elaborao do conceito de excepo e, adicionalmente, da identificao de uma multiplicidade de aspectos do regime da exceptio que no pode aqui ser empreendida. No sentido de no se tratar de uma
excepo, em face do direito alemo, cf. F. OESTERLE, Die Leistung, 233-238. Acerca do fundamento da necessidade
de o ru invocar a falta da contraprestao num processo em que se lhe exija o cumprimento, cf. MEDICUS,
Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 17. ed., Beck, 2006, 177: o autor, no raro, esquecer-se-ia de alegar o facto de estar
disposto a realizar a prestao que lhe cabe. Para algumas dvidas sobre o entendimento alemo maioritrio, cf.
ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 263-264. A consagrar uma excepo em sentido prprio, dir-se- que a do art.
428. , pelas razes assinaladas, uma excepo fraca (cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, vol. I, Parte
Geral, t. 1, 2. ed., Almedina, 2000, 183). Este regime ser exigida a invocao da falta de contraprestao para
evitar uma condenao prestao pura e simples em nada afecta a caracterizao do sinalagma como limitao
imanente da vinculao (cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. d)).
57 Nas aces constitutivas cuja deciso final produza os efeitos de um contrato sinalagmtico, o art. 804. CPC no
assegura uma tutela efectiva do sinalagma sempre que uma das partes tenha antecipado a prestao correspondente
ao contrato que a sentena substitui. Compreende-se, por isso, o disposto no art. 830./5, onde se estabelece que a
procedncia da aco de execuo especfica fica dependente de o requerente consignar em depsito a sua
prestao. A nosso ver, o art. 830./5 s se aplica aos casos em que a parte contra quem proposta a aco j tenha
antecipado a prestao correspondente ao contrato definitivo: nos restantes casos, o art. 804. CPC oferece tutela
suficiente a esta parte, pois, para o autor obter o cumprimento coercivo das obrigaes resultantes da sentena de
execuo especfica, tem de instaurar um processo executivo, e este, por fora do referido preceito, s prossegue se
o exequente provar que efectuou ou ofereceu a prestao a seu cargo. Aderimos, pois, interpretao restritiva
defendida por L. MENEZES LEITO nas primeiras edies do seu manual e depois abandonada em favor da leitura
dominante (cf. Direito das Obrigaes, vol. I, 1. ed., Almedina, 2000, 203-204, e a 7. ed. da mesma obra, 232). Nos
casos do art. 830./5, coloca-se ainda o problema de saber se o prazo a fixar pelo juiz s deve ser estabelecido na
deciso final que decrete a execuo especfica, contando-se a partir do trnsito em julgado dessa deciso (opinio
de ALMEIDA COSTA, Anotao RE 1.6.1999, RLJ 133, 2000, 254-256) ou se, pelo contrrio, deve ser fixado antes da
deciso final, sendo o depsito condio da emisso de uma deciso de procedncia (neste sentido, L. MENEZES
LEITO, op. cit., 7. ed., 232, n. 477). Aderimos primeira opinio. A tese oposta comprometeria com frequncia a
viabilidade econmica da execuo especfica, sem trazer benefcio algum. Pensamos no papel, nos custos e no
modo de obteno do crdito bancrio para aquisio de imveis, em que a celebrao de um contrato-promessa
constitui uma etapa quase omnipresente. W. ERNST, Die Einrede, cit., 16-17, inclui os problemas deste gnero nas
questes da exceptio que mais se sujeitam contingncia da legislao.
58 Assim, no direito alemo, LARENZ, Schuldrecht, I, 351-352, GERNHUBER, Schuldverhltnis, 349-350, e ESSER/
SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 265-266 e MEDICUS, Schuldrecht, vol. I, 151. Alm do exerccio efectivo do direito geral de
reteno, o BGH tem exigido ainda que o retentor se oferea para realizar a sua prestao em simultneo com a da
contraparte, como condio de os efeitos da mora serem excludos para o futuro.
55

21

depois de exercida a reteno, muito menos podendo afirmar-se uma restrio recproca da actuao devida. O que cada um dos devedores deve no tem como pressuposto a subsistncia da
obrigao do outro e, partida, tambm no tem como condio o seu efectivo cumprimento.
Ao invs, os deveres de prestar resultantes de um contrato sinalagmtico so intrinsecamente
limitados: cada uma das partes obriga-se executar a prestao que lhe cabe apenas em troca da
contraprestao. Quando a isso acresa a estipulao de cumprimento simultneo ou a conveno de que uma das partes cumpre em ltimo lugar, exigir-se-lhe que preste sem ter obtido ou
obter concomitantemente o que lhe foi prometido em contrapartida impor-lhe algo a que no
est adstrita e, logo, insuficiente para deix-la em mora.

d) Sentido geral e mbito dos institutos

Vimos que a excepo de no cumprimento e o direito obrigacional de reteno so dois
mecanismos inconfundveis. De seguida, esperamos demonstrar que a autonomizao do direito
obrigacional de reteno, alm de auxiliar exacta delimitao do mbito de aplicao da exceptio,
leva ainda a reponderar certos entendimentos correntes do papel por ela desempenhado.
1. Questes do cumprimento defeituoso ou parcial
Em particular, sustentamos que, perante um cumprimento parcial ou defeituoso, a recusa temporria de pagamento da contraprestao que exceda certos limites quantitativos traduz o
funcionamento cumulativo de ambos os institutos. A soluo que tem sido proposta pela doutrina, pelo contrrio, no distingue os regimes, submetendo os casos integralmente aos arts.
428. e ss. Ocupamo-nos aqui, cabe sublinhar, do exerccio da excepo de no cumprimento
perante a obrigao de corrigir, completar ou renovar a prestao, e no relativamente a uma
eventual indemnizao pelo cumprimento defeituoso ou parcial.59
O problema foi tratado por VAZ SERRA no mbito da preparao do Cdigo. O A. sustentava que, perante um cumprimento defeituoso ou parcial, a exceptio poderia ser exercida em
relao totalidade da contraprestao mesmo quando no se tratasse de uma falta suficientemente grave para justificar a resoluo. A ausncia de gravidade do no cumprimento no
suprimiria a funo da exceptio, pois esta servir[ia] ento para constranger a que se complet[asse]
ou corri[gisse] a contraprestao.60 No direito alemo, tambm GERNHUBER fez valer a suposta
finalidade coercitiva da excepo do contrato no cumprido, ainda que acessria, na definio
dos termos em que esta funciona em caso de cumprimento parcial ou defeituoso. Apesar de
Estoutra questo tratada, com solues opostas, nos pareceres de ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO
publicados na CJ XII/4, 1987, 21-35 e 37-48, respectivamente.
60 VAZ SERRA, Excepo, 38 e 41. O A. apenas aceita uma recusa parcial da contraprestao quando o que falta
prestar uma pequena parte, que na ocasio no pode ser prestada, pois de outra forma o exerccio da exceptio seria
contrrio boa f (idem, 42, itlico nosso).
59

22

reconhecer que a ideia de sinalagma poderia sugerir, em certos casos, que excepo se cingisse a
uma parte da contraprestao proporcional falta ou ao defeito verificados, GERNHUBER defendeu que, na concreta soluo do problema, seria essencial a considerao da funo de compulso indirecta.61
Nos arts. 428. e ss. no encontramos um preceito que enquadre especificamente estas
hipteses. Perante um cumprimento parcial ou imperfeito, em que casos pode o credor recusar a
totalidade ou apenas parte da contraprestao por si devida? E, nesta ltima hiptese, como se
calcula a fraco que pode ser suspensa? A questo est intimamente ligada ao estabelecimento
da finalidade ou finalidades prosseguidas pela exceptio no nosso direito, e a resposta a ambos os
problemas condicionada pela existncia de remdios adjacentes, como o caso do direito obrigacional de reteno.
partida, a exceptio constitui exclusivamente uma concretizao do sinalagma funcional. Na
resposta ao problema enunciado, isto significa que pode ser exercida quanto totalidade da
remunerao ou somente em relao a uma parte dela, consoante a gravidade da perturbao,
nos exactos termos em que o credor poderia optar pela resoluo ou estaria confinado reduo
caso a falta de cumprimento fosse definitiva. Quando funcione s em relao a parte da remunerao, a fraco licitamente recusada tem de ser proporcional desvalorizao que a parcela da
prestao no realizada ou o defeito verificado acarretam. Apesar de a exceptio intervir num
momento em que ambas as prestaes so inteiramente exequveis, adequado transpor os termos da lei que atendem estrutura sinalagmtica da relao para os casos de cumprimento definitivamente defeituoso ou parcial. A excepo do contrato no cumprido accionada numa fase
em que h ainda plena possibilidade de o defeito ou incompletude se converterem em definitivos e, por isso, destina-se tambm a garantir a integridade de um direito posterior e eventual
resoluo ou reduo.
Nem sempre a doutrina segue este raciocnio. A necessidade de salvaguardar a eventual e
ulterior opo do credor pela reduo frequentemente ignorada. Alguns autores no admitem
pura e simplesmente o recurso excepo sempre que o defeito ou a parte em falta tenha escassa importncia.62 Na verdade, nesses casos no h que tolher o recurso ao art. 428., mas antes
que limit-lo recusa de uma fraco proporcional da contraprestao, tal como a reduo proporcional em caso de cumprimento definitivamente parcial (cf. arts. 793. e 802.) em nada
impedida por ser diminuto o no cumprimento. O sinalagma tem de funcionar do mesmo modo
em ambos os casos. A isto acresce, pelo lado contrrio, que uma parte da doutrina no atende
sequer necessidade de, por meio do exerccio da exceptio, manter intacto o direito a uma eventual e posterior resoluo, circunscrevendo a exceptio a uma parcela do preo devido mesmo quan-

Cf. GERNHUBER, Schuldverhltnis, 344-345. O 320/2 BGB permite alguma amplitude de solues, pois em caso
de cumprimento parcial estabelece que a contraprestao s no pode ser recusada na medida em que a recusa contrarie a boa f.
62 Neste sentido, RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigaes, vol. I, Almedina, 1987, 233-234, ANTUNES VARELA,
Obrigaes, I, 410, GALVO TELLES, Direito das obrigaes, 7. ed., Coimbra Ed., 1997, 453, e L. MENEZES LEITO,
Obrigaes, vol. II, 264.
61

23

do a parte fiel tenha o direito de resolver63. Ora, parece indubitvel que um cumprimento defeituoso ou parcial, quando d direito resoluo se se tornar definitivo, faculta a excepo pela
totalidade do preo enquanto for temporrio.
Seja como for, interessa-nos acentuar que o desconhecimento do direito obrigacional de
reteno, auxiliado pela indistino entre um efeito frequente da exceptio o efeito compulsrio
e o seu escopo realizar o sinalagma , tem conduzido alguns autores para uma soluo
diversa, que consiste em permitir a suspenso da totalidade da contraprestao mesmo quando a
parte fiel no possa optar pela resoluo do contrato.64 Pelo contrrio, o esquema que acima
tramos notoriamente indiferente ao interesse do credor em, atravs da suspenso da remunerao, compelir o devedor a prestar o que resta ou a reparar o defeito. Atente-se que a excepo
no desencadeia qualquer eficcia compulsria sempre que s possa ser actuada quanto a uma
parte da contraprestao, e o custo previsvel de reparar ou de completar o cumprimento seja
igual ou superior ao montante da reduo. Se, numa prestao j realizada, a desvalorizao
imposta por um defeito que no autorize resoluo for de cerca de 2% do valor inicial da prestao, se os custos de reparao corresponderem a 10% da remunerao acordada e se tal reparao puder ser exigida,65 evidente que a invocao da exceptio em relao a apenas 2% da
contraprestao no produz um estmulo suficiente ao cumprimento. Quer dizer, para lograr um
efeito compulsrio seria necessrio ir alm de uma mera tutela da troca. Quem exerce a excepo teria de ser autorizado a recusar mais de 10% da contraprestao e, portanto, ser-lhe-ia permitido temporariamente no pagar algo que j havia recebido e que, em ltima instncia, teria
sempre de remunerar (se o defeito se tornasse irreparvel).66
Ora, por um tal interesse do excipiens ser em muitos casos inteiramente atendvel e por
no poder ser ignorado pelo ordenamento que alguma doutrina tem optado pela soluo de
o caso de ROMANO MARTINEZ (O cumprimento defeituoso, 2. ed., Almedina, 2001 (1994), 295-296) e de GALVO
TELLES (Obrigaes, 454), ao limitarem a excepo, com fundamento na boa f, a uma fraco da contraprestao,
sem considerarem que isso pode inutilizar em termos prticos uma opo resolutiva futura. Tambm JOS ABRANTES sustenta que normalmente a excepo apenas poder encontrar-se justificada em termos parciais, os bastantes
para operar a repristinao do equilbrio sinalagmtico (A excepo, 115). Mas a limitao da excepo a uma parte
(proporcional) da contraprestao, nem pode ser qualificada como normal do ponto de vista estatstico, nem pode
ser vista como a soluo preferida pela lei, perante a qual as restantes constituiriam desvios. Trata-se sempre de
saber se o defeito ou incompletude justifica a recusa da totalidade da prestao.
64 Alm de VAZ SERRA, acima citado, tambm CALVO DA SILVA (Compra e venda de coisas defeituosas, Almedina, 2001,
65-66) parece seguir esse caminho: submete o exerccio da exceptio em caso de defeito da coisa s regras da boa f,
mas refere-se, mais de uma vez, excepo como meio de coero defensiva (cf. tb. Cumprimento e sano, cit.,
329-338), o que leva a crer que o A. entende que a exceptio funciona em relao totalidade da contraprestao.
ROMANO MARTINEZ, loc. cit. na n. anterior, parece entender que, perante um cumprimento defeituoso, o exerccio
da exceptio apenas possvel em relao a uma parte do preo igual ao custo da reparao do defeito. Contudo, esta
soluo no decorre da mera considerao do sinalagma, supe antes um sentido compulsrio do remdio, e acaba
por misturar os problemas da contraprestao e da obrigao atingida.
65 Em certos casos, a reparao no poder ser exigida por implicar custos desproporcionais s vantagens que visa
(cf., p. ex., art. 1221./2). Nessas hipteses, deixa evidentemente de ser invocvel o interesse do credor numa
eficcia compulsria da recusa da remunerao.
66 No se diga que, faltando ainda suportar um custo de 10% quanto ao dever primrio como se sabe e melhor
diremos noutro lugar, a reparao de defeitos ainda uma manifestao do dever primrio caberia invocar o
sinalagma, a exceptio, justamente na medida desses 10%. Na verdade, os 10% do exemplo dizem respeito a custos da
prestao, e no prpria prestao. O sinalagma exerce-se proporcionalmente ao valor da prestao em falta (no
exemplo, 2%).
63

24

facultar a excepo em montante que ultrapasse a desvalorizao ocorrida. No entanto, o instrumento adequado sua prossecuo no a exceptio, mas sim o direito obrigacional de reteno.
Quando, com intuitos compulsrios, se deva permitir ao credor suspender uma parte da contraprestao superior quilo que resultaria do mero respeito pelo sinalagma, j no estaremos
perante uma concretizao da excepo do contrato no cumprido, mas antes, precisamente
quanto a essa parte, diante de um direito obrigacional de reteno, dadas as assinalveis diferenas
de regime j indicadas. Quanto a essa parte, no h que aplicar a disciplina mais protectora dos
arts. 428. e ss., mas antes a regulao mais lassa do direito de reteno: por exemplo, possvel
ao devedor afastar a recusa mediante a prestao de garantias (no se aplica o art. 428./2), e o
direito de recusa cessa com a prescrio do crdito invocado (no se aplica o art. 430.). H,
pois, um funcionamento cumulativo de dois institutos distintos. Sempre que o defeito ou o no
cumprimento parcial afectem em termos diminutos aquilo que o credor poderia esperar do cumprimento, s possvel, luz dos arts. 428. e ss., recusar uma parte da contraprestao proporcional desvalorizao verificada; a tudo o que exceda esse montante j no se aplica o regime
da exceptio, mas o do direito obrigacional de reteno.
2. A excepo de no cumprimento no tem funo coerciva ou compulsria
Fazemos aqui uma certa reponderao do sentido da excepo de no cumprimento.67
Na verdade, declarao consensual de que a exceptio consequncia da interdependncia e
reciprocidade das obrigaes emergentes de contratos sinalagmticos alia-se frequentemente a
afirmao de que ela possuiria ainda uma funo coercitiva ou compulsria, devendo ser consequentemente agrupada no seio dos meios de coero privada defensiva.68 Com isto, longe de
apenas se retratar a sua projeco prtica normal, os autores indicam uma suposta teleologia
legal que animaria a exceptio.
A ser exacta, a ideia de uma dupla funo sinalagmtico-coercitiva teria de ser acompanhada por esclarecimentos que, no raro, so omitidos.69 O propsito de compelir ou incitar a
parte contra quem se faz valer a exceptio a realizar a sua prestao, a ser devidamente comprovado na respectiva disciplina, nunca poderia deixar de ter o estatuto de uma funo acessria e
eventual. Desde logo, porque a tutela do sinalagma reclama que a exceptio continue a ser invocvel mesmo quando no tenha, tanto em abstracto quanto em concreto, a possibilidade de coagir
ao cumprimento, ou quando esse efeito, ainda que possvel, seja diminuto: basta pensar na
Desenvolvem-se e aperfeioam-se consideraes feitas em M. LURDES PEREIRA, Conceito de prestao e destino da
contraprestao, Almedina, 2001, 137-139.
68 Neste sentido, CALVO DA SILVA, Cumprimento e sano, 336-338, de onde provm os trechos citados. Em sentido
idntico, VAZ SERRA, Excepo, 41, 79 e passim, ROMANO MARTINEZ/ FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento,
5. edio, Almedina, Coimbra, 2006, 252 (meio de presso), L. MENEZES LEITO, Garantias das obrigaes, 2.
edio, Almedina, Coimbra, 2008, 314 (funo coercitiva), GERNHUBER Schuldverhltnis, 333, 344 e 671 (o A. fala
de uma funo de compulso indirecta meramente acessria, mas, no obstante, inteiramente querida), ESSER/
SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 259 e ss. (a par do direito obrigacional de reteno, do sinal e da clusula penal, consideram a exceptio um meio preventivo de garantia da execuo da prestao, que incita o devedor a execut-la; no
deixam, porm, de sublinhar no ser este o seu nico fim: idem, 263-264), SCHLECHTRIEM, Schuldrecht, 190-191 e
BYDLINSKI, Die Einrede, 141 (meio de autodefesa, destinado a evitar um processo judicial).
69 Excepo feita exposio de GERNHUBER referida na nota 68.
67

25

hiptese de a parte contra quem exercida a excepo se encontrar numa situao de impossibilidade temporria70, no funcionamento da exceptio no mbito de uma unio de contratos de
compra e venda e de crdito (o comprador pode suspender as obrigaes para com o financiador enquanto o vendedor no cumprir, apesar de este j ter recebido o preo)71 e, em caso de
cesso de crditos, na manuteno da excepo na esfera do devedor ainda que o cedente j
tenha auferido integralmente a contrapartida da cesso (cf. arts. 431. e 585.).
Em segundo lugar, porque a tutela do sinalagma postula que a exceptio possa ser actuada
mesmo quando a ordem jurdica proba meios compulsrios ou quando, por deciso das partes,
esteja vedado o recurso a eles. Um caso de proibio legal de meios compulsrios est na prescrio do crdito do excipiente sobre a outra parte. A ideia de um escopo compulsrio principal
dificilmente se compaginaria com a concesso ao titular de um direito prescrito da faculdade de
invocar a exceptio. No se pode dizer que o art. 430. garanta ao beneficirio de um crdito
natural (o direito de crdito prescrito) um meio primordialmente destinado a compelir o obrigado
execuo da prestao, pois isso equivaleria a negar a regra de incoercibilidade do cumprimento
das obrigaes naturais (cf. o art. 404.), sem que se prefigure fundamento razovel para tal
privilgio.72 O art. 430., como dissemos, mostra vigorosamente que a exceptio no pode ser
entendida como um instrumento ao servio da qualidade de credor, mas antes como um meio
que tutela a condio de devedor.73 Considere-se ainda a hiptese de renncia voluntria (e
temporria) a meios compulsrios atravs da concesso de uma moratria. A lei omissa quanto
ao efeito de uma moratria sobre a exceptio, mas parece indiscutvel que o credor que autoriza
um atraso no cumprimento no modifica as condies em que ele prprio se encontra obrigado
a prestar, salvo se outro sentido resultar da sua declarao.74 Sendo assim, a excepo mantm-se
no obstante o seu titular ter autorizado o no cumprimento da contraparte, o que constitui
mais um exemplo da inevitvel secundarizao do fim compulsrio.
Na verdade, nem mesmo uma verso mitigada da tese da dupla funo pode ser aceite. A
autonomizao do direito obrigacional de reteno ajuda a qualificar a excepo do contrato no
cumprido como um dispositivo de escopo nico. Os casos em que se manifestaria o sentido
compulsrio da exceptio so, afinal, casos de direito obrigacional de reteno. exceptio no
subjaz seno o desgnio de assegurar que cada uma das partes no seja constrangida a cumprir a
sua prestao fora dos termos em que se encontra obrigada. Uma coisa, repita-se, o seu efeito
prtico normal. Outra, bem diversa, a finalidade que visa satisfazer e que cunha o seu regime.

Neste sentido, CALVO DA SILVA, Cumprimento, 330.

A exceptio pode ser exercida no mbito desta unio de contratos, no interessando agora apurar em que condies
isso se verifica. Cf. supra, n. 24 e o nosso estudo sobre o sinalagma, cit., na segunda parte da al. c).
72 No pacfico o entendimento de que a prescrio transforma uma obrigao civil numa obrigao natural. Cf.,
por ltimo, MENEZES CORDEIRO, Tratado, I-4, 170-173.
73 Cf. supra, no pargrafo da n. 23.
74 L. MENEZES LEITO, Cesso de Crditos, Almedina, 2005, 375, n. 240, parece entender que a moratria suspende a
exceptio (a propsito da hiptese de o cessionrio conceder moratria ao devedor cedido e de o cedente pretender
exercer a excepo). A soluo radica no pressuposto, que temos por infundado, de um escopo compulsrio
principal da excepo de no cumprimento.
70
71

26

Mesmo quanto ao efeito prtico, h que fazer uma distino. Cabe diferenciar entre um
efeito compulsrio ou de incentivo e a ideia mais restrita de um efeito coercivo. A compulso ou
presso legal uma figura ampla que podemos encontrar inclusive na criao de nus jurdicos. A coero sujeita-se a maiores exigncias conceptuais,75 em parte reveladas pelo art. 255..
Devido ao seu fundamento, a excepo de no cumprimento nunca coerciva, embora possa
nalguns casos ter um efeito compulsrio. A exceptio corresponde ao exerccio normal de um direito (cf. art. 255./3), representando a limitao imanente da vinculao que constitui o sinalagma acordado pelas partes. Nas retenes essas, sim, com finalidade e efeito coercivos o
direito surge como desvio anormal na relao, resultando da perspectiva compulsria ou de
garantia proprio sensu. As retenes so figuras afins da aco directa (cf. art. 336.), so modos de
autotutela de direitos, enquanto a exceptio um limite exigibilidade com estatuto paralelo
prpria constituio da obrigao.76 A excepo de no cumprimento no autotutela, tal como
no o a simples recusa de cumprir uma obrigao no vencida.
3. A excepo de no cumprimento no uma garantia das obrigaes
Aparentada com a atribuio de uma funo compulsria excepo ainda a tentativa
de incluso deste remdio no conceito de garantias das obrigaes. As afirmaes so distintas,
mas tm um trao unificador na concepo da exceptio como instrumento de tutela da condio
de credor, e no da de devedor. Diz-se da exceptio que ela seria uma garantia por servir (alm de
outros fins) para subtrair o credor ao regime do concurso com os demais credores: em ltima
anlise, evitaria ao excipiens a perda do valor da sua prestao.77 A funo seria especialmente
documentada pelo art. 429..

75 Tratadas num estudo para breve de P. MRIAS sobre o conceito de coaco na filosofia do direito. Sumariamente,
pode dizer-se que entre os casos fundamentais de coaco est o uso de ameaas, a distinguir com cuidado das propostas e dos avisos. Estes, em princpio, no so coaco. A utilizao intuitiva dos termos sugere que na exceptio no se
ameaa com o no cumprimento, apenas se avisa ou recorda que a prestao depende da contraprestao.
76 A afinidade entre as retenes e a aco directa manifesta-se no s na submisso do direito obrigacional perante
um processo de insolvncia (cf. supra, nos dois pargrafos posteriores ao da n. 46), mas tambm na semelhana
funcional entre o direito real de reteno e uma penhora ou um arresto e, por outro lado, no modo da sua relevncia em processo. Em ambas as figuras, os meios coercivos normais do processo executivo, se houver recurso a
eles, vm sobrepor-se mera tutela privada do direito que se pretende realizar, numa suave passagem da autotutela
heterotutela. Pelo contrrio, vimos que, no decurso de um processo de insolvncia, a excepo de no cumprimento confere um estatuto especial sensivelmente separado do dos credores que a fazem valer os seus crditos
(supra, no ponto c) 4.).
77 Assim, L. MENEZES LEITO, Garantias, 313-314. O autor distingue a funo coercitiva da funo de garantia,
considerando que esta ltima se analisa em a excepo do no cumprimento reforar a posio do respectivo credor
em termos de massa patrimonial e vendo no art. 429. uma consagrao dessa funo, na medida em que, a, a
excepo pode ser afastada mediante a constituio de garantias. Num sentido prximo, CALVO DA SILVA fala de
uma funo de garantia indirecta e negativa, ao lado da suposta funo coercitiva, esclarecendo que a primeira
consiste em evitar ao excipiens a perda do valor da sua prestao (Cumprimento, 336-337). ROMANO MARTINEZ/
FUZETA DA PONTE comeam por qualificar a exceptio como garantia indirecta, inserindo-a, alis, no estudo dedicado s garantias. Porm, abandonam logo de seguida a qualificao, preferindo chamar-lhe meio de tutela indirecta do crdito (Garantias, 251-252). Contra a atribuio exceptio de uma funo de garantia, veja-se M. JANURIO
GOMES, Assuno fidejussria de dvida, Almedina, Coimbra, 2000, 79: a excepo no opera um reforo quantitativo
ou qualitativo da massa patrimonial responsvel.

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No colhe, todavia, o entendimento da natureza de garantia especial atpica ou de garantia indirecta e negativa exceptio.78 Basta ter em conta que a recusa da prestao nem sempre
apta a proporcionar ao credor que invoca a exceptio um aumento patrimonial, nem a evitar
alguma diminuio que de outra forma ocorreria. O credor nem sempre tem custos ao prestar.
Nesses casos, no h o menor parentesco com o reforo quantitativo ou qualitativo da massa
patrimonial executvel pelo credor, prprio das garantias. De facto, e em geral, a exceptio no visa
o reforo da garantia patrimonial.
Acresce que no existe o pretendido apoio legal daquela assero. A possibilidade de a
excepo ser afastada mediante garantias, nos casos do art. 429., no lhe atribui a natureza das
segundas, pois ficaria por explicar o confinamento da regra e correspondente funo ao restrito
grupo de casos regulado neste artigo. A possibilidade de paralisar a excepo constituindo garantias nos casos do art. 429. tem uma explicao particular sem relao com um suposto conforto patrimonial por ela proporcionado. Ao vincular-se a cumprir em primeiro lugar, o devedor
despojou-se da excepo de no cumprimento e, logicamente, do seu direito a que ela no seja
afastada mediante garantias (art. 428./2). Nesses contratos, a recuperao da exceptio resulta de
uma desconfiana na capacidade de a contraparte cumprir. Logo, reposta a confiana nessa
capacidade, atravs da constituio de garantias, a excepo deve voltar a ser negada. A exceptio
no cessa, nos casos do art. 429., por ter sido substituda por outra garantia, mais favorvel
parte que a pode exercer, mas porque esta a ela renunciou de incio.

e) Sntese
Em suma, estamos perante trs instrumentos com fins, mbitos de aplicao e regimes
inconfundveis, apesar de partilharem a mesma estatuio e parte da previso: perante o no
cumprimento de uma obrigao, todos eles permitem a suspenso de uma obrigao primria da
parte fiel.
A excepo do contrato no cumprido no tem uma finalidade compulsria, nem oferece a quem a exera uma satisfao prioritria do seu crdito sobre os restantes credores. Tem
antes o sentido de assegurar que aquele que a invoca s cumpra nos exactos termos em que se
Do mesmo modo, a clusula de reserva de propriedade tambm no constitui uma garantia. Reconhecemos,
claro, que o termo garantia, na linguagem corrente e mesmo no discurso de alguns profissionais do direito, abrange por vezes todas as clusulas contratuais e regras legais que protejam o titular de um crdito ou mesmo um adquirente contratual, ou seja, todas as disposies que diminuem o risco contratual de uma das partes. S que essa no
terminologia dogmaticamente fundada, no corresponde a uma arrumao substancial dos institutos civis. No
deve, por isso, ser acolhida pela doutrina ou jurisprudncia. P. ex., a utilidade de dizer que a reserva de propriedade
seria uma mera garantia, contribuindo desse modo para um alargamento da proteco do comprador (a quem a
coisa tenha sido entregue) em caso de insolvncia do vendedor (cf. o art. 104. CIRE e L. MENEZES LEITO, Direito
da insolvncia, Almedina, 2009, 177), a nosso ver mais bem alcanada reconhecendo a natureza sinalagmtica da
reserva (cf. a al. b) do nosso cit. estudo sobre o sinalagma) e distinguindo os riscos que cada parte assumiu ou no
(considere-se a no proteco em caso de no entrega da coisa).
78

28

encontra vinculado. Tutela-o na sua condio de devedor, e no de credor. Pressupe necessariamente que as obrigaes, alm de recprocas, pertenam ao mesmo complexo atributivo e
exige um nexo prvio de interdependncia entre elas. A relao de interdependncia corresponde paradigmaticamente a um sinalagma, embora a exceptio v alm dele. aplicvel, ainda que
porventura com adaptaes, a certas estruturas quase-sinalagmticas caracterizadas por uma
dependncia alargada entre as obrigaes (ou atribuies) recprocas, como se verifica no sinalagma trilateral e nas obrigaes de restituio emergentes da resoluo ou da invalidade. A
excepo de no cumprimento estende-se ainda a alguns poucos casos que j no tm qualquer
afinidade com um sinalagma, designadamente faculdade de o mandatrio suspender a sua obrigao enquanto o mandante no fornecer os meios necessrios ao cumprimento, que existe mesmo no mandato gratuito (cf. art. 1168.). Trata-se, ainda assim, de um caso de especial dependncia entre obrigaes primrias. A exceptio vale para quaisquer prestaes, sejam elas de coisa
ou de facere, e oponvel a terceiros, maxime aos credores da outra parte.
Essencialmente diferente o direito de reteno dos arts. 754. e ss., o direito real de
reteno. Trata-se de uma garantia em sentido estrito e tem uma finalidade compulsria essencial. Serve o seu titular na condio de credor e no de devedor. Os fundamentos da concesso
do direito real de reteno so variados, mas, ainda assim, a lei parcimoniosa.79 Pode aplicar-se
a obrigaes recprocas oriundas do mesmo complexo atributivo, mas, ao contrrio da exceptio,
no est confinado a este domnio e, nessa medida, o seu mbito de aplicao transcende o
esquema da triplicidade dos problemas de no cumprimento. Mostra-o o prprio art. 754., na
parte em que atribui um direito reteno ao titular de um direito indemnizao por danos
causados por uma coisa. Mesmo entre obrigaes recprocas da mesma relao atributiva, o
direito real de reteno no pressupe uma relao de interdependncia entre elas, nem sequer
num sentido alargado de interdependncia. Mas nada impede que seja invocado em estruturas
sinalagmticas ou quase sinalagmticas, podendo, nessa eventualidade, cumular-se o seu regime
com o da excepo de no cumprimento, naquilo que cada um deles tiver de particular.80
Um exemplo de uma situao em que coexistem direito real de reteno e exceptio o do
empreiteiro que j executou a obra mas ainda no a entregou, quando a obra no lhe pertena.81
Precisamente porque h diferenas substanciais de contedo, nenhum dos meios exclui o outro,
e to-pouco o exerccio de um deles implica renncia ao que no foi actuado. O esclarecimento
relevante, pois pode subsistir um dos dispositivos apesar do desaparecimento do outro: se, p.
Cf. supra, n. 15.
Neste sentido, GALVO TELLES, Direito de reteno, 19-21.
81 A aplicao do art. 428. obrigao de entrega do empreiteiro levanta problemas que aqui no podem ser
resolvidos, mas que no contendem com a afirmao do texto de, numa mesma situao concreta, e ao servio da
mesma parte no contrato, poderem cumular-se a excepo do no cumprimento e o direito de reteno. Nas
empreitadas que suponham um fornecimento de um substrato pelo dono da obra, a obrigao de entrega do
empreiteiro respeita em parte prpria obra, pertencendo, nessa medida, ao sinalagma e na parte restante uma pura
obrigao de reddere, como tal exterior relao de troca (cf. o nosso Prestaes de coisa, cit., 11 e ss.). Por isso,
atendendo a esta dupla natureza, surgem dificuldades na definio dos termos em que o empreiteiro que j tenha
concludo a obra pode suspender a entrega (da obra e do substrato) enquanto no for pago o preo (problema
similar ao que se coloca no caso de o obrigado a uma prestao indivisvel exercer a excepo de no cumprimento
perante um no cumprimento parcial ou defeituoso da contraparte).
79
80

29

ex., prescrever o direito do empreiteiro ao preo, prescrevem tambm quaisquer garantias do

crdito, incluindo o direito de reteno, mas permanece a excepo do no cumprimento. Em
qualquer caso, observe-se que, nas hipteses de depsito e de mandato onerosos previstas no
art. 755./1/c) e e), o direito de reteno, evidentemente, no se cumula com a excepo de no
cumprimento, pois no h sinalagma entre a restituio que o preceito torna lcito recusar e a
remunerao cujo no cumprimento se invoca: a devoluo da coisa ou coisas ao depositante ou
ao mandante encontra-se fora da relao de troca.
Em suma, os critrios de delimitao do mbito de aplicao do direito real de reteno
so bem diversos daqueles que valem para a exceptio, o que no exclui que um e outro dos
crculos se intersectem. Por causa da sua eficcia real, o direito real de reteno s vale quando a
obrigao que impende sobre o retentor respeite entrega de uma coisa especfica. Alm disso,
oponvel erga omnes, mas esta particularidade de regime ganha um sentido que no tinha na exceptio: o retentor no s pode recusar a entrega da coisa a quaisquer terceiros, ainda tem o direito de
satisfazer-se a partir do produto da venda dela com prioridade sobre os demais credores.
Ao contrrio dos anteriores, o direito obrigacional de reteno exclusivamente compulsrio. Tal como a reteno real, no se restringe a obrigaes recprocas emergentes do mesmo
complexo atributivo e muito menos a deveres sinalagmticos ou com ligao afim. Pode aplicar-se entre deveres sinalagmticos, embora apenas residualmente, como vimos na hiptese de
cumprimento parcial ou defeituoso que no legitime a resoluo. Afasta-se do seu congnere
real na circunstncia de no pressupor uma coisa individualizada sobre a qual seja exercido,
caracterstica que partilha com a exceptio: aplica-se reteno de dinheiro, de coisas genricas e de
prestaes de facto. Distancia-se de ambos da excepo e do direito real de reteno no
plano da eficcia: o direito obrigacional de reteno s mitigadamente oponvel a credores do
devedor a cujo cumprimento visa compelir.

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