CURSO-TALLER DE APOYO PARA LA OBTENCIN DEL GRADO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA
PROFESOR JORGE FANTA de la VEGA
Abogado. Dr y Mg. en Educacin
GUA PARA CLASES ACTIVAS 08 Dcima sesin mircoles 26 de agosto.
Estas guas tienen por objeto apoyar la clase activo- participativa, sin ser
propiamente apuntes relativos a los contenidos. Son una seleccin de las
guas del curso de Derecho Civil. Constituyen un apoyo para que el
alumno de modo autnomo pueda realizar un anlisis crtico de la
jurisprudencia, de los argumentos de la doctrina, de los principios
involucrados y de las normas. Se privilegiar un enfoque que posibilite al
alumno enfrentar un examen de grado modalidad caso. Se trabajar
preferentemente utilizando mapas conceptuales mediante el anlisis de
casos que se contengan en las guas.

INTRODUCCIN
1. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los derechos extrapatrimoniales
son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica, y por ello no son
valuables en dinero. Son los derechos de la personalidad y los derechos de familia.
2. Derecho de Familia: conjunto de normas jurdicas de orden personal y patrimonial
que presiden la constitucin, vida y disolucin de la familia.
3. El CC chileno con base en el francs separa las relaciones personales (libro I de
las personas) de las patrimoniales (libro IV tit XXII de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal) Hoy se tiende a una regulacin separada
del CC a travs de Cdigos de Familia que regulan el aspecto personal y
patrimonial. Ej legislaciones socialistas, Mxico, Bolivia, Croacia, Panam etc
4. Derecho pblico o privado?
Antonio Cicu, de la U. De Bologna sostiene en un comienzo que es afn al derecho
pblico. Partiendo de la concepcin del derecho privado como aqul que regula la
satisfaccin de los intereses individuales y del derecho pblico, como aqul que
persegua la satisfaccin de los supraindividuales, tal como acontece en el derecho
de familia, dado que las voluntades se subordinan a un poder superior. Con
posterioridad, en 1955, este mismo autor, cambia de doctrina, al considerar que,
aunque la estructura de la relacin jurdica separa al derecho de familia del Derecho
Privado Comn, la ausencia del concepto clave del Derecho Pblico, es decir la
soberana, lo aleja de su mbito.

5. Puede considerarse una rama autnoma por:

a) Reconoce races romanas pero el desarrollo de las diversas formas de familia
ha conllevado una evolucin que lo aparta de l.

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b) El derecho de familia se aleja del derecho patrimonial (basado principalmente

en el individuo) al reconocer el Estado que la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad toda. As:
En las relaciones familiares prima el inters superior de la familia porque, el
ordenamiento lo que pretende es satisfacer los intereses de sta y no los intereses
individuales. Sin embargo hoy se aprecia una tendencia liberal que privilegia a sus
integrantes como individuos integrantes de la familia, ms que a la familia en s.
En ltimo trmino y a travs del inters familiar, se protege el inters de toda la
sociedad. Son normas de orden pblico, inderogables.
Las normas del D patrimonial son generalmente permisivas y excepcionalmente
prohibitivas o imperativas a diferencia del derecho de familia en donde la
autonoma de la voluntad est restringida Existe libertad para celebrar los
actos y contratos pero una vez ejercida dicha libertad, los efectos son regidos
imperativamente por el legislador. Es impensable que los cnyuges, como regla,
puedan configurar el estatuto jurdico del matrimonio a su antojo, o que los padres
decidan cules son sus deberes respecto de los hijos
por encima de las
disposiciones legales o en contradiccin con ellas. No rige 1567.1
En los contratos patrimoniales se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin. El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los
d y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta
constituya nuevos d u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. Arts
22 y 3 de la Ley de efecto retroactivo de las Leyes. Por lo dems determinada la
filiacin se entiende que ste siempre se ha detentado, no se ha constituido en ese
momento.
Generalmente se aceptan las modalidades en el mbito patrimonial, no as en el
Derecho de Familia Ej art 102 CC descarta condiciones suspensivas o resolutorias.
los d de familia estn fuera del comercio humano por lo que no admiten ser
cedidos, renunciarse ni cabe transaccin art 12, 1717, 2450, 2498.
Dada la relevancia del d de familia, sus actos son generalmente formales Ej
1749
los actos de familia son de efectos absolutos. Ej estado civil.
c) Se basa en la nocin de derecho-deber. Los derechos no estn establecidos para
crear facultades sino para imponer deberes establecidos en beneficio del grupo
familiar. Claramente el mal uso del d lleva a la privacin de ellos. Ej patria potestad
otorga al padre el usufructo de los bienes del hijo sujeto a la finalidad prevista al
igual que en la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los
bienes propios de la mujer, pero
la mujer puede solicitar judicialmente la
separacin de bienes en caso de no cumplirse los fines del derecho. Podemos por
ello hablar de la positivacin de la Teora del Abuso del Derecho.
d) Se seala por alguna doctrina que se caracteriza por
sus vnculos de
subordinacin y dependencia. Dicha concepcin es romana (patria potestad basada
en parentesco agnaticio el cual fue remplazado por el parentesco de cognacin. Por
lo dems las relaciones entre los cnyuges ya no se rigen por la subordinacin sino
por la igualdad entre ellos (Ej art 131 y ss) y el vnculo con los hijos tiene su razn
en base a la necesaria proteccin para el sano e integral desarrollo del nio.(222)
Los nios/as y adolescentes son sujetos de derecho de acuerdo a la Convencin de
los Derechos del Nio, y no objeto de proteccin. Al respecto Engels (1884) nos
ilustra esta relacin de dependencia: Por cierto, nuestros jurisconsultos estiman
que el progreso de la legislacin va quitando cada vez ms a las mujeres todo
motivo de queja. Los sistemas legislativos de los pases civilizados modernos van
reconociendo ms y ms, en primer lugar, que el matrimonio, para tener validez,
debe ser un contrato libremente consentido por ambas partes, y en segundo lugar,
que durante el perodo de convivencia matrimonial ambas partes deben tener los
mismos derechos y los mismos deberes. (...)
Esta argumentacin tpicamente
jurdica es exactamente la misma de que se valen los republicanos radicales
burgueses para disipar los recelos de los proletarios. El contrato de trabajo se

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supone contrato consentido libremente por ambas partes. Pero se considera

libremente consentido desde el momento en que la ley estatuye en el papel la
igualdad de ambas partes. La fuerza que la diferente situacin de clase da a una de
las partes, la presin que esta fuerza ejerce sobre la otra, la situacin econmica
real de ambas; todo esto no le importa a la ley. Y mientras dura el contrato de
trabajo, se sigue suponiendo que las dos partes disfrutan de iguales derechos, en
tanto que una u otra no renuncien a ellos expresamente. Y si su situacin
econmica concreta obliga al obrero a renunciar hasta a la ltima apariencia de
igualdad de derechos, la ley de nuevo no tiene nada que ver con ello.
Respecto al matrimonio, hasta la ley ms progresiva se da enteramente por
satisfecha desde el punto y hora en que los interesados han hecho inscribir
formalmente en el acta su libre consentimiento. En cuanto a lo que pasa fuera de
las bambalinas jurdicas, en la vida real, y a cmo se expresa ese consentimiento,
no es ello cosa que pueda inquietar a la ley ni al legista. Y sin embargo, la ms
sencilla comparacin del derecho de los distintos pases debiera mostrar al
jurisconsulto lo que representa ese libre consentimiento. En los pases donde la ley
asegura a los hijos la herencia de una parte de la fortuna paterna, y donde, por
consiguiente, no pueden ser desheredados -en Alemania, en los pases que siguen
el Derecho francs, etc.-, los hijos necesitan el consentimiento de los padres para
contraer matrimonio. En los pases donde se practica el derecho ingls, donde el
consentimiento paterno no es la condicin legal del matrimonio, los padres gozan
tambin de absoluta libertad de testar, y pueden desheredar a su antojo a los hijos.
(...)
No es mejor el Estado de cosas en cuanto a igualdad jurdica del hombre y
de la mujer en el matrimonio. Su desigualdad legal, que hemos heredado de
condiciones sociales anteriores, no es causa, sino efecto, de la opresin econmica
de la mujer. En el antiguo hogar comunista, que comprenda numerosas parejas
conyugales con sus hijos, la direccin del hogar, confiada a las mujeres, era
tambin una industria socialmente tan necesaria como el cuidado de proporcionar
los vveres, cuidado que se confi a los hombres. Las cosas cambiaron con la
familia patriarcal y an ms con la familia individual monogmica. El gobierno del
hogar perdi su carcter social. La sociedad ya no tuvo nada que ver con ello. El
gobierno del hogar se transform en servicio privado; la mujer se convirti en la
criada principal, sin tomar ya parte en la produccin social. Slo la gran industria de
nuestros das le ha abierto de nuevo -aunque slo a la proletaria- el camino de la
produccin social. Pero esto se ha hecho de tal suerte, que si la mujer cumple con
sus deberes en el servicio privado de la familia, queda excluida del trabajo social y
no puede ganar nada; y si quiere tomar parte en la gran industria social y ganar por
su cuenta, le es imposible cumplir con los deberes de la familia. Lo mismo que en la
fbrica, le acontece a la mujer en todas las ramas del trabajo, incluidas la medicina
y la abogaca. La familia individual moderna se funda en la esclavitud domstica
franca o ms o menos disimulada de la mujer, y la sociedad moderna es una masa
cuyas molculas son las familias individuales. Hoy, en la mayora de los casos, el
hombre tiene que ganar los medios de vida, que alimentar a la familia, por lo
menos en las clases poseedoras; y esto le da una posicin preponderante que no
necesita ser privilegiada de un modo especial por la ley. El hombre es en la familia
el burgus; la mujer representa en ella al proletario. Pero en el mundo industrial el
carcter especfico de la opresin econmica que pesa sobre el proletariado no se
manifiesta en todo su rigor sino una vez suprimidos todos los privilegios legales de
la clase de los capitalistas y jurdicamente establecida la plena igualdad de las dos
clases. La repblica democrtica no suprime el antagonismo entre las dos clases;
por el contrario, no hace ms que suministrar el terreno en que se lleva a su
trmino la lucha por resolver este antagonismo. Y, de igual modo, el carcter
particular del predominio del hombre sobre la mujer en la familia moderna, as
como la necesidad y la manera de establecer una igualdad social efectiva de
ambos, no se manifestarn con toda nitidez sino cuando el hombre y la mujer
tengan, segn la ley, derechos absolutamente iguales. Entonces se ver que la
manumisin de la mujer exige, como condicin primera, la reincorporacin de todo
el sexo femenino a la industria social(...)

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1. Contexto Normativo:
Constitucin Poltica del Estado.
Cdigo Civil
Ley de Matrimonio Civil 2004
Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias En 07
Ley de Tribunales de Familia 2005
Ley de Violencia Intrafamiliar 2006
Ley de adopcin. 19.620 1999
2. Principales modificaciones en el Derecho de Familia en Chile.
El CC en su dictacin reconoce una matriz de subordinacin y dependencia de las
relaciones de familia. La ley 18.802 de 9/06/1989 iguala los derechos y
obligaciones de los cnyuges, pero mantiene la administracin de la sc en manos
del marido.
El CC protegi la denominada familia legtima en detrimento de la familia natural
e ilegtima.
El CC entreg la organizacin del matrimonio a la iglesia catlica. La LMC de
1884 establece como nico matrimonio vlido es el que se celebra de acuerdo a las
disposiciones de la ley civil. El mismo ao se dicta la ley del registro civil,
sustituida en 1930 por la ley 4.808.
Respecto de la noble institucin de la adopcin, se recoge por primera vez en la
Ley de adopcin de 1934, modificada por la ley 7.613 de 1943 que establece la
adopcin contractual o adopcin clsica que no constitua estado civil y el adoptado
continuaba formando parte de su familia de origen. En 1967 se dicta la ley 16.346
que establece la legitimacin adoptiva en cuya virtud el adoptado pasa a tener la
calidad de hijo legtimo. En 1988 la Ley 18.703 introduce modificaciones como la
adopcin plena y adopcin simple. En 1999 se dicta la actual Ley 19.620 sobre
adopcin de menores que suprime la adopcin clsica.
El DL 328 de 1925 establece el patrimonio reservado de la mujer casada,
institucin perfeccionada por la Ley 5.521 de 1934. La ley 18.802 de 1989 deroga la
facultad del marido de prohibirle va judicial a la mujer que trabaje.
La Ley 5.521 de 1934 realiza otras modificaciones de importancia como el
suprimir diferencias entre hombres y mujeres al permitirse que estas sean puedan
ejercer guardas (tutora y curadora), crea el rgimen de separacin total de bienes
La ley 5.750 de 1935, suprime los hijos incestuosos, adulterinos y sacrlegos
pasando a ser ilegtimos.
La ley 7.612 de 1943 rebaja la mayora de edad de los 25 a los 21 aos. A su vez
posibilita sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de separacin
total de bienes durante el matrimonio.
La Ley 10.271 de 1952 busca proteger a la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal limitando las facultades de administracin del marido. As,
requiere el
marido autorizacin de la mujer para enajenar o gravar
voluntariamente un bien raz social, Tambin mejora los d hereditarios de los hijos
naturales: su porcin equivale a la mitad de la del hijo legtimo, y en total los hijos
naturales en conjunto no pueden
llevar ms de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria. A su vez
obtienen la calidad de asignatarios de la 4 mejora.
La Ley 18.802 de 1989 deroga la potestad marital, hace recprocos los d y
deberes entre los cnyuges, la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
pasa a ser plenamente capaz. Ntese sin embargo que el marido contina
administrando la sociedad conyugal. La tuicin de los hijos menores corresponde
exclusivamente a la madre y en caso de depravacin de sta, corresponde al
padre. Se mejoran los d hereditarios del cnyuge sobreviviente hacindolo
asignatario de la 4 de mejora.
La ley 19335 de 1994 crea el rgimen de participacin en los gananciales, los
bienes familiares y despenaliza el adulterio quedando exclusivamente con
sanciones civiles.

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 La Ley 19.585 de 1998 modifica el estatuto filiativo con las consiguientes

reformas sucesorias. Adems todo hijo tiene d de alimentos, se mejoran los d
hereditarios del cnyuge, elimina la porcin conyugal y hace legitimario al cnyuge
sobreviviente. Los ascendientes adquieren la calidad de asignatarios de la 4 de
mejora.
En 1999 se modifica la CPE establecindose que hombres y mujeres son iguales
ante la ley. (art 19 N 2)
En mayo del 2004 se promulga una nueva ley de matrimonio civil, estableciendo
el divorcio vincular.
La Ley 20.680 de 23 de Junio de 2013 regula la corresponsabilidad de los padres,
en concordancia con la Convencin de los Derechos del Nio.
3. El Derecho Internacional
ejerce una gran influencia en las importantes modificaciones que experimenta el
Derecho de Familia.
-

Declaracin Universal de los DDHH. 1948 N.U.

Declaracin Americana de los Derechos y deberes del Hombre. 1948 O.E.A.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 1966 N.U.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.1966 N.U.
Convencin Americana sobre DDHH.1969 O.E.A.
Convencin Internacional para la represin de la trata de mujeres y nios
1921. Sociedad de las Naciones.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer. 1979 N.U.
Convencin sobre los Derechos del Nio. 1989 N.U.
Convenio de la Haya sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional.
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer. O.E.A

8. Tendencias en el Derecho de Familia:

a) Generacin internacional de sus normas vinculada a la expansin de la
dignidad humana y desarrollo de los derechos humanos.
b) Constitucionalizacin de sus normas.
c) Codificacin de sus normas.
d) Radicacin de los conflictos jurdicos en Tribunales especiales que conocen de
un modo integral de ellos.
9 .La Familia.
Para comprender de un modo integrado e interdisciplinario el concepto de familia
recurra al alumno a la lectura complementaria El origen de la familia, propiedad
privada y estado de Friedrich Engels. A continuacin algunos prrafos
seleccionados:
Prefacio a la primera edicion, 1884 El origen de la familia, propiedad privada y
estado. Engels.
(...) Segn la teora materialista, el factor decisivo en la historia es, en fin de
cuentas, la produccin y la reproduccin de la vida inmediata. Pero esta produccin
y reproduccin son de dos clases. De una parte, la produccin de medios de
existencia, de productos alimenticios, de ropa, de vivienda y de los instrumentos
que para producir todo eso se necesitan; de otra parte, la produccin del
hombre mismo, la continuacin de la especie. El orden social en que viven los
hombres en una poca o en un pas dados, est condicionado por esas dos especies

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de produccin: por el grado de desarrollo del trabajo, de una parte, y de la familia,

de la otra. Cuanto menos desarrollado est el trabajo, ms restringida es la
cantidad de sus productos y, por consiguiente, la riqueza de la sociedad, con tanta
mayor fuerza se manifiesta la influencia dominante de los lazos de parentesco
sobre el rgimen social. Sin embargo, en el marco de este desmembramiento de la
sociedad basada en los lazos de parentesco, la productividad del trabajo aumenta
sin cesar, y con ella se desarrollan la propiedad privada y el cambio, la diferencia de
fortuna, la posibilidad de emplear fuerza de trabajo ajena y, con ello, la base de los
antagonismos de clase...
(...)El derrocamiento del derecho materno fue la gran derrota histrica del sexo
femenino en todo el mundo. El hombre empu tambin las riendas en la casa; la
mujer se vio degradada, convertida en la servidora, en la esclava de la lujuria del
hombre, en un simple instrumento de reproduccin. Esta baja condicin de la mujer,
que se manifiesta sobre todo entre los griegos de los tiempos heroicos, y ms an
en los de los tiempos clsicos, ha sido gradualmente retocada, disimulada y, en
ciertos sitios, hasta revestida de formas ms suaves, pero no, ni mucho menos,
abolida.
El primer efecto del poder exclusivo de los hombres, desde el punto y hora
en que se fund, lo observamos en la forma intermedia de la familia patriarcal, que
surgi en aquel momento. Lo que caracteriza, sobre todo, a esta familia no es la
poligamia, de la cual hablaremos luego, sino la "organizacin de cierto nmero de
individuos, libres y no libres, en una familia sometida al poder paterno del jefe de
sta. En la forma semtica, ese jefe de familia vive en plena poligamia, los esclavos
tienen una mujer e hijos, y el objetivo de la organizacin entera es cuidar del
ganado en un rea determinada". Los rasgos esenciales son la incorporacin de los
esclavos y la potestad paterna; por eso, la familia romana es el tipo perfecto de
esta forma de familia. En su origen, la palabra familia no significa el ideal, mezcla
de sentimentalismos y de disensiones domsticas, del filisteo de nuestra poca; al
principio, entre los romanos, ni siquiera se aplica a la pareja conyugal y a sus hijos,
sino tan slo a los esclavos. Famulus quiere decir esclavo domstico, y familia es el
conjunto de los esclavos pertenecientes a un mismo hombre. En tiempos de Gayo la
"familia, id es patrimonium" (es decir, herencia), se transmita aun por testamento.
Esta expresin la inventaron los romanos para designar un nuevo organismo social,
cuyo jefe tena bajo su poder a la mujer, a los hijos y a cierto nmero de esclavos,
con la patria potestad romana y el derecho de vida y muerte sobre todos ellos. "La
palabra no es, pues, ms antigua que el frreo sistema de familia de las tribus
latinas, que naci al introducirse la agricultura y la esclavitud legal y despus de la
escisin entre los itlicos arios y los griegos". Y aade Marx: "La familia moderna
contiene en germen, no slo la esclavitud (servitus), sino tambin la servidumbre, y
desde el comienzo mismo guarda relacin con las cargas en la agricultura. Encierra,
in miniature, todos los antagonismos que se desarrollan ms adelante en la
sociedad y en su Estado".
Esta forma de familia seala el trnsito del matrimonio sindismico a la
monogamia. Para asegurar la fidelidad de la mujer y, por consiguiente, la
paternidad de los hijos, aqulla es entregada sin reservas al poder del hombre:
cuando ste la mata, no hace ms que ejercer su derecho.
Con la familia patriarcal entramos en los dominios de la historia escrita,
donde la ciencia del Derecho comparado nos puede prestar gran auxilio.
(...)
Entre los griegos encontramos en toda su severidad la nueva forma de la
familia. Mientras que, como seala Marx, la situacin de las diosas en la mitologa
nos habla de un perodo anterior, en que las mujeres ocupaban todava una posicin
ms libre y ms estimada, en los tiempos heroicos vemos ya a la mujer humillada
por el predominio del hombre y la competencia de las esclavas. Lase en la
"Odisea" cmo Telmaco interrumpe a su madre y le impone silencio. En Homero,
los vencedores aplacan sus apetitos sexuales en las jvenes capturadas; los jefes
elegan para s, por turno y conforme a su categora, las ms hermosas; ...los hijos
nacidos de esas esclavas reciben una pequea parte de la herencia paterna y son
considerados como hombres libres; as, Teucro es hijo natural de Telamn, y tiene
derecho a llevar el nombre de su padre. En cuanto a la mujer legtima, se exige de

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ella que tolere todo esto y, a la vez, guarde una castidad y una fidelidad conyugal
rigurosas... La existencia de la esclavitud junto a la monogamia, la presencia de
jvenes y bellas cautivas que pertenecen en cuerpo y alma al hombre, es lo que
imprime desde su origen un carcter especfico a la monogamia, que slo es
monogamia para la mujer, y no para el hombre. En la actualidad, conserva todava
este carcter
Tal fue el origen de la monogamia, segn hemos podido seguirla en el
pueblo ms culto y ms desarrollado de la antigedad. De ninguna manera fue
fruto del amor sexual individual, con el que no tena nada en comn, siendo el
clculo, ahora como antes, el mvil de los matrimonios. Fue la primera forma de
familia que no se basaba en condiciones naturales, sino econmicas, y
concretamente en el triunfo de la propiedad privada sobre la propiedad comn
primitiva, originada espontneamente. Preponderancia del hombre en la familia y
procreacin de hijos que slo pudieran ser de l y destinados a heredarle: tales
fueron, abiertamente proclamados por los griegos, los nicos objetivos de la
monogamia... Por tanto, la monogamia no aparece de ninguna manera en la
historia como una reconciliacin entre el hombre y la mujer, y menos an
como la forma ms elevada de matrimonio. Por el contrario, entra en
escena bajo la forma del esclavizamiento de un sexo por el otro, como la
proclamacin de un conflicto entre los sexos, desconocido hasta entonces
en la prehistoria. En un viejo manuscrito indito, redactado en 1846 por
Marx y por m, encuentro esta frase: "La primera divisin del trabajo es la
que se hizo entre el hombre y la mujer para la procreacin de hijos". Y hoy
puedo aadir: el primer antagonismo de clases que apareci en la historia
coincide con el desarrollo del antagonismo entre el hombre y la mujer en
la monogamia; y la primera opresin de clases, con la del sexo femenino
por el masculino. La monogamia fue un gran progreso histrico, pero al
mismo tiempo inaugura, juntamente con la esclavitud y con las riquezas
privadas, aquella poca que dura hasta nuestros das y en la cual cada
progreso es al mismo tiempo un regreso relativo y el bienestar y el
desarrollo de unos verifcanse a expensas del dolor y de la represin de
otros. La monogamia es la forma celular de la sociedad civilizada, en la
cual podemos estudiar ya la naturaleza de las contradicciones y de los
antagonismos que alcanzan su pleno desarrollo en esta sociedad.
...Pero, en la monogamia misma se desenvuelve una segunda contradiccin.
Junto al marido, que ameniza su existencia con el heterismo, se encuentra la mujer
abandonada. Y no puede existir un trmino de una contradiccin sin que exista el
otro, como no se puede tener en la mano una manzana entera despus de haberse
comido la mitad. Sin embargo, sta parece haber sido la opinin de los hombres
hasta que las mujeres les pusieron otra cosa en la cabeza. Con la monogamia
aparecieron dos figuras sociales, constantes y caractersticas, desconocidas hasta
entonces: el inevitable amante de la mujer y el marido cornudo. Los hombres
haban logrado la victoria sobre las mujeres, pero las vencidas se encargaron
generosamente de coronar a los vencedores. El adulterio, prohibido y castigado
rigurosamente, pero indestructible, lleg a ser una institucin social irremediable,
junto a la monogamia y al heterismo. En el mejor de los casos, la certeza de la
paternidad de los hijos se basaba ahora, como antes, en el convencimiento moral, y
para resolver la indisoluble contradiccin, el Cdigo de Napolen dispuso en su
Artculo 312: "L'enfant conu pendant le mariage a pour pre le mari" ("El hijo
concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido"). (art 180 CC chileno,
hoy derogado. Ver actual 184 )Este es el resultado final de tres mil aos de
monogamia.
.... Pero el mayor progreso en el desenvolvimiento de la monogamia se realiz,
indudablemente, con la entrada de los germanos en la historia..., As, pues, tambin
desde este punto de vista llegaba con los germanos un elemento enteramente
nuevo que domin en todo el mundo. La nueva monogamia que entre las ruinas del
mundo romano sali de la mezcla de los pueblos, revisti la supremaca masculina
de formas ms suaves y dio a las mujeres una posicin mucho ms considerada y
ms libre, por lo menos aparentemente, de lo que nunca haba conocido la edad
clsica. Gracias a eso fue posible, partiendo de la monogamia -en su seno, junto a

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ella y contra ella, segn las circunstancias-, el progreso moral ms grande que
le debemos: el amor sexual individual moderno, desconocido
anteriormente en el mundo.
... Como hemos visto, hay tres formas principales de matrimonio, que corresponden
aproximadamente a los tres estadios fundamentales de la evolucin humana. Al
salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie, el matrimonio
sindismico; a la civilizacin, la monogamia con sus complementos, el adulterio y la
prostitucin. Entre el matrimonio sindismico y la monogamia se intercalan, en el
sentido superior de la barbarie, la sujecin de las mujeres esclavas a los hombres y
la poligamia.
Segn lo ha demostrado todo lo antes expuesto, la peculiaridad del progreso
que se manifiesta en esta sucesin consecutiva de formas de matrimonio consiste
en que se ha ido quitando ms y ms a las mujeres, pero no a los hombres, la
libertad sexual del matrimonio por grupos. En efecto, el matrimonio por grupos
sigue existiendo hoy para los hombres. Lo que es para la mujer un crimen de
graves consecuencias legales y sociales, se considera muy honroso para el hombre,
o a lo sumo como una ligera mancha moral que se lleva con gusto.
...La monogamia naci de la concentracin de grandes riquezas en las
mismas manos -las de un hombre- y del deseo de transmitir esas riquezas por
herencia a los hijos de este hombre, excluyendo a los de cualquier otro. Por eso era
necesaria la monogamia de la mujer, pero no la del hombre; tanto es as, que la
monogamia de la primera no ha sido el menor bice para la poligamia descarada u
oculta del segundo. Pero la revolucin social inminente, transformando por lo
menos la inmensa mayora de las riquezas duraderas hereditarias -los medios de
produccin- en propiedad social, reducir al mnimum todas esas preocupaciones
de transmisin hereditaria. Y ahora cabe hacer esta pregunta: habiendo
nacido de causas econmicas la monogamia, desaparecer cuando
desaparezcan esas causas?.
Podra responderse no sin fundamento: lejos de desaparecer, ms
bien se realizar plenamente a partir de ese momento. ...la monogamia
llega por fin a ser una realidad, hasta para los hombres.
...Nuestro amor sexual difiere esencialmente del simple deseo sexual, del
"eros" de los antiguos. En primer trmino, supone la reciprocidad en el ser
amado; desde este punto de vista, la mujer es en l igual que el hombre,
al paso que en el "eros" antiguo se est lejos de consultarla siempre. En
segundo trmino, el amor sexual alcanza un grado de intensidad y de
duracin que hace considerar a las dos partes la falta de relaciones
ntimas y la separacin como una gran desventura, si no la mayor de
todas; para poder ser el uno del otro, no se retrocede ante nada y se llega
hasta jugarse la vida, lo cual no suceda en la antigedad sino en caso de
adulterio. Y, por ltimo, nace un nuevo criterio moral para juzgar las
relaciones sexuales.
... Al principio, se vena ya casado al mundo, casado con todo un grupo de seres del
otro sexo. En la forma ulterior del matrimonio por grupos, verosmilmente existan
anlogas condiciones, pero con estrechamiento progresivo del crculo. En el
matrimonio sindismico es regla que las madres convengan entre s el matrimonio
de sus hijos; tambin aqu, el factor decisivo es el deseo de que los nuevos lazos de
parentesco robustezcan la posicin de la joven pareja en la gens y en la tribu. Y
cuando la propiedad individual se sobrepuso a la propiedad colectiva, cuando los
intereses de la transmisin hereditaria hicieron nacer la preponderancia del
derecho paterno y de la monogamia, el matrimonio comenz a depender por entero
de consideraciones econmicas.... En la prctica y desde el principio, si haba
alguna cosa inconcebible para las clases dominantes, era que la inclinacin
recproca de los interesados pudiese ser la razn por excelencia del matrimonio .
Esto slo pasaba en las novelas o en las clases oprimidas, que no contaban para
nada.
Pero dado que, por su propia naturaleza, el amor sexual es exclusivista -aun cuando
en nuestros das (1884) ese exclusivismo no se realiza nunca plenamente sino en
la mujer-, el matrimonio fundado en el amor sexual es, por su propia naturaleza,
mongamo. Hemos visto cunta razn tena Bachofen cuando consideraba el

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progreso del matrimonio por grupos al matrimonio por parejas como obra debida
sobre todo a la mujer; slo el paso del matrimonio sindismico a la monogamia
puede atribuirse al hombre e histricamente ha consistido, sobre todo, en rebajar la
situacin de las mujeres y facilitar la infidelidad de los hombres. Por eso, cuando
lleguen a desaparecer las consideraciones econmicas en virtud de las
cuales las mujeres han tenido que aceptar esta infidelidad habitual de los
hombres -la preocupacin por su propia existencia y an ms por el
porvenir de los hijos-, la igualdad alcanzada por la mujer, a juzgar por toda
nuestra experiencia anterior, influir mucho ms en el sentido de hacer
mongamos a los hombres que en el de hacer poliandras a las mujeres.
Pero lo que sin duda alguna desaparecer de la monogamia son todos los
caracteres que le han impreso las relaciones de propiedad a las cuales debe su
origen. Estos caracteres son, en primer trmino, la preponderancia del hombre y,
luego, la indisolubilidad del matrimonio. La preponderancia del hombre en el
matrimonio es consecuencia, sencillamente, de su preponderancia econmica, y
desaparecer por s sola con sta. La indisolubilidad del matrimonio es
consecuencia, en parte, de las condiciones econmicas que engendraron la
monogamia y, en parte, una tradicin de la poca en que, mal comprendida an, la
vinculacin de esas condiciones econmicas con la monogamia fue exagerada por
la religin. Actualmente est desportillada ya por mil lados. Si el matrimonio
fundado en el amor es el nico moral, slo puede ser moral el matrimonio
donde el amor persiste. Pero la duracin del acceso del amor sexual es muy
variable segn los individuos, particularmente entre los hombres; en virtud de ello,
cuando el afecto desaparezca o sea reemplazado por un nuevo amor apasionado, el
divorcio ser un beneficio lo mismo para ambas partes que para la sociedad. Slo
que deber ahorrarse a la gente el tener que pasar por el barrizal intil de un pleito
de divorcio.
... en la constitucin griega de la poca heroica vemos an llena de vigor la antigua
organizacin de la gens, pero tambin observamos el comienzo de su decadencia:
el derecho paterno con herencia de la fortuna por los hijos, lo cual facilita la
acumulacin de las riquezas en la familia y hace de sta un poder contrario a la
gens; la repercusin de la diferencia de fortuna sobre la constitucin social
mediante la formacin de los grmenes de una nobleza hereditaria y de una
monarqua; la esclavitud, que al principio slo comprendi a los prisioneros de
guerra, pero que desbroz el camino de la esclavitud de los propios miembros de la
tribu, y hasta de la gens; la degeneracin de la antigua de guerra de unas tribus
contra otras en correras sistemticas por tierra y por mar para apoderarse de
ganados, esclavos y tesoros, lo que lleg a ser una industria ms. En resumen, la
fortuna es apreciada y considerada como el sumo bien, y se abusa de la antigua
organizacin de la gens para justificar el robo de las riquezas por medio de la
violencia. No faltaba ms que una cosa; la institucin que no slo asegurase las
nuevas riquezas de los individuos contra las tradiciones comunistas de la
constitucin gentil, que no slo consagrase la propiedad privada antes tan poco
estimada e hiciese de esta santificacin el fin ms elevado de la comunidad
humana, sino que, adems, imprimiera el sello del reconocimiento general de la
sociedad a las nuevas formas de adquirir la propiedad, que se desarrollaban una
tras otra, y por tanto a la acumulacin, cada vez ms acelerada, de las riquezas; en
una palabra, faltaba una institucin que no slo perpetuase la naciente divisin de
la sociedad en clases, sino tambin el derecho de la clase poseedora de explotar a
la no poseedora y el dominio de la primera sobre la segunda.
Y esa institucin naci. Se invent el Estado.
La familia romana. Tania Buch . El derecho de familia se relaciona con el
estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. En Roma, el
concepto de familia fue evolucionando y as en una primera poca, implica pensar
en un grupo ms o menos amplio de personas subordinado a la autoridad de un
jefe, pater familias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya
sea por vnculo jurdico. El surgimiento de la familia responde a las necesidades de
subsistencia de la civitas, se trata de una unidad de carcter poltica, social y

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econmica sobre la cual descansa la civitas romana. . Ella se convirti en un

organismo vital dentro de la civitas, pues la confederacin de familia constitua una
gens ...el pater familias, con poderes absolutos de orden poltico, judicial y religioso.
Esta importancia de la familia va a ceder frente al avance de los rganos
genuinamente polticos, constitutivos de la civitas.
La familia fue sufriendo variaciones con el devenir de la evolucin de la
legislacin romana, llegndose en la poca justinianea acercarse a la concepcin
actual. Con el tiempo se termin reconociendo la existencia e importancia de la
familia cognaticia o natural.
Bando arbitral de Fernando el Catlico de 1486, documento donde se dice:
"Juzgamos y fallamos que los seores (senyors, barones) susodichos no
podrn tampoco pasar la primera noche con la mujer que haya tomado un
campesino, ni tampoco podrn durante la noche de boda, despus que se hubiere
acostado en la cama la mujer, pasar la pierna encima de la cama ni de la mujer, en
seal de su soberana; tampoco podrn los susodichos seores servirse de las hijas
o los hijos de los campesinos contra su voluntad, con y sin pago". (Citado, segn el
texto original en cataln, por Sugenheim, "La servidumbre", San Petersburgo 1861,
pg. 35).
La familia es el ncleo bsico de la sociedad: Qu familia? Por Mario
Verdugo Marinkovic
Como se sabe la Constitucin Poltica de 1980, en el inciso segundo del artculo 1
seala que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad" y, en el inciso final
de la misma disposicin, se prescribe como deber del Estado dar proteccin a la
familia y propender al fortalecimiento de ella.
Otras disposiciones de la Carta Fundamental tambin dan tutela al ente familiar:
artculo 19 N4, referida a la honra de la familia; artculo 19 N5, que alude a la
inviolabilidad del hogar; artculo 19 N10 y 11, sobre la educacin.
En el mismo contexto, Pactos y Tratados Internacionales dan explcito
reconocimiento al rol de la familiar en la sociedad: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas seala en su artculo 23 que: "La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado".
El Pacto de San Jos de Costa Rica consigna similar declaracin en su artculo 17.
Traemos a colacin las consideraciones precedentes a raz de un fallo de dictado
por la Corte de Apelaciones de Concepcin que ha quedado ejecutoriado
recientemente al ser rechazado por la Corte Suprema el recurso de casacin en el
fondo interpuesto en su contra (5 de marzo de 2002, rol 326-01)
La sentencia que la Corte de Apelaciones de Concepcin haba dictado el 4 de
febrero de 2000, incide en un juicio de indemnizacin de perjuicios, pero su inters
mayor reside en cuanto ordena indemnizar el dao moral experimentado por el
conviviente de una mujer que falleci en un accidente, originado por falta de
servicio de una Municipalidad. ...Decimos que el fallo presenta singular inters por
cuanto implica interpretar la norma constitucional en el sentido que la proteccin
de la familia no slo debe comprenderse referida a la familia derivada del
matrimonio, sino que a las uniones de hecho o concubinarias e, incluso, a la
formada por madres solteras que engendran hijos. Se trata de un ejemplo expresivo
de cmo los tribunales pueden dar real eficiencia a los derechos fundamentales
asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales.
Prefacio de Humbero Maturana al libro El Caliz y la Espada de Riane Eisler,
Editorial Cuatro Vientos, Santiago de Chile, 1990.
Vivimos en Occidente un momento en el devenir de la humanidad que es peculiar en la
historia de la cultura patriarcal europea a que pertenecemos. Vivimos un momento en el
que algunos aspectos de dicha cultura enfrentan cambios que pueden llevar a su
transformacin en otra.

312

...
La cultura patriarcal occidental a que pertenecemos se caracteriza,.. la valoracin
de la guerra y la lucha, en la aceptacin de las jerarquas y de la autoridad y el poder, en
la valoracin del crecimiento y de la procreacin, y en la justificacin racional del control
del otro a travs de la apropiacin de la verdad. As, en nuestro conversar patriarcal
estamos en guerra contra la pobreza, luchamos contra el hambre, respetamos la jerarqua
del saber, el conocimiento nos da autoridad y poder, el aborto es el crimen ms grande, y
los problemas de la humanidad se resuelven con el crecimiento econmico y el progreso
tecnolgico que nos permite dominar y someter a la naturaleza. En la cultura patriarcal el
tono fundamental de las relaciones humanas est dado desde el sometimiento al poder y
a la razn en el supuesto implcito de que poder y razn revelan dimensiones
trascendentes del orden csmico natural a las que el ser humano tiene acceso, y que
legitiman, de manera tambin trascendental, su quehacer en el poder y la razn.
Sin embargo, lo peculiar del momento histrico que ahora vivimos, est en la
recuperacin de algunas dimensiones de las relaciones humanas distorsionadas o
negadas en el patriarcado, que tienen que ver con el respeto al otro, y que, ahora
sabemos, formaron parte del vivir cotidiano de la humanidad, al menos en Europa, hasta
antes de ste. En efecto, desde la comprensin del fenmeno del conocer que surge en la
misma cultura patriarcal, se hace cada vez ms evidente que el reconocer que no
tenemos acceso cognoscitivo a una verdad trascendente y absoluta no trae consigo ni el
desorden ni el relativismo catico, sino que un nuevo modo de relacin en la cooperacin
y el respeto. El reconocimiento de que no hay modo de afirmar una verdad trascendente
no es nuevo, lo nuevo es su aceptacin como una condicin humana que legitima un
modo de coexistencia que no slo no es de temer, sino que es ms bien deseable. Esta
aceptacin no est ocurriendo en todas partes ni al mismo tiempo, pero est pasando, y
al pasar se abre una mirada hacia un mundo prepatriarcal no atrapado en una exigencia
militante profana o religiosa, que justifica la negacin del distinto en la defensa de una
verdad absoluta o trascendente.
Si nadie puede reclamar para s el acceso privilegiado al conocimiento de una verdad
trascendente, absoluta, y adems universal, precisamente por ser trascendente y
absoluta, nadie puede exigir al otro que haga lo que l o ella dice so pena de ser negado
bajo acusacin de ceguera, hereja, rebelda o error culpable. Ms an, si se acaba la
exigencia desde la creencia en la posesin de la verdad, se acaba la tolerancia que es
una negacin suspendida temporalmente, y comienza el respeto. Ese cambio no es trivial.
Donde comienza el respeto al otro, o a lo otro, comienza la legitimidad del otro, y se
acaba la aceptacin de las ideologas que justifican su negacin y legitiman su control.
Donde comienza el respeto al otro comienza la muerte de las filosofas sociales y polticas
que pretenden poder sealar el curso inevitable de la historia o el orden socio-poltico
justo desde una verdad trascendente que valida el sometimiento de unos seres humanos
a otros bajo el argumento de que estn equivocados.
Este es el cambio que est pasando ahora en la cultura patriarcal occidental, y est
pasando tanto en el espacio del entendimiento como en el espacio de la convivencia
misma, ya que son tanto la reflexin como el amor las fuentes de este cambio. Es la
reflexin liberadora del apego que constituye a la ciencia como dominio explicativo, lo
que permite la mirada capaz de enjuiciar en el espacio de las preferencias a las ideologas
socio-polticas del patriarcado; y es el amor el que al configurar lo tico en la aceptacin
del otro como el espacio de acciones en el que lo que le pasa al otro nos importa, lo que
permite la mirada reflexiva y el rechazo de las ideologas negadoras del amor.
Por qu ahora y no antes?
Esta rebelin que busca el respeto a lo humano dando una dimensin tica a la
convivencia, ha ocurrido muchas veces en la historia del patriarcado...La tirana que el
patriarcado genera con las prcticas de apropiacin de la verdad no puede negarse desde
la prctica de la apropiacin de la verdad. Tampoco es posible generar un modo de
convivencia que se realiza en el respeto mutuo y la colaboracin si se vive inmerso en las
conversaciones de discriminacin y competencia que lo niegan. Para salir del patriarcado
se requiere cambiar la red de conversaciones que lo constituye generando otra, y el hacer
eso desde una reflexin y un deseo que surgen en el patriarcado, requiere tanto de la
razn como de la pasin para evitar caer en las conversaciones patriarcales de control y
poder que negaran el intento en el mismo inicio.
Con las teoras cientficas slo se busca explicar, y no es su propsito salvar nada. Por
esto, y en funcin de su manera de constitucin, las teoras cientficas son

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intrnsecamente liberadoras, y la ciencia como metodologa reflexiva es un dominio en el

que se aprende el desapego en el respeto al otro aunque no siempre lo vivamos as. Las
teoras filosficas, en cambio, se proponen o surgen desde la intencin de conservar
algn principio, de salvar algn valor, de proteger alguna creencia o de justificar alguna
accin. Por esto, las teoras filosficas no son liberadoras, sino que al contrario,
constituyen dominios de acciones imperativas que exigen al otro y eventualmente
justifican su negacin o condena cuando esas exigencias no se cumplen. Las teoras
cientficas surgen en el seno de las conversaciones sobre los asuntos pblicos en el Agora
de la Polis griega en la prctica del convivir democrtico, y como tales, surgen rompiendo
la norma patriarcal de la apropiacin de la verdad aunque se vivan muchas veces como
fundamento para tal apropiacin. De all el conflicto siempre presente entre ciencia y
religin. La ciencia en su fundamento es no patriarcal. Las teoras filosficas, y en particular las polticas y religiosas, en cambio, son confirmadoras de la cultura en que nacen,
muchas veces como argumentos de conservacin de algn principio de convivencia de
orden tico o moral. En general, empero, las conversaciones de autoridad, control,
dominacin y poder que forman parte de la red de conversaciones que constituye al
patriarcado, atrapan todas las teoras en la apropiacin de la verdad y las transforman en
instrumentos de dominacin a travs de la justificacin del control del otro en aras de un
bien superior.En el momento presente en el mundo occidental, vivimos el rechazo a las
teoras filosficas en el campo socio-poltico con las que se intent establecer, desde una
preocupacin tica, un modo de convivencia humana fundado en el respeto que fue
negado de partida por las conversaciones de control y poder de la misma cultura
patriarcal que les dio origen. Yo sostengo que la fuente de este rechazo, sin embargo, no
se encuentra principalmente en la reflexin epistemolgica, o en la evidencia de un
quiebre ecolgico que se avecina, o en la conciencia de su fracaso desde un punto de
vista econmico, o en la defensa de la Justicia, sino que en la rebelin contra la
justificacin racional de la negacin del otro, en una ruptura de la red de conversaciones
patriarcales desde el operar de la biologa del amor.
Las conductas que forman el dominio de acciones que en la vida cotidiana
connotamos cuando hablamos de amor, son las que constituyen al otro como un legtimo
otro en la convivencia, y como tales fundan lo social. La humanidad surge en la historia
de primates bpedos a que pertenecemos al agregarse el conversar a un modo de vivir en
grupos pequeos que incluye la recoleccin, el compartir alimentos, la colaboracin de los
machos en la crianza de los pequeos, la caricia en un convivir sensual y la sexualidad
frontal, en un espacio de convivencia que slo puede constituirse y mantenerse en el
amor. En otras palabras, los seres humanos en un sentido estricto surgimos del amor,
porque el amor como emocin constituye el dominio de acciones de aceptacin recproca
en el que pudo surgir y conservarse el conversar, agregndose como parte constitutiva
del vivir que nos define al modo de vida de nuestros ancestros homnidos. De all resulta
que como seres humanos somos seres adictos al amor, y dependemos, para la armona
biolgica de nuestro vivir, de la cooperacin y la sensualidad, no de la competencia y la
lucha.
Los seres humanos dependemos del amor y nos enfermamos cuando ste nos es negado
en cualquier momento de la vida. No hay duda de que la agresin, el odio, la
confrontacin y la competencia tambin se dan en el mbito humano, pero no pueden
haber dado origen a lo humano porque son emociones que separan y no dejan espacio de
coexistencia para que surjan las coordinaciones de coordinaciones de acciones que
constituyen al lenguaje. La agresin, la competencia, la lucha, el control, la dominacin,
una vez establecido el lenguaje se pueden cultivar, y de hecho se cultivan en la cultura
patriarcal, pero cuando pasan a conservarse como parte constitutiva del modo de vivir de
una cultura, los seres humanos que la componen se enferman, se oscurece su intelecto
en la continua auto-negacin y prdida de dignidad de la mentira y el engao, o, en el
mejor de los caso, las comunidades humanas que la componen se fragmentan en
enclaves sociales pequeos en continua lucha unos con los otros.
Debido a su origen, la historia de la humanidad antes del patriarcado no es una historia
centrada en la competencia, la lucha o la agresin, sino que en la solidaridad en la que la
competencia, la lucha o la agresin, eran slo episodios del convivir, no un modo de vida.
Este libro trata en su primera parte precisamente de los ltimos momentos de esa
historia en Europa en la zona del Danubio, entre siete y cuatro mil aos antes de Cristo,
ms o menos. All el pre-patriarcado, es agricultor, los poblados no tienen fortificaciones,

312

no hay seales de guerra, los lugares de culto albergan figuras femeninas, no hay
diferencias entre las tumbas de hombres y mujeres, y no hay signos que permitan hablar
de diferencias jerrquicas entre hombres y hombres, o entre mujeres y mujeres, o entre
mujeres y hombres. Se trata de un mundo de convivencia que aparece centrado en lo
esttico y la armona con el mundo animal y vegetal. De hecho, es un mundo muy
parecido a aquello que podemos imaginar fue el mundo cretense matrstico premicnico,
segn lo revelan las pinturas murales cretenses. Pero, cmo fue vivir ese mundo? Cul
pudo haber sido la red de conversaciones que constituy a ese mundo en el que no se
luchaba contra la naturaleza sino que se viva con ella? Cul pudo haber sido la red de
conversaciones en la que la colaboracin no surga de la obediencia ni del sometimiento a
la autoridad o control de otro, sino que del placer de participar en una empresa comn?
Cmo ser vivir centrado en la conservacin de la armona con la naturaleza, y no
en la bsqueda de su control o dominacin? Cmo ser vivir en la cooperacin, en el
placer de la convivencia y no en la competencia? Cmo ser vivir sin buscar una
justificacin racional para dominar al otro porque uno no pretende ser dueo de la
verdad? No lo sabemos. Pero s sabemos de la rebelin contra las tiranas ideolgicas en
el redescubrimiento de la dignidad que se vive desde el respeto a s mismo y al otro
cuando dejamos que la biologa del amor recupere su presencia. En la cultura patriarcal la
experiencia espiritual como experiencia de pertenencia a un mbito mayor se vive hacia
lo csmico y es ajena a lo humano; en la cultura matrstica prepatriarcal la experiencia
espiritual se vive como pertenencia al mbito humano. En la cultura patriarcal el amor se
pierde en la bsqueda de un mundo trascendente; en la cultura matrstica prepatriarcal el
amor es cotidiano porque pertenece de hecho a la biologa humana y se vive directa y
simplemente como condicin constitutiva de la convivencia social. En la cultura patriarcal
primero se niega la biologa del amor al valorar la guerra, la lucha y la competencia, y
luego se busca el amor como algo especial en el mbito csmico; en la cultura matrstica
prepatriarcal la biologa del amor es constitutiva de lo cotidiano y se da sin esfuerzo como
parte del vivir normal que lleva a la dignidad en el respeto a s mismo y al otro. En la
cultura patriarcal lo individual y lo social se contraponen porque lo individual se afirma en
las conversaciones que legitiman la apropiacin y la negacin del otro en la valoracin de
la competencia y la lucha; en la cultura matrstica prepatriarcal lo social y lo individual no
se contraponen porque lo individual surge en las conversaciones que constituyen lo social
desde la convivencia de individuos que no se apropian de lo que son en la constitucin de
lo social.
Este libro tiene que ver en su segunda parte con la posible transformacin de la cultura
patriarcal que parece vivirse ahora en Occidente en el rechazo a las teoras filosficas que
justifican que algunas personas decidan la vida de otras. Pero este rechazo no significa
necesariamente una vuelta a lo matrstico, que en el fondo no conocemos del todo porque
nuestra mirada a lo prepatriarcal la damos desde las conversaciones patriarcales en que
estamos inmersos. Cierta vez alguien me pregunt: "Cul es el papel de los hombres en
una sociedad matrstica?", y mi respuesta fue: "El mismo que ahora. Participar con la
mujer en la creacin de nuestro vivir cotidiano, pero sin centrar la relacin en las
conversaciones de guerra, competencia, dominacin, autoridad, jerarqua, lucha, control,
propiedad, seguridad, certidumbre, obediencia o poder, sino que en las de colaboracin,
aceptacin, conspiracin (co-inspiracin), conservacin, ayuda, confianza, convivencia,
acuerdo, compartir, belleza o armona". "Ah!, pero esas conversaciones tambin se dan
en la cultura patriarcal", me contestaron, y a mi vez respond: "S, pero son prontamente
desvirtuadas negando la colaboracin con la dominacin o la competencia, haciendo
desaparecer el acuerdo en la jerarqua y la obediencia, olvidando la coinspiracin en el
control y el poder, acabando con el compartir mediante la apropiacin, y olvidando la
conservacin en la explotacin". No, lo masculino y lo femenino no son biolgicamente lo
que se vive en la cultura patriarcal desde la valoracin de la dominacin y la obediencia.
Qu son? Son el hombre y la mujer en la convivencia que surge de la biologa del amor y
se vive en la coinspiracin de un convivir centrado en la dignidad del respeto por el otro y
por s mismo, en la colaboracin, en la armonizacin esttica con el mundo natural al que
se respeta y no se explota, y en la valoracin de la sensualidad y el intelecto.
En esta magnfica obra, Riane Eisler propone su respuesta, la cultura solidaria, o la
cultura de la solidaridad, y la propone como un intento, como una invitacin a un acto
responsable que es el vivir la transformacin del patriarcado desde el fundamento de lo
humano en la biologa del amor. Las conversaciones patriarcales niegan la solidaridad

312

hacindola algo especial, una virtud que surge como expresin de lo ms elevado del
espritu humano, o como un logro de trascendencia espiritual. Riane Eisler propone que
esto no es asi, que la solidaridad es el fundamento de una cultura no enajenada en la
conversacin patriarcal porque es tambin el fundamento de lo humano, y que si lo
queremos podemos vivir all.
Concepto sociolgico de la Familia contempornea:
rgimen de relaciones sociales que se determinan mediante pautas
institucionalizadas relativas a la unin intersexual, la procreacin y el parentesco.

Concepto jurdico de Familia:

El CC no define la familia de un modo general, sino que, para los efectos de
determinar la extensin del d de uso y habitacin art 815. En los casos en que la
ley dispone que se oiga a los parientes, el art 42 seala quienes son. Los arts 988 a
992 estatuyen quienes suceden abintestado.
Somarriva nos dice que la familia es el conjunto de personas unidas por el vnculo
del matrimonio, del parentesco o de la adopcin.
La ley 19.325 de 1994 que establece normas sobre procedimiento y sanciones
relativos a los actos de violencia intrafamiliar en su art 1 seala quienes integran el
grupo familiar: Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que
afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto
del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de
edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado,
pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive
bajo un mismo techo.
El que incurra en estos actos, aun cuando no conviva con el grupo familiar, ser
sancionado...
El CC reconoce la familia reconstituida en cuanto el art 1740 N 5 inc 2 establece
como pasivo de la sc los alimentos que el cnyuge deba a sus descendientes
aunque no lo sean de ambos cnyuges. Tb se reconoce la familia reconstituida por
la Ley 19.947 de Matrimonio Civil en el art 6 al establecer como impedimento
matrimonial el parentesco por afinidad, as no pueden contraer matrimonio el
padrastro con la hijastra ni la madrastra con el hijastro.
Existe legislacin especial y jurisprudencia que reconoce la uniones de hecho para
fines previsionales, indemnizaciones por accidentes del trabajo, indemnizacin por
dao moral etc.
ESTUDIO DE CASOS

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de marzo de 2001,

Rol N 4.033-98 (Sentencia publicada en Gaceta Jurdica N 249, 2002, p.
92.)
Vistos y teniendo, adems, presente:
1 Que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, base y piedra angular
donde se sustenta el ordenamiento social y jurdico; principios que recoge el
artculo primero de nuestra Carta Constitucional. Sin embargo, ni la Constitucin ni
el Cdigo Civil, ni disposicin alguna de nuestro ordenamiento jurdico define La
Familia.
En la actualidad no puede decirse que exista un concepto claro y delimitado de lo
que debe entenderse por familia, lamentablemente el estudio etimolgico no

312

nos brinda una mayor ayuda, puesto que existen las ms variadas explicaciones
sobre el origen y desarrollo del vocablo.
Por lo general, las legislaciones no definen lo que debe entenderse por familia,
incluso nuestro Cdigo Civil en las sesenta veces que usa esta voz, tampoco lo
define, pero se encarga de dar lo que podra tomarse como un concepto amplsimo
de familia, al referirse a los derechos de uso y habitacin quedando incluidos en
sta, los cnyuges, los hijos, los sirvientes necesarios, los allegados y los
alimentarios.
Carbonier, por ejemplo, define familia como, el conjunto de personas unidas por el
matrimonio o por la filiacin, por el parentesco y la afinidad, resultantes stos del
matrimonio o de la filiacin, Enrique Rossel plantea que familia es un conjunto de
individuos unidos por vnculos de matrimonio o parentesco. Ambos autores,
acentan la importancia en las relaciones conyugales y de parentesco.
Otros autores, adems de considerar los dos elementos anteriormente nombrados,
subrayan la existencia de una autoridad como jefe de familia, la existencia de
vnculo de afecto, solidaridad, apoyo, seguridad, educacin y en general la
satisfaccin de las necesidades de sus componentes.
Ms an, parte de la dogmtica ampla el concepto a uniones fcticas,
proyectndola no slo a relaciones extramatrimoniales, sino que tambin a la
madre soltera y sus hijos, a las convivencias polgamas, incestuosas e, incluso, a las
convivencias homosexuales.
2 Que de lo expuesto en el considerando que antecede, se puede concluir, que el
concepto de Familia, est en continua evolucin, tanto en el tiempo como en el
lugar en que se desarrolla, existiendo cierto paralelismo con la nocin de buenas
costumbres que es diferente segn sea la sociedad y el momento que esto sucede.
Se confirma la sentencia en alzada de veinte de julio de mil novecientos noventa y
ocho.
Sobre la familia en la Historia de la Ley de Matrimonio Civil
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N 19.947 Valparaso
2004
El art 1 de la LMC nos seala que La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.
Si el legislador considera que la base principal de la familia es el matrimonio,
implcitamente nos seala que no es su nica base.
Al respecto la Mocin Parlamentaria que dio origen al Proyecto seala:
Si bien el legislador regula detalladamente la familia en torno al vnculo
matrimonial, esto no significa que necesariamente deban quedar por ello excluidos
otros tipos de familia de la proteccin del Estado.
El legislador debe ser capaz constantemente de revisar y enriquecer la
legislacin sobre la base de la evolucin social y cultural del pas. El presente
proyecto de ley que sometemos a la consideracin del Congreso Nacional, pretende
ser un aporte a ese proceso de actualizacin del derecho de familia.
Contina sealando la Mocin parlamentaria con que se dio inicio al Proyecto, hoy
ley de la Republica:
Equilibrar la creciente autonoma personal con la estabilidad y la permanencia de
los grupos primarios, constituye uno de los principales problemas que la poltica ha
de encarar. Corresponde al derecho alcanzar la difcil sntesis entre el respeto a la
libertad personal y el sentido de pertenencia a la comunidad.
La familia, entendida como la unin socialmente aprobada de un hombre, una
mujer y sus hijos, est de tal manera presente en nuestra vida, que se nos presenta
como un hecho natural y universal. En ella nacemos, vivimos y nos desarrollamos.
Sin embargo, ni ella ni el matrimonio han permanecido ajenos a este proceso de
cambios, que ha afectado tambin los patrones culturales comnmente aceptados.

312

Un examen desprejuiciado de la legislacin familiar chilena muestra severos

anacronismos, lagunas y problemas. El resultado de esa deficiente regulacin legal
es de sobra conocido.
A la ineficiencia de las reglas legales, le ha seguido, por un tiempo ya demasiado
largo, una prctica que no slo desatiende las reglas hasta ahora vigentes, sino que
deslegitima los principios jurdicos.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CASO ATALA RIFFO Y
NIAS VS. CHILE. SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012

4.4.

Alegado derecho a una familia normal y tradicional

141. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia seal que se desconoci el

derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el
seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio
social, segn el modelo tradicional que le es propio 1. Por su parte, el
Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de tuicin provisoria, indic
que el actor presenta argumentos ms favorables en pro del inters
superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia2.
142.
La Corte constata que en la Convencin Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo
tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida
familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del
matrimonio3.
143. En ello es coherente la jurisprudencia internacional. En el caso Salgueiro da
Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consider que la decisin de
un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija
menor de edad, con el argumento que la nia debera vivir en una familia
portuguesa tradicional, careca de relacin razonable de proporcionalidad
entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido
(proteccin del inters superior de la menor de edad)4.
144. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal en el Caso
Karner Vs. Austria, que:
El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es ms bien
abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden
utilizarse para implementarlo [] como es el caso cuando hay una
diferencia de trato basada en el sexo o en la orientacin sexual, el
principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida
escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del
objetivo buscado. Tambin se debe demostrar que era necesario
excluir a ciertas categoras de personas para lograr ese objetivo5.
1

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de

anexos a la demanda, tomo V, folio 2673).
2

Resolucin de la demanda de tuicin provisoria por el Juzgado de Menores de Villarrica de 2 de

mayo de 2003 (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folio 2567).
3

Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prrs. 69 y 70. Ver
asimismo: T.E.D.H., Caso Keegan Vs. Irlanda, (No. 16969/90), Sentencia de 26 de mayo de 1994, prr.
44, y Caso Kroon y otros Vs. Pases Bajos, (No. 18535/91), Sentencia de 27 de octubre de 1994, prr.
30.
4

Cfr. T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta, supra nota Error: Reference source not found,
prrs. 34 a 36.

312

145. En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la
Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias de
crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, y
no en una familia excepcional, refleja una percepcin limitada y estereotipada del
concepto de familia que no tiene base en la Convencin al no existir un modelo
especfico de familia (la familia tradicional)6.
4.5.

Conclusin

146. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal concluye que si bien la
sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria pretendan la
proteccin del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la
motivacin esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin,
dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no
comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la seora Atala con su
pareja afect de manera negativa el inters superior de las menores de edad (supra
prr. Error: Reference source not found, Error: Reference source not found y Error:
Reference source not found) y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisin (supra prr. Error:
Reference source not found, Error: Reference source not found, Error: Reference
source not found, Error: Reference source not found, Error: Reference source not
found y Error: Reference source not found), por lo que dichas decisiones constituyen
un trato discriminatorio en contra de la seora Atala. Por tanto, la Corte declara que
el Estado vulner el derecho a la igualdad consagrado en el artculo 24 en relacin
con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
()
D.

Derecho a la vida privada y derecho a la vida familiar

Alegatos de las partes

156 La Comisin aleg, respecto a la presunta violacin del artculo 11 7 de la
Convencin Americana, que el derecho a la vida privada abarca todas las
esferas de la intimidad y autonoma de un individuo, incluyendo su
personalidad, su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones
personales y familiares[, en este sentido] la orientacin sexual constituye un
componente fundamental de la vida privada de un individuo. Sostuvo que la
interferencia del Estado en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado
que la decisin de tuicin fue fundada en prejuicios discriminatorios por su
orientacin sexual [y] tambin interfiri en su autonoma para tomar decisiones
5

T.E.D.H., Caso Karner, supra nota Error: Reference source not found, prr. 41 (The aim of
protecting the family in the traditional sense is rather abstract and a broad variety of concrete measures
may be used to implement it. [] as is the position where there is a difference in treatment based on
sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure
chosen is in principle suited for realizing the aim sought. It must also be shown that it was necessary in
order to achieve that aim to exclude certain categories of people).
6

En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mxico ha sealado que el reconocimiento jurdico de la existencia
de familias homoparentales que existen, va reproduccin o adopcin, no desatiende el inters superior del nio. Por el contrario, de
dicho reconocimiento derivan una serie de derechos a favor del menor de edad y de obligaciones de quienes son sus padres, pues es
una realidad que dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador: son tan respetables unas como otras.
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, prr. 333.
7

El artculo 11 de la Convencin establece que:

1.

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3.

familia, en

Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

312

sobre su vida personal de acuerdo a dicha orientacin. Esto ltimo [], sin que
existieran razones objetivas para ello, la Corte Suprema de Justicia basndose
en la expresin de su orientacin sexual la priv de la custodia de sus hijas y la
vida en comn con ellas, aspecto fundamental de su plan de vida.
157. Por su parte, los representantes argumentaron que la interferencia es
arbitraria porque la nica justificacin es la manifestacin de la orientacin
sexual de la madre, que forma parte de su identidad personal, cualidad
esencial de todo individuo y que no dice relacin alguna con el bienestar de
las hijas. Para los representantes es incuestionable que tanto [la seora]
Atala como sus hijas sufrieron injerencias arbitrarias en su vida privada.
158. Por otra parte, la Comisin y los representantes, en relacin con los
artculos 11.2 y 178, alegaron una interferencia ilegtima y arbitraria en el
derecho a la vida privada y familiar, el cual se extiende al desarrollo de las
relaciones entre los miembros de una familia y al rol de las relaciones
afectivas en el proyecto de vida de cada integrante. Los representantes
manifestaron que [n]o hay un concepto nico de familia y que es
indudable que la [seora] Atala, sus hijas, y la [seora] De Ramn
constituan un ncleo familiar que fue fraccionado por decisiones basadas
en prejuicios en contra de la expresin de la orientacin sexual de la Jueza
Atala.
159. El Estado argument que en un juicio de tuicin, que tiene por objeto
estimar qu padre tendr el cuidado personal de los hijos, el juez no slo tiene la
facultad sino la obligacin de evaluar todas y cada una de las condiciones y
circunstancias concretas que determinen el inters superior del nio. [...] Resulta
por tanto inherente al juicio de tuicin [] que el juez pueda, de acuerdo a la ley,
investigar aspectos ntimos de la vida de las personas. Aleg que la bsqueda del
mejor inters para el menor [de edad] debe primar frente a una concepcin ptrea
del derecho a la intimidad, ya que el mbito de la vida privada no puede quedar
fuera del conocimiento y ponderacin del juez. Agreg que ni [la] Corte Suprema
ni los dems tribunales nacionales han afectado el derecho previsto en el artculo
11.2 de la Convencin Americana al resolver sobre el juicio de tuicin [] sino que,
por el contrario, no han hecho ms que pronunciarse sobre las consideraciones
propias de un juicio de esa naturaleza.
160. Finalmente, el Estado aleg que no es atribu[ble] la separacin de la
familia a la actuacin de los tribunales chilenos [pues] la labor de los tribunales
chilenos fue justamente la contraria, esto es, respondiendo al requerimiento de las
partes [] resolver, segn el inters superior de las nias, qu nuevo ncleo
familiar constitua un mejor sustento para su desarrollo.
Consideraciones de la Corte
161. El artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva
en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como
la vida privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el mbito
de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica 9.

por la

El artculo 17 de la Convencin dispone en lo pertinente:

1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
sociedad y el Estado.

Cfr. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 194 y Caso Fontevecchia y D`Amico,
supra nota 28, prr. 48.

312

162. Adems, el Tribunal ha precisado, respecto al artculo 11 de la Convencin

Americana, que, si bien esa norma se titula Proteccin de la Honra y de la
Dignidad, su contenido incluye, entre otros, la proteccin de la vida privada 10. La
vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el
derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos 11. Es decir, la
vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cundo
decide proyectar a los dems12.
163. La Corte observa que los alegatos de la Comisin respecto a la presunta
violacin del derecho a la vida privada de la seora Karen Atala se centraron en la
sentencia de la Corte Suprema. Por su parte, los representantes aadieron la
decisin sobre la tuicin provisional como otro hecho presuntamente generador de
la violacin del derecho a la vida privada de la seora Atala. Por tanto, para resolver
sobre la violacin de este derecho, se analizarn estas dos decisiones.
164. El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que el derecho a la vida
privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los
Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las
mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los
requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser
necesarias en una sociedad democrtica 13.
165. Al respecto, la Corte resalta que la orientacin sexual de la seora Atala
hace parte de su vida privada, de manera que no era posible realizar una injerencia
en la misma sin que se cumplieran los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. Distinto es que en el marco de un proceso de tuicin se puedan
analizar las conductas parentales concretas que, supuestamente, pudieran haber
ocasionado un dao en el nio o la nia (supra prrs.Error: Reference source not
found y Error: Reference source not found).
166. Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la
orientacin sexual de la seora Atala al momento de decidir sobre la tuicin,
expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. El Tribunal
observa que la razn esgrimida por dichos tribunales para interferir en la esfera de
la vida privada de la seora Atala era la misma que fue utilizada para el trato
discriminatorio (supra prr. Error: Reference source not found), es decir, la
proteccin de un alegado inters superior de las tres nias. La Corte considera que,
si bien dicho principio se relaciona in abstracto con un fin legtimo (supra prr. Error:
Reference source not found), la medida era inadecuada y desproporcionada para
cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendran que haberse limitado a

10

Cfr. Caso de las Masacres de Ituango, supra nota Error: Reference source not found, prr. 193 y
Caso Rosendo Cant y otras Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 119.
11

Cfr. Caso Rosendo Cant y otra, supra nota Error: Reference source not found, prr. 119, y
Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, prr. 129, citando T.E.D.H., Caso Dudgeon, supra
nota Error: Reference source not found, prr. 41, Caso X y Y Vs. Pases Bajos, (No. 8978/80), Sentencia
de 26 de marzo de 1985, para. 22, Caso Niemietz, supra nota Error: Reference source not found, prr.
29, y Caso Peck, supra nota Error: Reference source not found, prr. 57.
12

Cfr. Caso Rosendo Cant y otra, supra nota Error: Reference source not found, prr. 119, y
Caso Fernndez Ortega y otros, supra nota Error: Reference source not found, prr. 129, citando
T.E.D.H., Caso Niemietz, supra nota Error: Reference source not found, prr. 29, y Caso Peck, supra nota
Error: Reference source not found, prr. 57.
13

Cfr. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No.193, prr. 56 y Caso Escher y otros Vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009. Serie C No. 200,
prr. 116.

312

estudiar conductas parentales -que podan ser parte de la vida privada- pero sin
efectuar una exposicin y escrutinio de la orientacin sexual de la seora Atala.
167. El Tribunal constata que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin
estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala (supra
prr. Error: Reference source not found), se gener una injerencia arbitraria en su
vida privada, dado que la orientacin sexual es parte de la intimidad de una
persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o
mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluye que el Estado vulner el
artculo 11.2, en relacin con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.
168. Por otra parte, el Tribunal observa que uno de los argumentos centrales que
se analizaron en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Juzgado de
Menores de Villarrica sobre la tuicin provisoria fue la convivencia de la seora Atala
con su pareja del mismo sexo (supra prrs. Error: Reference source not found y
Error: Reference source not found), por lo que esta Corte considera indispensable
entrar a analizar la presunta violacin a la vida familiar argumentada por la
Comisin y los representantes.
169. Al respecto, la Corte reitera que el artculo 11.2 de la Convencin Americana
est estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir
en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin, segn el cual el Estado est
obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los
nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la
fortaleza del ncleo familiar14. El Tribunal ha establecido que la separacin de nios
de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violacin del citado
derecho15, pues inclusive las separaciones legales del nio de su familia solo
pueden proceder si estn debidamente justificadas 16.
170. En lo concerniente a los artculos 11.2 y 17.1. de la Convencin Americana,
el derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o
ilegales en su familia, forma parte, implcitamente, del derecho a la proteccin de la
familia, y adems est expresamente reconocido por los artculos 12.1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos 17, V de la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre 18, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

14

Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prr. 66 y
Caso Chitay Nech y otros, supra nota Error: Reference source not found, prr. 157.
15

Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prrs. 71 y 72 y Caso
Chitay Nech y otros, supra nota Error: Reference source not found, prr. 157.
16

Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prr. 77.

17

El artculo 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que [n]adie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques.
18

El artculo V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que [t]oda
persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin
y a su vida privada y familiar.

312

y Polticos19, y 8 del Convenio Europeo20. Estas disposiciones poseen especial

relevancia cuando se analiza la separacin del nio de su familia 21.
171. Segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo, el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida de
familia22, y el artculo 8 del Convenio Europeo tiene como objetivo preservar al
individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades pblicas y establecer
obligaciones positivas a cargo del Estado a favor del respeto efectivo de la vida
familiar23.
172. Respecto al concepto de familia, diversos rganos de derechos humanos
creados por tratados, han indicado que no existe un modelo nico de familia, por
cuanto ste puede variar24. De igual forma, el Tribunal Europeo ha interpretado el
concepto de familia en trminos amplios. Respecto a parejas de diferente sexo, ha
sealado reiteradamente que:
La nocin de familia bajo esta norma no est circunscrita a relaciones
basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vnculos de familia
de facto donde las partes estn viviendo juntas fuera del matrimonio.
Un nio nacido en tal relacin es ipso jure parte de tal unidad familiar
desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto,
existe entre el nio y sus padres un vnculo que implica vida familiar.
Adems, el Tribunal recuerda que el goce mutuo de la compaa del
otro entre los padres y el nio constituye un elemento fundamental
de la vida familiar, aunque la relacin de los padres est rota, y[, en
19

El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que [n]adie ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputacin.
20

En este sentido, el artculo 8.1 del Convenio Europeo dispone que [t]oda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. Asimismo, el artculo 8.2
dispone que [n]o puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en
tanto en cuanto esta interferencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del
pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la
moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
21

Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prr. 71.

22

Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota Error: Reference source not found, prr. 72, citando
T.E.D.H., Caso Buchberger Vs. Austria, (No. 32899/96), Sentencia de 20 de diciembre de 2001. Final, 20
de marzo de 2003, prr. 35; Caso K. y T. Vs. Finlandia, (No. 25702/94), Sentencia de 12 de julio de
2001, prr. 151; Caso Elsholz Vs. Alemania, (No. 25735/94), G.C., Sentencia de 13 de julio de 2000,
prr. 43; Caso Bronda Vs. Italia, (No. 22430/93), Sentencia de 9 junio de 1998, prr. 51, y Caso
Johansen Vs. Noruega, (No. 17383/90), Sentencia de 7 de agosto de 1996, prr. 52.
23

Cfr. T.E.D.H., Caso Olsson Vs. Suecia, (No. 10465/83), Sentencia de 24 de marzo de 1988, prr. 81.

24

Cfr. Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 21
(13 perodo de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, prr. 13 (La forma y el concepto de
familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y
cualesquiera que sean el ordenamiento jurdico, la religin, las costumbres o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la
familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo
exige el artculo 2 de la Convencin); Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 7. Realizacin de los derechos
del nio en la primera infancia, supra nota Error: Reference source not found, prrs. 15 y 19 (El Comit reconoce que familia
aqu se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atencin, el cuidado y el desarrollo de los nios pequeos y
que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre
que sean acordes con los derechos y el inters superior del nio. [] El Comit observa que en la prctica los modelos familiares
son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y
existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamao de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la
crianza de los nios); Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19 (39 perodo de sesiones, 1990). La familia
(artculo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), prr. 2 (El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de
un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del
concepto), y Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 16 (32 perodo de sesiones, 1988).
Derecho a la intimidad (artculo 17), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), prr. 5 (En cuanto al trmino familia, los objetivos del Pacto
exigen que, a los efectos del artculo 17, se lo interprete como un criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la
familia, tal como se entienda sta en la sociedad del Estado Parte de que se trate).

312

consecuencia,] medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan

una interferencia con el derecho protegido por el artculo 8 del
Convenio25.
173. En el Caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, siguiendo el concepto amplio de la familia, reconoci que un transexual,
su pareja mujer y un nio pueden configurar una familia, al sealar que:
Al decidir si una relacin puede considerarse como vida familiar, una
serie de factores pueden ser relevantes, incluyendo si la pareja vive
junta, la duracin de su relacin y si se ha demostrado el compromiso
mutuo al tener hijos conjuntamente o por otros medios 26.
174. En primer lugar, y respecto a la proteccin convencional de parejas del
mismo sexo, en el Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, el Tribunal Europeo revis su
jurisprudencia vigente hasta ese momento, en la cual solamente haba aceptado
que la relacin emocional y sexual de una pareja del mismo sexo constituye vida
privada, pero no haba considerado que constituyera vida familiar, aun al
tratarse de una relacin a largo plazo en situacin de convivencia 27. Al aplicar un
criterio amplio de familia, el Tribunal Europeo estableci que la nocin de vida
familiar abarca a una pareja del mismo sexo que convive en una relacin estable
de facto, tal como abarcara a una pareja de diferente sexo en la misma
situacin28, pues consider artificial mantener una posicin que sostenga que, a
diferencia de una pareja heterosexual, una pareja del mismo sexo no puede
disfrutar de la vida familiar en los trminos del artculo 8 del Convenio Europeo 29.
175. El Tribunal resalta que, a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo,
en el cual slo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artculo 8 de dicho
Convenio, la Convencin Americana cuenta con dos artculos que protegen la vida
familiar de manera complementaria. En efecto, esta Corte considera que la
imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una
25

T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota Error: Reference source not found, prr. 91 (the notion of family [] is not
confined to marriage-based relationships and may encompass other de facto family ties where the parties are living together out of
wedlock. A child born out of such a relationship is ipso jure part of that family unit from the moment and by the very fact of his
birth. Thus there exists between the child and his parents a bond amounting to family life. The Court further recalls that the mutual
enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life, even if the relationship
between the parents has broken down, and domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right
protected by Article 8 of the Convention), citando T.E.D.H., Caso Elsholz, supra nota Error: Reference source not found, prr. 43;
Caso Keegan, supra nota Error: Reference source not found, prr. 44, y Caso Johnston y otros Vs. Irlanda, (No. 9697/82), Sentencia
de 18 de diciembre de 1986, prr. 56; ver tambin T.E.D.H., Caso Alim Vs. Rusia (No. 39417/07), Sentencia de 27 de septiembre de
2011, prr. 70; Caso Berrehab Vs. Pases Bajos, (No. 10730/84), Sentencia de 21 de junio de 1988, prr. 21, y Caso L. Vs. Pases
Bajos, (No. 45582/99), Sentencia de 1 de junio de 2004. Final, 1 de septiembre de 2004, prr. 36.
26

T.E.D.H., Caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997,
prr. 36 (When deciding whether a relationship can be said to amount to family life, a number of
factors may be relevant, including whether the couple live together, the length of their relationship and
whether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any
other means). Cfr. T.E.D.H., Caso Marckx Vs. Blgica, (No. 6833/74), Sentencia de 13 de junio de 1979,
prr. 31; Caso Keegan, supra nota Error: Reference source not found, prr. 44, y Caso Kroon y otros,
supra nota Error: Reference source not found, prr. 30.
27

T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota Error: Reference source not found, prr. 92 (the
Court's case-law has only accepted that the emotional and sexual relationship of a same-sex couple
constitutes private life but has not found that it constitutes family life, even where a long-term
relationship of cohabiting partners was at stake).
28

T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota Error: Reference source not found, prr. 94 (a
cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of family life,
just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would) y Caso P.B. y J.S. Vs.
Austria, (No. 18984/02), Sentencia de 22 de julio de 2010. Final. 22 de octubre de 2010, prr. 30.
29

T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota Error: Reference source not found, prr. 94 (the Court
considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple
cannot enjoy family life for the purposes of Article 8)y Caso P.B. y J.S., supra nota Error: Reference
source not found, prr. 30.

312

posible injerencia arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la

Convencin Americana, sino tambin, por el impacto que ello pueda tener en un
ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de dicha Convencin.
176. En el presente caso, el Tribunal observa que desde noviembre de 2002 hasta
la decisin de tuicin provisoria, en mayo de 2003 (supra prrs. Error: Reference
source not found y Error: Reference source not found), exista un vnculo cercano
entre la seora Atala, la seora De Ramn, el hijo mayor de la seora Atala y las
tres nias. Al respecto, la seora Atala manifest que ramos una familia
absolutamente normal. Un nio, tres nias, un gato, un perro, una perra, una casa,
tenamos proyecto como familia. Tenamos sueos como familia30. Adems, la
seora De Ramn declar que [l]a vida de los cinco miembros de la familia, seis
[con ella] era muy cercana a lo idlico[, pues e]stablecieron una relacin de mucha
comunicacin, al menos entre las mujeres de la familia31.
177. Por tanto, es visible que se haba constituido un ncleo familiar que, al serlo,
estaba protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana, pues
exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva
entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Lo anterior, sin
perjuicio de que las nias compartan otro entorno familiar con su padre.
178. Este Tribunal ya concluy que los fundamentos presentados tanto por la
Corte Suprema de Justicia como por el Juzgado de Menores de Villarrica en la
decisin de tuicin provisoria constituyeron una medida inidnea para proteger el
inters superior del nio (supra prr. Error: Reference source not found), lo cual tuvo
adems como resultado la separacin de la familia constituida por la madre, su
pareja y las nias. Ello constituye una interferencia arbitraria en el derecho a la vida
privada y familiar. Por tanto, la Corte declara que el Estado vulner los artculos
11.2 y 17.1, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio
de Karen Atala Riffo y de las nias M., V. y R.. Respecto de stas ltimas, dichas
violaciones a la vida familiar ocurren tambin en relacin con el artculo 19 de la
Convencin, dado que fueron separarlas de manera no justificada de uno de sus
entornos familiares.

El Derecho a la Vida Familiar.

Breve anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos D. Boza M.
1.- Introduccin
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de aqu en adelante TEDH, considera
que es prerrogativa de los Estados Contratantes controlar la entrada y la residencia
de los no nacionales.
Sin embargo, el Tribunal ha logrado crear una jurisprudencia garantista,
estableciendo ciertas zonas de seguridad, ciertas situaciones en las que los
extranjeros no pueden ser expulsados de un Estado parte.
Es cierto que el CEDH (Convenio Europeo de DH) no recoge cuestiones relativas a la
poltica de inmigracin por lo que, en un principio, resulta difcil establecer lmites a
estos poderes estatales por parte del TEDH. A pesar de esta dificultad textual, el
TEDH, aplicando su doctrina de living interpretation, segn la cual las normas
recogidas en el articulado del CEDH no haban quedado anquilosadas en 1950, sino
que deban adaptarse a las circunstancias del momento presente, ha configurado la
30

Declaracin de la seora Karen Atala Riffo rendida ante la Corte Interamericana en la audiencia
pblica del presente caso.
31

Declaracin de Emma de Ramn de 4 de agosto de 2011 (expediente de fondo, tomo II, folio

762).

312

denominada proteccin de rebote, es decir, una proteccin no directamente

propugnada por el texto convencional sino estructurada por la jurisprudencia a
partir de otras previsiones no concebidas en un inicio para beneficiar a los
extranjeros6. Por s mismos, estos artculos no se aplicaran a la expulsin de
extranjeros, pero el TEDH ha interpretado estos preceptos de un modo amplio, de
tal forma que, en algunos casos, las medidas de poltica de inmigracin podran
vulnerar alguno de estos derechos.
De entre los artculos que han servido de base para esta denominada proteccin de
rebote,
destaca el artculo 8 del CEDH que consagra el derecho a la vida familiar y personal.
El punto de partida del Tribunal en relacin a este artculo es que "la exclusin de
una persona de un pas donde residen sus familiares cercanos puede suponer una
violacin del derecho a la vida familiar tal y como se encuentra garantizado por el
artculo 8(1) del Convenio"7.
Con este arranque el Tribunal ha diseado una lnea jurisprudencial que contrapona
el derecho a la vida familiar del individuo a la expulsin por un determinado Estado.
El desarrollo fundamental de esta doctrina se ha llevado a cabo en casos en los que
los expulsados eran extranjeros con una actividad delictiva previa.
2.- El contenido del artculo 8 CEDH. {COMPARESE CON EL ART 19 n4 CPE
DE CHILE
El artculo 8 establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar,..
2.- No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este
derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la
defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral,
o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems."
2.1.- La distincin entre la vida privada y la vida familiar del individuo.
La primera cuestin que destaca del artculo 8 es la doble mencin a vida privada y
familiar. Sin embargo, en lo que a nosotros interesa para esta Comunicacin, el
Tribunal no ha utilizado del mismo modo ambos conceptos, puesto que se ha
centrado siempre en la proteccin de la vida familiar del individuo frente a su vida
privada.
El derecho a la vida privada y el derecho a la vida familiar se vinculan con la
proteccin de un ncleo inaccesible del individuo, de su intimidad. As, el derecho a
la vida familiar supone la proteccin de una serie de relaciones personales que
mantiene el sujeto, que tienen su origen en la estructura familiar del individuo y se
manifiestan de diversas formasSin embargo, el derecho a la vida privada "protege
el derecho a la identidad y al desarrollo personal, y el derecho a establecer
relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior"9.
Para el Tribunal, en un principio, las medidas de los Estados que supongan la
expulsin de un extranjero pueden afectar a este derecho. Sin embargo, las escasas
alegaciones que los demandantes realizan acerca de la violacin de su derecho a la
vida privada en este mbito, no han sido nunca tenidas en cuenta.
Dos casos interesantes, a modo de ejemplo, los podemos encontrar en las
sentencias Banghli contra Francia10 y C contra Blgica11. En lo que se refiere a la
alegacin de la vida privada, ambas sentencias son bastante similares. Los
recurrentes acuden al TEDH ante decisiones de expulsin de los Estados donde se
encuentran, alegando que estas medidas interfieren, por una parte, en su vida
familiar y, por otra, en sus relaciones sociales y, por tanto, en su vida privada.
El Tribunal, en ambos casos, reconoce la posibilidad de que las medidas en cuestin
vulneren
tanto el derecho a la vida privada como el derecho a la vida familiar12. Sin
embargo, cuando pasa al anlisis de las circunstancias que han dado lugar a esas
posibles interferencias y de la hipottica justificacin de las mismas, el TEDH
restringe su interpretacin al derecho a la vida familiar13.

312

Resulta curioso, por tanto, observar cmo el TEDH no ha entrado a analizar la

violacin del derecho a la vida privada de un extranjero mediante su expulsin14.
Esto ha producido que la jurisprudencia sobre este particular sea bastante pobre y
no tan slo por el parco anlisis que sobre este derecho ha realizado el Tribunal,
sino porque los recurrentes han preferido alegar o, al menos, enfatizar, los intereses
puramente familiares frente a los que responden a la proteccin de la vida privada.
Por tanto, el TEDH ha centrado su jurisprudencia en el anlisis de las violaciones
que las expulsiones pueden realizar sobre el derecho a la vida familiar de los
extranjeros, dejando de lado su derecho a la vida privada.
2.2.- El TEDH ante la alegacin del derecho a la vida familiar por un extranjero.
El iter interpretativo del TEDH al analizar los casos de posible vulneracin del
derecho a la vida familiar a causa de la expulsin del individuo es siempre idntico.
Parte de dos afirmaciones que ya hemos trascrito anteriormente. En primer lugar,
que es prerrogativa de los Estados Contratantes controlar la entrada y la residencia
de los no nacionales y que el CEDH, no garantiza el derecho de un extranjero a
entrar o permanecer en un pas determinado, a no ser expulsado o extraditado.
Paralelamente, establece, como regla general, que "la exclusin de una persona de
un pas donde residen sus familiares cercanos puede suponer una violacin del
derecho a la vida familiar tal y como se encuentra garantizado por el artculo 8(1)
del Convenio.
Por consiguiente, la primera labor que afronta el TEDH en un caso de este tipo es la
de comprobar si el demandante tiene vida familiar en el Estado que pretende su
expulsin. El recurrente debe demostrar la existencia y efectividad de su vida
familiar, esto es, que la relacin con su familia es suficientemente real y cercana,
segn el criterio del Tribunal17. Para ello, el TEDH expone todos los datos que tiene
sobre el caso que le puedan conducir a afirmar o rechazar si el individuo tiene vida
familiar en el Estado expulsante.
Para el TEDH, el ncleo de la cuestin, en un primer momento interpretativo, se
encuentra en el concepto de vida familiar. La vida familiar de un individuo
presupone la existencia de una unidad familiar, de una familia18. Por ello,
consideramos adecuado, llegados a este punto, tratar de delimitar cundo podemos
hablar de una familia, en los trminos del artculo 8 CEDH, segn el Tribunal de
Estrasburgo.
2.2.1.- Qu tipo de familias protege el TEDH?
Las hiptesis concretas de familia que ha venido contemplando el Tribunal en su
jurisprudencia son variadas: el matrimonio, las relaciones paterno-filiales y otras
relaciones familiares.
a) En el caso del matrimonio, seala el Tribunal que "lo que quiera que pueda
significar la palabra "familia", ese significado debe, en cualquier caso, incluir la
relacin que surge a travs de un matrimonio legal y autntico..."19.
No debemos, sin embargo, confundirnos por la referencia a matrimonio legal. El
TEDH, ha reconocido la existencia de una unidad familiar en el caso de parejas no
casadas siempre que exista cohabitacin. Por tanto, el requisito fundamental, ms
que la legalidad, es el de la efectividad del vnculo matrimonial o anlogo.
b) En el caso de las relaciones paterno-filiales, el TEDH afirma que "no cabe duda
de que un vnculo equivalente al concepto de vida familiar con el significado del
artculo 8.1 del Convenio existe entre los padres y el hijo nacido de su relacin
matrimonial"21. Tambin los hijos nacidos fuera del matrimonio mantienen con sus
padres una relacin que se puede calificar como familia, dentro del CEDH. La
relacin entre un hijo menor de edad y sus padres tiene, para el TEDH, la categora
de familia. En la relacin entre padres e hijos menores el Tribunal tambin exige el
requisito de la efectividad, pero no entiende esta efectividad del mismo modo que
en la relacin matrimonial. La efectividad no se traduce en la convivencia diaria,
sino que se vincula con el mantenimiento de lazos afectivos e, incluso, econmicos
en el sostenimiento del hijo. As pues, para el TEDH el vnculo familiar entre un
padre y su hijo menor no finaliza con la no cohabitacin en casos, por ejemplo, de
divorcio en los que el hijo deja de convivir con uno de sus progenitores22. Para el
Tribunal, mayor importancia que la convivencia diaria la tienen fenmenos tales

312

como el mantenimiento de las visitas, la colaboracin en los gastos del menor,; en

definitiva, el comportamiento adecuado con el vnculo personal que se mantiene
aun cuando la evidencia de la cohabitacin no se produzca.
c) Para el TEDH, las nicas relaciones familiares que gozan de cierta envergadura
para considerarse vida familiar dentro del concepto del artculo 8, adems de las
matrimoniales y las existentes entre los hijos menores de edad y sus padres, son las
que mantienen los hijos mayores de edad con sus padres y las fraternales.
En un principio, para considerar la existencia de vida familiar potencialmente
vulnerable el Tribunal exiga la convivencia entre los adultos23. Con posterioridad
este requisito se ha ido relajando, de tal forma que no es necesaria la convivencia
entre los adultos para que se pueda apreciar una injerencia en la vida familiar del
sujeto, sino que la efectividad de estas relaciones se refiere a que todos ellos vivan
en el mismo Estado que pretende la expulsin del recurrente24.
Sin embargo, la justificacin de una injerencia que slo afecta a este tipo de
relaciones entre adultos que no implican cohabitacin es ms sencilla para el
Estado que toma la medida25.
3.- Las condiciones que justifican la injerencia en la vida familiar. El
prrafo 2 del artculo 8.
se deducen las tres condiciones para considerar justificada una violacin del
derecho a la vida privada o familiar reconocido en el artculo 8. Estas condiciones
son:
Que la medida sea de acuerdo con la ley: legalidad.
Que persiga alguno de las causas enumeradas como legtimas: legitimidad.
Que la medida sea "necesaria en una sociedad democrtica" para alcanzar tales
fines:
necesidad.
Slo cuando la medida rena todas y cada una de estas condiciones, podr
entenderse que la misma es vlida, esto es, que est justificada de acuerdo con el
artculo 8.2.
4.- A modo de conclusin.
En resumen, el TEDH ha aprovechado el artculo 8 para proteger la vida familiar
de los extranjeros que haban cometido un delito ante su expulsin a otro Estado.
La proteccin de la vida familiar frente a las expulsiones de extranjeros que haban
cometido delitos surgi para hacer frente a supuestos en los que los recurrentes
eran "inmigrantes de segunda generacin", es decir, hijos de inmigrantes, que
haban vivido desde su infancia en el Estado parte, o incluso desde su nacimiento,
que haban recibido su escolarizacin en este pas, que haban trabajado all y que,
sin embargo, mantenan su nacionalidad originaria38. Su expulsin se produca por
haber cometido algn delito y, al no ser nacionales del Estado que pretenda su
expulsin, se les aplicaban las normas de extranjera39.
Notas
6 El fenmeno de la proteccin de rebote es una de las construcciones jurdicas del
TEDH ms trascendentes. El trmino en castellano se lo debemos a CHUECA
SANCHO, A., La expulsin de extranjeros en la Convencin Europea de Derechos
Humanos, Egido, 1998, p. 32.
7 Sentencia de 18 de Febrero de 1991 en el caso Moustaquim contra Blgica,
prrafo 16 y sentencia de 2 de Agosto de 2001 en el caso Boultif contra Suiza,
prrafo 39.
8 Sentencia de 28 de Noviembre de 1996 en el caso Ahmut contra Holanda, prrafo
68.
9 Sentencia de 6 de Febrero de 2001 en el caso Bensaid contra el Reino Unido,
prrafo 47.
10 Sentencia de 30 de Noviembre de 1999 en el caso Baghli contra Francia.
11 Sentencia de 7 de Agosto de 1996 en el caso C contra Blgica, prrafo 37.
12 Sentencia C contra Blgica, prrafo 25. Sentencia Baghli contra Francia, prrafo
37.
13 Vid. tambin la sentencia de 26 de Marzo de 1992 en el caso Beldjoudi contra
Francia, y la sentencia de 21 de

312

Octubre de 1997 en el caso Boujlifa contra Francia. En la primera de las sentencias

encontramos una opinin
concurrente del juez MARTENS en la que denuncia la escasa importancia que la
Corte viene concediendo a la vida
privada de los extranjeros integrados. Considera el juez que la exclusiva mencin al
ncleo familiar parece demasiado
restrictiva para comprender en su interior todas las relaciones que puede tener un
individuo en su pas de residencia.
Sin embargo, entiende que la jurisprudencia del Tribunal ha desechado las
relaciones que no son familiares "stricto
sensu", a pesar de la importancia que las mismas tienen en el desarrollo de la
persona.
14 CHUECA SANCHO, A., La expulsin de extranjeros..., cit., p. 86.
15 SHERLOCK, A., "Deportation of Aliens and Article 8 ECHR", European Law Review,
23 (1998), p. 69. STOREY, H.,
"The Right to Family Life and Inmigration Case Law at Strasbourg", International
Comparative Law Quarterly, n 39, abril
1990, pp. 340 y 341.
16 Sentencia de 23 de Octubre de 2002, en el caso Benhebba contra Francia. Los
Sres. Jueces CABRAL, BARRETO y KRIS,
consideraban que la prohibicin de residencia en Francia violaba el derecho a la
vida privada puesto que cortaba casi
radicalmente los vnculos sociales que del individuo que se desarrollaban en su
prctica totalidad en este pas.
17 STOREY, H., "The Right to Family Life and Inmigration Case Law at Strasbourg",
loc. cit., p. 329. DRZEMCZEWSKI,
A., The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights,
Estrasburgo, Council of Europe
Press, 1993, p. 23.
18 Sentencia de 13 de Junio de 1979 en el caso Marckx contra Blgica.
19 Sentencia Abdulaziz. Cabales y Balkandali contra el Reino Unido, prrafo 62.
20 Este criterio "elsewhere" ha sido muy criticado por la doctrina que considera que
dicho principio no se aplica a otros artculos del Convenio y slo se tiene en cuenta
para la vida familiar. Se pregunta algn autor, si para apreciar violacin del derecho
a la reunin pacfica, es necesario tambin que tal derecho sea negado por un
Estado miembro o se requiere su negacin en todo el mundo. DRZEMCZEWSKI, A.,
The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, cit.,
p. 22. STOREY, H., "The Right to Family Life and Inmigration Case Law at
Strasbourg", loc. cit., p. 331.
21 Sentencia Berrehab contra Holanda, prrafo 21, sentencia de 11 de Julio de 2000
en el caso Ciliz contra Holanda,prrafo 59.
22 Sentencia Berrehab contra Holanda, sentencia Ciliz contra Holanda y sentencia C
contra Blgica. En este ltimo caso, la causa de la separacin entre padre e hijo es
la encarcelacin del primero, pero el Tribunal mantiene sus principios generales.
Resulta muy explcito el prrafo 21 de la primera sentencia de las citadas en el que
el Tribunal seala que "El Tribunal por su parte, no aprecia la cohabitacin como
una condicin sine qua non de vida familiar entre los padres y sus hijos menores."
23 Sentencias Moustaquim contra Blgica, sentencia Boujlifa contra Francia,
sentencia de 13 de Julio de 1995 en el caso Nasri contra Francia.
24 Sentencia de 26 de Septiembre de 1997 en el caso El Boujaidi contra Francia y
sentencia Benhebba contra Francia.
25 Sentencia Benhebba contra Francia, prrafo 36.
26 Vid. como ejemplo la sentencia de 24 de Abril de 1996 en el caso Boughanemi
contra Francia, la sentencia de 6 de Mayo de 2003 en el caso Jakupovic contra
Austria y las ya citadas sentencias Bouchelkia contra Francia y Boujlifa contra
Francia.
27 Sentencia de 10 de Octubre de 2003 en el caso Mokrani contra Francia, prrafo
34. Es curioso que este cambio de jurisprudencia se produjo en slo unos meses
puesto que la sentencia Jakupovic est fechada en Mayo de 2003. Sin embargo, la
alteracin de criterios no es inconsciente puesto que, en el caso Mokrani, los

312

elementos determinantes de la sentencia que condena al Estado francs son una

relacin afectiva y el nacimiento de un hijo que se producen entre 14 de marzo
1995, fecha en el que se le comunica al sr. MOKRANI la orden de expulsin y el 15
de enero de 1999, cuando el Consejo de Estado resuelve sobre la misma.
28 Sentencia Nasri contra Francia, prrafo 35.

JURISPRUDENCIA Conviviente derecho al dolor.

La Corte Suprema ratific un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin y
oblig a la municipalidad de esta ciudad a pagar una fuerte indemnizacin al
conviviente de una mujer que muri ahogada con su hija en un canal sin
sealizacin.
La sentencia del mximo tribunal seala que el municipio deber cancelar 81
millones de pesos al demandante, a quien le presume un profundo dolor, angustia y
pesar por el desaparecimiento de su pareja durante 15 aos y una hija de ambos.
La corporacin se defendi en el tribunal sealando que Salvador Seplveda era
solamente conviviente y no tena derecho a percibir indemnizacin.
La Corte de Apelaciones de Concepcin fall en favor de Seplveda, a quien le
reconoce su derecho al dolor tras convivir 15 aos con su pareja. La municipalidad
interpuso recurso de casacin ante la Corte Suprema.
El mximo tribunal dio la razn a la corte penquista y desestim los argumentos
municipales que sostenan que "no es posible presumir vnculo afectivo entre
colaterales, menos entre los que tienen la calidad de ilegtimos ni entre
concubinos". Ratificado el fallo, la Suprema orden ahora al municipio cancelar $81
millones que el requirente deber distribuir entre l ($31 millones) y la familia de su
pareja

***
FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA
Son tres:
a) el matrimonio
b) la filiacin
c) la adopcin
d) la convivencia
EL PARENTESCO.
a) Concepto:Es la relacin de familia que existe entre dos personas.
b) Clases: Parentesco por consanguinidad y por afinidad.
c) Parentesco por consanguinidad o natural: es la relacin de sangre que existe
entre
personas que descienden las unas de las otras o de un tronco comn. Vgr.:
padres e
hijos, abuelos y nietos, entre hermanos, entre primos hermanos.
Existe definicin legal en el art.28 CC
d) Parentesco por afinidad definido legalmente art 31 CC As el marido es pariente
por
afinidad con su suegro y con sus cuados.
e) podemos observar:

312

 los cnyuges por contraer matrimonio no son parientes, no obstante que el

art 42.
entre concuados no hay parentesco.
el parentesco por afinidad subsiste despus de la disolucin del matrimonio.
Art
31o ha estado casada Constituye por ello un impedimento matrimonial art
6 LMC
f) Lnea y grado:
La lnea es la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un
tronco
comn. Ser por ello recta o colateral. Art 27.2 Podr a su vez ser por
consanguinidad
o afinidad (marido con su suegra son parientes por afinidad en lnea recta; con
sus
cuados pariente por afinidad en lnea colateral.
El grado es la distancia que existe entre dos parientes y se determina por el
nmero de
generaciones. Puede ser por consanguinidad o afinidad. No existen los
parientes
consanguneos en lnea colateral de primer grado.
Art.31.2
Ejemplos: el padre y el hijo son parientes por consanguinidad en lnea recta en
1

grado; el nieto y el abuelo son parientes por consanguinidad en lnea recta en

2 grado,
el suegro y la nuera son parientes por afinidad en lnea recta en 1 grado.
g) forma de computar el parentesco:
sistema clsico, al que adhiere nuestra legislacin positiva. Se caracteriza
por
graduar el parentesco segn el nmero de generaciones 27.1 esto es, hay
que
ascender al tronco comn y luego descender a la lnea colateral.
sistema cannico en la lnea colateral solo se cuentan las generaciones de la
rama mas extensa.
h) importancia del parentesco:
i) en materia sucesoria abintestato, la ley llama a los parientes consanguneos
colaterales hasta el sexto grado, heredando luego el Fisco (992)
ii) el parentesco constituye un impedimento para contraer matrimonio. art 6
LMC
iii) para efecto de ejercer ciertas funciones como las guardas.
iv) d de alimentos 321 CC.
v) ejercer ciertas acciones. Vr. Gr. 195 yss.
vi) en materia procesal (inhabilita como testigo 357 CPC.)
Como se observa, tiene mayor relevancia jurdica el parentesco por
consanguinidad
que por afinidad.
JURISPRUDENCIA 2
Apelacin Corte de San Miguel Rol N 3.417-98
Que es efectivo que la tendencia dominante en nuestra jurisprudencia parte del
supuesto de que, siendo el parentesco y el matrimonio circunstancias agravantes
incorporadas al delito de parricidio, deben ser tratadas como tales en la forma
determinada por el artculo 64 del Cdigo Penal, por lo que siendo verdaderos

312

"elementos del tipo" deben aplicarse a todo partcipe que sea portador del especial
vnculo personal que debe unir al agente con la vctima y que con su accin
contribuye a la realizacin del tipo matar a un pariente o al cnyuge. Asimismo, ha
sido opinin dominante en la doctrina jurisprudencial, la de estimar que el inductor
y el autor cooperador que son "intraneus", deben responder como autores de
parricidio, si inducen al extrao a matar al vinculado con el inductor o facilitan,
previo concierto, los medios de ejecucin.
JURISPRUDENCIA 3
Inhabilidad Sobreviniente Ley N 18.575 (De Bases Generales De La
Administracin Del Estado)
Municipalidad solicita se determine qu es lo que debe primar: si el fuero maternal
contenido en las normas del Cdigo del Trabajo, o bien las normas sobre inhabilidad
sobreviniente dispuestas en la ley de bases generales de la Administracin del
Estado ya que a la ex servidora le ha sobrevenido la inhabilidad contemplada en la
ley N 18.575, por cuanto contrajo matrimonio con el hermano del alcalde del
municipio en el cual desempeaba funciones.
Al respecto la Contralora seal que las normas de la ley N 18.575 (de bases
generales de la Administracin del Estado) establecen que no podrn ingresar a
cargos en la Administracin del Estado, las personas que tengan la calidad de
cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios
directivos del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan,
hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
Adems, se establece que las inhabilidades sobrevinientes debern ser declaradas
por el funcionario afectado a su superior jerrquico dentro de los 10 das siguientes
a la configuracin de alguna de ellas, y en el mismo acto deber presentar la
renuncia a su cargo o funcin, salvo que la inhabilidad derivare de la designacin
posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deber
ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relacin
jerrquica.
Por su parte, las normas del Cdigo del Trabajo, disponen que a la trabajadora
durante el perodo del embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso
de maternidad, el empleador no podr ponerle trmino a la relacin laboral. Dicha
norma posee un mbito de aplicacin general, beneficiando entre otros, a las
funcionarias de la Administracin del Estado, cualquiera sea el rgimen estatutario
a que estn afectas y con independencia, asimismo de que sirvan el cargo como
titulares o a contrata, careciendo de relevancia, en este ltimo caso, que el
contrato tenga plazo fijo o indefinido, porque la ley no ha distinguido al respecto
(Aplica criterio contenido en Dictamen N 9.956, de 1995.)
La jurisprudencia contralora seala que para configurarse la inhabilidad
sobreviniente por parentesco, en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley N
18.575, es necesario que concurran dos requisitos esenciales:
que exista alguno de los vnculos de parentesco sealados en la ley N 18.575, y
que entre las personas ligadas por aqul, se produzca una relacin jerrquica, sea
directa o indirecta, cuyo caso, en la especie, sera el alcalde.
A su vez, la circunstancian de que la afectada goce de fuero maternal, no incide en
la oportunidad del trmino de la relacin laboral, porque los ceses de servicios que
dispone la ley operan con prescindencia de las normas de inamovilidad en el
empleo contenidas en textos estatutarios o normas legales generales o especiales,
dado que las disposiciones sobre estabilidad slo juegan en relacin con la eventual
facultad de poner trmino a funciones, pero no caben en los casos en que la ley
ordena el alejamiento del funcionario, como ocurre tratndose de la aplicacin de la
norma contenida en la ley N 18.575.
Por lo tanto, habida consideracin a lo sealado precedentemente, la funcionaria no
se encuentra amparada por el fuero maternal y, por tanto, se ajust a derecho el
trmino de la relacin laboral dispuesta por el municipio.
JURISPRUDENCIA 4

312

Causa rol 2182-98 Demanda civil

46) Que, en el 2otros de fojas 1271, el apoderado de la querellante doa Luisa
Faustina Joo interpone demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de los
acusados Marcelo Luis Manuel Moren Brito, Osvaldo Enrique Romo Mena, Miguel
Krassnoff Marchenko, Basclay Humberto Zapata Reyes y Rolf
Wenderoth Pozo y en contra del Fisco de Chile, representado por doa Clara
Sczcaransky Cerda, en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa del Estado,
domiciliados ambos en Agustinas N1687,en virtud de los antecedentes de hecho y
de derecho que expone.
Seala que est establecido que la vctima, Manuel Edgardo Cortez Joo, fue
detenido por agentes de la DINA, conducido al recinto de detencin, interrogatorio
y tortura de la DINA, conocido comoVilla Grimaldi. Permaneci all unas dos
semanas y a fines de febrero de 1975 fue sacado del lugar junto a un grupo de
otros detenidos, encontrndose todos a la fecha desaparecidos. Los acusados por
este delito de secuestro eran funcionarios estatales, agentes de la DINA, institucin
que dependa directamente de laJunta de Gobierno. En la planificacin y ejecucin
del delito los acusados actuaron en funciones especificas, cumpliendo rdenes e
instrucciones emanadas de los mandos regulares de la DINA, no puede caber duda
deuna participacin institucionalizada en los hechos, lo que tiene relevancia en el
mbito de la responsabilidad civil del Estado. La querellante, se agrega, como
consecuencia de los delitos que le arrebataron en forma definitiva la presencia,
afecto y apoyo de su hijo en su edad madura y ancianidad ha sufrido un grave
perjuicio de carcter moral. La relacin de parentesco, como lo ha establecido la
jurisprudencia, hace presumir el dao moral.
JURISPRUDENCIA 5
SENTENCIA CORTE SUPREMA Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil uno.
Vistos:
En estos autos rol 36.045, del Segundo Juzgado Civil de Temuco, sobre accin de
peticin de herencia, el juez titular de dicho tribunal, el 23 de octubre de 1999,
dict sentencia definitiva mediante la cual acogi la demanda deducida por Marta
Sanzana Reyes, Jaime Sanzana Daz,... e Hiplito Eleno Sanzana Puentes en contra
del Fisco de Chile. Apelada esta resolucin por el demandado, una Sala de la Corte
de Apelaciones de esa ciudad, el 12 de abril de 2000, la confirm sin
modificaciones. Contra esta sentencia, el Fisco de Chile dedujo recurso de casacin
en el fondo.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:
Primero: Que el recurrente sostiene que la sentencia, al confirmar la decisin de
primer grado y acoger la demanda de peticin de herencia, ha incurrido en error de
derecho al infringir los artculos 305 inciso 1, 309, 992 y 1264 del Cdigo Civil y
384 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto los demandantes, al fundar
su accin, sealaron que eran parientes colaterales de los causantes en el quinto
grado y que, por ende, los sucedan con mejor derecho que el Fisco, que haba
obtenido la posesin efectiva de la herencia quedada al fallecimiento de aquellos,
en circunstancias que no se demostr, conforme a las dos primeras -disposiciones
citadas que son reguladoras de la prueba- el referido parentesco. As, contina el
recurrente, la vulneracin de dichas normas permiti a los sentenciadores del fondo
establecer, como hecho del proceso, que los actores eran parientes colaterales "del
grado ms prximo o del sexto grado a lo menos" de los causantes.
Segundo: Que los demandantes sealan en su libelo de fs. 14, que del matrimonio
formado por Jos Mercedes Reyes con Mara Rosa Recabarren, nacieron tres hijos,....
A su vez, Juan de Dios Reyes Recabarren, casado con Petrona Arquino, es el padre
de Tiburcio Reyes, casado en 1892 con Mara Rioseco, padres a su vez de los
causantes Carlota Reyes Rioseco y Arturo Reyes Rioseco, fallecidos en Angol el 26
de marzo de 1992 y el 10 de agosto de 1992, respectivamente. De otro lado, del
matrimonio formado por Juan Alberto Reyes Recabarren con Juana Bravo, naci ...

312

Tercero: Que la sentencia impugnada ha establecido como hechos de la causa, los

siguientes (considerandos octavo y undcimo del fallo de primer grado, hecho
suyos por el de segundo):
a) doa Carlota y don Arturo, ambos de apellidos Reyes Rioseco, fallecieron en
Angol el 26 de marzo de 1992 y el 10 de agosto del mismo ao, respectivamente;
b) el Fisco de Chile, en autos rol 46.053 del Primer Juzgado Civil de Temuco, obtuvo
la posesin efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de las
personas mencionadas anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 995 del Cdigo Civil; y
c) los demandantes tienen, con los causantes, un parentesco colateral "del grado
ms prximo o del sexto grado a lo menos" (sic).
Cuarto: Que del examen de las disposiciones de los artculos 305 y 309 del Cdigo
Civil, en su redaccin vigente a la poca en que se abri la sucesin, esto es,
anterior a la modificacin introducida por la ley 19.585, relacionadas dichas normas
con el inciso segundo del artculo 24 de la ley 4.808 sobre Registro Civil, se
desprende que el estado civil de casado o viudo y de padre o hijo legtimo, poda
probarse, en primer trmino, por las partidas respectivas, expedidas por el Servicio
de Registro Civil e Identificacin. A falta de estos instrumentos, puede acreditarse
por otros documentos autnticos o por declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y, en su
defecto, por la posesin notoria del estado civil.
Quinto: Que en autos los actores no allegaron prueba documental alguna, ni
partidas del Registro Civil o de la autoridad religiosa de la poca ni de ninguna otra
ndole, que acredite el parentesco que los unira con los causantes, que aqullos
sitan en el 5 grado por la lnea colateral, desde que no hay demostracin, por
este medio, que Jos Mercedes Reyes haya casado con Mara Rosa Recabarren ni
tampoco que hayan tenido como hijos a Juan de Dios, Juan Alberto y Jos Vicente,
todos Reyes Recabarren y siendo las dos primeras personas supuestos ascendientes
comunes de los demandantes y de los causantes, tal prueba resulta imprescindible
para acoger la pretensin de aqullos.
Sexto: Que tampoco se ha podido acreditar este parentesco y, por ende, el estado
civil, correspondiente, con la testimonial que los demandantes rindieron en autos.
Desde luego, el artculo 309 del Cdigo Civil exiga que los testigos hubieran
presenciado los hechos constitutivos del estado civil, esto es, en la especie, que
hubieran presenciado el matrimonio de Jos Mercedes Reyes con Mara Rosa
Recabarren y el nacimiento de sus tres hijos sealados en el considerando que
antecede, lo que resulta imposible atendido el hecho que tales actos habran
ocurrido, aproximadamente, en la segunda mitad del siglo XIX. Los testigos de
autos, entonces, aparte de limitarse a afirmar vagamente que los demandantes
seran primos o sobrinos de los difuntos, resultan inidneos para constituir una
prueba del estado civil, de acuerdo con el citado artculo 309 del Cdigo Civil.
Sptimo: Que, por ltimo, no hay, tampoco, demostracin alguna en autos de los
hechos constitutivos de la posesin notoria del estado civil, esto es, "el goce y el
ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestacin en los hechos,
independientemente de la existencia o inexistencia del ttulo legal" (Fernando
Fueyo), posesin notoria que, en todo caso, no da o genera un estado sino que slo
sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripcin, de suerte
que, no habindose acreditado esta posesin notoria, tampoco por este medio se ha
logrado probar el parentesco de los actores con los ascendientes comunes que
tendran con los causantes.
Octavo: Que los jueces del mrito, para establecer el presupuesto fctico sealado
en la letra c) del considerando tercero, han establecido presunciones a las cuales
les han atribuido caracteres de gravedad y precisin suficientes para hacer plena
prueba al respecto, en circunstancias que, como se ha visto, el estado civil no es
posible acreditarlo por este medio probatorio, de suerte que, al proceder de esta
forma, la sentencia impugnada ha cometido error de derecho, precisamente, por
haber vulnerado normas reguladoras de la prueba, como lo son los referidos
artculos 305 y 309 del Cdigo Civil que, de haber sido aplicados, no se hubiera
podido dar por establecido el hecho mencionado. En efecto, la prueba de

312

presunciones slo podra servir para acreditar la posesin notoria del estado civil lo
que no ha sucedido en autos, conforme se razon en el motivo que antecede.
Noveno: Que, en consecuencia, habindose cometido este error de derecho en la
sentencia que se revisa, el que ha tenido influencia sustancial en su parte
dispositiva, se acoger la nulidad impetrada por el demandante.
Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil,
se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido a fs. 101 por el Abogado
Procurador Fiscal de Temuco, don Oscar Exss Krugmann, en representacin del Fisco
de Chile, en contra de la sentencia de doce de abril del ao recin pasado, escrita a
fojas 100, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta, separadamente, a
continuacin.Redaccin
a
cargo
del
Abogado
Integrante
Sr.
Castro.Regstrese.Pronunciado por los Ministros seores Eleodoro Ortiz S., Enrique
Tapia W., y Domingo Kokisch M. y los Abogados Integrantes seores Ren Abeliuk M.
y Fernando Castro A., no firman los Abogados Integrantes seores Abeliuk y Castro,
no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por
encontrarse ambos ausentes.
JURISPRUDENCIA 6
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 1 de septiembre de 2004, Rol
N 3.279-2003. La Corte Suprema declar desierto el recurso el 21 de septiembre
de 2005, Rol N 5.334-04)
Santiago, 1 de septiembre de 2004. Y se tiene en su lugar y adems presente:
1) Que la obligacin legal de prestar alimentos se caracteriza por ser -su
correlativo- un derecho extrapatrimonial, de carcter social, actual, recproco y cuya
fuente es a la ley, de gran contenido tico y cuya manifestacin ltima se entroniza
en un derecho subjetivo fundamental:
el derecho a la vida;
2) Que la obligacin alimenticia se hace recaer, recprocamente, entre personas
vinculadas por el parentesco o el matrimonio, es decir, dentro del mbito familiar.
A este respecto es ilustrativo el pensamiento del destacado tratadista espaol Puig
Pea, quien sintetiza magistralmente estas ideas del siguiente modo: Entendemos
que el ordenamiento jurdico sita la deuda alimenticia entre los parientes porque
considera, con razn, que los vnculos de sangre obligan; que hay un algo entre las
personas que descienden unas de otras, o ambas de un tronco comn, que les
fuerza a estimar su desgracia como suya propia. Que si con un mismo corazn
sienten y se ha formado entre ellas una misma conciencia de familia, justo es que
llegado el momento de la desgracia acudan todos a repararla;
3) Que con el fin de terminar el crculo de los fundamentos doctrinarios de la
prestacin alimenticia, es conveniente reiterar los requisitos para que sta opere: a)
texto legal que otorgue al demandante el derecho de exigir alimentos, b) que el
demandante de alimentos se encuentre verdaderamente necesitado; y c) que el
obligado a dar alimentos tenga capacidad econmica
para proporcionarlos;
4) Que extrapolando lo expresado al caso sub judice, se hace necesario analizar la
situacin de la actora como acreedora de la prestacin alimenticia.
A este respecto, conviene tener presente algunas consideraciones como que los
alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social (artculo 223 del Cdigo Civil).
Asimismo, que la obligacin alimenticia constituye el deber de socorro entre
cnyuges, esto es la ayuda recproca que stos se deban mutuamente que se

312

cumple permanentemente en la vida comn, casi imperceptiblemente y que

adquiere toda su dimensin con la ruptura de la convivencia.
Sentadas estas premisas, es necesario abocarse si en el caso sub lite se cumple el
requisito de que la alimentaria se encuentra verdaderamente necesitada de los
alimentos que demanda.
Analizada la extensa prueba allegada a los autos considerando el patrimonio, las
rentas que percibe y la capacidad de trabajo de la alimentarla, es forzoso concluir
que sta carece de los presupuestos que hacen nacer la prestacin alimenticia en
su favor. La circunstancia que el alimentante, a su vez, posea un patrimonio e
ingresos de gran cuanta no se opone a la conclusin anterior, toda, vez que los
alimentos tienen por objeto la subsistencia modesta del alimentado segn su
posicin social lo que sta sobradamente, con sus propios recursos.
Por lo razonado, se revoca la sentencia de veintids de agosto de dos mil tres,
escrita a fojas 870, y se declara que no ha lugar a la demanda de fojas 47 incoada
por doa Cristina Elvira Portella Forradellas en contra de su cnyuge don Armando
Nicanor Cerpa Canales, y no se condena en costas a la demandante por considerar
esta Corte que tuvo motivo plausible para litigar. (Corte de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 1 de septiembre de 2004, Rol N 3.279-2003. La Corte Suprema
declar desierto el recurso el 21 de septiembre de 2005, Rol N 5.334-04) Redaccin
del Abogado Integrante seor scar Herrera Valdivia. Dictada por la Sptima Sala
de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro seor Cornelio Villarroel
Ramrez y conformada por el Ministro seor Juan Eduardo Fuentes Belmar y
Abogado Integrante seor scar Herrera Valdivia.

LOS ESPONSALES O DESPOSORIO

1. Regulado en el Ttulo II del Libro I CC. Arts 98 y ss.
2. Definicin legal: art 98
3. Es lo denominado por el derecho cannico sponsalia de futuro en relacin a
la sponsala de praesenti (matrimonio).
4. Constituy para el derecho romano y cannico un impedimento para
contraer matrimonio con un 3 o de contraer nuevos esponsales sin
previamente la ruptura del primero. Las arras esponsalicias garantizaban el
desposorio.
5. Podemos comparar con la promesa de celebrar un contrato, observando la
imposibilidad en los esponsales de accionar exigiendo el cumplimiento ya
que no producen obligacin alguna ante la ley civil, como tampoco
demandar indemnizacin de perjuicios. 98.2. ni la multa que se hubiere
estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido 99. La
multa establecida constituye una clusula penal o avaluacin convencional y
anticipada de perjuicios Se vela por el libre consentimiento al contraer
matrimonio.
6. La legislacin comparada y jurisprudencia francesa aceptan de acuerdo a los
principios generales que el dao causado sea indemnizado. Se ha excedido
nuestra legislacin al desconocer el principio general del derecho de que
todo dao debe ser indemnizado. Habr que distinguir en cuanto a si
produce obligacin contractual (x) o extracontractual (hecho ilcito). Podra
considerarse el delito de estafa si concurre dolo.
7. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. 99.2

312

constituye una obligacin natural? 1470 Manuel Somarriva en contradiccin

con Enrique Rossel Saavedra nos seala:
no lo es ya que los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil
98 o sea ni civil ni natural.
el 1470 es una disposicin taxativa.
la concepcin de O natural del cdigo supone la existencia previa de una O civil
nula, o desvirtuada o degenerada, lo cual no es posible en los esponsales que no
producen O de ninguna especie.
Por lo tanto es una sancin establecida por el legislador al esposo incumplidor de
la promesa de matrimonio.
Enrique Rossel Saavedra seala:
que el art 98 regula los esponsales donde seala que no producen O alguna
siendo un hecho privado entregado al honor y conciencia del individuo, y en
artculo aparte 99 regula una convencin diversa que es la clusula penal, que si
bien es accesoria, no por eso deja de producir sus efectos propios y distintos a
los de la Obligacin principal.
la existencia de la promesa de matrimonio es causal agravante del derogado
delito de seduccin 101.
art 100 El que pueda demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo condicin de un matrimonio que no se ha efectuado no es propio
de los esponsales, sino ajeno a ellos. Es una condicin implcita de la donacin
art 1789.2
JURISPRUDENCIA 7
En juicio de disenso del ao 1816, doa Mercedes Zamora defender, contra
la posicin de su madre, su decisin de contraer matrimonio con un esclavo
alegando la existencia de esponsales:
"tengo contrados esponsales con Paulino Ortega, Esclavo de doa Micaela
Mascallano, y deseando reducirme a matrimonio en cumplimiento a las
obligaciones a que est ligado el referido Paulino & he tratado la materia con
Mercedes Gutirrez, mi madre, solicitando de el consentimiento materno que debe
prestarse en defecto de mi finado Padre, por ser yo menor de veinticinco aos &
Pero, al pretexto de pretender desigualdad, y otros que omito por no ser dignos de
estamparse, y sin embargo de que mi calidad es cosa igual a la del predicho
Ortega, lo que hace ver lo injusto del disenso de la expresada mi madre, pretende
esta embarazarme el matrimonio sin hacerse cargo que estoy embarazada "Archivo
Nacional de Chile, Fondo Capitana General, vol.58, f.152.
Cdigo de Derecho Internacional Privado:
Art. 38. La legislacin local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los
impedimentos que por su parte establezca y que no sean dispensables, a la forma
del consentimiento, a la fuerza obligatoria o no de los esponsales, a la oposicin al
matrimonio, a la obligacin de denunciar los impedimentos y las consecuencias
civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la
autoridad competente para celebrarlo.
Art. 39. Se rige por la ley personal comn de las partes y, en su defecto, por el
derecho local, la obligacin o no de indemnizacin por la promesa de matrimonio
incumplida o por la publicacin de proclamas en igual caso.

312

EL CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL.

1. Concepto: aquel en cuya virtud una agencia matrimonial se obliga con una
persona a realizar las gestiones necesarias para ponerla en contacto con
otra que tambin desea casarse, mediando una remuneracin. Constituye un
contrato innominado.
2. Ya no se discute la licitud del corretaje matrimonial en cuanto genera una O
de medio y no de resultado.
Se compromete a realizar lo necesario para poner en contacto al
cocontratante con
un 3 que ha manifestado tb su intencin de casarse.
Se contraiga o no matrimonio se remunera al comisionista. No existe presin por
obtener el resultado del matrimonio.
Hace cincuenta aos se estimaba una actividad contraria a las buenas
costumbres. (1951 la I Municipalidad de Santiago rechaz una solicitud de
establecimiento de agencia matrimonial.)

EL MATRIMONIO.
1. Regulacin: CC y LMC 19.947 D.O 17 Mayo de 2004. Art 1.inc 2 y 3 La presente
ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la
separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del
vnculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus
efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus
hijos, se regirn por las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Obsrvese que en los sustancial nuestra legislacin matrimonial no haba
experimentado modificaciones desde 1884.
2. Fundamentos y principios que inspiran al Derecho Matrimonial Chileno. Lea el
alumno atentamente el siguiente texto:
Mocin Nueva ley de matrimonio civil (boletn N 1759-18)
(Diputada seorita Saa, seoras Allende y Aylwin, y los de Diputados seores
Walker, Jeame, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo)
Los pases que, como Chile, viven importantes cambios polticos, econmicos,
sociales y culturales se ven enfrentados continuamente al desafo de darles un
sentido acorde con el fin de la sociedad, que es el bien comn. En este contexto, la
nocin de autonoma personal que trae consigo la modernizacin, al acentuar la
valoracin social del individuo, pone en cuestin la forma de organizacin de las
instituciones tradicionales. Equilibrar la creciente autonoma personal con la
estabilidad y la permanencia de los grupos primarios, constituye uno de los
principales problemas que la poltica ha de encarar. Corresponde al derecho
alcanzar la difcil sntesis entre el respeto a la libertad personal y el sentido de
pertenencia a la comunidad.
La familia, entendida como la unin socialmente aprobada de un hombre, una mujer
y sus hijos, est de tal manera presente en nuestra vida, que se nos presenta como
un hecho natural y universal. En ella nacemos, vivimos y nos desarrollamos. Sin
embargo, ni ella ni el matrimonio han permanecido ajenos a este proceso de
cambios, que ha afectado tambin los patrones culturales comnmente aceptados.
La familia constituye un lugar central y decisivo en la experiencia humana. La
identidad y la intimidad de los hombres y las mujeres se forjan y se desarrollan en

312

la familia. Los sentimientos de felicidad o infelicidad de las personas estn

fuertemente asociados a la vida familiar. Esta es un instrumento privilegiado de
socializacin de las nuevas generaciones. A travs suyo se transmiten creencias,
valores, usos y costumbres. Por eso cualquier discusin sobre su evolucin provoca
un debate tan profundo y a veces apasionado.
En la sociedad moderna las mujeres desbordan el mbito de la vida domstica y
reclaman una divisin equitativa de las responsabilidades familiares; los cnyuges
realizan trabajos que frecuentemente dificultan el domicilio comn permanente; los
hijos se emancipan a temprana edad; los lazos afectivos libremente asumidos
pasan a tener un papel central en las parejas; la exaltacin de la competencia
choca con la gratitud del amor, la expectativa de vida aumenta y las personas
deciden conscientemente el nmero de hijos. Todo ello ha ido produciendo
profundos cambios en la familia.
Algunos la consideran como un ltimo refugio frente a una sociedad indiferente y
hostil, donde se ha debilitado el sentido de comunidad; otros, como una base
segura para enfrentar el futuro.
El derecho debe reconocer y encauzar en la medida de sus posibilidades esta nueva
realidad. De lo contrario, ella superar a la norma, crendose una separacin
peligrosa entre los valores y principios que representa la ley y la prctica social.
II
Segn el Censo de 1992, en Chile la poblacin mayor de 14 aos (9.660.387) de
acuerdo a su estado civil, se divide de la siguiente forma:
3.373.885 solteros; 4.699.720 casados; 537.444 personas que conviven; 324.926
personas separadas de hecho, y 30.656 anuladas. El nmero de personas afectadas
por una situacin familiar no relacionada con el matrimonio o derivada de una crisis
del vnculo matrimonial, corresponde a 893.026 personas.
Lo anterior resulta completamente concordante con la conclusin de la Comisin
Nacional de la Familia, en orden a que a los procesos histricos de diferenciacin
entre lo pblico y lo privado, lo moderno y lo tradicional... en los ltimos aos se
suman otros procesos que han modificado las pautas de comportamiento
sociodemogrfico de la poblacin e incorporado nuevos factores de diferenciacin
en las familias.1
1 Informe Comisin Nacional de la Familia, Captulo IV La Realidad de las Familias
Chilenas Hoy. Captulo IV, pg. 140.
Por otra parte, en el citado texto se indica adems que la mayor parte de las
familias chilenas, tanto nucleares como extensas, son biparentales (68.4 por
ciento), es decir, hay una pareja que las encabeza. Pero la proporcin de hogares
monoparentales no es menor, entre un 18 y un 16 por ciento.
La mayor parte de las personas que viven en pareja estn unidas en matrimonio,
pero la proporcin de los que no lo estn tampoco es reducida: se trata de un 16.5
por ciento, segn la encuesta de la Comisin Nacional de la Familia.
sta reconoce la diversificacin en las formas de organizacin de la familia no como
un proceso crtico de descomposicin, sino como parte de la dinmica de relacin
entre familia y sociedad y, por lo tanto, como la forma en que los grupos familiares
responden a los desafos y circunstancias especficas de nuestro tiempo.
Desde una perspectiva ms cultural, esta diversidad es concordante con la opinin
de la mayor parte de los chilenos. La misma encuesta revel un alto grado de
legitimidad del matrimonio; pero, paralelamente, se observa gran aceptacin de las
uniones de hecho en todos los sectores sociales: el 47.2 por ciento manifiesta estar
de acuerdo con ellas. Tambin un 74 por ciento de los chilenos se manifiesta a favor
de legislar sobre el divorcio vincular. Incluso la propia Comisin Nacional de la
Familia comparti mayoritariamente ese criterio.
De todo lo anterior se desprende una de las primeras motivaciones del presente
proyecto de ley. Recogiendo los aportes contenidos en anteriores mociones
presentadas por miembros de la honorable Cmara de Diputados, se busca
actualizar y perfeccionar la legislacin sobre el matrimonio.
Se trata de reconocer sus nuevas caractersticas, en especial el carcter
plenamente libre y maduro del consentimiento de los contrayentes; se aumenta la
edad en que las personas adquieren capacidad de dar origen al matrimonio y se

312

regulan las diferentes situaciones de crisis conyugal velando por la permanencia de

las relaciones familiares y el inters de los hijos.
III
Esta iniciativa de ley tiene como principal objetivo devolverle al matrimonio su
importancia en los trminos en que esta institucin se va configurando en la
sociedad moderna, a fin de que las nuevas generaciones perciban la ley no como un
peso carente de sentido, sino como un ideal compartido. Hemos buscado hacer
posible en la realidad cambiante de Chile la vigencia de valores de gran
trascendencia para la vida humana.
El derecho positivo constituye indudablemente un elemento importante, aunque no
nico, en la concrecin de las transformaciones en curso. Para encauzar
adecuadamente estos cambios que afectan tanto a la familia como al matrimonio,
es urgente revisar profundamente nuestra legislacin.
Ya desde el artculo primero de nuestra Carta Fundamental, el constituyente le
asigna una funcin central a la familia como ncleo fundamental de la sociedad. Es
deber del Estado, por tanto, darle proteccin y propender a su fortalecimiento.
Tanto desde un punto de vista originario (actas de la Comisin Constituyente), como
gracias a una interpretacin sistmica, es posible extraer una primera e importante
conclusin: Nuestra Constitucin si bien no es valricamente neutra, no define en
ningn momento su idea de familia, o el vnculo directo de sta con el matrimonio,
dejando abierta la posibilidad de que sea la sociedad, en cada poca histrica, la
que establezca cmo se harn efectivas las aspiraciones programticas
consagradas por la Constitucin en esta materia. Por ejemplo, en el caso especfico
de la indisolubilidad del matrimonio, en el acta de la sesin N 191 de la Comisin
Constituyente, celebrada el 18 de marzo de 1976, queda expresamente establecido
que lo relativo a una posible ley de divorcio vincular, queda entregado al criterio del
legislador.
El seor Ortzar (Presidente)... Lo que si le interesara es que la Comisin sea bien
clara. Consulta si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando
constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el
problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo.
Los seores Diez y Guzmn expresan concordar con esa proposicin. El seor
Ortzar (Presidente) insiste en que ello se hara siempre que se deje claramente en
el acta la constancia mencionada. El seor Guzmn manifiesta que l precisara
ms y dira. Queda entendido que la resolucin de este problema es de resorte del
legislador.2 2 Acta de la Comisin Constituyente.
Lo anterior nos lleva a entender que si bien el legislador regula detalladamente la
familia en torno al vnculo matrimonial, esto no significa que necesariamente deban
quedar por ello excluidos otros tipos de familia de la proteccin del Estado.
El legislador debe ser capaz constantemente de revisar y enriquecer la legislacin
sobre la base de la evolucin social y cultural del pas. Conforme a este espritu,
durante las recientes legislaturas se han dictado importantes leyes que tienden
precisamente a actualizar y perfeccionar nuestro derecho de familia: las leyes que
sancionan la violencia intrafamiliar, el maltrato a menores, la reforma al rgimen
patrimonial del matrimonio, los proyectos sobre filiacin, adopcin, fecundacin
asistida y delitos sexuales, como tambin la futura creacin de los tribunales de
familia.
El presente proyecto de ley que sometemos a la consideracin del Congreso
Nacional, pretende ser un aporte a ese proceso de actualizacin del derecho de
familia.
Lo hacemos bajo la firme conviccin de estar contribuyendo a resolver una grave
deficiencia de nuestra legislacin, que ha originado complejas situaciones sociales
(separaciones de hecho, concubinato, etc.) producto de la deficiente regulacin de
las rupturas matrimoniales.
Persistir en la actual prescindencia legislativa frente a estos hechos no har ms
que agravar el presente estado de cosas, en perjuicio sobre todo de la mujer, que
vive una situacin ms desfavorable en nuestra sociedad, y los hijos. Nosotros como
legisladores hemos decidido asumir la responsabilidad que nos corresponde.

312

IV
Un examen desprejuiciado de la legislacin familiar chilena muestra severos
anacronismos, lagunas y problemas.
Por motivos que ni la ms acuciosa investigacin emprica podra registrar
exhaustivamente, los matrimonios sufren, a veces, crisis, y la amistad conyugal
acaba por romperse de un modo definitivo e irreparable. Ante esa realidad -que
podemos lamentar, pero no evitar de un modo definitivo- son posibles dos
actitudes: hacer como si el problema no existiera, entregando a los cnyuges la
resolucin de la crisis o, en cambio, establecer ciertas normas procurando
minimizar los daos que inevitablemente se provocan.
Nuestro pas ha seguido, hasta la fecha, el primer camino. No obstante la alta tasa
de rupturas matrimoniales existente, el ordenamiento jurdico no admite la
disolucin del vnculo y presenta importantes vacos en lo que atinge a las
relaciones personales y patrimoniales de las familias separadas.
El resultado de esa deficiente regulacin legal es de sobra conocido.
A la ineficiencia de las reglas legales, le ha seguido, por un tiempo ya demasiado
largo, una prctica que no slo desatiende las reglas hasta ahora vigentes, sino que
deslegitima los principios jurdicos. Los hombres y mujeres que han experimentado
una ruptura matrimonial, la opinin pblica, los abogados, los jueces y el conjunto
de las instituciones que administran justicia, han provedo, en los hechos, la
solucin que hasta ahora ha sido negada por las leyes. La nulidad matrimonial por
supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil originada en el equivocado
domicilio de los contrayentes, ampliamente practicada en nuestro medio, constituye
la forma en que se ha buscado superar una legislacin que resulta evidentemente
inadecuada.
En Chile existe un divorcio vincular encubierto sancionado por los tribunales, que se
obtiene mediante fraude a la ley. Es un divorcio fcil cuando existe mutuo acuerdo
entre las partes y el dinero suficiente para iniciar el juicio. Mientras se proclama la
indisolubilidad del matrimonio, se practica un divorcio a la chilena. Nadie puede
pensar, en efecto, que la incompetencia del Oficial del Registro Civil sea
efectivamente un vicio de nulidad del matrimonio.
Sin embargo, han pasado ms de 100 aos y nadie ha hecho hasta ahora un intento
serio por eliminar esa causal.
Esta inadecuacin legal no slo fomenta una prctica que deslegitima al conjunto
de nuestras instituciones jurdicas, sino que, ms que eso, desatiende el conjunto
de bienes que las crisis matrimoniales ponen en peligro, como la educacin, tuicin
y manutencin de los hijos, las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y la
mantencin del vnculo filial donde ya no hay amistad conyugal.
A los daos inevitables que provocan las rupturas matrimoniales, se agregan
entonces aqullos que una legislacin prudente y justa podra perfectamente evitar.
La regulacin alimenticia entre los cnyuges, que evite el empobrecimiento de la
mujer; la mantencin de los deberes asociados al vnculo filiativo, que permita
resguardar la maternidad y la paternidad responsables incluso cuando no hay
conyugalidad, son, en efecto, los objetivos ms inmediatos que una reforma legal
debe procurar.
Resulta irreal mantener la formalidad de un vnculo conyugal all donde la amistad y
el amor definitivamente acabaron. Lo razonable es reconocer esa realidad
enfrentando lo nico que la legislacin puede con ventaja regular: la situacin de
los hijos y la del cnyuge que, luego de la ruptura, queda en desventaja.
Este proyecto, como se deduce del conjunto de su articulado, intenta dar lugar a un
estatuto diferenciado que regule, a la vez, la separacin, la nulidad y el divorcio. El
proyecto evita mantener un vnculo en trminos puramente formales participando
de un fraude indigno. En cambio permite el divorcio solamente en aquellos casos en
que el proyecto de vida en comn de los cnyuges se ha hecho absolutamente
imposible.
Sostenemos que esta iniciativa favorece la estabilidad matrimonial y, por tanto,
protege debidamente a la familia, porque en los hechos hace ms difcil el divorcio
que en la actualidad, y resguarda el cumplimiento de los deberes familiares hacia
los hijos despus de terminado el matrimonio. Adems de establecer taxativamente
las causales de divorcio, se favorece una instancia previa de conciliacin y se

312

faculta al juez, en casos extremos, para denegar el divorcio aunque concurra alguna
causal, si con ello se evitan males mayores.
V
Para encarar las rupturas matrimoniales el proyecto regula la separacin, la nulidad
y el divorcio. Cada una de estas instituciones posee una diversa justificacin
histrica y conceptual y el derecho comparado arroja evidencia en punto a su
eficacia.
Desde luego, la nulidad como tcnica de tratamiento de las rupturas aparece
estrechamente vinculada al carcter libre y consensual del matrimonio y a su
conceptualizacin romano-cannica. La nulidad se encuentra estrechamente
relacionada con el lugar que se concede al consentimiento libre en el acto
matrimonial, situacin que era tradicional en el derecho romano - aparece ya en el
Digesto en una frmula atribuida a Ulpiano- y gana importancia bajo la forma de
consentimiento actual en el Derecho Cannico clsico hacia el siglo XIII. De ah que
los decrtales -una suerte de creacin pretoriana- comienzan a gestar la doctrina de
los vicios del consentimiento que aparece hoy, por ejemplo, en los cnones 1095 a
1100 del Cdigo Cannico de 1983.
Lo que interesa destacar es que el concepto de nulidad, estrechamente
asociado a la doctrina de los vicios de la voluntad, es una creacin
romanocannica que supone que el consentimiento que se prest no era
vinculante. El matrimonio nulo careci, en su origen, de consentimiento
vlido. La nulidad es acogida por nuestra ley de matrimonio civil, y en virtud de las
circunstancias que antes se expusieron, posee una versin fraudulenta que
traiciona su sentido originario.
Cosa distinta a la que ocurre con la nulidad, se verifica con la separacin o el
divorcio no vincular. La separacin supone una situacin fctica que acredita, y a la
vez expresa, el quiebre -no siempre definitivo- de la vida en comn.
En el derecho comparado, como es sabido, el tratamiento de las separaciones de
hecho suele encaminarse a configurar una causal de divorcio, lo que es recogido
por este proyecto de ley.
El divorcio, en fin, constituye una institucin jurdica distinta de la nulidad y la
separacin, en la medida que supone la disolucin de un vnculo originariamente
vlido en virtud de circunstancias que acaecen con posterioridad a la
celebracin del matrimonio, acreditadas debidamente ante el juez.
Cabe recordar, como hemos dicho, que la mayora de la Comisin Nacional de la
Familia se pronunci a favor de legislar en materia de divorcio, sosteniendo que
ste es inevitable cuando el matrimonio se ha quebrado definitivamente, siendo
conveniente regular los efectos de ese quiebre: No es el divorcio vincular el que
produce el quiebre matrimonial, sino que es el quiebre el que produce el divorcio
vincular (Inf. C.N.F. Pg. 56). Es la ruptura la que afecta a los hijos y no su
regulacin legal. La separacin permanente y el divorcio tienen para los hijos, en
trminos psicolgicos, iguales consecuencias.
VI
El proyecto que sometemos a la consideracin del Congreso Nacional, inspirado en
el conjunto de consideraciones sealadas precedentemente y sin ceirse, en rigor, a
ninguna de las frmulas habituales en el derecho comparado, aspira a:
a) perfeccionar el marco legal general contenido en la ley de matrimonio civil,
dictando una nueva ley, y
b) proveer a nuestro ordenamiento jurdico de un estatuto que, valorando y
promoviendo la mantencin del matrimonio, minimice los daos de las rupturas.
En este sentido, se trata de un estatuto diferenciado que procura regular, en
un cuerpo nico de normas, el conjunto de rupturas y crisis graves que
presenta la vida conyugal. Se refiere, as, sucesivamente, a la nulidad, a la
separacin y al divorcio. La primera -esto es, la nulidad-, se prev para
juzgar la validez del vnculo; la segunda -esto es, la separacin- intenta
proveer a los cnyuges de un estatuto que permita dar lugar al
cumplimiento de las obligaciones que impone el matrimonio, cuando la
convivencia no es posible; el divorcio, en fin, reconoce, en las condiciones

312

estrictas que contempla este proyecto de ley, que el matrimonio se ha

roto irrevocablemente, posibilitando en ese caso la disolucin del vnculo.
Respecto de la nulidad, hemos procurado recuperar el carcter tcnico que ella
posee asociado a la validez del consentimiento.
Los aspectos ms notorios del proyecto, en esta parte, son:
-la modificacin de la edad que determina la capacidad de las personas para
contraer matrimonio, elevndola de 14 a 16 aos, tanto para el hombre como para
la mujer;
-la incorporacin de algunas causales de nulidad que hoy contempla el Derecho
Cannico y la supresin de aqulla tan recurrida de incompetencia del Oficial del
Registro Civil. Se reforma, por ejemplo, la relativa a la fuerza como vicio del
consentimiento.
Ello permitira a los catlicos que hubieren obtenido de un tribunal eclesistico la
nulidad del matrimonio religioso, invocar las mismas causales para lograr la nulidad
del vnculo civil, sin necesidad de recurrir al fraude legal, como ocurre en la
actualidad, o al divorcio.
En lo que atinge a la separacin, que en el derecho comparado se define como
aquella situacin en la que, subsistiendo el vnculo matrimonial, se produce una
cesacin de la vida en comn, hemos previsto un estatuto que posee dos funciones.
La separacin favorece en los cnyuges el ejercicio pleno de la paternidad y la
maternidad en aquellos casos en que la convivencia se ha interrumpido,
protegiendo los bienes asociados a la conyugalidad.
En un segundo sentido, ella opera como una antesala del divorcio. Una separacin
mantenida por los lapsos que este proyecto seala, acredita una ruptura definitiva,
y la prudencia aconseja permitir a los cnyuges separados - que en el intertanto
pueden haber establecido familias informales-, disolver su matrimonio. En este
caso, la separacin es un tiempo de espera, sensato y prudente, antes de dar lugar
a la ruptura definitiva. Previo a decretar el divorcio el juez deber intentar la
reconciliacin de los cnyuges separados.
En fin, sobre el divorcio nuestra reflexin se ha orientado en el sentido de admitirlo
cuando el vnculo se ha roto irremediablemente, sin que parezca posible
restablecerlo en beneficio de los cnyuges o de los hijos.
Nadie puede considerar el divorcio como un bien deseable. El matrimonio fundado
en el amor, lleva consigo una promesa y un anhelo de permanencia en el tiempo.
Pero la ley no puede desconocer que frente al quiebre irreparable de la vida
conyugal, el divorcio puede impedir males mayores al permitir al juez regular la
separacin definitiva de los esposos, la relacin y deberes hacia los hijos y respecto
de los bienes del patrimonio comn. As los cnyuges quedan en disposicin para
contraer otro matrimonio, con todos los resguardos legales del caso.
Esta es, por lo dems, la tendencia universal del derecho en las sociedades
occidentales, con muy escasas excepciones. Cabe hacer notar que nos estamos
refiriendo al matrimonio de carcter civil -el nico que el derecho del Estado puede
reglamentar-, quedando los ciudadanos en plena libertad para contraer adems
matrimonio religioso conforme a sus creencias, el cual tendr las caractersticas que
cada credo establezca.
No se trata de promover el divorcio porque la ley lo permita, ni de admitir que el
matrimonio es desechable o a plazo. Los que contraen este vnculo lo hacen
bajo la conviccin de que ser para toda la vida y que pondrn su mejor empeo
por que as sea. Pero la naturaleza humana es de por s imperfecta, y la ley positiva
tiene el deber de regular los conflictos de la vida humana.
Asimismo, en consideracin a la alta valoracin que existe en nuestra sociedad
acerca de la estabilidad del matrimonio y de la familia, queremos darle al divorcio
un carcter excepcional: el matrimonio no es un mero contrato que pueda ser
desahuciado por voluntad de las partes, pues da origen a relaciones que lo
trascienden.
Histricamente se han dado dos tendencias en torno al tipo de legislacin de
divorcio: divorcio-sancin y divorcio-remedio. En la primera, est presente la idea
de que uno de los cnyuges puede ser culpable por un hecho o conducta
atentatorio contra el bien de la familia, y el divorcio es concebido entonces como un
castigo. La segunda tendencia aparece con posterioridad y percibe el divorcio como

312

una solucin a una situacin de crisis irremediable, consistente en la ruptura

definitiva de la armona conyugal.
Aun cuando en la legislacin comparada, a partir de la dcada del setenta en
adelante (con las reformas introducidas en el Estado de California en 1969), la idea
del divorcio por culpa tendi a ser desplazada por la segunda, en la actualidad se
advierte que, por lo general, las legislaciones terminan adoptando un sistema
mixto, en el cual hay ms de una va para acceder al divorcio y es muy raro
encontrar modelos puros.
El divorcio que el proyecto admite, posee un sistema de causales plural y bien
definido.
Desde luego, contempla el divorcio por culpa: acciones graves que constituyen
transgresiones severas al vnculo conyugal, permiten al inocente solicitar su
disolucin. Hay que tener en cuenta que el Informe de la C.N.F. seala, en una
encuesta, que las principales causales de ruptura matrimonial son la infidelidad
(47,7 por ciento) y los malos tratos (30,2 por ciento).
A ello ha de agregarse la situacin de quienes -por su orientacin sexual o su
conducta sostenida- se han puesto en situacin incompatible con la naturaleza del
matrimonio. En estos casos, el otro cnyuge podr tambin solicitar el divorcio. No
hay razn de justicia alguna, como se comprende, para obligar a un ser humano a
mantener un vnculo con quien posee una conducta sexual o de otra ndole que
hace imposible el proyecto de vida en comn que supone el matrimonio, atentando
contra sus fines.
El divorcio por causales objetivas, no imputables a ninguno de los cnyuges, es
tambin admitido, como ocurre en la generalidad del derecho comparado. La
experiencia muestra que, sin que medie culpa de nadie, la amistad conyugal a
veces se hace imposible.
En fin, el proyecto permite dar lugar al divorcio cuando ha transcurrido un tiempo
de espera y previa separacin de los cnyuges. La suspensin de la vida en comn
y el hecho de que los propios cnyuges no la hayan espontneamente renovado, es
prueba de la ruptura definitiva. Los beneficios meramente formales que se
alcanzaran con la mantencin del vnculo, son muy inferiores a los perjuicios que se
siguen de una situacin irregular que, en s misma, no produce ningn bien.
En cada uno de los casos precedentes, hemos procurado contemplar ciertos
tiempos de espera que faciliten una decisin madura y responsable.
Esas condiciones ponen de manifiesto que el divorcio es un mal menor que la
prudencia -y a veces la justicia- obligan a tolerar. El anterior criterio queda
reafirmado en artculos como el 56 que conceden al juez, bajo ciertas circunstancias
de excepcin expresamente establecidas, la facultad de denegar la declaracin de
divorcio, aunque en la especie hayan concurrido algunas causales.
Asimismo, el proyecto contempla aspectos procesales, que constituyen una
innovacin importante.
Establece, en efecto, un conjunto de reglas que evitan la discordia y procuran
facilitar y fomentar las soluciones cooperativas entre los cnyuges.
Los mecanismos adversariales que contempla nuestra legislacin resultan
inadecuados para los conflictos de familia y suelen exacerbarlos en vez de
favorecer su remedio. Los cnyuges que se divorcian deben, por el bien de los hijos,
seguir interactuando en el futuro y, por lo mismo, todo aconseja favorecer los
acuerdos y evitar aquello que agudice las disputas. El proyecto dispone, por lo
mismo, la posibilidad de mediacin y supone la pronta creacin de tribunales de
familia.(NOTA: hoy regulada en la Ley de Tribunales de Familia)
Honorables miembros del Congreso Nacional: los temas relativos a la familia
muestran que la poltica debe ser capaz de conciliar los principios y los ideales con
la realidad social. En eso consiste el desafo tico. La mera afirmacin de los
ideales, arriesga el peligro de ponernos de espaldas a la realidad y maximiza el
dao que queremos evitar. Por su parte la mera aceptacin de la realidad lleva
consigo renuncias ticas inaceptables. El desafo es transformar lo que existe,
reconociendo los procesos sociales y culturales en curso e intentando darles una
orientacin adecuada. Slo cuando encaramos la realidad estamos en condiciones
de ver cunto de lo que deseamos nos es dado alcanzar.

312

Los parlamentarios que patrocinamos esta mocin pertenecemos a distintos

partidos polticos y adherimos a diversas concepciones filosficas o doctrinarias; sin
embargo, hemos coincidido en los criterios que inspiran esta importante reforma al
derecho de familia. No aceptamos ni el integrismo ni el relativismo moral.
Esas y no otras consideraciones son las que han alimentado el trabajo, tanto de los
parlamentarios como de los especialistas, principalmente abogados expertos en
derecho civil, que tambin representan un amplio y plural espectro de filosofas y
concepciones polticas.
***
3. Matrimonio y Familia: tenga presente el alumno que existen diversos tipos de
familia pero que no todas reconocen por fuente al matrimonio Ej. las uniones no
matrimoniales.
El art 1 de la LMC nos seala que La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. Si el legislador considera
que la base principal de la familia es el matrimonio, implcitamente nos seala que
no es su nica base.
El desarrollo de la familia escapa a nuestro estudio. Los tipos actuales de familia
son:
a) familias matrimoniales, reguladas por el CC.
b) familias extramatrimoniales a las que el legislador le restaba importancia.
c) familias ensambladas o reconstituidas en las cuales uno o ambos integrantes
de la pareja provienen de un matrimonio o relacin previa. Implcitamente
reconocidas por el CC arts 992.1 (d sucesorios), 1740 N 5 inc 2 (alimentos),
LMC art 6(impedimentos)
d) familias monoparenteles constituidas por un solo padre que est a cargo de
los hijos.
e) Se discuta si las uniones no matrimoniales del mismo sexo constituan una
familia. Vase doctrina adjunta.
4. Definicin art 102 CC.
contrato: Se ha discutido atendiendo a que:
- la autonoma privada no determina el contenido del contrato ni su extincin.
- en los contratos, adems de la faceta cooperacional, se presentan las partes
como polos
de intereses contrapuestos, no presentndose esta caracterstica en el
matrimonio.
Creemos que ello no es bice para considerar su naturaleza jurdica como un
contrato una vez derrumbado el dogma de la autonoma de la voluntad en stos.
Somarriva considera que no son inconciliables la concepcin matrimonio-contrato y
matrimonio-institucin.
solemne: 1443 y LMC. Sabemos que generalmente los actos de familia son
formales.
un hombre y una mujer: Hace excepcin al 1438 final en cuanto cada parte
debe ser una sola persona y para existir debe presentarse diferencia de sexo entre
cada parte.
se unen actual e indisolublemente: prohibida toda modalidad suspensiva o
resolutoria.

312

 y por toda la vida: lo cual no obsta a la declaracin de nulidad (revista D y Jp

tomo XLVIII seccin 1 p 628) y a otras causas de terminacin del matrimonio
establecidas en la LMC.
fines del matrimonio: no son copulativos Ej matrimonio en artculo de muerte.
Estos fines han evolucionado. Somarriva nos seala: De esta triple finalidad, sin
duda que la ms importante es la procreacin, la propagacin de la especie
En sentido diverso se plantea la Mocin parlamentaria que aspira a modificar en
CC en relacin al concepto de matrimonio Boletn N 7580-18 (Marzo de 2008): El
Cdigo Civil fue promulgado y comenz a regir a comienzos de la segunda mitad del
siglo XIX, desde aqul entonces a la fecha ha sufrido una serie de modificaciones
con motivo de los cambios sufridos por nuestra sociedad durante el transcurso del
tiempo.
Opiniones autorizadas han planteado -con razn -, la necesidad de su
modificacin, en relacin a las nuevas exigencias de la vida social [1]
el derecho de familia, se estructura a partir de definiciones y conceptos en que
no se puede separar de planteamientos ideolgicos, de ndole tico o religioso, o
que incluso se encuentran incardinadas en un conjunto estratgico de saber y
poder, todos los cuales se traducen en factores configuradores del estado de
inmutabilidad del matrimonio conforme a sus viejos esquemas
desde el punto de vista sustantivo, la definicin legal es insatisfactoria en el
esquema actual, por lo que se hace necesario modificar el concepto decimonnico
de matrimonio contenido en el Cdigo Civil
Sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, es decir, su ndole contractual, acto de
estado, o institucin [2], es bien conocida, aunque pese a las crticas, no admite
dudas la posicin sincrtica en que se encuentra el instituto. La tendencia en las
legislaciones comparadas es ha modificar el concepto, eliminando la referencia
expresa al sexo de los contrayentes, as como finalidades trascendentes
estimamos oportuno excluir la procreacin como uno de los objetivos del
matrimonio, por cuanto, en la actualidad un porcentaje importantes de los
matrimonios, especialmente los ms jvenes, no celebran el matrimonio con el
objeto de procrear, sino solamente de vivir en pareja y contraer las obligaciones y
ejercer los derechos que provienen de la celebracin del matrimonio
[1] NOVOA MONREAL, Eduardo, "Crisis en el sistema legal chileno", en "Obras
escogidas. Una crtica al derecho tradicional ", p. 91 y ss., Ediciones del Centro de
Estudios Polticos Latinoamericanos, Simn Bolvar, 1993
[2] RAMOS PAZOS, Ren, "Derecho de Familia"; t. I, p. 29 y ss. Editorial Jurdica de
Chile, 2005
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
1. Diferencia de sexo entre los contrayentes.
2. Consentimiento de los contrayentes.
3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad de derecho pblico.
Cualquier persona puede solicitar que se constate la apariencia de matrimonio.
1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. En caso de haberse celebrado el
matrimonio, ste es inexistente. Debe recordarse que la Teora de la Inexistencia
Jurdica, formulada por Zachariae, encuentra su origen en que la legislacin
francesa no contemplaba la indiferencia sexual de los contrayentes como causal de
nulidad, causales que eran taxativas.
Constituye familia la unin de personas de un mismo sexo? La tendencia en el
Derecho comparado es reconocerles el carcter de tal y brindarles amparo jurdico.
En estado de promulgarse se encuentra el proyecto de unin civil. Debe tenerse

312

presente lo dispuesto por

LMC: Captulo VIII De la ley aplicable y del
reconocimiento de las sentencias extranjeras:
Artculo 80.1 Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Lo sealado es sin perjuicio de aceptarse la extensin de ciertos beneficios de
carcter social.
En todo caso el Oficial De Registro Civil debe velar por el cumplimiento de los
requisitos legales 39 N 6 LRC.
DOCTRINA:
Matrimonio de Personas del mismo sexo en el Ordenamiento Jurdico de Chile.
Gonzalo Villar Bordones. Abogado (Extracto)
...Por otro lado, si la jurisprudencia tiende a aceptar que lo predominante respecto
la identidad sexual es el aspecto psquico y consecuentemente los transexuales
tienen derecho a contraer matrimonio conforme lineamientos de sus propios
deseos, el principio de igualdad exige que parejas del misma sexo obtengan un
solucin jurdica tan buena como la que se brinda a personas heterosexuales y
transexuales
Matrimonio: un derecho de todos
En el siglo XIX, las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo eran
delictivas; la homosexualidad era considerada una enfermedad y era condenada
por la religin oficial de muchos pases.
El estatuto de esta minora era coherente con la esclavitud, el racismo legalmente
sustentado y la consideracin de mujer como un ser humano de segunda categora.
El Florecimiento de los Derechos Humanos y el avance de las ciencias, han abierto
un camino para el reconocimiento de la dignidad de las personas homosexuales. En
el plano del rgimen matrimonial, un paso importante se dio el ao 2001, cuando la
ley de Holanda acept, expresamente, los matrimonios entre personas del mismo
sexo, bajo el mismo rgimen de las parejas conformadas por "una mujer" y "un
hombre".
En ese pas de diques, libertad y tulipanes, la justicia suele ser cotidiana y presente
como las bicicletas, los canales y las campanas que escuchaba Ana Frank.
En el ao 2003, Blgica dict una ley que incorpora a las parejas del mismo sexo al
rgimen del matrimonio, aunque les impide adoptar hijos.
Otro camino para incorporar a las parejas gay, gira sobre la idea de reglar uniones
de hecho, bajo un rgimen distinto al matrimonio. Esta va comenz por la Ley de
Dinamarca de 1989 y ha sido recogida en Noruega, Suecia, Islandia, Groenlandia,
Finlandia, Francia, Alemania, Hungra, Portugal y Blgica, en algunos territorios de
Canad y Australia, en Catalua, en Madrid y los estados de Vermont y California en
Norteamrica.
En el Estado de brasileo de Ro Grande do Sul, la Corte Suprema, acaba de reglar
las uniones civiles entre personas del mismo sexo.
Estas "uniones civiles" son distintas al matrimonio, consagrando desigualdades
respecto a las parejas heterosexuales que tienen el privilegio de acceder al
matrimonio tradicional. Estas desigualdades van desde diferencias en el rgimen
sucesorio hasta el simple hecho de constituir estatutos segregados.
En junio de 2003, un Tribunal de Ontario Canad, declar inconstitucional excluir a
las parejas del mismo sexo del matrimonio y - sin aguardar una modificacin
legislativa - oblig directamente a las autoridades a celebrar estos matrimonios. En
julio se produjo un fallo similar en Columbia. Actualmente, est en etapa de
apelacin un fallo sobre la misma materia en la Provincia de Quebec.
Gracias a la va jurisdiccional, Canad es el tercer pas en admitir matrimonios entre
personas del mismo sexo.
Estados Unidos y la ley de matrimonio entre parejas del mismo sexo.

312

En Estados Unidos, luego de los fallos que declararon inconstitucionales las

prohibiciones de matrimonios interraciales (1948-1967), la presin judicial por
incorporar a las parejas del mismo sexo al rgimen del matrimonio, tuvo sus
primeras manifestaciones en fallos de las Cortes Supremas de Hawai (1993 y 1996),
Alaska (1998) y Vermont (1999).
Como reaccin a estos fallos, los Parlamentos de Hawai y Alaska reformaron la
Constitucin Estatal para excluir expresamente a las parejas gay del matrimonio; el
Parlamento de Vermont aprob una Ley de Uniones Civiles, que les otorg un
estatuto similar de derechos y obligaciones; y en 1996, el Parlamento Federal dict
una ley de defensa del matrimonio, que define la institucin como la unin de un
hombre y una mujer.
El 18 de noviembre de 2003, la Corte Suprema de Massachusetts declar que las
normas legales destinadas a impedir matrimonio entre personas del mismo sexo
son inconstitucionales y deben ser modificadas por el Parlamento del Estado dentro
del Plazo de 180 das, pues contravienen la garanta de igualdad ante la ley y el
principio de que no deben haber ciudadanos de segunda categora.
La Presidenta de la Corte, Margaret Marshall, explic el fallo diciendo: "El
matrimonio es una institucin social vital. El compromiso exclusivo recproco
alimenta el amor y el mutuo respaldo y contribuye a la estabilidad social. Para
aquellos que eligen casarse, y para sus hijos, el matrimonio les proporciona
abundantes beneficios financieros, sociales y legales. A cambio, les impone slidas
obligaciones financieras, sociales y legales. La cuestin que se nos plantea es s, de
acuerdo con la Constitucin de Massachussets, el Estado puede negar la proteccin,
los beneficios y las obligaciones que implica un matrimonio civil a dos personas del
mismo sexo. Hemos concluido que no puede".
En Febrero de 2004, respondiendo a una consulta del Senado Estatal, la Corte
Suprema de Massachussets expres que para el cumplimiento del fallo de
noviembre no bastaba con la aprobacin de una ley de uniones civiles - al estilo de
Vermont - pues la creacin de un rgimen apartado para las parejas del mismo
sexo, los convertira en ciudadanos de segunda clase.
El Presidente Bush reaccion al fallo de noviembre llamando a defender la santidad
del matrimonio y propici la idea de reformar la Constitucin Norteamericana para
impedir los matrimonios entre personas del mismo sexo. (...)
Qu pasa en Chile?
En Chile, desde hace varios lustros nuestros jueces han aceptado la rectificacin de
partidas de nacimiento, con arreglo a los artculos 17 y 18 de la Ley sobre Registro
Civil, respecto de personas que tienen psquicamente una sexualidad diversa a la
que surge de sus rganos genitales. De esta manera, en la prctica, se ha abierto
un camino jurisprudencial para el cambio de sexo y el matrimonio entre gays.
En estos casos, crecientemente comunes en el mundo, se trata de personas
transexuales, en que la identidad sexual - desde el punto de vista psicolgico -es
claramente opuesta a la de su sexo gentico.
Si las parejas del mismo sexo que celebraron sus matrimonios en Holanda, Blgica,
Canad o San Francisco visitan nuestra Repblica, la regularidad de sus
matrimonios slo podra verse cuestionada por va judicial.
En el proyecto que se tramita sobre Ley de Matrimonio Civil, pretende incorporar
una norma de compleja interpretacin: "Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el
matrimonio celebrado en el pas extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer".
(artculo 80.1 LMC) (Hoy vigente)

312

De esta manera se abre la interrogante acerca de cules son los efectos que
produce en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero entre parejas del mismo
sexo, pues no se aclara si el matrimonio se entiende inexistente, se considera
viciado de nulidad o se deja a criterio del tribunal delimitar el alcance de sus
consecuencias jurdicas en nuestro pas.
Vas procesales
El artculo 20 de la Constitucin Poltica del Estado establece que las personas
privadas, perturbadas o amenazadas en el legtimo ejercicio de los derechos y
garantas que la misma disposicin seala, tienen derecho a recurrir ante la Corte
de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
El artculo 80 de la Constitucin Poltica del Estado seala que la Corte Suprema de
oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro
tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitucin. ...en el supuesto de que el caso llegue a la Corte
Suprema por va de apelacin o mediante el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, queda abierta la posibilidad para que el Tribunal Supremo
declare inaplicable el artculo 102 del Cdigo Civil, en cuanto la exigencia de
diferencia de sexo atenta contra el derecho constitucionalidad de igualdad ante la
ley y el principio de que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado.
2. Consentimiento de los contrayentes.
En relacin al consentimiento de los contrayentes, el Artculo 2 de la LMC seala:
La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando,
por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente.
Se ha sealado que esta norma establece un recurso de proteccin que ampara un
d humano en sede legal. Se interpone ante el juez de primera instancia. No tiene
sede constitucional ni se interpone ante la C de Apelaciones respectiva.

3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de

una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico.
La Corte Suprema ha declarado que el matrimonio inexistente es una apariencia de
matrimonio pues carece de ciertos requisitos externos sin los cuales no puede
concebirse el acto (Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo XLV seccin I pag 107)
Por ello el matrimonio ante un Cnsul chileno es inexistente. (ibidem tomo L seccin
I pag. 382)
Prrafo 4. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico

312

Artculo 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de
su celebracin, deber ser presentada por aqullos ante cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes debern
ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De
todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser
suscrita por ambos contrayentes.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en
esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia.

Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en

esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia.
Obs:
los efectos del matrimonio en tales circunstancias se producen desde su
inscripcin
ante un Oficial del Registro Civil. Antes es un matrimonio religioso. No operan los
efectos de modo retroactivo. La fecha del matrimonio es la de su inscripcin civil
debe reunir los requisitos legales.
se debe otorgar un acta a los contrayentes la cual deber ser presentada en el
plazo
de ocho das corridos para su inscripcin.(art 50 CC)
se excluye el actuar por mandatario dada la expresin de la ley. Es una diligencia
personalsima. No procede obrar por mandatario para las inscripciones a que de
lugar el matrimonio celebrado ante entidades religiosas segn lo dispone el 15.,2
Ley sobre Registro Civil (art 4 L 19.947)
Es deber del Oficial del RC verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar
a conocer a los cnyuges los derechos y deberes recprocos.
debe ratificarse el consentimiento prestado con anterioridad. En verdad parecera
ser
que no hay reconocimiento alguno al matrimonio religioso.
puede negarse la inscripcin 20.4 LMC
al requerirse la inscripcin pueden reconocer hijos habidos con anterioridad y
pactar
rgimen de bienes diverso al legal de sociedad conyugal.
la falta de inscripcin significa la inexistencia del matrimonio no producir efecto
civil alguno
si fallece en el nter tanto uno de los contrayentes no ha existido matrimonio.
En consecuencia debe considerarse para todos los efectos legales la fecha del
matrimonio si ha precedido una celebracin religiosa de ste, el de la inscripcin
civil. As tendr importancia dicha fecha por ejemplo:
a) la presuncin de paternidad del art 184 rige desde la fecha de la
inscripcin civil

312

del matrimonio religioso.

b) para verificar la presencia del impedimento vnculo matrimonial no disuelto
c) nulidad de matrimonio con causa, deben presentarse al tiempo de su
celebracin 44
LMC.
d) donaciones por causa de matrimonio (antes de su celebracin) 1786.
Mocin parlamentaria que modifica el art.20 de la LMC Boletn N
5756-07
La LMC tiene aspectos que no la hacen un instrumento suficientemente til
para quienes desean optar por la celebracin del matrimonio religioso
conforme a lo establecido en el artculo 20. Concretamente, proponemos:
a) extender el plazo para la inscripcin en el Registro Civil, que actualmente es
de escasos 8 das, a al menos 30 das;
b) permitir que la inscripcin se haga por mandatario o por apoderado; y
c) posibilitar que la inscripcin se practique cuando uno de los cnyuges haya
fallecido o sufra un accidente que le impide manifestar su voluntad despus de
contrado el matrimonio ante su Iglesia.
La ley de Matrimonio Civil establece la posibilidad de que los matrimonios se
celebren de acuerdo a las formas de la confesin religiosa a la que pertenecen los
contrayentes, y que luego sean ratificados e inscritos en el Registro Civil,
produciendo e1 matrimonio religioso los mismos efectos que el civil.
Esta opcin legal si bien no ha sido muy conocida ni difundida, ha tenido un
aumento significativo, recogiendo los deseos de muchos chilenos. Es as como el
2004, slo 64 matrimonios se contrajeron religiosamente y luego fueron inscritos en
el Registro Civil. En los aos 2005 y 2006 la cifra se elev a 1.472 y 1.397
respectivamente; y en el 2007 el nmero volvi a subir a 1.523.
Es necesario que las autoridades religiosas y civiles den a conocer esta opcin legal
y que tambin nosotros los legisladores, la perfeccionemos de manera que sean
ms los chilenos que puedan hacer valer este derecho.
Es por ello, que presentamos este proyecto de ley que tiene por propsito modificar
la ley de Matrimonio Civil en aspectos que con su actual texto, no hacen de dicho
cuerpo legal un instrumento suficientemente til para quienes desean optar por la
celebracin del matrimonio religioso conforme a lo establecido en el artculo 20.
Concretamente, proponemos: a) extender el plazo para la inscripcin en el Registro
Civil, que actualmente es de escasos 8 das, a al menos 30 das; b) permitir que la
inscripcin se haga por mandatario o por apoderado; y c) posibilitar que la
inscripcin se practique cuando uno de los cnyuges haya fallecido o sufra un
accidente que le impide manifestar su voluntad despus de contrado el matrimonio
ante su Iglesia.
Por lo tanto, con mrito de lo expuesto, vengo en presentar el siguiente:
Proyecto de Ley
Artculo nico: Modificase el artculo 20 de la ley N 19.947 de Matrimonio Civil:
a) Para reemplazar el inciso segundo del artculo 20 de la ley N 19.947 por el
siguiente:
"El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del
matrimonio y e! cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de

312

su celebracin, deber ser presentada por ellos o por mandatario especialmente

facultado para este efecto, ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro del plazo
de 30 das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio
no producir efecto civil alguno."
b) Para incorporar un inciso tercero nuevo, pasando el actual inciso tercero a ser
cuarto y as sucesivamente:
"Si despus de contrado matrimonio ante entidades religiosas y dentro del plazo
establecido en el inciso segundo, uno de los cnyuges fallece o sufre un accidente
que le impide manifestar su voluntad, la inscripcin practicada por el contrayente
sobreviviente ser vlida."

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. Consentimiento libre y espontneo.
2. Capacidad o ausencia de impedimentos dirimentes.
3. Formalidades legales
1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO.
No lo es si adolece de error o fuerza.
La lesin no es un vicio del consentimiento y en todo caso es de naturaleza
patrimonial.

312

El dolo no es contemplado, al decir de Loisel, porque en l engaa el que puede.

En
verdad y por el contrario, ha buscado el legislador evitar la inestabilidad
matrimonial y
el tentar a la configuracin de una causal de nulidad.
a) El error en la persona. Art 8 N 1 LMC. El Matrimonio es un contrato intuito
personae.
Esto es concordante con el art 1455 CC
Ahora bien se refiere a la persona fsica, a la persona civil o social o a las
cualidades de la persona?
Comprende a la persona fsica.
De difcil ocurrencia Ej Puede presentarse el error en la persona fsica si
consideramos el matrimonio mediando mandato -art 103- en el cual podra
presentarse una suplantacin de persona. (214 CP), como t/b en caso de
mellizos
gemelos.
Excluye el error en cuanto a la persona civil o social (vgr se cree que es
chileno o
que tiene un patrimonio cuantioso) No vicia el consentimiento dada la
expresin
identidad que emplea la LMC en su art 8.
El error en relacin a las cualidades personales solo vicia el consentimiento
si,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como
determinante para otorgar el consentimiento Vgr: impotencia vinculado al
fin de
procreacin que hayan tenido los cnyuges, convicciones morales o
religiosas que
obsten a la comunidad de vida etc.
Artculo 8LMC Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes
casos: 1 si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente; 2 si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y 3 si ha habido fuerza, en los
trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para
contraer el vnculo.

b) La fuerza vicia el consentimiento. Estudie el alumno detenidamente los arts

1456 y 1457
que hace aplicables el art 8 de la LMC.
Doctrina: El error en las cualidades personales del otro contrayente en la ley
19.947. Iigo de la Maza Gazmuri

312

El tema resulta sugerente toda vez que, en mi opinin al menos, ilustra la tensin
que se produce en la regulacin del matrimonio al intentar equilibrar los fines
privados y pblicos a que sirve. Resulta sugerente adems porque se trata de una
institucin indita en Chile. Durante la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil
los pocos casos que llegaron a la Corte Suprema por error en las cualidades
personales fueron rechazados argumentando que no se encontraba consagrado en
el ordenamiento jurdico chileno. De all que el propsito de estas pginas sea, en
definitiva, dar noticia acerca de cmo entender en el artculo octavo de la ley
19.947, la regla que establece el error sobre las cualidades personales del otro
contrayente como causal de nulidad del matrimonio.
I. El error bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de Enero de
1884.
Bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de Enero de 1884 (en adelante
LMC) el error se encontraba tratado a propsito de la nulidad del matrimonio,
especficamente respecto del consentimiento libre y espontneo. As, el artculo 32
dispona que "Es tambin nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha habido,
por parte de alguno de los contrayentes, libre y espontneo consentimiento." Por su
parte, el artculo 33 estableca que Falta el consentimiento libre y espontneo en
los casos siguientes:1. Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente".1
Desde temprano la redaccin del numeral primero del artculo 33 agit a la
doctrina. La pregunta a que se intent dar respuesta durante la vigencia de la LMC
era cundo existe la clase de error a la que refiere este artculo?.
Para examinar, aunque brevemente, las posiciones respecto a este problema
conviene comenzar advirtiendo que, en general, los autores que se dedicaron levemente las ms de las veces- a este tema se encontraban contestes respecto de
dos cosas. La primera de ellas es que el error de derecho se encontraba
descartado2. La segunda es que la regla alcanzaba el error sobre la identidad fsica
del otro contrayente, es decir aquel caso en que el error recae sobre la otra persona
considerada como entidad fsica. Siguiendo el clsico ejemplo de Pothier, Claro
Solar ilustra este caso de la siguiente manera "creyendo dar mi consentimiento
para casarme con Mara, resultase que lo he dado para casarme con Julia que han
puesto en su lugar en el momento de la celebracin del matrimonio" 3,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado.2. An cuando es posible
discutir si esta especie de error vicia el consentimiento o ms bien obstaculiza su
formacin 4, lo cierto es que como advierte el propio Claro Solar se trata de una
hiptesis que operar nicamente en circunstancias completamente anormales y
extraordinarias y que citando a Demolombe- "no tendra xito ni an en el teatro"5.
5

CLARO SOLAR, L. (n. 3) p. 321. Aunque existen algunas probabilidades que esto
suceda como el matrimonio por poder, el caso de gemelos o gemelas o de un
contrayente no vidente, el sistema de garantas formales a que se sujeta el
matrimonio determina que la posibilidad que este error ocurra es an en estos
casos extraordinariamente escasa.
No obstante su escasa aplicacin prctica, un sector importante de la doctrina 6 ha
entendido que el alcance de la regla se limitaba al error en la identidad fsica,
argumentando que el artculo 33 de la ley chilena innov respecto del antiguo
artculo 180 del Cdigo Francs que se refera al "error en la persona". La
introduccin de la expresin "identidad" en el artculo 33 sugerira que el legislador
chileno tuvo a la vista los problemas interpretativos que haba generado el error en
la persona en el caso francs e intent evitarlos 7 Sobre lo mismo, sin embargo, hay
quien piensa que la expresin "identidad" fue utilizada por el legislador chileno para
significar que no quedaban comprendidas dentro del trmino persona las cualidades

312

accidentales de los cnyuges 8 . Desgraciadamente no aade argumentos que hagan

jurdicamente plausible esta posicin.
Aceptado que la regla del artculo 33 alcanzaba el error en la identidad fsica, las
dudas se presentaron respecto a si la expresin identidad, alcanzaba adems
cualidades de la persona de los contrayentes. Sobre esto parece haber consenso en
que no se extenda a las cualidades accidentales de los contrayentes 9.
9

Ver RAMOS PAZOS, R, quien identifica como tales, por ejemplo, la virginidad de la
mujer y la situacin econmica de los contrayentes (Derecho de Familia. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago: 1993, p. 36) Vial del Ro, a su turno, cita como
cualidades irrelevantes la equivocada apreciacin del carcter o temperamento de
uno de los contrayentes, si tiene una u otra profesin, su mayor o menor
inteligencia o belleza fsica y su situacin econmica (Teora general del acto
jurdico. Editorial Jurdica de Chile. Santiago: 2003, pp. 102-103).

A la vez, un sector significativo de la doctrina ha sugerido que el mbito de

aplicacin de la regla debiera extenderse a la persona civil o social 10, sin embargo,
no siempre es claro que entienden estos autores por persona civil o social. As, por
ejemplo, Claro Solar entiende por tal "las condiciones que determinan el lugar
permanente que [la persona] debe ocupar en la sociedad"11.
11

CLARO SOLAR, L. (n. 3), p. 321 En el derecho comparado la nocin de error en la

identidad civil posee dos acepciones, segn la primera se tratara del error
qualitatis redundans in errorem personae. De acuerdo a la segunda sera aquel
error que recae sobre una cualidad relativa al estado civil. En el caso de la primera
acepcin el error en la identidad civil recaera sobre cualidades civiles con
virtualidad individualizadora de uno de los cnyuges. Se trata, como advierte DE
VERDA Y BEAMONTE del error en cualidad redundante, aquel en que "uno de los
contrayentes identifica al otro, a quien no conoce personalmente, por medio de una
cualidad que a l solo corresponde" (n. 4) p. 113). En el caso de la segunda
acepcin se tratar de cualidades referentes al estado civil que carecen de virtud
individualizadora. Dentro de esta acepcin hay tesis restrictivas que confinan el
error en la identidad civil a la filiacin o pertenencia a una familia determinada y
otras que la extienden a la nacionalidad y la condicin de divorciado (ver DE VERDA
Y BEAMONTE, J. (n. 4) pp. 124-132).

Fueyo Laneri, a su turno, distingue entre identidad civil la que entiende como
atributos civiles y considera que debe quedar comprendida, de la identidad social,
la que excluye12. Finalmente, Somarriva Undurraga considera como cualidad
determinante del otro cnyuge, distinta de la persona civil, el estado civil 13.
Exceptuando el ejemplo de Somarriva, parece ser que estos tres autores refieren
con mayor o menor cercana el concepto de identidad civil a los atributos propios
del estado civil que es, por lo dems, una de las acepciones que posee en derecho
comparado14.
Todava una tercera posicin seala que este criterio no resulta deseable, toda vez
que, excluye cualidades sustanciales de la persona a pretexto que no determinan su
identidad civil. En este sentido, Meza Barros por ejemplo, ha sostenido que la justa
solucin se encuentra en la consideracin de aquellas cualidades personales de tal
naturaleza que si hubieran sido conocidas y apreciadas por la otra parte hubieran
impedido la celebracin del matrimonio15.

312

Con prescindencia de las posiciones doctrinales y la vaguedad de algunas de ellas,

los tribunales chilenos se han inclinado por la tesis restrictiva, considerando que el
nico error que posee la entidad suficiente para declarar la nulidad del matrimonio
era aquel que recaa sobre la identidad fsica de los contrayentes 16. Este era el
estado de la cuestin hasta la dictacin de la ley N 19.947 de 17 de Mayo de 2004 en adelante la ley 19.947. Los jueces chilenos han considerado hasta esta fecha que
en materia de nulidad matrimonial la disciplina del error nicamente tutela la
realidad del consentimiento, no su integridad. As, por ejemplo, han resuelto que el
error sobre el nombre y el carcter de hijo ilegtimo no refiere al individuo mismo,
sino a sus cualidades, por lo mismo no satisface la letra del artculo 33 17 o que la
ignorancia de uno de los cnyuges respecto del matrimonio anterior del otro no
configura error en la persona18.
II. El error en la ley 19.947
1. Las coordenadas de la discusin.
Dos son los artculos que fijan las coordenadas dentro de las cuales debe producirse
la discusin acerca del error en la ley 19.497. En lo pertinente, el artculo 1 dispone
que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia." El artculo 2, en lo que es de inters a este trabajo,
establece que "La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta
ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes".
Ambos artculos determinan el escenario en que debe tener lugar la discusin toda
vez que, me parece, ilustran con suficiente elocuencia los dos intereses que busca
proteger equilibradamente la regulacin del matrimonio contenida en la ley 19.947.
De una parte, si se acepta que el matrimonio es la base principal de la familia 19. y
sta a su turno constituye el ncleo fundamental de la sociedad, resulta evidente el
inters social en la proteccin del matrimonio, especficamente en la certeza del
vnculo y la seguridad jurdica que se apareja a ella. De otra parte, si se caracteriza
el derecho a contraer matrimonio como un derecho fundamental, aparece
claramente que adems del inters social que busca tutelarse, la regulacin del
matrimonio debe considerar el inters de los contrayentes, asegurando su libre y
pleno consentimiento.
En lo que respecta a la disciplina del error, segn se ha observado, bajo la vigencia
de la LMC la balanza se inclinaba hacia la certeza del vnculo, determinando que su
campo de aplicacin se restringiera a la identidad fsica de los contrayentes. Bajo
las reglas de la ley 19.947 la situacin cambia, asignndose un mayor peso a la
integridad del consentimiento de los contrayentes. Para comenzar a examinar esto
conviene detenerse primero en sus artculos 1 y 2.
El artculo 1. Como se advierte de su lectura, el artculo 1 de la Ley 19.947
reproduce el inciso 2 del artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado. El precepto
de la 19.947, sin embargo, no se agota en la reproduccin, sino que adems
desarrolla la regla constitucional, al admitir que el matrimonio no es la base
exclusiva de la familia. Al caracterizarlo como la "base principal" de la familia es
claro que admite la posibilidad de familias cuya base no sea el matrimonio 20. Lo que
interesa examinar aqu, sin embargo, es aquella parte del artculo que reproduce el
precepto constitucional. Lo anterior porque una mirada a las Bases de la
Institucionalidad fijadas por la Constitucin Poltica del Estado indica como uno de
los deberes del Estado dar proteccin a la familia y propender al fortalecimiento de
sta.

312

Advertido ya que en el derecho chileno la base principal de la familia es el

matrimonio, no existe ningn problema para concluir que el Estado debe dar
proteccin al matrimonio y propender a su fortalecimiento. El problema estriba, sin
embargo, en determinar cmo debe el Estado proteger y propender al
fortalecimiento del matrimonio. Bajo la vigencia de la LMC dicha proteccin se
encontraba determinada por la idea de estabilidad y mxima certeza del
matrimonio21. As es posible comprender, por ejemplo, la falta de divorcio vincular o
la cerrada redaccin de su artculo 33 en lo que refiere al error. La ley 19.497 viene
a modificar este rgimen, si bien conserva alguna preocupacin por la estabilidad
de la familia22,
22

As, por ejemplo en las indicaciones enviadas por el ejecutivo con fecha 13 de
septiembre de 2001 al Senado, se sostiene que "La familia es entendida como
grupo humano y social con voluntad de permanencia o estabilidad en el tiempo,
constituido por la unin de un hombre y una mujer con aptitud legal para
comprometerse a compartir la vida y, sobre esta base, crear un hogar, con o sin
hijos
propios
o
adoptivos"
(disponibles
en
http://websinileg.bcn.cl/Websinileg/hley/hley_BajaDocs.asp?
corr_actividad=0000036235&corr_documento_ x_actividad=0001.
Visitado
14/07/2004).

procura equilibrar su proteccin con la del inters individual de los contrayentes. A

dicho inters refiere el artculo 2.
El artculo 2.
En su artculo 2 la ley 19.947 introduce el ius conubii23. Este puede ser entendido
como una manifestacin de la "personalizacin del matrimonio" 24 que permea
ampliamente la ley 19.947, y consiste en una libertad fundamental de las personas
a contraer matrimonio.
24

Siguiendo a DE VERDA Y BEAMONTE es posible pensar en el caso chileno que el

matrimonio es una de las instituciones jurdicas a travs de las cuales se logra el
"libre desarrollo de la personalidad" de los seres humanos (n. 4) p. 20 y sgtes. Esta
lectura no resulta antojadiza considerando el artculo 2 de la ley 19.947 y el artculo
uno de la Constitucin Poltica del Estado. Por otra parte, en las Indicaciones del
Ejecutivo de fecha septiembre 13 de 2001 se advierte que el perfeccionamiento de
los cnyuges es un elemento bsico y esencial del matrimonio.

Esta libertad ya se encontraba contemplada en el artculo 16.1 de la Declaracin

universal de los derechos humanos de 1948, en el artculo 23.2 del Pacto
Internacional de derechos civiles y polticos e 1966, en el artculo 6.2 a de la
Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer de 1967 y en
el artculo 16.1 a de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer de 1979. An cuando el ius conubii no se encuentra
expresamente consagrado en la Constitucin Poltica del Estado, poda
desprenderse de su artculo 1 en la medida que ste dispone que el Estado se
encuentra al servicio de la persona humana y debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. La libertad
para contraer matrimonio posee una dimensin positiva y otra negativa. La primera
de ellas supone el reconocimiento por parte del Estado del derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio, por lo mismo precisa que ste se abstenga de la

312

imposicin de obstculos o trabas a esta libertad. La dimensin negativa de la

libertad matrimonial la ms relevante a efectos de este trabajo- comprende de una
parte el derecho a no contraer matrimonio y, de otra, "el derecho de toda persona a
no ser considerada como casada, ante la sociedad y ante el Estado, en tanto no
haya contrado matrimonio mediante la celebracin de un acto jurdico en el que
concurran todos los presupuestos de validez exigidos por la ley: el derecho, en
definitiva, a solicitar la declaracin de nulidad del negocio matrimonial invlido." 25.
Entre las manifestaciones de la libertad matrimonial negativa posee especial
importancia para los efectos de este trabajo el derecho a impetrar la nulidad del
matrimonio cuando el consentimiento se ha visto viciado por error 26. La libertad
matrimonial negativa supone que una persona no sea considerada como casada
cuando falte alguno de los requisitos de validez del acto jurdico que origina el
matrimonio, ste es el campo operativo del error. Con todo, como suceda en el
caso de la LMC, pero esta vez con nuevas razones- es necesario preguntarse cul es
el error que justifica la declaracin de nulidad del matrimonio.
2. El error como vicio del consentimiento
El error como vicio del consentimiento y, por lo tanto, causal de nulidad del
matrimonio, se encuentra tratado en los artculos 8, numerales 1 y 2, 46 letra b) y
48 letra b). El primero de ellos caracteriza a aquel error que vicia el consentimiento
matrimonial, el segundo establece la legitimidad activa para demandar la nulidad y
el tercero refiere a la prescripcin de la accin de nulidad. El foco principal de este
trabajo es la caracterizacin del error vicio contenida en el artculo 8.
Artculo 8. - Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
Como se advierte de la letra del precepto, la ley separa dos hiptesis de error. La
primera de ellas refiere a la identidad de la persona del otro contrayente. Una
comparacin con el artculo 33 de la LMC parece indicar que este primer numeral no
contiene ninguna modificacin significativa respecto del texto de aquel 27. Por lo
mismo, respecto de l valen los comentarios efectuados a propsito del tratamiento
del error en la LMC.
La segunda hiptesis, en cambio, introduce un cambio significativo en la disciplina
del error que contena la LMC Respecto de las fuentes del precepto, an cuando
algunos parlamentarios sealaron que ste se inspiraba en el derecho cannico 30,
Barrientos y Novals parecen llevar la razn cuando advierten que si bien el
derecho cannico contempla esta causal, su disciplina no es la misma de la ley
19.94731
31

Ver BARRIENTOS GRANDN, J. y NOVALS ALQUZAR, A. (n. 20) p. 234. El canon

1097 del Codex Iuris Canonici dispone que "El error acerca de la persona hace
invlido el matrimonio. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea
causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad
directa y principalmente". Sobre este artculo, entre otras cosas, se ha discutido a

312

propsito del lugar del error redundante, el error doloso y sobre lo que interesa a
este trabajo el error en las cualidades- la jurisprudencia de la rota ha sealado que
resulta necesario que el sujeto haya querido la cualidad por sobre la persona misma
del otro contrayente (Pea Garca C. (n. 7) p. 707). Ninguna de estas discusiones
parece encuadrarse bien en el derecho chileno.

y que la redaccin del precepto chileno lo asemeja ms al nmero cuatro del

artculo 73 del Cdigo Civil espaol, cuyo numeral cuarto dispone que "(Es nulo,
cualquiera sea la forma de su celebracin) El celebrado por error en la identidad de
la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento." 32.
32

Adems de la cercana en la redaccin el caso espaol resulta interesante por dos

razones. La primera de ellas es que, como en el caso chileno, el artculo 73 del
Cdigo Civil viene a modificar un precepto dictado en 1889 cuya aplicacin fue
bastante similar a la del artculo 33 de la LMC y a cuyo respecto la doctrina
manifest objeciones similares a las del caso chileno. La segunda es que la Ley
30/1981 que introduce el referido precepto constituy, como ha sucedido con la ley
19.947 en el caso chileno, un intento de equilibrar los intereses pblicos y privados
que concurren en la regulacin del matrimonio. As, por ejemplo, se ha hablado de
una "personalizacin del instituto matrimonial" que puede apreciarse no solo en un
tratamiento ms generoso del error, sino adems en la disolucin del matrimonio,
en el rgimen jurdico de su separacin y en la reduccin de los impedimentos para
contraer matrimonio (ver DE VERDA Y BEAMONTE, J. (n. 4) p. 46-47.

Se trata entonces de cualidades personales de tal magnitud que resultaban

determinantes de la voluntad de los contrayentes. En el caso chileno la mtrica
utilizada por el legislador para fijar los lmites del campo de aplicacin del error en
las cualidades personales es la naturaleza y fines del matrimonio. En ambos casos
la cualidad debe ser determinante en la formacin del consentimiento, sin embargo,
para determinar este carcter determinante en el caso espaol se considera la
entidad y en el chileno la naturaleza y fines del matrimonio. La diferencia, sin
embargo, es ms aparente que real. No parece existir una diferencia significativa
entre la entidad aludida por el legislador espaol y la naturaleza y fines del
matrimonio a que refiere el legislador chileno. Lo anterior por dos razones, la
primera de ellas es que algn sector de la doctrina ha sugerido que la entidad de la
cualidad se encontrara determinada por su repercusin sobre la comunidad de vida
que supone el matrimonio33. La segunda es que la amplitud de las expresiones
naturaleza y fines del matrimonio precisa de un criterio para acotarlos que, como se
sugerir ms adelante, bien puede ser el mismo que ha utilizado parte de la
doctrina espaola para acotar el significado de la expresin entidad.
xx

No slo en la discusin parlamentaria, sino adems algn sector de la doctrina

estim como inconveniente la extensin de la nulidad matrimonial que supona el
artculo octavo. Respecto a la discusin parlamentaria, por ejemplo, los Senadores
Boeninger y Stange estuvieron por suprimirlo (ver Boletn N 1759-18-2 "Segundo
informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y de
Familia, sobre el proyecto de ley que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil",
Valparaso, 25-VIII-1997). Respecto a la doctrina, Tapia, por ejemplo, sugiere
respecto al error sobre las cualidad personales que se trata de una causal
"sumamente general que deja amplio margen a la interpretacin", ms adelante
aade que "es (...) difcil precisar cuando una "cualidad personal" puede ser tan
gravemente determinante para que su decepcin destruya con nulidad el
matrimonio". Finalmente concluye, junto a Ramos Pazos, que consagrar este tipo de

312

error permitira que cualquier decepcin produjere la nulidad (Estudios Pblicos, 86,
otoo 2002, p. 229).

3. El rgimen del error en alguna de las cualidades esenciales del otro contrayente.
Para que se configure el error al que refiere el nmero dos del artculo octavo es
necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Que el error recaiga sobre alguna de las cualidades personales de la persona del
otro cnyuge;
2. que dicha cualidad haya sido determinante, atendida la naturaleza y fines del
matrimonio, para otorgar el consentimiento.
Antes de examinar cada uno de estos requisitos conviene tener presente, como han
apuntado Barrientos y Novals34, que el legislador nacional prescinde de la causa u
origen del error. De all se siguen dos consecuencias que deben tenerse presentes.
En primer lugar resulta indiferente que el error sea espontneo o inducido (doloso),
en segundo lugar no se exige la excusabilidad y la recognoscibilidad del error, por lo
mismo resulta irrelevante que el error sea imputable al sujeto que padece el vicio.
En lo que refiere al error doloso, como puede advertirse el legislador nacional no ha
incorporado el dolo como causal de nulidad del matrimonio. 35 El error doloso no
vicia el consentimiento sino cuando rene los requisitos del error en las cualidades
personales a que refiere el artculo octavo, por lo mismo, la distincin entre error
inducido y espontneo es irrelevante.
En lo que respecta a la excusabilidad o recognoscibilidad de esta especie de error,
no existe discusin al respecto en la doctrina nacional. An cuando suele aceptarse
que para viciar el consentimiento el error debe ser excusable 36 parecen existir
buenas razones para no aplicar la mxima nemo auditur en materia de
consentimiento matrimonial. Esta es por lo dems la solucin ms aceptada en el
derecho comparado37. La excusabilidad del error atiende a la composicin de
intereses que se intenta a travs de los negocios jurdicos, as, por ejemplo, en los
contratos, la mxima nemo auditur pretende conciliar la proteccin de la voluntad
con la proteccin de las expectativas del otro contratante. Como han sealado DiezPicazo y Gulln Ballesteros, en materia de derecho de familia la situacin es
distinta, lo que imposibilita la extensin indiscriminada del error contractual hacia la
sede matrimonial en la que no se trata de componer intereses en pugna 38
Desarrollando este argumento de Verda y Beamonte ha sugerido que el matrimonio
es un negocio constitutivo de estatus 39 y esa especificidad es la que reclama un
tratamiento autnomo de aquel del error en sede contractual. Junto a este
argumento, el autor seala que la disciplina del error en sede matrimonial debe
acomodarse a la consagracin del ius conubii, especficamente de la proteccin de
la libertad nupcial negativa40.
40

DE VERDA Y BEAMONTE, J. (n. 4) pp. 362-375. Con todo, como advierte el mismo
autor, nada obstara a que el comportamiento negligente de uno de los cnyuges
determinara su obligacin de reparar el dao que la nulidad cause al otro
contrayente (n.) p. 381. Nada pareciera obstar tampoco en el derecho chileno para
que se busque la reparacin en sede aquiliana segn lo dispuesto en el artculo (ver
ALESSANDRI RODRGUEZ, A. De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil chileno. Imprenta Universitaria. Santiago: 1943, p. 58).

312

Estos argumentos, en mi opinin resultan plenamente aplicables al caso de la ley

19.947. Finalmente acudiendo a la historia fidedigna de la ley puede advertirse que
proyectos anteriores incorporaban el requisito de la excusabilidad que luego fue
suprimido41.
No obstante todo lo dicho, el carcter doloso del error o su inexcusabilidad pueden
ser relevantes al momento de acreditar el error en un juicio de nulidad. Si bien se
prescinde de la causa u origen del error, su existencia debe ser acreditada por
quien lo alega segn las reglas generales. En el caso del error inducido, la
intervencin del otro contrayente o de un tercero podr dotar de mayor
plausibilidad a la alegacin de la parte que alega el error. A la inversa, la presencia
de un error inexcusable debera tornar ms gravosa la posibilidad de probar el error
que se alega.
1. Cualidades personales del otro cnyuge.
A diferencia, por ejemplo, de caso italiano (ver artculo 122, III del Codice), el
legislador chileno no ha enumerado las cualidades personales susceptibles de
originar un error vicio, sino que ha remitido su apreciacin al juzgador y ha limitado
su discrecin exigiendo que stas sean determinantes atendiendo a la naturaleza y
fines del matrimonio.
Antes de examinar cules cualidades resultan determinantes para lo cual ser
necesario dar una mirada a la naturaleza y fines del matrimonio- resulta
conveniente detenerse por algunos momentos en circunstancias que ni siquiera
deben ser consideradas como cualidades personales para efectos del artculo
octavo
Siguiendo a de Verda y Beamonte es posible pensar en excluir desde ya las
cualidades exclusivamente patrimoniales, aquellas de carcter puramente
transitorio o pasajero, las de terceros por ejemplo los familiares del otro
contrayente, las no existentes al momento de la celebracin del matrimonio y el
error en cualidad redundante 42. En el caso de las cualidades patrimoniales seala el
autor que considerar factores como la cuanta del patrimonio, las rentas o el estado
de cesacin de pagos dara un carcter excesivamente patrimonial al matrimonio
que, en verdad constituye una "plena comunidad de vida corporal y espiritual de los
cnyuges43.
42

DE VERDA Y BEAMONTE, J. (n. 4), p. 205-213. El autor sugiere la siguiente

definicin para cualidades personales "todos aquellos accidentes no patrimoniales
aptos para caracterizar a la persona del otro contrayente de modo permanente o
estable, y que, existiendo al tiempo de la celebracin del matrimonio, actan como
motivo impulsor de la prestacin del consentimiento matrimonial de una de las
partes" (n.) pp. 211-212.
43
DE VERDA Y BEAMONTE, J. (n. 4), p. 206. En el caso chileno debe advertirse que el
artculo 5 de la ley 19.947 en su numeral tercero se refiere a la "comunidad de vida
que implica el matrimonio".

Respecto de las cualidades pasajeras, por su mismo carcter no resultaran aptas

para caracterizar a la persona. Sobre las cualidades de terceros, el tenor del
precepto chileno "cualidades personales"- resulta argumento suficiente. En el caso
de aquellas cualidades no existentes al tiempo del matrimonio, segn se ha venido
advirtiendo la dimensin de libertad negativa del ius conubii en lo que respecta al
error protege el consentimiento de los contrayentes, por lo mismo es nicamente al
momento de su formacin donde es relevante la presencia del error 46. As lo
dispone, por lo dems, el artculo44 de la ley 19.947. Finalmente, en el caso de las

312

cualidades redundantes, se tratara de un error en la identidad, por lo mismo

quedara comprendido dentro del primer numeral del artculo octavo.
Hechas estas salvedades, todas las dems circunstancias que caractericen a los
cnyuges pueden ser consideradas como cualidades personales. No obstante lo
anterior, no todas ellas poseen la entidad suficiente para determinar la anulabilidad
del matrimonio. As, por ejemplo, en el derecho comparado se ha considerado como
cualidades personales relevantes las enfermedades fsicas squicas que por su
gravedad, carcter crnico y falta de cura repercuten significativamente sobre la
personalidad de algunos de los contrayentes, aquellas que determinan la vida
sexual, la propensin criminal, la edad, las convicciones religiosas o las
convicciones acerca del matrimonio, la existencia de un condena a reclusin no
inferior a cinco aos, y el estado de embarazo originado por una persona distinta
del contrayente que padece el error. Se ha desconocido valor en cambio a
cualidades como el nombre, la nacionalidad, la filiacin, la existencia de un
matrimonio anterior disuelto, la situacin patrimonial y la reputacin personal o de
la familia.
Como ya se ha advertido en estas pginas, la mtrica que utiliza el legislador
chileno para calificar el carcter determinante de las cualidades personales es la
naturaleza y fines del matrimonio. Es en consideracin a ellos que la cualidad sobre
la cual se err debe resultar determinante de la voluntad de uno o ambos
contrayentes, por lo mismo resulta necesario detenerse sobre ambos conceptos.
2. La naturaleza y fines del matrimonio
En el caso chileno la alusin a la naturaleza y fines del matrimonio parece funcionar
como un mecanismo de garanta de que los contrayentes satisfacen algunas
condiciones mnimas propias de la institucin matrimonial. Si bien, a diferencia por
ejemplo del caso italiano, el legislador nacional no ha establecido un elenco tasado
de cualidades personales45, se ha preocupado de disear la regla del error de
manera que ste no quede determinado nicamente por la apreciacin subjetiva de
los contrayentes. Lo anterior, sin embargo, no debera ocultar el hecho que la
mtrica del legislador puede llegar a resulta extraordinariamente amplia. Esto
ltimo quedar ms claro al explorar la naturaleza y fines del matrimonio.
La naturaleza del matrimonio
Cuando los autores nacionales se refieren a la naturaleza del matrimonio
generalmente pueden estar pensando en dos cosas. En primer lugar se utiliza la
expresin "naturaleza del matrimonio para indicar que se trata de la base de la
sociedad. As, por ejemplo Claro Solar bajo el ttulo "De la naturaleza del
matrimonio" refiere a ste como "el fundamento sobre que reposan las sociedades
humanas46". En segundo lugar y esto es lo ms frecuente- al referirse a la
naturaleza del matrimonio los autores pueden estar pensando en una antigua
disputa acerca de la naturaleza jurdica del matrimonio a propsito de su carcter
contractual. Como resulta bien sabido, el Cdigo Civil chileno define en su artculo
102 al matrimonio como un contrato solemne. Sin embargo, la mayora de la
doctrina chilena ha coincidido en sealar que la disciplina del contrato resulta
inadecuada al momento de regular el matrimonio y ha postulado su carcter
institucional. As, por ejemplo, Fueyo Laneri, luego de acompaar algunas razones
que justifican la crtica a la calificacin contractual del matrimonio sugiere que se
trata de una institucin a la cual las partes adhieren y cuyos efectos esenciales se
encuentran fijados de antemano47
47

FUEYO LANERI, F. (n. 2) p. 81. En resumen este autor sostiene que de este
contrato no surgen de modo sustantivo obligaciones patrimoniales, sino
eminentemente morales, de l no nacen prestaciones o servicios determinados,

312

sino un entrega recproca de dos personas en su integridad, su causa no es

patrimonial ni la mera liberalidad y sus efectos personales son perpetuos (n) pp. 7980.

En el mismo sentido Somarriva Undurraga considera que la idea de considerar al

matrimonio como una institucin y no como un contrato "no deja de tener una
buena dosis de verdad", aunque, seala "los trminos 'matrimonio contrato' y
'matrimonio institucin' no son inconciliables entre s" 48. Finalmente Ramos Pazos,
descartando que se trate de un contrato, sugiere que en la regulacin del
matrimonio convergen todos los requisitos de las instituciones 49.
49

En sus propias palabras "Creemos que se dan en el caso [del matrimonio] los
elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges), que pasa a
tener un valor por si mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea
directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar familia- y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus
efectos perduran en la descendencia. El acto fundacional se expresa en la voluntad
de los contrayentes de recibir el uno al otro como marido y mujer" Ramos Pazos, R.
(n. 9) pp. 30-31.

La discusin sobre la naturaleza jurdica del matrimonio se ha presentado tambin

en el derecho comparado donde tambin se ha debatido entre su calificacin
contractual o institucional 50, sugirindose por algunos autores que para enfocar
adecuadamente la discusin resulta necesario distinguir entre el matrimonio-acto y
el matrimonio-estado, referido el primero al acto jurdico que origina el matrimonio
y el segundo a la relacin jurdica que surge de dicho acto 51.
En el caso chileno, el matrimonio se encuentra definido en el artculo 102 del
Cdigo Civil como un contrato, pero resulta evidente a todas luces que su disciplina
no es la misma que aquella de los contratos con contenido eminentemente
patrimonial. En este sentido la distincin entre matrimonio-acto y matrimonioestado, aunque sugerente, resulta imprecisa. Como se ha observado a propsito del
error pero podra decirse lo mismo respecto del dolo- el matrimonio se aleja de la
regulacin clsica de los contratos an respecto del acto constitutivo del estado
matrimonial52 Por lo mismo, resulta correcto que existe una gnesis consensual del
vnculo matrimonial que puede ser caracterizada como un negocio jurdico 53, pero
sta no necesariamente queda disciplinada por la regulacin del contrato contenida
en el libro cuarto del Cdigo Civil. Ms evidentes an son las disparidades entre la
regulacin contractual y la regulacin de los efectos del matrimonio.
A qu se refiere entonces el legislador cuando alude a la naturaleza del
matrimonio en la sede del error? Una mirada a la historia fidedigna de la ley no
permite advertir en qu pensaba el legislador de la ley 19.497 al utilizar esta
expresin. Ya se ha sealado que la discusin en Chile, en general se ha centrado
en torno a si el matrimonio es un contrato, una institucin o una mezcla de ambos.
An cuando se concluyera que es un contrato y de ah su naturaleza contractual- lo
nico que se allegara a la discusin es que la voluntad de las partes debe estar
libre de error, pero no se avanzara nada respecto a la determinacin de la mtrica
de las cualidades individuales. Una segunda posibilidad es ir sobre la definicin del
artculo 102 y considerar que all se encuentran los elementos que determinan la
naturaleza del matrimonio54. La definicin del matrimonio puede desmontarse en
tres partes: (1) la diferencia de sexo de los contrayentes, (2) la indisolubilidad del
vnculo y (3) los fines del matrimonio.

312

(1) Es posible, por cierto, sostener que existira error en las cualidades personales si
se yerra sobre el sexo de uno de los contrayentes. Sin embargo, si ese fuera el caso,
la incorporacin de la expresin naturaleza del matrimonio resultaba innecesaria.
Existe, an, bastante consenso respecto a que la diferencia de sexo es un requisito
de la existencia del matrimonio, por lo mismo, no resultaba aqu necesario recogerlo
a propsito de la disciplina del error.
(2) Respecto de la indisolubilidad del vnculo, la historia fidedigna de la ley indica
que el legislador entendi que esta se relacionaba con la intencin de las partes y
no con la naturaleza del contrato. As, por ejemplo, el senador Viera-Gallo sostuvo
que: "La indisolubilidad dice relacin con la intencin de los contrayentes, no con la
naturaleza del contrato." 55. De all entonces que para efectos de la bsqueda de la
naturaleza del contrato en la sede del error la indisolubilidad del vnculo sea
irrelevante.
(3) Finalmente quedan los fines del matrimonio. Sin embargo el legislador los
consider separadamente de la naturaleza del matrimonio. Por supuesto que existe
una relacin entre ellos y la naturaleza del matrimonio, pero mi impresin es que en
sede de error esa relacin es tan intensa que bastaba con referirse a estos y
prescindir del uso de la expresin naturaleza del matrimonio que nada parece
allegar y nicamente enturbia la comprensin del artculo.
Nada hay para efectos de la aplicacin del artculo en la naturaleza del matrimonio
que no pueda ser alcanzado recurriendo nicamente a los fines. Sobre ellos trata el
siguiente apartado.
Los fines del matrimonio
El 102 del Cdigo Civil define al matrimonio como "un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". Bajo las reglas del
derecho chileno entonces los fines del matrimonio son la vida en conjunto, la
procreacin y el auxilio mutuo.
Como han apuntado Barrientos y Novals, histricamente los fines del matrimonio
no llamaron especialmente la atencin de la doctrina chilena 56. Lo anterior resulta
comprensible bajo el imperio de una ley en que estos no desempeaban ninguna
funcin respecto del error y en la cual el divorcio no disolva el vnculo. La ley
19.947, ya se sabe, cambia la situacin. Bajo sus reglas los fines del matrimonio
resultan relevantes respecto de la separacin judicial, la nulidad y el divorcio 57.
Examinar los fines del matrimonio en su relacin con el error en las cualidades
personales precisa investigar dos cosas. La primera de ellas es la funcin de dichos
fines y, la segunda, su contenido.
a. La funcin de los fines del matrimonio en el artculo octavo
La relacin que establece el legislador chileno entre los fines del matrimonio y el
error en las cualidades personales sugiere que al apreciar el error el juez debe
realizar una doble valoracin de la relacin causal del error y el consentimiento. De
una parte debe considerar como impact ste el consentimiento del contrayente
(valoracin subjetiva) y, de otra, debe considerar si la cualidad personal sobre la
que recay el error resultaba determinante respecto de los fines del matrimonio
(valoracin objetiva). No basta entonces que el error haya determinado el
consentimiento de uno de los contrayentes, es necesario que esa cualidad personal
que uno de los contrayentes estim errneamente en el otro repercuta
negativamente sobre los fines que aspira a satisfacer la institucin matrimonial 58.

312

58

As, por ejemplo, en el caso de la impotencia para que pudiera alegarse en sede
de error vicio no bastara acreditar fehacientemente que uno de los cnyuges es
incapaz de realizar el acto sexual (valoracin objetiva), sino adems deber
probarse que el cnyuge que la alega desconoca esta situacin al momento de
contraer matrimonio (valoracin subjetiva).

b. El contenido de los fines del matrimonio

En general, cuando se habla de fines del matrimonio se alude, aunque con distintas
frmulas a dos cosas el bienestar de los cnyuges y la crianza de los hijos. As, por
ejemplo, El Cdigo de Derecho Cannico de 1983 en tanto prescribe en su canon
1055. 1 que el matrimonio se ordena al bien de los cnyuges y a la generacin y
educacin de la prole. Por su parte Borda ha sugerido que "los fines normales del
matrimonio son la satisfaccin del amor, la mutua compaa y asistencia, la
procreacin y la educacin de los hijos" 60. En el derecho nacional en tanto Meza
Barros ha sostenido que dichos fines son, en general, el establecimiento de una
comunidad de vida y el auxilio mutuo 61 Las indicaciones que envi el ejecutivo
durante la tramitacin de la ley 19.947 con fecha 13 de septiembre de 2001
sealaban respecto a las finalidades del matrimonio: "En lo que respecta a las
finalidades del matrimonio, se reconoce como elementos bsicos y esenciales, tanto
el mutuo perfeccionamiento de los cnyuges como la responsabilidad de procrear,
aceptar, criar y educar hijos propios o adoptivos" 62.
En el caso chileno, ya se ha dicho, son fines del matrimonio la vida en comn, la
procreacin, y el auxilio mutuo. En ese orden se examinan.
La vida en comn.- Respecto a la vida en comn el artculo 133 del Cdigo Civil
dispone que "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". En
consonancia con este artculo se ha sugerido que la vida en comn no sera un fin
del matrimonio, sino un deber y que la comunidad de vida que supone el
matrimonio no exige vida en comn 63. La discusin acerca de si la vida en comn es
un fin o un efecto del matrimonio en cuanto deber que surge de su celebracin no
es ociosa, su caracterizacin de una u otra forma posee consecuencias jurdicas a
propsito del tratamiento del error en las cualidades personales. Slo si se le
considera como un fin del matrimonio ser posible alegar error sobre cualidades
personales que resulten determinantes para la vida en comn.
Ahora bien, no cabe duda que vivir en el hogar comn es un deber, as lo dispone la
letra del artculo 133. La pregunta es si el que se trate de un deber impide que, a la
vez, se le pueda considerar como un fin. Sobre esto debe advertirse todava que la
ley 19.947 permite la subsistencia del matrimonio con posterioridad a la separacin,
por lo mismo podra considerarse que la vida en comn no es esencial en el
matrimonio. No obstante estos dos argumentos, es menester realizar algunas
consideraciones. Respecto al artculo 133 es necesario advertir que el artculo 102
establece como fin del matrimonio el que los cnyuges vivan juntos y la ley 19.947
establece sanciones para el cnyuge que incumpla esta obligacin 64. En segundo
lugar, es efectivo que los cnyuges pueden vivir separados y el matrimonio
subsistir, pero es igual de cierto que lo mismo sucede si los cnyuges o uno de
ellos- son estriles o no se auxilian mutuamente, por lo mismo ste no parece ser
un criterio definitivo para determinar si se trata o no de un fin del matrimonio.
Finalmente, es cierto que comunidad de vida y vida en comn no son lo mismo, sin
embargo, el problema es otro puede subsistir una comunidad de vida en
condiciones donde la vida en comn es radicalmente inviable? Si la respuesta es
negativa puede concluirse que la vida en comn es un fin del matrimonio en la

312

medida que, bajo ciertas condiciones, su ausencia puede

imposibilidad de la comunidad de vida que supone el matrimonio.

determinar

la

La procreacin.- Segn ha dejado ver Hattenhauer, con prescindencia de las

diversas configuraciones legales del matrimonio, una de sus funciones invariables
ha sido la procreacin y educacin de la prole 65. Por lo mismo Barrientos y Novals
parecen llevar razn cuando sugieren que la procreacin como fin del matrimonio
debe extenderse al bien de la prole 66. Bajo estas lneas, sin embargo, se examinar
nicamente lo referente a la procreacin en tanto posibilidad de mantener
relaciones sexuales y aptitud para engendrar.
Durante la vigencia de la LMC la impotencia perpetua e incurable de uno de los
contrayentes constitua un impedimento dirimente absoluto, quienes la sufrieran segn lo preceptuado en el numeral cuarto de su artculo cuatro- no podan
contraer matrimonio67. Alejndose de la preceptiva cannica que parece haber
inspirado esta regla y que se mantiene en el Cdigo de Derecho Cannico de
198368- el legislador de la ley 19.947 elimina a la impotencia como impedimento
dirimente y, siguiendo en esto a las legislaciones modernas europeas, la radica aunque no explcitamente- a propsito de la proteccin del consentimiento de los
contrayentes, especficamente respecto del error en una cualidad personal del otro
contrayente69.
67

La regla del artculo cuatro sobre impotencia gener discusin en la doctrina

respecto a su mbito de aplicacin. As se discuta acerca de si la expresin
"impotencia" utilizada por el legislador cubra nicamente la coeundi es decir
aquella que impide la realizacin del acto, o bien se extenda hacia la generandi,
aquella que slo impide la procreacin y que, ms frecuentemente, se denomina
esterilidad. Con prescindencia de la respuesta se consideraba que el impedimento
deba satisfacer dos requisitos: (a) que la impotencia sea perpetua e incurable y (b)
que exista al momento del matrimonio (sobre todo esto puede consultarse RAMOS
PAZOS, R. (n. 9) pp. 40-42).
68
Su canon 1084 1 dispone que "La impotencia antecedente y perpetua para
realizar el acto tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta ya
relativa, hace el matrimonio por su propia naturaleza".
69
BARRIENTOS Y NOVALS han sugerido que un segundo mbito en el que se podra
presentar la impotencia es a propsito del artculo 5 nmero 3 de la ley 19.947 en la
medida que la impotencia proviniera de un trastorno o anomala fsica (n. 20) p.
175. Que ste sea un mbito diverso del error me parece discutible. Es evidente a
todas luces que quienes se encuentren incapacitados de realizar el acto sexual o
engendrar pueden contraer vlidamente el matrimonio de otra manera no se
entendera que se hubiera suprimido la impotencia como impedimento dirimente. Si
los contrayentes conocan la impotencia al momento de contraer matrimonio, el
matrimonio es vlido. As se entiende de las opiniones de los senadores Espina y
Chadwick. Seala el primero de ellos "Estamos analizando la eventualidad de que
una de las partes no pueda realizar el acto sexual y de que este hecho sea ignorado
por el otro cnyuge. Si uno de ellos se cas con el propsito -entre otros- de llevar a
cabo algo tan natural en el matrimonio como la relacin sexual y ocurre que no la
puede ejecutar, me parece absolutamente razonable que tenga derecho a declarar
unilateralmente la nulidad de la unin matrimonial. En cambio, no hubiese sido
lgico establecer esa causal para el caso de que tanto el marido como la mujer
supieran, antes del matrimonio, que uno de ellos se hallaba imposibilitado de
concretar el acto sexual" (ver Diario de Sesiones del Senado. Nueva Ley de
Matrimonio Civil, Sesin 24, Valparaso, 7-I-2004, p. 502). En el mismo sentido
Chadwick advierte que "Se entiende que se proponga como alternativa suprimir la
causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia que
no sea conocida por el otro contrayente queda comprendida en el nmero 2 del
artculo 8, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los
contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser
estimado como determinante para otorgar el consentimiento" (Segundo informe de

312

la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el

proyecto de ley que establece una nueva ley de matrimonio civil." Valparaso, 15 de
diciembre de 2003, Boletn 1.759-18, p. 14).

Ya en sede de error en las cualidades personales se ha presentado en el derecho

comparado la misma discusin acerca del mbito de aplicacin de la impotencia.
As, por ejemplo Belluscio, Borda y Zanoni consideran que, en el caso del derecho
argentino nicamente quedara comprendida la impotencia coeundi70. Por su parte
de Verda y Beamonte ha considerado que debera incluirse la esterilidad en la
medida que "la impotencia generandi puede afectar a la causa de los negocios
celebrados por aquellos contrayentes para quienes los hijos constituyen un fin
primordial de su concreto matrimonio 71 En el mismo sentido aunque esta vez a
propsito del caso chileno- se han manifestado Barrientos y Novals sosteniendo
que "Eventualmente la infertilidad podra alzarse como fundamento del captulo de
nulidad matrimonial consagrado en la letra b) del artculo 44 de la lmc, cuando la
falta de consentimiento libre y espontneo fuere consecuencia de un error recado
en una cualidad personal del otro cnyuge (art. 8 nmero 2 lmc) que, precisamente,
consistiera en su "fertilidad" si ella ha sido determinante para prestar el
consentimiento matrimonial porque quien ha errado tena en cuenta el preciso fin
de la procreacin"72. Para el caso chileno puede sumarse al argumento de estos
autores que una de las razones que bajo la vigencia de la LMC se utilizaba para
justificar que la impotencia se limitara a la coeundi era que dicha norma haba
seguido en la materia al derecho cannico 73 para el cual, siguiendo las enseanzas
de Santo Toms, se permiten estos tipos de matrimonios como remedium
concupiscentiae. Esta no parece, sin embargo, la clave en que debe leerse el
tratamiento del error en la ley 19.947, donde lo relevante es la proteccin de la
integridad del consentimiento.
Sea que se acepte una u otra versin de la impotencia, se acepta ampliamente que
los requisitos que debe satisfacer para viciar el consentimiento son dos, a saber: (1)
debe ser absoluta y (2) debe existir al tiempo de la celebracin del matrimonio.
Sobre el primero de los requisitos, y respecto de la impotencia coeundi, se ha
sugerido que no resultara necesario que el contrayente sea totalmente incapaz de
realizar el acto sexual con cualquiera, sino nicamente que sea incapaz de realizarlo
con su cnyuge. As en el caso argentino, a partir de una sentencia de 1915 se
entendi que la impotencia absoluta era la imposibilidad total, categrica, cierta e
inequvoca de unin sexual con el otro cnyuge 74. Asimismo, y todava respecto de
la impotencia coeundi se ha sostenido ampliamente que la impotencia puede ser
absoluta sea que se trate de impotencia orgnica y funcional 75.
En el caso chileno, la regla de la LMC exiga que la impotencia fuera perpetua e
incurable. An cuando la norma haya sido derogada, es posible que los jueces
recurran a estos conceptos al momento de evaluar el error a este respecto. En
verdad ambas expresiones aluden al carcter irremediable de la impotencia. En el
caso de la esterilidad, parte de la doctrina se ha cuestionado si la existencia de
nuevas tcnicas de reproduccin asistida excluye su carcter irremediable. A este
respecto de Verda y Beamonte ha sugerido distinguir segn si los contrayentes
estn dispuestos o no a someterse a dichas tcnicas. Si la respuesta es afirmativa
habr que estar a su resultado, si son exitosas, evidentemente se excluye la
posibilidad de reclamar la nulidad, si no lo son, se mantiene. Si alguno de los
cnyuges, no est dispuesto a someterse a las tcnicas entonces procedera la
nulidad76.
El auxilio mutuo.- Barrientos y Novals parecen llevar razn al sostener que
considerando las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por las leyes 18.802,
19.335 y 19.947, adems del artculo 1 de la Constitucin y todava podran

312

agregarse los artculos 131 y 134 del Cdigo Civil- es posible sostener que esta fin
del matrimonio puede reformularse como el "bien de los cnyuges" 77. As por lo
dems se desprende de las ya citadas Indicaciones enviadas por el Ejecutivo
durante la tramitacin de la ley 19.947 al indicar que el "perfeccionamiento de los
cnyuges es un elemento bsico y esencial del matrimonio.
A estas alturas debera resultar ms o menos evidente que no cualquier cualidad
personal de los contrayentes posee la entidad suficiente para justificar la
declaracin de nulidad del matrimonio por error. Ya se ha advertido que el legislador
limita el mbito de aplicacin del error acudiendo a la naturaleza y fines del
matrimonio, sin embargo, el examen de la naturaleza y fines del matrimonio
muestra que se trata de expresiones extremadamente amplias. Esto resultar
suficientemente claro si se considera que la procreacin incluye el bienestar de la
prole, que la vida en comn efectivamente constituye un fin del matrimonio y que el
auxilio mutuo puede ser considerado como el bien de los cnyuges. La pregunta
entonces es cmo deben fijarse los lmites del error. Sobre esto trata la ltima
seccin de este trabajo.
III. Aplicando el error en las cualidades personales
Al margen de la amplitud de las expresiones "naturaleza del matrimonio" y "fines
del matrimonio" parece suficientemente claro tanto de su utilizacin como de la
historia fidedigna de la ley la intencin del legislador de acotar el mbito de
aplicacin del error. Advertido ya esto una segunda consideracin que debe tenerse
presente es que la disciplina del error tutela de una parte intereses sociales e
intereses personales de los contrayentes, por lo mismo al intentar limitar el campo
operativo del error resulta necesario ponderar ambos. Una tercera consideracin a
tener en cuenta es que, bajo las reglas del derecho chileno el matrimonio se
considera como una comunidad de vida, de all que resulte prudente excluir ciertas
caractersticas del otro contrayentes que no resultan determinantes bajo ese marco.
El doble test
a. El test preliminar
El test preliminar tiene por objetivo despejar el alegato de aquellas cualidades
personales que no resultan dogmticamente desafiantes. As, segn lo que ya va
dicho, podran eliminarse desde ya cuatro tipos de alegatos, a saber los que se
justifican en circunstancias que el cnyuge demandante conoca al momento del
matrimonio78, aquellas que desconociendo ya ha aceptado durante la vida
matrimonial, las cualidades de carcter patrimonial o pasajeras y aquellas que no
refieren a la persona del otro contrayente, sino a terceros.
Asimismo este test preliminar ser suficiente, aunque se trate de otro tipo de
cualidades, si el demandante no logra probar su error sobre la cualidad que alega.
b. El test de entidad
Sobre esto parece necesario tener en cuenta que an ledas con la amplitud que se
ha sugerido, no parece razonable que las expresiones "naturaleza del matrimonio" y
"fines del matrimonio" queden entregadas a la sola apreciacin subjetiva de los
cnyuges. Lo anterior por varias razones. La primera de ellas es que, como ya se ha
advertido en suficientes ocasiones, no es solo el inters de los contrayentes el que
se trata de proteger, sino un inters social que aspira a cierta estabilidad de la
institucin matrimonial. En segundo lugar, si ste fuera el caso bastara que el
legislador se hubiera referido a aquellas cualidades personales que resulten
determinantes del consentimiento de los contrayentes, las expresiones naturaleza y
fines del matrimonio seran pleonsticas.

312

En el caso francs un sector de la doctrina sostuvo que la mtrica para determinar

el carcter esencial de las cualidades personales que lograba combinar con mayor
acierto la proteccin de la voluntad de los contrayentes y la estabilidad del
matrimonio era una concepcin psico-sociolgica, segn la cual seran cualidades
esenciales aquellas que "tanto desde el punto de vista individual como sociolgico,
se consideraban ligadas a la concepcin del matrimonio" 80.Esta concepcin psicosociolgica quedara limitada, sin embargo, por los lmites del orden pblico francs,
lo que impedira, por ejemplo, reclamar nulidad por error en el nacimiento. En el
caso espaol las cosas han sido similares respecto a la interpretacin de la
expresin "entidad". Frente a la pregunta acerca de qu cualidades personales
puede resultar determinante, por su entidad, de la prestacin del consentimiento.
Como en el caso francs, un sector de la doctrina ha indicado que se debe prestar
atencin a la opinin social comn, atendiendo entonces al "criterio de importancia
mantenido por la colectividad"81.
Este criterio sociolgico resulta atractivo para el caso chileno por dos razones al
menos. En primer lugar evita que la calificacin del carcter determinante de la
cualidad quede entregada solamente a la subjetividad de los contrayentes. En
segundo parece ser suficientemente elstico como para permitir al juez ponderar
equilibradamente los intereses en juego y capturar los cambios que experimenta la
institucin matrimonial en el tiempo. Sobre esto ltimo, me parece que resulta
perfectamente coherente con las bases del ordenamiento jurdico y deseable- que
los jueces desarrollen el plan legal de ordenacin del derecho matrimonial. Atendido
el sino cambiante que el matrimonio ha demostrado en el tiempo 82, las palabras de
Wieacker sobre el officium iudicis resultan mutatis mutandis- tiles para justificar
que los jueces pongan atencin a la concepcin social sobre la naturaleza y fines
del matrimonio. Segn el autor alemn: "El legislador no es dueo del futuro de su
sociedad y la historia se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes
poderes por cauces previamente establecidos. Razn de ms para que nuestra
tarea deba consistir en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia
un trabajo til"83.

Recibido el 11 de enero de 2005. Aceptado el 17 de mayo de 2005.

Agradezco especialmente a Javier Barrientos una acuciosa lectura de un borrador
anterior de este trabajo que permiti aligerarlo de varios errores. Teniendo en
cuenta que Javier y yo discrepamos sobre varios puntos acerca del tema del error,

EL ERROR EN UNA CUALIDAD COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

Revista de derecho (Valdivia) versin On-line ISSN 0718-0950 Vol. XXI - N 1 - Julio
2008, Pginas 9-43 Anastasia Assimakpulos Figueroa. Abogada Canonista U de
Los Andes. Extracto.
En esta investigacin se analiza el error en una cualidad, vicio del consentimiento
matrimonial, introducido en el artculo 8 N 2 de la Ley N 19.947. Se presenta su
historia fidedigna y la doctrina cannica sobre la materia, nica fuente invocada por
los legisladores. Finalmente, se presenta una interpretacin del precepto a la luz del
artculo 102 del Cdigo Civil y de la comprensin cannica de la causal en cuestin.
la presentacin del proyecto mencionaba entre sus aspectos ms notorios, la
incorporacin de algunas causales de nulidad contempladas en el Derecho
Cannico. En este sentido, sealaba que esta innovacin permitir a los catlicos
que hubieren obtenido de un tribunal eclesistico la nulidad del matrimonio

312

religioso, invocar las mismas causales para lograr la nulidad del vnculo civil, sin
necesidad de recurrir al fraude legal, como ocurre en la actualidad, o al divorcio.
la ley de 1884 slo consagraba el error en la persona fsica.
Como se puede observar, el origen cannico del artculo 8 N 2 fue aducido como
un dato cierto, tanto por parlamentarios que aprobaban su incorporacin en la ley
como por quienes la rechazaban. Dicha fuente sera el canon 1097, 2 del Cdigo de
Derecho Cannico, que efectivamente consagra el error en una cualidad.
Sin embargo, la redaccin del artculo 8 N 2 no corresponde del todo al canon
1097, 2 y, en opinin de algunos autores, se asemeja ms al artculo 73 N 4 del
Cdigo Civil espaol. Ciertamente, es real esta similitud, pero la norma espaola no
fue mencionada nunca en la elaboracin del error en una cualidad, sino que siempre
se afirm que lo era el canon antes mencionado.
Una posible explicacin sera que los autores del proyecto queran incorporar la
nocin eclesistica del error en una cualidad, pero quienes lo redactaron no
conocan el canon 1097, 2, mientras que s haban estudiado el precepto espaol.
Por otra parte, durante la tramitacin del proyecto no intervino ningn experto en
Derecho Cannico que cooperara en la elaboracin del artculo 8 N 2, salvo el Pbro.
Juan Ignacio Gonzlez, que se refiri fundamentalmente al matrimonio religioso.

III. El error en las cualidades personales en el Derecho Cannico

El artculo 8 N 2 aparentemente no presenta problemas de interpretacin, y el
texto de la ley es claro. Sin embargo, al intentar aplicar la norma nos encontramos
con ciertas dificultades. A nuestro parecer, el aspecto oscuro y ambiguo del
precepto es el alcance del elemento determinante de la cualidad. En la norma en
cuestin, el acento est puesto en la caracterstica sobre la cual una de las partes
se equivoca, y no en el error mismo.
En este sentido, una interpretacin literal del artculo 8 N 2 puede dar lugar a
supuestos que podran desvirtuar el sentido de esta causal y el propsito que
tuvieron los legisladores al elaborarla. Tal es el caso de la voluntad interpretativa y
del error antecedente o causam dans contractui. Consideramos que para una
comprensin correcta del precepto se debe ir al espritu de la norma, manifestado
en su historia fidedigna. sta presenta como fuente directa el canon 1097, 2 del
Cdigo de Derecho Cannico, por lo que la doctrina eclesistica sobre el error en
una cualidad puede servir para interpretar la norma civil.
El pacto conyugal es la causa eficiente del matrimonio. ..Siguiendo una tradicin
jurdica multisecular, podemos afirmar que quienes dan vida al matrimonio no son
la ley o la autoridad, sino el hombre y la mujer concretos que expresan su deseo de
unirse a travs de dicho pacto, asumiendo libremente las responsabilidades
inherentes a l. Por esto, un defecto grave en dicho consentimiento puede hacer
nulo el matrimonio.
El objeto del pacto conyugal son los mismos contrayentes. En el consentimiento
matrimonial la voluntad de cada uno se dirige a la entrega y aceptacin recproca
con una persona determinada, en cuanto esposo o esposa. Por tanto, en la
formacin de dicho consentimiento ser fundamental la eleccin del sujeto con
quien se desea casar.
Inteligencia y voluntad en la formacin del pacto conyugal
Para comprender por qu cierta clase de error hace nulo el vnculo conyugal es
importante conocer cmo se forma la voluntad matrimonial. El error como vicio del
consentimiento no aparece de improviso, se ha gestado durante el proceso de la
decisin de casarse.

312

En la generacin del consentimiento matrimonial participa una serie de factores:

afectivos, sociales, familiares, etc. Todos esos elementos rodean dicha decisin,
pero no se identifican con l. Este es un acto de la voluntad que, como todo
ejercicio de la libertad, se encuentra precedido por un momento intelectivo, aunque
en la prctica no es fcil hacer esta distincin.
a.

Error en la persona fsica

Esta figura se presenta cuando uno de los contrayentes desea casarse con una
persona determinada y por error se une a otra. esta situacin parece inverosmil en
la cultura occidental, ya que la decisin esponsal habitualmente es precedida por el
noviazgo. Sin embargo, el Derecho Cannico rige en todo el mundo, y an subsisten
naciones en las que los matrimonios son concertados por las familias y, por tanto,
los esposos se conocen slo das previos a la ceremonia nupcial. Tambin se puede
dar en la celebracin por poder.
b. Error en la cualidad de la persona: can. 1097, 2
El concepto de error en una cualidad
El error en una cualidad tipificado en el canon 1097, 2 es un tipo de error de hecho.
Consiste en un juicio objetivo pero falso, que uno de los contrayentes realiza
respecto de una o varias caractersticas de la otra parte.
Se trata de un defecto en el entendimiento, que por regla general no vicia el
consentimiento (canon 1097, 2, primera parte), ya que su objeto son las personas
de los esposos y no sus caractersticas.
Sin embargo, podra invalidarlo en el caso que una cualidad de uno de los
contrayentes sea pretendida directa y principalmente por la otra persona. Es decir,
que haya entrado a formar parte del objeto de su voluntad matrimonial.
La irrelevancia del error en una cualidad como regla general
El canon 1097, 2 seala la regla general en materia de error en una cualidad: ste
no anula el matrimonio.
Una vez ms recordamos que el matrimonio nace por el consentimiento del hombre
y la mujer, y su objeto son ellos mismos en cuanto cnyuges. Los caracteres de las
personas naturales o adquiridos son elementos secundarios, que pueden cambiar
en el transcurso del tiempo, por lo que no forman parte del consentimiento
matrimonial. Esto significa que el error de uno de ellos sobre una cualidad deseada
o esperada del otro cnyuge es accidental, carece de relevancia para el Derecho,
por lo que no vicia el consentimiento.
El error en una cualidad pretendida directa y principalmente
Decamos anteriormente que el error en una cualidad antecedente no afecta al
consentimiento. sin embargo, el final del canon 1097,2 pone al parecer una
excepcin a la regla general en materia de error en una cualidad: a no ser que se
pretenda esta cualidad directa y principalmente.
Cabe la posibilidad de que la persona para quien determinada cualidad es
fundamental al contraer matrimonio haya intentado verificar si la otra parte la
posea.57
57 En la sentencia de la Rota Romana coram Stankiewicz, 27-i-1994, el actor
demandla nulidad de su vnculo por error en una cualidad, respecto de la salud

312

mental de su cnyuge. Se trataba de un matrimonio convenido, en el que las partes

casi no se conocan. l marido quera casarse con una mujer que fuera
mentalmente sana. Por eso investig a su esposa antes de casarse. Tres meses
despus de la boda, ella fue internada en una clnica psiquitrica, y el actor supo
que antes del matrimonio se le haba diagnosticado esquizofrenia. El tribunal
declar nulo el matrimonio, ya que efectivamente la salud mental de la esposa era
una cualidad directa y principalmente pretendida por el marido. Prueba de ello
fueron las diligencias sobre esta caracterstica de la esposa. Cfr. Decisiones seu
Sententiae Sacrae Romanae Rotae, en adelante SRRD, 90 (1994), pp. 56-76
Tambin puede suceder que una caracterstica sea tan comn en la sociedad en la
que se encuentran insertos los sujetos, que se encuentra implcita en la concepcin
sobre el matrimonio.58
58 La sentencia de la Rota Romana coram Faltin, 26-V-1989, declar nulo un
matrimonio celebrado en Sri Lanka, aplicando el canon 1097,2. En este caso, la
cualidad pretendida directa y principalmente era la virginidad de la esposa, sobre la
base de que esta caracterstica era de una gran importancia objetiva en esa
sociedad. Tal era su entidad, que se encontraba en la voluntad del marido, aunque
no lo hubiera manifestado explcitamente. Prueba de ello fue el rechazo del varn a
su cnyuge al descubrir que no era virgen. Cfr. SRRD 81 (1989), pp. 379- 388; Ius
Ecclesiae 2 (1990), pp. 177-190
En cualquier caso, el resultado es el mismo: el individuo se forma la idea de que el
contrayente posee una cualidad considerada fundamental para prestar su
consentimiento.
La voluntad en el error en una cualidad del canon 1097,2
En el error en una cualidad pretendida directamente no basta con una direccin de
la voluntad matrimonial hacia una cualidad en particular. Es decir, no es suficiente
que esta sea lo pretendido o querido por quien yerra al momento de casarse. Lo
decisivo es que la representacin de una caracterstica del sujeto deja de ser un
dato terico que permanece en la esfera intelectiva para formar parte del objeto
de la voluntad. Esto hace que tal clase de error tenga relieve jurdico.60
60 La sentencia de la Rota Romana coram Monier, 6-Xi-1998, puede ilustrar la
materia. El marido demandado se haba presentado ante la mujer, familiares y
amigos como un neurlogo investigador, cuando en realidad era visitador mdico.
Tanto la parte actora como los testigos afirmaron que ella haba decidido contraer
matrimonio atrada no por la persona del cnyuge, sino por la personalidad,
competencia y preparacin que mostraba, ya que no se hubiera casado con un
hombre que no fuera profesional. El vnculo fue declarado nulo. Cfr. SRRD 90 (2003),
pp. 708-720
Qu pasa en la voluntad de quien pone como parte del objeto de su
consentimiento una determinada cualidad del otro contrayente?
En el error en una cualidad, la persona se quiere casar con un individuo que conoce,
pero tambin y en la misma medida quiere una cualidad que cree que posee. En
este sentido, el error deja de ser accidental para ser sustancial.
Adems, es importante afirmar que quien yerra no desea la cualidad en abstracto o
aislada cosa que en la realidad no es posible sino encarnada en alguien.61
61 Por eso la parte que yerra, al descubrir que el contrayente carece de la
caracterstica pretendida, podra concluir que no reconoce en su esposo/a al sujeto
con quien haba contrado el vnculo. Por ejemplo, en la sentencia coram Monier de
6-XI-1998 antes citada, la parte actora seal que despus del matrimonio tena la

312

sensacin inexplicable de estar viviendo con un extrao. Al descubrir la verdad

sobre la vida y profesin de su cnyuge entendi que su marido no haba cambiado
durante el desarrollo de la vida conyugal, sino que se haba casado con una persona
completamente distinta de la que ella haba credo conocer.
En la cuestin que analizamos, los contrayentes tienen una voluntad conyugal,
pero por lo menos una de ellas ha puesto una caracterstica del otro en el objeto de
su acto de libertad. Por tanto, si efectivamente el cnyuge la detentara, el
matrimonio sera vlido.
La canonstica, siguiendo a Alfonso Mara Ligorio, seala que quien pone en el
objeto de su consentimiento una cualidad del otro contrayente, quiere
principalmente tal cualidad y menos principalmente la persona.
El significado de la expresin querer principalmente una cualidad y menos
principalmente la persona
La regla formulada por Alfonso Mara Ligorio se puede explicar sealando que en
este caso el sujeto quiere una cualidad determinada en quien vaya a ser su
cnyuge, y la quiere de tal forma que, cuando se casa, la caracterstica forma parte
del objeto de su consentimiento. Es decir, en la voluntad del que yerra, tal elemento
ocupa un lugar en el que slo debiera haber estado el contrayente. Dicho de otro
modo, al elegir el matrimonio con un individuo determinado, lo hace principalmente
porque posee tal cualidad y menos principalmente por ser la persona misma.
Desarrollando la lnea jurisprudencial de la Rota Romana ms reciente, Ortiz
sostiene que el error en una cualidad invalidante mira, sobre todo, a la
intencionalidad del sujeto que identifica al novio o novia como cnyuge, en cuanto
posee la cualidad que considera central en el propio proyecto matrimonial. En la
norma en cuestin, lo que importa es la vinculacin objetiva de la cualidad con la
voluntad de quien yerra. sta sera el nico camino para dirigir el acto del
consentimiento hacia la persona.65
65 En este sentido puede servir de ejemplo la sentencia coram De Lanversin, 15-Vi1989, respecto de un matrimonio celebrado en Jerusaln. Segn las costumbres del
lugar, la pareja se cas despus de un brevsimo noviazgo, por lo que casi no se
haban visto. En esta causa, se declar la nulidad del vnculo por error sufrido por la
mujer, respecto de la capacidad generativa del varn. Tener una descendencia
numerosa, era una cualidad especialmente valorada por la comunidad en la que
vivan y vivamente deseada por la cnyuge. En el juicio, ella declar que se haba
casado convencida que l poda darle hijos, hecho agravado por el poco
conocimiento mutuo, lo que impeda que quisiera ms a su marido que el tener
nios. Cfr. Ius Ecclesiae, 3 (1991), pp 589-623
En otras palabras, el sujeto elegido como cnyuge es individuado a travs de la
cualidad: se la quiere en cuanto se cree que posee dicha caracterstica. Adems, se
reconoce en l la persona con quien se puede construir un concreto proyecto
matrimonial, en el que tal elemento juega un papel determinante.
Es decir, la persona que yerra, consiente en la entrega y aceptacin recproca como
cnyuge a travs de dicha cualidad.
Entonces, el error en una cualidad anula el matrimonio no porque sea un error en la
persona, sino porque la cualidad ha entrado a formar parte fundamental del
contenido del consentimiento, al quererse de modo directo y principal. Es decir, se
ha sustantivado la cualidad, por lo que estamos frente a un error esencial, que
determina la voluntad del contrayente que yerra. La nulidad proviene de la
inexistencia del objeto del consentimiento, por no existir la cualidad que el sujeto
incluy como parte del acto de voluntad.68

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68 Baares, J. I., Error causam dans, y error en una cualidad directa y

principalmente pretendida, en Ius Canonicum (35) 1995, p. 108. La sentencia coram
Pompedda, 6II-1992, puede ilustrar la materia. Una mujer de 25 aos quera
casarse con un hombre no mayor de 30 aos, profesional, sano y de cierta situacin
econmica. De acuerdo a las tradiciones del lugar, la familia acord el matrimonio
con los padres del esposo. ste y sus parientes declararon que cumpla con los
requisitos puestos por la contrayente. Poco despus de la boda, ella se enter que
su cnyuge era trece aos mayor. Adems, no haba terminado la enseanza media
y tena una grave enfermedad mental. El turno de la rota romana declar nulo el
matrimonio por error en una cualidad, inducido por fraude. La actora haba
pretendido directa y principalmente las cualidades mencionadas, y tanto el esposo
como sus padres conocan la intencin de ella respecto de tales caractersticas. Cfr.
SRRD 84 (1992), pp. 49-62
La cualidad
es difcil probar que una caracterstica, no importante para la vida matrimonial,
haya cobrado tal fuerza en la voluntad de quien yerra, que se transforme en el
objeto directo de su consentimiento.69
69 La sentencia coram Monier, 6-XI-1998, ya mencionada, seala que sin hacer un
elenco cerrado, se pueden mencionar dentro de las cualidades objeto del error,
cualidades morales, espirituales o religiosas, peculiares cualidades civiles,
cualidades profesionales, existencia de ttulos doctorales, capacidad procreativa,
salud en general y enfermedad mental en particular
Por tanto, la entidad de la cualidad se deber analizar caso a caso, no en abstracto,
sino mirando al matrimonio en cuanto institucin y al proyecto conyugal de las
personas en concreto.
La doctrina, segn Aznar Gil, seala que la cualidad debe ser importante para quien
yerra.70
70 Tambin Juan Pablo II lo mencion, en el discurso a la Rota de 29 de enero de
1993, AAS 85 (1993), pp.1256-1260: el error in qualitate personae solamente
puede invalidar el consentimiento cuando una cualidad ni frvola ni banal, se
pretenda directa y principalmente (cfr. canon 1097 2), es decir, como eficazmente
ha afirmado la jurisprudencia de la Rota, cuando predomina la cualidad sobre la
persona
Adems, su carencia debe influir gravemente en el desenvolvimiento de la vida
conyugal,71 ya que lo contrario sera hacer depender de modo exclusivo y
determinante la validez del matrimonio en la voluntad del contrayente, y subordinar
el consentimiento a condiciones inconsistentes y ftiles.
71 Un caso que puede servir de ejemplo es la sentencia de la Rota Romana coram
Stankiewicz, 22-VII-1993. Se trata de un matrimonio celebrado en San Salvador,
durante la guerra civil. La actora deseaba principalmente un marido que asumiera
las responsabilidades de la casa. Desde que la pareja se conoci y durante el
noviazgo, el varn se mostraba reverente, tranquilo, benvolo. No slo la mujer lo
consideraba un hombre serio y honesto, sino tambin toda su familia. Sin embargo,
desde antes del matrimonio era activista de las Brigadas Obreras, un grupo
subversivo. Su participacin en dicha organizacin era ms importante que su
matrimonio, que en realidad no le interesaba, y afectaba gravemente la vida
conyugal, adems de poner en peligro a toda la familia. Cfr. Ius Ecclesiae, 6 (1994),
pp. 609-623
En definitiva, la gravedad de la cualidad es secundaria respeto de la intencionalidad
de la persona. Independientemente de la importancia objetiva de la caracterstica
objeto del error, es absolutamente necesaria una apreciacin subjetiva tal, que

312

atrae el consentimiento de quien yerra, de modo directo y principal. Por este

motivo, la caracterstica en cuestin podra ser cualquiera, y la valoracin de ella se
ve trasladada al campo de la prueba.
D. Clases de error en una cualidad que no dirimen el matrimonio
a. El error accidental en una cualidad
Definimos el error meramente accidental como aquella falsa apreciacin que uno de
los contrayentes realiza, respecto de una o varias caractersticas de la otra parte, y
que no han constituido el nico motivo para contraer matrimonio.
Esta clase de error de suyo no invalida el vnculo. Debemos recordar que se puede
querer plenamente lo que se conoce de manera parcial. En el caso del matrimonio
esto significa que es suficiente para emitir un consentimiento matrimonial vlido,
identificar al contrayente, ya que el objeto de la voluntad del sujeto que se casa es
la persona del otro, no sus cualidades.
Como seala el profesor Franceschi, por la condicin de la persona humana siempre
hay algo de error al casarse, ya que se idealiza a la persona amada. Adems, por el
poco de dolo de los contrayentes, que quieren aparecer ante el novio o novia
como mejores de lo que son. No sera lgico que estas equivocaciones normales
pudieran afectar de algn modo la validez del consentimiento matrimonial, es decir,
carecen de relevancia para el derecho.
El error antecedente o causam dans contractui
Se entiende por error causam dans contractui o error antecedente aquel que recae
en una caracterstica de uno de los contrayentes, y sta ha sido el nico motivo que
la otra parte tuvo para casarse. Esta clase de error no es suficiente para viciar el
consentimiento.
En este caso, el error slo precede o acompaa al acto de libertad como
prerrequisito o como motivo psicolgico, pero no afecta al consentimiento en s
mismo por el que se elige a una persona determinada como cnyuge.76
76 Baares, J. I., Error causam dans, ob. cit., p. 108. A este respecto este autor
seala que el error causam dans no hace referencia al objeto sobre el que se
yerra, ni a su importancia, sino al modo en que se relaciona un error con la voluntad
que quiso ese objeto; lo que subraya el error causam dans es que el motivo
psicolgico por el que [el] sujeto puso un acto concreto de voluntad, estuvo influido
por un error; pero de por s ello no significa que el error alterara el contenido
objetivo de ese acto voluntario
En definitiva, el error en una cualidad antecedente mira al modo en que se
relaciona dicho error con la voluntad que quiso ese objeto, es decir, cmo se ha
formado la decisin. Sin embargo, el objeto del consentimiento permanece intacto,
es siempre la persona del otro contrayente, por tanto el matrimonio es vlido.
La voluntad interpretativa o presunta
La voluntad interpretativa se podra traducir en la siguiente afirmacin: si hubiera
sabido que mi cnyuge no posea tal caracterstica, no me hubiera casado. En este
sentido, el profesor Salinas Araneda seala que dicha voluntad significa querer
ahora una cualidad que no estuvo presente ni en la preparacin del matrimonio, ni
en la prestacin del consentimiento.
A lo anterior se puede aadir lo que afirma el profesor Martn de Agar, en el sentido
que esta figura es lo que se habra querido, pero no se quiso. Sera aquella
voluntad presunta que nunca se tuvo, ni que se tiene en el acto de contraer, ni ha

312

influido en tal acto, sino que se supone (la misma persona, los dems, el intrprete)
que habra tenido el sujeto de haber sabido.
Podramos afirmar que el supuesto analizado se encuentra implcito en el error
antecedente o causam dans contractui, ya que en ste la supuesta cualidad del
esposo fue la nica motivacin para contraer matrimonio. Sin embargo, cabe la
posibilidad de una voluntad interpretativa posterior al vnculo. Es decir, una
valoracin sobre la falta de alguna caracterstica del contrayente que no ha sido ni
querida ni buscada explcitamente al momento de casarse. Consideramos que sta
es la figura propia de dicha voluntad interpretativa.
La experiencia vital de todo individuo muestra que el futuro es incierto. Es casi
imposible tener una certeza fsica del xito de las propias decisiones. En este
sentido, casarse significa para una persona normal sopesar riesgos dentro de los
que se incluyen los defectos del cnyuge, en la medida que se pudieron conocer, y
a pesar de todo dar el paso de contraer matrimonio, con la esperanza de que todo
ir bien.
Por lo anterior, estimamos que la voluntad interpretativa no es un tipo de error, sino
que se encuentra en el terreno de la hiptesis. Siempre se trata de una apreciacin
en presente, de lo realizado en el pasado (la prestacin del consentimiento). Dicho
fenmeno no afecta la validez del matrimonio, ya que ste nace de la voluntad de
las partes manifestada en un momento determinado, y no se ve invalidado por el
desarrollo de la vida conyugal.
Conclusiones
En nuestra opinin, el error en una cualidad es una expresin de que para casarse
no es necesario un conocimiento total y perfecto de la persona del otro contrayente,
sino slo un mnimo conocimiento verdadero.
Por otra parte, es una concrecin del principio sobre el que descansa el matrimonio:
ste nace de un acto de la voluntad de los contrayentes, que se dirige a la entrega
y aceptacin recproca de los mismos, en cuanto cnyuges. El objeto del
consentimiento son las personas que se dan y se reciben como esposos,
independiente de las motivaciones que precedieron o acompaaron su decisin. Por
tanto, cualquier error sobre las cualidades, que una de las partes tenga sobre la
otra, no anula el vnculo, porque las caractersticas del individuo por muy
deseables o importantes que sean son elementos accidentales, no forman parte
del contenido de su acto de libertad.
El error en una cualidad slo har nulo el vnculo conyugal, cuando dicho elemento
forme parte del objeto del acto de libertad de uno de los contrayentes. Es decir,
cuando se quiera la persona de un modo menos principal, porque el lugar primordial
en el consentimiento lo ha ocupado dicha cualidad, directamente pretendida, de
acuerdo al proyecto matrimonial del sujeto que yerra. En este caso, la caracterstica
en cuestin no anula el vnculo por su gravedad, sino por su espacio en la
voluntad de una de las partes.
En una sociedad en la que el matrimonio es habitualmente precedido por un tiempo
de noviazgo, no es probable que se den casos de nulidad por esta causal aunque
los hay, como muestra la jurisprudencia rotal. A menos que exista dolo o engao
por parte de alguno de ellos o de un tercero, ya que antes de casarse no slo han
podido conocerse, sino tambin transmitirse su proyecto vital.
IV. Una interpretacin del artculo 8 N 2 de la Ley N 19.947
1. La superacin del tenor gramatical del artculo 8 N 2

312

En nuestra opinin, una interpretacin literal de la norma puede incluir dentro de los
supuestos del error en una cualidad, la voluntad interpretativa y el error
antecedente o causam dans contractui, que como hemos dicho antes no son
cannicamente vicios del consentimiento matrimonial.
Este aspecto oscuro del artculo 8 N 2 conlleva la necesidad de recurrir a la
intencin del legislador, manifestado en la historia fidedigna de la norma. Como
analizamos en la primera parte de este trabajo, la nica fuente invocada durante su
proceso de redaccin fue el canon 1097, 2 del Cdigo de Derecho Cannico. Por
esto, estimamos que es posible efectuar una interpretacin de la norma sobre la
base del derecho de la Iglesia Catlica.
Por otra parte, consideramos que la Ley de Matrimonio Civil y en particular las
causales de nulidad debe ser interpretada a la luz del artculo 102 del Cdigo Civil,
ya que la definicin de matrimonio es la base de todo el sistema jurdico sobre la
materia. Los legisladores no quisieron modificar dicha norma,80 que en su
redaccin recibi el influjo del Derecho Cannico.81 Adems, la Ley N 19.947 no
establece otro concepto de vnculo conyugal.
La definicin de matrimonio del artculo 102 del Cdigo Civil
La ley de Matrimonio Civil se encuentra directamente relacionada con el ttulo IV del
Libro I del Cdigo Civil. Es ms, este es su fundamento jurdico. Una muestra de ello
es el hecho de que la ley N 19.947 no define el vnculo conyugal, sino que el
artculo 1 afirma que el matrimonio es la base principal de la familia. No se
consider necesario, ya que se mantuvo vigente la definicin de matrimonio del
artculo 102 del mencionado Cdigo.
El artculo 102 del Cdigo Civil seala:
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear, y
de auxiliarse mutuamente.
Esta definicin de matrimonio, en palabras de Claro Solar, es una de las ms
completas, ya que pone de relieve sus caracteres esenciales como institucin
jurdica. Salinas Araneda aade que en ella Bello ha recogido una dimensin
esencial del matrimonio, la dimensin personalista. Al unirse por toda la vida por
medio de este contrato, los contrayentes estn fundando un consorcio en que
participan de un mismo destino. En este sentido, dicho autor afirma que la frmula
jurdica empleada acenta la ntima comunidad que ha de existir entre los
cnyuges.
El artculo 102 seala que por medio del contrato matrimonial un hombre y una
mujer se unen para unos fines determinados. Corral Talciani seala que estas
palabras afirman que por el mismo acto de libertad los contrayentes forman una
unidad que es reconocida con fuerza vinculante. Es decir, cuando una persona se
casa con otra no se est obligando a dar, hacer o no hacer algo como en los dems
acuerdos de voluntad, sino que se est entregando ella misma a su esposo o
esposa, para conformar una unidad afectiva y jurdica. Asimismo, Barrientos
Grandon seala que como en todo acto de voluntad, el consentimiento matrimonial
se encuentra especificado por su objeto. Est definido por la voluntad concordante
de recibirse el uno al otro como marido y mujer. Este es el sentido del artculo 18,
inciso 2 de la ley N 19.947: una vez manifestado tal consentimiento, el Oficial del
Registro Civil slo se limita a declararlos casados en nombre de la ley.
En conclusin, para el Derecho Civil chileno, el objeto del consentimiento
matrimonial son los mismos contrayentes en cuanto esposos. Esto significa que en
la formacin de la voluntad de una de las partes su decisin se dirige precisamente
a la persona del otro contrayente.

312

Qu ocurre, entonces, en el fenmeno del error en una cualidad? Para dar una
respuesta a esta pregunta, a continuacin examinaremos ms detenidamente el
artculo 8 N 2.
El error en una cualidad invalidante del artculo 8 N 2 de la Ley N 19.947
En el presente apartado, analizaremos el artculo 8 N 2, respecto de la falsa
representacin de uno de los contrayentes, sobre una cualidad de la otra parte.88
88 En la redaccin de la norma, algunos parlamentarios plantearon dos supuestos
que se podran incluir en el error en una cualidad, aunque no sean propiamente este
vicio del consentimiento: Dolo: senador Espina, cfr. Diario de Sesiones, Sesin 24
Ordinaria de 7 de enero de 2004 Legislatura 350 Extraordinaria, p. 3382-3383;
senador Adolfo Zaldvar, cfr. Diario de Sesiones, Sesin 24 Ordinaria de 7 de enero
de 2004, Legislatura 350 Extraordinaria, p. 3384. Exclusin de la prole: senador
Moreno, cfr. Diario de Sesiones, Sesin 24 Ordinaria de 7 de enero de 2004,
Legislatura 350 Extraordinaria, p. 3380
La calificacin de la cualidad sobre la que se yerra
Una cualidad es siempre un elemento accidental de la persona, es decir, puede
estar o no presente, o puede cambiar a lo largo de su vida, sin que esto altere la
identidad del sujeto.
Sin embargo, existen algunas cualidades ms importantes que otras, tanto que
pueden llegar a ser una caracterstica nica, incluso que distinga al individuo de los
dems. El vicio consagrado en el artculo 8 N 2 se configura con el error respecto
de una cualidad personal de uno de los contrayentes. Qu significa esta expresin?
Corral Talciani sostiene que se trata de una cualidad inherente a la personalidad
del cnyuge, de carcter permanente, y suficientemente grave como para ser
objetivamente determinante para consentir en el matrimonio en consideracin a su
naturaleza o fines. El error sobre el patrimonio o posicin social del contrayente no
puede cubrir esas exigencias.89 En nuestra opinin, esta definicin explica de
manera completa, cules son las caractersticas del elemento fundamental del
artculo 8 N 2. A stas se puede aadir la opinin de De la Maza, quien afirma que
tambin se deben excluir factores de carcter puramente transitorio o pasajero, y
los de terceros, por ejemplo los familiares del otro contrayente. Sin embargo, las
caractersticas que den lugar al error pueden ser de diversa ndole. La doctrina
posterior a la ley N 19.947 seala dentro de las cualidades que dan lugar al error
en una cualidad la impotencia, padecer determinadas patologas, conducta
depravada, prcticas homosexuales, convicciones ticas o sociales.
Por otra parte, los parlamentarios consideraron dentro de las cualidades que
viciaban el consentimiento las enfermedades de transmisin gentica a los hijos,
enfermedades psquicas y la impotencia coeundi.
El artculo 8 N 2 seala que la cualidad debe ser estimada de acuerdo a la
naturaleza y los fines del matrimonio. Esto significa que para que se configure la
causal, el error debe recaer en una caracterstica de la otra parte, pero no
cualquiera, sino que est directamente relacionada con el vnculo conyugal y su
objeto, de modo que excluye factores banales o contingentes. En este sentido,
Salinas Araneda, sostiene que en el precepto se opt por otorgar a dicha cualidad
un parmetro objetivo de definicin naturaleza y fines del matrimonio evitando
as los alcances subjetivistas.
El elemento intencional de quien yerra

312

El artculo 8 N 2 seala que la caracterstica del contrayente ha de ser estimada

como determinante para otorgar el consentimiento. En nuestra opinin esta parte
de la norma seala la intencionalidad de la persona que ha errado.
ha de ser estimada, por quin? En primer lugar por quien sufre el error. Dicha
persona es quien intenta una cualidad de la otra parte. Es ella quien la aprecia de
tal manera, que la considera determinante para prestar su consentimiento. Por otra
parte, esta frase implica que para cualquier sujeto que se encuentre en la posicin
del que yerra (tomando en cuenta sus circunstancias, como edad, sexo, educacin,
proyecto matrimonial, etc.), tal caracterstica podra tener la fuerza de llevar a
prestar el consentimiento. Se tratara de otro elemento que hace objetiva la causal.
Evidentemente, en el eventual juicio de nulidad ser el juez quien analizar la
cualidad como elemento determinante para prestar el consentimiento. Su funcin
ser examinar la valoracin que hizo de aqulla la parte que la pretenda.101
101 Hasta la fecha, slo la Corte de Apelaciones de Rancagua ha fallado una causa
sobre el artculo 8 N 2: Corte de Apelaciones de Rancagua, 1 de junio de 2007, en
Jurisprudencia al da, ao II N 63, Lexisnexis, p. 865, Suplemento de La Semana
Jurdica, 11 al 17 de junio del 2007, ao 7 N 344. En este caso, el cnyuge
demand la nulidad de matrimonio por el artculo 8 N 2, sobre la base de la
exclusin de la prole por parte de la mujer hecho que no se prob en autos, y
respecto de las convicciones religiosas de sta, como cualidad determinante para
prestar el consentimiento. El marido se declar catlico observante, mientras que la
esposa era evanglica. El hombre seal que su cnyuge rechazaba los dolos
catlicos, por lo que no podra contraer matrimonio en la Iglesia Catlica, hecho
que era esencial para l. La Corte rechaz la demanda, y fundament su decisin
en los siguientes trminos:
Cuarto: Que, en cuanto a la circunstancia de que el demandante profese la religin
catlica y se trate de un creyente activo de dicha religin (), tampoco puede ser
constitutiva de un error de una cualidad personal () atento que el celebrar una
ceremonia de carcter religioso o de otra ndole, en caso alguno puede ser
determinante de manera objetiva en consentir en la celebracin del matrimonio,
ms an cuando en el actual rgimen matrimonial, para quien profesa frreamente
una religin determinada, como lo asevera el actor, existe la opcin de casarse
exclusivamente por el credo que profesa ()
Tampoco resulta serio que siendo el matrimonio la base de la sociedad civil, se
pretenda objetar su celebracin, por una va, que contempla causales
extremadamente graves para su anulacin, que en caso alguno se puede recurrir
por la irresponsabilidad de no conversar acerca de temas que si bien son de
importancia para la convivencia futura, no constituyen errores equivalentes a la
impotencia coeundi (imposibilidad de efectuar el acto sexual), que s es un
elemento que es determinante, desde un punto de vista objetivo, para contraer
matrimonio ()
Quinto: Que el autor Carlos Lpez Daz, en su obra Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, en el Tomo I (), seala como casos de error en las
cualidades personales del contrayente () los siguientes: Impotencia coeundi,
enfermedades gravsimas que atentan contra la naturaleza y fines del matrimonio,
conducta depravada, prcticas homosexuales y convicciones morales y religiosas.
()
Detenindose el referido autor en las convicciones morales y religiosas, exige que
ella sean de tipo fundamentalista, en el sentido que signifiquen una restriccin a la
libertad de uno de los cnyuges o de los hijos; se trata de exigencias
desmesuradas, de tal envergadura o magnitud que ellas coarten la libertad del otro
o puedan llegar a constituir una amenaza a la convivencia pacfica de los
contrayentes.

312

() Los hechos sobre los que se basa la peticin de nulidad no alcanzan para
estimar que las convicciones religiosas de la demandada sean las que impidan una
convivencia armnica entre dos personas que profesan religiones distintas, pues lo
normal es que se respeten y toleren sus creencias, el pretender imponer una sobre
otra (en este caso la catlica sobre la evanglica), no autoriza a quien pretende
imponerla, utilizar dicha circunstancia para anular su matrimonio
El elemento determinante en el artculo 8 N 2
Con respecto al concepto civil de error determinante, cabe sealar que los
legisladores, al introducir el artculo 8 N 2, quisieron sustraer esta clase de error de
las normas civiles comunes sobre este vicio del consentimiento.
En la segunda parte de esta investigacin hemos sealado que los motivos para
contraer el vnculo conyugal no forman parte del consentimiento. Por tanto, aunque
sean fundamentales para prestarlo no lo vician, como es el caso del error causam
dans, analizado en forma previa. Tampoco cabe la voluntad interpretativa, porque
es una valoracin en presente de una voluntad manifestada en el pasado, por lo
que no se identifica con ella. Sin embargo, se podran incluir errneamente estas
figuras, al leer el artculo 8 N 2 prescindiendo del artculo 102 del Cdigo Civil,
norma basilar del sistema matrimonial chileno. En nuestra opinin slo se
comprende de manera adecuada dicha causal de nulidad si se la pone en relacin
con la definicin de matrimonio del Cdigo.
El requisito de determinante de dicha cualidad manifiesta que sta debe haber
entrado a formar parte del objeto del consentimiento, sin sustituir a la persona. En
este vicio de la voluntad se desea contraer matrimonio con un individuo
determinado, pero tambin y con la misma fuerza se pretende una caracterstica
que cree que ste posee. Es decir, se quiere la cualidad ms principalmente y a la
persona del contrayente menos principalmente, porque en la intencin del que
yerra tal cualidad se antepone al contrayente.
Clases de error que no dirimen el matrimonio de acuerdo al artculo 8 N 2
El error en una cualidad accidental
Esta figura corresponde al falso concepto que uno de los contrayentes elabora,
respecto de una o ms cualidades de la otra persona, cualidades que no han sido el
nico motivo para contraer matrimonio. Dicho supuesto no dirime el matrimonio, ya
que como hemos sealado anteriormente, para el artculo 102 del Cdigo Civil, el
objeto del consentimiento son las personas de los contrayentes, no sus
caractersticas. Adems, es parte del modo de actuar del ser humano, querer y
decidir sobre una realidad que no se conoce completamente.
El error antecedente o causam dans contractui
El error causam dans contractui o error antecedente se presenta cuando la
cualidad ha sido especficamente valorada y querida por el contrayente de manera
que ha actuado como nica causa motivante de su matrimonio tanto que no habra
contrado matrimonio si hubiese sabido que tal cualidad no exista en la otra parte.
El error causam dans contractui se diferencia de la voluntad interpretativa. En sta,
la caracterstica no estuvo presente en la formacin y manifestacin del
consentimiento, mientras que en el primero s, como un motivo para contraer
matrimonio.

312

Como antes hemos sealado, la intencin de los legisladores al introducir el artculo

8 N 2 fue separar el error en una cualidad de las normas comunes sobre el error.
Por esto, consideramos que no se aplica a esta causal de nulidad el concepto civil
de error determinante. Por otra parte, Claro Solar afirma que el matrimonio es un
contrato intuitu personae, en el sentido que el vnculo conyugal se contrae con una
persona concreta, con aquella que se ha elegido para unir sus existencias.106
Asimismo, la misma naturaleza del vnculo conyugal lleva a esta conclusin, ya que
el objeto del consentimiento son las personas de los contrayentes, mientras que no
forman parte de l las causas que llevan a prestar dicho consentimiento.
El error causam dans es un fenmeno distinto del error en una cualidad. En este
ltimo, una caracterstica del contrayente ha entrado a formar parte del
consentimiento de la otra parte. Es decir, en la voluntad de quien sufre este vicio
est presente el esposo/a, pero tambin y de manera principal una cualidad. En
cambio, en el error como causa del contrato, el elemento que se desea en la
persona con la que se contrae el vnculo es una motivacin quizs la nica, pero
siempre permanece fuera del contenido del acto de libertad de quien yerra, porque
en ste slo est presente el individuo con quien quiere unirse en matrimonio, sean
cuales fueren los factores que hayan llevado a tomar dicha decisin.
Claro solar afirma que los motivos para contratar nunca vician el consentimiento ni
an en los contratos ordinarios, ya que el mvil de la voluntad no impide que dicha
voluntad exista. Por otra parte, seala que si se pudiera alegar error en los motivos,
como vicio de los contratos, desaparecera toda seguridad en las transacciones.
Concluye, afirmando que el matrimonio, ms que cualquier otro contrato, est
expuesto a los errores de nuestra imaginacin.
Una lectura literal del artculo 8 N 2 podra dar cabida al error causam dans, ya que
dicha norma afirma que la cualidad ha sido determinante para prestar el
consentimiento. Esto significara que si cierta caracterstica del contrayente fue la
causa de la decisin de contraer el vnculo, en el caso de no existir el matrimonio
sera nulo.
En nuestra opinin, esta figura no es uno de los supuestos cubiertos por la norma.
De acuerdo a la definicin que hemos dado, en el error causam dans la cualidad es
slo un motivo para contraer el vnculo, pero no forma parte de la voluntad
matrimonial y su contenido. Como hemos sealado en la segunda parte de esta
investigacin, en cualquier pacto o convenio, los factores que llevan a su
celebracin no se identifican con el contenido de la voluntad de las partes. Esto
mismo ocurre en el contrato de matrimonio. De acuerdo al artculo 102 del Cdigo
Civil, el objeto del consentimiento son los mismos contrayentes, que se entregan y
aceptan recprocamente como cnyuges. La norma en cuestin, nada dice respecto
a las causas de su prestacin, por lo que podramos concluir que no les da valor
jurdico.
Es por esto que consideramos que el elemento determinante que seala el artculo
8 N 2 no puede referirse al error causam dans. Debemos recordar que una
adecuada comprensin de la causal de nulidad conlleva necesariamente ponerla en
relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil. ste nos muestra el contenido del
consentimiento de los esposos: la persona de los mismos contrayentes que se unen
como cnyuges, mientras que no da valor jurdico alguno a los motivos que las
partes tuvieron para contraer matrimonio, entre las que puede estar alguna
cualidad.
Como hemos sealado en varias oportunidades, el consentimiento se forma a partir
de la concurrencia de diversos factores, incluso la creencia de que el contrayente
posee una cualidad determinada. Sin embargo, la manifestacin de la voluntad de
casarse es siempre distinta del proceso por el que se llega a ella.

312

La voluntad interpretativa
la voluntad interpretativa es una apreciacin actual, en presente, del
consentimiento matrimonial prestado en el pasado. Se podra traducir en la
afirmacin: no me hubiera casado de haber sabido cmo era mi cnyuge.
Debemos recordar que la causa eficiente del vnculo es la manifestacin del
consentimiento de las partes, que no deja de existir por una estimacin posterior
sobre el mismo. Por esto, estimamos que la voluntad interpretativa no se trata de
un tipo de error, sino de una suposicin de la que se saca una consecuencia: la no
celebracin del matrimonio, si se hubiera conocido la carencia del cnyuge respecto
de cierta o ciertas cualidades. Por tanto, no cabe en el error en una cualidad de la
ley N 19.947.
Por qu la voluntad interpretativa no es un supuesto del artculo 8 N 2?
La norma en cuestin seala que, para que el error vicie la voluntad, ste debe
existir al momento de prestar el consentimiento. En primer lugar, por la misma
estructura del ordenamiento jurdico. El artculo 8 N 2 se encuentra en el captulo II
de la ley N 19.947, que se titula De la celebracin del matrimonio,
especficamente en el prrafo 1, sobre los requisitos de validez del matrimonio. A
su vez, ste se inicia con el artculo 4, que indica que el consentimiento se debe
prestar en la celebracin del matrimonio.
Al relacionar dicha norma con la causal de nulidad analizada, se puede concluir que
el error en una cualidad debe existir al momento de la manifestacin de la voluntad
de los esposos. En efecto, el artculo 8 N 2 se inicia con la frase falta el
consentimiento libre y espontneo, mientras que el artculo 4 afirma que la
celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes () hayan consentido
libre y espontneamente en contraerlo (). Es decir, para que el error en una
cualidad se configure como causal de nulidad, debe necesariamente haber estado
presente en el acto decisorio de la persona que lo sufre, por lo que no tiene efectos
jurdicos cualquier valoracin posterior sobre el mismo.
Por tanto, podemos concluir que la voluntad interpretativa no es una forma de error
en la cualidad, ya que para que vicie el consentimiento debera haber existido al
momento de su manifestacin. Esto no ocurre en la figura analizada, ya que el
sujeto estima en el presente que no se hubiera casado de haber sabido cmo era su
esposo/a. Es decir, valora en el ahora lo que realiz en el pasado.
V. Conclusiones
1.
Del anlisis de las actas del Congreso sobre la elaboracin de la Ley de
Matrimonio Civil, se podra afirmar que tanto los diputados como los senadores eran
concordes respecto de la necesidad de modificar el sistema de nulidad e incorporar
nuevas causales, dentro de las que se encontraba el error en una cualidad. Sin
embargo, las interpretaciones de los parlamentarios no examinaron la naturaleza
del error y cmo altera el consentimiento de la parte, sino que expusieron acciones
que podran dar lugar a la nulidad por esta causal.
2.
El origen eclesistico del error en una cualidad no se puso en duda, y se
mencion como fuente el canon 1097,2 del Cdigo de Derecho Cannico de 1983.
Se podra afirmar que la intencin de los legisladores fue adoptar las nociones
cannicas de este vicio de la voluntad incorporado a la legislacin nacional, aunque
la redaccin sea distinta. No slo porque reiteradamente se asegura dicho origen,
sino tambin porque de otro modo las personas a quienes se haya declarado nulo
su matrimonio en el mbito eclesistico no podran invocar las mismas causales
para obtener la nulidad civil, hecho que la mocin manifestaba como una de las
ventajas del nuevo sistema.

312

3.
Desde el punto de vista cannico, el error en una cualidad es una concrecin
del principio sobre el que descansa el matrimonio: ste nace de un acto de la
voluntad de los contrayentes, que se dirige a la entrega y aceptacin recproca de
los mismos en cuanto cnyuges. El objeto del consentimiento son las personas que
se dan y se reciben como esposos, independiente de las motivaciones que
precedieron o acompaaron la decisin matrimonial. En consecuencia, cualquier
error que una de las partes sufra respecto de alguna cualidad de la otra, no anula el
vnculo, porque las caractersticas de la persona por muy deseables o importantes
que sean son elementos accidentales, no forman parte del mencionado objeto.
4.
El error en una cualidad no es una excepcin a la regla anterior, sino un
fenmeno por el que se ha modificado el objeto del acto de voluntad de uno de los
contrayentes. La doctrina cannica lo ha explicado, sealando que por este vicio, el
matrimonio ser nulo cuando se quiera la persona con quien se casa de un modo
menos principal, porque el lugar principal en el consentimiento lo ha ocupado la
cualidad que es directa y principalmente pretendida, de acuerdo al proyecto
matrimonial del sujeto.
5. En nuestra opinin, es posible comprender el artculo 8 N 2 bajo la formulacin
anterior, ya que para nuestro Derecho Civil el objeto del consentimiento son los
mismos contrayentes, de acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil. Por esto,
consideramos que el elemento determinante de la cualidad se refiere al lugar que
ha ocupado sta en la formacin y manifestacin del acto de voluntad de uno de los
esposos y no a la voluntad interpretativa o a dicha caracterstica como nico
motivo del contrato.
6.
Por esto, para ser coherente con la definicin de matrimonio, estimamos que
dicho lugar es el objeto del consentimiento. Es decir, el vicio consagrado en el
artculo 8 N 2 tiene la fuerza de dirimir el matrimonio, slo si la cualidad es parte
del contenido de la voluntad de una de las partes. O sea, en el objeto del
consentimiento, la caracterstica en cuestin es querida de manera ms
principalmente, mientras que la persona del contrayente es querida menos
principalmente.
Artculo recibido el 30 de marzo de 2008 y aceptado para su publicacin por el
Comit Editorial el 27 de mayo de 2008.
2011 Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

2. CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

Esta materia encuentra su origen en el derecho cannico.
Los impedimentos dirimentes obstan a la celebracin del matrimonio y su
sancin es la
nulidad. Regulados por la LMC en los arts 5 a 7. Los impedimentos dirimentes
pueden
ser absolutos o relativos.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones tienen una sancin diversa a la
nulidad
y los regula el CC.
*

312

Segundo requisito de validez:

CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

Esta materia encuentra su origen en el derecho cannico.

Los impedimentos dirimentes obstan a la celebracin del matrimonio y su
sancin es la
nulidad. Regulados por la LMC en los arts 5 a 7. Los impedimentos dirimentes
pueden
ser absolutos o relativos.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones tienen una sancin diversa a la
nulidad
y los regula el CC
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS.
Que sean absolutos significa que impiden la celebracin del matrimonio de la
persona en quien concurre el impedimento con cualquiera otra persona.
Es de un especial inters el comprender el alcance de cada uno de los numerandos
del art 5 de la LMC, para lo cual esperamos un importante aporte en tal sentido de
la jurisprudencia y de la doctrina.
Art. 5 LMC.
NO PODRN CONTRAER MATRIMONIO:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
Supone matrimonio existente o vlido.
2 Los menores de diecisis aos;
Importante novedad de la LMC al abandonar el criterio de la impubertad legal de
12 o 14
segn el sexo del contrayente. Esta modificacin vela por la seriedad del
compromiso
matrimonial.
No existe edad mxima para contraer matrimonio.
3 los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
Comprende dos situaciones diversas:
a) privacin del uso de razn, esto es los dementes interdictos o no, ebrios etc.
Aqu procede tener presente la dificultad de la existencia o no del intervalo
lcido y la validez del matrimonio contrado en dicho intervalo. El art 465 CC
que contempla el intervalo lcido debe restringirse al mbito patrimonial por
considerarse inconveniente un matrimonio en tales circunstancias?
b) Trastorno o anomala psquica que incapacite absolutamente para la
comunidad de vida del matrimonio.
Ntese que no existe privacin de razn, sino que una especial consideracin a
los fines del matrimonio.
4 los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
Ntese el trmino comprender y comprometerse, el cual apunta a la madurez
necesaria para asumir los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Ej mayor
de 16 aos inmaduro para el matrimonio.

312

5 los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya

sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas..
Norma concordante con la actual redaccin del art 1447.1 que incorpora a la plena
capacidad a los sordos o sordomudos que se puedan expresar claramente.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS
Son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio respecto de una persona
determinada.
6 El parentesco. Artculo 6 LMC No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las
leyes especiales que la regulan.
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes Ley de
Adopcin de menores N 19.620 art 1 inc 2. respecto de la familia de origen:
Artculo 37LAM La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirn. Para este efecto, cualquiera de los parientes
biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro
Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su
celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente de
adopcin.
La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
Si bien no tienen un carcter vinculante segn la legislacin del Estado de Chile,
existe el impedimento de parentesco en el pueblo mapuche entre los primos
descendientes de dos hermanos o de dos hermanas y un matrimonio preferencial
entre primos cruzados descendientes de hermano y hermana.
7 Impedimento dirimente relativo de homicidio: Artculo 7LMC El cnyuge
sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
Estando ya derogado el delito de adulterio, en consecuencia ya no constituye
impedimento dirimente relativo como lo contemplaba la antigua LMC la mujer no
podr contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES.
No constituyen causal de nulidad de matrimonio. Sus sanciones son diversas y de
naturaleza patrimonial. (1 asenso 2 guardas 3 segundas nupcias)
1 Consentimiento de ciertas personas. La prohibicin de asenso est contemplada
en el art.
105 a 115 CC. Los mayores de 16 y menores de 18 aos requieren de asenso en

312

consideracin a una posible inmadurez para la toma de la decisin de contraer

matrimonio.
Dentro de las diligencias para contraer matrimonio se debe comunicar
(manifestacin)
por los futuros contrayentes el nombre de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario (art 9LMC). Luego debe acompaarse una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil (art 12 LMC). Si se otorga con
anterioridad al matrimonio deber constar fehacientemente:
Don Enrique Roseel S. nos seala que tal carcter proviene solo de los
instrumentos pblicos.
Don Manuel Somarriva indica que consta fehacientemente el asenso manifestado
ya en escritura pblica o privada. Y que nada obsta a que se otorgue mediante
representante.
Ambos coinciden que el asenso debe ser nominativo, esto es, indicar el nombre del
cocontrayente y que procede la retractacin.
Quienes deben otorgar el asenso:
I En el caso del hijo de filiacin determinada, el art 107 CC seala quienes
deben manifestar su consentimiento. El mismo cdigo en los arts 109 y 110
seala que se entiende por faltar el padre o madre u otro ascendiente, al
concurrir causas fsicas o morales. En caso de la falta de todos los sealados,
el art 111 establece que el curador general y el oficial del Registro Civil que
intervenga en la celebracin, en su orden, manifiesten el consentimiento.
Recordemos que no puede presentarse abuso del derecho en la negativa al
matrimonio respecto de los padres y ascendientes, quienes tienen un derecho
denominado absoluto.
Diversa es la situacin del curador general del menor y el oficial del Registro
Civil quienes deben expresar causa justificativa, las cuales las contempla el
art 113 CC
II En caso de hijo de cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador
general. A falta de ste, corresponde al oficial del Registro Civil que vaya a
celebrar el matrimonio.
Deben expresar causa el curador general y el oficial del Registro Civil, lo cual
puede dar lugar a un juicio de disenso en el cual el juez correspondiente
calificar dicho disenso.
SANCIONES en que incurre el menor si se casa sin obtener el consentimiento o
despus de haberse declarado racional el disenso:
La sancin no es la nulidad del matrimonio ya que el impedimento es
impediente.
Sanciones civiles:
A. Desheredamiento art 114.1 y 1208 N 4 1207
Ntese que puede ser desheredado por todos los ascendiente, no solo por
parte de
quien le era necesario el consentimiento.
Puede ser perdonado por estos no desheredndolo en el testamento. Pero si
fallecen
intestados operar siempre la sancin que se seala a continuacin.
B. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente
ms que la
mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del
difunto.114.2 Ntese nuevamente que se trata de todos los ascendientes.

312

C Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado

el

descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le
haya hecho.
El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del
derecho de alimentos. 115.2
2 impedimento impediente o prohibicin: Impedimento de las guardas 116 CC El
art 387 del CP establece la sancin penal. Art. 387. El guardador que, en
contravencin a lo que dispone el Cdigo Civil, antes de la aprobacin legal de sus
cuentas, contrajere matrimonio o prestare su consentimiento para que lo
contraigan sus hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere
tenido en guarda, ser castigado con reclusin menor en su grado medio y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales.
3er impedimento impediente o prohibicin. Impedimento de segundas nupcias.
a) Prohibicin general respecto de quien tuviere hijos de precedente matrimonio.
Art 124 busca evitar la confusin del patrimonio del hijo de precedente
matrimonio que se administra con el patrimonio de los que nazcan
posteriormente. No obstante carezcan de bienes los hijos debe nombrarse
curador especial quien testificara dicha circunstancia.
El art 126 establece que el oficial del Registro Civil exigir que se le presente
certificado del nombramiento del curador especial o que preceda informacin
sumaria respecto de que no tiene hijos en las circunstancias sealadas.
La sancin como sabemos, no es la nulidad al tratarse de un impedimento
impediente o prohibicin, sino la privacin de derechos sucesorios en los
trminos del art 127. Si el hijo fallece dejando descendencia no operar la
sancin ya que los ascendientes son excluidos por los hijos del causante (988) A
su vez si dej testamento posterior al impedimento vulnerado, no operar la
sancin en virtud del art 973. La ley no seala que el inventario solemne sea
confeccionado previamente al matrimonio sino que en tiempo oportuno, esto es,
mientras no se presente la confusin de patrimonios temida por la ley.

b) Prohibicin especial respecto de las mujeres. Art 128 Se debe esperar el parto o
270 das posteriores a la disolucin o declaracin de nulidad, con posibilidad de
rebaja.
El art 129 establece la obligacin del oficial del Registro Civil de no permitir el
matrimonio sin que la mujer justifique no estar comprendida en el impedimento
en estudio.
Para entender esta disposicin debe concordarse con la presuncin de derecho
de la poca de la concepcin contenida en el art 76 y la presuncin de
paternidad del art 184 Si el hijo nace antes de los 300 das de disuelto el
matrimonio y despus de los 180 de celebrado el segundo, legalmente ha
podido ser hijo del primero como del segundo marido lo cual evita el art 128 ya
que si despus de 270 das no hay seales de preez quiere decir que la mujer
no est embarazada.

312

De los requisitos de existencia y de validez nos queda por estudiar las formalidades
legales.
Recapitulemos:
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
4. Diferencia de sexo entre los contrayentes.
5. Consentimiento de los contrayentes.
6. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad de derecho pblico.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO
4. Consentimiento libre y espontneo.
5. Capacidad o ausencia de impedimentos dirimentes.
6. Formalidades legales

FORMALIDADES LEGALES
SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE.
1. Anteriores a la celebracin del matrimonio.
2. Coetneas a la celebracin del matrimonio.
3. Posteriores a la celebracin del matrimonio.
Las actuaciones o diligencias de los contrayentes admiten representacin
convencional al establecer el art 103 CC que el matrimonio podr celebrarse por
mandatario especialmente facultado para este efecto. El 103 CC concuerda con el
art 15 Ley sobre Registro Civil. Pero no procede obrar por mandatario para las
inscripciones a que de lugar el matrimonio celebrado ante entidades religiosas 15.2
Ley sobre Registro Civil (art 4 L 19.947 20.09.04)
Este mandato es especial (especialmente facultado para este efecto)
solemne al requerir de escritura pblica.
menciones necesarias art 103
1. Anteriores a la celebracin del matrimonio.
Comprende la manifestacin y la informacin de no existir impedimentos, reguladas
en el Captulo II prrafo 2
A. Manifestacin. (comunicar intencin)
2. De las diligencias para la celebracin del matrimonio.
Artculo 9
Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro
Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su
estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre
del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u
oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad
o prohibicin legal para contraer matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.
Observaciones relativas a la manifestacin:
a) concepto: dar a conocer (comunicar) intencin de contraer matrimonio.
b) ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) verbal o escrito.

312

d) Idioma: art 13 Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el

artculo 2 de la ley N 19.253 (Ley de Proteccin, Fomento y Desarrollo de los
Indgenas), podrn solicitar que la manifestacin, la informacin
para el
matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna.
En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito,
la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio
de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar constancia del nombre,
apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas.
Como se observa, puede concurrir interprete en tres situaciones.
La Ley 19.253 de 5 de Octubre de 1993 reconoce en aspectos adjetivos o
instrumentales el valor de la normativa indgena al otorgar valor a la costumbre
indgena hecha valer en juicio entre indgenas de una misma etnia. En aspectos
sustantivos como las normas relativas al matrimonio, la LMC no les reconoce
valor. Esto implica dejar en estado de concubinato a quienes no se han atenido a
ella, en contradiccin con la tendencia internacional de reconocer el fenmeno
del pluralismo jurdico.
e) individualizar los llamados a prestar el asenso.
f) manifestar que no tienen incapacidad legal o prohibicin para contraer
matrimonio.
En la manifestacin el Oficial del Registro Civil tiene determinadas obligaciones:
Artculo 10 Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el
matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo.
Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se
aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.
La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio
ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley.
Esto es:
a) levantar acta si la manifestacin fuese verbal.
b) proporcionar informacin relevante relativa a las obligaciones de los cnyuges y
de los diversos regmenes patrimoniales del matrimonio.
c) prevenirlos de la necesidad de consentimiento libre y espontneo.
d) comunicarles la existencia de cursos preparatorios si no acreditaren su
realizacin. No aplicable a los matrimonios en artculo de muerte.
Artculo 11 Los cursos de preparacin para el matrimonio, a que se refiere el
artculo anterior, tendrn como objetivo promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin
con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la
vida en comn. Estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del
Estado, o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar. El contenido de los cursos
que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado
libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de
la Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales

312

instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el

Servicio de Registro Civil.
e) verificar la acreditacin del asenso art 12 LMC Se acompaar a la manifestacin
una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.
f) la infraccin a estas O del ORC no acarrean nulidad del matrimonio. 10.4 LMC

B. La informacin
Artculo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los
interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho
de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
Los testigos sern probablemente los mismos de la manifestacin.
No requiere de manifestacin ni informacin el matrimonio en artculo de muerte
(art 17 LMC)

2. Formalidades coetneas al matrimonio

Plazo: Artculo 15.- Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de
los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.
Lugar: 17.2 oficina del ORC o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes,
siempre que se hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional.
Personas que concurren:
contrayentes o sus representantes (103CC)
ORC que intervino en la manifestacin e informacin.
dos testigos hbiles parientes o extraos.
Artculo 16.- No podrn ser
testigos en
las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva
y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos,
y
5 los que no entendieren el idioma castellano o aqullos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
Forma del acto: Art 18. En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y
testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el
artculo 14 (no existencia de impedimentos) y reiterar la prevencin indicada en el
artculo 10.2 (libre consentimiento). A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134
del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre
de la ley.
Ntese que, salvo el matrimonio con celebracin religiosa previa, no es la inscripcin
la que constituye el estado de casados sino la declaracin del ORC.

312

3. Formalidades posteriores al matrimonio.

Art 19 El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser
firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo.
Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se
especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
Ntese que la omisin del acta o de la inscripcin no produce nulidad del matrimonio,
el cual qued perfeccionado con la declaracin de estar casados en nombre de la ley.
Se producir una dificultad en la prueba, situacin prevista y solucionada por el art
309 CC

En caso de matrimonio por poder, el art 103 CC establece que es solemne (escritura
pblica) y se requieren de facultades especiales para contraer matrimonio de parte
del mandatario.
El MATRIMONIO CELEBRADOS EN ARTCULO DE MUERTE.
1. Concepto: Aquellos contrados en circunstancias que uno de los contrayentes se
halla amenazado por algn peligro del que se tema por su vida.
2. Queda eximido del cumplimiento de determinadas formalidades:
a) no proceden ante entidades religiosas art 41 LRgC
b) pueden celebrarse en cualquier lugar art 41 LRgC
c) no requieren de las diligencias previas a la celebracin, esto es manifestacin e
informacin 17.3 LMC
d) no requieren de cursos matrimoniales previos
e) indicacin en el acta del cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba 19.2
LMC
f) anotacin en la inscripcin 41 LRgC
g) hay normas especiales para la titularidad de la accin de nulidad y su
prescripcin art 46 y 48 LMC
Art 46 La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones c)
en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin
tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto
Art 48 La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones: c) cuando se tratare de un matrimonio celebrado en
artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde
la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;

SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Hay que distinguir

a) entre los matrimonios entre extranjeros

b) entre chilenos, o chileno y extranjero.

a) en los matrimonios entre extranjeros opera la ley extranjera tanto para los
requisitos de fondo como en la forma del matrimonio.

312

Captulo VIII De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras

Art 80.1 Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la
ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer.
b) entre chilenos o chileno y extranjero rigen requisitos de fondo de la legislacin
nacional art 80.2 y 3 LMC y norma general del CC art 15:
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a
lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes)
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Los extranjeros que celebren matrimonio en Chile, aunque no residan en el pas, ven
regulados los efectos del matrimonio por la ley chilena. Art 81 Los efectos de los
matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
Para finalizar el estudio de las formalidades legales, lea distendidamente el
siguiente texto De la Libreta de Familia En Internet sitio colegio de abogados.
Entre la gente sencilla, la libreta de familia cumple una importante funcin que va mas all
de su carcter probatorio. Para personas poco habituadas a las abstracciones, instituciones
jurdicas como el matrimonio o la filiacin no pueden concebirse sin una representacin
material, y este es el rol que desempea la libreta de familia, con toda la dignidad oficial
que le otorga el escudo nacional de su portada, y los numerosos timbres y sellos
funcionarios que colorean sus pginas. En la prctica, el matrimonio y la filiacin se
"corporifican" en la libreta de familia y se confunden con sta.
Es as como en el lenguaje popular, el termino "con libreta" es sinnimo de matrimonio, y
"pasar por la libreta" significa reconocer un hijo extramatrimonial. Es ms, an subsiste la
creencia acerca de que la destruccin de la libreta implica la anulacin irreversible del
matrimonio.
Pues bien, recientemente y con ocasin de los tramites de posesin efectiva de una ta
muy querida, lleg a mis manos la libreta de familia. Se trataba de un ejemplar de tapas
verdes, encuadernado por medio de dos corchetes herrumbrosos que con el paso del
tiempo haban teido con un orn naranjo las pginas centrales. Segn se lea en la tapa
posterior, corresponda a una de 250.000 libretas impresas en 1930 en la Direccin General
de Talleres Fiscales de Prisiones.

312

La tristeza por el fallecimiento de mi ta, por quien senta un particular afecto, me hizo
hojear la libreta pensando en las numerosas veces que la tuvo en sus manos. Y mientras
distradamente hurgaba, advert que en la primera pgina se consignaban algunas
recomendaciones a los futuros padres sobre el embarazo y crianza de los nios, propios de
una poca en que el Estado asuma un rol paternalista de instruccin y educacin del
pueblo.
As, sobre el embarazo se recomendaba lo siguiente: "El nio ser tanto ms sano cuanto
ms se cuide la mujer durante el embarazo: vida tranquila, ejercicio moderado, comida
sana, pocas fiestas, pocos malos ratos, pocas emociones violentas, poca actividad sexual.
Los quehaceres domsticos no perjudican su estado".
Considerando que mi ta fue bastante prolfica, no pude evitar sonrer, adivinando los
esfuerzos que habr tenido que desplegar para racionar al to las dosis del dulce remedio
de la concupiscencia durante sus numerosos embarazos, por seguir a pie juntillas los
consejos de la libreta ("poca actividad sexual").
Y a mi to, en sutil venganza por las privaciones de la carne sugeridas por la bendita
libreta, lo imagin usndola como excusa para ir solo y con pcaras intenciones a una fiesta
(pocas fiestas) y no bastando con esto, enrostrar a mi ta que segn la libreta, la preez no
constitua excusa suficiente para que su camisa no estuviera impecablemente planchada
("...los quehaceres domsticos no perjudican su estado" ).
Continu la lectura, advirtiendo que sobre el nio se aconseja lo siguiente: "Debe dormir
solo y con moderado abrigo. No pasearlo ni mecerlo para que se duerma. Debe alimentarse
a horas fijas en el da; en la noche su estmago descansar por lo menos 7 horas. Si el
nio duerme a la hora de su alimento, se le despertar y si llora, antes de la hora, se le
ensear a esperar...el nio necesita mucho aire libre. Nada de encierros !. Si el nio pasa
al aire libre y en la noche duerme con la ventana ampliamente abierta, se robustecer y no
se resfriar sino muy raras veces".
"Evite el beso a su nio. El beso como la mosca, el otro gran enemigo de los pequeuelos,
puede transmitirle las enfermedades ms graves: tifus, tuberculosis, disenteras, etc.".

312

En ese momento me estremec con un escalofro de espanto. Vislumbr la aterradora

imagen de mis primos en su tierna infancia, sometidos por los dictados de la libreta a un
rgimen de cuartel militar: horarios de comida inflexibles (..."debe alimentarse a horas
fijas"), sollozos de hambre ignorados (... "se le ensear a esperar"...). Vi a los pobrecitos
intentando conciliar el sueo, sin que nadie les meciera la cuna ("..no pasearlo ni mecerlo
para que se duerma.."), y producto del agotamiento provocado por el llanto desgarrador,
logran al fin cerrar los ojos, para ser despertados abruptamente por la llegada inexorable
de la hora de la "papa" ("..si duerme a la hora de su alimento, se le despertar.. "). Y todo
ello sin un beso acogedor que los reconfortara ("..evite el beso a su nio.."). Y sent el fro
de la noche invernal, con las rfagas de viento helado entrando a raudales por la ventana
abierta de par en par, clavando sus crueles dientes en las cunitas de mis primos ("El nio
necesita mucho aire libre. Nada de encierros...ventana ampliamente abierta").
La libreta tambin contena recomendaciones para los padres, a saber:
"Para tener un hijo sano los padres deben ser jvenes y sanos de cuerpo y espritu.
"Si Ud. es sifiltico, tuberculoso, alcohlico o toxicmano ( cocana, morfina, ter, etc.) no
engendre un hijo antes de haberse puesto en curacin. La sfilis, el alcoholismo, la
toxicomana degeneran la raza y producen en los hijos atraso intelectual, instintos
perversos, locura, epilepsia, etc."
Nil novi sub sole, pens. Quizs el repertorio de enfermedades y de drogas ha cambiado
con los aos, pero en su esencia es el mismo ser humano, frgil en su contextura fsica y
en su voluntad. Me llamaron la atencin, sin embargo, algunas cosas. De partida la
preocupacin por la "raza", palabra que muy pronto se hara peligrosamente sospechosa
por los horrores que en la prxima guerra mundial se cometeran en su nombre. Luego me
detuve en la expresin "toxicmano", actualmente substituida por "drogadicto". Quizs era
ms exacta, ya que el vocablo describa con mejor precisin al terrible flagelo: mana por lo
txico, es decir, obsesin por lo venenoso. Por ltimo, advert que la adiccin al ter no ha
sido erradicada, sino solamente substituida por el actual "zapping" televisivo, que produce
idnticas sensaciones de modorra intelectual.

312

Y de pronto, a boca de jarro me encontr entre las recomendaciones con una frase para el
bronce:
" Si Ud. tiene desviaciones del instinto sexual no tenga hijos, porque ellos sern como Ud.
unos desgraciados".
O tempora! O mores! Cabra imaginar siquiera una recomendacin semejante en
nuestros das, en que la tendencia de los pases ms avanzados es a garantizar
constitucionalmente el derecho de toda persona a no ser discriminada por sus "hbitos
sexuales"?
El sbito llamado telefnico de un cliente termin mi examen de la libreta de familia. En
ese instante reflexion que lo ms probable es que mi ta nunca haya seguido los consejos
de la libreta. En efecto, mis primos son aficionados a los "picoteos" y a las comidas a
deshora, demuestran exageradamente sus afectos con fuertes abrazos y besos salivosos, y
sufren corrientemente de resfros "llorados", lo que los lleva a mantener sus casas
calefaccionadas hasta la sofocacin y hermticamente cerradas durante todo el invierno.
Por otra parte, no se sabe que mi to haya sufrido crisis de melancola durante los
numerosos embarazos de mi ta.
Tampoco les resultaran tiles las recomendaciones para preservar la salud de la raza, ya
que con certeza mis parientes no padecan de enfermedades y vicios. La mejor prueba de
ello es que su numerosa descendencia ha sido sana de cuerpo y espritu, y hasta donde s,
no padecen de "instintos perversos" (con la salvedad de una de mis primas que sali
irremediablemente peladora, y ese primo que ocasionalmente "pega sablazos").
Quizs el nico consejo de la libreta que mis tos siguieron con fidelidad es el siguiente,
vlido todava para nuestros das:
"Piense en que la felicidad de sus hijos est en que les transmita una herencia de salud
corporal y espiritual mejor que una herencia de dinero o situacin social ".

DEL TERMINO DE LA VIDA EN COMUN DE LOS CONYUGES

Seala la Mocin Parlamentaria que da origen al Proyecto:

El proyecto que sometemos a la consideracin del Congreso Nacional aspira a:

312

b) proveer a nuestro ordenamiento jurdico de un estatuto que, valorando y promoviendo

la mantencin del matrimonio, minimice los daos de las rupturas.
En este sentido, se trata de un estatuto diferenciado que procura regular, en un cuerpo
nico de normas, el conjunto de rupturas y crisis graves que presenta la vida conyugal.
Se refiere, as, sucesivamente, a la nulidad, a la separacin y al divorcio
La primera -esto es, la nulidad-, se prev para juzgar la validez del vnculo; la segunda
-esto es, la separacin- intenta proveer a los cnyuges de un estatuto que permita dar
lugar al cumplimiento de las obligaciones que impone el matrimonio, cuando la
convivencia no es posible; el divorcio, en fin, reconoce, en las condiciones estrictas que
contempla este proyecto de ley, que el matrimonio se ha roto irrevocablemente,
posibilitando en ese caso la disolucin del vnculo.
Respecto de la nulidad, hemos procurado recuperar el carcter tcnico que ella posee
asociado a la validez del consentimiento.

En lo que atinge a la separacin, que en el derecho comparado se define como aquella

situacin en la que, subsistiendo el vnculo matrimonial, se produce una cesacin de la
vida en comn, hemos previsto un estatuto que posee dos funciones. La separacin
favorece en los cnyuges el ejercicio pleno de la paternidad y la maternidad en aquellos
casos en que la convivencia se ha interrumpido, protegiendo los bienes asociados a la
conyugalidad.
En un segundo sentido, ella opera como una antesala del divorcio. Una separacin
mantenida por los lapsos que este proyecto seala, acredita una ruptura definitiva, y la
prudencia aconseja permitir a los cnyuges separados -que en el intertanto pueden haber
establecido familias informales-, disolver su matrimonio
En este caso, la separacin es un tiempo de espera, sensato y prudente, antes de dar
lugar a la ruptura definitiva. Previo a decretar el divorcio el juez deber intentar la
reconciliacin de los cnyuges separados.
En fin, sobre el divorcio nuestra reflexin se ha orientado en el sentido de admitirlo
cuando el vnculo se ha roto irremediablemente, sin que parezca posible restablecerlo en
beneficio de los cnyuges o de los hijos.
Nadie puede considerar el divorcio como un bien deseable. El matrimonio fundado en el
amor, lleva consigo una promesa y un anhelo de permanencia en el tiempo
Pero la ley no puede desconocer que frente al quiebre irreparable de la vida conyugal, el
divorcio puede impedir males mayores al permitir al juez regular la separacin definitiva
de los esposos, la relacin y deberes hacia los hijos y respecto de los bienes del
patrimonio comn. As los cnyuges quedan en disposicin para contraer otro
matrimonio, con todos los resguardos legales del caso. Esta es, por lo dems, la tendencia
universal del derecho en las sociedades occidentales
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley N19.947 Pgina 12 Mocin
parlamentaria

DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.

La separacin puede ser de hecho o judicial.

SEPARACIN DE HECHO

1. Regulada en el captulo III prrafo primero de la LMC.

312

2. No obstante ser siempre la separacin de hecho una situacin fctica, las

relaciones mutuas podrn regularse:
a) de comn acuerdo o
b)
judicialmente.
3. La separacin de hecho implica la ruptura de la vida en comn de los cnyuges,
pudiendo ser de origen unilateral o de comn acuerdo el cese de la convivencia.
4. La fecha cierta del cese de la convivencia importa para efectos de la solicitud de
divorcio:
4.1) Por acuerdo de regulacin de relaciones mutuas 22LMC: El acuerdo que conste por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transaccin aprobada judicialmente.
Excepcin relativa a la necesidad de inscripciones o subinscripciones: No
obstante lo dispuesto en el inciso anterior (inc 1), si el cumplimiento del acuerdo
requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr
por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. 22.2 2 Ej
inscripcin conservativa de la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges o
la subinscripcin de la separacin total de bienes.
Mantencin de la fecha cierta no obstante declaracin de nulidad de clusulas:
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito
de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. (22.3)
4.2) Por Notificacin de la demanda de regulacin de las relaciones mutuas. Significa
que no existi acuerdo. 25 LMC El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a
partir de la notificacin de la demanda, en el caso del art 23(caso de falta de acuerdo)
4.3) Por notificacin de la expresin de la voluntad unilateral de poner trmino a la
convivencia contenida en 25.2 LMC lo cual comprende:
i escritura pblica
ii o acta extendida y protocolizada ante notario pblico
iii acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
iv constancia de la intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente.
En estos casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer
personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales. 25 LMC
ESTAS LIMITACIONES A LA FORMA DE ACREDITAR LA FECHA DE LA SEPARACIN NO RIGEN
PARA LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LMC art
2.3 transitorio no regirn las limitaciones sealadas en los art 22 y 25 de la Ley de
Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges;
sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Siendo una situacin fctica la separacin de hecho, consistente en el cese de la
convivencia, se produce sin intervencin judicial alguna. La regulacin de las
relaciones mutuas podr hacerse de comn acuerdo o sin ste, caso en el cual ser
judicial la regulacin de dichas relaciones.

312

REGULACIN CONVENCIONAL DE LAS RELACIONES MUTUAS EN LA SEPARACIN DE

HECHO
1. Contenido del acuerdo:
Art 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular
sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos,
el rgimen aplicable a los alimentos
al cuidado personal y
a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres
que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
2. Forma del acuerdo.
No sujeto a formalidad por la ley. Sabemos que la ley reconoce valor de otorgar fecha
cierta a los documentos contemplados en el art 22 (vea supra 4.1) El acuerdo que
conste
por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de
la
convivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transaccin aprobada judicialmente. Concordar con el art 2451.
3. Efectos del acuerdo.
Surtir efecto lo acordado siempre que diga relacin con derechos disponibles para las
partes.
Tenga presente el alumno el carcter bsicamente de orden pblico de las normas del
Derecho
de Familia.
Para la modificacin del acuerdo debe atenderse a normas especiales relativas a
diversas
materias contenidas en el CC As:
a) cuidado personal 225.2 parte final e inciso 4.
b) Patria potestad 245 246 CC
El acuerdo gozara, segn las reglas generales, de merito ejecutivo en caso de
escritura
pblica o transaccin aprobada judicialmente la cual produce el efecto de cosa juzgada
2460.

REGULACIN JUDICIAL POR FALTA DE ACUERDO DE LAS RELACIONES MUTUAS EN LA

SEPARACIN DE HECHO.

A falta de acuerdo en la regulacin de las relaciones mutuas en caso de separacin de

hecho, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez que las regule.
Art 23 A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los
alimentos que se deban,

312

 los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin
directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su
cuidado, SE EXTIENDA A OTRAS MATERIAS CONCERNIENTES A SUS RELACIONES MUTUAS
O A SUS RELACIONES CON LOS HIJOS.
Por ello se agrega a la Ley de Menores el art 48 ter:
Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges
en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la
relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga
bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las
partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre
cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o
deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no
se den los presupuestos que justifican su regulacin.
Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la
demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las
dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a peticin
de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.

EFECTOS DE LA SEPARACIN DE HECHO

1. El cese de la convivencia constituye causa para solicitar la separacin judicial 27.1
LMC
2. No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges. 26.2 LMC
3. Causa para impetrar el divorcio 55.1.3 LMC
4. No excluye la separacin de hecho la presuncin de paternidad del art 184 CC
dada la regla expresa en la separacin judicial en el art 37 LMC Por ello perdurara
el deber de fidelidad, si consideramos que es una situacin fctica y no legal. Pero
si es de comn acuerdo la separacin de hecho, se deduce por lo sealado en el
26.2, que cesa el deber de fidelidad No podr invocarse el adulterio cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges como causal
de sep judicial.
5. Siendo un estado fctico, no dejan de regir los derechos recprocos de los
cnyuges salvo los incompatibles con la separacin como es la cohabitacin.
DE LA SEPARACIN JUDICIAL
1. Caracterizacin:
No implica la ruptura del vnculo matrimonial sino el cese legal (no solo de hecho)
de la vida en comn de los cnyuges y la alteracin de algunos efectos en el orden
patrimonial. Por ello en parte sustituye al divorcio vigente con anterioridad en
nuestra legislacin en sus variables temporal y perpetuo.
La separacin judicial posibilita que en vez de recurrir al art 54 relativo al divorcio,
se obtengan efectos legales por esta separacin sin disolver el vnculo matrimonial.
2. Modalidades de separacin judicial:
a) separacin causal.
b) separacin convencional que no requiere alegar causa determinada ni prueba.
SEPARACIN JUDICIAL CAUSAL arts 26 y 27.1
A) falta imputable al otro cnyuge
B) cese de la convivencia.

312

Adems existe la SEPARACIN JUDICIAL DE COMN ACUERDO QUE NO REQUIERE

ALEGAR CAUSA
A) Separacin causal por falta imputable al otro cnyuge.
i.El

legislador ha querido mantener la separacin judicial por culpa,

contradiciendo las actuales orientaciones del derecho comparado. Al
respecto en el informe de Comisin de la Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado recado en el proyecto de ley, boletn 1.759-18 se
seala: sin perjuicio de mantener una causal genrica de separacin de
hecho sin expresin de causa, hay una razn de equidad para mantener
tambin la separacin por culpa en aquellos casos en que se han producido
hechos graves , que podrn ser excepcionales, pero que revelan una
conducta ilcita, incluso delictiva, de uno de los cnyuges hacia el otro o
hacia los hijos. La admisin de causales culposas, aunque parece no
obedecer a las tendencias ms modernas, persigue efectos prcticos en el
orden jurdico, cuales son que el cnyuge inocente pueda desheredar al otro
o bien verse beneficiado en la fijacin de alimento. Ello, habida
consideracin de que subsisten los derechos hereditarios y alimenticios y,
por lo mismo, debe reconocerse un tratamiento privilegiado al cnyuge
inocente en estos casos graves. En algunos casos, es posible incluso que sea
el mismo culpable quien pida la separacin y fuerce, por ejemplo, la
liquidacin de la sociedad conyugal perjudicando al otro, por lo que debern
tomarse medidas para proteger al cnyuge inocente

ii. Causa amplia y genrica art. 26: Cap III parrafo 2. De la separacin judicial
1. De las causales. La separacin judicial podr ser demandada por uno de
los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges. En los casos a que se refiere este artculo,
la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que
no haya dado lugar a la causal.
Esta causal amplia y genrica deja entregada a la labor jurisprudencial el aplicar la
norma a conductas determinadas de uno de los cnyuges.
iii. Esta causal es idntica a la causal de divorcio del art 54, con la diferencia que
dicha norma realiza una enumeracin ejemplar de conductas constitutivas de la
causal, las cuales podremos tener presente por analoga en la separacin judicial.
iv. Anlisis de la causal genrica aducida en la demanda de separacin judicial (art
26):
a) una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, que torne intolerable la vida en comn.
En este caso existe la limitacin de que no podr invocarse el adulterio cuando
exista
previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
La determinacin de la gravedad quedad entregada a la interpretacin
jurisprudencial,
sirviendo como parmetro lo dispuesto por el art 54 N2 inc 2
en

b) o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida

comn. Estos deberes estn regulados en el libro I tit IX modificado en 1998

por la
Ley 19.585 Tenga presente el alumno lo dispuesto por el art 222.2 CC

312

c) no son copulativos ni requieren de reiteracin. Debe ser una violacin grave a

dichos
deberes entre los cnyuges o para con los hijos.
d) el incumplimiento de los deberes que torne intolerable la vida en comn es
un hecho que no est calibrado por el legislador. Para ello el juez atender a lo
dispuesto en el art 3 LMC Las materias de familia reguladas por esta ley debern
ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del
cnyuge ms dbil.
Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida
en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o
el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cnyuges.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley nos seala que dentro de esta
falta, vulneratoria de deberes, que produce el efecto de impedir una convivencia
familiar razonable, quedan comprendidos los casos de homosexualidad y
enfermedades como la drogadiccin y el alcoholismo boletn 1.759-18
e) debe ser imputable al otro cnyuge art 26 final En los casos a que se refiere
este artculo, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al
cnyuge que no haya dado lugar a la causal.

B) Separacin judicial causal por cese de convivencia:

Art 27 Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al
tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia.
Ntese que es cualquiera de los cnyuges que aduce la causal sin atender si el cese
de la convivencia fue por voluntad unilateral o de comn acuerdo. An ms, podr
darse un repudio unilateral por parte del cnyuge que provoca el cese de la
convivencia y luego solicita la separacin judicialmente en base a esta causal.
Ahora bien, el legislador no explicit que el cese de la convivencia debe ser no
temporal sino continuo como si lo expreso en el divorcio art 54.N 2 abandono
continuo o reiterado del hogar En el derecho comparado (Italia, Espaa) suele
recoger la expresin cese efectivo de la convivencia.
SEPARACIN JUDICIAL DE COMN ACUERDO QUE NO REQUIERE ALEGAR CAUSA
1 Opera sin causa y es solicitada de comn acuerdo. Art 27.2 Si la solicitud fuere
conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo
ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo
21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se
solicita
2 El acuerdo debe ser completo y suficiente.
El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el
artculo 21 (en el cual se regula el acuerdo en caso de separacin de hecho):

312

 los alimentos que se deban los cnyuges

las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
el rgimen aplicable a los alimentos debidos a los hijos si los hubiere
al cuidado personal de los hijos si los hubiere
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres
que

no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, (222cc 3.1 LMC)
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura. La
naturaleza del dao que se procura aminorar es el econmico y no de otra
ndole
como el afectivo.
Concordante con esta norma es la que seala que el juez en las materias de
familia
reguladas por la LMC deber resolver cuidando proteger siempre el inters
superior
de los hijos y del cnyuge ms dbil. 3LMC
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin
se solicita
Tambin el juez deber examinar el asunto a la luz del principio de proteccin
del
cnyuge mas dbil.
El juez proceder en la sentencia a subsanar las deficiencias del acuerdo o
modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. 31.2
3. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE SEPARACIN:
a) irrenunciable 28 LMC y 12 CC La renuncia adolece de nulidad. El legislador ha
querido evitar que los cnyuges al momento del matrimonio renuncien a esta
accin de orden pblico perpetuando as los problemas sobrevinientes al
matrimonio.
b) Titularidad slo de los cnyuges. Accin personalsima.
c) Compete al cnyuge inocente en caso de causal imputable al otro cnyuge.
d) Si es de comn acuerdo la separacin judicial, el ejercicio de la accin debe ser
conjunto y acompaar el acuerdo regulador 27.2
e) Art 29 La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y
los hijos.
f) facultad de los casados bajo rgimen de sociedad conyugal de solicitar medidas
provisorias art 30 Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las
medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio
familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Lo
dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste
a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares,
conforme a las reglas generales.
Se recomienda al alumno realizar un estudio integrado con las restantes materias
procesales comprendidas en la LMC.
4. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL

312

4.1 Los efectos entre las partes se producen desde que queda ejecutoriada la
sentencia 32
4.2Sus efectos erga omnes se producen luego de la subinscripcin al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial.
4.3 Efectos en el orden personal entre marido y mujer:
No disuelve el
vnculo matrimonial. Art 33 La separacin judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad,
que se suspenden.
4.4 Efectos en el rgimen matrimonial:
Art 34 Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.
Concordar con el art 1764 N3 y 1792-27 N 4 y 178 CC que se remite al 160 y 165
CC
4.5 Efectos en materia sucesoria respecto del que dio lugar a la separacin por su
culpa. El legislador establece una sancin civil Art 35.1 LMC El derecho de los
cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial. Se
excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa,
en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin
correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin.
Lo sealado concuerda con el art 994.1 y el 1182CC que le hace perder su
calidad de
Legitimario.
Esta sancin civil queda preestablecida por el juez declarndolo en la
sentencia y
dejando constancia en la subinscripcin.
4.6 Efectos en sede de alimentos. Art 35.2 LMC Tratndose del derecho de
alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo
VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
El d de alimentos entre cnyuges (321N1CC) es una manifestacin del deber
de socorro (131 CC). Este d se restringe en el caso del art 175 CC El juez no
puede suprimirlos pero el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a el.
4.7 Revocacin de las donaciones hechas al culpable. Art 172 CC
4.8 Efectos en relacin con los hijos 36 LMC
Filiacin: No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y
responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. El juez
adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que
pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres.
Presuncin de paternidad: 37 El hijo concebido una vez declarada la separacin
judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el
artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los
cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Cuidado personal: Respecto al cuidado personal de los hijos comunes . El art 225 CC
seala que toca a la madre el cuidado personal de los hijos.
5. De la reanudacin de la vida en comn. Artculo 38.- La reanudacin de la vida
en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo
caso, restablece el estado civil de casados.

312

 restablece el estado civil de casados

no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales 40 LMC
Para que produzca efecto respecto de terceros art 39 se requiere:
revocacin de la sentencia a peticin de ambos si fue por causa imputable.
constancia en acta extendida ante ORC y subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial.
nada impide una nueva separacin posterior a la reconciliacin fundada en
hechos nuevos art 41 LMC
6. Artculo 6.transitorio de la LMC Las personas que con anterioridad a la vigencia de
la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia
ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en
ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems
efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia.
DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO
Regulado en el Captulo IV art 42 y ss LMC. Artculo 42.- El matrimonio termina:
1 por la muerte de uno de los cnyuges;
2 por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo
sgte;
3 por sentencia firme de nulidad, y
4 por sentencia firme de divorcio.
TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES
1. Art 42 N1 lo cual es una consecuencia del art 78 CC y concuerda con la
definicin del art 102 CC
2. La muerte constituye un hecho jurdico.
3. En cuanto situacin de facto, el derecho comn no establece cuando se
produce la muerte. La ley especial sobre transplantes de rganos N 19.451
establece en qu circunstancias fcticas se otorgar el certificado de
muerte. (abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas).
4. En cuanto hecho jurdico, la muerte pone fin al matrimonio y extingue los
derechos y obligaciones derivados de l. No puede considerarse una O
derivada del contrato de matrimonio la establecida por el C Sanitario en su
art 140 de dar sepultura al cnyuge fallecido por el cnyuge sobreviviente o
pariente ms prximo que estuviere en condicin de sufragar los gastos. Es
una obligacin legal ya que no existen deberes entre los cnyuges una vez
fallecido uno de ellos.
JURISPRUDENCIA relativa a la sepultacin de un cadver: Derecho que
corresponde en primer lugar al cnyuge y slo en ausencia o impedimento de
ste a los parientes ms prximos.( ...)Los restos humanos por naturaleza no
pueden ser considerados como un bien de aquellos que la ley considera
comerciables, condicin indispensable para que a su respecto se pueda ejercer
dominio y posesin, sin embargo, el derecho de propiedad que en la especie se
dice transgredido dice relacin con la facultad u obligacin que la ley establece
respecto de determinadas personas en orden a la sepultura de un cadver Cte.
Apelaciones de Valparaso 9 Abril de 2001, confirmada por la Cte. Suprema el 10
de Mayo de 2001.
Ntese que la obligacin legal, que segn algunos sera una ltima
manifestacin de los deberes del matrimonio emanado precisamente de dicho
contrato, es sealada por la Corte como un derecho del cnyuge sobreviviente.

312

TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS

CNYUGES
1. Art 42 N 2 LMC.
2. Tengamos presente que la declaracin de muerte presunta entraa una
doble presuncin: una de vida y otra de muerte en cuanto se presume que el
ausente ha vivido hasta el momento de la declaracin y que ha fallecido
desde que se le reputa al ausente muerto. Recuerde el alumno que esta
institucin vela tanto por los intereses del ausente como por el inters social
manifestado en la necesidad de seguridad jurdica en las relaciones jurdicas.
3. Requisitos para la disolucin del matrimonio por muerte presunta:
a) sentencia de muerte presunta.
b) transcurso de los plazos desde las ltimas noticias.
4. Recuerde el alumno que la Sentencia vara de fecha segn los casos:
i regla general art 81 N6
ii herida de guerra o peligro inminente 81N 7
iii prdida de nave o aeronave 81N8 (3 meses mod. ley 20.577)
iv sismo o catstrofe 81N9 (seis meses mod. Ley 20.577)
Sin embargo estas fechas no nos determinan la fecha de la disolucin del
matrimonio. La sentencia comprender la poca de las ltimas noticias, la cual
segn los plazos transcurridos desde ellas, se determinar la terminacin del
matrimonio.
5. Transcurso de ciertos plazos desde las ltimas noticias:
i regla general 43.1 LMC El matrimonio termina por la muerte presunta de uno
de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte.
Este plazo es coincidente con la concesin de la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido art 82 parte final CC.
ii Desaparecido mayor de setenta aos art 43.2 primera parte LMC
El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de
las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido.
Concordante con el plazo de concesin de la posesin definitiva de los bienes en
igual supuesto art 82 primera parte CC
iii herida grave de guerra o peligro semejante 43.2 parte final LMC
El mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar
cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del
artculo 81 del Cdigo Civil.
Concordante con el otorgamiento de la posesin definitiva de los bienes del
desaparcido. 81 N7 CC
iv prdida de nave, aeronave, sismo o catstrofe. 43.3 LMC

312

En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil, el matrimonio se

termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte.
Concuerda con el otorgamiento de la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.

6.

Caso de declaracin de ausencia por desaparicin forzada de personas Ley

20.377 de 10-09-2009 Extracto del Mensaje:
La situacin de la desaparicin forzada, tal como est definida en la
normativa sobre la materia en el mbito internacional de los derechos
humanos, no est tratada ni reconocida en la ley nacional expresamente.
Por ello, los familiares de los detenidos desaparecidos no han tenido un
modo legal de dar curso a los asuntos patrimoniales y de familia ocasionados
por la desaparicin de sus familiares por muy largo tiempo.
Ello es as, porque la nica manera de dar estatuto legal a los derechos de
los familiares sobre los bienes de un detenido desaparecido, de acuerdo a la
legislacin actualmente vigente, pasa por reconocer la muerte natural o
presunta de la persona vctima de la desaparicin forzada.
Es pblicamente conocida la posicin de los familiares de los detenidos
desaparecidos sobre ese punto: no es posible ni aceptable reconocer la
muerte de sus familiares, sin que se aclare cul fue la suerte que corrieron y
cul fue la participacin precisa de agentes estatales, o que actuaron a
nombre del estado, en su desaparicin.
El uso de esas instituciones, en la medida que suponen la muerte, podra,
producto de indeseables interpretaciones, debilitar la legtima demanda por
verdad y justicia que ha sido el fundamento de una labor de ms tres
dcadas.
Entonces, la respuesta a la demanda de los familiares por dar razonable
administracin y goce a los bienes de la familia, as como disolver vnculos
matrimoniales, ha pasado, durante ms de tres dcadas, por el uso de las
instituciones de la sucesin por causa de muerte y declaracin de muerte
presunta. Ello equivale a limitar gravemente los derechos asociados al
matrimonio y al patrimonio de los familiares de detenidos desaparecidos.
Adems, y no es justo exigirles que, para el ejercicio de dichos derechos,
deban poner en juego un punto central de la lucha de esta organizacin
ciudadana, en un mbito tan sensible como el desaparecimiento de un ser
querido en las circunstancias histricas que todos conocemos.
Artculo 4.- La sentencia judicial firme que configure la desaparicin forzada

de

una persona, de acuerdo a la definicin del artculo 1 de esta ley, as como la

inclusin de una persona en el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y
Reconciliacin o en el Informe de la Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, as como en informes de comisiones de la misma naturaleza
que pudieran crearse, ya como detenida desaparecida, ya como ejecutada,
en el caso en que no exista el certificado de defuncin correspondiente o,
habindolo, la familia no haya tenido acceso a los restos, sern prueba
suficiente de la desaparicin forzada.
Para estos efectos, la copia autorizada de la sentencia o el certificado
emitido por el rgano competente de la administracin, producirn plena
prueba.
Artculo 6.- Transcurridos treinta das desde la publicacin referida en el
artculo anterior, el juez declarar derechamente la ausencia por
desaparicin forzada.

312

Artculo 10.- La sentencia ejecutoriada que declare la ausencia por

desaparicin forzada producir, slo en el caso en que el cnyuge no
desaparecido lo haya solicitado, la disolucin del matrimonio.
No obstante, aun cuando la sentencia estuviere ejecutoriada, el cnyuge no
desaparecido podr solicitar, ante el mismo tribunal que la hubiere dictado,
la ampliacin de la sentencia en el sentido de ordenar la disolucin del
matrimonio.
impuesto.
Artculo 13.- La declaracin de ausencia por desaparicin forzada no podr
ser considerada para la prescripcin penal, ni para ningn otro efecto civil o
penal que no sean los regulados en esta ley.
7. La terminacin del matrimonio una vez transcurrido los plazos respectivos,
opera por el solo ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca
se requiere (art 5 N 5 LRC) que la sentencia ejecutoriada que declara la
muerte presunta se inscriba en el libro de defunciones del Registro Civil de la
comuna del tribunal que hizo la declaracin.
8.

Matrimonio del cnyuge del desaparecido contrado con posterioridad a la

declaracin de muerte presunta pero que luego se probare que viva el
presunto desaparecido Art 43 inc final: El posterior matrimonio que haya
contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez
aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente
despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
Esta norma vela por la seguridad jurdica en las relaciones matrimoniales.
9. qu acontece si reaparece el presunto desaparecido con el nuevo
matrimonio?
Considerando la norma del art 43 inc final podemos concluir que el nuevo
matrimonio es nulo por no contar con norma expresa que la regule. Ahora bien
probablemente ser un matrimonio nulo putativo al presentarse buena fe.
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XIX (Valparaso,
Chile, 1998) LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA DE
UNO DE LOS CNYUGES. HERNN CORRAL TALCIANI
I. MUERTE PRESUNTA Y MATRIMONIO EN EL DERECHO COMPARADO
1. Disolucin del matrimonio del desaparecido o ausente
Un primer problema que se plantea en la relacin matrimonio-muerte
presunta consiste en la subsistencia o no del vnculo conyugal una vez
decretada la presuncin de fallecimiento y si se autoriza o no al cnyuge
presente para volver a contraer nuevas nupcias con un tercero.
La primera tendencia en esta materia, delineada por la regulacin
napolenica
de la ausencia, es la de hacer primar el principio de la indisolubilidad
matrimonial
por sobre una posible presuncin de muerte. En verdad, la opcin del Code
era razonable pues el sistema se negaba a considerar muerto al ausente; no
caba entonces que se tuviera por disuelto su matrimonio.
en otros cuerpos legales la sentencia de presuncin de muerte posee el
efecto de disolver (o aletargar) el matrimonio desde que puede desplegar su
eficacia general erga omnes (Cdigo civil espaol, art. 85; Cdigo civil
italiano, art. 65, y nueva legislacin francesa, art. 128.3 CC).
2. Estabilidad de la segunda unin
Para los ordenamientos que consienten la disolucin del matrimonio del
declarado
fallecido, surge la cuestin de la eficacia del segundo vnculo en caso de
reaparicin

312

del ausente.
La orientacin minoritaria es hoy la de considerar nulo o anulable el segundo
matrimonio por contravenir el impedimento de ligamen. Es la solucin
propiciada
por el Derecho cannico desde siempre y la que acoge el Cdigo civil italiano
(art.
68 CC).
Una segunda posibilidad que encontramos es aqulla que opta por el
mantenimiento
del segundo vnculo, pero condicionado a la buena fe de los nuevos
contrayentes y dando la posibilidad de impugnar el segundo matrimonio, en
caso de reaparicin,
slo a los nuevos cnyuges. Es el criterio del Derecho alemn.
3 Algunas normas evitan disponer expresamente que el matrimonio se
disuelve con la sentencia de muerte presunta o de declaracin de ausencia;
as, las disposiciones italianas y francesas prefieren sealar que el cnyuge
presente puede contraer nuevas nupcias. De all que se discuta,
principalmente en la doctrina italiana, si hay efecto disolutorio. SANTORO
PASSARELLI, Francesco, Dottrine generali del Diritto civile, Dott. A. Giuffr, 9
edic., Napoli, 1981, p. 32, ha sostenido que no hay disolucin, sino un
aflojamiento o debilitacin del vnculo (allentamento) que da lugar a un
estado de quiescencia del matrimonio. La tesis de la disolucin parece
imponerse para el Cdigo francs, ya que el art. 132 habla de que el
matrimonio permanece disuelto en caso de reaparicin del ausente.
4 La norma establece que el matrimonio contrado por el cnyuge presente
es nulo cuando la persona declarada presuntivamente muerta retorna o se
constata su existencia. En cambio, la nulidad de la segunda unin no puede
ser declarada cuando se comprueba la muerte del desaparecido en una
fecha posterior al matrimonio (art. 68 CC).
Por fin, tenemos la opcin absoluta por la cual el nuevo matrimonio conserva
su
vigor siempre, aun cuando se produzca el retorno del desaparecido. Es la
solucin
adoptada por la Ley de Ausencia argentina (art. 31), por el Cdigo civil
peruano
(art. 68)7 y la nueva normativa francesa (art. 132 CC)8. Igual cosa debe
decirse de
las legislaciones que configuran la presuncin de muerte como causa de
divorcio o
como instituto asimilable a ste (Cdigos civiles suizo, mexicano, portugus,
y legislacin anglosajona).
Descrito brevemente el panorama de las legislaciones extranjeras, cabe
exponer
cmo se enfrentan estos problemas en el Derecho cannico, que como se
sabe es la
matriz del Derecho matrimonial en la cultura occidental.
II. EL PERMISO PARA PASAR A NUEVAS NUPCIAS DEL DERECHO
Para el Derecho cannico la solucin es clara y terminante: la declaracin de
muerte presunta es slo una prueba de la muerte y si sta se revela errnea
debe
reconocerse que el vnculo matrimonial anterior no ha sido disuelto, que el
segundo
matrimonio se ha contrado contrariando el impedimento de ligamen, y que,
por
tanto, no es vlido. Ni la sentencia judicial, ni la autntica declaracin de
muerte dice Spinelli- pueden oponerse a la verdad objetiva. En consecuencia, si
resulta con

312

certeza que el cnyuge ausente vive o si el mismo retorna, cae el segundo

matrimonio.
Ni la Instruccin Matrimonii Vinculo de 1868 ni el Cdigo de Derecho
Cannico
de 1983, sealan expresamente las consecuencias de la reaparicin del
cnyuge
muerto presunto. Los canonistas entienden, sin embargo, que ese silencio se
debe a
que los efectos eran fcilmente deducibles del principio de indisolubilidad del
matrimonio que informa toda la legislacin cannico-matrimonial.
Ahora bien, el hecho de que se declare la nulidad del segundo matrimonio
por
impedimento de ligamen, no se opone a que ste sea considerado putativo y
produzca
los efectos de tal matrimonio, de acuerdo con lo establecido en el c. 1061.3
CIC:
El matrimonio invlido se llama putativo, si fue celebrado de buena fe al
menos
por uno de los contrayentes, hasta que ambos adquieran la certeza de la
nulidad.
Concluyendo, no es la reaparicin del ausente o la prueba de su vida la que
produce la nulidad del nuevo matrimonio; ste ya lo era por haberse
contrado sin
que en verdad estuviera disuelto el anterior vnculo. El efecto de la prueba
de la
existencia consiste en hacer cierta esa nulidad, con lo cual proceder su
declaracin
judicial y cesar la buena fe de los contrayentes del segundo matrimonio y
los beneficios del matrimonio putativo.
Revisado el Derecho comparado y el ordenamiento jurdico cannico,
estamos
en condiciones de examinar el sistema chileno sobre la materia.
III. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL EN EL DERECHO CIVIL
CHILENO
1. Muerte presunta y matrimonio en el Cdigo Civil de Bello.
Bello, en principio, pens en seguir el criterio del Cdigo civil francs y
considerar
insuficiente la declaracin de muerte presunta para disolver el vnculo
matrimonial.
El art. 86 del Proyecto de 1853 dispona que Los decretos en que se declara
la
presuncin de muerte o se concede la posesin definitiva, no habilitarn al
cnyuge
del desaparecido para pasar a otras nupcias.
Aunque la disposicin no prosper, como en el Cdigo aprobado no se hizo
mencin a este asunto en sede de presuncin de muerte, y en general se
remiti lo
referido a la validez y a los impedimentos del matrimonio al Derecho
cannico (art.
123 CC), se llegaba a la conclusin de que la declaracin de muerte presunta
no era
bastante para disolver el vnculo conyugal.
2. La disolucin matrimonial por muerte presunta en la Ley de Matrimonio
Civil
La situacin se alter al dictarse la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de
1884, pues ella, junto con establecer la obligatoriedad del matrimonio civil,
dispuso la disolucin del vnculo en virtud de la declaracin de muerte
presunta de alguno de los cnyuges (no as por divorcio al que slo se
concedi el efecto de suspender la vida en comn).

312

La norma, modificada posteriormente por las leyes N 6.162 de 28 de enero

de
1938 y N 8.581 de 10 de octubre de 1946, dispone la disolucin del
matrimonio por
la muerte presunta de uno de los cnyuges en los siguientes supuestos
(VEASE LA NORMA ACTUAL.
la Contralora General de la Repblica ha tenido oportunidad de destacar
que la legislacin aludida no exige una declaracin judicial especial para
que se entienda disuelto el matrimonio del muerto presunto, bastando para
ello que se pruebe que se declar la muerte presunta por sentencia judicial y
que han transcurrido los plazos que seala el artculo 38 de la Ley de
Matrimonio Civil para que se disuelva legalmente el matrimonio (Dictamen
N 33.500, de 1984).
Dados los trminos de la disposicin legal, no parece dudoso que la
disolucin
se produce en el momento en que se vencen los plazos respectivos, sin que
pueda
drsele una eficacia retroactiva desde la fecha presuntiva de la muerte
determinada
en la sentencia.
Es cierto que el cnyuge no podr contraer nuevo matrimonio aun cuando
hayan
transcurrido los plazos, pues subsistir el impedimento de vnculo
matrimonial no
disuelto. Slo acreditando la muerte presunta declarada judicialmente podra
procederse al nuevo enlace, pues el art. 38 LMC dice que el matrimonio
se disuelve por la muerte presunta.
3. Efectos de la reaparicin del declarado presuntivamente muerto.
El art. 38 de LMC seala que el matrimonio tambin se disuelve por la
muerte
presunta de uno de los cnyuges, cuando transcurren determinados plazos
que hemos tenido oportunidad de revisar.
Pero nada dispone sobre la suerte de esta disolucin, y del eventual segundo
matrimonio contrado por el cnyuge presente, cuando reaparece el
desaparecido;
situacin sta que, evidentemente, comporta un grave conflicto de intereses.
Igualmente, si el cnyuge del declarado presuntivamente muerto ha yacido
entre tanto con un tercero no comete adulterio (hoy slo infraccin civil, de
acuerdo con el art. 132 CC reformado por la ley N 19.335, de 1994), si a la
fecha haban ya vencido los plazos para la disolucin del matrimonio, aun
cuando la sentencia que declara la muerte presunta sea posterior.
Generalmente, se invocan a este respecto los sentimientos de los
integrantes del nuevo hogar formado por el cnyuge presente, que ven
quebrantada su convivencia por el reaparecimiento del declarado
presuntivamente muerto. Pero, no debe olvidarse que tambin deben
tomarse en cuenta los intereses del reaparecido y de los hijos y dems
integrantes del hogar primitivo que pueden desear verlo reintegrado. Como
sostiene TOBIAS, Jos W., Fin de la existencia de las personas fsicas. Muerte
natural. Presuncin de fallecimiento, Edit. Astrea, B. Aires, 1988, p. 256, las
razones de oportunidad prctica y de inters social y moral (sentimental) no
sirven para resolver el problema, pues pueden invocarse en favor de todas
las posibles alternativas de solucin.
si el desaparecido retorna, resurgir el matrimonio que le ligaba a su
anterior cnyuge, y se considerar que la disolucin no ha tenido lugar. Para
restaurar la vida en comn no le ser necesario contraer nuevas nupcias.
Si la ley ha considerado slo que el estado patrimonial del desaparecido le es
reconocido con limitaciones (recobra sus bienes en el estado en que se
hallan), quiere decir que, a contrario sensu, su estado personal y familiar le
son reestablecidos a plenitud. Y as como el padre desaparecido recuperar

312

la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, de igual manera

subsistir su vnculo matrimonial con el cnyuge presente.
Si el cnyuge presente en virtud del art. 38 LMC ha contrado un segundo
enlace,
este matrimonio ser nulo por aplicacin del art. 4.1 LMC (No podrn
contraer
matrimonio: 1 Los que se hallaren ligados con vnculo matrimonial no
disuelto
), en relacin con los arts. 29 (El matrimonio celebrado con cualquiera de
los
impedimentos designados en los artculos 4, 5, 6 y 7 es nulo) y 30 LMC (El
impedimento que, segn las prescripciones de esta ley, anula el matrimonio,
ha de
haber existido al tiempo de la celebracin).
El segundo matrimonio ser impugnable no slo por los contrayentes, sino
tambin
por el mismo reaparecido, ya que se ha de suponer que tiene inters actual
en la
nulidad y que, por lo tanto, est legitimado de acuerdo con el art. 34 LMC30.
Aunque la doctrina chilena no suele entrar en el problema de la prueba de la
vida
del cnyuge presuntamente muerto, es manifiesto que la que exponemos
debe ser la
solucin, porque es la que ms se aviene con el respeto de la personalidad
del ausente.
Recurdese que por mandato constitucional el Estado, y por tanto, el
ordenamiento
jurdico, debe estar al servicio de la persona humana y respetar los derechos
La doctrina argentina ha criticado la solucin dada por el art. 31 de la Ley de
Ausencia que seala que la reaparicin del ausente no causar la nulidad
del nuevo matrimonio. Segn TOBIAS, J., ob. cit., p. 102, la regla del art.
31 de
la ley 14.394 constituye una solucin verdaderamente excepcional (adems
de criticable), que quiebra los principios generales, segn los cuales -como
se ha reiterado- la verificacin del error en la comprobacin de un hecho
debe hacer decaer, con efecto retroactivo (al menos dentro de lo posible),
las consecuencias jurdicas adscriptas al correspondiente supuesto de
hecho
La Contralora General de la Repblica ha aplicado el criterio contrario, para
negar derecho a solicitar pensin de viudez o montepo a la declarada
muerta presunta que reaparece.
As, se seala que si la reaparicin se produce una vez cumplidos los plazos
legales para que opere la disolucin del matrimonio, ste no recupera su
vigor y no da derecho a reclamar pensin de viudez (Dictmenes N 28.469,
de 1983; 22.469, de 1984; 33.500, de 1984; 1.472, de 1985).
Tenemos noticias que el problema ha llegado a los Tribunales de Justicia. El
Juzgado de Letras de Caupolicn, ante solicitud de la cnyuge declarada
muerta presunta, revoc la sentencia de muerte presunta y declar
expresamente que se dejaba sin efecto la disolucin del matrimonio
dispuesta en ella, invocando al efecto el art. 94.1 CC. Apelada esta
resolucin por la segunda cnyuge del marido de la reaparecida, a esa poca
ya fallecido, la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de 10 de
agosto de 1979, acogi la apelacin y seal que el art. 94.1 CC slo
autoriza al desaparecido, si reapareciere, para pedir la rescisin del decreto
de posesin definitiva de los bienes.
Discrepamos de esta restringida interpretacin que vulnera la proteccin
constitucional de la personalidad y adems fomenta el abuso de convertir la
declaracin de muerte presunta en un sucedneo del divorcio vincular.

312

4. La disolucin por muerte presunta no es una causal de disolucin

autnoma
del matrimonio.
En el debate en relacin con la introduccin del divorcio vincular en una
nueva ley
de matrimonio civil, aprobado el 8 de septiembre de 1997 por la Cmara de
Diputados, se ha pretendido que no es necesario modificar la definicin del
matrimonio ofrecida por el art. 102 del Cdigo Civil, en la que se establece
que se trata de un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen
indisolublemente y por toda la
vida. Se tratara de una mera regla general, que no excluira posibles
excepciones en
los que el matrimonio sera disoluble. Ello se sostiene no es una novedad en
nuestro
derecho, puesto que desde la ley de matrimonio civil de 1884 existe una
causa distinta de disolucin que la muerte natural, como lo es la declaracin
de muerte presunta, que constituye una excepcin a la indisolubilidad, sin
que nadie haya pretendido que deba modificarse la definicin del art. 102
del Cdigo. En el libro publicado para explicar sus posiciones, los diputados
que lideraron la discusin del proyecto en la Cmara sealan textualmente
que En cuanto a una supuesta contradiccin entre mantener esa definicin
y legislar sobre el divorcio vincular, no lo consideramos as por cuanto se
trata justamente de confirmar en la norma que el matrimonio es para toda la
vida, admitiendo, sin embargo, que hay excepciones. Por lo dems, la norma
del artculo 102 de nuestro Cdigo Civil, que consagra la indisolubilidad del
vnculo, ha convivido por ms de cien aos con un ttulo completo de la
actual ley de Matrimonio Civil, que se refiere a la disolucin del matrimonio
y que permite, por ejemplo, disolver el matrimonio por muerte presunta.
En nuestro concepto el planteamiento es errneo: la declaracin de muerte
presunta
no puede consistir en una forma autnoma de extincin de la personalidad
del
desaparecido. La ley positiva no podra desconocer la personalidad jurdica
de un
ser humano por razones diferentes a las de su extincin natural. La muerte
presunta
no puede equipararse a la ya erradicada (por injusta e inhumana) muerte
civil. La
muerte presunta es una figura jurdica que slo se justifica como una especie
de
sustituto de la constatacin oficial de la muerte, que por necesidades de
certeza se
ocupa cuando existen probabilidades fuertes de que el deceso ha ocurrido y
mientras
no se demuestre lo contrario. Todos los efectos de la muerte presunta, que
se
desencadenan progresivamente y se van consolidando en forma gradual,
tienen su
justificacin en su equiparacin a la constatacin o prueba del fallecimiento.
De esta manera, la disolucin del matrimonio, as como otros efectos
similares
en el Derecho de Familia, como la emancipacin del hijo sujeto a patria
potestad o
la disolucin del rgimen econmico matrimonial, se producen slo y en
tanto la
muerte presunta se equipara en su eficacia a la muerte. No hay por tanto
excepcin
alguna a la indisolubilidad, ya que en tal caso se supone que el cnyuge
desaparecido ha fallecido, y por ello se reputa disuelto el matrimonio.
Por lo mismo, en caso de comprobarse la existencia del declarado fallecido el

312

vnculo matrimonial no puede seguir reputndose extinguido y revivir con

efecto
retroactivo.
Por fin, tenemos la opcin absoluta por la cual el nuevo matrimonio conserva
su
vigor siempre, aun cuando se produzca el retorno del desaparecido. Es la
solucin
adoptada por la Ley de Ausencia argentina (art. 31), por el Cdigo civil
peruano
(art. 68) y la nueva normativa francesa (art. 132 CC). Igual cosa debe decirse
de
las legislaciones que configuran la presuncin de muerte como causa de
divorcio o
como instituto asimilable a ste (Cdigos civiles suizo, mexicano, portugus,
y legislacin anglosajona).

10. Recuerde el alumno la posibilidad del desaparecido de pedir la rescisin del

decreto de posesin definitiva de sus bienes segn lo establece el art 94 CC,
accin que corresponde tambin a los legitimarios habidos durante el
desaparecimiento o al cnyuge por matrimonio contrado en la misma fecha
art 93 CC. Este art 94 N4 hace excepcin al efecto retroactivo de la nulidad.
(en verdad este es un caso de revocacin llamado por la ley rescicin)
11. Respecto del rgimen de bienes del matrimonio, la muerte presunta le pone
fin si lo hubiere. Art 1764 N2, 1792-27 N 2 y 84 CC

TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR SENTENCIA FIRME DE NULIDAD

1. A diferencia del divorcio o muerte, aqu la terminacin del matrimonio

presupone que desde su celebracin el matrimonio estaba inficionado de
nulidad. Es un caso de ineficacia en sentido estricto, al existir una causal de
nulidad coetnea a su nacimiento.
Una presentacin de la institucin la realiza la mocin parlamentaria que dio
origen a la LMC:
La nulidad como tcnica de tratamiento de las rupturas aparece
estrechamente vinculada al carcter libre y consensual del matrimonio y a su
conceptualizacin romano-cannica. La nulidad se encuentra estrechamente
relacionada con el lugar que se concede al consentimiento libre en el acto
matrimonial, situacin que era tradicional en el derecho romano - aparece ya en
el Digesto en una frmula atribuida a Ulpiano- y gana importancia bajo la forma
de consentimiento actual en el Derecho Cannico clsico hacia el siglo XIII.
De ah que los decretales -una suerte de creacin pretoriana- comienzan a
gestar la doctrina de los vicios del consentimiento que aparece hoy, por
ejemplo, en los cnones 1095 a 1100 del Cdigo Cannico de 1983.
Lo que interesa destacar es que el concepto de nulidad, estrechamente
asociado a la doctrina de los vicios de la voluntad, es una creacin
romanocannica que supone que el consentimiento que se prest no era
vinculante. El matrimonio nulo careci, en su origen, de consentimiento vlido.
La nulidad es acogida por nuestra ley de matrimonio civil, y en virtud de las

312

circunstancias que antes se expusieron, posee una versin fraudulenta que

traiciona su sentido originario.
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.947
Valparaso 2004, Pgina 11, Mocin Parlamentaria

2. La nulidad matrimonial es diversa a la establecida para los actos

patrimoniales.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD MATRIMONIAL Y PATRIMONIAL

2.1 Son mbitos diversos el patrimonial y el matrimonial no aplicndose las
normas comunes del primer mbito. Ver Jp N1
2.2 No procede la distincin entre nulidad absoluta y relativa propia del derecho
patrimonial. Ver Jp actual N2. Sin embargo Luis Claro Solar y alguna
jurisprudencia no hacen tal distincin
2.3 Nulidad relativa puede ratificarse. En la nulidad matrimonial es
improcedente. No procede la ratificacin del art 1693 propia de la nulidad
relativa. Tendra que comprender la ratificacin expresa la celebracin de un
nuevo matrimonio y la tcita que consiste segn el art 1695 en la ejecucin
voluntaria de la obligacin contratada de cual? cohabitar? Las preguntas
denotan el absurdo de la ratificacin en el mbito matrimonial.
2.4 En ambos mbitos las causales son de d estricto, no procediendo la
analoga. Pero en el mbito patrimonial existen causales genricas de
nulidad Ej art 10, 1466. 1682 CC. El art 44 LMC seala El matrimonio slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebracin:...
Anticipemos que el divorcio imputable tiene una sola causal genrica
explicitada con casos a va de ejemplo art 54 LMC cuyos hechos no
requieren haber existido al tiempo de su celebracin.
2.5 En la nulidad absoluta rige el principio consagrado en el art 1683 No puede
alegar la nulidad de un acto o contrato aquel que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (nemo ditur), principio que no rige
en materia matrimonial por tratarse de un contrato-institucin regulado por
leyes especiales. As se discuta si poda bajo la vigencia de la antigua LMC
alegar la nulidad quien saba de la incompetencia del oficial del registro
civil. Ver Jp N3.
2.6 La legitimacin activa de la accin de nulidad patrimonial radica en todo
aquel que tenga inters en ello art 1683 con su correspondiente excepcin
del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En el
mbito matrimonial el art 46 LMC seala:
Artculo 46.- La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio
corresponde a
cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones:

312

a) la nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (menores de 16)

podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de
sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de
ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad;
b) la accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el
artculo 8(error o fuerza) corresponde exclusivamente al cnyuge
que ha sufrido el error o la fuerza;
c) en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la
accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge
difunto;
d) la accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o
a sus herederos, y
e) la declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artculos 6 y 7 (impedimento dirimentes de
parentesco y homicidio) podr ser solicitada, adems, por cualquier
persona, en el inters de la moral o de la ley.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para
ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes.
2.7 La accin de nulidad en sede patrimonial es prescriptible. 10 aos en caso
de nulidad absoluta contados desde la celebracin del acto o contrato y 4
aos la accin de rescisin contados desde la celebracin del acto o cto
salvo casos de fuerza o incapacidad que se cuentan desde que cesan dicha
fuerza o incapacidad.
La LMC seala al respecto en su art 48 La accin de nulidad de matrimonio
no
prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 2 del artculo 5(menores de 16), la accin prescribir en un
ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;
b)

en los casos previstos en el artculo 8(falta de consentimiento libre y

espontneo por error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el
trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el
hecho que origina el vicio de error o fuerza;

c)

cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte,

la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo; (primer caso de accion una vez
fallecido)

d)

cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial

no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al
fallecimiento de uno de los cnyuges. Esto significa que falleciendo un
bgamo y opera la prescripcin de la accin, los hijos de ambos
matrimonios son de filiacin matrimonial. (segundo caso de accin una
vez fallecido)

312

e) cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles,

prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.
2.8 Siendo las prescripciones antedichas de corto tiempo no se suspenden.
3. Nulidad de matrimonio y normas de Derecho Internacional Privado.
a) Art 80 LMC establece el principio lex loci regit actum. Los requisitos de
forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de
su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer.
En relacin a la nulidad del matrimonio la LMC reconoce dos
excepciones:
i art 80.2 Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la
ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya
contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7
de esta ley.
ii Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en
el
extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes.
Sin embargo estas normas deben interpretarse a la luz del art 15 CC.
b) Ar 84 LMC La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se
aplicar tambin a sus efectos.
4. Causales de Nulidad Matrimonial arts 44 y 45 LMC:
El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en el artculo 5, 6 o 7 de esta ley.
Concordante con lo estudiado en el sentido que los impedimentos
impedientes o prohibiciones no se sancionan con nulidad.
b)

cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los

trminos expresados en el artculo 8.
Artculo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero(dos) de
testigos hbiles determinados en el artculo 17.
Nada se dice ya sobre la incompetencia del Oficial Del Registro Civil.
5. La regla general sobre el momento de interposicin de la accin de nulidad
de matrimonio es que sea en vida de ambos cnyuges art 47 La accin de
nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos
cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo
precedente (supra 2.7 c y d)
6. El procedimiento que rige es el regulado en la LMC y el procedimiento
ordinario establecido en la ley que crea los Tribunales de Familia.
7. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

312

a) arts 50 a 52 LMC
b) efectos entre los ex presuntos conyuges se producen desde que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara art 50.1 LMC
c) efectos respecto de 3 se producen una vez subinscrita al margen de
la respectiva inscripcin matrimonial. Art 50.2 LMC
d) El efecto de la declaracin de nulidad radica en que las partes se
retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer
el vinculo matrimonial, sin perjuicio del matrimonio putativo.
caducan las capitulaciones matrimoniales como contratos
dependientes que
son.
desaparece la sociedad conyugal formndose una comunidad.
desaparecen los derechos hereditarios de los cnyuges.
deja de existir el impedimento de vinculo matrimonial no disuelto.
e) El legislador, dados los radicales efectos de la declaracin de nulidad,
regula el denominado matrimonio putativo.
f)

An no presentndose el matrimonio putativo, la filiacin ya

determinada no se ve afectada. art 51.final Con todo, la nulidad
no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cnyuges

Estas dos ltimas letras contienen importantes excepciones a los efectos

de la nulidad del matrimonio. Recuerde el alumno la importantes
excepciones a la retroactividad de la nulidad patrimonial entre las partes:
arts 1687=> a)1468; b)frutos el poseedor de Buena fe c) 1688 CC.

8.EL MATRIMONIO PUTATIVO.

a)Con anterioridad era regulado por el art 122 CC, pasando ahora sus normas a
la LMC con algunas modificaciones.
b) Matrimonio putativo art 51 LMC El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe
por parte de ambos cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
(Novedad que recoge solucin doctrinal)
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el
otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de
la nulidad del matrimonio.

312

Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque

no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cnyuges.
c) Concepto: es un matrimonio nulo al cual la ley, en virtud de haber sido
contrado de buena f por uno o ambos cnyuges, lo asimila al matrimonio
vlido.
Por ello existe el matrimonio simplemente nulo y el nulo putativo. Proviene del
derecho cannico en un afn de proteger la filiacin de los hijos.
d) Requisitos:
i declaracin de nulidad. Un matrimonio inexistente no puede ser putativo.
(falt el oficial del Registro Civil, ausencia de consentimiento, indiferencia sexual)
ii celebracin o ratificacin ante Oficial de Registro Civil.
iii buena fe no solo inicial sino que debe subsistir con posterioridad.
La definicin de BF en materia posesoria del art 706 CC nos ayuda en
sealar es la conciencia y conviccin de los cnyuges de haber celebrado un
matrimonio vlido.
debe probarse la BF? La LMC en su art 52 seala que Se presume que
los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la
sentencia
Es un principio general del derecho comn ya sealado en el art 707 en
materia posesoria. Por lo dems el sostener que la BF debe probarla quien la
alega implica afirmar que se presume la mala fe, concepto cercano al dolo
respecto del cual el legislador seala en el art 1459.
iv que haya justa causa de error. El art 52 establece una presuncin legal de
este requisito. El error de hecho no se opone con el matrimonio putativo Ej Dos
hermanos contraen matrimonio ignorando su relacin de parentesco. Es
compatible el error de derecho con el matrimonio putativo?
Ej se casan hermanos ignorando la existencia de un impedimento dirimente art
6 LMC
x opinin en sentido de que no procede si consideramos lo sealado en el art
706 final que considera que el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (mbito posesorio) y
el 8 CC. Enrique Rossel Saavedra seala que quien yerra en el derecho yerra a
sabiendas siendo imposible la putatividad de dicho matrimonio.
v Manuel Somarriva, dado que la LMC 51 solo habla de justa causa de error,
seala que no debemos restringir la aplicacin del matrimonio putativo
considerando los fines de la institucin.
e) mbito de aplicacin:
i si ambos cnyuges contrajeron el matrimonio de buena fe y con justa causa
de error.
Produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto de ambos cnyuges.
51.1

312

LMC El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges
ii si solo uno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa
causa de
error. Dos normas especiales al respecto en el art 51.2.3

Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr
optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la
comunidad.
Aqu el legislador a recogido la doctrina de Josserand, pudiendo el cnyuge
elegir segn mas convenga a sus intereses reclamar sus bienes liquidando el
rgimen de bienes (materia de arbitraje forzoso 227 COT) o segn las normas
generales del cuasicontrato de comunidad o sociedad de hecho. En todo caso
se aplicarn las mismas reglas para ambos cnyuges.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho

por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la
declaracin de la nulidad del matrimonio.
f) Los efectos del matrimonio putativo se mantienen mientras subsista la buena
fe. Se pierde la buena fe desde que se demanda de nulidad o se contesta.
Deja de producir los mismos efectos civiles que el vlido. Ej derechos
hereditarios.

JURISPRUDENCIA N 1 No procede acoger la infraccin al art 1545 CC, por

tratarse el matrimonio de un instituto jurdico que est regido por leyes especficas
y son stas las que deben aplicarse y no las generales relativas a los contratos. Cte
Suprema Cas. Civ 1-7-2003 cons.2
JURISPRUDENCIA N2 Los jueces del mrito han cometido una falsa aplicacin de
la ley al decidir la litis con normas del CC, que son propias del mbito patrimonial,
las que han sido usadas de un modo improcedente en el derecho de familia. Dicha
infraccin queda palmariamente demostrada al extender los sentenciadores las
normas del CC, del estatuto patrimonial, a situaciones que jams han estado bajo el
imperio de las aludidas normas, como ocurre en la especie con la nulidad de
matrimonio que se rige por preceptos propios, de orden pblico. An mas, la
sentencia censurada incurre en la contradiccin formal del art 39 de la LMC
(antigua), porque este precepto lo aplica errneamente, puesto que es evidente que
las normas de la LMC, en cuanto regulan la nulidad y establecen los titulares de la
accin, son privativas y contrarias a las del CC las que, por consiguiente, no
resultan procedentes en esta materias, precisamente por mandato de ese precepto
legal, al contrario de lo que sostiene el fallo objetado Cte Suprema Cas. Civ
5.5.1999 consid. 4 rol 316-98
JURISPRUDENCIA N3 Que la prohibicin de alegar la nulidad absoluta que
impone el art 1683 del CC al que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, se refiere slo a los actos de carcter patrimonial y
no al matrimonio civil, por tratarse ste de un instituto sui gneris al cual no le son
aplicables las reglas del CC sino las de la LMC, las que contemplan la posibilidad de

312

interponer accin de nulidad a los presuntos cnyuges, sin que se contemple en ella
ninguna excepcin respecto de las personas a quienes est prohibido su ejercicio
Cte. Suprema Cas. Civ, 1.7.2003 consid. 3.

DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO

1. Tiene una larga historia la cual encuentra su origen nacional en la indicacin
al proyecto de LMC de 1884 realizada por Don Manuel Novoa en 1883.
2. Contemplado como repudio del marido a la mujer en Deuteronomio Cap 24 v
1.
Reconocido en legislaciones antiguas de Egipto, India, Grecia, Roma, Pueblos
Germanos. Justiniano en el 542 suprimi el divorcio por mutuo
consentimiento.
3. La indisolubilidad del matrimonio se consagra oficialmente en el siglo 16 en
el Concilio de Trento basados en Mateo 19 v 6 y Marcos 10 v 9. A la par se
introduce la separacin de cuerpos o divorcio sin disolucin de vnculo. La
reforma Luterana acepta el divorcio vincular basado en Mateo 19 v 9
Martn Farrel: Los principios religiosos son necesariamente de tipo
metafsico, no susceptibles de prueba, dogmticos, autoritarios y, en buena
medida, inmunes al razonamiento. El orden jurdico, por su parte, est
dirigido a todos, creyentes o no creyentes. Para cualquier contenido del
orden jurdico hay que dar razones, proporcionar argumentos1. 1 Martn
Farrel, La tica del Aborto y la Eutanasia (1993), p. 14.
4. La legislacin francesa introduce en 1792 el divorcio amplio
(incompatibilidad de caracteres) El Cdigo de Napolen lo comprende en
trminos mas limitados. La restauracin borbnica en 1816 lo elimina. En
1884 se restablece, mientras en Chile se dictaba la LMC sin que lo
contemplara.
5. Chile ha sido uno de los ltimos pases de occidente en contemplar el
divorcio vincular, luego de una acalorada polmica mas propia del siglo IXX
que del XXI.
Desde la reapertura del Congreso Nacional se presentaron tres proyectos de
ley, los aos 1991,1993 y 1995.
6. Artculo 2.Transitorio LMC Los matrimonios celebrados con anterioridad a la
entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio.
7. No definido por LMC art 53 El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no
afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella.
La Mocin Parlamentaria que origina el Proyecto de Ley nos presenta la
institucin:

312

En el derecho comparado, como es sabido, el tratamiento de las

separaciones de hecho suele encaminarse a configurar una causal de divorcio,
lo que es recogido por este proyecto de ley.
El divorcio, en fin, constituye una institucin jurdica distinta de la nulidad y la
separacin, en la medida que supone la disolucin de un vnculo originariamente
vlido en virtud de circunstancias que acaecen con posterioridad a la
celebracin del matrimonio, acreditadas debidamente ante el juez
Cabe recordar que la mayora de la Comisin Nacional de la Familia se
pronunci a favor de legislar en materia de divorcio, sosteniendo que ste es
inevitable cuando el matrimonio se ha quebrado definitivamente, siendo
conveniente regular los efectos de ese quiebre:
No es el divorcio vincular el que produce el quiebre matrimonial, sino que es
el quiebre el que produce el divorcio vincular (Inf. C.N.F. Pg. 56). Es la ruptura
la que afecta a los hijos y no su regulacin legal.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N 19.947
Pgina 11, MOCIN PARLAMENTARIA
8. CAUSALES DE DIVORCIO.
8.A Causal genrica imputable al otro cnyuge art 54 LMC.
Existe una causal genrica por falta imputable al otro cnyuge en el art 54
LMC, idntica a la de separacin imputable (art26.1) con la diferencia que aqu
se sealan hechos ejemplares constitutivos de la causal.
Puede optarse por la separacin judicial en vez del divorcio.
no requiere duracin determinada de la causal. Existe referencia al tiempo en
el numeral 2.
ocurrencia de la causal con posterioridad a la celebracin del matrimonio. Si
concurre con anterioridad probablemente se configure una causal de nulidad
como ser error en alguna cualidad personal (art 8N2)
Art 54 El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges,
por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1.- atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica
o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2.- trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3.- condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
4.- conducta homosexual;
5.- alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
6.- tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
ANALISIS DEL ART 54
1. Falta imputable al otro cnyuge.
Falta significa el quebrantamiento de una obligacin. La imputabilidad consiste
en que
debe realizarse un juicio de atribucin de responsabilidad por la falta.

312

Si la falta es imputable a ambos, obviamente no procede la excepcin de contrato

no
cumplido, debiendo decretarse, sin mas, el divorcio solicitado.
2. Falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el
matrimonio a los cnyuges; o bien una violacin grave de los deberes y
obligaciones para
con los hijos.
El legislador no ha sealado que entiende por grave pero los ejemplos dados son
indicativos de la gravedad. Ntese que la gravedad es un requisito de la causal
genrica
de la violacin de los deberes, sin que se requiera reiteracin
Gravedad en atencin a las condiciones sociales, culturales y econmicas de los
cnyuges: La exigencia de gravedad tambin existi en el divorcio perpetuo sin
disolucin de vnculo dando lugar a la formulacin de jurisprudencia la cual se
inspir en la jurisprudencia francesa. Se desprende de dichas jurisprudencias,
tanto
francesas como nacionales, que la gravedad estaba en relacin a las
condiciones
sociales, culturales y econmicas de los cnyuges.
En 1975, la legislacin francesa consider discriminatoria dicha distincin
favoreciendo un concepto de gravedad desvinculado de los sujetos y sus
condiciones
socio econmicas.
Gravedad en atencin a la entidad de la causa: existe jurisprudencia relativa al
divorcio
perpetuo, ya derogado, en el sentido que la gravedad dice relacin con que sea
de cierta
entidad asimilable a otras causas de divorcio perpetuo. Ver Jurisprudencia N1
3. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:

1.- atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
Comprende dos situaciones.
La primera relativa al atentado contra la vida no requiere de reiteracin al ser
indicativa
por si sola de gravedad.
La segunda situacin relativa a los malos tratamientos tampoco requiere de
reiteracin a
diferencia del antiguo divorcio sin disolucin de vnculo. Se elimin la exigencia
copulativa de que los malos tratamientos graves fuesen repetidos, por estimarse
que la gravedad de los primeros ya configura la causal Boletn de la comisin del
Senado 1.758-18
Hay una violacin del deber de respeto y proteccin recprocos 131 CC
Hay una violacin al deber del art 222.2 CC.
Para que opere la emancipacin judicial del hijo se requiere habitualidad art 271
N1, habitualidad que no es requerida para que opere el divorcio.
2.- trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

312

 En esta transgresin se suma a la gravedad la reiteracin, haciendo excepcin a

la causal genrica. El deber trasgredido es el de convivencia, socorro y el de
guardarse f. Arts 131 y 133 CC. Sin embargo, de acuerdo al espiritu del legislador,
la causal generica no exige reiteracin y este numeral es solo ejempla, por lo que
no se requiere de reiteracin al primar la causal sobre el caso. Pero se puede
replicar sealando que el caso es permite explicar y ejemplifica la causal.
El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad art 132 CC. Para
que se configure la causal requerir de reiteracin de acuerdo a este numeral del
art 54 LMC.
El abandono del hogar comn debe ser continuo o reiterado. La jurisprudencia
deber establecer caso a caso que se entiende por continuo, esto es cuanto tiempo
debe durar este abandono de hogar o cuantas veces deber de ocurrir para que sea
reiterado.
3.- condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
dice relacin con los delitos contra la vida y los delitos sexuales
la palabra comisin implica cometer lo cual comprendera exclusivamente al
autor del delito.
no se atiende a la entidad de la pena sino que involucren una grave ruptura de la
armona conyugal.
debemos siempre tener presente lo dispuesto por el art 3.2 LMC relativo a la
obligacin del juez de procurar preservar y recomponer la vida en comn en la
unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada
4.- conducta homosexual;
Diccionario de la Real Acadmica Espaola seala que la homosexualidad es la
inclinacin hacia la relacin ertica con individuos del mismo sexo.
la causal requiere conducta homosexual. La causal genrica anuncia que son
hechos que consisten en un comportamiento externo objetivo, no bastando la
mera condicin o inclinacin homosexual (Comisin del Senado boletn 1.759-18)
constituye una novedad en la legislacin chilena y extranjera (no se considera en
el derecho francs, italiano, espaol ni portugus)
No se comprende la existencia de esta causal ejemplar la cual podra quedar
comprendida en la infidelidad (54 N 2). El profesor Carlos Pea seala que la ley
parece suponer que la homosexualidad es una opcin que es posible juzgar en base
a un criterio normativo de culpa. Ah se va a suscitar algn debate jurisprudencial,
sin ninguna duda, en torno a es causal particular Por su parte Javier Barrientos y
Arnzazu Novales sealan que aparece como superflua la tipificacin de este
hecho, que nicamente pondr dificultades practicas, incluso para que pueda
invocarse en fraude de la ley
De no haber sido conocida por uno de los cnyuges la homosexualidad al
momento del matrimonio, puede invocarse la causal de nulidad por falta de
consentimiento libre por error acerca de alguna de las cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento art 8 N2 LMC
5.- alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos,
son propiamente enfermedades a diferencia de la causal anterior.

312

 se requiere que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa

entre los cnyuges o entre stos y los hijos. Concordante con que haga intolerable
la vida en comn.
6.- tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
basta la tentativa.
se ha violado el deber contemplado en el art 222.2 Hay inhabilidad para ejercer la
tuicin arts 225.3 y 226 CC y 42 Ley de Menores.
3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en comn. No basta la
gravedad. Ardua labor espera a la jurisprudencia. Esto debe ser acreditado ante el
tribunal quien deber evaluar junto a la gravedad, que se torne intolerable la vida
en comn.
8.B) Causal de divorcio por mutuo consentimiento.
Art 55 LMC Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si
ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un ao.
i Requisitos del divorcio por mutuo consentimiento:
La Comisin del Senado ha querido manifestar: se aclara, que la causa del divorcio
no es el mutuo acuerdo sino que el cese de la convivencia, es decir, el quiebre de la
relacin matrimonial, cuya extensin es menor si ambos cnyuges piden el divorcio
a la que se requiere cuando slo existe la voluntad de uno de ellos para solicitarlo
Boletn 1.759-18
En verdad si lo es ya que el cese de la convivencia es un requisito de procedencia
de la accin ejercida de comn acuerdo, debiendo acreditar ambos que se ha
producido es cese de la convivencia.
Tambin es verdad que no se trata de un divorcio expresin del mutuo disenso ya
que deben reunirse requisitos a ser examinados por juez y decretado el divorcio por
ste.
Requisitos:
a) solicitud conjunta de los cnyuges. Tenga presente el alumno el art 58 LMC
en relacin al menor de edad o interdicto por disipacin.
b) Cese de la convivencia por un lapso mayor a un ao, el cual no se
entender producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los arts
22 y 25 segn corresponda. ( art 55.4) Esto es
Previa existencia de un acuerdo regulador de relaciones mutuas de los
cnyuges separados de hecho contenidos en los siguientes intrumentos:
1) escritura pblica,
2) acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
3) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil,
4) transaccin aprobada judicialmente.
Previa existencia de notificacin de la demanda para regular relaciones
mutuas:
5) por notificacin de dicha demanda de regulacin de las relaciones
mutuas
6)Previa notificacin de la expresin de la voluntad unilateral de poner
trmino
a la convivencia para lo cual cuenta con:
i escritura pblica
ii o acta extendida y protocolizada ante notario pblico
iii acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
iv constancia de la intencin de poner fin a la convivencia ante
el
juzgado correspondiente.
En estos casos, se tratar de una gestin voluntaria y se
podr

312

comparecer personalmente. La notificacin se practicar

segn las

reglas generales. 25 LMC

Este plazo de ms un ao de cese de vida en comn
interrumpido por la
reanudacin de la vida en comn 55 final

debe ser no

b) Presentacin de un acuerdo regulador de relaciones mutuas de los cnyuges

y respecto de sus hijos.
.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que,
ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas
y cada una de las materias indicadas en el artculo 21.
Debe omitirse los alimentos que se deban los cnyuges en la remisin ya
que se ha disuelto el vinculo matrimonial. Art 60 LMC
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
el rgimen aplicable a los alimentos debidos a los hijos si los hubiere
al cuidado personal de los hijos si los hubiere
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita.
8.C) Causal de divorcio-remedio por cese efectivo de la convivencia.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido
con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn
corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo
Si bien no hay acuerdo, no es unilateral ya que debe reunir ciertos requisitos:
a) cese efectivo de la convivencia por un plazo mnimo de 3 aos.
b) Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para con
su cnyuge e hijos.
c) Plazo no interrumpido por reconciliacin.
9. Caractersticas de la accin de divorcio:
a) es irrenunciable 57 LMC y 12 CC
b) imprescriptible 57 LMC
c) solo son legitimados activos los cnyuges 56 LMC con la limitacin en el
divorcio sancin para el culpable 56.2 LMC
d) admite representacin en caso del menor adulto y el disipador interdicto art
58 LMC

312

EFECTOS DEL DIVORCIO

1.Regulado en los arts 59 y 60 LMC
2. Momento de sus efectos:
a) entre quienes fueron cnyuges: Si bien el 59.1 seala que El divorcio producir
efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare, debe concordarse con la limitacin contemplada en el inc 2 Sin
perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el
estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio
Esto significa que slo una vez inscrita la sentencia se adquiere el estado civil de
divorciado y desaparece el impedimento dirimente vnculo matrimonial no disuelto.
b) respecto de terceros. Les es oponible una vez subinscrita la sentencia al margen
de la inscripcin matrimonial.
3. Efectos entre los cnyuges.
Como consecuencia de que pone fin al matrimonio (art 53 LMC) podemos sealar:
i adquisicin del estado civil de divorciados una vez realizada la subinscripcin. Si
desean contraer nuevo matrimonio les es aplicable los impedimentos impedientes o
prohibiciones de segundas nupcias 124 y 128 CC que rigen al varn y a la mujer
respectivamente.
ii no opera retroactivamente. Se trata de un matrimonio vlido, acto jurdico que
pierde eficacia con posterioridad por una sentencia de divorcio. (ineficacia en
sentido amplio) As, el hijo menor que se cas y emancip legalmente (270 N 3
CC), mantiene su condicin de emancipado ya que una vez efectuada la
emancipacin, esta es irrevocable.272 CC. Tampoco se ver afectada en modo
alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella 53 LMC
iii Tal como han cesado las obligaciones personales entre los ex cnyuges, cesan
los derechos y obligaciones patrimoniales cuya titularidad y ejercicio se fundaban
en la existencia del matrimonio art 60 LMC As:
se disuelve la sociedad conyugal si hubiere existido. 1764 N 1
termina el rgimen de participacin en los gananciales, si hubiere existido 179227 N3
desaparecen los derechos sucesorios recprocos 60 LMC. No se sucede ab
intestato ni se
tiene la calidad de legitimario.
desaparece el derecho de alimentos 60 LMC
derecho del antiguo cnyuge propietario de solicitar la desafectacin de un bien
familiar
145.3
derecho a revocar las donaciones realizadas al cnyuge culpable verificados los
requisitos correspondientes arts 1790.2 y 172 CC
Eventual procedencia de compensacin econmica del art 61 LMC.
iv Efectos en relacin con los hijos. Artculo 53.- El divorcio pone trmino al
matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella.
De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras
Art 83 El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al
momento de interponerse la accin.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil.

312

En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitacin del exequtur.
Artculo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar
tambin a sus efectos
De estas disposiciones hay que destacar que no es reconocido el divorcio por mutuo
disenso al exigirse sentencia judicial extranjera.

DE LA COMPENSACIN ECONMICA.
1. El Cap VII de la LMC trata de las reglas comunes a ciertos casos de
separacin, nulidad y divorcio, cuales son la compensacin econmica, la
conciliacin y la mediacin. Estas dos ltimas dado su carcter procesal son
de estudio en la asignatura correspondiente. Es inexacta la denominacin
del captulo ya que la compensacin econmica procede eventualmente slo
en casos de divorcio y nulidad, y le mediacin no procede en relacin a las
causas de nulidad segn lo dispone el art 71.1 y 61 LMC.

2. Cuando Procede: Art 61 LMC Si, como consecuencia de haberse dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los
cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta
causa.
El fundamento de la compensacin econmica es el menoscabo econmico
entre
los cnyuges, causado por:
a) haberse dedicado al cuidado de los hijos
b) o a las labores propias del hogar comn
casos en los cuales uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de
lo que
poda y quera. Esto es, producto de la comunidad de vida uno de los ex
cnyuges
experimenta un menoscabo econmico.
Procede bajo cualquier rgimen patrimonial y no procede en la separacin
judicial.
3. Alcance del trmino cnyuge ms dbil. La norma del art 61 permite
determinar el
alcance de cnyuge ms dbil empleada por el art 3 LMC. Normas de
interpretacin art

312

19.2 y 22.1 elemento lgico.

Tres visiones sin embargo pueden encontrarse respecto de estas normas contenidas
en el art 60 y 61:
1.Considerar que el legislador fue poco preciso en los trminos empleados en
ambas normas y que entre ellas hay una relacin nicamente de norma principal a
norma auxiliar: mientras el artculo 61 define las condiciones de procedencia de la
compensacin econmica, el artculo 62 inciso 1 fija, en el caso que haya lugar a
ella, su monto. Por consiguiente, slo en la medida que se cumplan las condiciones
del primero tendrn aplicacin las circunstancias del segundo.
2. Una segunda posicin es aquella que, siguiendo la literalidad de la primera parte
del artculo 62 inciso 1, asigna a las circunstancias enumeradasa continuacin,
tanto una funcin configuradora del menoscabo econmico y, en ese sentido,
complementaria de los presupuestos del artculo 61, como una funcin
cuantificadora de dicho menoscabo y desde esa perspectiva, una tarea
subordinada al artculo 61.
3. Por ltimo, una tercera postura consiste en independizar completamente el
artculo 62 inciso 1 del artculo 61, tal como ocurre en la primera, perocon una
importante salvedad: ambas contendran presupuestos o condiciones de
procedencia de la compensacin econmica absolutamente independientes entre s.
Es decir, se tratara de dos normas de igual rango, principales y autnomas.
Segn esta visin, entonces, cualquiera de las circunstancias del artculo 62
inciso 1 (tambin la combinacin de todas o de algunas) puede ser causa del
menoscabo econmico compensable
TURNER, SUSAN. Revista del Abogado N 42 Abril de 2008 pag. 27
4 Su FUNDAMENTO es compensar el menoscabo econmico proveniente de la
comunidad de vida que implic el matrimonio.
4.1 No constituye alimentos. Por ello no se atiende a si uno de los cnyuges carece
de lo necesario para subsistir. El fundamento o causa de la compensacin lo
establece claramente el art 61. Sin embargo, la cuota en que puede dividirse la
compensacin se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarar en la sentencia. Art 66.2
As la comisin del Senado correspondiente seala en su boletn 1.759-19 que no
puede solicitar la reduccin del monto determinado el ex cnyuge deudor por la
variacin de su condicin econmica o de la del acreedor, o por el hecho de que su
ex cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona
4.2 No atiende la compensacin al desequilibrio econmico de los cnyuges sino al
coste de oportunidad laboral, al no poder uno de los cnyuges desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida
de lo que poda y quera. Podemos hacer un smil con el concepto de lucro cesante
Art 61.
4.3 No es una sancin por culpa o falta que deba pagar el cnyuge culpable; S se
considera para determinar su procedencia en beneficio del cnyuge culpable o
disminuirle su monto.

312

4.4 No constituye indemnizacin por el desequilibrio de patrimonios sin causa, toda

vez que la causa del menoscabo es la comunidad de vida propia del
matrimonio.
4.5 No dice relacin con dao moral, ya que no hay hecho ilcito alguno
4.6 No constituye una avaluacin del trabajo domstico sino que una compensacin
por lo que se dej de ganar al no poder utilizar la oportunidad laboral producto
de la comunidad de vida propia de los cnyuges.
5. Determinacin del menoscabo econmico y su cuanta: art 62 LMC
5.1 Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la
compensacin, se considerar, especialmente,
a) la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;
b) la situacin patrimonial de ambos;
c) la buena o mala fe;
d) la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario;
e) su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
f) su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
g) la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.
h) Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54 (divorcio imputable), el
juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Todos estos elementos a considerar, y otros que consideren las partes o el juez
-ya que no es una enunciacin taxativa-, siempre dentro de la situacin de
menoscabo en los supuestos del art 61, esto es:
haberse dedicado al cuidado de los hijos
o a las labores propias del hogar comn
casos en los cuales uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de
lo que
poda y quera, en beneficio de la comunidad de vida.
5.2 A quienes corresponde determinar la compensacin:
a) Acuerdo de las partes Art 63 LMC La compensacin econmica y su monto y
forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren
mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o
acta de avenimiento,
las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
b) Al Juez art 64 LMC
A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de
la
compensacin econmica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la
existencia
de este derecho durante la audiencia de PREPARACION.

312

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la

reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la
compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de
divorcio o
nulidad.
5.3 Forma de pago Art 65 En la sentencia, adems, el juez determinar la forma
de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes
modalidades:
1.- entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose
de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de
las cuales el juez fijar seguridades para su pago.
2.- constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto
de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos
derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
3.-Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el
artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.
Al considerrsele alimentos para los efectos de su cumplimiento significa que
esta obligacin de dar puede ser apremiada con reclusin nocturna,
constituyendo un nuevo caso excepcional de prisin por deudas.
6. Fundamento de la exclusin de la separacin judicial de la compensacin: en su
caso subsiste el matrimonio y precisamente por ello no puede contraerse uno
nuevo. No solamente se mantiene el vnculo, sino que tambin algunos efectos
especialmente de orden econmico, como son los alimentos entre los cnyuges y
los derechos hereditarios, lo que no ocurre con el divorcio y la nulidad. La
compensacin obedece a una lgica distinta, porque el haber divorcio o nulidad se
perdern los derechos de alimentos y los hereditarios, as como otros beneficios
previstos para el cnyuge, tales como los relacionados con prestaciones de salud o
de carcter previsional, lo que no ocurre con la separacin boletn de la Comisin
de Constitucin, legislacin y justicia del Senado N 1.759-18
Esto demuestra que el fundamento primero de la compensacin es precisamente
reparar el menoscabo econmico que ha conllevado la comunidad de vida para uno
de los cnyuges, una vez declarado el divorcio o la nulidad.
JURISPRUDENCIA (antigua normativa pero explicativa de la actual).
El maltrato por vas de hecho o de palabra debe ser, aparte de reiterado, grave,
esto es, de considerable importancia o entidad como se desprende
incuestionablemente de la sola lectura de los dems motivos de divorcio
contemplados en dicha disposicin como son el intento de prostituir al otro
cnyuge, la ausencia prolongada o injustificada, poner en peligro la vida de los hijos
por malos tratos, la acentuada avaricia hacia el otro cnyuge hasta llegar a privarlo
de lo necesario para vivir etc. La correcta interpretacin de la ley debe hacerse de

312

manera que entre sus distintas partes exista la debida correspondencia y armona
para establecer el autntico sentido que le ha querido dar el legislador, y en opinin
de los sentenciadores no es correcto atribuir a los hechos invocados por el
demandante la gravedad necesaria y apta para acoger la accin. Resolver de otra
forma y acoger la demanda de divorcio perpetuo basndose en los hechos alegados
por el demandante, significa otorgar la calidad de graves a hechos de poca
trascendencia que no guardan relacin con la gravedad que quiso el legislador al
promulgar la norma Cte Apelaciones de Valdivia 5-12-2000 confirmada en Cas. Cte
Suprema 12-3-2001 considerando 2.
JURISPRUDENCIA Compensacin econmica caducidad Corte de
Apelaciones de Concepcin 10-dic-2010 ROL:295-10

Doctrina:
1.- Corresponde acoger el recurso de casacin en la forma deducido por haber
faltado un trmite esencial en el proceso de divorcio, toda vez que la omisin en
que se ha incurrido de privar a la demandada de ejercer su derecho a
compensacin econmica en la audiencia preparatoria, tanto porque no se le
acept la reconvencin presentada por estimarse extempornea, cuanto porque no
se le otorg la posibilidad de reconvenir en audiencia, configuran vicios que hacen
procedente la casacin formal del fallo de primer grado.
2.- Pesa sobre el titular del derecho de compensacin econmica una carga que
consiste en hacerlo valer en la oportunidad que corresponde. El artculo 64 de la Ley
de Matrimonio Civil es claro en cuanto este derecho debe alegarse en la demanda
de nulidad o divorcio, o en la respectiva reconvencin o inmediatamente despus
de la audiencia de conciliacin, luego de la advertencia que el juez est obligado a
hacer en cuanto a la existencia de este derecho, y antes que los autos pasen a la
etapa siguiente. Por ello es conveniente, en este ltimo evento, que el juez fije un
plazo breve para el ejercicio del derecho antes de dar curso progresivo a los autos
en conformidad con el artculo 55 y siguientes de la Ley 19.968 sobre Tribunales de
Familia. De esta manera, desaparece la incertidumbre que se genera por el hecho
de no haberse ejercido el derecho en la demanda de divorcio ni en la reconvencin.
3.- Si se estimare que caduca el derecho a la compensacin econmica al no
ejercerse en la demanda, o en escrito complementario o al reconvenir, junto con
contestar la demanda, la obligacin que el inciso 2 del artculo 64 de la Ley de
Matrimonio Civil impone al juez carecera de sentido, por ello se permite la
reconvencin en audiencia, excepcionalmente, respecto de la compensacin
econmica porque resulta ilgico que el artculo 64 ya mencionado no tenga
aplicacin, considerando adems que no fue derogado por la Ley 20.286.
Fallo: Concepcin, 10 de noviembre de 2010.-VISTO:
Se dict la sentencia de catorce de junio de dos mil diez por la juez titular del
Juzgado de Familia de Concepcin, doa Oriana Dellarossa Cifuentes, que acoge la
demanda de divorcio interpuesta por don Sergio Hernn Jaure Santibez.
En contra de dicho fallo la parte demandada dedujo recurso de casacin en la forma
basado en la causal prevista en el artculo 768 N9 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en relacin con el artculo 67 N 6 letra b) de la Ley 19.968. Conjuntamente
interpuso recurso de apelacin.
Declarado admisible el recurso, se procedi a su vista, concurriendo a estrados la

312

apoderada de la recurrente.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que, la parte demandada recurri de casacin en la forma en contra de la
sentencia de primer grado, que acogi la demanda de divorcio interpuesta en su
contra, fundada en la causal prevista en el artculo 768 nmero 9 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 67 nmero 6 letra b) de la Ley
19.968.
Manifiesta que la audiencia preparatoria se fij para el da 13 de enero de 2010, y
su parte, mediante correo electrnico de 7 de enero pasado, acompa escrito de
contestacin de la demanda y de demanda reconvencional, a la que no se le dio
lugar por extempornea. En la audiencia preparatoria se cumpli con la obligacin
legal de informar a la demandada de su derecho de reclamar compensacin
econmica, pero no se le pregunt si se iba a hacer efectivo o no.
Seala que el derecho a la compensacin econmica es de orden pblico, debido a
que es un trmite esencial en el juicio de divorcio. A su parte no se le dio instancia
procesal para hacer efectivo su derecho, en primer lugar al tenerse por
extempornea la demanda reconvencional, y en segundo lugar, al no preguntrsele
si se har efectivo el derecho o se renunciar al mismo.
Estima que se ha faltado a un trmite esencial y por ello solicita la invalidacin de la
sentencia y se determine que el proceso quede en estado de citarse a audiencia
preparatoria, o en su defecto, se declare por interpuesta la demanda
reconvencional de compensacin econmica o se le de la instancia procesal para
proponer dicha accin en la misma audiencia, ordenndose retrotraer el juicio en
dichos trminos para su conocimiento, tramitacin y resolucin por el tribunal no
inhabilitado que corresponda, con costas.
2.- Que es un hecho de la causa que la demandada contest la demanda y
reconvino dentro de plazo legal, pero dicha presentacin no fue admitida a
tramitacin porque no se haba autorizado el poder de la mandataria, y en la
audiencia preparatoria de 13 de enero pasado, habindose salvado la omisin, la
juez a quo resolvi no ha lugar ambas por extemporneas. Presentado recurso de
reposicin,
ste
fue
rechazado.
Tambin es un hecho que consta en la audiencia referida, que la juez inform a las
partes respecto de la compensacin econmica establecida en el artculo 61 de la
Ley 19.947. Ante esta situacin, la misma parte interpuso incidente de nulidad de lo
obrado, el que fue rechazado.
3.- Que el artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil N19.947 dispone que "Si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
4.- Que el artculo 64 de la citada ley establece que "A falta de acuerdo,
corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de
este derecho durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la
reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio
o nulidad".
5.- Que para resolver adecuadamente el recurso, resulta previo establecer cul es la
oportunidad procesal que tiene la demandada para presentar la demanda
reconvencional de compensacin econmica, en el juicio de divorcio.
Por un lado, el artculo 58 de la Ley 19.968 que Crea los Tribunales de Familia,
dispone que el demandado deber contestar la demanda por escrito, con al menos
cinco das de anticipacin a la fecha de realizacin de la audiencia preparatoria. Si
desea reconvenir, deber hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la
contestacin de la demanda y cumpliendo con los requisitos establecidos en el
artculo anterior. Y, por otro, el artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al
Juez informar a los cnyuges del derecho a compensacin econmica en la

312

audiencia preparatoria.
6.- Que, sobre el particular el profesor Pablo Rodrguez Grez, en artculo publicado
en la Revista de la Universidad del Desarrollo Actualidad Jurdica N20, julio 2009,
Tomo I, pgina 365 y siguientes, denominado "Ley de Matrimonio Civil:
interpretacin, efectos e insuficiencia", seala que "La compensacin econmica del
artculo 61 de la LMC es un derecho sujeto a caducidad (extincin por el solo
ministerio de la ley al no cumplirse las exigencias impuestas a su titular para
hacerla efectiva). Puede afirmarse que pesa sobre el titular de este derecho una
"carga" que consiste en hacerlo valer en la oportunidad que corresponde. El artculo
64 de la LMC es claro en cuanto este derecho debe alegarse en la demanda de
nulidad o divorcio, o en la respectiva reconvencin o inmediatamente despus de la
audiencia de conciliacin, luego de la advertencia que el juez est obligado a hacer
en cuanto a la existencia de este derecho, y antes que los autos pasen a la etapa
siguiente. Creemos que es conveniente, en este ltimo evento, que el juez fije un
plazo breve para el ejercicio del derecho antes de dar curso progresivo a los autos
en conformidad con el artculo 55 y siguientes de la Ley 19.968 sobre Tribunales de
Familia. De esta manera, desaparece la incertidumbre que se genera por el hecho
de no haberse ejercido el derecho en la demanda de divorcio ni en la reconvencin".
7.- Que estos sentenciadores comparten el criterio antes expuesto, toda vez que si
se estimare que caduca el derecho a la compensacin econmica al no ejercerse en
la demanda, o en escrito complementario o al reconvenir, junto con contestar la
demanda, la obligacin que el inciso 2 del artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil
impone al juez carecera de sentido. 8.- Que, en suma, se permite la reconvencin
en audiencia, excepcionalmente, respecto de la compensacin econmica porque
resulta ilgico que el artculo 64 ya mencionado no tenga aplicacin, considerando
adems que no fue derogado por la ley 20.286.
9.- Que la omisin en que se ha incurrido de privar a la demandada de ejercer su
derecho a compensacin econmica en la audiencia preparatoria de 13 de enero
pasado, tanto porque no se le acept la reconvencin presentada por estimarse
extempornea cuanto porque no se le otorg la posibilidad de reconvenir en
audiencia, configuran vicios que hacen procedente la casacin formal del fallo de
primer grado, ya que se ha omitido un trmite esencial en materia de divorcio.
10.- Que los vicios sealados configuran la causal de casacin en la forma prevista
en el nmero 9 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el
artculo 67 nmero 6 letra b) de la Ley 19.968, y han influido en lo dispositivo del
fallo. 11.- Que debiendo acogerse el recurso de casacin en la forma, resulta
inoficioso emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelacin deducido por la
misma
parte.
Por estos fundamentos, citas legales y lo previsto en los artculos 772, 775, 776,
785 y 786 del Cdigo de Procedimiento Civil y 67 de la Ley 19.968, se acoge el
recurso de casacin en la forma deducido por la parte demandada y en
consecuencia se invalida la sentencia de catorce de junio de dos mil diez, dictada
por la juez titular del Juzgado de Familia de Concepcin doa Oriana Dellarossa
Cifuentes, y lo obrado en esta causa a contar de la audiencia preparatoria celebrada
el 13 de enero ltimo inclusive, reponindose el proceso al estado de que el juez no
inhabilitado que corresponda proceda a realizar una nueva audiencia preparatoria,
en la cual luego de dar cumplimiento a la obligacin que le impone el artculo 64
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil y, en su caso, otorgar la oportunidad para
que la demandada haga efectivo su derecho a compensacin econmica,
continuando con la tramitacin de la causa hasta la dictacin de la sentencia
definitiva.
Regstrese y devulvase.
Redaccin
de
la
Ministra
Mara
Leonor
Sanhueza
Ojeda.
295-2010 Familia. Sra. Herrera Sra. Sanhueza Sr. Simprtigue
JURISPRUDENCIA Corte de Apelaciones de Arica Fecha: 6-abr-2006
Doctrina:

312

1. - si bien el artculo 2 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes seala que la
leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones
diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha
en que comiencen a regir, pero su artculo 3 reconoce que el estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta
pierda despus fuerza, pero hace excepcin respecto de los derechos y obligaciones
anexos a l, los que se subordinarn a la ley posterior, sea que esta constituya
nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En
consecuencia, al haberse sustituido el antiguo texto legal por el nuevo, no puede
haber conflicto entre ellos, aplicndose plenamente lo establecido en el artculo 55
inciso tercero de la actual Ley de Matrimonio Civil que establece el cese de la
convivencia por tres aos cuando la peticin de divorcio es unilateral, cese que
debe computarse desde el trmino efectivo de la convivencia y no desde la entrada
en vigencia de la mencionada Ley N 19.947.
2. - La compensacin econmica est reglamentada en el prrafo 1, del captulo VI
de la Ley N 19.947, artculos 61 al 66, en que el fundamento fctico de la misma
es el de haberse dedicado el cnyuge que lo solicita al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn lo que le impidi poder desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera.
3. - Si bien la actora hace presente que durante el matrimonio se dedic al exclusivo
cuidado de los hijos y se preocup de la familia mientras su marido estudiaba, no
hace ninguna referencia a que tuvo su intencin de trabajar o estudiar como
tampoco las oportunidades que se le habran presentado o podra haber tenido en
tal sentido, ni a los ingresos que producto de su trabajo pudo obtener, sino ms
bien, asila su pretensin en su futura precaria situacin de atencin de salud, lo que
obliga a confirmar el fallo de primer grado. Por las anteriores consideraciones, se
confirma la sentencia apelada.
Fallo Arica, 6 de abril de 2006.Visto:
Se reproduce el fallo en alzada. Y teniendo, adems, presente:
Primero: Que el recurrente fundamenta su recurso, respecto de la declaracin de
divorcio, en que atendido a lo expuesto en el artculo 2 de la Ley Sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, habindose celebrado el matrimonio de los litigantes con
el carcter de indisoluble en virtud de la antigua Ley de Matrimonio Civil, que fue
sustituida por la actual Ley N 19.947 que empez a regir a partir del 17 de
noviembre de 2004, no se han cumplido los tres aos de cese de la convivencia de

312

los cnyuges para declarar el divorcio en una accin unilateral, lo que significa la
inobservancia de los artculos 23 y 25 del ltimo de los textos legales citados.
Segundo: Que, al respecto corresponde sealar que si bien el artculo 2 de la Ley
Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes seala que la leyes que establecieren para la
adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley
anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir, pero su
artculo 3 reconoce que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha
de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus fuerza, pero hace
excepcin respecto de los derechos y obligaciones anexos a l, los que se
subordinarn a la ley posterior, sea que esta constituya nuevos derechos u
obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, al
haberse sustituido el antiguo texto legal por el nuevo, no puede haber conflicto
entre ellos, aplicndose plenamente lo establecido en el artculo 55 inciso tercero
de la actual Ley de Matrimonio Civil que establece el cese de la convivencia por tres
aos cuando la peticin de divorcio es unilateral, cese que debe computarse desde
el trmino efectivo de la convivencia y no desde la entrada en vigencia de la
mencionada Ley N 19.947.
Cuarto: Que la compensacin econmica que se impetra, est reglamentada en el
prrafo 1, del captulo VI de la Ley N 19.947, artculos 61 al 66, en que el
fundamento fctico de la misma es la de haberse dedicado el cnyuge que lo
solicita al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn lo que le
impidi poder desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera.
Quinto: Que la demanda reconvencional deducida en el primer otros del escrito de
fojas 61 por la demandada y actora reconvencional Ana Mara Rodrguez Daz, la
impetra como compensacin econmica por la prdida de la proteccin a los
derechos a la salud y a un eventual montepo, y hace presente que se dedic al
cuidado exclusivo de los hijos durante el matrimonio y acompa por ms de diez
aos mientras los cuales su marido estudiaba, aceptando disponer de lo mnimo
para el sustento familiar, y la actora hace presente adems, que actualmente tiene
54 aos de edad, jams ha ejercido empleo remunerado, sufre de serios trastornos
de salud habindosele diagnosticado ambliopa en el ojo derecho, por lo que no
tiene posibilidad de que se le otorgue empleo alguno, y la suma demandada slo
tiene por objeto el mantener un ahorro que le permita la atencin medica a la que
habra tenido derecho en su calidad de cnyuge y que no es suplida por el estado
otro organismo estatal.
Sexto: Que como se ve, la actora si bien hace presente que durante el matrimonio
se dedic al exclusivo cuidado de los hijos y se preocup de la familia mientras su

312

marido estudiaba, no hace ninguna referencia a que tuvo su intencin de trabajar o

estudiar como tampoco las oportunidades que se le habran presentado o podra
haber tenido en tal sentido, ni a los ingresos que producto de su trabajo pudo
obtener, sino ms bien, asila su pretensin en su futura precaria situacin de
atencin de salud, lo que obliga a confirmar el fallo de primer grado. Por las
anteriores consideraciones, se confirma la sentencia apelada de dos de marzo de
dos mil seis, escrita de fojas 130 a 139, sin costas de la instancia.
Regstrese y devulvase.
Rol N 157-2006-civ.
Jurisprudencia:
Divorcio e incumplimiento reiterado de la obligacin de alimentos.
La prueba del cese del trmino del perodo de convivencia que indica la ley no es
suficiente para concluir en forma inmediata el divorcio solicitado, por cuanto la
demandada opuso la excepcin contemplada en el inciso tercero del artculo 55 de
la Ley de Matrimonio Civil, esto es, que el demandante no ha dado cumplimiento
reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Corte Suprema, 15 de diciembre de 2009. Recurso de Casacin de Fondo rechazado
(Gaceta Jurdica N354, pgs. 145-158, diciembre, 2009)
El inciso tercero del artculo 55 seala:
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

JURISPRUDENCIA Tribunal: Corte Suprema Fecha: 7-jul2009 Doctrina:

1. - Corresponde acoger el recurso de casacin en el fondo intentado por el cnyuge
demandado en cuanto por ella se acoge la demanda reconvencional de
compensacin

econmica

toda

vez

que,

los

sentenciadores

aplicaron

interpretaron erradamente los artculos 61 y 62 de la Ley 19.947 al entender que

existi un menoscabo econmico por parte de la cnyuge, desde que de las
probanzas allegadas al proceso surge que no obstante su dedicacin al cuidado de
los hijos, ella pudo concluir su carrera profesional y ejercer como mdico durante la
vigencia del matrimonio hasta esta poca, contando con un trabajo estable, lo que
impide considerarla como la parte ms dbil en la relacin.

312

2. - Siendo un hecho establecido que la cnyuge se ha desempeado laboralmente

ejerciendo su profesin de mdico, culminando sus estudios hasta titularse durante
la vigencia del matrimonio y que, asimismo, ha estado a cargo de los hijos,
brindndoles el cuidado

que

los mismos han

requerido,

constituyendo

el

fundamento de la compensacin demandada, la postergacin de su desarrollo

profesional por haberse visto impedida de mejorar su situacin profesional al no
poder realizar estudios de especializacin, lo que resultaba indispensable para
aspirar a mejores condiciones laborales, corresponde no tener por acreditado el
menoscabo econmico y rechazar la pretendida compensacin.
3. - Corresponde rechazar el recurso de casacin deducido, por estimar que en la
especie se cumplen los presupuestos previstos por la ley, para acceder a la
compensacin econmica reclamada, como son la dedicacin de la cnyuge al
cuidado de los hijos comunes y la consiguiente postergacin de la misma en el
plano profesional, como consecuencia de lo primero, lo que se tradujo en que sta
no pudiera efectuar su especializacin mdica, circunstancia que, en definitiva, le
ha ocasionado un menoscabo econmico que debe ser reparado. (Del voto en
disidencia del Ministro Sr. Patricio Valds Aldunate y del Abogado Integrante Sr.
Ricardo Peralta Valenzuela)

Santiago, 7 de julio de 2009.Vistos:

En estos autos Rit C-1739-2006 Ruc 0620200129-5 del Juzgado de Familia de La
Serena, caratulados "Cesar Julio Cintolesi Richter con Ximena Bernardita Letelier
Riquelme", por sentencia de catorce de agosto de dos mil ocho de estos
antecedentes se hizo lugar a la demanda de divorcio declarndose terminado el
matrimonio celebrado entre las partes el 3 de febrero de 1971, por la causal de
cese efectivo de la convivencia por ms de tres aos y se acogi la accin
reconvencional regulndose como compensacin econmica en favor de la actora la
suma de 20.000.000, pagadera en veinte cuotas mensuales de $1.000.000 cada
una, dentro de los ltimos cinco das de cada mes, reajustables semestralmente de
acuerdo al ndice de precios al consumidor y se rechaz la rebaja de alimentos,
debiendo cada parte cancelar sus costas.
Se alz el demandante y la Corte de Apelaciones de esa ciudad, mediante fallo de
veintiuno de enero del ao en curso, que se lee a fojas 61, la confirm, con
declaracin que la compensacin econmica que se otorga a doa Bernardita
Letelier Riquelme, ser pagada en cuarenta cuotas de $500.000 cada una.

312

En contra de ste ltimo fallo el demandante dedujo el recurso de casacin en el

fondo que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la vulneracin de los artculos 32
de la Ley N19.968, 61 y 62 de la Ley N19.947 y 1698 del Cdigo Civil,
argumentando el recurrente que los jueces del fondo no han analizado las
probanzas allegadas al proceso conforme a la lgica, las mximas de la experiencia
ni los conocimientos cientficamente afianzados que exige el sistema de la sana
crtica, lo que ha hecho que erradamente se reconozca a la actora el derecho a
obtener compensacin econmica, en circunstancias que no se cumplen las
exigencias legales. En efecto, seala que conforme a la valoracin realizada por los
sentenciadores se ha distorsionado la realidad de los hechos, encontrndose
acreditado en autos que la cnyuge al contraer matrimonio era estudiante de
medicina y que durante ste continu sus estudios, titulndose como mdico
cirujano, dos aos despus, con distincin mxima, contando con su ayuda y apoyo,
desde que el mismo trabaj para mantener a la familia y que luego de titulada ella
se dedic a ejercer su profesin, adquiriendo diversos bienes con su peculio
personal, los que han incrementado notablemente su patrimonio.
Indica que conforme a lo anterior, queda claro que la cnyuge no ha sufrido el
menoscabo econmico que requiere la ley para la procedencia de la compensacin
reclamada, desde que ella opt por dedicarse a generar recursos propios en
desmedro de su calificacin profesional, lo que ha provocado que tenga en la
actualidad diversas propiedades a su nombre, lo que demuestra que no ha sufrido
perjuicio alguno, pues ha podido desarrollarse laboralmente durante la vigencia del
matrimonio generando una situacin patrimonial importante, por lo que no puede
ser considerada como la parte ms dbil en la relacin. En el segundo captulo del
libelo se denuncia la vulneracin de los artculos 329 del Cdigo Civil y 7 de la Ley
N14.908, al desestimar la demanda de rebaja de pensin de alimentos, alegando
que en este aspecto tambin se han desatendido las normas y principios de la sana
crtica, puesto que la apreciacin que los sentenciadores han hecho de la prueba
rendida no se ajusta a las exigencias de dicho sistema de apreciacin, al haberse
desconocido el mrito de los antecedentes, conforme a los cuales ha quedado
acreditado que sus circunstancias han variado, desde que tiene dos alimentarios
ms a cuyas necesidades debe proveer y que tiene problemas de salud. Alega que
se han determinado conclusiones errneas acerca de sus ingresos y de su
capacidad econmica y que no se considera el hecho que, adems, de tener que
pagar la pensin de alimentos vigente, en lo sucesivo deber costear, tambin, la
cuota mensual de la compensacin econmica fijada.

312

Por otro lado, alega que la pensin alimenticia fijada excede el mximo legal,
atendido el nivel de sus ingresos, puesto que equivale a ms del 50% de stos,
siendo imposible para l su cumplimiento, atendida su real situacin y capacidad
econmica.

Tercero: Que sobre la base de los presupuestos antes referidos los jueces del fondo
resolvieron acoger la accin reconvencional, estimando que la cnyuge sufri un
menoscabo econmico, derivado de concurrir en la especie las circunstancias
previstas en el artculo 61 de la Ley N19.947, regulando prudencialmente la
cuanta de la compensacin reclamada en la suma de $20.000.000. Para esto tienen
en consideracin que la actora se dedic principalmente al cuidado de sus hijos,
posponiendo su realizacin profesional, no pudiendo terminar su curso de
especializacin, lo que le reportara mejoras en su situacin econmica y le dara la
posibilidad de optar a capacitacin, no siendo asistida por su cnyuge en los
momentos en que estuvo afectada por problemas de salud.
Quinto: Que al respecto, cabe tener presente que si bien la actual Ley de
Matrimonio Civil no define ni determina la naturaleza jurdica de la compensacin
econmica, en su Captulo VII, prrafo 1, artculos 61 a 66 , regula el rgimen legal
aplicable, sealando los presupuestos que la hacen procedente, los factores a tener
presente para su avaluacin y la forma como debe fijarse. Sin embargo, de las
disposiciones citadas, puede concluirse que la institucin en estudio consiste en el
derecho que asiste a uno de los cnyuges cuando por haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrir por sta causa. Este instituto representa la concrecin
del principio de proteccin del cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3 de la
Ley N19.947, desde que el mismo pretende evitar o paliar los efectos derivados de
la falta de equivalencia patrimonial y de perspectivas econmicas futuras
producidas entre los cnyuges como consecuencia de haberse producido las
situaciones descritas.
Sexto: Que de lo anterior, fluye como requisito esencial para la procedencia de la
compensacin econmica la existencia de menoscabo en el cnyuge que la solicita,
constituyendo este elemento el presupuesto de la accin. Si bien la ley no define
dicho concepto, la interpretacin armnica de los artculos de la Ley N19.947 que
reglamentan la institucin, permite concluir que se trata del efecto patrimonial que
se produce en el cnyuge que no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera. El menoscabo aparece como la carencia de medios del cnyuge
beneficiario para enfrentar su vida separada y futura, dada por la disparidad

312

econmica de los cnyuges, producto de que durante la vigencia del matrimonio

uno de ellos se priv de realizar una actividad lucrativa o remunerada o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, por privilegiar el cuidado del hogar y/o de
los hijos, quedando en un plano de desigualdad respecto del otro que no se vio
afectado en este aspecto. As puede entenderse que este elemento dice relacin
con un empeoramiento de la situacin que durante el matrimonio tena el cnyuge
afectado, de all entonces que la reparacin que se impone por la ley busca corregir
el desequilibrio o disparidad entre las partes a fin de que puedan enfrentar la
situacin futura e individual de cada uno de ellos, protegindose de esta manera al
que ha tenido la condicin de ms dbil. Este detrimento se torna relevante al
terminar el matrimonio, con la declaracin de nulidad o de divorcio, pues con ello
finalizan una serie de obligaciones y deberes que compensaban de alguna manera
este desequilibrio durante la vigencia del mismo.
Adems, este presupuesto debe ser probado por quien lo invoca en su favor y para
ello el legislador se encarg de sealar algunas circunstancias que permitan
determinar que ha existido tal menoscabo.
Sptimo: Que en el caso de autos es un hecho establecido que la cnyuge se ha
desempeado laboralmente ejerciendo su profesin de mdico, culminando sus
estudios hasta titularse durante la vigencia del matrimonio y que, asimismo, ha
estado a cargo de los hijos, brindndoles el cuidado que los mismos han requerido,
atendidas las situaciones que han vivido y padecimientos fsicos que han
experimentado; constituyendo el fundamento de la compensacin demandada, la
postergacin de su desarrollo profesional, por haberse visto impedida de mejorar su
situacin profesional, al no poder realizar estudios de especializacin, lo que
resultaba indispensable para aspirar a mejores condiciones laborales.
Octavo: Que en los reproducidos fundamentos duodcimo y dcimo tercero del fallo
de primer grado y en los motivos primero y segundo del de segundo, los
sentenciadores analizaron los factores propuestos en el artculo 62 de la Ley de
Matrimonio Civil y dieron por demostrado el menoscabo econmico que signific
para la actora su postergacin laboral en beneficio del cuidado de los hijos. Sin
embargo, tal conclusin no se ajusta al concepto que el instituto en estudio
requiere, no calificando la situacin particular de la cnyuge para estos efectos,
pues, no obstante, su dedicacin al cuidado de los hijos, lo cierto es que ella pudo
concluir su carrera profesional y ejercer como mdico durante la vigencia del
matrimonio hasta esta poca, contando con un trabajo estable. En efecto, esta
circunstancia no permite concluir que sea la parte ms dbil de la concluida relacin
matrimonial, ni que se encuentre en un estado de desigualdad o disparidad
patrimonial o de posibilidades laborales en relacin a su cnyuge y que haya que
reestablecer para que pueda enfrentar su vida futura en forma separada

312

Noveno: Que de lo expresado se concluye que los jueces del fondo han incurrido en
los yerros denunciados, consistentes en una errada aplicacin e interpretacin de
los artculos 61 y 62 de la Ley N19.947, al resolver que en el caso de autos, se
cumplen los presupuestos para la procedencia de la compensacin econmica
reclamada, en circunstancias que el requisito esencial de dicha institucin, esto es,
la existencia del menoscabo patrimonial no se ha configurado; lo que ha tenido
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, desde que ha llevado a
los sentenciadores a acoger una accin que resulta improcedente.
Undcimo: Que conforme a lo razonado el recurso intentado ser acogido slo en lo
relativo al primer captulo de los yerros invocados. Por estas consideraciones y visto
adems lo dispuesto en los artculos 764 , 765 , 767 y 785 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casacin en el fondo
deducido por la parte demandante, contra de la sentencia de veintiuno de enero del
ao en curso, escrita a fojas 61, la que se anula y se reemplaza por la que se dicta a
continuacin, separadamente sin nueva vista.
Acordada contra el voto del Ministro seor Patricio Valds Aldunate y del Abogado
Integrante seor Ricardo Peralta Valenzuela, quienes estuvieron por rechazar el
recurso de casacin deducido, por estimar que en la especie se cumplen los
presupuestos previstos por la ley, para acceder a la compensacin econmica
reclamada, como son la dedicacin de la cnyuge al cuidado de los hijos comunes y
la consiguiente postergacin de la misma en el plano profesional, como
consecuencia de lo primero, lo que se tradujo en que sta no pudiera efectuar su
especializacin mdica, circunstancia que, en definitiva, le ha ocasionado un
menoscabo econmico que debe ser reparado.
Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor Patricio Figueroa Serrano y del
voto en contra, sus autores.
Regstrese.
N 1.370-09. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros seores Patricio Valds A., Haroldo Brito C., Guillermo Silva G., y los
Abogados Integrantes seores Ricardo Peralta V., y Patricio Figueroa S. No firma el
Abogado Integrante seor Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 07 de julio de 2009.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, seora Rosa Mara Pinto Egusquiza.
Santiago, 7 de Julio de 2009.En cumplimiento de lo prevenido en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos:Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de los fundamentos
duodcimo, decimotercero y decimocuarto, los que se eliminan.

312

En el razonamiento decimosexto se acenta la palabra "mdico", en el vigsimo

se incorpora acento ortogrfico a las palabras "llev", "est" y "ayud"; en el motivo
vigsimo segundo se incorpora acento ortogrfico a las palabras "est", ""esta",
"pblica" y en el prrafo cuarto del motivo vigsimo tercero, se sustituye
"decepcionado" por " decepcionados" y se acentan los vocablos "junt", "sta",
"nima", "mdica", "reajustar", "diagnstico", "mdico".
Y teniendo en su lugar y, adems, presente:
Primero: Los fundamentos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y sptimo del fallo
de casacin, todos los que para estos efectos se tienen por expresamente
reproducidos.
Segundo: Que respecto de la accin intentada por va reconvencional, cabe
consignar que esta se sustenta en la disposicin del artculo 61 de la Ley N19.947,
norma de la que se infiere que quien pretenda la compensacin econmica, a la luz
de la regla general prevista en el artculo 1698 del Cdigo Civil, debe acreditar el
cumplimiento de los presupuestos que hacen procedente la institucin, esto es, que
por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda o quera y que, como consecuencia de ello,
se le produjo un menoscabo econmico, es decir, ste dao debe tener como causa
necesaria la postergacin cierta en el mbito laboral en beneficio de los hijos y de la
familia.
Tercero: Que del mrito de los antecedentes allegados al proceso, no es posible
concluir que en el caso sub-lite se configure el requisito bsico de la accin
intentada, esto es, el menoscabo econmico. En efecto, la actora ha podido titularse
y desempearse profesionalmente como mdico durante el matrimonio, contando
con un trabajo estable; circunstancia que impide considerarla como la parte ms
dbil de la relacin, contando la misma con un patrimonio personal y con
expectativas de desarrollo futuro en el mbito profesional.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, a lo que dispone el artculo 67
de la Ley N19.968 Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada
de catorce de agosto de dos mil ocho, slo en cuanto por ella se acoge la demanda
reconvencional de compensacin econmica y, en su lugar se declara que es
rechazada.
Se confirma, en lo dems apelado, la referida sentencia. Acordada con el voto en
contra del Ministro seor Patricio Valds Aldunate y del Abogado Integrante seor
Ricardo Peralta Valenzuela, quienes estuvieron por confirmar la sentencia apelada,
en virtud de los fundamentos expuestos en su disidencia.

312

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor Patricio Figueroa Serrano y del
voto en contra, sus autores.
Regstrese y devulvase, con sus agregados. N 1.370-09.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
seores Patricio Valds A., Haroldo Brito C., Guillermo Silva G., y los Abogados
Integrantes seores Ricardo Peralta V., y Patricio Figueroa S. No firma el Abogado
Integrante seor Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, por estar ausente. Santiago, 07 de julio de 2009.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, seora Rosa Mara Pinto Egusquiza.
****************

PRINCIPIOS GENERALES DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

1. La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio como base
principal de la familia.
La Convencin Internacional de los Derechos del Nio en los apartados 5 y 6 del
Prembulo seala:
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad,
Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin,
La CPE en su art 1.2 seala La familia
principio que es reiterado por la LMC.

es el ncleo fundamental de la sociedad,

El art 1.1 de la LMC seala que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El

matrimonio es la base principal de la familia
El art 2 LMC seala La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente
a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen
los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
2. Inters superior del nio.
toda determinacin que afecte al nio deber tomarse considerando en primer lugar el
inters superior de ste, segn lo estatuye la Convencin internacional de los Derechos
del Nio.
Por ello la LMC en sus disposiciones generales art 3.1 seala Las materias de familia
reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior
de los hijos y del cnyuge ms dbil

312

 A su vez el art 85 seala: La tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de

matrimonio y del divorcio se regir por lo dispuesto en este Captulo y en las dems leyes
que resulten aplicables, del modo que parezca ms conforme con la paz y la concordia
entre los miembros de la familia afectada.
Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deber considerar
especialmente el inters superior del nio, y oir a aqul que est en condiciones de
formarse un juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de
su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
(principio de autonoma progresiva)
El juez, en cualquier momento, podr adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior, as como para solucionar de la mejor
manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales..
Este principio est recogido en el CC en los arts 222.2 y 225.3

3. Inters del cnyuge ms dbil.

En el art 3 de la LMC seala Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser
resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms
dbil
Qu entendemos por cnyuge ms dbil?
parte de la doctrina, amparada en el pasado, seala que histricamente la mujer ha sido
la parte ms dbil en una relacin conyugal.
Nosotros, amparados en los cambios propios a toda sociedad y el Derecho que la rige,
comprendemos por cnyuge ms dbil aquel que se encuentra en una situacin econmica
disminuida en relacin al otro cnyuge, y en particular en la LMC, producto de una
comunidad de vida a la cual se le pone trmino legalmente.
Tmese nota de la evolucin de nuestro CC. De normas claramente protectoras de la mujer
contempladas en la sociedad conyugal (1749, 1773, 1777), ha evolucionado derogando la
O de la mujer de seguir al marido y la O exclusiva de ste de protegerla, estableciendo el
deber recproco de proteccin (art 131 CC) y el deber de ambos de vivir en el hogar comn
(art 133 CC)
La mujer ya no es incapaz relativo ni se encuentra sometida a la potestad marital.
Ya no es necesariamente la mujer el cnyuge ms dbil. No hay mencin al sexo del
solicitante de la declaracin de bien familiar (art 141) ni en la regla 10 del art 1337 relativo
a la particin y la adjudicacin a favor del cnyuge sobreviviente.
Ver la jurisprudencia sobre compensacin econmica al final de la gua anterior que hacen
referencia al cnyuge ms dbil.
Otros Principios que informan al Derecho Civil:
a. Autonoma de la voluntad
b. Buena fe
c. Ilicitud del Enriquecimiento sin causa
d. La responsabilidad
e. la libre circulacin de los bienes
f. Proteccin de los incapaces.

312

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio instaura entre los contrayentes una comunidad de vida.
Considerando esta comunidad de vida propia del matrimonio, la ley regula una serie de
efectos tanto en el mbito personal de los cnyuges (derechos-deberes), como del mbito
patrimonial (rgimen de bienes y derechos sucesorios), y las relaciones que se generan con
los hijos provenientes de este matrimonio (hijos matrimoniales) Vea la Jurisprudencia N 1.

DERECHOS Y DEBERES DE CARCTER PERSONAL ENTRE LOS CONYUGES

1. Con la derogacin de la potestad marital -esto es, el conjunto de derechos que la ley
otorgaba al marido sobre la persona y bienes de la mujer- los derechos y deberes tienen un
carcter de recprocos.
2. Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus hijos,
se regirn por las disposiciones respectivas del Cdigo Civil. Art 1.3 y 1.2 LMC
3. Los efectos se producen desde que el oficial del Registro Civil declara casados a los
contrayentes (art 18 LMC) o desde la inscripcin de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas de derecho pblico (art 20.final)
4. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque
los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. art 81 LMC
5. Reconocimiento de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero. Art 80 LMC
Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de
su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los
artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
6. Los derechos-deberes recprocos son
a) El deber de vivir en el hogar comn.
b) El deber de fidelidad.
c) El deber de socorro y contribucin.
d) El deber de ayuda mutua o asistencia
e) El deber de respeto y proteccin reciproca
f) El deber de auxilio y expensas para la litis.
7. Las sanciones jurdicas relativas a estos derechos-deberes las establece la LMC. No
requerimos fundamentarlos en la moral. Son verdaderos derechos-deberes jurdicos, propios
del matrimonio.
7.1 Nulidad si no se presenta al momento del matrimonio la capacidad requerida para
asumir los derechos-deberes propios de ste.
La capacidad constituye un requisito de validez del matrimonio, cuya ausencia es
sancionada con nulidad segn el art 44 letra a) de la LMC:
El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el
artculo 5, 6 o 7 de esta ley.

312

 Art 5 LMC
No podrn contraer matrimonio N 3 los que se hallaren privados del uso de razn; y los que
por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
N4: los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
Tengamos presente que los derechos-deberes emanan precisamente de la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
7.2 Separacin judicial, en los trminos del art 26 LMC La separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
7.3 Divorcio en los trminos del art 54 LMC (causal genrica con casos especificados)
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos: 1.- atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica
o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; 2.- trasgresin grave y reiterada de
los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin
grave de los deberes del matrimonio; 3.- condena ejecutoriada por la comisin de
alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo
Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 4.- conducta homosexual;
5.- alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6.- tentativa para prostituir al
otro cnyuge o a los hijos
Todos estos casos, y no solo el numeral 2, vulneran los derechos-deberes del matrimonio,
al menos el de respeto mutuo.
7.4 Separacin judicial de bienes art 155 CC. Supone sociedad conyugal.
8. Desarrollo de los deberes entre los cnyuges:
a) DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN art 133.
Exc: en caso que a alguno de los cnyuges le asiste razones graves pare no hacerlo.
Con anterioridad a la ley 18.802 de 9/6/89 se planteaba la O de la mujer de seguir al
marido donde este estableciese su residencia.
Sancin por su vulneracin:
Divorcio: La LMC art 54 N2 parte final se refiere especficamente al deber de vivir en el
hogar comn al sealar que
El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave
de los deberes del matrimonio.
Separacin judicial art 26 LMC causal genrica.
Separacin judicial de bienes (supone sc): El art 155.3 CC seala que En caso de
ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de
bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los
cnyuges
La suma de todos los derechos-deberes de los cnyuges configuran la comunidad de vida
propia del matrimonio, y que se manifiesta en la convivencia en un hogar comn.
b) DEBER DE FIDELIDAD.

312

Podemos distinguir entre la infidelidad moral (injuria u ofensa) y la material que se

traduce en la violacin al deber de guardarse fe en el mbito sexual. Discrepamos de
cierta doctrina que seala que no procede el adulterio con personas del mismo sexo.
Constituye adulterio civil art 132 CC. Sealemos como ancdota que el art. introducido
por la ley 19.335 hablaba del varn sin la referencia a que fuese casado, con lo que
cometa adulterio todo varn soltero que yaca con mujer que no fuera su cnyuge.
Las sanciones a que hace referencia el art 132 son:
separacin judicial ( causal genrica) con las limitaciones indicadas en 26.2.3:
- No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida
por ambos cnyuges. Esto significa que no perdura el deber de guardarse fe en la
separacin de hecho consentida y, si es unilateral perdura el deber de fidelidad en la
separacin de hecho.
- En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin
corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Segn el art 35 LMC El derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por
la separacin judicial. Se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la
separacin por su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la
declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin.
Tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas
en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
Por lo tanto, los efectos de la separacin judicial imputable por adulterio son:
a) Donaciones: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho
al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial
por adulterio...art 172 CC
b) Alimentos: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa,
tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta
sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del
divorcio art 175 CC
Esto es, no se pierden los alimentos pero se regulan en atencin a la conducta del
cnyuge culpable. Ej adulterio.
c) Derechos sucesorios Art. 994 CC El cnyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
Es por ello que el art 1182 seala que no es legitimario el cnyuge que por culpa
suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
divorcio (causal genrica con casos especificados)
En los casos especificados por el legislador para constituir la causal de divorcio se
seala la trasgresin grave y reiterada del deber de fidelidad. 54 N2 LMC
La mujer puede solicitar la separacin judicial de bienes segn el Art. 155.2 CC en
caso de existir sociedad conyugal.
Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que
le imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial,
segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
c) DEBER DE SOCORRO
Arts 131 y 134 CC. El deber de socorro se traduce en prestar alimentos al cnyuge, deber
reciproco segn lo establece el art 321 N 1 CC. Vea jurisprudencia N 2.
El art 134 CC seala que El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y el rgimen de bienes que medie
entre ellos.
El juez, si fuere necesario reglara la contribucin.

312

 Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, en virtud del art.
1740 N5 corresponde a la sociedad conyugal el mantenimiento de los cnyuges;
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra
carga de familia.
Si los cnyuges se encuentran separados de bienes o casados bajo el rgimen de
participacin en los gananciales (1792-2) rige la regla del art. 160 : ambos cnyuges
deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de facultades. El juez en
caso necesario reglara la contribucin.
Si los cnyuges se encuentran separados judicialmente rigen los arts 160 y el 175 CC 27
33 35 LMC, esto es deben, si la solicitud de separacin es conjunta, acompaar un acuerdo
completo y suficiente que regula sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos. La
separacin judicial solo suspende los deberes de cohabitacin y fidelidad.
Si estn los cnyuges separados de hecho rige el 160 CC y 21 LMC que establece que
pueden regular de comn acuerdo sus relaciones mutuas.
Las sanciones, al igual que por la trasgresin del deber de vivir en el hogar comn y de
guardarse fe, pueden ser la separacin judicial, el divorcio y la separacin judicial de
bienes. 26 y 54N 2 LMC y 155.2 CC
d) DEBER DE AYUDA MUTUA Y ASISTENCIA 131 y 102.
Consistente en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las
circunstancias de la vida. Su importancia se destaca al contemplarse en la definicin del
matrimonio del art 102 CC
Si algunos de los que fuesen casados cegase o se ficiese sordo o contrecho o perdiese sus
miembros por dolores o por enfermedades o por manera cualquier, por ninguna destas
cosas ni aun que se ficiese gafo non debe el uno desamparar al otro por guardan la fe e la
lealtat que se prometieron en el casamiento, antes deben vivir en uno et servir el sano al
otro et proveerle de las cosas que menester le fueren segunt su poder Siete Partidas 4.2.7
Como puede observarse, la comunidad de vida de los cnyuges no sera tal sin este deber
de ayuda y asistencia.
Las sanciones, al igual que por la trasgresin del deber de vivir en el hogar comn, de
guardarse fe y de socorro o asistencia, pueden ser la separacin judicial, el divorcio y la
separacin judicial de bienes. 26 y 54N 2 LMC y 155.2 CC
e) DEBER DE RESPETO Y PROTECCIN RECIPROCA
El que la proteccin sea recproca indica que naturalmente no hay un cnyuge ms dbil.
Las sanciones, al igual que por la trasgresin del deber de vivir en el hogar comn, de
guardarse fe y de socorro o asistencia, pueden ser la separacin judicial, el divorcio y la
separacin judicial de bienes. 26 y 54N 2 LMC especialmente los casos 1 y 6 y 155.2 CC
f) DEBER DE AUXILIO Y EXPENSAS PARA LA LITIS 136
El auxilio es para las acciones o defensas judiciales.
Si el rgimen es de sociedad conyugal, el marido debe proveer a la mujer si sta litiga
contra el marido que administra dicha sociedad siempre que careciere de bienes separados.
JURISPRUDENCIA.
N 1
El contrato solemne de matrimonio, impone a los cnyuges deberes y obligaciones que son
de la esencia de la relacin contractual, que en verdad significan o representan un modo de
vida diferente que adoptar, incorporando a la convivencia diaria elementos sin los cuales no
es posible su permanencia, contndose entre ellos los deberes de fidelidad, socorro,
asistencia y ayuda mutua y cohabitacin o deber de hacer vida en comn. CA Punta Arenas
Rol 6.350 de 29 de Mayo de 1990 consid 8.
N2

312

Contrariamente a lo sostenido por la actora, todos los antecedentes que obran en autos
llevan a la conclusin que el demandado ha cumplido cabalmente con el deber de socorro
tanto respecto de su cnyuge como de sus hijos. Que as resulta del mrito de la causa
sobre alimentos rol N 6.195 del Juzgado de Menores de esta ciudad, tenido a la vista, en
que las partes llegaron a un avenimiento sin que fuere menester que se agotaran las etapas
procesales para fijar el monto de la pensin alimenticia y sin que el demandado haya tenido
que ser apremiado para cumplir dicho avenimiento CA Concepcin, 24 de Mayo de 1999,
rol 1.145-98 cons. 6,confirmada por la CS en cas. el 21 de Junio de 2000.
LECTURA: A modo de finalizacin del estudio de los efectos personales entre los cnyuges
e inicio de los efectos patrimoniales, lea distendidamente el siguiente texto: Del Machismo
Jurdico. Revista del colegio de Abogados
El derecho, como fiel reflejo de las sociedades que ha estado llamado a ordenar, no exhibe
una trayectoria muy gentil en el trato a las mujeres, en especial a las casadas.
As, en la antigedad el Cdigo de Man (redactado entre el siglo II AC y el II DC y que, junto
con otros escritos, constituye la base del sistema jurdico brahmnico), en el captulo sobre
las funciones y deberes propios de la mujer, inclua las siguientes "lindezas":
-"Nunca debe gobernarse a s propia una mujer: en su infancia depende de su padre; en su
juventud de su marido; y cuando su marido muere, depende de sus hijos".
-"Aunque la conducta del esposo sea censurable, porque ste se entregue a otros amores o
porque se halle desprovisto de buenas cualidades, la mujer debe permanecer virtuosa y
seguir reverenciando a su marido como si fuera un dios."
Avanzando en la historia, en 1215 se dict la "Carta Magna", impuesta a Juan Sin Tierra por
los barones y el clero ingls, reconocindose por primera vez un conjunto de garantas
individuales. Sin embargo, no deja de sorprender que entre tales "garantas" se hubiera
colado el siguiente "primor", que solo puede ser calificado de machismo puro :
-"Nadie ser arrestado o encarcelado en virtud de demanda de mujer, por la muerte de
cualquier otro hombre que no sea su marido".
En lo que se refiere a nuestra legislacin, me ha tocado ser testigo presencial de la
paulatina desaparicin de numerosas normas machistas enquistadas en las leyes. Veamos
algunos ejemplos: en materia penal, ya llevaba ms de un ao de nacido cuando se le
levant la impunidad a la llamada "venganza del venao", contemplada en el entonces N 11
del Artculo 10 del Cdigo Penal, que exima de responsabilidad criminal al "marido que en
el acto de sorprender a su mujer infraganti en delito de adulterio, da muerte, hiere o
maltrata a ella y a su cmplice; con tal que la mala conducta de aqul no haga excusable la
falta de sta".
Mucho ms tiempo tard la derogacin del delito de adulterio que, con un pasmoso
desequilibrio, sancionaba a la mujer casada por el solo hecho de "yacer con varn que no
sea su marido", en tanto slo se castigaba al "marido que tuviere manceba dentro de la
casa conyugal o fuera de ella con escndalo". Abundando en el tema, un amigo penalista
sostena audazmente que el adulterio masculino con una mujer madura, an con escndalo
y "puertas adentro", estaba fuera del tipo penal, ya que el trmino "manceba" deba
entenderse en la segunda acepcin contenida en el Diccionario de la Real Academia, cual es
muchacha joven. Conclua descaradamente que las relaciones con una mujer madura mal
podan ser sancionadas, ya que constituan tan solo un acto generoso y considerado del
varn, merecedor de elogios ms que de castigos.
En lo relativo al Derecho Civil, el Artculo 137 del Cdigo Civil, dispona que "la mujer no
puede, sin autorizacin del marido, celebrar contrato alguno ni desistir de un contrato
anterior ni remitir una deuda ni aceptar o repudiar una donacin, herencia o legado ni
adquirir a ttulo alguno, oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar o empear ni ejercer los
cargos de tutora o curadora". La norma tena una excepcin, ya que se presuma la
autorizacin del marido "en la compra de cosas muebles que la mujer hace al contado" y en
las "compras al fiado de objetos naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia". Con todo, el legislador, sabedor de la debilidad femenina y presto a salvaguardar el
patrimonio familiar, naturalmente exclua de esa presuncin " la compra al fiado de galas,
joyas y muebles preciosos".
Desde 1989, la mujer casada en sociedad conyugal ha pasado a ser en teora plenamente
capaz. Y digo en teora porque, de no tener un patrimonio reservado, al marido le
corresponde la administracin de todos sus bienes. Por otra parte, como la mujer en esa
condicin responde de sus actos solamente con su patrimonio reservado, si carece de

312

aqul, su capacidad de obligarse ser similar a la de un indigente. En la prctica, el mbito

de su capacidad est restringido a las transacciones al contado y al crdito del almacn, ya
que a ttulo de excepcin se dispone que "las compras que (la mujer) haga al fiado de
objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus
bienes y en los de la sociedad conyugal."
Una norma que provocaba sesudos anlisis en lo referente a cmo hacerla efectiva, era
aquella que prescriba que "el marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con l y
seguirle dondequiera que traslade su residencia", derecho que solamente cesaba "cuando
su ejecucin acarrea peligro inminente a la vida de la mujer". Esta norma fue reemplazada
en 1989 por la actual, que establece que "ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan motivos graves para
hacerlo". Tambin nuestro Cdigo Civil estableca candorosamente que la mujer deba
obediencia al marido, como contrapartida del deber de proteccin a su mujer que se le
impona, deberes que han sido reemplazados por un deber recproco de respeto y
proteccin.
Como lgica consecuencia del deber de proteccin que el marido deba a su mujer, la ley lo
haca responsable de la conducta de aqulla, de manera que responda civilmente de los
delitos y cuasidelitos que cometiera. Esta responsabilidad se elimin en 1989, produciendo
un efecto muy singular: si la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal carece de
patrimonio reservado, las vctimas de sus delitos o cuasidelitos no tendrn patrimonio
alguno en el que hacer valer sus indemnizaciones. En otros trminos, la mujer en esta
condicin goza de una envidiable impunidad civil.
Debemos reconocer que el tema de la situacin jurdica de la mujer no ha estado exento de
polmicas, como lo demuestra el siguiente dilogo entre dos jvenes colegas, del que fui
testigo el da internacional de la mujer mientras esperaba ser llamado a un comparendo:
ELLA:"Lo menos que puedes hacer es saludarme en mi da".
EL: "No te saludar, porque no quiero ofenderte. S que t eres contraria a toda forma de
discriminacin contra la mujer y, evidentemente, la existencia de un da especial para ella
atenta contra su reconocimiento como una igual."
ELLA : "Por si no lo sabes, a contar del 16 de Junio de 1999, el Artculo 19 N 2 de la
Constitucin establece que los hombres y las mujeres son iguales ante la ley y, adems, el
mismo nmero dispone que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias. Esto fue un torpedo contra los enclaves machistas que an existen en nuestra
legislacin, ya que han quedado derogados tcitamente con la modificacin constitucional".
EL: "Enclaves machistas?"
ELLA: "As es. Por ejemplo, te parece razonable que la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal est privada de toda ingerencia en la administracin de los bienes
sociales?"
EL : "Bueno, debes reconocer que el marido debe pedirle permiso para vender bienes races
y avalar y..."
ELLA: "No seas ridculo. Eso es lo mnimo. Pero peor an, qu hay de los bienes propios de
la mujer casada bajo sociedad conyugal? Consideras lgico que los administre el marido?
Todo esto es inconstitucional y adems infringe convenciones internacionales ratificadas por
Chile."
EL : "Cmo as?"
ELLA : "Pues claro. En 1990 se promulg en Chile la convencin sobre la eliminacin de toda
forma de discriminacin contra la mujer, la que se entiende incorporada en nuestra
legislacin interna con rango supralegal en virtud de lo dispuesto en el Artculo 7 de la
Constitucin. Pues bien, el artculo 26 letra h) de la convencin dispone que los Estados
asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres "los mismos derechos a
cada uno de los cnyuges en materia de propiedad, compras, gestin, administracin, goce
y disposicin de los bienes".
EL: "Pero... esprate un momentito..... Siguiendo tu mismo principio, y viendo el otro lado de
la medalla, tambin existen discriminaciones arbitrarias pero en beneficio de la mujer, las
que igualmente podran ser calificadas como inconstitucionales".
ELLA: "A cules te refieres?"
EL:"Por ejemplo, encuentras justo que la mujer pueda tener un patrimonio reservado y en
el momento de terminar la sociedad conyugal pueda optar por ese patrimonio en vez de su
mitad en la "olla comn"? No es otorgarle el derecho de poner un huevo simultneamente
en 2 canastas? Y por qu el marido no tiene una opcin similar? Y qu hay de aquello que

312

a la madre le toca el cuidado personal de los hijos en caso de separacin?"

ELLA: "Bueno, esas diferencias no son arbitrarias, atendida la situacin especial de la
mujer".
EL:"Pero ahora recuerdo que adems la mujer puede jubilar a los 60 aos, en tanto el
hombre solamente a los 65 aos, y est comprobado que la mujer es ms longeva que el
hombre. Por qu no podran jubilar a la misma edad?"
ELLA : "Bueno, tambin en esos casos hay motivos justificados que seran largos de
explicar".
EL : Y estimas equitativo que solamente los hombres estn obligados a hacer el servicio
militar, en circunstancias que no existe una obligacin similar para las mujeres?"
ELLA: "Lo que pasa es que tu lnea de argumentacin es casustica y errnea, ya que lo que
est mal no es que existan diferencias, sino que la discriminacin sea arbitraria, es decir
injustificada. Pero con esta cortina de humo te has evadido del tema del machismo. No has
visto algo ms machista que aquello de "administrar un negocio como un buen padre de
familia"? Y por qu no como "una buena madre de familia"?
El llamado a mi comparendo me impidi seguir escuchando. Sin embargo, me qued
rondando que la clave del problema es que mujeres y hombres no son iguales y que acertar
en un razonable reconocimiento legal de sus diferencias, ser siempre un problema
espinudo.
LA FILIACIN
En materia de filiacin se ha seguido a Paulina Veloso V en El nuevo Estatuto Filiativo
serie legislativa Servicio Nacional de la Mujer 2 ed. 2000.
1.

Concepto: Es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales

es padre o madre de la otra. (Manuel Somarriva Undurraga)
En verdad este concepto recoge la relacin biolgica siempre presente entre dos personas.
Todas las personas tienen necesariamente dos progenitores. Pero desde la perspectiva jurdica
no todos las personas tienen determinada su filiacin.
Cicu en su obra La Filiazone nos dice No hay coincidencia plena entre el hecho natural de la
filiacin y la relacin jurdica de filiacin. La procreacin no siempre da lugar a una relacin
jurdica de filiacin. Hay personas que no tienen o no pueden tener progenitores jurdicamente
reconocidos como tales. Incluso en casos en que la filiacin es reconocida por la Ley, la relacin
jurdica no es siempre idntica. Se puede, en fin, tener una relacin de filiacin faltando, sin
embargo, por completo el hecho natural
Por ello podemos conceptuar jurdicamente a la filiacin del modo que sigue:
Es el vnculo jurdico que existe entre dos personas, designadas, una de ellas, como padre o
madre de la otra

2.

La Ley 19.585 de 26 de Octubre de 1998 puso fin a la discriminacin entre hijos

matrimoniales y los nacidos fuera del matrimonio, al desplazar el origen de la filiacin desde el
matrimonio a la procreacin. Se diferenciaba odiosamente entre personas segn si su padre y
madre estuviesen o no unidos en matrimonio. Constituye una de las modificaciones ms
sustanciales experimentadas por el D de Flia. y D Sucesorio. Vino a reconocer el hecho del
sostenido aumento de los hijos nacidos fuera del matrimonio y el rechazo social a la
discriminacin legal. En 1998 ascendan stos al 46% del total de nacimientos.

3.

La apertura del Congreso Nacional y la ratificacin de diversos tratados

internacionales en la dcada del noventa signific importantes transformaciones en nuestro
ordenamiento jurdico. En virtud del art. 5 de la CPE consensuado y las modificaciones a la
legislacin nacional, dejan de estar vigentes normas discriminatorias de carcter
inconstitucional, ya por derogacin expresa o tcita dada la nueva concepcin filosfica que
inspira al nuevo estatuto filiativo. Destacamos en el mbito internacional los tratados que
fueron considerados, sg lo seala el Mensaje, en la elaboracin del proyecto:
a)
Convencin Internacional sobre los DDN de 1989. Artculo 2.1. Los Estados
Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su
aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen

312

nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o

cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.
b)
Convencin Americana sobre DDHH, Pacto de San Jos de Costa Rica
suscrito por Chile el 22 de noviembre de 1969 cuyo documento de ratificacin se deposit ante
el Secretario General de la Organizacin de la OEA el 21 de agosto de 1990 y publicado en el
DO de 05.01.1991. Art. 17 Proteccin de la Familia N 5 la ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
4. Estamos frente al fenmeno de la internacionalizacin y constitucionalizacin del Derecho Civil,
al acogerse la concepcin de los DDHH en su normativa en virtud del principio de la supremaca
constitucional y lo sealado por el art 5 de la CPE en su redaccin consensuada en 1989. Dado este
fenmeno cobra mayor importancia el estudio del Derecho Comparado.
5. El nuevo paradigma filosfico jurdico se basa en PRINCIPIOS que debemos considerar al
momento de interpretar e integrar la ley:
a) Igualdad. La jp en d comparado es clara respecto a este principio: Una diferenciacin es
discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin
legtimo o si carece de una relacin de proporcionalidad entre los medios empleado y el fin
perseguido Corte Europea de DDHH 1979, en relacin a la legislacin Belga. El art 33 final CC
seala la ley considera iguales a todos los hijos Solo para efectos de determinar la filiacin se
distingue entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, dado que el matrimonio permite presumir
la paternidad del marido. El estado civil es simplemente de hijo. Tal es el sealamiento que realiza
el Mensaje del Proyecto.
Este principio tiene las siguientes aplicaciones:
a) se suprime las diferentes denominaciones de hijos.
b) se igualan los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. La legislacin
derogada permita afirmar que jurdicamente los hijos naturales no tenan abuelos.
En el nuevo texto, todo aquel que tenga determinada su filiacin respecto de
determinada persona, tendr los derechos sucesorios y de alimentos que
corresponda respecto de sus respectivos ascendientes, sin importar si sus padres
han contrado o no matrimonio.
c)
En materia de alimentos, se establece una sola clase que corresponde a los
antiguamente denominados congruos. Como consecuencia, todos los hijos tienen
derecho de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los dems
ascendientes.
d) La patria potestad ser ejercida respecto de todos los hijos menores no
emancipados. Recordemos que antes era una institucin exclusiva de los hijos
legtimos, y que respecto a los hijos naturales era necesario para la administracin
de sus bienes, designar judicialmente un tutor o curador.
e) Igualdad de derechos hereditarios, incluyendo el derecho de representar a sus
padres en la herencia de los abuelos. Se considera que en una sucesin abierta
antes del 27 de octubre de 1999, no podran aplicarse las normas del CC, ya por va
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o porque el juez interpretando determina
que se encuentran derogadas. (doctrina de Paulina Veloso V.)
b) Derecho de toda persona de conocer su filiacin permitindose la libre investigacin de la
paternidad y de la maternidad. Este derecho a la identidad lo consagra la CDN art 7 y 8 y
Convencin Americana sobre DDHH art 18, principio que prevalece por sobre el derecho a la
intimidad de las personas. Esto se garantiza permitiendo sg el 199 CC la acreditacin de la
verdad biolgica por sobre la verdad formal. En dos casos se admite la preeminencia de la
verdad formal a la biolgica art 201.1 y 182 CC, caso este ltimo de presuncin de derecho.
JURISPRUDENCIA
El d de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiacin no entra en la esfera de la
privacidad del progenitor alegado...En la averiguacin de la verdad biolgica no estn en juego
solamente intereses privados, sino que lo est el inters pblico como lo es el estado de las
personas jp de la Repblica Argentina cit P. Veloso)

312

c) Inters Superior del NNA basado en la CDN art.3.1. En todas las medidas concernientes a
los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.
Se le considera titular de derechos autnomos en relacin a sus padres, y en atencin a ello se
establece la necesidad de ser odo atendiendo a su autonoma en desarrollo art 12.1 CDN Los
Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio.
Nuestro CC consagra este principio en los siguientes arts : 222, 225.3, 242.2, 229.2, 234.3,
240.2, 244.3, 245.2, 268.2, 272.2 quedando en evidencia que mas que criterios normativos
entregados al juez, constituyen manifestaciones de un principio general que inspira a nuestro
ordenamiento jurdico. Principio que encontramos tambin en la LMC art 3.1 Las materias de
familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Y 85 La tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se
regir por lo dispuesto en este Captulo y en las dems leyes que resulten aplicables, del modo
que parezca ms conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deber considerar especialmente
el inters superior del nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un juicio propio,
tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al
resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes. El juez, en cualquier
momento, podr adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de
lo anterior, as como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos
matrimoniales.

JURISPRUDENCIA: Rec Proteccin Rol 8.589-98 CA de Valdivia cons.9 Que como seala la
Declaracin de los Derechos del Nio, el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad necesita amor y comprensin, y debe ser educado en espritu de comprensin,
tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por l implica aceptarles sus formas de
vestir, de peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que
lo identifican y le dan seguridad...Siendo estas modas o costumbres transitorias una de las
formas en que expresan tal rebelda y no parecen vulnerar los principios y propsitos bsicos
de enseanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden
pblico, la moral o las buenas costumbres...Importante es sealar tambin que el intercambio
de sanas caricias, forma parte de la formacin afectiva de los jvenes, considerando en
particular que los colegios mixtos, como el dirigido por los recurridos, facilitan el natural
contacto directo entre hombres y mujeres
6. Clasificaciones:
A. Filiacin determinada o no determinada. La filiacin determinada otorga el estado civil de
hijo respecto de una persona. Puede que una persona no tenga determinada su filiacin. 33 y
37 Esto no constituye discriminacin ya que existen las acciones de reclamacin de estado
para alcanzar el estatuto jurdico de hijo art 195.2. No existen hijos matrimoniales o no
matrimoniales sino determinacin de la filiacin matrimonial y determinacin de la filiacin no

312

matrimonial las cuales obviamente son diversas. Al respecto el Mensaje del Proyecto nos seala
La nica distincin que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la
determinacin de la filiacin, ya que para el establecimiento de sta no puede ignorase que el
matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este
hecho ha de influir como es fcil de observar- en el rgimen jurdico a que se sometan las
acciones de reclamacin de una filiacin matrimonial, el que, por cierto, habr de diferenciarse
de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiacin extramatrimonial...
B. Filiacin natural, adoptiva y asistida.
La natural tiene por fuente el hecho de la procreacin y podr ser matrimonial o no
matrimonial 179 Recordemos que el legislador provee de una base de presuncin
judicial de paternidad natural en caso de concubinato art 210
La adoptiva se rige por la Ley 19.620 de 5 de Agosto de 1999.
La asistida regulada en el art 182
FILIACIN MATRIMONIAL
Tenga presente en todo momento que lo estudiado es en relacin a la forma de determinar la
filiacin, la cual una vez establecida, otorga el estado civil de hijo respecto de determinada
persona. (ver Mensaje citado en supra 6)
1.Concepto art 180.1 La F es matri. cuando existe matri. entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo.
2. Elementos:
A) matrimonio de los padres. Tanto el vlido, como el nulo y el nulo putativo. 51 LMC - El
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar
la disolucin y
liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge
al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges
B) Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio. La poca de la concepcin
se infiere de la poca del nacimiento art 76 y 180.1
C) Maternidad de la cnyuge 183.1 Siendo un hecho notorio puede impugnarse 217.1
D) Paternidad del cnyuge, el cual es un hecho incierto debiendo establecerse mediante
presuncin simplemente legal 184, el cual en su inc 2 contempla una limitacin.
Esta presuncin descansa en los supuestos de relaciones sexuales entre cnyuges
fidelidad que la mujer guarda al marido
3. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL art 185
185.1 nacimiento del hijo durante el matrimonio de los padres con tal que la maternidad y
paternidad estn establecidas legalmente de acuerdo al 183 y 184 CC ver jp n7
Respecto de la presuncin de paternidad proveniente del derecho romano contemplada en el
art 184 Roberto Ruggiero nos seala: La paternidad es, por el contrario, un hecho que ofrece
singulares dificultades de prueba, sustrayndose, siempre a la prueba directa, pues la
paternidad se determina por la concepcin, y la generacin est siempre envuelta de misterio.
La ley se ve forzada a recurrir a una presuncin limitada, a fin de salvaguardar al mismo tiempo
el inters del individuo y el orden familiar. La presuncin derivada del Derecho romano consiste

312

en reputar padre al marido de la mujer que ha dado a luz un hijo.. Hoy la ciencia
perfectamente dispone de pruebas ms directas que esta presuncin simplemente legal. La
prueba biolgica ser de importancia en caso de disputa en la filiacin matrimonial.
Presupuestos de la presuncin pater is est art. 184
Maternidad de la cnyuge, matrimonio con la madre y fecha del nacimiento dentro del
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges. Supone por tanto la cohabitacin de los cnyuges.
Excepciones a la presuncin pater is est:
a)184.2 No rige en caso de accin de desconocimiento del padre respecto del que nace antes
de 180 das subsiguientes al matrimonio si no tuvo noticias de la preez.
b)184.3 Rige respecto del nacido 300 das despus de decretada la separacin judicial por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin del nacimiento. Al respecto la Comisin del Senado dijo: La Comisin tuvo presente
que se tratara de una especie de filiacin convencional, que puede prestarse para fraudes
como pasar por la libreta a hijos de terceros, lo que no se condice con la bsqueda de la
verdad que propugna el proyecto....Pes en su nimo, no obstante, la circunstancia de que la
norma tiende a favorecer al hijo y que existirn acciones para impugnar la filiacin en caso de
producirse fraude, en cuyo ejercicio se podr solicitar la realizacin de pericias
biolgicas...Convino por ello en aprobar la idea de la disposicin, pero precisando que se
restringe al caso del hijo concebido durante el divorcio (hoy separacin judicial) de sus
padres...
180.2 (ex legitimacin) hijo nacido antes de casarse los padres, la filiacin queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio.
Si los hijos son todos iguales sin que pueda distinguirse entre matrimoniales y no
matrimoniales es una norma intil que ha quedado rezagada su omisin en la discusin y
elaboracin del proyecto. De algn modo el legislador sigue pensando en la institucin ya
inexistente de la legitimacin que beneficiaba a tales hijos que pasaban a gozar de iguales
derechos que los denominados legtimos, que como sabemos, hoy no se diferencias en
derechos los nacidos dentro o fuera del matrimonio de sus padres. Ver doctrina adjunta.
185final o se haya determinado la maternidad o paternidad por sentencia firme en juicio de
filiacin.
4. FILIACIN NO MATRIMONIAL
La FILIACIN NO MATRIMONIAL queda determinada no existiendo matrimonio entre los padres
a la poca de la concepcin y del nacimiento del hijo y ha mediado:
i reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.
ii sentencia firme en juicio de filiacin 186CC
5. EL RECONOCIMIENTO como forma de determinacin de la Filiacin.
5.1 Concepto: se trata de un acto jurdico en que una persona afirma ser el padre o madre de
otra, que no tiene determinada la paternidad o maternidad, de acuerdo a los requisitos y
formas que la ley seala, y por dicha va queda determinada la paternidad o maternidad de una
persona..
5.2 Caractersticas del reconocimiento:
a) acto jurdico unilateral 187.2
b) no se requiere probar la veracidad de la paternidad o maternidad, quedando a salvo la
posibilidad de impugnar.
c) Se rige el acto por las reglas generales de los actos jurdicos pero la accin para impetrar la
nulidad del acto por vicios de la voluntad prescribe en un ao desde el da de su otorgamiento
y en caso de fuerza desde el da que hubiere cesado 202
d) Es solemne salvo caso de reconocimiento tcito 187, 188.1
e) Es de naturaleza declarativa y no constitutiva.
f) Es irrevocable en todo caso 189.2
g) no admite modalidades
h) Admite mandatario 190
i) Se puede reconocer a un menor o mayor de edad, capaz o incapaz.
j) Medida de publicidad para afectar a terceros de buena fe 187f y 189f

312

5.3 Clases de reconocimiento

a) espontneo expreso:
i ante ORC 187 N 1y2
ii escritura pblica N3 187
iii testamento 187 n 4 y 189.2
b) tcito 188.1
c) casos especiales:193.1
6. LA REPUDIACIN. 191
6.1 Concepto: es un acto unilateral por el cual quien ha sido reconocido rechaza el
reconocimiento, en el plazo legal.
6.2 Caractersticas:
a)
acto jurdico unilateral
b)
solemne, requiere de escritura pblica 191.4
c)
personalsimo e irrevocable 191.6
d)
caduca 191 y 193
e)
no procede si hubo aceptacin 192
6.3 Efectos 191.5
7. DETERMINACIN DE LA FILIACIN DE HIJOS CONCEBIDOS MEDIANTE APLICACIN DE
TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 182
Tenga presente lo expresado por la doctrina anexa al final de la gua.
8. ACCIONES DE FILIACIN.
Dentro de los medios de determinacin de la filiacin est la sentencia firme la cual requerir
de un proceso judicial que se inicia con una accin de filiacin.
1. Concepto: son aquellas que tienen por objeto obtener de los tribunales un pronunciamiento
relativo a la filiacin, ya declarndolo, si no ha quedado determinada de otra manera, o bien
negando que lo sea la establecida formalmente (Jos Luis Lacruz Berdejo)
2 Caractersticas:
2.1. Las acciones de filiacin constituyen una especie de acciones de estado de familia, pueden
ser acciones de reclamacin o acciones de impugnacin. Las acciones de reclamacin son
aquellas que tienen por objeto obtener el estado de hijo, y correlativamente el de padre o
madre determinndose la filiacin. Las acciones de impugnacin tienen por objeto desvirtuar o
destruir el estado de hijo, y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas
que detentaban una filiacin que no era la suya.
2.2 Las acciones de reclamacin y de impugnacin son declarativas (existencia o inexistencia
de relacin biolgica de la filiacin) que retrotraen sus efectos a la poca del nacimiento.
2.3 pertenecen al mbito de los d extrapatrimoniales siendo personalsimas.204.1 y 205
2.4 En un primer momento se interpret que deben ejercerse en vida del respectivo padre o
madre (se elimin del proyecto posibilidad de accionar contra los herederos en plazo de dos
aos).Exc 206, 317.2
Sin embago la jp reciente, no obstante la intencin del legislador, prefiere una interpretacin
armnica con los principios generales del derecho.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Estudie el alumno la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
Santiago, cuatro de septiembre de dos mil doce.
VISTOS:
Con fecha 6 de octubre de 2011, el Juzgado de Familia de Temuco ha solicitado un
pronunciamiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de lo dispuesto en los artculos
206 del Cdigo Civil y 5 transitorio de la Ley N 19.585, en el marco de un proceso de
reclamacin de filiacin no matrimonial en actual tramitacin. Expone que la demandante,
nacida en abril de 1979 fuera de vnculo matrimonial, es la nica heredera del presunto padre
biolgico, quien falleci a los 18 aos de edad, dos meses despus del nacimiento de su
supuesta hija, lo que impidi el reconocimiento de la filiacin reclamada. Aade que la parte

312

demandada solicit el rechazo de la accin, en virtud de lo establecido en las precitadas

normas.
En efecto, los preceptos cuya aplicacin se impugna disponen:
Artculo 206 del Cdigo Civil:
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das
siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585:
Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para
repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren
comenzado a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica se sujetarn
en su duracin a aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que deben ejercerse
esas acciones o derechos se regir por la presente ley.
Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado a correr, aunque
digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se
ajustarn a la nueva legislacin.
No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Pero podrn interponerse las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo
Civil dentro del plazo de un ao, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley,
siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretensin de
paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir
efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por
terceros..
La parte requirente estima que de aplicarse las normas impugnadas se vulnera la garanta
constitucional de la igualdad ante la ley, como tambin el derecho a la identidad, configurado
a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, lo que ha sido reconocido por este Tribunal en su sentencia Rol N
1340, por cuanto se priva al hijo o hija de las acciones procesales para determinar su filiacin,
lo que significa una diferencia de trato que no supera un test de proporcionalidad.
Conferido traslado sobre el fondo del problema de constitucionalidad planteado, la parte
requerida solicit el rechazo de la accin de inaplicabilidad, sealando que la filiacin es un
derecho que la ley puede regular, que este tipo de acciones son personalsimas y que el
precepto impugnado (artculo 206 del Cdigo Civil) establece la excepcin a la regla general al
permitir que se accione contra los herederos en un plazo definido.
Da cuenta de que en este caso el padre falleci dentro de los 180 das siguientes al parto, mas
en el ao 1979, agregando que los plazos de caducidad no pueden ser tenidos por
inconstitucionales, al fundarse razonablemente en la garanta de la certeza jurdica. En funcin
de ello, seala que la argumentacin del juez requirente es incongruente con el caso y es igual
a la de la causa Rol 1563 de este Tribunal, cuyos hechos son diferentes. Seala que la norma
ha sido declarada inaplicable respecto de hijos cuyos padres fallecieron, pero que demandan
fuera de los casos del artculo 206, que es la situacin opuesta a la del presente proceso.
Adems, argumenta que el artculo 5 transitorio es garanta de irretroactividad de la ley,
fundada en el artculo 19, numeral 3, de la Carta Fundamental, sin que exista discriminacin
arbitraria.
Expone asimismo que el derecho a la identidad no tiene por contenido el poder conocer sus
orgenes por parte del hijo, sino que se refiere al derecho al nombre propio y a los apellidos
de los padres o de uno de ellos, determinando que la ley regular la forma de asegurarlo,
incluso bajo nombres supuestos. A ello agrega el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica y el derecho de todo nio al nombre y la nacionalidad. Aade que el derecho
internacional no consagra el derecho de la persona a conocer sus orgenes. Manifiesta tambin
que si el derecho a la identidad fuera su dimensin biolgica, la ley de adopciones sera
inconstitucional, pues el adoptado pierde irreversiblemente el vnculo con la familia biolgica.
De igual forma, varias normas del Cdigo Civil tambin seran inconstitucionales al habilitar

312

una identidad diferente de la biolgica. Se refiere a la historia de la ley en relacin a que el

examen de ADN debe practicarse en vida, razonando finalmente acerca de la presuncin de
constitucionalidad de la ley.
Por todo lo expuesto, solicit el rechazo del requerimiento.
Concluida la tramitacin del proceso, se orden traer los autos en relacin.
Con fecha 22 de marzo de 2012 se verific la vista de la causa.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, como ha sido sealado en la parte expositiva, el conflicto de
constitucionalidad sometido por el juez requirente apunta a dos preceptos legales especficos,
a saber el artculo 206 del Cdigo Civil y el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, sobre
filiacin. Por consiguiente, en lo que sigue se efectuar su examen de constitucionalidad
respecto de cada uno de ellos por separado;
I.- Artculo 206 del Cdigo Civil.
SEGUNDO: Que este precepto ha sido declarado inaplicable en pronunciamientos anteriores
de este Tribunal (v.gr., en la sentencia Rol N 1340) por resultar las limitaciones en l
contenidas inconciliables con el derecho a la igualdad ante la ley (consagrado en el numeral 2
del artculo 19 constitucional) y con el derecho a la identidad, proclamado por diversos
tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y actualmente vigentes en nuestro
pas, as como implcito en el concepto de dignidad humana consagrado en el artculo 1 de la
Constitucin;
TERCERO: Que si bien en las oportunidades recordadas en el motivo precedente el reproche
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se refiri a la plenitud del contenido de esta norma
legal, en el presente caso los sentenciadores que suscriben el voto de mayora slo estiman
contrario a la Constitucin el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de incoar la
accin de filiacin contra los herederos del presunto padre cuando ste haya fallecido antes
del parto o, a ms tardar, dentro de los ciento ochenta das siguientes al mismo, toda vez que
este ltimo requisito entraa, en nuestro parecer, una exigencia arbitraria que limita
injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiacin y lo sita en una desventaja
respecto de quienes su presunto padre efectivamente muri dentro de tal plazo;
CUARTO: Que, en bsqueda de una explicacin racional para el establecimiento del referido
trmino de ciento ochenta das contados desde el nacimiento del presunto hijo para que tenga
lugar la muerte del padre, no cabe sino concluir que el mismo es resultado de una
extrapolacin impropia de dicho plazo desde la regulacin de la paternidad presuntiva
derivada del artculo 76 del Cdigo Civil (base de la presuncin de pater is est, en relacin con
lo dispuesto en el inciso primero del artculo 180 del mismo Cdigo), plenamente aplicable
para determinar la filiacin matrimonial, a una situacin de posible filiacin no matrimonial,
como es la planteada en autos. De all que determinar la procedencia de la accin de filiacin
contra los herederos en funcin de la muerte del padre dentro de un cierto plazo, por lo dems
exiguo, contado desde el nacimiento del hijo, resulte ser un condicionamiento sin base lgica,
por lo mismo contrario al estndar de razonabilidad con el que debe confrontarse cualquier
diferencia de trato por parte del legislador;
QUINTO: Que, en cambio, el otro requisito impuesto por el impugnado artculo 206, cual es
que la accin se deduzca dentro de los tres aos siguientes a la muerte del padre o a la fecha
en que el presunto hijo haya alcanzado la plena capacidad, es enteramente razonable, por
consideraciones elementales de certeza jurdica, atendido lo cual estos juzgadores no lo
estiman susceptible de reproche de inconstitucionalidad;
SEXTO: Que, con todo, la disquisicin anteriormente desarrollada resulta irrelevante en el
caso de autos, toda vez que el presunto padre falleci dentro de los ciento ochenta das
siguientes al nacimiento de su supuesta hija, por lo cual la razn que estos sentenciadores
tienen para objetar la constitucionalidad de esta parte del precepto no es aplicable en este
caso, toda vez que la relacin entre la fecha de la muerte del padre y la del nacimiento de la
hija no podr ser invocada como argumento para negar la procedencia de la accin de filiacin
en contra de los herederos;
SPTIMO: Que por las consideraciones anteriormente expuestas no se har lugar al
requerimiento por lo que respecta a la impugnacin de la aplicacin del artculo 206 del
Cdigo Civil en este caso concreto;

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II. Artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585.

OCTAVO: Que si bien el planteamiento formulado por el juez requirente no precisa qu parte
de este precepto legal es la objetada de inconstitucionalidad, de las circunstancias del caso
sub lite cabe inferir que ella se refiere al contenido de sus incisos tercero y cuarto, que
respectivamente sealan que la reclamacin de paternidad o maternidad no podr formularse
contra personas fallecidas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, a menos que la accin
se interponga dentro del ao siguiente a la entrada en vigencia de la misma;
NOVENO: Que sobre este aspecto es menester recordar que la llamada Ley de Filiacin (N
19.585) introdujo en nuestro ordenamiento jurdico la posibilidad de reclamar la paternidad o
maternidad contra los herederos del supuesto padre o madre, siempre que el progenitor haya
fallecido dentro de los plazos que ya hemos sealado y en cualquier caso dentro de los tres
aos siguientes al fallecimiento o a la fecha en que el hijo incapaz haya dejado de serlo.
DCIMO: Que, por la razn expuesta en el considerando quinto precedente, el aludido plazo
de tres aos parece plenamente justificado por consideraciones de certeza jurdica, a fin de
evitar que las relaciones de filiacin puedan permanecer potencialmente indefinidas en el
tiempo respecto de personas que han muerto mucho antes. Idntica consideracin nos lleva a
desestimar la impugnacin en el caso de los aludidos preceptos del artculo 5 transitorio de la
Ley de Filiacin, desde el momento que el plazo de un ao a partir de su entrada en vigencia
para reclamar la filiacin respecto de personas premuertas es manifiestamente razonable para
efectos del ejercicio de este derecho.
En consecuencia, no se advierte que con semejante regulacin el legislador haya vulnerado el
derecho a la igualdad ante la ley ni tampoco el derecho a la identidad o derecho a conocer el
origen biolgico de una persona.
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artculos 19, N 2, y 93, N 6, e inciso
undcimo, de la Constitucin Poltica de la Repblica,
SE RESUELVE:
Que se niega lugar al requerimiento de fojas 1 y se pone trmino a la suspensin de
procedimiento decretada en autos, debiendo oficiarse al efecto al Juzgado de
Familia de Temuco.
Los ministros seores Marcelo Venegas Palacios e Ivn Arstica Maldonado, dejan
constancia de que concurren al rechazo del requerimiento de fojas 1 porque estiman que el
artculo 206 del Cdigo Civil no es contrario a la Constitucin, como tampoco lo es el artculo
5 transitorio de la Ley N 19.585, por los motivos que expusieran en sentencias anteriores
(roles 1537, 1563 y 1656).
Los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn y Carlos Carmona Santander
estuvieron por prevenir en el rechazo del requerimiento, respecto del artculo 206 del Cdigo
Civil y el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, fundados en lo siguiente:
1. Que el requerimiento plantea que el artculo 206 del Cdigo Civil, y el artculo 5 transitorio
de la Ley N 19.585, al establecer una limitacin temporal para la accin de reclamacin de
filiacin respecto del hijo pstumo y del padre fallecido hasta 180 das despus del nacimiento
del hijo, afecta la igualdad ante la ley y el derecho a la identidad personal;
2. Que la mayora rechaza el requerimiento, pues la hija demandante en la gestin pendiente
se encuentra en una de las hiptesis del artculo 206 del Cdigo Civil, pues el padre falleci
dentro de los 180 das siguientes al nacimiento de la hija. Mientras el progenitor falleci el
24.06.79, ella naci el 16.04.79. Por lo mismo, no se advierte la razn para reclamar que se
trate de una exigencia arbitraria que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su
filiacin, situndolo en una desventaja objetiva respecto de quienes s pueden demandar.
Asimismo, se rechaza el requerimiento en atencin a que el plazo para ejercer la accin es
razonable por razones de certeza jurdica;
3. Que, sin perjuicio de ello, queremos sealar que existen ciertas diferencias entre el artculo
206 y el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585. Desde luego, una es una norma
permanente y otra est destinada a regir la transicin de lo que suceda antes de su entrada
en vigencia. Enseguida, mientras el artculo 206 entrega tres aos para reclamar, el artculo 5
transitorio de la Ley N 19.585, slo entrega uno. A continuacin, el artculo 206 distingue la

312

manera de contar el plazo, pues diferencia segn si los hijos tenan o no plena capacidad, cosa
que no hace el artculo 5 transitorio. Adems, el artculo 5 transitorio expresamente seala
que no puede reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas antes de
la entrada en vigencia de ella, salvo que se haga en los trminos que dicho precepto
establece;
4. Que las condiciones que fija el artculo 5 transitorio para que sea posible dicha demanda,
son las siguientes. En primer lugar, la demanda debi interponerse en un plazo de un ao,
contado desde la entrada en vigencia de la Ley N 19.585. Es decir, a ms tardar el 27 de
octubre de 1999. En segundo lugar, no tiene que existir sentencia judicial ejecutoriada que
rechace la pretensin de paternidad o maternidad. Con ello se impide renovar discusiones
zanjadas por los tribunales. Ello lo reitera el artculo 6 transitorio de la misma ley, al sealar
que la presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de la sentencia ejecutoriada con
anterioridad a su entrada en vigencia. En tercer lugar, es necesario que se de la hiptesis del
artculo 206. En consecuencia, el demandante tiene que ser hijo pstumo o hijo de padres
fallecidos dentro de los 180 das siguientes al parto;
5. Que, como se observa, el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, disea un sistema
especial y nico para regular las situaciones generadas con anterioridad a su entrada en
vigencia;
6. Que no consideramos que este sistema sea inconstitucional. En primer lugar, porque la ley
que crea un derecho, puede fijar las condiciones de su ejercicio. En este caso, recordemos que
antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, junto con distinguirse entre hijos
legtimos y los ilegtimos, una de cuyas categoras era la de hijo natural, se estableca en el
artculo 272 del Cdigo Civil, que la demanda para el reconocimiento de paternidad o
maternidad deba notificarse en va del supuesto padre o madre. El artculo 5 transitorio
establece como regla general que no puede reclamarse la paternidad o maternidad respecto
de personas fallecidas, salvo que la accin la ejerzan los hijos que se encuentren en la
situacin de los artculo 206 y 207 del Cdigo Civil, y lo hagan en el plazo de un ao. En otras
palabras, la ley permite la demanda, pero con la limitacin de que se haga en un plazo. El
artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 establece el derecho de reclamar la filiacin de
padres muertos. Ese derecho antes no exista. Pero otorga un plazo para hacerlo.
En segundo lugar, el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 no reconoce la calidad de hijo
que tenga una persona respecto de cierto padre o madre. Slo permite un reclamo judicial,
permitiendo este reconocimiento. Es ese reclamo el que queda sujeto a un lmite temporal.
En tercer lugar, es cierto que el artculo 195 del Cdigo Civil establece que el derecho a
reclamar la filiacin es imprescriptible. Sin embargo, este es un derecho legal. Por lo mismo,
otra norma legal, en este caso, el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, puede establecer
reglas de caducidad. No hay reglas en la Constitucin que prohban establecer estos plazos.
Ms todava si se trata de normas que regulan la transicin de un rgimen a otro totalmente
nuevo. Adems, el artculo 19 N 26 de la Constitucin permite al legislador avanzar en estas
reglas.
En cuarto lugar, esta regla de entablar la demanda dentro de un plazo, es parte de otra serie
de medidas destinadas a consolidar situaciones que la Ley N 19.585 estableci, sobre todo en
materia patrimonial. En efecto, si bien la filiacin produce efectos retroactivos a la poca de la
concepcin del hijo, cuando queda legalmente determinada (artculo 181, Cdigo Civil), los
efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas de prescripcin (artculo 195). De ah que
la sentencia que da lugar a la reclamacin, no perjudica los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (artculo 221, Cdigo Civil). El mismo artculo 5 transitorio establece que
la declaracin de paternidad o maternidad produce efectos patrimoniales a futuro y no puede
perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros;
7. Que, asimismo, el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 es claramente favorable. Salvo
las situaciones de los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil, todos los dems hijos no pueden
demandar de reconocimiento de paternidad o maternidad a los padres muertos;
8. Que, por lo dems, en el caso particular, cuando entr en vigencia la ley 19.585, la hija
demandante de la gestin pendiente, tena 20 aos. En el marco de las reglas de transicin de
la Ley N 19.585, tuvo un ao para demandar hasta el 27 de octubre del 2000.
De este modo, no es que el artculo 5 transitorio le haya impedido demandar. Dicha norma no
lo prohibi; slo estableci un plazo para hacerlo. Sin embargo, la demandante no ejerci ese
derecho en el plazo permitido por la ley, Ella era a esa fecha, mayor de edad;

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9. Que por todas esas razones, estos Ministros consideran que el requerimiento formulado
contra el artculo 206 y artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, debi rechazarse.
Acordada con el voto en contra de los Ministros seor Hernn Vodanovic Schnake,
seora Marisol Pea Torres y seores Jos Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo
Garca Pino, quienes estuvieron por acoger la inaplicabilidad del artculo 206 del Cdigo Civil
y, adems, del inciso tercero del artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, por las razones
que se consignan a continuacin:
1. Que, en la presente causa, el juez requirente ha planteado la inaplicabilidad del artculo
206 del Cdigo Civil, as como del artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585. No obstante,
coincidimos con lo afirmado en la sentencia, en su considerando 8, en el sentido de que la
objecin de inconstitucionalidad del artculo 5 transitorio mencionado debe entenderse
referida al contenido de sus incisos tercero y cuarto;
2. Que, en concepto del juez requirente, la aplicacin de las normas legales indicadas
precedentemente al juicio de reclamacin de filiacin no matrimonial que, actualmente, se
sigue ante el Juzgado de Familia de Temuco, vulnerara, por una parte, el artculo 5, inciso
segundo, de la Carta Fundamental, en relacin con los artculos 3, 5.1, 11.1 y 18 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y los artculos 16 y 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en la medida que las normas legales reprochadas imponen una
limitacin al ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin, frmula principal para el
ejercicio del derecho a la identidad personal como presupuesto esencial de toda persona.
Argumenta, por otra parte, que la aplicacin de esos mismos preceptos legales transgredira el
artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica, estableciendo una discriminacin entre aquellos
hijos cuyo presunto padre o madre falleci antes del parto o dentro de los ciento ochenta das
siguientes al nacimiento -a quienes les concede accin para reclamar su filiacin en contra de
los herederos, dentro de determinados plazos-, y aquellas personas cuyo padre o madre fallece
en pocas diversas a las indicadas (fojas 38 y 39);
3. Que, como ha sostenido previamente esta Magistratura, en materia de acciones de
filiacin, la regla general est constituida por aquella accin que dirige el hijo contra el padre,
madre o ambos, o bien, por stos contra el hijo y sus padres aparentes. En consecuencia, el
artculo 206 del Cdigo Civil constituye una excepcin a la regla general, pues permite dirigir
la accin de reclamacin del estado de hijo, ya no contra el padre o madre, sino contra sus
herederos cuando uno u otro han fallecido y siempre que se cumpla alguno de los siguientes
supuestos: a) que el hijo sea pstumo o b) que alguno de los padres haya fallecido dentro de
los ciento ochenta das siguientes al parto. En ambos casos la accin podr deducirse dentro
del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o si el hijo es incapaz, desde que ste haya
alcanzado la plena capacidad.(STC Rol N 1340, considerando 14).
A su vez, las reglas contenidas en los incisos tercero y cuarto del artculo 5 transitorio de la
Ley N 19.585 constituyen una contraexcepcin a la norma del artculo 206 del Cdigo Civil, en
cuanto: a) no se permite la reclamacin de paternidad o maternidad respecto de personas
fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, y b) en el caso,
especficamente, de las acciones de los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil, podrn
interponerse slo dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la
misma ley y siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la
pretensin de paternidad o maternidad;
4. Que, en primer trmino, estos jueces disidentes se harn cargo de la alegada infraccin al
artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, en relacin con las normas indicadas de
la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, respecto del derecho a la identidad personal;
5. Que, en tal sentido, til es recordar que el artculo 206 del Cdigo Civil se ubica dentro del
prrafo 2 De las acciones de reclamacin- del Ttulo VIII del Libro I de dicho cuerpo
normativo y que del artculo 195 del mismo Cdigo se desprende que la reclamacin de la
filiacin constituye un derecho, toda vez que dicha norma expresa: El derecho de reclamar la
filiacin es imprescriptible e irrenunciable ().
La reclamacin de la filiacin constituye un derecho desde la perspectiva de posibilitar el
legtimo ejercicio de las facultades que conlleva tal calidad. Pero, tambin, constituye un
derecho desde el momento en que permite acceder a la verdad biolgica y, por ende,
concretar el derecho a la identidad personal que esta Magistratura ha definido como aquel que
implica la posibilidad de que toda persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce
en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente despus de que nace, a tener un nombre

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desde dicho momento y, en la medida de lo posible, a ser cuidada por ellos. Ha agregado que
la estrecha relacin entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana es
innegable, pues la dignidad slo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer
su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece. (STC Rol N
1340, considerando 10);
6. Que, a mayor abundamiento, el carcter de derecho esencial que emana de la naturaleza
humana del derecho a la identidad personal comprometido en el ejercicio de las acciones de
reclamacin de la filiacin- no puede ponerse en duda. Desde luego, porque este mismo
Tribunal ha sostenido que esta ltima expresin (que el ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana)
significa que los hombres son titulares de derechos por el hecho de ser tales, sin que sea
menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin
constitucional. (STC Rol N 226, considerando 25). Asimismo, porque no puede existir una
facultad ms ligada a la naturaleza humana que la necesidad de reafirmar el propio yo, la
identidad y, en definitiva, la posicin que cada quien ocupa dentro de la sociedad, lo que no
puede limitarse a la sola inscripcin del nombre y apellidos de una persona en el registro
correspondiente.
De esta forma y aun cuando se negara el reconocimiento del derecho a la identidad personal
en virtud de tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, como la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
porque no lo mencionan en forma expresa, igualmente habra que reconocer que el ejercicio
de la soberana, por parte del legislador, se encuentra limitado por el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, como es el caso del derecho a la identidad
personal.
Precisamente se es el sentido de lo afirmado previamente por esta Magistratura en orden a
que aun cuando la Constitucin chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad,
ello no es obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin,
precisamente por su estrecha vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentra
protegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes
en nuestro pas. (STC roles Ns 834, considerando 22, y 1340, considerando 9).
As, puede afirmarse que el derecho a la identidad personal constituye un derecho
implcitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en base a lo dispuesto en
los artculos 1, 5, inciso segundo, y 19 N 4, referido este ltimo a lo que la doctrina ha
denominado como el derecho al nombre y a la propia imagen que ya han ido adquiriendo
una configuracin autnoma dentro de la proteccin del mbito de la privacidad.
Esta tesis se ha ido abriendo paso, tambin, en la jurisprudencia de otras magistraturas
constitucionales, como es el caso de la Corte Constitucional de Colombia que ha afirmado que:
El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un
significado de Dignidad Humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal
reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizacin, es
decir, el libre desarrollo de su personalidad. (SCC T-477/95). Ha agregado que el derecho del
menor a un nombre y al conocimiento de su filiacin resulta fundamental no solamente por el
ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello est de por medio su dignidad
humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los dems
individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentacin, crianza,
educacin y establecimiento. (SCC T-191/95);
7. Que la historia del debate parlamentario que dio origen a la Ley N 19.585, reproducida en
la sentencia recada en el Rol N 1340, deja en evidencia que algunos legisladores visualizaron
la total afectacin para el derecho a la identidad personal que podra producirse en caso de
establecerse limitaciones para accionar contra los herederos del padre o madre fallecidos y
fuera de los supuestos que se contemplaban en lo que pas a ser el artculo 206 actual del
Cdigo Civil (considerando 22);
8. Que, teniendo presente, entonces, la circunstancia de que el derecho a la identidad
personal reflejado en las acciones de reclamacin de filiacin como la de la especieconstituye un derecho esencial que emana de la propia naturaleza humana, aun cuando no
tenga reconocimiento expreso en la Carta Fundamental, y que, en ese carcter, limita el
ejercicio de la soberana que se expresa, entre otras modalidades, en la funcin legislativa, es
que no puede resultar acorde con la Ley Suprema la aplicacin, en un juicio pendiente, de un
precepto legal, como el artculo 206 del Cdigo Civil, que circunscribe la accin de reclamacin
de paternidad a los supuestos que ella contempla y a un plazo que, a todas luces, resulta

312

arbitrario. Lo anterior, si se trata de reconocer, como se ha dicho, el lugar que una persona
ocupa dentro de la sociedad, posibilidad que siempre debe estar abierta.
Es por lo antes expresado que esta Magistratura ha sostenido que:
En el caso del hijo que, como ocurre en la especie, est reclamando el reconocimiento de su
filiacin, aunque no se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo 206 del
Cdigo Civil a juicio del juez de la causa, se encontrara en la imposibilidad de accionar contra
los herederos del supuesto padre vindose privado absolutamente de la facultad de ejercer su
derecho a la identidad personal, afectndose, adems y de forma permanente, su integridad
fsica y su honra.
En efecto, si -como en el caso de autos- el supuesto padre ha fallecido despus de
transcurridos los ciento ochenta das siguientes al parto, el demandante quedar siempre con
la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero nombre, que es un
atributo de la personalidad. Esa hiptesis podra darse efectivamente en el caso sub lite en
caso (sic) que el juez estimase, precisamente, que el actor no se encuentra dentro de los
supuestos contemplados en el precepto legal impugnado. (STC Rol N 1340, considerando
25);
9. Que, as, queda demostrado que la aplicacin del artculo 206 del Cdigo Civil a la gestin
pendiente de que se trata, vulnera el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en
lo que toca al derecho a la identidad personal como derecho esencial que emana de la
naturaleza humana, en la medida que establece supuestos que limitan la accin de paternidad
agregando, adems, un plazo de prescripcin, al cabo del cual el ejercicio de la accin se torna
imposible;
10. Que, en lo que se refiere al captulo de impugnacin vinculado a la igualdad ante la ley,
slo cabe reiterar aqu la doctrina ya uniforme- de este Tribunal (sentencias roles Ns 755,
790, 825, 829, 834, 1340, 1537, 1563 y 1656), segn la cual, para determinar la existencia de
una diferencia arbitraria, en los trminos aludidos por el inciso segundo del artculo 19 N 2
de la Constitucin Poltica, es necesario precisar, en primer trmino, si existe una diferencia de
trato entre personas que se encuentran en una situacin similar y, luego, examinar si tal
diferencia tiene carcter arbitrario. Para ello, deber considerarse si la arbitrariedad importa
una falta de razonabilidad en funcin de los criterios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador;
11. Que, en tal sentido, y como se razon por esta Magistratura en las sentencias roles Ns
1537, 1563 y 1656, el artculo 206 del Cdigo Civil introduce una diferencia entre la misma
categora de personas, que corresponden a aquellas que reclaman el reconocimiento de la
filiacin, pues dicho precepto permite accionar contra los herederos del supuesto padre o
madre nicamente si concurren los supuestos que se han recordado en el considerando 3 de
esta disidencia. En cambio, quienes tambin reclaman el reconocimiento de su filiacin, pero
no se encuentran dentro de los supuestos previstos en la norma cuestionada o ejercen la
accin respectiva ms all del plazo de tres aos contados desde la muerte del supuesto padre
o madre o desde que haya cesado la incapacidad del hijo, se encuentran impedidos de
obtenerlo (considerandos 15 y 16, respectivamente);
12. Que, comprobada la diferencia de trato entre personas que se encuentran en la misma
situacin (persiguen el reconocimiento de su filiacin), debe verificarse si tal diferencia resulta
razonable, pues no toda desigualdad de trato es necesariamente inconstitucional (sentencia
del Tribunal Constitucional de Espaa 128/1987);
13. Que, examinada la historia del establecimiento del artculo 206 del Cdigo Civil
latamente expuesta en sentencias roles Ns 1340, 1537, 1563 y 1656-, se comprueba que,
lejos de apreciarse un fundamento objetivo y razonable en la limitacin que dicha norma
establece para reclamar el reconocimiento de la filiacin a los herederos del supuesto padre
fallecido, se tuvo en cuenta, ms bien, la necesidad de superar la distincin precedente entre
tipos o categoras de hijos, facilitando un acceso amplio al reconocimiento de la paternidad;
14. Que si se trataba de equilibrar la bsqueda de la verdad biolgica en materia de
investigacin de la paternidad con la necesidad de preservar la paz y armona familiares de los
herederos que vean alterada su vida por tal investigacin estableciendo un plazo de
prescripcin de la accin-, bastaba con introducir resguardos frente a demandas temerarias o
infundadas (como la verosimilitud de las pruebas acompaadas) o con asegurar que se
respondiera de la mala fe empleada, pero sin sacrificar el pleno respeto a los derechos a la
identidad personal y a obtener la verdad biolgica.
Con mayor razn, cuando el propio Cdigo Civil se encarga de resguardar la integridad
patrimonial de los herederos del supuesto padre sealando, en su artculo 195, que: El

312

derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos

patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.;
15. Que, desde esta perspectiva, la diferencia de trato que introduce el artculo 206 del
Cdigo Civil para quienes estn fuera de los supuestos de esa norma, no resulta ni necesaria ni
idnea al tenor de la finalidad perseguida por el legislador. Tampoco puede sostenerse que
exista proporcionalidad al establecer limitaciones de supuestos y de plazo que terminan
impidiendo, del todo, el reconocimiento de la paternidad y, en suma, el derecho a la identidad
personal tan vinculado con la dignidad humana, segn se ha explicado;
16. Que, precisamente, en la especie, la sentencia rechaza la accin de inaplicabilidad del
artculo 206 del Cdigo Civil por estimar que la requirente se encuentra dentro de los
supuestos previstos en el artculo 206 del Cdigo Civil en la medida que el presunto padre
falleci dentro de los ciento ochenta das siguientes al nacimiento de la supuesta hija
(considerando 6).
Sin embargo, estimamos que no repara en la circunstancia de que la contestacin de la
demanda, en el juicio de reclamacin de que se trata, opone, como excepcin entre otras- la
de prescripcin, aduciendo que la accin para reclamar la filiacin en el caso de la
demandante se encuentra prescrita por haber pasado ms de 3 aos desde que alcanz la
plena capacidad sin haber deducido la demanda de reclamacin respectiva. (Fojas 19).
Adems cita lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585
que impide reclamar la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley- para concluir que habiendo la
mencionada ley entrado en vigencia en octubre de 1998 y habiendo fallecido el hijo de mi
representado y presunto padre de la demandada, el ao 1979, LA DEMANDANTE EST
IMPEDIDA DE RECLAMAR LA PATERNIDAD RESPECTO DE DON CRISTIN JULIN SEGUEL REYES
Y CONSECUENCIALMENTE A MI REPRESENTADO. (Fojas 21).
En otras palabras, el demandado en la gestin pendiente persigue, justamente, que se aplique
la prescripcin que se establece en el artculo 206 del Cdigo Civil, as como la prohibicin
absoluta de iniciar acciones de reclamacin de paternidad que consagra el inciso tercero del
artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585, a partir de su vigencia;
17. Que, en consecuencia y atendidas las particularidades del asunto sub lite, la aplicacin
tanto del artculo 206 del Cdigo Civil como del inciso tercero del artculo 5 transitorio de la
Ley N 19.585, en el juicio de reclamacin de filiacin no matrimonial que sustancia el Juzgado
de Familia de Temuco, RIT c-1975-2011, resulta contraria al artculo 5, inciso segundo, y al
artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental, segn se ha razonado, por lo que corresponda, a
juicio de estos jueces disidentes, acoger la accin de inaplicabilidad deducida a fojas 1.
Redact la sentencia el Ministro seor Francisco Fernndez Fredes, las prevenciones el Ministro
seor Marcelo Venegas Palacios y el Ministro seor Carlos Carmona Santander,
respectivamente, y la disidencia la Ministra seora Marisol Pea Torres.
Notifquese, regstrese y archvese.
Rol N 2105-11-INA.
Se certifica que el Ministro seor Enrique Navarro Beltrn, concurri a la vista de la causa y al
acuerdo del fallo, pero no firma por haber cesado en su cargo.
Pronunciada por el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro
seor Ral Bertelsen Repetto, los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios, Hernn
Vodanovic Schnake, la Ministra seora Marisol Pea Torres y los Ministros seores Enrique
Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes, Carlos Carmona Santander, Jos Antonio VieraGallo Quesney, Ivn Arstica Maldonado y Gonzalo Garca Pino.
Autoriza la Secretaria del Tribunal, seora Marta de la Fuente Olgun.

Jurisprudencia:
Santiago, veintiuno de marzo de dos mil trece.
VISTOS:
Con fecha 6 de septiembre de 2011 y de conformidad con lo previsto
en el numeral sptimo del artculo 93 de la Carta Fundamental, Nel Greeven
Bobadilla, Jueza de Familia de Pudahuel, ha requerido a esta Magistratura la

312

declaracin de inconstitucionalidad del texto ntegro del artculo 206 del

Cdigo Civil, precepto que dispone:
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra
de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres
aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste
haya alcanzado la plena capacidad.
Seala la requirente que dicho precepto ha sido objeto de
declaraciones de inaplicabilidad, citando, a fojas 1, la sentencia Rol N
1656-10, de 1 de septiembre de 2011. A fojas 12 seala que se debe tener
presente como antecedente que en sentencia N 1340, de 29 de septiembre
de 2009, se declar inaplicable el mismo precepto por vulnerar los artculos
5 y 19 N 2 de la Constitucin Poltica, al igual como ocurri en sentencias
roles Ns 1537, de 1 de septiembre de 2009, y 1563, de 30 de agosto de
2011.
A fojas 1, remitindose a lo razonado en la citada sentencia Rol N
1656, precisa que el precepto impugnado vulnera la garanta de igualdad
ante la ley y la prohibicin de la discriminacin arbitraria, aseguradas en el
N 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental.
Expone tambin que los artculos 204 y 205 del Cdigo Civil se
refieren a los sujetos de las acciones de reclamacin de filiacin, a lo que se
agrega lo dispuesto -en cuanto a los plazos- por los artculos 206 y 207,
todo ello refrendado por lo establecido en el artculo 317 del mismo cuerpo
legal, en cuanto a los sujetos del proceso de filiacin.
Afirma que la normativa vigente restringe la posibilidad de
demandar, de lo que se colige que slo se puede accionar en contra del
padre vivo, salvo en dos casos en los que se puede demandar a los
herederos, en virtud del precepto impugnado:
Si el hijo es pstumo.
O si alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta das siguientes al parto.
En ambos casos deber demandarse dentro de los tres aos
siguientes a la muerte o desde que el hijo adquiera plena capacidad, por lo
que se genera un vaco normativo y se establece una diferencia arbitraria,
todo ello en la medida que se trata de una forma a los hijos de padres vivos
y de otra forma a los hijos de padres muertos, aun cuando la ley de filiacin
busc la igualdad con total prescindencia de factores discriminatorios.
Plantea que esta diferencia no sera inconstitucional si superara los
estndares de un juicio de proporcionalidad, es decir:
Si tuviera justificacin objetiva y razonable;
Si persiguiera un fin legtimo; y
Si existiera proporcionalidad entre los medios usados y el
fin que se busca.
En la medida que el fin perseguido sea la paz social, la certeza
jurdica y el honor del difunto que no se puede defender, debe tenerse
presente que la paz social en la Constitucin no aparece como motivo de
limitacin de derechos, la certeza jurdica es una aspiracin, mas no un
valor de tipo constitucional, y el honor se asegura a las personas, mas no a
los muertos, en virtud del artculo 78 del Cdigo Civil, que dispone que la
persona termina con la muerte natural.
Posteriormente, se refiere a la historia de la Ley N 19.585 y, dentro
de ella, a los principios de no favorecer la impunidad de la paternidad
irresponsable y de no culpar a los hijos por los actos de sus padres,
agregando que la discriminacin y la exclusin no son un medio
proporcionado al resguardo de la honra del difunto, ms an si se sacrifica
el derecho a la identidad y a la filiacin del hijo.
Agrega que en la citada sentencia Rol N 1656 (a fojas 4 y siguientes
transcribe las partes pertinentes) se concluy que se afecta el derecho a la

312

igualdad ante la ley si el hijo se entera de su verdadera filiacin despus de

la muerte de su padre.
As, razona que segn la fecha del deceso se permite o impide a los
hijos demandar y conocer su filiacin por la nica va posible, cual es
accionar, ya que al estar muerto el padre no puede haber reconocimiento,
haciendo ilusorio el derecho a la accin, proclamado en la vertiente de la
libre investigacin de la paternidad.
Ms adelante alude a la doctrina comparada de igualdad ante la ley
y a la interpretacin constitucional, agregando que la Ley N 19.585
modific adems el artculo 33 del Cdigo Civil para establecer
expresamente que la ley considera iguales a todos los hijos, de lo que cabe
concluir la imposibilidad de establecer discriminaciones por la muerte del
padre.
Finalmente, acompaa a su libelo las cuatro sentencias de
inaplicabilidad que cita.
Con fecha 4 de octubre de 2011 se acogi a tramitacin el
requerimiento deducido y con fecha 18 del mismo mes y ao se declar su
admisibilidad, confirindose traslado a los rganos colegisladores, el cual no
fue evacuado.
El 29 de noviembre de 2011, el Pleno de este Tribunal convoc a las
personas y organizaciones que tuvieren inters en el presente proceso, a fin
de que hicieran valer sus observaciones o acompaaren antecedentes.
Con fecha 27 de diciembre de 2011, la requirente reiter gran parte
de sus argumentos, aludiendo a la historia de los tipos de hijos, principios
de derecho de familia, historia de la Ley N 19.585, la conceptualizacin de
familia en nuestros das, el garantismo, el inters superior del nio, el
principio de igualdad, el derecho a la identidad, la caducidad y privacin de
la accin y los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
entre otros temas.
El 29 de diciembre de 2011, el abogado Cristin Manasevich,
patrocinante de la parte requirente de inaplicabilidad de la misma norma,
en autos Rol N 2035, insta a la declaracin de inconstitucionalidad, sobre la
base del derecho a la identidad, la igualdad ante la ley y el derecho
internacional.
Con igual fecha 29 de diciembre, la abogada Solange de Vidts,
patrocinante de la requerida de inaplicabilidad en autos Rol N 2105, solicita
el rechazo de la accin de inconstitucionalidad, sealando que la filiacin es
un derecho que la ley puede regular, que este tipo de acciones son
personalsimas y que el precepto impugnado establece la excepcin al
permitir que se accione contra los herederos en un plazo definido. Expone
que el derecho a la identidad no tiene por contenido el poder conocer sus
orgenes por parte del hijo, sino que se refiere al derecho al nombre propio
y a los apellidos de los padres o de uno de ellos, determinando que la ley
regular la forma de asegurarlo, incluso bajo nombres supuestos. A ello
agrega el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y el derecho
de todo nio al nombre y la nacionalidad. Expone que ni la Convencin
Americana de Derechos Humanos ni la Convencin sobre los Derechos del
Nio consagran el derecho de la persona a conocer sus orgenes. Agrega
que si el derecho a la identidad se identificara con su dimensin biolgica,
la ley de adopciones sera inconstitucional, pues el adoptado pierde
irreversiblemente el vnculo con la familia biolgica. De igual forma, varias
normas del Cdigo Civil tambin seran inconstitucionales al habilitar una
identidad diferente de la biolgica. Se refiere asimismo a la historia de la ley
en tanto el examen de ADN debe practicarse en vida y aade que estos
juicios usualmente tienen finalidades netamente patrimoniales.
Vencido el plazo para formular observaciones y aportar
antecedentes, el apoderado de la requirente dio cuenta de que la actora, en
su calidad de jueza, ha sido sujeto pasivo de una solicitud de implicancia
por haber solicitado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo
206 del Cdigo Civil en la causa Rol N 1656 de este Tribunal.

312

Habindose trado los autos en relacin, se procedi a la vista de la

causa con fecha 13 de marzo de 2012, escuchndose las alegaciones de la
abogada Solange de Vits.
CONSIDERANDO:
I. CONSIDERACIN PRELIMINAR.
Que en este proceso no se har lugar a la accin deducida a fojas
uno por no haberse reunido el qurum que exige el numeral 7 del artculo
93 de la Constitucin Poltica para declarar la inconstitucionalidad de un
precepto legal previamente declarado inaplicable.
II. Cumplimiento de los presupuestos para examinar la
inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil.
PRIMERO: Que el artculo 93, inciso primero, N 7, de la
Constitucin Poltica establece que es atribucin de este Tribunal
Constitucional: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus
integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral
anterior.;
SEGUNDO: Que el inciso duodcimo del mismo artculo prescribe
que: En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6
de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal
Constitucional la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de ste para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica
constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el
caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el
procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.;
TERCERO: Que, a su turno, el artculo 93 de la Ley N 17.997,
Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, seala que: En el caso
del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la
cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal
Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se
refiere el inciso duodcimo del mismo artculo. Agrega que: Esta cuestin
no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus
disposiciones.;
CUARTO: Que de los preceptos constitucionales y legales transcritos
se desprende que los presupuestos necesarios para que esta Magistratura
pueda declarar la inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con
los efectos previstos en el artculo 94, incisos tercero y cuarto, de la Ley
Suprema, son los siguientes: a) Debe tratarse de la inconstitucionalidad de
un precepto de rango legal, sin que, bajo ningn concepto, pueda
extenderse a un tratado internacional o a alguna de sus disposiciones; b) La
referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por
sentencia de este Tribunal pronunciada en virtud de lo dispuesto en el
artculo 93, inciso primero, numeral 6, e inciso undcimo, de la
Constitucin; c) El proceso de inconstitucionalidad debe haberse iniciado
por el ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por este Tribunal
o por una resolucin del mismo actuando de oficio; y d) Debe abrirse
proceso sustancindose y dictndose la correspondiente sentencia;
QUINTO: Que en estos autos se ha solicitado la declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil, ya transcrito en la
parte expositiva.
En este sentido, cabe recordar que esta Magistratura ha sostenido
que ni la Constitucin, ni la ley definen lo que es un precepto (legal),
trmino que acota lo que esta Magistratura puede declarar inaplicable. La
doctrina y la jurisprudencia no han dudado que tal expresin es equivalente
a la de norma jurdica (de rango legal). As, la Corte Suprema seal, ms

312

de una vez, que el trmino precepto legal es indicativo de una norma o

artculo de algn precepto legal; esto es, de una regla a la que debe
ajustarse la conducta humana. (STC Rol N 626, considerando 1).
Recientemente, nuestro Tribunal ha afirmado que la ley, al decir del
artculo 1 del Cdigo Civil, es una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe
o permite (). Si bien esta concepcin formal de la ley, fiel reflejo del
pensamiento jurdico propio del siglo XIX, que la perciba como una
expresin de la voluntad general, ha sido en gran medida superada desde
el punto de vista constitucional en la vigente Ley Fundamental, que
incorpora algunos criterios propios de la ley material, como el relativo a su
carcter general y obligatorio, predicado en el artculo 63 N 20 de la
citada Carta, es lo cierto que el carcter prescriptivo de la norma que
interesa viene dado por la naturaleza de su articulado, que incorpora sus
mandatos preceptivos. (STC Rol N 2253, considerando 22).
A luz de las lneas jurisprudenciales invocadas debe afirmarse que,
en la especie, se cumple el primer requisito constitucional para
pronunciarse sobre la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto
que tenga rango legal;
SEXTO: Que en lo que toca al segundo requisito para pronunciarse
sobre la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal y que consiste
en que la referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable
por sentencia de este mismo Tribunal, debe tenerse presente que por
sentencias recadas en los roles Ns 1340, 1563, 1537 y 1656, este Tribunal
declar la inaplicabilidad del artculo 206 del Cdigo Civil en cada una de las
gestiones judiciales concernidas. En la primera de dichas sentencias, por
infringir el artculo 5, inciso segundo, en relacin con el artculo 1, inciso
primero, adems del artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental. En las otras
tres sentencias, slo por infringir el artculo 19 N 2 de la Constitucin
Poltica. Ello basta para dar por cumplido, en este caso, el segundo requisito
recordado.
En lo que atae a este mismo requisito, resulta preciso tener en
cuenta, adems, que el artculo 101 de la Ley N 17.997 indica que: La
declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas
deber fundarse nicamente en la infraccin de el o los preceptos
constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia
previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. En este caso, la juez
requirente solicita la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 206 del
Cdigo Civil, en virtud de lo fallado por este mismo Excmo. Tribunal en
causa Rol 1656-10, esto es, por infraccin al derecho a la igualdad ante la
ley (fojas 1);
SPTIMO: Que la declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal exige, asimismo, que el proceso respectivo se haya iniciado
por el ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por esta
Magistratura o por una resolucin de ella actuando de oficio.
En esta oportunidad, el presente proceso constitucional se ha
iniciado en virtud de la accin pblica deducida por la Juez de Familia de
Pudahuel, Nel Greeven Bobadilla, en virtud de requerimiento presentado
con fecha 6 de septiembre de 2011.
Se ha ejercido, pues, una accin constitucional, cuyo objeto es poner
en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado radicado, en este caso,
en el Tribunal Constitucional- con el objeto de defender la prevalencia de la
Carta Fundamental integrada por valores, principios y reglas- frente a una
norma de inferior jerarqua.
De esta forma, el ejercicio de la accin pblica como la que ha
motivado el inicio del presente proceso constitucional- no persigue la
defensa de intereses subjetivos de partes determinadas sino que el pleno
respeto del principio de supremaca constitucional, recogido, entre nosotros,
en el inciso primero del artculo 6 de la Carta Fundamental.

312

Por las razones antedichas, cabe tambin dar por cumplido el tercer
requisito para proceder a examinar la inconstitucionalidad planteada;
OCTAVO: Que en lo que se atae al ltimo requisito mencionado en
el considerando cuarto de esta sentencia, cabe tener en cuenta que,
mediante resoluciones de 4 de octubre de 2011, que corre agregada a fojas
214, y de 18 de octubre de 2011, que corre agregada a fojas 218, se acogi
a trmite y se declar admisible el requerimiento de fojas 1,
respectivamente, confiriendo traslado a los rganos colegisladores para que
formularan las observaciones y acompaaran los antecedentes que
estimaran pertinentes. No cabe duda, entonces, que se ha abierto, en este
caso, un proceso de inconstitucionalidad que est concluyendo,
precisamente, en virtud de la presente sentencia.
NOVENO: Que sin perjuicio de lo que se ha sealado anteriormente,
la jurisprudencia de este Tribunal, recada en anteriores declaraciones de
inconstitucionalidad de preceptos legales, ha ido perfilando otros requisitos
que complementan lo precisado en la Carta Fundamental y en la ley
orgnica del Tribunal Constitucional, para proceder a la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto legal. Las referidas exigencias no
constituyen la expresin de un parecer antojadizo de esta Magistratura sino
que se desprenden de la propia naturaleza de los procesos conducentes a la
expulsin de un precepto legal del ordenamiento jurdico vigente con
efectos erga omnes. Dicha expulsin se fundamenta en la necesidad de
depurar el ordenamiento jurdico para hacerlo plenamente compatible con
la Constitucin y la supremaca de que ella goza;
DCIMO: Que, desde esta perspectiva, se ha precisado que, para
proceder a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal, es
menester que no exista ninguna interpretacin posible que permita conciliar
dicho precepto con la Carta Fundamental. Esta exigencia se relaciona con la
denominada presuncin de constitucionalidad como criterio hermenutico
aplicable a la decisin de los conflictos constitucionales.
Y es que el deber de interpretacin conforme a la Constitucin
recibe un crdito casi unnime en la jurisprudencia, al ser considerado
como una necesidad intrnseca de cualquier proceso de carcter
hermenutico. Se ha repetido hasta la saciedad que la interpretacin
conforme tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal
de los Estados Unidos, que exiga la interpretacin de todas las leyes y los
actos de la Administracin in harmony with the Constitution. (FIGUEROA
MEJA, Giovanni A., Las sentencias constitucionales atpicas en el Derecho
Comparado y en la Accin de Inconstitucionalidad Mexicana. Editorial
Porra, Mxico, 2011, p. 52).
El Tribunal Constitucional de Espaa ha afirmado, por su parte, que
es necesario apurar las posibilidades de interpretacin de los preceptos
impugnados conforme a la Constitucin y declarar tan slo la
inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente derogacin de aquellos
cuya incompatibilidad con la misma resulte indudable por ser imposible
llevar a cabo tal interpretacin. (STC 4/1981, de 2 de febrero). Asimismo,
ha expresado que si existen varios sentidos posibles de una norma (vase
disposicin), es decir, diversas interpretaciones posibles de la misma, debe
prevalecer, a efectos de estimar su constitucionalidad, aquella que resulta
ajustada a la Constitucin frente a otros posibles sentidos de la norma no
conformes con el fundamental. (STC 122/1983, de 16 de diciembre);
DECIMOPRIMERO: Que, en forma similar a los precedentes de
derecho comparado que se han recordado, nuestra Magistratura ha
sostenido que: Tal y como lo han reconocido uniformemente la doctrina y
la jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el
legislador obliga al Tribunal Constitucional, en su funcin de contralor de la
constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretacin del
precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental
y slo en el evento de no ser ello posible, unido a la necesidad de
cautelar integralmente la vigencia de los principios de supremaca

312

constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurdica, resultar

procedente y necesaria la declaracin de inconstitucionalidad. (STC
roles Ns 681, considerando 8, y 558 y 590 (acumulados), considerando
6);
DECIMOSEGUNDO: Que, asimismo, ha afirmado que es
indiscutible que dicha declaracin (de inconstitucionalidad) constituye el
ltimo recurso para asegurar la supremaca constitucional, desde que
implica no slo la anulacin o derogacin de un acto emanado de un rgano
legislativo expresin ste (sic) irrecusable de la soberana popular-, sino
que conlleva un cierto grado de inseguridad jurdica ante el vaco normativo
que se produce por la desaparicin de la norma jurdica naturalmente
destinada a regular inmediatamente las conductas, cuyo reemplazo es
incierto () Una decisin de tal envergadura requiere la ponderacin de su
conveniencia para el orden constitucional que esta Magistratura debe
cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la determinacin de las
consecuencias de la desaparicin del precepto legal. Si deviene en una
situacin ms perjudicial o negativa que la preexistente a su anulacin, no
resulta conveniente para el inters pblico y la plena vigencia del Estado de
Derecho la derogacin de la norma. (STC Rol N 1710, considerando 22).
Expresado en otros trminos, la trascendencia que importa para la
integridad del ordenamiento jurdico -ciertamente subordinada al principio
de supremaca constitucional-, la declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal exige que el juez constitucional pondere adecuadamente los
efectos que producir la expulsin del referido precepto del ordenamiento
jurdico, a fin de no provocar una situacin ms gravosa que aquella que se
trata de prever;
DECIMOTERCERO: Que la advertencia anotada precedentemente
cobra mayor relevancia si se considera que el efecto de una declaracin de
inconstitucionalidad es erga omnes, esto es, se aplica a todos aquellos que
estn regidos por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Como se sostiene
en el Derecho Comparado, la sentenza ha eficacia erga omnes, vincolando
tutti i soggetti dellordinamento giuridico, pubblici e privati. (OLIVETTI,
Marco, y GROPPI, Tania (Editores). La giustizia constitutionale in Europa..
Milano-Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2003, p. 113);
DECIMOCUARTO: Que lo anterior se deriva de la propia naturaleza
de control abstracto que importa el examen conducente a determinar la
inconstitucionalidad de un precepto legal. En efecto, el juicio de
inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos normas de
distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La
ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio
enunciado, sin referencia a una situacin singular. (STC roles Ns 558 y
590 (acumulados), considerando 5);
DECIMOQUINTO: Que lo que se viene sosteniendo resulta
determinante para comprender la diferencia entre el examen conducente a
la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal de aquel que deriva
en la eventual declaracin de inconstitucionalidad del mismo.
Tal como este sentenciador ha precisado, el carcter concreto y no
abstracto del requerimiento de inaplicabilidad y de la sentencia de esta
Magistratura que lo decide, es de efectos necesariamente acotados a las
partes respectivas, debiendo ser desestimada toda pretensin de
extenderlos a otras gestiones pendientes, sean iguales o semejantes,
porque hacerlo involucrara infundirle las cualidades de abstraccin y
generalidad que singularizan el pronunciamiento de inconstitucionalidad,
erga omnes, de cierta disposicin legal. (STC Rol N 1218, considerando
13).
De all que, por mucho que el presente pronunciamiento de
inconstitucionalidad tenga por antecedente y fundamento las declaraciones
de inaplicabilidad recadas en las sentencias que se han mencionado en el
considerando sexto, no puede limitarse simplemente a reproducir los
argumentos vertidos en ellas, pues, como se ha dicho, lo que en esta

312

oportunidad se examina es la incompatibilidad del precepto legal, en s

mismo, con la Carta Fundamental, independientemente de su aplicacin a
situaciones concretas como las que involucraron los pronunciamientos
expedidos con anterioridad por este Tribunal;
DECIMOSEXTO: Que, habida consideracin a lo expresado y
teniendo en cuenta que ya se ha constatado que el requerimiento de
inconstitucionalidad deducido por la Juez de Familia de Pudahuel a fojas 1,
cumple con los requisitos exigidos por el artculo 93, incisos primero y
duodcimo, de la Carta Fundamental, el anlisis tendiente a resolverlo se
centrar particularmente en el cumplimiento de las exigencias adicionales
que la jurisprudencia de esta Magistratura ha ido delineando para resolver
sobre la inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil.
III.
VOTOS
POR
INCONSTITUCIONALIDAD.

ACOGER

LA

ACCIN

DE

Los Ministros seor Hernn Vodanovic Schnake, seora

Marisol Pea Torres y seores Jos Antonio Viera-Gallo Quesney y
Gonzalo Garca Pino estuvieron por acoger la accin deducida
declarando que el artculo 206 del Cdigo Civil, en su integridad,es
inconstitucional, por las consideraciones que se consignan a
continuacin:
1. Infraccin al principio de igualdad ante la ley.
1. Que, como se ha recordado en la parte expositiva, la jueza
requirente en estos autos solicita la declaracin de inconstitucionalidad del
artculo 206 del Cdigo Civil, basada en los argumentos desarrollados en la
sentencia Rol N 1656, de esta Magistratura, que decidi la inaplicabilidad
del mencionado precepto legal estimando que su aplicacin en una gestin
pendiente de reclamacin de paternidad, vulneraba el derecho a la igualdad
ante la ley, asegurado en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental.
Conviene, entonces, reproducir la norma impugnada, sobre la cual
debe recaer el pronunciamiento de esta Magistratura:
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra
de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres
aos, contados desde su muerte, o si el hijo es incapaz, desde que ste
haya alcanzado la plena capacidad.;
2. Que, de conformidad con lo sealado en el artculo 101 de la Ley
Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, el examen tendiente a
decidir la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado esta vez,
considerado en abstracto- slo puede centrarse en la infraccin del artculo
19 N 2 de la Ley Suprema, pues se fue precisamente el vicio que llev a
este Tribunal a acoger la inaplicabilidad del artculo 206 del Cdigo Civil en
la sentencia que sirve de fundamento al requerimiento de fojas 1 (Rol N
1656);
3. Que en la accin pblica que ha dado origen a estos autos se
fundamenta la infraccin a la igualdad ante la ley sosteniendo que: En el
caso del artculo 206 del Cdigo Civil la ley establece una diferencia entre
dos clases de hijos: aquellos cuyos padres estn vivos y aquellos cuyos
padres murieron antes de entablarse la demanda, vedando en este
segundo caso la posibilidad de accionar salvo en los dos casos de excepcin
que ella misma contempla (si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto).(Fojas 2).
Agrega, asimismo, que el legislador, aun como intrprete de la
voluntad general, no puede establecer cualquier clase de distincin, sino
slo aquellas que, siendo conformes con el texto constitucional, sean
asimismo consistentes con el fin perseguido por la ley y que en el caso de
la ley 19.585 su fin era eliminar cualquier distincin entre hijos (fojas 11 y
12).

312

Argumenta tambin que si el honor del difunto y de su familia

aparecen como el nico fin que podra legtimamente haberse perseguido,
es necesario analizar la proporcionalidad entre el trato desigual y el fin
perseguido, tras lo cual es posible concluir que el medio para el logro del fin
utilizado la exclusin de una clase de hijos- no era la nica (sic) que se
poda usar, ya que de hecho el propio ordenamiento jurdico contempla
sanciones para el demandante temerario a travs de la figura de las
indemnizaciones de perjuicios, o si el legislador lo estimaba tan valioso
pudo establecer sanciones penales para el ejercicio aventurero de la accin
(). (Fojas 4).
Se reproduce, de esta manera, la esencia de los argumentos
desarrollados por esta Magistratura en las sentencias previas que han
declarado la inaplicabilidad del artculo 206 del Cdigo Civil, por infraccin
del artculo 19 N 2 de la Ley Suprema, roles Ns 1340, 1563, 1537,
adems de la invocada sentencia Rol N1656;
4. Que, para decidir sobre la eventual inconstitucionalidad del
artculo 206 del Cdigo Civil, resulta necesario precisar, en primer trmino,
que la igualdad ante la ley, consagrada en el numeral segundo del artculo
19 de nuestra Carta Fundamental, implica que ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.;
5. Que, como se sabe, la prohibicin recin recordada constituye
una expresin del principio fundamental recogido en el artculo 1, inciso
primero, de la Constitucin Poltica, segn el cual las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos (nfasis agregado). Dicha igualdad en
dignidad supone, precisamente, que entre las personas no hay diferencias
sustanciales en cuanto todas tienen derecho a ser valoradas por el solo
hecho de ser tales, al tiempo que debe fomentarse la igualdad de
oportunidades entre todas las personas para participar en la vida nacional,
segn se lee en el inciso final del mismo artculo mencionado;
6. Que, desde esta perspectiva, se prohbe, al legislador y a toda
autoridad, establecer diferencias, pero no cualquier diferencia, sino que las
diferencias calificadas de arbitrarias.
En consecuencia y como se afirm en la sentencia Rol N 1656,
para efectos de dilucidar si, en el conflicto que se ha planteado, se
produce una infraccin del derecho a la igualdad ante la ley, es necesario
determinar, en primer lugar, si realmente estamos frente a una
discriminacin o diferencia de trato entre personas que se encuentran en
una situacin similar para, luego, examinar si tal diferencia tiene el carcter
de arbitraria importando una transgresin a la Carta Fundamental. As, debe
analizarse si tal diferencia carece de un fundamento razonable que pueda
justificarla y si, adems, adolece de falta de idoneidad para alcanzar la
finalidad que ha tenido en vista el legislador. Este criterio ha sido reiterado
por esta Magistratura, entre otras, en las sentencias roles Ns 790, 825,
829, 834 y 1.340. (Considerando 14).
La forma en que esta Magistratura ha venido abordando, en los
ltimos aos, el anlisis del juicio de igualdad resulta acorde a la manera en
que lo hacen los principales Tribunales Constitucionales del mundo que se
han citado en las sentencias respectivas, pero adems se concilia con el
enfoque que, a esta materia, da la Corte Europea de Derechos Humanos.
Para ella, la justificacin objetiva y razonable de una diferencia de trato es,
a travs de una jurisprudencia constante, la que persigue un objetivo
legtimo en una sociedad democrtica y respeta una relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo de que se trata.
(SURRE, Frderic, y otros. Les grands arrets de la Cour Europenne des
Droits de lHomme. Editorial Thmis Droit, 2003, p. 105);
7. Que, en esta lnea de razonamiento, el anlisis comparativo que
exige el principio de igualdad debe realizarse, en este caso, verificando si
todos quienes aspiran al reconocimiento de su paternidad o maternidad son
iguales ante nuestro ordenamiento jurdico o si, por el contrario, existen
diferencias entre ellos;

312

8. Que, en este sentido, debe recordarse que la reforma operada

por la Ley N 19.585 al Cdigo Civil, que introdujo el actual texto del artculo
206, tal como se lee en el Mensaje que le dio origen, tuvo como objetivo
fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro,
que termina con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que
establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la
situacin legal entre sus padres al momento de la concepcin. (nfasis
agregado). Agrega que: Las discriminaciones que nuestra actual legislacin
contiene en materia de filiacin, adems, son contrarias a los principios
contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre derechos
humanos de las que Chile es parte y respecto de las cuales, de acuerdo con
el actual artculo 5 de la Constitucin Poltica, los rganos del Estado han
contrado el compromiso de hacer respetar y promover. En efecto,
numerosos son los instrumentos en materia de derechos humanos que
recogen el principio de la dignidad de las personas, que impide toda suerte
de discriminacin en funcin de hechos no imputables a los sujetos, como
resulta ser la circunstancia de haber sido concebidos dentro o fuera del
matrimonio de sus padres. (Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la
Ley N 19.585, Mensaje N 198-326, p. 4);
9. Que, recogiendo esta inspiracin, la doctrina especializada ha
sostenido que la Ley N 19.585 introdujo una modificacin global del
sistema filiativo, basada en los principios de Derecho Internacional, como lo
son la igualdad, el inters superior del menor y el derecho a la identidad,
expresados en Cartas Internacionales ratificadas por el Gobierno chileno y
vigentes en nuestro pas. (LPEZ RIVERA, Gisella A., Nuevo estatuto de
filiacin y los derechos esenciales. Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago,
2001, p. 28.).
La tendencia indiscutible a ir igualando la situacin de todos los hijos
ante el ordenamiento jurdico ha sido reafirmada tambin en importantes
pronunciamientos de jurisdicciones internacionales como la Corte Europea
de Derechos Humanos, la que, en el asunto Marckx vs. Blgica, afirm la
igualdad primordial entre los nios nacidos dentro de un matrimonio y los
que nacen fuera de l, agregando que lo contrario implica una flagrante
violacin al principio fundamental de la igualdad ante la ley. (Sentencia de
13 de junio de 1979, prrafo 41).
De lo anterior se infiere que el derecho al reconocimiento de la
paternidad o maternidad, independientemente de cual haya sido su origen,
le corresponde a todas las personas por igual;
10. Que, de esta forma y en respuesta a la primera cuestin
planteada en torno a la aplicacin del principio de igualdad ante la ley en el
presente conflicto constitucional, debe concluirse que teniendo todas las
personas la misma posibilidad de obtener el reconocimiento de su
paternidad, el artculo 206 del Cdigo Civil introduce una diferencia de trato
entre quienes, en principio, gozan de un mismo reconocimiento esencial
ante el ordenamiento jurdico chileno, en forma no acorde al deber que los
rganos del Estado tienen de respetar y promover los derechos esenciales
asegurados a las personas no slo en la Carta Fundamental sino que,
tambin, en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes.
Dicha diferencia de trato consiste en que la accin de reclamacin de
filiacin, en aquellos casos en que el progenitor ha fallecido, se concede
slo al hijo pstumo o a aqul cuyo padre o madre fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto. Slo en estos casos podr deducirse
accin contra los herederos del padre o madre fallecidos. Sin embargo y
como es fcil advertir, aquella persona cuyo padre o madre fallece despus
de transcurridos los ciento ochenta das siguientes al parto, carecer de
accin de reclamacin de filiacin contra los herederos de aqul o aqulla,
precisamente por no encontrarse dentro del supuesto exigido por el artculo
206 del Cdigo Civil.

312

He aqu una primera diferencia de trato que esta Magistratura puede

constatar.
Pero, adems, existe una segunda diferencia de trato derivada del
artculo 206 del Cdigo Civil. Ella consiste en que el hijo pstumo o cuyo
padre o madre ha fallecido dentro de los ciento ochenta das siguientes al
parto, puede dirigir la accin de reclamacin de la filiacin en contra de los
herederos del padre o madre fallecidos, slo dentro del plazo de tres aos,
contados desde su muerte (o si el hijo es incapaz, desde que ste haya
alcanzado la plena capacidad). Tal limitacin de plazo no se concilia con lo
prevenido en el artculo 195 del Cdigo Civil, conforme al cual el derecho
de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable (), como regla
general aplicable a todas las personas y como concrecin del principio
constitucional de igualdad ante la ley del artculo 19 N 2 de la
Constitucin Poltica.
As, los hijos pstumos o cuyo padre o madre ha fallecido dentro de
los ciento ochenta das siguientes al parto, y que se enteran de su filiacin
despus de transcurridos tres aos desde la muerte del respectivo
progenitor, ven caducada la posibilidad de reclamar su paternidad o
maternidad entablando la respectiva accin contra los herederos del padre
o madre fallecido, por expresa disposicin del artculo 206 del Cdigo Civil;
11. Que, aclarado que el artculo 206 del Cdigo Civil introduce una
doble diferencia de trato entre personas que, por exigencia de la propia
Constitucin y del mismo Cdigo Civil, son consideradas iguales ante la ley,
corresponde analizar si la aludida diferencia resulta arbitraria en los
trminos prohibidos por el inciso segundo del numeral 2 del artculo 19
constitucional;
12. Que, para realizar tal anlisis, debe determinarse, en primer
trmino, si las diferencias constatadas resultan legtimas a la luz de la
finalidad que ha animado al legislador.
Esta Magistratura ha recordado, en este sentido, lo decidido por el
Tribunal Constitucional espaol en cuanto: No toda desigualdad de trato
resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una
diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o
juicios de valor generalmente aceptados. (STC 128/1987). (Sentencias
roles Ns 1340, considerando 32, y 1656, considerando 16);
13. Que el Mensaje que dio origen a la Ley N 19.585 consign,
entre otros fundamentos, que la idea de legislar se apoyaba en la necesidad
de equilibrar dos criterios fundamentales que aparecen como
contradictorios. A saber, el derecho a la bsqueda de la verdad (relacionada
con la libre investigacin de la paternidad), por una parte y, por otra, la
preservacin de la paz y de la armona familiar que, por cierto, podra verse
violentada como consecuencia de procesos en que se formulen falsas
imputaciones de paternidad..
Durante el segundo trmite constitucional del proyecto referido, el
Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado record que el origen del artculo 206 del Cdigo
Civil (que en el proyecto original corresponda al artculo 200) se encontraba
en el antiguo artculo 272 del Cdigo Civil, que exiga que la demanda
presentada por el hijo natural fuera notificada en vida del supuesto padre o
madre, de modo que los herederos de stos por remisin del artculo 318slo actuaran representndolos cuando fallecieran antes de la sentencia. El
proyecto, en cambio, permita que la accin de reclamacin de la filiacin
matrimonial se dirigiera contra los herederos del padre o madre ya
fallecidos.
Sin entregar mayores fundamentos y como consta en la historia de la
ley respectiva, la Comisin no comparti las ideas contenidas en el precepto
que se comenta, en orden a admitir en general las demandas contra los
herederos del padre o madre fallecidos, la duracin del plazo y la modalidad
de cmputo del mismo. As, decidi conceder la accin de reclamacin

312

contra los herederos del padre o madre fallecidos antes del nacimiento del
hijo o dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto.
Durante la discusin del proyecto en la Cmara de Diputados, el
seor Encina haba dejado constancia de que no hay razn alguna para
establecer un lmite arbitrario en el sentido de que proceda la accin
siempre que el padre o la madre hayan fallecido dentro de los 180 das
siguientes al parto ah coincido con la Diputada seora Pa Guzmn-, lo que
generara un vaco legal, desde ese punto de vista, respecto de aquellos
que fallezcan en un plazo posterior. (Legislatura N 338, sesin N 32);
14. Que, desde la perspectiva de los antecedentes legislativos
invocados, cabe afirmar que si, como se ha recordado en el numeral octavo
de este voto, el objetivo fundamental de la Ley N 19.585, que introdujo el
artculo 206 al Cdigo Civil, fue establecer un trato igualitario para todos los
hijos, eliminando la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, no resulta
razonable que para reclamar el reconocimiento de la filiacin de los
herederos del padre o madre fallecidos, se haya tenido en cuenta la
regulacin contenida en una norma precedente del Cdigo Civil, que
estableca una distincin entre tipos o categoras de hijos, produciendo,
adems, un vaco legal respecto de aquellos hijos que deseaban demandar
el reconocimiento de su paternidad y no se encontraban dentro de los
supuestos que la norma finalmente consign;
15. Que corresponde, en este punto, hacerse cargo de
argumentaciones vertidas en estrados, contrarias a la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma que se examina, en el sentido de que la
razonabilidad de las limitaciones que impone el artculo 206 del Cdigo Civil
a la libre investigacin de la paternidad que la Ley N 19.585 quiso
garantizar, se debe a que la accin de reclamacin de la paternidad es
personalsima, esto es, slo podra impetrarse contra el padre o la madre
de que se trata y no contra sus herederos.
Basta para descartar este punto la cita del artculo 317 del mismo
Cdigo Civil, introducido tambin por la Ley N 19.585, en el sentido de que
son tambin legtimos contradictores (en la cuestin de paternidad o
maternidad) los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin (de reclamacin).;
16. Que, superada la objecin indicada y acreditado, en base a la
historia de la Ley N 19.585, que la diferencia de trato entre quienes
persiguen la determinacin de su paternidad o maternidad y que establece
el artculo 206 del Cdigo Civil no resulta razonable a la luz del objetivo
principal que se propuso el legislador, debe procederse a examinar la
idoneidad de la aludida distincin conforme al fin previsto por el mismo
legislador;
17. Que, desde este punto de vista, debe tenerse en cuenta que si
se trataba de equilibrar la bsqueda de la verdad (en referencia a la libre
investigacin de la paternidad) con la necesidad de preservar la paz y la
armona familiar de los herederos que podan verse violentadas por falsas
imputaciones de paternidad, bastaba con introducir resguardos frente a ese
tipo de demandas (como la verosimilitud de las pruebas acompaadas) o
con asegurar que se respondiera de la mala fe empleada, pero sin sacrificar
el pleno respeto al derecho que toda persona tiene de conocer su identidad,
esto es, el lugar que ocupa dentro de la sociedad. Y ello,
independientemente de los efectos patrimoniales que se deriven, pues
como prescribe el artculo 195, inciso segundo, del Cdigo Civil, stos
quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.
En otras palabras, la regulacin contenida en el artculo 206 del
Cdigo Civil no resulta idnea al objetivo de que se pueda investigar
libremente la paternidad, que se propuso el legislador, pues con miras a
resguardar la paz y armona familiar de los herederos del supuesto padre o
madre, termina anulando el derecho a conocer la identidad personal para
quienes se encuentran fuera de los supuestos de la norma impugnada: los
hijos cuyo padre o madre fallece despus de los ciento ochenta das

312

siguientes al parto y aquellos que se enteran de la identidad de su

progenitor y pretenden ejercer la accin de reclamacin respectiva despus
de los tres aos contados desde su muerte o desde que hayan alcanzado la
plena capacidad.
En las circunstancias descritas no puede sostenerse, vlidamente,
que exista un equilibrio entre el derecho del supuesto hijo y el de los
herederos del supuesto padre o madre, sino que un derecho se superpone al
otro al punto de anularlo;
18. Que, por las mismas razones esgrimidas, la norma que se
examina no supera el test de proporcionalidad, pues el medio empleado
limitar la accin de reclamacin de la paternidad a los hijos cuyo padre o
madre muere dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto y
siempre que la accin se deduzca dentro de los tres aos contados desde la
muerte del progenitor-, bajo el pretexto de proteger la estabilidad familiar
de los herederos, genera un vaco legal de gravedad para aquellos
supuestos hijos que no cumplen esas condiciones para iniciar la accin de
reclamacin de su filiacin;
19. Que el moderno enfoque de la teora de los derechos
fundamentales exige agotar los medios para dar proteccin y promocin a
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico, de forma tal que las
limitaciones que afecten a los derechos no atropellen la esencia de los
mismos, tal y como se desprende del artculo 19 N 26 de nuestra Carta
Fundamental.
Es as como, en materia de libertad de expresin, por ejemplo, el
artculo 19 N 12 de la Constitucin Poltica ampara la libertad de emitir
opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de esas libertades. El diseo de un sistema de
responsabilidad a posteriori en lo atingente a la libertad de expresin,
demuestra que el propio Constituyente ha querido proteger ampliamente el
derecho, entendiendo que si su ejercicio llega a afectar otros derechos,
podrn perseguirse las responsabilidades consiguientes, pero sin impedir
que la libertad de expresin se haya ejercido;
20. Que, en consecuencia, la proporcionalidad propia del juicio de
igualdad tiende a la armonizacin de los derechos en juego, excluyendo la
anulacin de uno en pos del beneficio del otro, lo que sera incompatible
con un reconocimiento de derechos fundamentales basado en el hecho de
que todos ellos se entienden como derivaciones o expresiones de la
dignidad sustancial que caracteriza a toda persona;
21. Que, en trminos de lo que prev nuestra Carta Fundamental,
en el presente conflicto constitucional confluyen dos derechos: a) el derecho
de los herederos a mantener la paz y armona de su familia, vinculado a la
proteccin de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia,
garantizados en el artculo 19 N 4 de la misma Constitucin; y b) el
derecho a la reclamacin de la paternidad del supuesto hijo como expresin
del derecho a la verdad biolgica y del derecho a la identidad personal que
constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, de
aquellos a que se refiere el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin.
El derecho a la identidad personal no slo encuentra sustento implcito,
entre nosotros, en la propia dignidad humana (artculo 1, inciso primero, de
la Constitucin), sino que tambin lo hace en el derecho a la honra de la
persona (artculo 19, N 4, de la Constitucin). Obviamente, no se trata de
la honra en sentido subjetivo, asociada a la valoracin que cada quien tiene
de su propio ser, sino de la honra objetiva, que se vincula con la valoracin
que una persona tiene en el entorno social en que se desenvuelve y donde
su origen biolgico juega, naturalmente, un rol relevante.
As, no se satisface el test de proporcionalidad propio del juicio de
igualdad si se deja sin efecto, se anula o se imposibilita el ejercicio del
segundo de los derechos aludidos precedentemente; ello, en razn de
privilegiar slo el primero de ellos en forma incompatible con el respeto al

312

valor de la dignidad humana, como fuente de todos los derechos

fundamentales;
22. Que, por las razones explicadas, el artculo 206 del Cdigo Civil
vulnera el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental, en la medida que
discrimina, sin justificacin razonable, objetiva y que satisfaga la
proporcionalidad, a aquellos hijos de padres fallecidos que no cumplen los
supuestos exigidos por esa norma, lo que bastara para declarar su
inconstitucionalidad ms all de cualquier situacin concreta en que
pretenda aplicarse;
B. Imposibilidad de realizar una interpretacin del artculo
206 del Cdigo Civil que se ajuste a la Constitucin y efectos
derivados de su declaracin de inconstitucionalidad.
23. Que, en forma concordante con los razonamientos contenidos
en el Captulo II de esta sentencia, corresponde examinar el criterio segn el
cual la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal, con los
efectos derogatorios correspondientes, slo proceder si no existe ninguna
interpretacin posible que permita conciliar dicho precepto con la Carta
Fundamental;
24. Que el artculo 206 del Cdigo Civil est redactado en tales
trminos que impide al juez del fondo una interpretacin que concilie su
aplicacin con la plenitud de los objetivos tenidos en vista por el legislador y
que, al mismo tiempo, permita ajustarla a la Constitucin impidiendo que se
incurra en una discriminacin arbitraria respecto de aquellos hijos que, pese
a ser iguales ante la ley con todos los dems hijos, se ven imposibilitados de
iniciar la accin de reclamacin de su filiacin contra los herederos de su
padre o madre fallecidos, si no cumplen las exigencias contenidas en dicho
artculo. En otras palabras, si el padre o madre han fallecido despus de los
ciento ochenta das siguientes al parto o, si habiendo fallecido dentro de ese
plazo, han transcurrido ms de tres aos desde su muerte o desde que el
hijo haya alcanzado la plena capacidad, el juez se ver obligado a negar
lugar a la accin de reclamacin de la filiacin.
En opinin de quienes suscriben este voto, cualquier interpretacin
sistmica de los preceptos del Cdigo Civil que privilegie la aplicacin del
artculo 195 de ese cuerpo legal que declara la imprescriptibilidad del
derecho a reclamar la filiacin- o del artculo 317 del mismo Cdigo que
define en trminos amplios quines son legtimos contradictores en la
cuestin de paternidad o de maternidad- pugnar contra los criterios
gramatical y de especialidad en la interpretacin de las leyes, que
constrien la labor del juez del fondo;
25. Que, de esta forma, no existe posibilidad alguna de interpretar
el artculo 206 del Cdigo Civil en forma compatible con los valores,
principios y reglas constitucionales, en particular, con el derecho a la
igualdad ante la ley asegurado en el artculo 19 N 2 de la Carta
Fundamental, lo que slo puede conducir a su declaracin de
inconstitucionalidad;
26. Que, finalmente y desde el punto de vista de los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil, su
expulsin del ordenamiento jurdico no generar un efecto ms nocivo que
el que se trata de prever. Por el contrario, desaparecido el obstculo para
que todo hijo cuyo padre o madre ha fallecido pueda impetrar el
reconocimiento de su filiacin frente a los herederos de aqullos, el juez del
fondo podr hacer valer plenamente las reglas generales en materia de
acciones de filiacin contenidas en los artculos 195 y 317 del Cdigo Civil;
27. Que, en consecuencia, al haberse acreditado la concurrencia de
todos los requisitos constitucionales y legales para corroborar que el artculo
206 del Cdigo Civil contraviene la Carta Fundamental en abstracto, y ms
all de cualquier situacin concreta, sin que exista interpretacin posible
que permita conciliarlo con ella, procede declarar su inconstitucionalidad,
pues, adems, sta no producir ningn efecto en el ordenamiento jurdico

312

ms inconstitucional que el que se trata de remediar mediante la referida

declaracin.
Los Ministros seores Ral Bertelsen Repetto (Presidente) y
Francisco Fernndez Fredes estuvieron por acoger la accin
deducida declarando que el artculo 206 del Cdigo Civil es
inconstitucional, slo en la frase que indica dentro de los ciento
ochenta das siguientes al parto, por las consideraciones que se
consignan a continuacin:
1. Que, en efecto, para estos Ministros, el indicado trmino de 180
das posteriores al alumbramiento para que tenga lugar la muerte del
presunto padre o madre como requisito de procedencia de la accin
filiatoria, no obedece a ningn sustento razonable y slo podra explicarse
como una extrapolacin impropia del mismo trmino desde la normativa de
la filiacin matrimonial (y especficamente desde el cimiento de la
presuncin conocida como pater is est) a una situacin que claramente es
de filiacin no matrimonial. Se tratara, en suma, de un error del legislador
que tiene por resultado una transgresin constitucional.
2. Que, en cambio, no se advierte, en nuestra opinin, arbitrariedad
alguna en la exigencia del plazo de tres aos desde la muerte del supuesto
progenitor para la interposicin de la accin filiatoria, desde el momento
que nos parece un plazo razonable que conjuga bien la articulacin de los
intereses y derechos en juego en conflictos de este carcter.
IV. VOTOS
POR
RECHAZAR
LA
ACCIN
DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
Los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios e Ivn
Arstica
Maldonado estuvieron
por
rechazar
el
requerimiento dejando constancia de lo siguiente:
1. Que no compartimos lo expuesto en los considerandos noveno a
decimosexto del captulo II de la presente sentencia, que sostienen la tesis
de que en los procesos de inconstitucionalidad de preceptos legales deben
observarse requisitos adicionales a los establecidos en la Constitucin
Poltica de la Repblica y en la Ley Orgnica Constitucional de este Tribunal
Constitucional, toda vez que se trata de una materia de derecho estricto en
que no procede aducir exigencias adicionales sin sustento constitucional ni
legal.
2. Que, entrando al fondo del asunto, continuamos afirmando que
el artculo 206 del Cdigo Civil no es contrario a la Constitucin, por las
razones que expusimos, latamente, en nuestra disidencia a la sentencia de
30 de agosto de 2011 (rol 1563), y que hemos reiterado en las sentencias
de 1 de septiembre de 2011 (roles 1537 y 1656), y de 4 de septiembre de
2012 (roles 2105 y 2035), que resulta innecesario reproducir nuevamente.
Por dichas razones, y por no haber encontrado hasta ahora, ni en el
requerimiento ni en los votos de nuestros colegas, una razn que nos
convenza de lo contrario, votamos por desechar la accin pblica que dio
origen al presente proceso de inconstitucionalidad y por declarar que el
artculo 206 del Cdigo Civil no es contrario a la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Creemos pertinente, adems, insistir en lo que dijramos en
sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Rol 2035), cuando hicimos presente
que, en nuestra opinin, tratndose del establecimiento de beneficios, como
el plazo adicional o de gracia que esa sentencia declar inaplicable por
inconstitucional, el legislador goza de una facultad, que es de carcter
poltico, que puede ejercer con cierta discrecionalidad, siendo una cuestin
pacfica que no es sinnimo de arbitrariedad.
Comprendemos que tratndose de materias tan sensibles como la de
que aqu se trata, habr siempre distintas opiniones y hasta disconformidad
con la mayor o menor generosidad o prudencia con que se ejerci esta

312

facultad poltica, pero ello no basta para convertir un precepto en

inconstitucional, nico motivo que autoriza a esta Magistratura, como
tribunal de derecho que es, para expulsar una norma legal del sistema
jurdico.
Los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn y Carlos
Carmona Santander estuvieron por rechazar el requerimiento,
fundados en las siguientes razones:
Que una parte de este Tribunal sostiene que el precepto impugnado
debe ser declarado inconstitucional y, por tanto, derogado, por vulnerar la
igualdad ante la ley (artculo 19 N 2), toda vez que los hijos que se
encuentran en la situacin del artculo 206 del Cdigo Civil, quedan en peor
pie que el resto de los menores, que s pueden interponer las acciones de
reclamacin. No compartimos este criterio.
A. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.
Que para efectuar nuestro razonamiento, es necesario dejar
sentados los criterios interpretativos que lo guiarn;
a. Potestades taxativas.
1. Que, en primer lugar, debemos partir por sealar que el Tribunal
Constitucional no conoce de todo conflicto que se suscite. Slo est
facultado para conocer de ciertos conflictos constitucionales que lista el
artculo 93 de la Constitucin de modo taxativo. El resto de los conflictos,
los conocen otros rganos jurisdiccionales.
El principio de inexcusabilidad no atribuye competencias. Por una
parte, porque ste exige que se reclamen asuntos de competencia del
Tribunal Constitucional (artculo 3, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional). Por la otra, porque las competencias del Tribunal
Constitucional las da el ordenamiento jurdico. Ms, si sus atribuciones son
de derecho estricto (STC roles 464/06; 591/2007; 1216/08; 1284/2009);
2. Que, adems, los conflictos que conoce esta Magistratura tienen
en comn el hecho que se produzca en ellos una vulneracin de la
Constitucin, por violacin de uno o ms de sus preceptos. Lo que evala
esta Magistratura no es la eventual aplicacin incorrecta o abusiva de un
precepto que pudiere efectuar un tribunal, la que corresponder corregir a
travs de los diversos recursos que contemplan las leyes de procedimiento.
En otras palabras, si se infringe la ley o el conflicto es producto de cierta
interpretacin errada de la misma lo que puede ocurrir, entre otras
razones, porque se le est dando un sentido que sta no tiene o porque la
interpretacin que se hace de ella es demasiado restringida y no se aplica
correctamente el elemento lgico de interpretacin o porque la
interpretacin contradice lo dispuesto en un tratado internacional ratificado
por Chile-. En todos aquellos casos no estamos frente a un conflicto del que
esta Magistratura deba hacerse cargo. No corresponde transformar en
conflictos de constitucionalidad los vacos o las contradicciones de las
normas legales si stas pueden ser solucionadas con una debida
interpretacin o integracin. Los vacos legales se resuelven mediante
tcnicas de integracin normativa (analoga, principios generales), pero no
mediante la declaracin de inconstitucionalidad;
b. Presuncin de constitucionalidad.
3. Que, en segundo lugar, slo si se agotan las posibilidades de
conciliar la norma cuestionada con la Carta Fundamental, cabe declarar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pero si dicha posibilidad existe, tal
declaracin debe evitarse por estar en juego la presuncin de
constitucionalidad de las normas legales y la deferencia que esta
Magistratura debe tener con el legislador;
4. Que, en efecto, como lo seala Garca de Enterra, la presuncin
de constitucionalidad no es slo la afirmacin formal de que cualquier ley se
tendr por vlida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica
materialmente algo ms: primero, una confianza otorgada al legislativo en
la observancia y en la interpretacin correcta de los principios de la

312

Constitucin; en segundo trmino, que una ley no puede ser declarada

inconstitucional ms que cuando exista duda razonable sobre su
contradiccin con la Constitucin; tercero, que cuando una ley est
redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin
constitucional habr que presumir que, siempre que sea razonablemente
posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que
habr de aplicarse dicha ley es precisamente la que permitir mantenerse
dentro de los lmites constitucionales (Garca de Enterra, Eduardo; La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas; 3 ed.;
Madrid, 1985; p. 96.).
Tal como lo explica Patricio Zapata, la doctrina de la presuncin de
constitucionalidad postula que, existiendo dudas respecto a la
constitucionalidad de un acto de otro poder del Estado, el TCCh debe, en
principio, presumir su constitucionalidad y abstenerse de anular las
disposiciones sospechosas. Tal presuncin se destruira nicamente cuando
la oposicin entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera
concluyente. (Zapata Larran, Patricio, Justicia Constitucional. Teora y
Prctica en el Derecho Chileno y Comparado; Editorial Jurdica; Santiago,
2008; p. 243).
Esta misma Magistratura ha sealado, en relacin al principio de
constitucionalidad de la ley, que lo fundamental de este principio
consiste en que se presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por
los Poderes del Estado y que slo resulta prudente y aconsejable declarar su
inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la ntima
conviccin que la pugna entre la norma en anlisis y la Constitucin es
clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos
fundamentos, pero, por ahora, cabe solo sealar dos: la separacin de
Poderes y el recproco respeto que los distintos rganos del Estado se deben
entre s y, tratndose de leyes, lo difcil que resulta reemplazar la norma
expulsada
del
ordenamiento
jurdico
por
la
declaracin
de
inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de
formacin de la ley (STC Rol N 309, 4/08/2000);
c. Interpretacin conforme.
5. Que, en tercer lugar, en ntima conexin con el principio de
presuncin de constitucionalidad de la ley, se encuentra el principio de la
interpretacin conforme, en virtud del cual el Tribunal intenta buscar la
interpretacin de las normas que permita resolver, dentro de lo posible, su
conformidad con la Constitucin (STC Rol 217). Y slo si ello no es posible,
es decir, si se han agotado los esfuerzos de conciliacin entre la norma
objetada y la Constitucin, cabe la declaracin de inconstitucionalidad, pero
no antes; no cabe pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma si
la misma admite, correctamente interpretada, una lectura conforme a la
Carta Fundamental (STC Rol N 1337);
d. Correccin funcional.
6. Que, en cuarto lugar, esta Magistratura debe actuar con
correccin funcional, es decir, debe respetar el reparto de competencias
entre los distintos rganos del Estado (STC Rol N 1867/2010).
En este sentido, no puede invadir el campo propio de los jueces del
fondo, llamados a definir el sentido y alcance de los preceptos legales y de
los conflictos entre leyes;
e.
Los
criterios
interpretativos
estrictos
de
la
inconstitucionalidad.
7. Que, finalmente, debemos considerar que estamos frente a una
peticin de inconstitucionalidad, no ante una mera inaplicabilidad. Esta
Magistratura ha sido particularmente estricta al momento de examinar
requerimientos en este sentido. Ello se demuestra, por una parte, en que en
muy pocas oportunidades tal declaracin ha sido hecha. Slo en cuatro
oportunidades este Tribunal ha acogido una accin de inconstitucionalidad
(STC 681/2007, 1254/2009; 1345/2009 y 1710/2010). La ha rechazado en
tres oportunidades (STC 558/2007; 690/2007; y 1723/2011); en una la ha

312

declarado improcedente (STC 1450/2009), y en otra, no acogi a trmite la

peticin (STC 1444/2009). Por la otra, en que con ocasin del
pronunciamiento de estas solicitudes ha delineado un conjunto de criterios
interpretativos, que hacen ms estricto el examen que debe hacer esta
Magistratura.
En efecto, este Tribunal ha establecido fundamentalmente tres
criterios interpretativos para examinar una peticin de inconstitucionalidad.
En primer lugar, esta declaracin debe ser la ltima ratio. Ello obliga
a agotar la interpretacin de conciliacin entre el precepto impugnado y la
Constitucin (STC 558/2007; 681/2007; 1173/2009); 1710/2010) y evaluar
las consecuencias reales de la derogacin, no procediendo si sta es ms
nociva que la mantencin del precepto en el ordenamiento jurdico (STC
roles Ns 558/2007; 1173/2009).
En segundo lugar, la norma debe ser inconstitucional a todo evento y
modalidad (STC 558/2007; 1710/2010).
En tercer lugar, tiene que existir una estricta relacin ente la
inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad. Por de pronto,
porque no puede pedirse sin que exista a lo menos una inaplicabilidad
previa. Baste sealar que en los casos en que el Tribunal ha acogido la
accin de inconstitucionalidad, han existido varias inaplicabilidades previas.
Especficamente, 32 en la STC 681/2007; 3 en la STC 1254/2009; 6 en la STC
1345/2009 y 4 en la STC 1710/2010. Enseguida, si bien la declaracin de
inaplicabilidad no vincula para la declaracin de inconstitucionalidad, siendo
facultativa para el Tribunal, no siendo un deber hacerlo (STC 558/2007); no
siendo, por lo mismo, automtica. No obstante, cabe precisar que en la
accin de inconstitucionalidad deben invocarse los mismos vicios que en la
inaplicabilidad, sin que el Tribunal pueda ampliarlos (STC 1710/2010).
B. EXISTE UNA INTERPRETACIN QUE CONCILIA EL PRECEPTO
CON LA CONSTITUCIN.
8. Que, en el presente caso, estos disidentes consideran que se
est frente a un problema interpretativo de nivel legal, pues hay al menos
dos posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance de los artculos
impugnados. As, por lo dems, lo han sostenido en todos los casos en que
se pidi la inaplicabilidad de este precepto (STC 1611/2010, 1537/2011,
1563/2011, 1656/2011, 1926/2011, 2035/2012, 2105/2012);
9. Que una primera posicin, que ha sido llamada anteriormente
tesis restrictiva (STC Rol 1573/2009), sostiene que el artculo 206 slo
permite que los hijos del presunto padre o madre muerto para demandar a
los herederos de ste en bsqueda del reconocimiento filiativo, lo puedan
hacer nicamente en los dos casos que contempla: hijo pstumo y padre o
madre fallecidos dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto. La
otra posicin, llamada tesis amplia, sostiene que este precepto debe
mirarse como una excepcin, pues hay otros preceptos del Cdigo Civil que
abren la posibilidad de demanda a otras situaciones que las contempladas
en el precepto impugnado.
Para una posicin, el derecho a la identidad personal del hijo cuyo
padre o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del artculo
206 del Cdigo Civil cede, en su posibilidad de concrecin, frente al derecho
a la integridad psquica de los herederos que no desean ver perturbada su
vida familiar; al derecho a su privacidad, al verse compelidos a perturbar el
descanso de su deudo fallecido mediante la correspondiente exhumacin
del cadver, y al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que
opera la sucesin por causa de muerte en su favor.
Para la segunda posicin, si bien el artculo 205 del Cdigo Civil dice
que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o madre, ello no
obsta a que si ha fallecido el progenitor se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est vivo. Si
padre o madre han muerto, entra a operar el artculo 1097, segn el cual los
herederos representan al causante. Cuando la ley quiere impedir que se
demande a los herederos, lo dice expresamente, como ocurra en el antiguo

312

artculo 271 del Cdigo Civil, referido a la forma de acceder a la calidad de

hijo natural. Enseguida, el artculo 317, inciso segundo, del Cdigo Civil,
introducido por la Ley de Filiacin, establece en trminos muy amplios la
legitimacin de o en contra de los herederos. Tambin, privar a los hijos de
la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el
contexto de la ley especialmente con los artculos 195, 198, 199 y 200 del
Cdigo Civil-, que posibilita una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad y establece la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin;
10. Que la posicin interpretativa legal que concilia el artculo 206
con la Constitucin, ha sido sostenida, en primer lugar, por la propia Corte
Suprema. Por ejemplo, sentencias roles 522/11, 11.04.2001; 9420/10,
26.08.2010; 3055/10, 02.08.2010; 3249/05, 21.09.2006; 2820/03,
02.11.2004. En segundo lugar, ha sido sostenido por la doctrina (por
ejemplo, Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, tomo II, 6 edicin,
Santiago 2007, p. 419 y siguientes; Rodrguez Grez, Pablo; Comentario de la
sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009,
mediante la cual se declara inaplicable el artculo 206 del Cdigo Civil, en
Anuario de doctrina y jurisprudencia. Sentencias destacadas; 2009,
Ediciones Libertad y Desarrollo, Santiago 2010; Abeliuk Manasevich, Ren;
La filiacin y sus efectos, tomo I, Editorial Jurdica, Santiago 2000, p. 157 y
siguientes; Gmez de la Torre, Maricruz; El sistema filiativo chileno; Editorial
Jurdica, Santiago 2007);
11. Que lo anterior es relevante, porque para construir la
inconstitucionalidad, el requerimiento no se hace cargo de la tesis amplia.
En efecto, la imposibilidad de demandar de reconocimiento filiativo a
posibles hijos que se encuentran en situaciones distintas a las reguladas en
el artculo impugnado, es lo que funda la eventual vulneracin de la
igualdad ante la ley (aqullos que se encuentren en las situaciones del
artculo son privilegiados en relacin al resto);
12. Que,
como
se
observa,
para
construir
la
posible
inconstitucionalidad, se ha debido obviar la tesis que hace viable las
posibles demandas y que elimina los reproches de infraccin a la
Constitucin. Una vez tomada esa opcin, se afirma que hay una
vulneracin a la Constitucin;
13. Que lo anterior, a juicio de estos disidentes, implica tomar
partido en un conflicto de nivel legal, invadiendo las atribuciones de los
tribunales ordinarios y convirtindose en rbitro de disputas legales.
As, no le corresponde a esta Magistratura sustituir al juez ordinario
definiendo una interpretacin legal correcta. Una intervencin en ese
sentido lo convierte en un juez de casacin, o sea, de guardin de la
correcta aplicacin de la ley; y desnaturaliza el reparto de competencias
que nuestro ordenamiento jurdico establece entre los distintos rganos
jurisdiccionales;
14. Que, el que este Tribunal tenga competencias taxativas, la
presuncin de constitucionalidad de la ley, el principio de interpretacin
conforme, la correccin funcional y los estrictos criterios de interpretacin
de la inconstitucionalidad que esta Magistratura ha establecido (ltima
ratio) y el que la inconstitucionalidad debe serlo en todo evento y
modalidad) tienen plena aplicacin en el presente caso, pues existe una
interpretacin que armoniza el texto impugnado con la Carta Fundamental.
Ello impide a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del precepto legal impugnado, pues existe una duda
ms que razonable para proceder en este sentido. No es definitivo que
exista una incompatibilidad indudable entre el artculo impugnado y la Carta
Suprema. Ms todava si la propia Corte Suprema en su jurisprudencia y la
doctrina, han encontrado una salida al asunto;
15. Que por todas estas razones, estos disidentes estn por
rechazar la declaracin de inconstitucionalidad.

312

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artculos 1, 19, Ns 2,

4 y 26, as como en el artculo 93, incisos primero, N 7, y duodcimo, de
la Constitucin, y en las normas pertinentes de la Ley N 17.997, Orgnica
Constitucional de este Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE:
Que, por no haberse logrado el qurum exigido por la
Constitucin para declarar la inconstitucionalidad del artculo 206
del Cdigo Civil, se rechaza el requerimiento de fojas 1.
Redact el captulo II de la sentencia as como el voto por acoger la
inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil, en su integridad, la
Ministra seora Marisol Pea Torres; el voto por acoger slo la
inconstitucionalidad parcial de esa norma y el primer voto por rechazar su
inconstitucionalidad, los Ministros que, respectivamente, los suscriben, y el
segundo voto por rechazar la inconstitucionalidad del referido artculo 206,
el Ministro seor Carlos Carmona Santander.
Comunquese, notifquese, regstrese y archvese.
Rol N 2081-11-INC.

Se certifica que los ministros seores Marcelo Venegas Palacios,

Enrique Navarro Beltrn y Jos Antonio Viera-Gallo Quesney concurrieron al
acuerdo, pero no firman la presente sentencia, por haber cesado en sus
cargos.
Se certifica, asimismo, que el Ministro seor Hernn Vodanovic
Schnake concurri al acuerdo, pero no firma la presente sentencia, por
encontrarse haciendo uso de su feriado.
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por los
Ministros seores Ral Bertelsen Repetto (Presidente), Marcelo Venegas
Palacios, Hernn Vodanovic Schnake, seora Marisol Pea Torres y seores
Enrique Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes, Carlos Carmona
Santander, Jos Antonio Viera-Gallo Quesney, Ivn Arstica Maldonado y
Gonzalo Garca Pino.
Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, seora Marta de la
Fuente Olgun.

2.5 rige la libre investigacin de la paternidad y de la maternidad

2.6
Con la derogacin del 196 ya no requieren para su tramitacin de examen de
admisibilidad.
jurisprudencia N 3
2.7 las acciones, siendo de orden pblico, son imprescriptibles e irrenunciables pero sus
efectos patrimoniales son prescriptibles y renunciables.195 y 12. Intransigible 2450

312

Pero hay acciones que caducan (prescriben dice el cdigo) 212 y 202
Tutelan normas constitucionales como es el atributo de la personalidad estado civil,
la igualdad y el derecho a la identidad.
2.8 197 proceso secreto
2.9 209 y 327 reclamada judicialmente la filiacin el juez podr conceder alimentos
provisionales.
2.10
admisible toda clase de prueba incluida la confesin que constituye reconocimiento. Es
insuficiente por s sola la testimonial y las presunciones deben ser graves precisas y
concordantes 198.2
2.11
Se admiten pruebas biolgicas 199
Art. 199. Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico
Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por
una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.
El juez podr dar a estas pruebas periciales, por
LEY 20030
s solas, valor suficiente para establecer la
Art 1 N 3
paternidad o la maternidad, o para excluirla.
D.O.05.07.05
En todo caso, el juez recabar por la va ms
expedita posible, antes de dictar sentencia, los
resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda.
Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la
presuncin sealada en el inciso anterior.
Art. 199 bis.- Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad
o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo
que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin
del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el
tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.
Valor probatorio:
i siendo una prueba pericial se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crtica 425 CPC
ii negativa injustificada 199.4 y 5 CC presuncin y 199bis
iii Limitacin del 201 en donde prevalece la verdad formal por sobre la material emanada de
las pruebas biolgicas al igual que en caso de reproduccin asistida por la tcnica. Opta el
legislador por la relacin de filiacin no biolgica manifestada en la posesin notoria del estado
civil (nombre, trato y fama) 200.
Sin embargo el inters superior del nio puede determinar
otra cosa 201.2 Jurisprudencia 4
2.12 el juicio de filiacin produce cosa juzgada sustancial provisional 320.
2.13 efectos erga omnes art 315 y 3 CC
2.14 procedimiento especial establecido en la Ley de Tribunales de Familia

3. Clases a) de reclamacin
b) de impugnacin
c) de desconocimiento
d) de nulidad
a) la accin de reclamacin est dirigida a que el Tribunal declare la existencia de una
determinada filiacin. Se declara el estado civil de hijo respecto de determinada

312

persona y correlativamente que se declare el estado de padre o madre de una

persona.
b) La accin de impugnacin tiene como objeto que el Tribunal declare que es
inexacta una filiacin que se ostenta. Est dirigida a que se deje sin efecto un
estado civil que se ejerce respecto de determinada persona.
c) La accin de desconocimiento est orientada a que se declare por el Tribunal que
no se aplica la presuncin de paternidad, quedando por ello no determinada la
filiacin matrimonial. Se rige de acuerdo a las normas de la accin de impugnacin.
d) La accin de nulidad est dirigida a que el Tribunal declare invlido un acto jurdico
determinado (reconocimiento o repudiacin) en consideracin a la omisin de
ciertos requisitos que la ley prescribe para el valor del acto y que
consiguientemente deben retrotraerse las cosas al estado anterior a la celebracin
de dicho acto jurdico. Rigen las normas generales del art 1681 yss CC salvo en lo
prescrito por el art 202 caducidad (prescripcin) un ao en el supuesto.
4. Principio de la libre investigacin de la paternidad o maternidad. Con anterioridad a
las modificaciones del estatuto filiativo la accin de investigacin en verdad estaba
dirigida a averiguar si haba existido de parte del demandado voluntad de reconocer al
hijo como suyo (posesin notoria) Regan limitaciones como que el demandado no poda
ser casado no divorciado a perpetuidad a menos que el hijo atribuyndose a la vez la
calidad de hijo natural de la mujer y del marido y los demande a ambos a un tiempo
(272 derogado), o que existiendo matrimonio entre los padres solo el marido era titular
de la accin de impugnacin . No exista amplitud de prueba. Como se seal en la gua
anterior, rige la libre investigacin admitindose una amplitud de pruebas que permite
investigar la verdad real o biolgica de una relacin de filiacin. 195
5. Relativo a las pruebas sealemos respecto de las presunciones:
a) 76 presuncin de derecho relativa a la poca de la concepcin. Debi
aprovecharse para modificarla a una presuncin simplemente legal.
b) 184 presuncin simplemente legal de paternidad.
c) 210 y 76 presuncin de paternidad existiendo concubinato. Base de una
presuncin judicial.
d) 199.4 presuncin grave por negativa a someterse a peritaje biolgico
Estas presunciones, salvo letra c, son legales y no judiciales por lo que no requieren
ser graves precisas ni concordantes. El juez determinar si le otorga mrito de plena
prueba. Al respecto el 426 CPC seala que una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando a juicio del Tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes
para formar su convencimiento.
ACCIN DE RECLAMACIN.
Regulada en los art 204 y ss
ACCIN DE RECLAMACIN EN FILIACIN MATRIMONIAL.
1. Se ejerce para que el Tribunal declare que determinada persona es hija de un hombre o
mujer unidos en matrimonio. Se discutir la presencia de los elementos de determinacin
de filiacin matrimonial.
2. Legitimados activos el hijo, el padre, la madre, los herederos del hijo.
En caso de fallecimiento del hijo incapaz o antes de 3 aos desde su plena capacidad los
herederos pueden interponer la accin en el resto del tiempo. 207 Nada se dijo respecto del
representante a diferencia del caso de la filiacin no matrimonial pero nada obsta a su
actuacin sg las reglas generales.
3. Legitimados pasivos: ambos padres si acciona el hijo 204.2; el otro progenitor y el hijo si
acciona uno de los padres. El efecto relativo de las sentencias obliga a intervenir al otro
progenitor 204.3; el hijo si accionan ambos padres; los herederos del padre o madre 206
ACCIN DE RECLAMACIN EN FILIACIN NO MATRIMONIAL.
1. regulada en los art 205, 206 y 207 CC
2. Se busca obtener que el Tribunal declare slo la maternidad o paternidad.
3. legitimacin activa el hijo capaz, su representante legal, los herederos del hijo 207, el
padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. En otros casos
basta que los padre reconozcan al hijo sin necesidad de ejercer accin judicial. 208

312

4. legitimacin pasiva el padre, la madre, los herederos de uno o de otro en su caso, el

padre o madre que ostenta calidad diferente, y el hijo en el caso del 208
RECLAMACIN DE UNA FILIACIN QUE ES DISTINTA A UNA YA DETERMINADA Art. 208
Ntese que no hay caducidad de la accin de impugnacin en este caso ya que la accin
de reclamacin es imprescriptible.
ACCIONES DE IMPUGNACIN
Arts 211 y ss Tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin que se ostenta. Se discute en
juicio si la relacin biolgica es idntica a la jurdica. Recordemos la limitacin al
establecimiento de la verdad real en caso de posesin notoria del estado civil. Debe
ejercerse conjuntamente con la accin de reclamacin.
Clases de Impugnacin:
A. accin de impugnacin de la paternidad en filiacin matrimonial
B. accin de impugnacin de la paternidad en filiacin no matrimonial
C. accin de impugnacin de la maternidad
A. 1. Accin de impugnacin de la paternidad en filiacin matrimonial.
1. Se busca demostrar que quien aparece como padre, existiendo matrimonio, no lo es
biolgicamente
2. Legitimado activo el marido. Plazo de 180 dias contados desde la fecha que tuvo
conocimiento del parto o un ao si estaban separados de hecho. La ley presume
(simplemente legal) el conocimiento del parto 212
los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual, si falleci sin conocer el parto o antes del vencimiento
del plazo para impugnar. 213
el hijo 214
el padre biolgico si ejerce la accin de reclamacin
simultneamente con la de impugnacin en caso del 208, siendo as la accin de
impugnacin es imprescriptible. Si no prospera la de reclamacin en definitiva tampoco lo
har la de impugnacin Ej posesin notoria 201
3. Legitimados pasivos son el hijo, el marido (o sus herederos), el marido y el hijo si
demanda el padre biolgico. En todos estos casos debe ser citada la madre 215
A.2 Accin de impugnacin de la paternidad en filiacin no matrimonial.
1. Legitimacin activa:
- el hijo (plazo dos aos 216.1) Se ampli el plazo para impugnar de uno a
dos aos, pese a que el nimo de la Comisin era uniformar lo mas posible
los distintos plazos, en consideracin a que se mantiene la repudiacin, y el
hijo dispone de un ao para repudiar el reconocimiento. En esa medida,
coexistirn dos institutos de naturaleza diversa, pero destinados a producir
similares efectos: la repudiacin, como acto unilateral y extrajudicial del
hijo, y la impugnacin, como accin judicial que se le confiere, que tendran
un mismo plazo para ser ejercidos. Boletn 1.060-07 del Senado
- el representante legal del hijo incapaz 216 y 214
- los herederos del hijo
- toda persona que pruebe inters actual en ello.216
- el padre biolgico si ejerce la accin de reclamacin simultnea con la
impugnacin en caso del 208. La accin se hace imprescriptible.
2. legitimacin pasiva
-el padre aparente, si acciona el hijo, su representante legal o sus herederos
- el padre y el hijo si acciona un tercero interesado o el padre biolgico.
- los herederos del padre muerto, si acciona el hijo, su representante legal o herederos.
B. Accin de impugnacin de la maternidad
1. La maternidad es un hecho cierto y de fcil constatacin art 183 Sin embargo hay
causales que posibilitan la impugnacin:

312

a) falso parto
b) suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
2. Titulares de la accin.
-

El marido de la madre supuesta (un aos siguiente al nacimiento)

la misma madre supuesta (dentro del ao siguiente al nacimiento)
los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otros.(no caduca si se ejerce al
mismo tiempo la accin de reclamacin.208)
- el verdadero hijo si ste fue suplantado por otro. La accin no caduca si se ejerce al
mismo tiempo la accin de reclamacin del art 208 CC.
- el que pasa por hijo, para reclamar su verdadera filiacin. (sin plazo si reclaman a la
vez su filiacin o un ao desde que alcance su capacidad en caso contrario 217.3)
-toda persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos
sobre la sucesin testamentaria o abintestato del supuesto padre o madre, siempre que
no exista posesin notoria de estado civil. Esta accin caduca en 1 ao contado desde el
fallecimiento del padre o madre. 217 y 218.
3. Sancin 219 Ntese que hay inhabilidad para ejercer la patria potestad, para pedir
alimentos y para suceder.
Se debe declarar expresamente en la sentencia y subincribir al margen de la inscripcin de
nacimiento. Es una sancin que opera ipso iure
4. Subsistencia de la accin 217f
5. legitimacin pasiva el hijo si ejerce la accin la madre.
la madre si ejerce la accin el hijo supuesto o el hijo verdadero
la madre y el hijo si acciona un 3 o los verdaderos padre o madre.
EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
1. Medida de publicidad 189.3 y 221 Sancin inoponibilidad. Por su parte la LRC art 8
seala que Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta
ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en
juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda
2. Eficacia retroactiva de la determinacin. Hemos ya sealado que la sentencia es
declarativa 181 CC. Por ello el hijo concurre a las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinacin de su filiacin.
3. Sancin a la determinacin provocada de la filiacin.
a) privacin de derechos 202, 192.2,357,368,448 n1,462n3,994.2,1182 CC.
Se sanciona civilmente al padre o madre en caso de determinacin de la
filiacin en juicio con su oposicin. Se le priva de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo
o de sus descendientes.
Se declara en la sentencia y queda constancia en la subinscripcin que se
hace de ella.
Puede ser rehabilitado por voluntad del hijo.
b) procede en este caso la indemnizacin por dao moral? Si se acredita el
dao, y considerando que en verdad la oposicin a la determinacin es una
conducta antijurdica, debiera proceder la indemnizacin por dao moral. Es
la doctrina jurisprudencial en el derecho comparado.
DOCTRINA:Algunas consideraciones sobre las acciones de filiacin Por Gissella Lpez,
abogado (extracto) A partir de la ley N 19.585, en adelante referida como la ley, dictada en
octubre de 1998, se estableci en Chile un nuevo orden o rgimen que regula la filiacin.
Esta ley era de una imperiosa necesidad, ya que la regulacin de la filiacin antes de la entrada
en vigor de la nueva ley, dejaba al Estado de Chile en una situacin de incumplimiento de sus
acuerdos internacionales, violando derechamente las garantas bsicas que rigen el Estado de
Derecho. Pero no por esta necesidad, la Ley deja de ser susceptible de crticas tanto en su
forma como en su fondo. El presente artculo pretende ilustrar las "inconsistencias o
incoherencias" legislativas, que se produjeron al momento de la discusin de la Ley, sobre todo
en la Cmara Alta. Estas situaciones, se dan en dos perspectivas. En la primera de ellas, me
referir a la existencia de una norma que no tiene utilidad alguna, que no surte ningn efecto
real en el mundo del derecho. En la segunda, analizar cuatro normas que dan cuenta de

312

inconsistencias reales, que tienen el peligro, sobre todo en la ltima, de que el nuevo rgimen
de filiacin se debilite.
Refirindome al primer punto, me gustara ejemplarizar este hecho, con el artculo 180 del
Cdigo Civil, en adelante C.C. Tanto en el mensaje del Proyecto de Ley, como durante su
discusin en el Congreso Nacional, estuvo muy presente la siguiente idea: Las normas que
distinguen entre tipos de filiacin (jams entre hijos), slo tienen utilidad para determinar la
filiacin, (es decir, si una persona es o no es hijo de otra) de manera que una vez que ella ha
sido determinada no deben existir diferencias. Esto se debe a que los efectos jurdicos
(patrimoniales y personales) que la filiacin produce -o debieran producir- son idnticos,
prescindindose de la "calidad" que cada una tenga.
Pues bien, el artculo en comento, seala que habr filiacin matrimonial cuando exista
matrimonio de los padres al tiempo de la concepcin o nacimiento. En su inciso segundo, se
repite la institucin del C.C. anterior, en la que un hijo pasaba a ser legtimo por matrimonio
posterior de sus padres, agregando que es filiacin matrimonial: "la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo
establece". Esta norma tena pleno sentido en el antiguo sistema que discriminaba a hijos
entre legtimos e ilegtimos, pero hoy carece de utilidad. Hago hincapi en que la
innecesariedad del artculo se presenta slo en la medida que la ley cumpla de verdad su
objetivo de reconocer iguales a todos los hijos, con independencia de su filiacin, y lo ponga en
prctica a travs de un estatuto jurdico igualitario. Cul es la razn que motiv a los H.
Senadores a variar la naturaleza de la filiacin, de no matrimonial a matrimonial, si la persona
ya tena determinado a su padre y a su madre? Supongamos que fue una sentencia judicial la
que determin la filiacin no matrimonial; si posteriormente, quienes fueron declarados por la
sentencia como padre y madre, contraen matrimonio, estaramos ante el caso que por el slo
efecto de la ley, se muta una filiacin en otra, pasando a llevar en cierto sentido el efecto de
cosa juzgada, si es del caso, sin objetivo alguno. Podra argumentarse, que este artculo no
tendr efectos colaterales que irroguen perjuicio, pero este caso es totalmente criticable desde
el punto de vista que su nica razn fue la falta de acuciosidad de los H. Senadores. Ellos
pretendan seguir distinguiendo entre hijos, pero el SERNAM se opuso ya que se rompa la idea
central del proyecto de ley. Cuando aceptaron distinguir entre filiaciones y no hijos, derogaron
la norma que lo diferenciaba, olvidando derogar sta que era su corolario lgico.
Respecto de las inconsistencias de la ley, me gustara partir de la siguiente base: Uno de los
principios inspiradores de esta reforma es el Derecho a la identidad. En pocas palabras, puede
decirse que este es un derecho autnomo y abarca los siguientes mbitos: (i) el derecho a la
identificacin y (ii) el derecho a conocer el origen biolgico. En consecuencia, las personas
pueden practicar las investigaciones acerca de su origen, y el Estado debe contribuir con los
medios necesarios para que accedan a fuentes veraces de informacin. Por ello, un buen
sistema de acciones de filiacin, debe ser un mecanismo suficiente y capaz de materializar
estos fines. Esto no es una concesin del Estado sino un derecho esencial: En la medida que
una persona no tenga conocimiento del principio de su vida ni de sus races, le ser ms difcil
construir o desarrollar su identidad futura.
Es por ello, que a mi juicio es de suma importancia ir descubriendo las inconsistencias
existentes en esta ley, que olvidan la primaca (al menos de una manera inicial) de la verdad
biolgica. Privar a una persona de conocer y posteriormente gozar de los derechos que esa
verdad biolgica conlleva, implican privar a una persona de su derecho a establecer las bases
de su personalidad.
Para ilustrar este punto, expondr cuatro situaciones absurdas desde el punto de vista jurdico,
que se presentan hoy en la ley:
1.- El artculo 182 del C.C., priva a los hijos concebidos en virtud de tcnicas de reproduccin
asistida, del derecho a impetrar acciones de impugnacin de filiacin, cuando sta ha quedado
determinada en virtud de las normas que el mismo artculo da. De igual manera, ni el hijo ni el
donante, pueden iniciar accin de reclamacin de la filiacin que los une, ya que la ley ha
decido privilegiar en este caso, la decisin de una pareja de tener un hijo, por sobre el nexo
biolgico que podra unir a determinadas personas.
Quedar para discusin de la doctrina o de los tribunales de justicia, el alcance de esta
limitacin; el problema es ms profundo an si se lee la redaccin de la norma. Ella omite
explicar quines son las personas que se someten a las tcnicas de reproduccin asistida. Y
para ilustrar sus posibles consecuencias veamos el siguiente caso. Por ejemplo, una pareja
decide someterse a estas tcnicas porque la mujer tiene un tero que le impide anidar un

312

nasciturus y sus vulos tampoco son aptos para una fecundacin. Quin es la madre del
menor que nacer? La mujer que quiere tener un hijo, aquella que facilita el tero, o la donante
del vulo? Entiendo que lo que la ley pretende es que sea aquella mujer que con su pareja
deciden tener un hijo, pero la norma es tan ambigua, que se presta a una eventual
manipulacin a la hora de ser objeto de interpretaciones, segn las pretensiones de cada
involucrado. Cuando un legislador decide limitar un derecho, como es el caso de la identidad
del nio, adems de existir razones para ello, estas deben estar justificadas. Tampoco me
parece que la espera de aprobacin en el Congreso Nacional de un proyecto de ley en trmite
que regula las tcnicas de reproduccin asistida, sea justificativo para dejar una redaccin tan
desprovista de elementos, como es el caso de esta norma.
JURISPRUDENCIA 01
Valparaso, veintiocho de agosto de dos mil tres. Visto: Se reproduce la sentencia en alzada. Y
se
tiene
adems
presente:
1) Que de acuerdo a lo establecidos en los fundamentos segundo, tercero y cuarto del fallo en
alzada, a juicio de estos jueces, se encuentra acreditada la paternidad del demandado Mauro
Francisco Villagrn Daz, respecto del menor Sebastin Ignacio Villagrn Valdivia, en atencin a
que la prueba testimonial unida a la presuncin del artculo 199 del Cdigo Civil, en cuanto a
haberse negado el demandado a la realizacin de los exmenes biolgicos respectivos, son
suficientes para tener por establecido en el proceso, la efectividad de los fundamentos de la
demanda; Regstrese y devulvase. Pronunciado por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte
seor Julio Torres All, seora Carmen Salinas Guajardo y Abogado Integrante seor Gonzalo
Calvo Castro. Rol N 2.089-02.
JURISPRUDENCIA N 2 Se refiere al art 199 antes de su modificacin. Valdivia, cinco de
diciembre
de
dos
mil
tres.
Vistos: Segundo: Que mediante presentacin de fs. 295, el demandado seala que no se
someter al examen pericial decretado por esta Corte, por razones fundamentales, lneas de
orden moral, psicolgico y emocional que lo involucran a l y a su familia, motivan tal decisin.
Agrega que no existe poder jurdico, norma legal, ni recurso alguno que puedan quebrantar su
conciencia. Y que la prueba que se pretende realizar es invasiva de su esfera de intimidad y
niega el derecho de cualquiera a someter su relacin matrimonial, de familia y aun el decoro y
pudor personales a un examen biolgico forzado que su derecho natural y legal a la negativa es
profundo y bastante, pues, no existiran ni siquiera indicios para la difamatoria y afrentosa
accin intentada en autos y por tanto existe tcnicamente motivo ms que plausible para
rehusar
como
lo
hace,
a
practicarse
el
examen.
Tercero: Que es til sealar que, como parcialmente lo indica la sentencia de primera instancia,
el fundamento que subyace en las acciones de reclamacin de filiacin, es el inters superior
del menor a conocer su identidad, sus orgenes, entendindose por tal el derecho a conocer
quienes son sus padres biolgicos, como tambin, el principio de igualdad, esto es, trato
igualitario para todos los hijos cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento
de la concepcin. Es til recordar, adems, que en la Cmara de Diputados, y recurrimos en
esto a la historia fidedigna de la ley, se dej constancia de que "la admisin de las pruebas
biolgicas implica introducir un cambio muy notable en nuestro ordenamiento jurdico, en
cuanto significa abordar el problema desde una perspectiva totalmente distinta a la existente
hasta la fecha y que se vincula con la bsqueda de la verdad". En efecto detrs de la reforma
propuesta subyace la idea que la filiacin deja de ser producto de un "acto gracioso" del padre
o madre que reconoce a un hijo como suyo y pasa a ser un hecho que se le impone a un sujeto,
como resultado de un proceso de bsqueda de la verdad, inserto en un juicio de investigacin
de
la
paternidad
o
maternidad".
Cuarto: Que es necesario analizar si la negativa del demandado a practicarse la prueba
biolgica es al, tenor de la norma del artculo 199 del Cdigo Civil, justificada. Segn el
Diccionario de la Real Academia, justificado, es aquello conforme a la justicia y razn, y
justificar, es probar una cosa con razones convincentes, testigos y documentos. Ahora bien, las
alegaciones del demandado para negarse a practicarse el examen de ADN, las ha hecho
consistir, como se seala en el razonamiento segundo de esta resolucin, en razones de orden
moral, psicolgico y emocional, su formacin familiar, concepciones religiosas, intachable
comportamiento familiar y laboral y peticin expresa de su cnyuge e hijos. A juicio de estos
sentenciadores tales razones no son justificadas, no son convincentes porque para el tribunal

312

es de mayor jerarqua el principio de derecho del menor a conocer su identidad y por el

contrario la resistencia a la prctica de esta diligencia es atentatoria de principios
fundamentales que informan el proceso cuales son la buena fe, el deber de colaboracin con la
justicia, la lealtad, la probidad y en fin la finalidad de obtener en el caso en estudio la verdad
biolgica. Establecido en nuestra legislacin el derecho fundamental del menor a conocer la
identidad de su origen, en los procesos de investigacin de la paternidad la bsqueda de la
verdad se ha transformado de bsqueda de la verdad formal, en la bsqueda de la verdad
material, y por ello es que debe rechazarse que en su contra se opongan derechos
individualistas,
como
lo
pretende
el
demandado.
Y si bien nadie puede forzar a un individuo a practicarse materialmente tal examen de ADN,
precisamente el legislador, estableci la presuncin del artculo 199 inciso segundo, en orden a
que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada por el juez, constituye
una presuncin grave en su contra que puede constituir plena prueba. Finalmente cabe sealar
que la toma de muestra de sangre favorece al demandado, pues confirmara su negativa de
paternidad que tan vigorosamente expresa en sus presentaciones del juicio.
Por estas consideraciones y visto; dems, lo dispuesto por los artculos 213, 214, 223 y 227 del
Cdigo de Procedimiento Civil, Se revoca la sentencia apelada de ocho de julio de dos mil tres,
que rola a fojas 176 y siguientes, en cuanto no hace lugar a la demanda de fojas 3 y se declara
en cambio que se hace lugar a la demanda de fojas 3 de reclamacin de filiacin no
matrimonial deducida por doa Mara Eugenia Oyarzn en representacin de su hija Safiro
Victoria Prez Ojeda en contra de don Guido Prez Meza y, en consecuencia, se declara que
Safiro Victoria Prez Ojeda es hija de Guido Prez Meza, establecindose ste como su padre
para todos los efectos legales. En cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 203 del Cdigo
Civil en su inciso primero, se declara que el denunciado queda privado de la patria potestad y
de todos los derechos que por el Ministerio de la Ley se le confieren respecto de la persona y
bienes
del
hijo
o
de
sus
descendientes.
Subinscrbase al margen de la inscripcin de nacimiento de la menor N 744 del ao 2001 del
Registro de Nacimientos de Valdivia. Regstrese, devulvanse. Pronunciada por la Primera
Sala,
Rol
N
14.680-03.

JURISPRUDENCIA N 3
Valparaso,
cinco
de
octubre
de
dos
mil
uno.
Vistos:
Funda su demanda sealando que el demandado tuvo con la actora una relacin de seis aos,
y cuando le comunic que estaba embarazada, debe reconocer que l pag los gastos de
gineclogo, clnica y pediatra, as como tambin asumi el sustento del nio hasta que lleg a
la edad de 2 aos y cinco meses, para luego tomar distancia respecto de ellos y negarse a
reconocer su paternidad. Tiene inters en que el demandado reconozca su paternidad respecto
del hijo por razones morales, sin perjuicio de los derechos inherentes a tal calidad.
Que los artculos 198, 199 y 200 del Cdigo Civil establecen que la maternidad y la paternidad
podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de
parte. En seguida establece que las pruebas periciales de carcter biolgico y la posesin
notoria del estado civil de hijo, pueden prevalecer una respecto de la otra, conforme las
situaciones que se den y que estn contempladas en el artculo 201 del citado cdigo. En todo
caso, ambas se complementan, en cuanto una puede apoyar a la otra y viceversa.
El artculo 200 inciso 1 del Cdigo Civil define lo que debe entenderse por posesin notoria de
hijo respecto de determinada persona. Esta consiste en que su padre, madre o ambos le han
tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio,
en
general,
le
hayan
reputado
y
reconocido
como
tal.
La posesin notoria del estado civil, desde antiguo, ha sealado que se compone de tres
factores: el nombre, el trato y la fama. Esto es, que al presunto hijo se le conozca con el
nombre y/o apellido de sus padres; que la forma de tratar a la persona sea familiar de la forma
en que se trata comnmente a un hijo y que en los crculos en que se desenvuelve socialmente
sea reconocido y conocido como hijo de quien se pide su reconocimiento.
Decimocuarto: Que, en el caso de autos, como se ha dejado constancia en los motivos sexto,
sptimo y octavo, la actora se vali de las pruebas documental, testimonial y confesional con el
fin de acreditar la calidad de padre biolgico del demandado Ricardo Alberto Orellana Toro,

312

respecto de su hijo menor Ricardo Hugo Orellana Valencia. Adems, como una forma de probar
la paternidad del demandado solicita tambin la realizacin de la prueba pericial de carcter
biolgico, en su modalidad denominada examen de "A.D.N.", Respecto de esta ltima prueba,
no fue posible obtenerla y allegar sus resultados al proceso por cuanto el demandado se neg a
realizar dicha pericia, por lo que apercibido a realizarse dicho examen, no concurri, por lo que
fue
declarado
incurso
en
el
apercibimiento.
Que la prueba documental, no objetada, ha consistido en dos fotografas ...Por su parte, los dos
testigos que declaran ...que su relacin era de pololos o de pareja y se vean todos los das; se
los vio juntos en la calle; que la demandada qued embarazada de Ricardo Orellana, quien se
preocup del pago de la atencin ginecolgica y del parto al nacimiento del menor. Con
posterioridad al nacimiento el demandado se comportaba con la guagua como si fuera el pap.
Ambos testigos reconocen las fotos que se le exhibieron de fs. 3 y 35 de autos y sealan que el
menor
tiene
un
gran
parecido
fsico
con
el
demandado.
Que respecto a la confesional, el demandado respondi en forma negativa casi todas las
posiciones, por lo que nada aporta como prueba. Sin embargo, su respuesta a la posicin
sptima relativa a su negativa a realizarse el examen de A.D.N. por razones de salud y porque
esta prueba no es ciento por ciento segura, tiene importancia para los efectos de constituir la
presuncin
contemplada
en
el
artculo
199
inciso
2
del
Cdigo
Civil.
Decimoquinto: Como lo dispone el inciso 2 del artculo 198 del Cdigo Civil, la prueba
testimonial por s sola no es suficiente para acreditar la paternidad (artculo 384 N 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil) y a la de presunciones se aplicarn los requisitos del artculo
1.712 del Cdigo Civil, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.
Decimosexto: Que, conforme a lo razonado precedentemente, para el sentenciador la
existencia de las pruebas documental y testimonial configuran presunciones que tienen el
carcter de precisas y concordantes en cuanto a establecer la relacin de pareja entre la
demandante y demandado durante el perodo previo al embarazo y nacimiento del menor,
como asimismo, la posesin notoria de la calidad de hijo respecto del demandado. A estas dos
pruebas rendidas, se le debe agregar la presuncin legal contemplada en el ya citado artculo
199 inciso 2 del Cdigo Civil, que surge a raz de la negativa injustificada del demandado de
someterse a la prueba biolgica en su modalidad denominada "A.D.N.". Esta ltima presuncin
tiene el carcter de grave en contra del demandado y que, unida a las otras pruebas, tienen la
virtud de constituir plena prueba. Que, adems, estas presunciones no aparecen contradichas
por
otras
pruebas
en
contrario.
...se
declara:
Que se da lugar a la demanda de fs. 1 y se tiene por comprobada la paternidad de Ricardo
Alberto Orellana Toro respecto de su hijo Ricardo Hugo Orellana Valencia y, ejecutoriado que se
encuentre el presente fallo, se deber oficiar al oficial del Registro Civil competente a fin de que
se anote al margen de la partida de nacimiento el presente reconocimiento. Que se condena en
costas al demandado. Regstrese. Pronunciada por el seor Ral Beltrami Lazo, Juez Letrado
Titular.
Rol
N
289-2000.
Valparaso, veinte de marzo de dos mil tres. Visto: Atendido el mrito de los antecedentes y de
conformidad a lo dispuesto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil,
se confirma la sentencia definitiva apelada de cinco de octubre de dos mil uno, escrita de fojas
92 a fojas 108, con declaracin que Ricardo Alberto Orellana Toro queda privado de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes de su hijo Ricardo Hugo Orellana Valencia o de sus
descendientes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 203 del
Cdigo
Civil.
Regstrese y devulvase.Pronunciada por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte seor Hugo
Fuenzalida Cerpa, seora Mara Anglica Repetto Garca y el Abogado Integrante seor Carlos
Mller
Reyes.Rol
N
3.755-2001.
JURISPRUDENCIA N4
En autos rol N 3.512-97, Gaceta Jurdica N 251, de 24 de abril de 2001, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto: 1.- A falta de otras normas expresas en materia de
procedimiento, ha de aplicarse el criterio contenido en el artculo 2 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, en cuya virtud las leyes que establecieren para la adquisicin del
estado civil condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior prevalecern sobre sta
desde la fecha en que comiencen a regir, principio que el artculo 24 de la misma norma
extiende a las leyes sobre substanciacin y ritualidad de los juicios. (Considerando 2)

312

2.- Concordante con lo anterior, procede aplicar en la especie la regla introducida en el artculo
199 del Cdigo Civil por la ley N 19.585, vigente desde el 27 de octubre de 1999 y posterior al
fallo de primer grado, que sanciona como presuncin grave en su contra, que puede constituir
plena prueba, la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada por el juez.
Al quedar incurso el demandado en el correspondiente apercibimiento legal, por no concurrir a
las audiencias fijadas al efecto, debe estimarse probado en autos el estado civil de hijo del
demandado reclamado por el actor. (Considerandos 5 y siguientes)
JURISPRUDENCIA N5
Temuco, doce de mayo de dos mil cuatro.
Vistos: Se reproduce la sentencia apelada de veintids de enero del ao pasado, escrita de fs.
171
a
177
vta.
Y se tiene, adems, presente: 1.- El estado civil es un atributo de la persona humana. Don Luis
Claro Solar en su obra Exposiciones de Derecho Civil y Comparado, Tomo IV, Pg. 11, lo define
en el sentido que el artculo 304 del Cdigo Civil lo contempla, diciendo que es la posicin o
calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla
sometido a ciertas obligaciones: es la reunin de las relaciones por las cuales un individuo est
unido a los dems hombres en la sociedad. Por su parte, don Manuel Somarriva Undurraga, lo
ha definido como el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad que lo habilita
para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
2.- As, la definicin del artculo 304 del Cdigo Civil encierra ms de lo que su mismo texto
expresa, somos dueos de nuestro estado civil respecto del cual ejerceremos los derechos de
tal.
(Art.
583
del
Cdigo
Civil).
4.- El estado civil se prueba respecto de terceros por las respectivas partidas de matrimonio,
de muerte, de nacimiento o bautismo".
Entonces, de acuerdo al mrito de autos, donde el demandante aparece como hijo slo de su
madre y no figura el padre, ese es su estado civil. Estado que le pertenece.
5.- El hijo demandante de autos ha ejercido legtimamente su accin: pudo, si as hubiere sido,
haber impugnado su filiacin de hijo matrimonial, o como lo hizo, demandar el reconocimiento
de paternidad de parte del demandado de autos, invocando la prueba biolgica y otras
probanzas.
7.- Que el demandado no est en condiciones de invocar la presuncin de paternidad del
marido de la actora. No es aplicable al caso el artculo 189 del Cdigo Civil, porque en la
especie no se encuentra legalmente determinada la filiacin paterna del demandante que se
oponga a la pretensin de autos.
9.- Consecuente con lo anterior, debe confirmarse la sentencia en cuanto establece la
paternidad del demandado respecto del demandante.
Que, se confirma, la sentencia antes individualizada, slo en cuanto, que la demanda que se
acoge es la deducida en lo principal de fs. 15 por don Juan Pablo Alejandro Meza en contra de
Sigfried Augusto Schweitzer Montecinos, con declaracin que ste queda privado de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confiere respecto de la persona y bienes de su
hijo o de sus descendientes, como tambin de la calidad de legitimario, de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 203 inciso primero y 1182 inciso final del Cdigo Civil, debiendo
dejarse constancia en la subinscripcin respectiva de dichas circunstancias.
Se previene que el Ministro seor Leopoldo Llanos Sagrist, concurre a la confirmatoria, pero
sin compartir el prrafo segundo del considerando 4 ni el fundamento 7, ambos del presente
fallo, por estimar que en el caso de autos es un hecho inconcuso que si bien se presuma
legalmente que el demandante tena filiacin matrimonial y era el hijo del marido de su madre
(por aplicacin de los Arts. 180 inciso 1, 184 inciso 1 y 185, todos del Cdigo Civil), dicha
filiacin matrimonial qued desvirtuada por la accin de reclamacin ejercida en esta causa. No
obstante, y an cuando conforme al Art. 208 debi en tal caso deducirse simultneamente por
el hijo la accin de impugnacin de la filiacin que se presuma existente -conjuntamente con la
de reclamacin-, sin que estuviera limitado por los plazos del Art. 214 inciso. 2 para ejercerla,
tal omisin no provoca perjuicio al tercero que debi ser tambin emplazado, por quedar a
salvo sus derechos conforme al Art. 320 del Cdigo citado. Regstrese y devulvase. Redaccin
del Ministro seor Fernando Carreo Ortega. Pronunciado por la I. Corte 1 Sala. Presidente
seor Vctor Reyes Hernndez y Ministros seores Leopoldo Llanos Sagrist y Fernando Carreo
Ortega.
Rol
N
532-2003.

312

Santiago, siete de diciembre de dos mil cuatro.

Vistos: En estos autos rol N 14.984-15.444, seguidos ante el Juzgado de Letras de Curacautn,
sobre juicio ordinario de reclamacin de paternidad no matrimonial, caratulados "Meza
Villalobos Juana Gloria con Schweitzer Montecinos Siegfried", la juez titular de dicho tribunal,
por sentencia de veintids de enero de dos mil tres, escrita a fojas 171, acogi las demandas
de reclamacin de filiacin no matrimonial, interpuestas por doa Juana Gloria Meza Villalobos,
en representacin de Juan Pablo Meza Meza, y por ste, por s, en contra de don Siegfried
Augusto Schweitzer Montecinos, y declar que ste es el padre de Juan Pablo Meza Meza.
Apelado este fallo por el demandado, fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Temuco,
por sentencia de doce de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 201. En contra de este ltimo
fallo el demandado dedujo recurso de casacin en el fondo.Se orden traer los autos en
relacin. Considerando: Primero: Que para la decisin de este recurso de casacin en el fondo
es necesario tener presente que la sentencia de primera instancia dio por establecidos los
siguientes hechos: 1) que doa Juana Gloria Meza Villalobos es la madre de Juan Pablo Meza
Meza; 2) que esa demandante estaba casada, a la fecha del nacimiento de su hijo, con don
Fernando Flix Rodrguez Etcheverry; 3) que en la misma poca, la misma demandante
mantena una relacin sentimental, que dur ms de diez aos, con el demandado don
Siegfried Augusto Schweitzer Montecinos; 4) que ste, debidamente citado a practicarse
examen de ADN, no concurri ni dio excusa alguna; y 5) que esta negativa constituye una
presuncin(VER ACTUAL 199.4); Segundo: Que la sentencia de segunda instancia reprodujo
el fallo referido y tuvo presente, adems, que "el estado civil se prueba respecto de terceros
por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo", y, en
circunstancias que en la partida de nacimiento de don Juan Pablo Meza Meza slo aparece
registrado el apellido de la madre, y no el del padre, debe tenerse por establecido el estado
civil slo respecto de aqulla;
Tercero: Que el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el demandado se sustenta, ante
todo, en la infraccin de los artculos 76 y 184 del Cdigo Civil, pues acreditado que el hijo
naci durante la vigencia del matrimonio de la demandante, la ley presume que tiene por padre
al marido; enseguida, da por infringidos los artculos 205 y 208 del Cdigo Civil, pues si bien la
primera de esas disposiciones legales autoriza al hijo y a cualquiera de los padres para
interponer la accin de reclamacin de filiacin contra la persona cuya paternidad o
maternidad se reclama, la segunda exige que si otra filiacin ya estuviese determinada,
debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva filiacin;
Cuarto: Que en el derecho chileno la presuncin de paternidad del marido, establecida por el
artculo 184 del Cdigo Civil, no puede ser desvirtuada por el mero hecho de haber solicitado la
madre la inscripcin del hijo sin indicar el apellido del marido, de modo que si la partida de
nacimiento omite designar este ltimo, ello no puede ser prueba suficiente de la naturaleza no
matrimonial de la filiacin del hijo;
Quinto: Que, por el contrario, resulta inexcusable aplicar la norma del artculo 208 del Cdigo
Civil, en cuya virtud la accin de reclamacin de estado civil debe ser interpuesta
simultneamente con la de impugnacin de la filiacin existente, porque slo de esa manera se
puede evitar que alguien llegue a tener dos filiaciones contradictorias entre s;
Sexto: Que, a mayor abundamiento, la ley facilita el ejercicio conjunto de las acciones para
reclamar y para impugnar la filiacin, en la medida que en tal caso no rigen los plazos legales
que limitan la interposicin por separado de esta ltima, segn dispone el inciso segundo del
artculo 208 referido;
Sptimo: Que por lo dicho, el recurso en estudio debe ser acogido como se dir. Por estas
consideraciones y lo preceptuado en los artculos 764, 767 y 785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de fojas 203, y se
declara que se invalida la sentencia de doce de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 201, la
que se reemplaza por la que se dicta a continuacin, sin nueva vista, pero separadamente.
Regstrese. Redaccin del abogado integrante seor Barros. Pronunciado por la Primera Sala de
la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia W., Jorge Rodrguez A.
y Domingo Kokisch M. y Abogado Integrante Sr. Enrique Barros B.
Autorizado por la Secretaria Subrogante seora Marcela Urrutia Cornejo. Rol N 2.526-04.
JURISPRUDENCIA N7

312

Presuncin pater is est.. Aplicacin del artculo 184 del Cdigo Civil Corte de Apelaciones de
Temuco, sentencia de 6 de mayo de 2002, Rol N 1.843, hay voto en contra. La Corte Suprema
tuvo por desistido recurso de casacin, el 18 de marzo de 2003, Rol N 2.316-02 I. Habiendo
nacido el menor cuya paternidad se impugna dentro y durante la vigencia del matrimonio de su
madre con el marido, la filiacin que por mandato del artculo 180 del Cdigo Civil corresponde
al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo
matrimonial de esos cnyuges, pues no existiendo duda respecto de quien es su madre, el
artculo 184 del mismo cdigo presume que el nio es hijo del marido.
II. La inscripcin del nacimiento del menor en que se indic como padre a uno distinto del
marido, as como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron
ningn efecto, como quiera que la filiacin matrimonial qued determinada de pleno derecho
en virtud de la presuncin pater is est que consagra el inciso primero del artculo 184 del
Cdigo Civil y que no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los
artculos 212 al 216 del cdigo del ramo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin legal de
paternidad surte todos sus efectos (Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 6 de mayo
de 2002, Rol N 1.843, hay voto en contra. La Corte Suprema tuvo por desistido recurso de
casacin, el 18 de marzo de 2003, Rol N 2.316-02)
***

EFECTOS DE LA FILIACIN: DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS Y LA PATRIA

POTESTAD.
DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES
1. Deber de respeto y obediencia considerando los padres que su preocupacin
fundamental es el inters superior del hijo 222
2. Deber de cuidado y socorro 223. El 323 seala que se deben alimentos n3 a los
ascendientes.
La infraccin a este deber implica una causal de indignidad para suceder y causal
de desheredamiento 1208 n2
Excepciones: Se sanciona al padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia o cuando la filiacin haya sido determinada con su oposicin 203
DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS.
A. De cuidado.
B. De mantencin de una relacin directa y regular con el hijo
C. La correccin del hijo
D. La crianza y educacin
E. El deber de alimentos
A. EL DERECHO-DEBER DE CUIDADO.
Tuicin (aun cuando hoy la ley no emplea este trmino) o cuidado personal que se
traduce precisamente en la crianza y educacin. Es la custodia, cuidado o guarda que
una persona ejerce sobre un nio, nia o adolescente.
Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas sealadas en
la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educacin de un menor de
edad.
Enfoque a partir de la CDN
Art. 3: Inters superior del nio/a.
Art.7: El nio/a tendr derecho, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.

312

Art. 8: Derecho del nio/a a preservar sus relaciones familiares.

Art.9: Los Estados velaran por que el nio/a no sea separado/a de sus padres contra su
voluntad salvo que se determine que dicha separacin es necesaria en el inters superior
del nio/a.
Art. 12: Los Estados partes garantizaran al nio/a que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan
al nio, en funcin de su edad y madurez.
Art.18: Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo de l@s ni@s.
Principio de la corresponsabilidad parental:
"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. ste se basar en el principio de corresponsabilidad, en virtud del
cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educacin de sus hijos."
El cuidado personal corresponde en caso de:
1. FILIACIN INDETERMINADA, a quien el juez establezca como titular 224.2
2. hijo de FILIACIN DETERMINADA RESPECTO DE UNO DE LOS PADRES, le corresponde
al que lo hubiere reconocido, a menos que est privado de la tuicin por reconocimiento
judicial con oposicin 224.2 y 203. La sancin deja subsistentes los derechos del hijo
203.2. Pero puede que la sancin no sea permanente si el hijo alcanzada su plena
capacidad restablece los derechos del padre o madre por escritura pblica o por
testamento. El primer acto surte efectos una vez subinscrita la escritura al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y el testamento desde la muerte del causante. 203.3
3. hijo de FILIACIN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS padres pero ha fallecido uno
de ellos. 223.1 al sobreviviente
4. hijo de FILIACIN DETERMINADA REPECTO DE AMBOS PADRES QUE VIVEN JUNTOS.
224 De consuno

hijo de FILIACIN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES QUE VIVEN

SEPARADOS Art. 225 21-6-2013 CC
"Art. 225. Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgar por escritura pblica o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deber ser subinscrito al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento.
Como se observa, la influencia de una tendencia liberal en el Derecho de Familia ha
significado abrir campo al principio de la autonoma de la voluntad. La ley recoge y se
hace cargo del debate a nivel jurisprudencial de si se podra incluso acordar, estando
separados, un cuidado personal conjunto. .
Este acuerdo establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendr una relacin directa y regular con los hijos y
podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educacin
de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad.

312

 A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estn conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artculo, cuando las circunstancias
lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir
el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si
por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 226.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la capacidad
econmica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber
establecer, de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la frecuencia y
libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr
una relacin directa y regular con los hijos, considerando su inters superior,
siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artculo 229.
Mientras una nueva subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.".
"Art. 225-2. En el establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal, se
considerarn y ponderarn conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de su entorno
familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, segn su edad.
c) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular, para lo cual
considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 229.
e) La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separacin y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.
f) La opinin expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del hijo.".

El juez podr tambin en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar su
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes prefiriendo a los
consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes. 226

1.
2.
3.
4.

Ntese que solo el juez puede entregar el cuidado del hijo a un 3.

La Ley 16.618 de Menores seala en su art 42 seala Para los efectos del artculo
226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el
caso de inhabilidad fsica o moral:
Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la

312

vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;

5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste
en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
La ley 19.968 de Tribunales de Familia seala en su art 74 Medida de separacin del nio,
nia o adolescente de sus padres. Slo cuando sea estrictamente necesario para
salvaguardar los derechos del nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms
adecuada, se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres
o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus
parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de
confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de
proteccin.
La
resolucin
que
disponga
la
medida
deber
ser
fundada.

Comentarios crticos a la reforma del cuidado personal de los hijos (ley N

20.680) Mauricio Tapia R. (Extracto)
La ley N 20.680, de 21 de junio de 2013 (Introduce modificaciones al Cdigo Civil y a otros
cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus
padres vivan separados), reform el CC en materia de cuidado personal de los hijos,
incorpor las nociones de corresponsabilidad parental y cuidado compartido, adems de
derogar la denominada "atribucin preferente de todos los hijos menores a la madre" (en
adelante, la Reforma).
I. Corresponsabilidad. Autoridad parental
1. La modificacin acenta, como principio general, la igualdad de derechos y deberes en la
crianza y educacin de los hijos, tanto cuando los padres viven juntos como luego de la
separacin (art. 224 del CC).
La modificacin de este artculo introduce el principio de "corresponsabilidad" de los padres
en el ejercicio de estos derechos y deberes, que alude a una distribucin equitativa de los
mismos, en
"virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn de forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos".
Como se sabe, la regulacin de los derechos y deberes personales y patrimoniales entre
padres e hijos adolece en el Derecho chileno de una falencia estructural, que lo aleja de
todo el Derecho Comparado relevante, al establecer un reconocimiento fragmentado de
tales derechos y obligaciones que termina perjudicando a los hijos, tal como lo demuestra la
experiencia judicial de las ltimas dcadas.
La regulacin nacional -antes y luego de la Reforma- pone acento excesivo en la
"residencia" del menor luego de la separacin de sus padres. Tal aspecto es slo uno de los
derechos-deberes entre padres e hijos, en el marco de un conjunto de potestades que
involucra, entre otros, la crianza, educacin y establecimiento, participacin en decisiones
relevantes de la vida del hijo (eleccin de colegio, eleccin y direccin en la religin, etc.),
mantencin o socorro (alimentos), la autorizacin de salida del pas, representacin y
administracin de sus bienes.
El sistema jurdico nacional al centrar las disposiciones en la regulacin de la residencia del
hijo, menosprecia otros derechos y deberes que son tanto o ms importantes, como la

312

participacin en las decisiones relevantes de la vida del hijo (por ejemplo, aqullas relativas
a la definicin del colegio donde estudiar o si practicar alguna religin, y la forma en que
sta se conducir).
2. En efecto, la reglamentacin nacional menciona aisladamente algunos de estos derechos
y deberes, pero adolece de las siguientes graves falencias en perjuicio de los hijos (que no
se me remediaron con la Reforma):
a) La principal falencia es la carencia absoluta de una visin de conjunto, a travs de la
regulacin de la denominada autoridad parental, concepto que en la experiencia
comparada engloba este conjunto de derechos y deberes personales y patrimoniales entre
padres e hijos.
La expresin hace referencia a un "poder-funcin" ("autoridad"), esto es, un poder que se
emplea para ejercer la funcin de padre y en beneficio del hijo y no de su titular. Este poder
es atribuido -en los sistemas que lo contemplan- siempre a ambos padres. De ah la
utilizacin de la expresin 'parental', cuyo sentido natural y obvio es "perteneciente o
relativo a ambos padres" (que es distinto a 'paternal' o 'paterno', como se haca referencia
antes en el Derecho nacional).
La carencia de esta regulacin sistemtica es en parte la explicacin de por qu se percibe
socialmente una asimetra tan radical entre la posicin del padre y de la madre luego de la
separacin: el primero es reducido a un aportador de recursos (alimentos) y a un extranjero
"visitante" del hijo, desligado de su vida cotidiana, y la segunda, porque carga con todos los
cuidados personales diarios, tiende a sentirse "duea" de los hijos y, por ende, responsable
privativa de su direccin y decisiones relevantes.
En cambio, regulando estos derechos y deberes bajo este concepto comprensivo se permite
atribuir su titularidad "siempre" (antes y despus de la separacin) a ambos padres,
modelando el ejercicio de algunos de estos derechos y deberes conforme a la solucin que
ms se adapte a la proteccin del inters preferente del hijo en atencin a sus
circunstancias (por ejemplo, la cuestin de la residencia).
La atribucin de la autoridad parental a ambos tiene, de esta forma, una innegable carga
simblica (ambos padres son titulares de iguales derechos y les gravan idnticos deberes),
pero tambin un evidente efecto prctico. As, en ese contexto, la residencia del hijo, que es
slo uno de los aspectos de esta autoridad y que puede ser asignada a uno de los padres,
no resta injerencia del otro en el ejercicio de otros derechos y deberes como, por ejemplo, el
poder incidir en su educacin o en la adopcin de otras medidas relevantes (la eleccin de
colegio, la opcin por una religin, la participacin activa en su formacin valrica,
etctera).
b) En la materia, como se dijo, la Reforma introduce el "principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos" (art. 224 inc. 1 del CC);
agregando que el cuidado personal compartido estimula la "corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educacin de los hijos comunes" (art. 225 inc.
2 del CC); y, que la relacin directa y regular debe "asegurar la mayor participacin y
corresponsabilidad de stos en la vida del hijo" (art. 229 inc. 4 del CC).
No obstante, en el texto final de la Reforma se elimin la referencia, que haba sido
aprobada por el Senado, de que si los padres viven separados,
"compartirn la responsabilidad y todos los derechos y deberes respecto de los
hijos comunes" (art. 225 inc. 4 del CC)
La incorporacin de la nocin 'corresponsabilidad' puede ser estimada, en principio, un
avance en el sentido de ser un atisbo de sistematizacin de nuestra legislacin en un

312

sentido similar al indicado, intentando establecer una distribucin equitativa de derechos y

deberes entre los padres respecto de los hijos, antes y despus de la separacin.
c) No obstante, esta innovacin parece insuficiente y a la vez imprecisa, por las siguientes
razones:
Ante todo, porque las nociones que se utilizan ('responsabilidad' y 'corresponsabilidad'), son
figuras jurdicas que el CC emplea en otro sentido: como el efecto (indemnizacin de
perjuicios) proveniente de la comisin de un hecho ilcito, y cuya regulacin sistemtica se
encuentra en el ttulo XXXV del libro IV 1.
Luego, porque la denominada corresponsabilidad parental no se traduce en poderes
efectivos para que el juez pueda establecer un cuidado compartido efectivo, en ausencia de
acuerdo entre los padres, tal como se mencionar ms adelante.
Asimismo, porque la Reforma resulta ambigua, al no regular de manera sistemtica la
autoridad parental, sobre si se comparten efectivamente los derechos y deberes entre los
padres luego de la separacin y en ausencia de acuerdo. Como se dijo, la referencia expresa
en la materia fue borrada del texto final en la ltima etapa de discusin parlamentaria.
Por otra parte, el sentido que se les asigna la Reforma a los trminos 'responsabilidad' y
'corresponsabilidad', en el contexto de esta regulacin sobre el cuidado personal y la
relacin directa y regular se presenta como bastante imperfecto e incompleto.
Es una regulacin imperfecta, desde el momento que se vincula innecesariamente estos
conceptos al establecimiento de la custodia compartida y el establecimiento de la relacin
directa y regular. En realidad, no slo en tales casos, sino en todas las circunstancias los
padres deben compartir en forma equitativa los deberes y derechos respecto de los hijos,
cualquiera sea el rgimen de cuidado o visitas. Es cierto que en el trabajo de la Comisin de
Constitucin del Senado se moriger esta conexin entre corresponsabilidad y cuidado
compartido (en particular, mediante el texto aprobado para el inciso 1 del art. 224 del CC),
pero la ausencia de una regulacin sistemtica para esta figura, sigue vinculando ambos
conceptos.
En ese mismo sentido resulta, tambin, ser una regulacin incompleta, desde el momento
que slo menciona algunos de los derechos y deberes vinculados a la autoridad parental
(crianza y educacin). Como se dijo, la regulacin de la autoridad parental comprende un
universo amplio de derechos y deberes de los padres respecto de los hijos, que usualmente
se enumeran al comienzo de tales disposiciones.
Al respecto, es lamentable que algunas indicaciones formuladas en la discusin en la
Comisin de Constitucin del Senado, que iban en el sentido de introducir una regulacin
sistemtica en la materia (aun cuando tambin refirindose equvocamente a la
"responsabilidad parental" y no a la "autoridad parental"), fuesen desechadas por acuerdo
de mayora, por considerar que iban ms all de las ideas matrices de la Reforma.
II. Cuidado compartido. Residencia compartida
3. La Reforma establece la posibilidad de que los padres "acuerden" un rgimen de cuidado
personal compartido de los hijos (art. 225 inc. 1 del CC). En la materia, la regla introducida
por la Reforma dispone lo siguiente:
"El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad" (art. 225 inc. 2 del CC).

312

El inc. 1 de ese art. 225 agrega que los padres que viven separados pueden "de comn
acuerdo" determinar que el cuidado personal de los hijos corresponda a "ambos de forma
compartida".
Por ltimo, el inc. 4 de ese mismo artculo, aclara que el juez puede atribuir el cuidado
personal a uno de los padres, excluyendo la posibilidad de que otorgue una modalidad de
custodia compartida en ausencia de acuerdo entre ellos.
4. En sntesis, si uno de los propsitos de esta Reforma era regular la custodia compartida,
las disposiciones aprobadas frustran parcialmente ese objetivo, al menos por las siguientes
razones:
a) Ante todo, porque el juez carece, segn esta regla de la Reforma, de facultades para
asignar el cuidado compartido en ausencia de acuerdo entre los padres. Esto es, se otorga a
cada padre un derecho de veto, para oponerse y hacer inviable un cuidado personal
compartido que pueda beneficiar a los hijos.
Esto es negativo por varias razones. Desde luego, es criticable porque no significa un
avance sustancial respecto de la situacin anterior a la Reforma, en que los tribunales ya se
encontraban aprobando acuerdos de custodia compartida. La nica ventaja de este texto es
que disipa las dudas acerca de la legalidad de esa medida. Pero tal ventaja se diluye, como
se expondr, por el hecho de que se le reconoce a esta figura una definicin restrictiva.
Tambin es objetable porque con esto se priva a los jueces de una poderosa herramienta
para estimular los acuerdos entre los padres. En efecto, frente a la eventualidad de que el
tribunal pueda, en ausencia de acuerdo, asignar una custodia compartida, ambos padres se
sentirn proclives a mostrarse ms "razonables" en la bsqueda de un esquema de cuidado
que beneficie al hijo y que logre una participacin equitativa en su crianza. En otras
palabras, la facultad judicial de asignar el cuidado personal compartido estimula los
acuerdos y facilita la participacin de ambos progenitores en la cuidado de los hijos.
Por otra parte, la propia experiencia comparada muestra que es perfectamente factible y
conveniente que el juez pueda establecer una modalidad de cuidado compartido, bajo tres
supuestos.
- El primero es que tal medida sea solicitada al menos por uno de los padres,
cuestin que hace presumir que existe disposicin de ambos para cuidar al hijo:
respecto del padre reticente, porque confa en que la custodia se le asignar, y
respecto del padre solicitante, porque precisamente su pretensin es participar de
forma activa en el cuidado del hijo.
- El segundo supuesto es que la asignacin de este cuidado compartido se haga por
el juez sobre la base de ciertos criterios, cuestin que ya se hace en la Reforma,
pues el nuevo art. 225-2 el CC seala criterios para el establecimiento de todo
rgimen de cuidado personal (con esto, tambin se erradica todo riesgo de
otorgarlo en casos de violencia familiar, conflictos exacerbados y otras situaciones
que pondran en riesgo el inters del menor).
- El tercero es que de alguna forma se constate el funcionamiento del rgimen
decretado, por ejemplo, establecindolo de forma provisoria y sujeto a una revisin
por el tribunal en un breve plazo.
Cabe destacar que con estas prevenciones el sistema de asignacin del cuidado personal
compartido por el juez ha funcionado de modo adecuado en Francia, de cuyo derecho es
histricamente tributario y cercano el sistema nacional.

312

b) Luego, tambin la definicin propuesta para el cuidado personal es ambigua y restrictiva,

por varias razones:
- Porque entiende el cuidado personal compartido como un "rgimen de vida"
determinado en esencia por la "residencia" del hijo, para incidir en su crianza y
educacin. Esto es errneo, pues, como se explic, los deberes y derechos de los
padres respecto de los hijos son muchos ms amplios. As, por ejemplo, la
disposicin nada dice acerca del derecho de ambos padres de participar en la
adopcin de decisiones importantes para el hijo, vaco que tambin se vincula a la
crtica expuesta ms arriba sobre la ausencia de una regulacin sistemtica en la
Reforma de la "autoridad parental".
- Porque parece vincular, como tambin se dijo, la "corresponsabilidad" (concepto,
por lo dems, impropio como lo expuse) a la existencia de un cuidado compartido,
cuando es evidente que en todo escenario, cualquiera sea el rgimen de cuidado
del hijo, ambos padres deben ser titulares de iguales derechos y deberes respecto
del hijo.
- Porque introduce en la definicin una restriccin que puede hacer inoperante el
rgimen, al exigir que el cuidado compartido deba pasar por un
"sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad".
Es evidente que toda forma de cuidado compartido exige una cierta alternancia en
la residencia del menor (aunque puede ser en proporcin variable), cuestin que se
opone a la definicin de la Reforma que exige "continuidad" y "estabilidad" en la
residencia.
Resulta particularmente grave que no se haya aclarado en la discusin
parlamentaria el alcance de esta disposicin, defendida por el SERNAM, pues da la
impresin, a partir de sus trminos, que en realidad con ello se excluye cualquier
alternancia en la residencia del menor, elemento que es consustancial a un cuidado
y residencia compartida. Esto es, con esta norma en verdad se estara negando
todo cuidado y residencia compartida.
En otros trminos, mediante esta definicin, incluso las decisiones que hoy
pronuncian los jueces, autorizando cuidados compartidos con residencia
alternativa, podran estimarse ilegales.
Paradjicamente, en consecuencia, esta definicin puede significar un retroceso en
relacin al actual estado de cosas, negando toda posibilidad de que los padres
puedan acordar un cuidado compartido que involucre alternancia en la residencia
del menor. Todo depender de la forma en que la interpreten los tribunales, pero
efectivamente existe un riesgo de restriccin en tal sentido.
- Porque, por ltimo, tampoco define en trminos generales las modalidades de
custodia y residencia compartida, entre las cuales se encuentra la residencia
alternativa y la modalidad con residencia principal. Este vaco priva al juez de
criterios para establecer, en razn de las circunstancias del caso y del inters de los
hijos, modalidades adaptadas de cuidado compartido.
5. En sntesis, en esta materia la Reforma no asegura un efectivo cuidado compartido desde
el momento que:
a) No permite que el juez pueda conceder esta modalidad de cuidado personal y
residencia a peticin de uno de los padres, conforme a los criterios legales de tutela
del inters superior del hijo y por un perodo de prueba sujeto a revisin de su

312

funcionamiento. La experiencia comparada muestra que esta medida es una buena

forma de estimular los acuerdos y asegurar una participacin equitativa de los
padres en el cuidado de los hijos.
b) Introduce la prevencin de que esta modalidad de cuidado debe efectuarse por
"un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad", que
puede transformar en letra muerta esta disposicin, pues por definicin un cuidado
compartido requiere cierta alternancia en la residencia de los hijos. Esta restriccin
de la Reforma puede considerarse como un retroceso en relacin con el estado
actual de nuestro Derecho, y podra terminar por obstaculizar acuerdos de custodia
compartida que actualmente se aprueban por los tribunales.
c) No enuncia las modalidades principales de cuidado personal y residencia
compartida, como aqulla con residencia alternativa y residencia principal, de
forma de aportar criterios a los jueces en la bsqueda de soluciones adaptadas
para tutelar el inters de los hijos.
III. Desaparicin de la atribucin preferente a la madre. Regla provisoria: cuidado
personal a cargo del padre o madre con quien conviven los hijos menores
6. Como se sabe, en la materia, la norma vigente hasta la Reforma dispona lo siguiente:
"Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos"
(art. 225 inc. 1 del CC).
sta era quiz la mayor falencia de la ley chilena, pues envolva una regla perjudicial para
los hijos y discriminatoria contra el padre, que ha sido impugnada en el Tribunal
Constitucional por ser contraria a la Constitucin, que envuelve un sesgo ideolgico contra
la mujer, y que la mayora de la doctrina nacional tambin consideraba contraria al principio
de igualdad.
Ms an, esta regla se perciba socialmente como una disposicin de clara arbitrariedad
contra los padres y que perjudica sobre todo el inters de los hijos, a quienes se termina por
privar total o parcialmente de la presencia de uno de sus progenitores en su crianza y
educacin.
La regla era tambin contraria al inters superior del hijo, porque, si bien con frecuencia
puede ser conveniente que los nios (en especial los lactantes) residan con la madre, ello
no ocurre en todos los casos.
La disposicin permita, por el contrario, que las madres sintieran en todo evento a los hijos
como "de su propiedad", lo que reduca la posibilidad de acuerdos que beneficiaran una
reparticin equitativa de los derechos y deberes entre los padres, y la presencia de ambos
en su crianza y educacin.
En efecto, una disposicin de esta naturaleza no haca ms que confirmar una distribucin
estandarizada de papeles entre el hombre y la mujer, que provoca, en definitiva, una
reduccin de la participacin de ambos padres en la crianza y educacin de los hijos: la
madre parece relegada a la funcin de custodio y el padre a la funcin de proveedor.
Tal perspectiva perjudicaba ante todo a los hijos, y era inconsistente con los modelos
actuales de relacin filial, donde es posible a simple vista percibir una participacin mayor
del hombre en el cuidado y educacin de los hijos, por una parte, y una incorporacin
creciente de la mujer en actividades remuneradas, por otra. Basta con constatar cmo han
proliferado las organizaciones sociales que luchan por una mayor participacin de los
padres en el cuidado cotidiano de los hijos, reflejo de un cambio progresivo de cultura y una
revisin de sus roles.

312

Adems, la preferencia legal otorgada a la madre, como ha sostenido reiteradamente la

doctrina nacional y como es posible constatar en la prctica, envolva una ventaja procesal
estratgica, de tal suerte que los padres llegaban al proceso en un claro pie de desigualdad
en relacin con su pretensin sobre la custodia del hijo: la madre invocando una atribucin
que le viene concedida por la ley por el hecho de ser tal, y el padre intentando demostrar
por qu razones el juez debera desestimar tal preferencia jurdica.
La regla era, adems, abiertamente inconstitucional, pues no resista ningn anlisis desde
la perspectiva del principio de igualdad, presentndose como una discriminacin arbitraria
contra el padre.
En este punto no es necesario ahondar, pues la doctrina mayoritaria en Chile ha insistido
-como tambin se ha hecho en los pases donde exista esa regla- que esta disposicin
estableca una discriminacin sobre un criterio arbitrario (pues no obedece a ningn patrn
de proporcionalidad).
7. Cabe recordar que esa regla era absoluta: se ordenaba que "todos" los hijos deban
residir y estar al cuidado de la madre. Ni siquiera se haca la distincin -como en su originen
se haca en la legislacin nacional- entre hijos hombres y mujeres, y tomando en cuenta su
edad.
Asimismo, dicha regla era completamente excepcional en el concierto mundial y, porque se
opone a varios instrumentos internacionales, era bastante probable que, de mantenerse,
nuestro pas habra recibido nuevas condenas internacionales por afectar el principio de
igualdad (de la CIDH, en particular).
As, tambin, fundada una supuesta "aptitud natural" de la mujer para cuidar a los hijos,
esta regla materializaba una concepcin prejuiciada y estereotipada de sta, que no se
condice con la creciente reparticin equitativa entre el hombre y la mujer de las labores de
cuidado de los hijos y del hogar comn, por una parte, y de obtencin de recursos y de
desarrollo profesional, por otra.
8. Esta norma discriminatoria subsisti prcticamente
parlamentaria de la Reforma.

durante

toda la tramitacin

No obstante, en su ltimo trmite constitucional fue sustituida por la siguiente:

"A falta de acuerdo del inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estn conviviendo" (art 225 inc. 3 del
Esto es, luego de la separacin de los padres, para determinar el cuidado personal de los
hijos menores debe estarse a lo siguiente:
a) Ante todo, prevalece el acuerdo de los padres, quienes pueden otorgar el
cuidado personal a uno de ellos u otorgarlo a ambos de manera compartida (art.
225 inc. 1 del CC). Este acuerdo debe referirse a todos los hijos menores (antes, la
ley permita la separacin de los hermanos, hoy no), y debe determinar de
inmediato el rgimen de relacin directa y regular que beneficiara al padre que no
tenga el cuidado de los hijos.
Debe tenerse en cuenta lo expuesto ms arriba acerca de la definicin restrictiva
que se le otorg al cuidado personal compartido, y los problemas que ello podra
provocar cuando el acuerdo se efecte ante el Tribunal de Familia (en el marco del
"acuerdo completo y suficiente").
b) A falta de acuerdo, el juez slo puede otorgar el cuidado personal de los hijos a
uno de los padres (art. 225 incs. 4 y 6 del CC), sobre la base de los criterios

312

incorporados por la Reforma en el art. 225-2 del CC, analizados ms adelante en

este comentario.
c) Ahora bien, mientras no exista acuerdo, y no se pronuncie el tribunal, la Reforma
establece una regla de alcance provisorio, en orden a que los hijos menores
seguirn al cuidado del padre o madre con quien estn conviviendo (art. 225 inc. 3
del CC).
La regla propuesta obedece a un consenso logrado en la Comisin Mixta (ltima etapa del
proceso legislativo de la Reforma), entre quienes propendan a la eliminacin de la
atribucin preferente a la madre de todos los hijos y quienes estaban por su mantencin,
insistiendo en la necesidad de una regla "supletoria" o "provisoria", que resolviera el
cuidado de los hijos mientras no existiera acuerdo o decisin judicial.
Finalmente, se opt por esta regla transaccional que borra la preferencia materna, pero que
de todas formas contiene una norma supletoria (hacindose eco de las afirmaciones
-errneas en mi parecer- de que la ausencia de una norma de esta naturaleza aumentara la
litigiosidad).
9. No obstante, la disposicin plantea nuevas interrogantes.
En primer lugar, cmo se acreditar la convivencia para estos efectos? Usualmente los
hijos conviven con ambos padres antes de la separacin. En tal caso, con quin de los
padres se estimar convivir?; basta que la convivencia se radique por unas semanas o das
en uno de los padres para que ste logre la preferencia legal?
En segundo lugar, la misma nocin que se utiliza ('convivencia') no tiene una acepcin
precisa en este sentido. De hecho, etimolgicamente slo significa "vivir en compaa de
otro", y las escasas utilizaciones que tiene en el Derecho nacional le atribuyen un
significado vinculado a una relacin estable de pareja sin vnculo matrimonial (tal como se
hizo presente en la misma discusin parlamentaria por el propio SERNAM). As, es posible
anticipar dudas de interpretacin. Qu sucede, por ejemplo, en casos en que la relacin de
pareja est rota, pero ambos padres siguen viviendo con los hijos, o cuando ellos viven con
los abuelos?
Por ltimo, es posible tambin sostener que esta norma envuelve ciertos riesgos, pues si
ella atribuye una preferencia (aunque sea transitoria) al padre o madre que convive con los
hijos, es lgico que podra ello envolver un incentivo implcito a convertirse en el nico
padre que convive con los hijos, tratando se conservar el hogar comn y presionar para que
el otro parta. La regla, por esto, puede traer aparejado un incentivo implcito a la violencia
intrafamiliar.
De todas formas, y en lo que importa para los efectos de este comentario, esta regla
funciona como una medida supletoria y provisoria, mientras no exista acuerdo o decisin
judicial, y en el caso en examen ya existe un convenio sobre la materia y debe entenderse
que prima por sobre esa regla.
IV. Criterios para la atribucin del cuidado personal de los hijos menores
10. En la materia, la Reforma introduce una serie de criterios copulativos que deben
ponderarse judicialmente para la definicin del rgimen y atribucin del ejercicio del
cuidado personal, tales como la vinculacin afectiva entre padres e hijos, la aptitud de los
padres para proporcionarles un entorno adecuado, la aptitud de cada padre a cooperar con
el otro y asegurar la relacin directa y regular, la opinin expresada por el hijo, entre otros
(art. 225-2 del CC).

312

Se resalta la acertada decisin de introducir estos criterios en el CC, y no en la Ley de

Menores, como vena propuesto por la Cmara de Diputados, cuestin que, incluso, se
opona a sugerencias formuladas a nuestro pas por organismos internacionales.
11. Estos criterios son los siguientes:
a) "La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de su
entorno familiar".
Cabe destacar sobre este criterio, que se incorpor expresamente la consideracin del
vnculo del hijo con los restantes integrantes del grupo familiar del padre o madre que
solicita su cuidado personal.
b) "La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, segn su edad".
Sobre este criterio se apunta que en otra disposicin (art. 225 inc. 5 del CC), se aclara que
las decisiones judiciales sobre la atribucin del cuidado personal no pueden fundarse
"exclusivamente" en la capacidad econmica de los padres. Por cierto, es un factor que
deben tener en cuenta los jueces al momento de decidir, pero no por ello deben prescindir
de otras consideraciones que puedan llevar a concluir que uno de los padres asegura de
mejor forma que el otro el inters preferente del hijo.
c) "La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo hacerlo".
ste fue un criterio largamente debatido, pues el SERNAM pretenda introducir una sancin
en orden a impedir que el padre que no hubiese hecho tal contribucin pudiese optar por el
cuidado personal (norma que se quera introducir en el ar. 225 del CC). Por ltimo, slo se
regul como un criterio, sin asignarle tal sancin, cuestin que es consistente con el hecho
de que no existe tampoco en la Reforma una sancin equivalente a la obstaculizacin de la
relacin directa y regular.
d) "La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular,
para lo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artculo
229".
e) "La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separacin y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades".
Esta disposicin es riesgosa por cuanto por su intermedio pueden adoptarse decisiones
sobre un esquema de relaciones familiares que ya no existe y que es completamente
diverso al que sucede a la separacin. Durante la armona familiar es usual que los padres
se distribuyan papeles, y que uno de ellos dedique mayor tiempo al cuidado cotidiano del
hijo, mientras que el otro asigne una mayor parte de su jornada a obtener los recursos para
la familia. Luego de la ruptura, los papeles se alteran, y es natural que el padre que estaba
a cargo del cuidado cotidiano pretenda acceder a un trabajo remunerado y que el padre que
tena un papel de proveedor deba y quiera tener una mayor participacin en el cuidado del
hijo.
Si la decisin del juez se toma sobre la base del pasado, es evidente que uno de los padres
puede ser perjudicado. En otros trminos, la decisin sobre el cuidado personal debe ser
enfocada hacia el futuro, hacia aquello que asegure de mejor forma el inters del menor y
la aptitud de los padres, y no hacia un esquema pasado que necesariamente ya no se
prolongar.

312

Estas aprehensiones, planteadas en la Comisin de Constitucin, al menos lograron

incorporar la expresin 'especialmente' en esta regla.
f) "La opinin expresada por el hijo".
Se destaca tambin el haber generalizado la regla de considerar la "opinin expresada por
el hijo", y no especialmente cuando el hijo haya alcanzado los catorce aos de edad,
cuestin que tambin habra ido en contra de instrumentos internacionales en la materia.
g) "El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar".
h) "Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio".
i) "El domicilio de los padres".
j) "Cualquier otro antecedentes que sea relevante atendido el inters superior del
hijo".
Cabe destacar, por ltimo, que es una modificacin favorable el que se hayan establecido
criterios para la asignacin del cuidado personal, que ponen atencin en su inters superior,
desvinculndose con ello el cambio de atribucin del cuidado personal del carcter
sancionatorio que tena antes de la Reforma.
V. Modificaciones en materia de relacin directa y regular
12. La Reforma efecta varias modificaciones en la materia:
a) Ante todo, invierte la redaccin de la regla fundamental en materia de relacin
directa y regular, que antes sealaba:
"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del
derecho ni quedar exento del deber... " (art. 229 inc. 1 del CC).
La nueva norma, acertadamente, le otorga una nueva redaccin que pone en
evidencia que tal relacin directa y regular no es excepcional, sino que es una regla
generalsima:
"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendr el derecho y el
deber de mantener con l una relacin directa y regular...".
b) No se incluy la referencia a que esta relacin directa y regular debe ser
"personal", que vena en el texto aprobado por la Cmara de Diputados (repetido
en varios incisos de los arts. 225 y 229 del CC). Esta exigencia pretenda efectuar
una restriccin innecesaria, que no se condice con las posibilidades materiales de
muchos padres de mantener contacto permanente con el hijo y participar en su
crianza -en beneficio de su inters superior-, a pesar de que razones labores o de
otra ndole le impidan residir en la misma ciudad.
c) Se eliminaron algunos sesgos ideolgicos, que provenan del texto aprobado por
la Cmara de Diputados, y que hacan una expresa referencia de que esta relacin
directa y regular se refera al "vnculo paterno filial" entre el padre no custodio y el
hijo (o "relacin paterno filial", como se sealaba tambin ms adelante en el
texto), suponiendo con ello que es siempre el padre (y no la madre) a quien se
priva del cuidado personal y a quien se le otorga la relacin directa y regular (art.
229 incs. 2 y 3 del CC).

312

En su lugar, el texto de esa disposicin alude, en la redaccin aprobada por la

Reforma, al "vnculo familiar".
d) Se dispone que el juez, cuando establezca el cuidado personal del hijo a cargo
de uno de los padres, debe necesariamente, de oficio o a peticin de parte en la
misma resolucin, fijar la relacin directa y regular que le corresponde al otro (art.
225 inc. 4 del CC).
e) Se aclara que la relacin directa y regular tiene por propsito mantener la
relacin familiar entre el padre que no ejerce el cuidado personal y el hijo,
mediante un contacto "peridico y estable", de modo que se fomente una "relacin
sana y cerna", velando por su "inters superior", su "derecho a ser odo" y la
"evolucin de sus facultades" (art. 229 incs. 2, 3 y 4 del CC).
f) Tal como en el caso del cuidado personal, la Reforma introduce criterios
pertinentes para acordar o fijar por el juez la relacin directa y regular, como la
edad del hijo, su vnculo con el padre o madre (segn corresponda), la relacin con
parientes cercanos, el rgimen de cuidado personal, entre otros (art. 229 del
Asimismo, cabe destacar que estos criterios se introducen en el mismo texto del
Cdigo, y no en la Ley de Menores, cuestin que parece consistente con el Derecho
Comn que expresan y con la relevancia de su contenido.
g) Se acenta que, al acordar o fijar por el juez el rgimen de relacin directa y
regular, se debe velar por asegurar la "mayor participacin y corresponsabilidad"
de los padres en la vida del hijo (art. 229 inc. 4 del CC). Si bien la expresin
'corresponsabilidad' es discutible, como ya se expuso, al menos deja en evidencia
la necesidad de que la autoridad parental sea ejercida por ambos padres, en toda
su amplitud, con independencia de la residencia del hijo.
h) Se establece expresamente el deber del padre que ejerza el cuidado personal de
no obstaculizar la relacin directa y regular del otro con el hijo (art. 229 inc. 5 del
CC). No se le asigna una sancin especfica a la infraccin a este deber, en
particular, la atribucin del cuidado personal del hijo al otro padre.
VI. Otras modificaciones
13. La Reforma introduce otras modificaciones relevantes:
a) Dispone que la modificacin del rgimen de cuidado personal acordado o fijado
por el juez no procede cuando se hace
"indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada", sino
"cuando las circunstancias lo requieran y el inters del hijo lo hagan conveniente"
(art. 225 inc. 4 del CC).
Esta modificacin presenta varias ventajas:
i) Sustituye la norma que planteaba la sustitucin del titular del cuidado personal
como una "sancin" a conductas culposas (maltrato, descuido, etc.), centrando el
anlisis sobre la conveniencia para el inters del hijo (es decir, en la pregunta, con
quin se encuentra asegurado de mejor forma el inters superior del nio?);
ii) Deroga el carcter excepcional de esta medida (graficada en la expresin
'indispensable') y, por ltimo,

312

iii) Se desvincula esta norma de las "inhabilidades" de los padres, previstas en el

art. 42 de la Ley de Menores, las que se aclaran que "slo" se aplican respecto del
art. 226 del CC (esto es, cuando el cuidado personal es solicitado por un tercero),
suprimiendo con ello una prctica judicial errnea en la materia.
b) Introduce una medida de apremio, claramente definida, para obligar a hacer
entrega del hijo si se hubiere decretado ello por sentencia judicial (art. 227 inc. 3
del CC).
c) Deroga el art. 228 del CC, que estableca una odiosa disposicin que obligaba a
solicitar autorizacin del cnyuge para tener en el hogar comn al hijo no nacido de
ese matrimonio.
d) Asimismo, constituye un gran avance el que se haya reconocido expresamente
la posibilidad de que los "abuelos" puedan solicitar al juez el establecimiento de un
rgimen de relacin directa y regular con el nio (art. 229-2 del CC). Si bien este
derecho se poda entender implcito en disposiciones de leyes especiales, resulta
simblico y efectivo el que se reconozca de forma abierta este derecho en el texto
de la legislacin comn.
e) Por ltimo, en materia de mejoras a la legislacin, cabe mencionar el que se
haya perfeccionado en parte la "patria potestad".
No obstante, resulta lamentable que no se haya aprovechado esta oportunidad para unificar
el tratamiento de los derechos y deberes personales y patrimoniales respecto de los hijos
(como ocurre en prcticamente todo el Derecho Comparado), eliminando la institucin de la
"patria potestad", que es una nocin que, debe recordarse, naci para discriminar a la
mujer.
En todo caso, entre las mejoras a este texto est el asignar, en el inciso 2 del art. 244 del
CC, de consuno la patria potestad al padre y a la madre "a falta de acuerdo".
Asimismo, resulta destacable el que se haya hecho la distincin entre actos de "mera
conservacin", donde los padres pueden actuar separadamente (aunque ejerzan la patria
potestad en conjunto) y los otros actos (que involucran disposicin, y donde ambos deben
actuar, o con intervencin judicial a falta de acuerdo). Con ello, se desestima la equvoca
redaccin que vena aprobada por la Cmara de Diputados, que aluda a una actuacin
conjunta sobre actos de "representacin legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le
impongan obligaciones" (art. 244 inc. 3 nuevo del CC). Era evidente, en efecto, que tal
disposicin dara lugar a serios problemas de interpretacin (qu actos de representacin
prescinden absolutamente de envolver la afectacin de derechos y obligaciones?),
resultando, por lo dems, ajena a nuestra tradicin jurdica.
Nota
1

En ese ttulo, incluso, existe una disposicin que le otorga tal alcance especficamente en
los vnculos entre padres e hijos: "As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa" (art. 2320 inc. 2 del CC). En
efecto, la "responsabilidad" es una fuente de las obligaciones que ha recibido, en virtud de
la ley y del enorme desarrollo jurisprudencial desde la dictacin del CC, un inequvoco
sentido en orden a designar la obligacin de indemnizar perjuicios por la comisin de actos
ilcitos. En el caso preciso de la disposicin citada, la responsabilidad de los padres alude a
la denominada "responsabilidad por el hecho de los hijos", que obliga a aqullos a
indemnizar a terceros vctimas de actuaciones de los nios que les causen daos.

312

Ms an, el propio libro I del CC, que contiene las disposiciones sobre el cuidado personal y
la administracin de los bienes de los hijos que se estn modificando, contiene referencias a
la "responsabilidad" en el mismo sentido indicado. As acontece con el art. 256 del CC que
seala: "El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta
de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los
frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se
limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes". A lo que alude esta
norma es a fijar una regla de responsabilidad civil (esto es, pago de indemnizacin de
perjuicios) por mala administracin de los bienes del hijo.
Estas normas demuestran de forma elocuente cmo el Cdigo utiliza el trmino
'responsabilidad' en un sentido completamente diverso al que pretende darle la
modificacin legal en comento. Por ello, de aprobarse esta reforma en los trminos
propuestos, se introducir incoherencia en la regulacin, desde el momento que el mismo
trmino jurdico (que tiene hoy un sentido unvoco en la ley, en la doctrina y en la
jurisprudencia) se utilizar para describir fenmenos totalmente distintos.
Es cierto que el concepto de 'corresponsabilidad' o 'responsabilidad parental' existe en
algunos sistemas comparados y documentos internacionales sobre la materia. Pero es cierto
tambin que nuestro derecho civil se ha destacado, desde la poca de Andrs Bello, por ser
sumamente riguroso a la hora de pretender introducir o importar expresiones forneas, de
forma que no rompan el espritu general de la legislacin y que mantengan la debida
"correspondencia y armona" que debe existir entre todas sus partes, como ordena el art.
22 del CC.
Por ello, hubiese sido preferible que se empleara la expresin 'autoridad parental', cuya
titularidad se asigna siempre a ambos padres, an cuando su modalidad de ejercicio pueda
variar.

B. DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO

Enfoque a partir de la CDN
Art 9.3: Los Estados partes respetarn el derecho del ni@ que est separado de uno o
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio/a.
Art 10 Toda solicitud hecha por un nio/a o por sus padres para entrar en un Estado
Parte o para salir de l a efectos de la reunin familiar ser atendida por los Estados Partes
de manera positiva, humanitaria y expedita
Arts. 229 y 229-2 ver Ley 20680 de 21 de Junio de 2013.
"Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendr el derecho y el
deber de mantener con l una relacin directa y regular, la que se ejercer con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado segn las
convenciones a que se refiere el inciso primero del artculo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el vnculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a travs de
un contacto peridico y estable.
Para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarn una
relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo,
velando por el inters superior de este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin de sus
facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda, y la relacin
con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y regular o en la aprobacin
de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber asegurar la mayor participacin

312

y corresponsabilidad de stos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que

fomenten una relacin sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el rgimen de
relacin directa y regular que se establezca a favor del otro padre.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
"Art. 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con sus abuelos.
A falta de acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta relacin atendido el inters del hijo,
en conformidad a los criterios del artculo 229.".
C. DERECHO-DEBER DE CORRECIN DEL HIJO
1. Contemplado en el art 234 CC modificado.
Art. 234. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato
fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin
de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares
especiales del artculo 71 de la ley N 19.968, (cautelares de ley Tribunales de Familia) con
sujecin al
procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de
las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual
no podr exceder del plazo
que le falte para cumplir dieciocho aos de edad.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
2. Se suprime la facultad de castigar moderadamente a los hijos.
3. La correccin no puede implicar un menoscabo de su salud y de su desarrollo personal
4. Cualquier persona puede solicitar al Tribunal el resguardo del hijo 234.2
5. Los padres pueden solicitar al Tribunal si es necesario para el bienestar del hijo, que
determine sobre la su vida futura. La Ley de Menores seala Art. 26. Corresponder a los
jueces de letras de menores: 7) Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del
inciso tercero del artculo 234 del Cdigo Civil, y conocer de todos los asuntos en que
aparezcan menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo
30; y el art 30 de la misma Ley seala: En los casos previstos en el artculo 26, N 7, el juez
de letras de menores, mediante resolucin fundada, podr decretar las medidas que sean
necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en
sus derechos.
En particular, el juez podr:
1) disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparacin u
orientacin a los menores de edad, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su
cuidado, para enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse, e
impartir las instrucciones pertinentes, y
2) disponer el ingreso del menor de edad en un Centro de Trnsito o Distribucin,
hogar substituto o en un establecimiento residencial.
Si adoptare la medida a que se refiere el nmero 2), el juez preferir, para que
asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguneos o a otras
personas con las que aqul tenga una relacin de confianza.
La medida de internacin en un establecimiento de proteccin slo proceder en
aquellos casos en que, para cautelar la integridad fsica o squica del menor de edad,
resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su
cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendr
un carcter esencialmente temporal, no se decretar por un plazo superior a un ao, y
deber ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual solicitar los informes que

312

procedan al encargado del Centro u hogar respectivo.

Sin perjuicio de ello, podr renovarse en esos mismos trminos y condiciones,
mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podr sustituir o dejar
sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto.
D. DERECHO-DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIN.
1. 236 cc
2. 235 se extiende a otras personas.
3. Los padres pueden ser privados de la posibilidad de educar a sus hijos arts 237, 238,
239, 240:
a) el cuidado ha sido confiado a otra persona
b) padre o madre abandon al hijo
c) hijo separado de sus padres por inhabilidad moral
E. EL DEBER DE ALIMENTOS.
La obligacin de otorgar alimentos est regulada en nuestra legislacin en el:
- Cdigo Civil (Arts 321 a 337) que establece los elementos sustantivos de este derecho,
tales como los titulares, caractersticas o el cese de la obligacin, entre otros elementos y
- En la Ley 14.908 Abandono de familia y pago de pensiones donde se establecen los
aspectos adjetivos de la materia como la competencia, la carga de la prueba, sanciones,
apremios, etc.
Concepto
Es el derecho que la ley otorga a una persona para exigirle a otra, que cuenta con los
medios para proporcionrselos, que le suministre lo suficiente para subsistir cuando ella
por si sola no puede obtenerlo.
Debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestuario, movilizacin, enseanza bsica y
media y aprendizaje de alguna profesin u oficio.
CLASIFICACIONES
Atendiendo su origen: legales o voluntarios
Atendiendo la oportunidad procesal en la que se otorgan:
Alimentos provisorios 327 CC
Alimentos definitivos
Requisitos

Estado de necesidad del alimentario 330

Facultad econmica del alimentante

Titulo
Se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario
Titularidad Mltiple
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los del grado ms
prximo.
Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo
ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los
alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.
Duracin Art. 332 CC
se deben por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda

312

 Con todo, los que se deben a los descendientes y a los hermanos: hasta los 21
aos, o 28 aos si est estudiando alguna profesin u oficio
Salvo que les afecte una incapacidad fsica o mental del alimentario que le impida
subsistir por si mismo o que por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia
Monto
Si un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante
tiene los medios para otorgarlos.
Si es una carga 40/o del ingreso mnimo
Si son dos o ms cargas 30% por cada uno
Puede rebajarse desde que el alimentante justifique carecer de medios

No exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. (con descuentos
legales).
Frente a insuficiencia del ttulo preferente, el alimentario podr demandar a los abuelos. Art
232 CC
Forma de pago de la pensin alimenticia
R.general : descuento del empleador
Exc: acuerdo de las partes, o el demandado solicita una forma diferente por una sola vez
en cualquier estado del juicio antes de la sentencia.
Reajuste automtico Semestral segn IPC.
Imputacin de otras prestaciones
Art. 9. El juez podr decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensin, parcial o
totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efecte el alimentante para satisfacer
necesidades permanentes de educacin, salud o vivienda del alimentario. (Se elimina
vestuario, alimentos, recreacin u otras necesidades del alimentario con Ley 20152
Derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante.
Obligaciones del empleador
El empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el
alimentante.
-multas a beneficio fiscal equivalente al doble de la cantidad mandada retener.
-ante indemnizacin por aos de servicio, obligacin de retener del total de dicha
indemnizacin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin de alimentos
en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario.
El alimentante podr, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen
Apremios: Arresto nocturno de hasta por 15 das. (Desde 22 horas hasta las 6 horas del
da sgte.)
-El juez podr ordenar repetir la medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin.
-la polica podr arrestar al demandado en cualquier lugar en que ste se encuentre. LEY
20152
-El juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer
vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado.
- podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo
entregar comprobante al deudor.
Suspensin del apremio
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el
pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo.
Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera
de Chile, en caso de enfermedad o invalidez.
Otros apremios
Existiendo una o ms pensiones insolutas, el juez adoptar, a peticin de parte, las
siguientes medidas:
1. Ordenar, en el mes de marzo de cada ao, a la Tesorera General de la Repblica, que
retenga de la devolucin anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores

312

de pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la
fecha en que debi haberse verificado la devolucin.
La Tesorera deber comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retencin y el
monto de la misma.
2. Suspender la licencia para conducir vehculos motorizados por un plazo de hasta seis
meses, prorrogables hasta por igual perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento
de su obligacin.
Dicho trmino se contar desde que se ponga a disposicin del administrador del
Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la
actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, ste podr solicitar la
interrupcin de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se
obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince das
corridos, la cantidad que fije el juez.
Art. 18. Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha
obligacin.
El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de
impedir su notificacin o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas
en la presente ley, ser sancionado con la pena de reclusin nocturna, entre las
veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das.
La carga de la prueba
La Ley 20.152 Invierte la carga de la prueba respecto a las facultades del
alimentante. Juez debe ordenar al demandado que acompae en la audiencia
preparatoria los antecedentes necesarios para poder determinar su patrimonio y
capacidad econmica, mediante la presentacin de: liquidaciones de sueldo, boletas
de honorarios, declaracin de impuesto a la renta del ao precedente, etc.
O que otorgue una declaracin jurada donde conste su patrimonio y capacidad
econmica.
El fundamento de la obligacin alimenticia es sin duda el derecho a la vida, y es lo que
permite aplicar los apremios y sanciones sealados. De las modificaciones establecidas en
la ley 20.152, creemos trascendentes:

la inversin de la carga de la prueba y la obligacin de exhibir sus liquidaciones u

otros documentos, que al estar en poder del alimentante resultaba casi imposible
fueran acreditados por el alimentario.
La obligacin de los jueces de fijar los alimentos provisorios al proveer la demanda,
con lo que se agiliza la fijacin de la prestacin.

JURISPRUDENCIA N1
Cuidado personal e inters superior del nio.
SENTENCIA CORTE DE APELACIONES
Rancagua, cuatro de agosto de dos mil cuatro.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos 6 y 7, que se
eliminan.
Y teniendo adems y en su lugar presente:
1.- Que la menor de autos fue colocada en casa de terceros -los demandados- por su madre
cuando slo tena das de vida; del padre no se tiene en autos noticia alguna y la madre no
volvi a tener contacto con la nia ni a prestarle ayuda econmica, segn se desprende del
propio informe social de la madre y su entorno familiar, en el ltimo prrafo fs. 32 y fs. 33,
sin que en cambio conste en lo ms mnimo la oposicin que refiere de parte de los
demandados.

312

2.- Que adems de ello la testigo Paola Quiroz, a fs. 22 refiere vivir muy cerca de la casa en
que reside la menor y no conocer a la actora, afirmando que la nia conoce a los
demandados como sus nicos padres, todo lo cual lleva a concluir que en la especie no ha
habido simplemente la colocacin de una menor en casa de terceros, sino derechamente un
abandono, que hace procedente la aplicacin del artculo 240 inciso final del Cdigo Civil,
desde que hasta donde en la causa consta la madre no prest durante todo el tiempo
intermedio entre la entrega a terceros y la demanda, ninguna asistencia, ni personal ni
econmica, a la nia.
3.- Que en el proceso no hay un solo antecedente probatorio que permita al tribunal
concluir que pueda ser conveniente para una menor de tres aos de edad verse entregada
a una persona que le es completamente desconocida, por mucho que exista un parentesco
del que la infante no puede tener ninguna nocin dada su corta edad, y al mismo tiempo
verse desarraigada del hogar que a sus ojos es el suyo, alejada de quienes son para ella sus
padres y sus hermanos. Mucho menos puede entenderse que existan antecedentes graves
para concluir que tal decisin pueda ser conveniente y antes al contrario, la elemental
razn de la poca edad de la menor, que conlleva su imposibilidad de comprender los lazos
consanguneos que invoca la actora y entender asimismo la situacin en s, permiten por el
contrario, concluir que para su estabilidad psicolgico-emocional tal decisin no sera
acertada, lo que impide adoptarla, por el imperativo mandato del artculo ya citado.
4.- Que aun si no fuere aplicable el artculo 240 del Cdigo Civil, no procedera acceder a la
demanda por la sola consideracin de lo dispuesto por el artculo 3 N 1 de la Convencin
Sobre los Derechos del Nio, vigente en Chile como norma de rango superior a la ley
comn, segn el cual en las decisiones judiciales que les ataan, ha de atenderse como
consideracin primordial al inters superior del nio, que entonces queda por sobre el de los
padres o de terceros. En la especie ese inters, que impone mantener una estabilidad que
puede ser crucial en las etapas tempranas de la vida, impide por s mismo acoger la
demanda de autos.
6.- Que no se regular de oficio visitas para la madre actora, sin perjuicio de las acciones
especficas que ella estime procedente y en el curso de las cuales se pueda indagar con
ms profundidad sobre la conveniencia o inconveniencia de tales visitas, por no constar, por
ahora, que esa forma de relacin pueda ser comprendida por la nia, de tan solo tres aos
de edad, y que resulte conveniente para sus intereses, esto es, para su desarrollo
psicolgico y afectivo estable.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros
seora Lilian Medina Sudy, seor Ral Mera Muoz y el Abogado integrante seor Pablo
Berwart Tudela. Rol N 21.919.
JURISPRUDENCIA N 2
Tuicion Corte Suprema acoge recurso de queja presentado por don Jaime Lopez
en contra de los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de
Temuco que confirmaron sentencia de primera instancia que otorg la tuicin de
sus hijas a doa Jacqueline Karen Atala Riffo.
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.
VISTOS Y TENIENDO UNICAMENTE PRESENTE:
PRIMERO.- Que don Jaime Lpez Allende ha recurrido de queja en contra de los Ministros y
la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco don Fernando Carreo Ortega, don
Hctor Toro Carrasco y doa Tatiana Romn Beltramin, por estimar que procediendo
arbitraria e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de primera
instancia que otorg la tuicin de sus hijas Matilde, Victoria y Regina a su madre doa
Jacqueline Karen Atala Riffo;
SEGUNDO.- Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados recurridos las
siguientes
faltas
o
abusos
graves,
que
fundamentan
el
recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las nias;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las menores, contrariando
lo ordenado en normas constitucionales y legales relativas a la materia;
2 Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alter por problemas de convivencia
que condujeron a la separacin de hecho de los cnyuges en febrero del ao 2002,
quedando de comn acuerdo a cargo de la madre la tuicin y cuidado personal de las
menores;

312

3 Que, con posterioridad, doa Jacqueline Karen Atala Riffo, asumiendo explcitamente su
condicin homosexual, llev a vivir con sus hijas a una pareja de sexo femenino;
SEPTIMO.- Que entre esas disposiciones, que tratan "De los Derechos y Obligaciones entre
los Padres y los Hijos", los incisos primeros de los artculos 224 y 225 versan sobre el
"cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos", el que radican de consuno en los
dos padres o nicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos
casos lo que se denomina un derecho-deber para los progenitores, tal como lo reconoce
expresamente el artculo 236 del mismo Ttulo al referirse a la educacin de los hijos;
OCTAVO.- Que, en efecto, la tuicin que ellos pueden ejercer en conjunto o nicamente la
madre, en caso de separacin, no slo importa el ejercicio de facultades, como las
sealadas en el artculo 234 del mismo Cdigo Civil o la de "escoger el establecimiento de
enseanza para sus hijos", que contempla el inciso cuarto del N11 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica, sino especialmente obligaciones y responsabilidades para quienes
tienen a su cargo el cuidado personal de los hijos;
NOVENO.- Que el ejercicio de las potestades y la ejecucin de los deberes que comprende la
tuicin debe llevarse a cabo en el marco del principio bsico que orienta en la materia el
ordenamiento jurdico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del
artculo 222 del mismo Cdigo Civil al declarar que "la preocupacin fundamental de los
padres es el inters superior del hijo" y al que responden igualmente las disposiciones de
los prrafos primeros de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos
del Nio" ratificada por Chile, segn las cuales en todas las medidas que le conciernan, es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos
relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres;
DECIMO.- Que los tribunales estn obligados a considerar ese principio esencial al resolver
los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa
nocin representa el espritu general de la legislacin en la materia, cuanto porque as lo
manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artculo 242 del Cdigo citado,
que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atender como consideracin
primordial, el inters superior del hijo";
UNDECIMO.- Que la mencionada regla del inciso primero del artculo 225 del Cdigo Civil,
que previene que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los
hijos toca a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo
artculo prescribe que,"no obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda
al padre" y su inciso tercero dispone que "en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su
cuidado personal a otro de los padres";
DUODECIMO.- Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado personal de los
hijos al otro padre, haciendo cesar la tuicin de quien la ejerce, si existe una causa
calificada que haga indispensable adoptar la resolucin, siempre teniendo en cuenta el
inters del hijo;
DECIMO QUINTO.- Que en el juicio de tuicin de las menores Lpez Atala se hizo valer la
opinin de diferentes psiclogos y asistentes sociales acerca de que la condicin de
homosexual de la madre no vulnerara los derechos de sus hijas, ni la privara de ejercer sus
derechos de madre, pues se trata de una personal normal desde el punto de vista
psicolgico y psiquitrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida
tanto en el expediente de tuicin definitiva como del cuaderno de tuicin provisoria, que se
han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y
educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre
empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las nias podran ser
objeto de discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al
hogar comn han disminuido y casi han cesado de un ao a otro. Por su parte, el testimonio
de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia
a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad materna
que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja;
DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que
la madre de las menores de autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin
homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos

312

personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche jurdico
alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al
iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto
la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas;
DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el
bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual
confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un
padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, configura
una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben
ser protegidas;
DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situacin situar a las
menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente
que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus
compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser
objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal;
DECIMO NOVENO.- Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa
calificada" que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el
artculo 225 del Cdigo Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos
al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de
daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya
proteccin debe preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos
imperativamente por la normativa que gobierna la materia;
Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Jos Benquis C. y Orlando lvarez
H., quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que trata, en virtud de las
reflexiones que siguen:
2) Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso sublite no es un
recurso procesal que habilite a este Tribunal para resolver todas las cuestiones de hecho y
de derecho planteadas por las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que as lo
dispone el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que el recurso de queja es un
recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la correccin de las faltas o abusos graves
cometidos en la dictacin de una resolucin jurisdiccional, a travs, a) de la invalidacin de
ella y b) de la aplicacin de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave
falta o abuso contenida en la resolucin anulada.
3) Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de queja pueda
significar en esta Corte Suprema la apertura de una tercera instancia -que nuestro sistema
procesal no acepta- o que fuese un medio apto para imponer opiniones o interpretaciones
discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna falta o
abuso grave al entregar a su madre, doa Jacqueline Karen Atala Riffo el cuidado de sus tres
hijas menores, Matilde, Victoria y Regina Lpez Atala, de 10, 8 y 4 aos.
4) Que la materia en cuestin se encuentra regida por el artculo 225 del Cdigo Civil que
en lo pertinente dispone: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado
personal de los hijos".
"En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de sus padres."
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el
inters superior del nio, dando de esta forma aplicacin a la Convencin sobre los
Derechos del Nio. En cuanto a la redaccin que los legisladores dieron al artculo 225
aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de la
madre en la tuicin de sus hijos menores no se ha hecho otra cosa que hacer primar el
principio del inters superior del nio por sobre el principio de igualdad (Claudia
Schmidt,"Relaciones filiales personales y patrimoniales"; Claudia Schmidt y Paulina Veloso,
"La filiacin en el nuevo derecho de familia",Conosur,2001).
5) Que para una ms acabada interpretacin de la normativa, si se recurre a la historia
fidedigna de la ley que modific en el Cdigo Civil el estatuto de la filiacin, se advierte que
prim en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren separados, la
opcin de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello constituye un
hecho natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece en las actas respectivas de la
Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, "la mayora de la Comisin
-integrada por los HH Senadores Sres. Fernndez, Larran y Otero- estim que, en principio,

312

el cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser ms idnea, y
las indicaciones slo consagran esa realidad al darle el carcter de regla general". La
minora -los HH Senadores Sres. Hamilton y Sule- hizo presente que, aunque mantena sus
prevenciones, como crea que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la
Comisin tuviere un criterio unnime, se sumara a la idea de establecer que si los padres
viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos. Ello motiv que la citada
indicacin fuera aprobada por unanimidad en la Comisin.
En el Informe emanado de la Comisin aparece que "La radicacin legal del cuidado de los
hijosevita numerosas dificultades y responde a la prctica, que demuestra que lo ms
frecuente es que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos" (Anexo
Documentos, sesin 12).
6) Que, como ya se vi, esta regla general admite modificaciones "cuando el inters del
nio lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada", en cuyo
caso el juez podr (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicacin del cuidado de
los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos, sino
nicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes
acompaados demuestre un "indispensable" inters del nio.
7) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan antecedentes de los que
pudiera especularse que la madre (de profesin Abogado y que se desempea como Jueza)
hubiese maltratado o descuidado a sus hijas.
Ya se mencion que puede originar la alteracin de la citada regla general la existencia de
una "causa justificada". Lo cual lleva a asentar que la calificacin de la justificacin no
puede
estar
regida
por
el
mero
capricho
o
arbitrio
del
juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para ejercer el
cuidado de sus hijas porque sta, luego de la ruptura matrimonial, manifest una opcin
homosexual y se encuentra conviviendo con una pareja femenina.
8) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en la especie e
interpretar debidamente a qu tipo de causa se refiere el ya referido artculo 225, conviene
examinar el artculo siguiente (art. 226, inc.1), el cual previene que "podr el juez, en el
caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos
a otra persona o personas competentes."
El concepto de inhabilidad fsica o moral se encuentra expresamente definido en el artculo
42 de la Ley de Menores, que seala : "Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se
entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1) cuando estuvieren incapacitados legalmente; 2) cuando padecieren de alcoholismo
crnico; 3) cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4)
cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en lugares pblicos a la vagancia
o a la mendicidad; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores; 6)cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7) cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material".
9) Que, al respecto, en los dictmenes que obran en los autos agregados, tanto los
siclogos como las asistentes sociales, infieren que la homosexualidad de la madre no
vulnera los derechos de las nias, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que
desde una perspectiva sicolgica o siquitrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una
persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse que est tambin habilitada,
como sucede en la realidad para ejercer como Jueza, cargo para en cuyo desempeo no
aparece cuestionada su moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, slo por su opcin sexual, la tuicin de sus hijas
menores de edad -como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente
subjetivas- involucra imponer tanto a aquellas como a la madre una sancin innominada y
al margen de la ley, amn de discriminatoria.
10) Que, en sntesis, de lo reflexionado -a lo que cabe aadir que en este tipo de materias
los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba en conciencia- corresponde concluir que,
en opinin de estos disidentes, los Jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el fallo
de primera instancia que entregaba la tuicin de sus hijas a la madre, no slo no han
cometido ninguna falta o abuso grave, que los haga merecedores de ser castigados
disciplinariamente, sino que por el contrario han dado correcta aplicacin a la normativa
vigente.

312

N 1.193-03.Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
seores Jos Benquis C., Jos Luis Prez Z., Orlando lvarez H., Urbano Marn V. y Jorge
Medina C. Santiago, 31 de Mayo de 2004. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, seor
Carlos Meneses Pizarro.

JURISPRUDENCIA 3 COMENTADA:
SENTENCIA SOBRE DETERMINACIN DE LA TITULARIDAD DEL CUIDADO
PERSONAL DE LOS HIJOS MENORES (CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO)
Comentario de Susan Turner Saelzer Abogada.
En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro. VISTOS: Se reproduce la sentencia en
alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, excepto sus
considerandos 3, 4 y 5 que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, adems, presente: 1
Que la solicitante de tuicin, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha
veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de
tuicin de fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud. 2 Que la peticin de
tuicin del menor Benjamn Pedro Cabral May, por parte de la ta del mismo, hermana de
la madre, Patricia Alejandra May Urza, se fund en que habiendo muerto la madre del
nio, su ta y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transaccin de tuicin, por
escritura pblica, en la que este ltimo entrega libre, voluntaria y conscientemente la
tuicin del menor antes individualizado, a la peticionaria de autos, segn reza tal acuerdo
a fojas 9. 3 Que la sentencia apelada no dio lugar a esta solicitud basada, en sntesis, en
que en virtud de lo dispuesto en los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil, el acuerdo de
tuicin slo est permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuicin a un
tercero, la ley exigira que se acreditara una causal de inhabilidad fsica o moral de los
padres, lo que no habra ocurrido en la especie. 4 Que una interpretacin armnica de
los artculos comprendidos en el Ttulo IX, del Libro I, del Cdigo Civil: De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos, y en particular de los artculos del mismo
Cdigo, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la tuicin, el legislador
consider, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonoma de
los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Subyace a la norma jurdica la
consideracin, prima facie, de que son los padres los que estn en mejor situacin para
adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realizacin espiritual y material
posible del menor, as como asegurar el ejercicio al hijo de sus derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. El legislador, en el artculo 225 del Cdigo Civil,
resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo
y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la
primaca de la autonoma de los padres, la ley, en el inciso 2 del mismo artculo, otorg
la posibilidad de que ellos, de comn acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo
corresponda al padre. El reconocimiento de la autonoma significa que, manifestada la
voluntad en algn sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisin
voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres estn en
mejor situacin que el juez para decidir lo que es mejor o ms conveniente a los
intereses del menor. Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente
siguiendo el mismo principio, ser la voluntad del sobreviviente la que podr adoptar las
decisiones respecto a la tuicin del hijo menor, asumiendo l mismo el cuidado personal,
o bien, otorgando la tuicin a un tercero. Si bien este supuesto no fue considerado
expresamente por el legislador, no existe razn alguna para que en este evento primare
la decisin judicial por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente. En el caso
de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Mximo Alberto Cabral y doa
Paula Mara May Urza, segn certificado de nacimiento de fojas 17; que esta ltima
falleci el da 2 de octubre de 2003, segn certificado de fojas 6; que el padre y la ta del
menor, hermana de la madre, suscribieron una transaccin por escritura pblica, de
fecha 13 de octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el primero viene en otorgar y
entregar libre, voluntaria y conscientemente la tuicin y curadura del menor a la
solicitante de la tuicin; y que el padre del menor, citado a audiencia judicial, declar que
no est en condiciones econmicas para hacerse cargo del nio, que el menor se

312

encuentra en buenas condiciones con su ta, y que est de acuerdo con otorgarle la
tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta materna, declaraciones que
constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad
del padre en orden a radicar la tuicin del menor en la ta materna del mismo. Que as las
cosas, no se observa razn alguna para que se altere judicialmente la voluntad
libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuicin se solicita. 4 Que en el
supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere disputa,
y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos,
el legislador ha dispuesto que el juez deber resolver. Para adoptar esta decisin se debe
tomar en consideracin el criterio denominado inters superior del menor, segn lo
prescrito en el mismo artculo 225 ya citado. Sin perjuicio de que en el caso de autos no
concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como
se hizo presente, slo vive un padre; y, adems, existe un acuerdo de tuicin entre el
referido padre y la ta materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizar la
situacin de autos, tambin, a la luz de este principio. Se tiene para ello presente que
aqul constituye, adems, un eje orientador y principio o idea fundamental en la
temtica reglada en el ttulo IX, del libro I, del Cdigo Civil y, particularmente, en los
artculos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2, del Cdigo Civil; 5 Que el
inters del menor constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos
imprecisos y de profusa utilizacin en el derecho comparado. No obstante, puede
afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y proteccin de sus derechos
fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su
vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su
personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en
cada caso; 6 Que para esta determinacin en concreto, y acudiendo a criterios
estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relacin, al
menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y
emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la
tuicin; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuicin; c) el efecto
probable de cualquier cambio de situacin en la vida actual del menor; y d) si existiere
algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin. De acuerdo al
informe social, que rola a fojas 22, el menor est integrado en el hogar formado por la
solicitante, Patricia May, su cnyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende
claramente que sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas.
Se deduce de este informe, tambin, que el menor es querido por los miembros de dicha
familia, otorgndole cada uno de ellos dedicacin, atencin y afecto, aspectos esenciales
para el mejor desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional. La
circunstancia de que el menor, as como su madre fallecida, y su ta, segn lo sealado
en la apelacin, tengan la misma caracterstica, llamada seudoacondroplasia, permite
visualizar que probablemente recibir una mayor comprensin y preparacin, tanto en
sus aspectos fsicos como emocionales, a efectos de desarrollarse ntegramente como
persona autnoma. Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su ta, la
solicitante, desde la edad de cinco meses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su
madre, de manera que introducir un cambio en la situacin actual le acarreara
necesariamente un dao, y slo se justificara si de no hacerlo pudiere significarle un
dao mayor al menor, lo cual no resulta de autos. En cuanto a la capacidad y condiciones
de la solicitante, segn se desprende del informe social, se trata de una profesional, de
48 aos, casada, que tiene independencia econmica; que entre otras ocupaciones, se
desempea en el desarrollo de talleres de evolucin de conciencia y es columnista de la
revista El Sbado de El Mercurio, no registrndose en autos ningn impedimento en su
contra. Por ltimo, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su ta
le pudiere significar algn dao. A mayor abundamiento, la tuicin la solicita la pariente
ms cercana del menor, lo cual asegura que ste se desarrollar en el mbito de su
propia familia biolgica, no de un tercero extrao, lo que tambin es beneficioso para el
mismo. De otra parte, cabe considerar que sera ilgico y contrario al inters del menor
que, por decisin judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra
de su clara intencin de desprenderse de este deber, lo que, por lo dems, ya ha
efectuado en los hechos, otorgndola a un tercero, pariente cercano. En consecuencia,

312

de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuicin del
menor Benjamn Cabral May a su ta materna, Patricia May Urza, se resguarda
debidamente el inters del menor ya individualizado. 7 Que, en todo caso, no
corresponde aplicar en la especie, como errneamente lo hace la sentencia en alzada, el
artculo 226 del Cdigo Civil, por no concurrir en autos los supuestos de dicho precepto
legal. En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuicin, en un
juicio contra los padres, en que, desde luego, no hubiere manifestacin de voluntad de
los mismos en el sentido de atribuir la tuicin a uno de ellos, o a un tercero. La ley
supone que los que estn en mejor situacin para asumir la tuicin son ambos padres o
uno de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuicin a un tercero en contra
de los padres. De all que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la
inhabilidad fsica o moral de ambos padres. En el caso de autos, el nico padre del menor
ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuicin de su hijo a la ta materna
del menor, manifestando l mismo que no est en condiciones econmicas para hacerse
cargo del nio, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su ta, y que est
de acuerdo con otorgarle la tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta
materna. Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio
contra el padre. De manera que es claro que la regla del artculo 226 citado no es
aplicable en la especie. En mrito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en
los artculos 222, 224, 225, 226 y 242 del Cdigo Civil, SE REVOCA la sentencia apelada
de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se
declara que SE ACOGE la solicitud de fojas 14, otorgando la tuicin del menor
BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a su ta materna, doa PATRICIA ALEJANDRA MAY
URZUA. Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105-2004.
Se deja constancia que no firma la Ministro Suplente seora Campo, no obstante haber
concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmn Tapia, la Ministro
(S) Mara Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doa Paulina Veloso
Valenzuela
COMENTARIO La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago se
refiere a la determinacin de la titularidad del cuidado personal o tuicin de los hijos
menores. Revocando la sentencia dictada en primera instancia, el fallo propone una
interpretacin coherente y finalista de la normativa contenida en el Ttulo IX del Libro 1
del Cdigo Civil De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Siguiendo
dos lneas argumentativas, concordantes entre s y que bien podran constituir los
fundamentos de derecho de dos sentencias distintas que arribaren a un mismo resultado,
en primer lugar se analizan los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil (considerandos 4 y
7) y, en segundo, el principio del inters superior del nio como idea fundamental
inspiradora de la regulacin de la autoridad paterna (considerandos 5 y 6). A
continuacin destacar algunos aspectos que me parecen interesantes en cada una de
estas vas argumentales.
El sentido y alcance dados a los artculos 225 y 226 en este fallo de segunda instancia,
contrastados con los otorgados a los mismos en el de primera instancia, grafican de
manera clara dos tendencias que justifican la afirmacin de que nuestro derecho de
familia es un derecho de transicin entre principios propios de un modelo tradicional y
los de un nuevo orden. En efecto, si, como sostiene el juez de primera instancia, slo
pueden ser partes del acuerdo sobre cuidado personal o tuicin del hijo los padres del
mismo, entonces no cabra la tuicin convencional pactada entre uno de los padres y un
tercero en ningn caso y, por consiguiente, quedaran excluidos de la posibilidad de
convenirla el padre o la madre sobreviviente (art. 224 inc. 1), la madre a quien, por falta
de acuerdo con el padre, la ley le confiri la tuicin del hijo (art. 225 inc. 1), y el padre
que, por acuerdo con la madre, ejerce la tuicin (art. 225 inc. 2). En todas estas
situaciones la tuicin sera intransferible.
Sin embargo, slo en los dos ltimos casos indicados esta limitacin tiene una
justificacin slida: sea la madre o el padre desean ejercer la tuicin del hijo y, por lo

312

tanto, la solucin legal no podra conducir a que la tuicin finalmente recayera en un

tercero. El padre le disputa la tuicin a la madre porque la quiere para s o la madre
acepta otorgrsela al padre convencionalmente. Ello explica que slo la inhabilidad de
ambos padres autorice al juez a confiar el cuidado personal de un hijo a un tercero (art.
226 inc. 1).
En la hiptesis del padre o madre sobreviviente, en cambio, si ste no deseare ejercer la
tuicin que le corresponde, quin ms que un tercero podra ejercerla? Por qu el juez
habra de obligar a ese padre o madre a asumir la tarea del cuidado personal? Acaso su
nico camino es abandonar al hijo? Los derechos de familia se caracterizan por tener la
doble faz de derecho-deber, pero tambin porque es imposible lograr su cumplimiento en
forma forzada.
El rechazo del juez de primera instancia al acuerdo entre el padre y la ta del menor se
sustenta en la tradicin de legitimar ampliamente la intervencin judicial en materias de
familia, asumiendo que la potestad de tutela y cuidado de los menores corresponde al
Estado a travs de los Tribunales de Justicia. Por otra parte, implica un retroceso en la
tendencia actual de reconocer un mayor margen de vigencia de la autonoma de la
voluntad en el mbito del Derecho de Familia, acercndolo ms a la naturaleza del
derecho dispositivo que del imperativo, idea que justamente inspir la actual normativa
sobre cuidado personal o tuicin de los hijos.
En la segunda va argumental del fallo, complementaria y concordante con la primera, se
destaca la concrecin hecha por el sentenciador del principio del inters superior del
nio. Reconociendo el carcter indeterminado del concepto, el sentenciador no cae, sin
embargo, en la tentacin de invocarlo como fundamento de su decisin sin expresin del
contenido que le asigna en el caso concreto. Desglosa el principio en cuatro aspectos
precisamente determinados y pondera la prueba rendida en autos para concluir que el
bienestar del menor coincide con la voluntad del padre de cederle su tuicin a la ta. Es
decir, en la aplicacin del inters superior se logra situar al menor efectivamente como el
centro de la preocupacin legal, cuestin que de obvia suele pasarse por alto, y no como
una frmula retrica y vaca.
*
*
*
En materia de patria potestad se ha seguido Leonor Etcheberry C. en El nuevo Estatuto
Filiativo serie legislativa Servicio Nacional de la Mujer 2 ed. 2000.

LA PATRIA POTESTAD
1. Definicin art 243 Es el conjunto de d y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La pp se ejercer tb sobre los d eventuales
del hijo que est por nacer.77CC. Ntese que se seala al padre o a la madre o ambos
conjuntamente y que a falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio
de la patria .
Con la Ley 19.585 de 26 de oct de 1998 desaparece la expresin hijo de familia
reemplazndose por hijo no emancipado.
2. En sus orgenes romanos fue concebida en beneficio del padre. Hoy tiende bsicamente a
proteger el inters del nio.
3. Reglamentacin. Se mantiene en el CC la distincin entre autoridad paterna y patria
potestad, (autoridad paterna ttulo 9 del libro 1 y de la patria potestad en el ttulo 10 del
libro 1). En el Senado no se acept lo propuesto por el ejecutivo, en cuyo proyecto la
patria potestad comprenda la autoridad paterna como acontece en el derecho comparado.
No se atendi a que tienen un mismo origen y finalidad (paternidad o maternidad y la
proteccin integral del hijo menor).

312

Si se acepta que sea compartida mediando convencin. Hoy se establece como sistema
legal a falta de acuerdo la pp compartida. Lea el alumno atentamente el boletn N3592-18
de la Comisin CLJyR del Senado relativo a la modificacion de las normas sobre pp.:
En el segundo milenio AC. en Micenas, Esparta, Egipto, Fenicia, Canaan, Asiria,
Babilonia, Persia, India, China, exista un sistema familiar de tipo patriarcal en que el padre
ejerca la patria potestad sobre el hijo, esto significaba que administraba y usufructuaba los
bienes de ste, lo que implicaba tambin la descendencia patrilineal, es decir la continuidad
del apellido iba de padre a hijo, adems la mujer pasaba a tener el apellido del marido. Este
sistema fue el mismo que durante el primer milenio AC. imperaba en Germana, Galia,
Roma, Sicilia, Atenas, Macedonia, Tracia, Israel, Cartago, entre otros. Sin embargo, en Finia
(Escandinavia), Escitia (Rusia), Bretaa, Irlanda, Etruria, Locria (sur de Italia), Cantabria,
pennsula Ibrica, Mgara, Esparta, Egipto, (estos dos ltimos haban experimentado una
evolucin), Libia, regiones del noreste de la India, Tibet, entre otros, tenan todos ellos un
sistema familiar de tipo matri-igualitario, lo que implicaba que la autoridad filial era ejercida
por la madre con la colaboracin del to materno, siendo la descendencia matrilineal, es
decir la continuidad del apellido iba de madre a hija.
En Roma era el ascendiente varn de mayor edad denominado pater familias, por
regla general abuelo paterno, en su defecto el padre, quien ejerca la patria potestad,
abarcando dicho poder tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo o
descendiente, en el primer caso inclua poder de vida o muerte y en el segundo significaba
que lo que ste adquira era para el pater familias, y tambin los bienes que tena la mujer
del hijo o descendiente, ya que en esa poca era frecuente el matrimonio in manus o cun
manus, en que la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido y por ende quedaba
bajo la potestad del abuelo o padre del marido, a falta de stos dependa del marido, a esto
se le denominaba potestad de la manus.
Sin embargo, a contar del siglo I AC, en Roma y en toda Italia donde tambin rega el
derecho romano, se haba hecho ms frecuente el matrimonio sine manus, en que la mujer
conservaba el vnculo con su familia de origen, por lo que segua bajo la patria potestad de
su propio abuelo o en su defecto su padre, en caso de faltar ste, se emancipaba pero deba
designrsele un tutor que la autorizara a realizar actos que pusieran en riesgo su
patrimonio, ya que sus bienes no los administraba el marido, salvo aquellos
correspondientes a la dote aportada por ella o su familia. En relacin a los bienes del hijo,
se estableci una excepcin a la administracin del pater familias: el peculio castrense, en
virtud del cual, lo que el hijo militar adquira a ttulo de sueldo, donacin o botn de guerra
era para l.
A contar del siglo III DC, en Roma y en los dominios del Imperio en que comenz a
aplicarse el derecho romano, especialmente Galia, Hispania y Acaya (Grecia), se estableci
adems el peculio cuasicastrense, en que tambin era para el hijo lo que l adquira como
ganancia en la administracin pblica. En esa poca el padre ya no tena la facultad de
matar a su hijo, subsistiendo solo el derecho de correccin y castigo. A su vez en el siglo IV
DC, se haba eliminado la obligacin para la mujer casada no sujeta a patria potestad de
tener un tutor.
La expansin del Imperio Romano signific que la mayora de las sociedades que
tenan un sistema familiar matri-igualitario, haban cambiado hacia una etapa patriarcal,
con solo la excepcin de ciertas regiones del noreste de la India, Tibet y con posterioridad
las Islas Polinsicas, entre otras. A comienzos de la Alta Edad Media, en diversos estados se
ejerci la patria potestad conjuntamente por el padre y la madre. Sin embargo, en la Baja
Edad Media, as como en los Tiempos Modernos y despus en la Epoca Contempornea, el
derecho sobre los bienes del hijo lo tena el padre y a falta de ste la madre, hasta que el
hijo se emancipara por contraer matrimonio, por ser mayor de edad u otra causa.
En la primera mitad del siglo XIX, las diversas legislaciones occidentales, establecan
como excepcin al ejercicio de la patria potestad del padre y en su defecto la madre, que el
hijo menor de edad poda administrar libremente los bienes adquiridos como producto de su
empleo profesin o industria, requiriendo s autorizacin judicial para enajenar o gravar los
inmuebles; en esa poca la mayora de edad lo era a los veintitrs aos.
En la primera mitad del siglo XX, en Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Australia, Nueva Zelandia, Unin Sovitica; y desde la segunda mitad
del mismo siglo, en Uruguay, Hungra, Checoslovaquia, Polonia, Alemania Oriental,
Alemania Occidental, Austria, Holanda, Blgica, Francia, as como en China, extendindose

312

tambin a la Regin Autnoma del Tibet, con posterioridad Portugal, Italia, Espaa,
Colombia, Bolivia, Argentina, Paraguay, entre otros, la patria potestad pas a ser ejercida
conjuntamente por el padre y la madre respecto del hijo menor de edad, establecindose la
mayora de edad a los veintin aos, la que con posterioridad se rebaja a los dieciocho. La
excepcin en Occidente la constituye Chile, en que la patria potestad la ejerce por regla
general el padre, y en forma excepcional la madre si as se estableciere por escritura
pblica o en caso de separacin cuando la madre tuviere la tuicin del hijo/a.
En la segunda mitad del siglo XX, en Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Unin
Sovitica, Hungra, Checoslovaquia, Polonia, Alemania Oriental, Alemania Occidental,
Austria, Blgica, China, extendindose tambin a la Regin Autnoma del Tibet, junto con
eliminar la obligatoriedad de la mujer de usar el apellido del marido, se permite a la pareja
escoger el apellido de la familia, estableciendo un sistema neolineal. En estos pases,
adems de otros como Estados Unidos, Canad, Gran Bretaa, Australia, Nueva Zelandia,
Espaa, Argentina, entre otros, una persona puede alterar el orden de sus apellidos o usar
ambos en forma compuesta. En Chile, una persona puede cambiar su apellido paterno o
materno cuando por algn motivo usa otro apellido y es conocida con ese apellido por un
plazo de cinco o mas aos.
La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en contra
de la Mujer establece que hombres y mujeres "deben tener los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias
relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos sern la
consideracin primordial". A su vez reconoce los mismos derechos personales como marido
y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido.
En toda estructura social, los seres humanos pertenecen a una familia, cuando stas
estn en una fase primaria, el conjunto de las familias forman parte de un clan y a su vez
stos de una tribu. Sea que las sociedades fuesen matri-igualitarias o patriarcales, se
caracterizaban por tener un tipo de familia extendida, vale decir donde coexistan dos o
ms generaciones. Esta familia extendida se produce por el vnculo no slo entre madre o
padre e hijas/os, sino tambin con abuelas/os, tas/os, primas/os y sobrinas/os. Por regla
general el sistema patriarcal ha constituido una etapa posterior al sistema matri-igualitario.
En sociedades de tipo patriarcal, por ser eminentemente tradicionales, se
caracterizan por ser estamentarias o de clase y tienen muy poca movilidad social; entonces
los matrimonios se producen entre personas que tienen mas o menos un mismo nivel
socioeconmico. En este contexto de relacin vertical en que el hombre es el proveedor y la
mujer es quien desarrolla funciones en el mbito domstico, radica en el varn la
importancia econmica y tambin la poltica, entonces se le asigna a l en forma exclusiva
el ejercicio de la patria potestad, caracterizada por las mas amplias facultades respecto del
hijo. Tanto el marido como la mujer, tienen un rbol genealgico que pueda darle una cierta
identidad al grupo familiar, no obstante, incluso podra darse que el linaje de los
antepasados paternos de la mujer sea superior al de los antepasados paternos del marido,
pero por tener el hombre una preeminencia, se le asigna al varn la continuidad del apellido
para su descendencia, sin posibilidad de opcin a la pareja; lo cual inevitablemente conduce
a un menoscabo de la importancia social de la mujer, dado que excepcionalmente slo
tratndose de descendencia ilegtima, se puede dar continuidad al apellido por lnea
materna, pero en tal caso es la propia sociedad la que discrimina legal y socialmente a la
madre y sus descendientes denominados ilegtimos.
La dicotoma de los roles impuestos al hombre y a la mujer, es particularmente rgida
en aquellas sociedades con predominio de sectores rurales y un incipiente desarrollo
urbano, el tipo de familia tiende a ser extendida y con una especial dependencia de los hijos
hacia los padres y abuelos.
En sociedades de tipo transicional hacia el igualitarismo, que son ms modernas,
dejan de ser estamentarias, y si bien las personas mantienen una pertenencia a un grupo
socioeconmico determinado, se produce, cada vez ms, una creciente movilidad social;
entonces se contraen matrimonios entre personas que pueden o no tener un mismo nivel
socioeconmico. En este contexto se dan relaciones mas horizontales, en que el hombre no
es el nico proveedor, tambin puede serlo la mujer, uno u otro pueden tener importancia
econmica y tambin poltica, aunque sea la mujer la que preferentemente realice las
labores domsticas, de manera cada vez ms creciente el hombre tambin las lleva a cabo,
especialmente en las generaciones mas jvenes, debido a ello la patria potestad es ejercida
conjuntamente por el padre y la madre, siempre con la finalidad de actuar en inters del

312

hijo/a. En algunos casos el rbol genealgico del marido, en otros de la mujer, pueden tener
una mayor identidad con el grupo familiar; se justifica que la continuidad del apellido la
pueda tener el padre o la madre y no exclusivamente el primero; el mecanismo para ello es
que sea la pareja la que al contraer matrimonio escoja cual ser el apellido de los hijos
comunes, o que una persona pueda invertir sus apellidos paterno y materno o hacerlos
compuestos. A su vez, como consecuencia del cambio antes sealado, tratndose de
descendencia no matrimonial, en que la continuidad del apellido puede ir por lnea materna,
se elimina la discriminacin legal y disminuye notoriamente la discriminacin social.
A medida que al interior de una sociedad, se produce un proceso de urbanizacin,
constituye uno de los aspectos que le permiten pasar de lo tradicional a lo moderno, en que
cambia tambin el tipo de familia. De esta manera, aumenta el nmero de familias que
tienen una caracterstica de tipo nuclear, la cual se compone de la pareja y sus hijos/as si es
biparental, o de uno de los progenitores (por regla general la madre, aunque recientemente
en menor proporcin lo es tambin el padre) y sus hijos/as si es uniparental o
monoparental, las relaciones afectivas se circunscriben principalmente en ese mbito y se
produce una mayor independencia de los hijos/as en relacin a sus padres.
"En lo que se refiere a los hijos/as, el Cdigo Civil, reglament esa materia y
distingui, al igual que la doctrina nacional, entre la autoridad paterna y la patria potestad...
El origen de este concepto est en el derecho romano que conceba la patria
potestad como un poder instituido a favor del pater familias, con facultades omnmodas que
permitan incluso aplicar la pena de muerte al hijo. Solo a partir del siglo I DC, fue perdiendo
rigor y transformndose paulatinamente en un sencillo deber de correccin.
La legislacin europea y americana del siglo XIX consagr un concepto de patria
potestad romanista y patriarcal. Tratadistas espaoles han definido la figura del padre como
un legislador, un juez y un patrn: un legislador, porque de l podan emanar preceptos o
mandatos de necesaria obediencia, llamados a integrarse en lo que se ha denominado el
derecho interno de la familia; un juez, porque estaba investido de poderes punitivos y poda
imponer a los hijos sanciones y castigos incluida la reclusin, recabando para ello el auxilio
de las autoridades pblicas. Y por ltimo, un patrn porque usufructuaba del trabajo de los
hijos.
Hoy da tanto la doctrina como la filosofa jurdica consideran que la patria potestad
tiene una funcin social. En efecto, puesto que los padres tienen la obligacin de alimentar,
proteger y educar a sus hijos menores, el ordenamiento jurdico les otorga ciertos poderes
para permitirles cumplir esos deberes. La patria potestad no puede entenderse como un
derecho de los padres sobre los hijos, sino como una funcin a ellos encomendada.
La patria potestad no puede considerarse, entonces, como un derecho subjetivo
porque est concebida en inters del hijo y porque implica el cumplimiento de deberes,
mientras que los derechos subjetivos se caracterizan por su libre ejercicio y porque se dan
en inters de quienes los ostentan.
De esta manera la idea tradicional de derechos poderes ha cedido al paso de los
derechos funciones, que parten de la base que los derechos que informan algunas
instituciones de la familia, slo se otorgan en cuanto sirven para facilitar el ejercicio de las
responsabilidades.
Resulta as que existe una responsabilidad parental, de ambos progenitores, sea cual
fuere la filiacin de los hijos, que en el caso de la legislacin francesa sustituy la expresin
patria potestad por la expresin autoridad parental. La palabra autoridad reemplaza a la de
poder que se corresponda con un concepto de mando, hoy superado y el trmino paternal
que lo confera exclusiva y excluyentemente al padre, por el de parental, abarcando al
padre y a la madre.
Igualdad que debe existir entre el padre y la madre.
Las discriminaciones legales y actualmente vigentes establecidas en perjuicio
de las madres, son en este campo inexplicables, toda vez que siempre se les ha
reconocido la importancia de su desempeo relativo al cuidado de los hijos.
En los Organismos Internacionales existe una real preocupacin por extirpar los
resabios discriminatorios en las legislaciones y gran nmero de investigaciones versan
sobre este tema (principalmente producidas por Cepal y Celade). De uno de estos trabajos,
se extracta el siguiente prrafo: "Es en lo referente al derecho que tiene la mujer respecto
de la persona y bienes de sus hijos donde es ms lamentable la discriminacin.
Naturalmente tenido la institucin, trasladando el beneficio al menor, moderando el poder
de correccin, enriquecindose con mas obligaciones que derechos a y con la mayor

312

capacitacin tcnica y cultural de la mujer, es que se le ha ido reconociendo a la madre la

titularidad.
Hoy ya aparece indiscutible que la madre debe ejercer conjuntamente con el padre
la responsabilidad por el cuidado de sus hijos, en la persona y en los bienes, y compartir el
derecho sobre ellos.
Las razones arriba expuestas, llevaron a esta Comisin a modificar las normas sobre
patria potestad con el fin de:
1. Consagrar la igualdad jurdica del padre y la madre.
2. Darle a la autoridad de los padres sobre los hijos no slo el carcter de derechos,
sino tambin de deberes, que todo progenitor tiene respecto de ellos, con un contenido
tuitivo. Lo que se persigue es el beneficio del hijo/a".
La Comisin Jurdica del Servicio Nacional de la Mujer seala sobre la Patria Potestad,
lo siguiente:
"Se introducen importantes reformas en lo que se refiere a la patria potestad. El
espritu que las ha animado, no es otro que el extender el principio de igualdad hacia una
institucin que es consecuencia de la filiacin, y al mismo tiempo, establecer una regulacin
mas coherente con lo que son, en la actualidad las relaciones paterno-filiales.
Coherente con la igualdad antes mencionada, la madre deja de tener un rol
subsidiario, pasando a ejercer la patria potestad conjuntamente con el padre. En este orden
de ideas, se establecen una serie de mecanismos que tienden a hacer funcional un sistema
de esta naturaleza con las exigencias de la vida moderna.
La patria potestad se ejerce respecto de todo hijo menor no emancipado, sea que la
filiacin tenga o no su origen en el matrimonio. Lo anterior, no es sino una expresin mas
del estatuto igualitario que se ha querido establecer para todos los hijos; sin embargo,
reviste importancia, porque recoge una antigua aspiracin de la doctrina nacional, que no
comprenda la razn para hacer diferencias en esta materia entre hijos legtimos y naturales
(en la actualidad denominados matrimoniales y no matrimoniales), sobretodo considerando
lo engorroso y artificial que resultaba gestionar la designacin del padre como tutor o
curador de su hijo natural (en la actualidad el padre tiene la patria potestad de un hijo no
matrimonial).
Se deja establecida una cuestin que, por evidente, a veces se olvida, cual es que la
patria potestad no se ejerce en inters de los padres, sino en beneficio de los hijos/as, a
quienes en ms de una ocasin el juez tendr que or, si el menor posee suficiente
discernimiento".
Tanto la Comisin Especial de Docentes de la Universidad Gabriela Mistral, como la
Comisin Jurdica del Servicio Nacional de la Mujer, coinciden que en la actualidad, tanto el
padre como la madre estn facultados para ejercer la patria potestad.
Adems desde un punto de vista antropolgico, hay que tener presente que si bien
en la mayora de las etnias que habitan en un pas, el rol central lo tiene el hombre, como
es el caso de los Araucanos en Chile, en que la autoridad paterna la ejerce el abuelo o
padre; motivo que es de gran importancia la existencia de una legislacin nacional que
contemple la diversidad tnico-cultural, lo cual aplicado en este caso, significa contemplar
la posibilidad que a esos grupos se les respeten sus normas referidas a la autoridad
materna, y de esa manera no se vulneren sus normas culturales.
Se sostiene que de acuerdo a la reciente reforma, la patria potestad puede ser
ejercida en forma conjunta, si as lo disponen las partes en acta extendida ante el oficial del
registro civil o por escritura pblica, y slo si las partes nada dicen, la tiene el padre. Al
respecto, cabe sealar que la fundamentacin de la norma antes sealada es en s
contradictoria, ya que por un lado se reconoce un plano de igualdad para ambos
progenitores, pero por otro, se impone que ese derecho lo tiene uno de ellos; adems la
norma jurdica que permite el ejercicio conjunto por instrumento pblico, es solo terica, ya
que en la prctica por desconocimiento u otro motivo, las parejas no lo van a hacer
efectivo, como ya se ha demostrado, o sea se trata de una norma contradictoria y a la vez
ineficaz.
Se sostiene que el ejercicio de este derecho es privativo del padre por ser ste el
proveedor. Al respecto hay que tener presente que hoy en da es frecuente que tanto el
hombre como la mujer desempean una actividad remuneratoria, lo que significa que ella
tambin puede ser proveedora y aunque no lo fuere, igual uno y otro pueden estar
capacitados para atender los asuntos relativos a los bienes de los hijos/as.

312

Se sostiene que an cuando la mujer pueda ser proveedora, lo es en mayor

proporcin el hombre, a la inversa ella se incorpora ms que l en las labores domsticas.
Sin embargo, precisamente esta circunstancia, le da a la mujer una visin ms completa de
las necesidades de su hogar, entre las cuales estn los intereses de su propios hijos/as;
adems cabe sealar, que la tendencia de la evolucin de la sociedad es, cada vez ms, a
una creciente igualacin de los roles entre ambos sexos.
Se sostiene que, por tradicin, la autoridad ha sido del varn y debido a ello la patria
potestad la ejerce el padre. Al respecto cabe sealar, que ya hay una etapa histrica
superada en relacin a la autoridad del hombre en la familia; en cambio en la actualidad, la
visin moderna, reconoce ese derecho tanto al hombre como a la mujer en inters del
hijo/a, tal como se contempla en el derecho comparado occidental.
Se sostiene que el ejercicio nico de la patria potestad est acorde con la unidad de
la familia. Sin embargo, el que slo uno de ellos la ejerza, en ningn caso significa que est
ms preparado para ello, en cambio la mejor garanta de evitar errores que puedan ir en
perjuicio del hijo/a, no es la imposicin unilateral, sino precisamente el consultar otra
opinin y a travs del dilogo lograr un acuerdo.
Se sostiene que en caso de existir una patria potestad conjunta, se entrega a un
ente ajeno como los tribunales de justicia la decisin de un asunto relativo al hijo/a. Sin
embargo, primeramente hay que tener presente que los tribunales de justicia estn para
resolver las diferencias existentes entre las personas y no son un ente ajeno; segundo,
aunque sea en forma excepcional, las actuales disposiciones precisamente contemplan la
posibilidad de que el tribunal dirima las diferencias. De esta forma, si en la legislacin
chilena procede el ejercicio conjunto de la patria potestad por voluntad de las partes,
tambin debiera proceder ese derecho por disposicin de la ley, por lo dems es esa la
solucin del derecho comparado occidental.
La modificacin que se propone, es ms acorde y se ajusta con ms precisin a la
evolucin actual de la sociedad, que la formativa jurdica actualmente vigente, a la vez es
concordante con lo sealado en la Constitucin Poltica del Estado y en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, que garantizan a mujeres y hombres iguales derechos,
como tambin con las disposiciones de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, que en trminos ms especficos otorga los
mismos derechos al padre y madre en todo lo relativo a las responsabilidades para con los
hijos, teniendo presente el inters de stos.
Histricamente el ejercicio de la patria potestad se refera al conjunto de derechos
que tena el padre sobre los bienes de sus hijos. La evolucin del derecho comparado en
forma mayoritaria incluye este concepto del ejercicio conjunto del padre y madre tanto
respecto de los bienes como de la autoridad en relacin a la persona de los hijos, por este
motivo la legislacin francesa reemplaz el concepto patria potestad por el de autoridad
parental, no as la mayora de las legislaciones extranjeras. No obstante ello, en la
modificacin que se propone para la legislacin chilena, se mantiene la diferencia de
autoridad y patria potestad, pero en ambos casos ejercida en forma conjunta por los
progenitores.
El presente proyecto de ley tiene por fundamento el elaborado por la Comisin
Especial de Docentes de la Universidad Gabriela Mistral, presidida por la acadmica Solange
Doyarcabal Casse, e integrada por la acadmica Claudia Schmidt Hott y los acadmicos
Francisco Merino y Cesar Parada; tambin ha tenido como antecedente uno posterior
enviado por el Ejecutivo, elaborado por la Comisin Jurdica del Servicio Nacional de la
Mujer, teniendo como base el trabajo de las acadmicas Leonor Etcheverry y Andrea Muoz;
finalmente fue elaborado por la acadmica Solange Doyarcabal Casse y el asesor
parlamentario Leonardo Estrad-Brancoli, con la colaboracin del acadmico Enrique Prez
Levetzow.
3. Titulares en el ejercicio de la Patria Potestad
a. S ambos padres viven juntos. (art 244 CC)
- A falta de acuerdo corresponde conjuntamente a ambos padres. (inc. 2)
- Si hay acuerdo, segn lo acordado. (inc.1)
- Con todo, los padres podrn actuar indistintamente en los actos de mera
conservacin. Respecto del resto de los actos, se requerir actuacin conjunta. En

312

caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o
se negare injustificadamente, se requerir autorizacin judicial. (inc.3)
- El juez puede modificar atendiendo al inters superior del hijo.
B Si viven separados (Art. 245 CC)
Por el que tenga el cuidado personal o por ambos segn el 255.
-Por acuerdo de los padres o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr
atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente. Adems, basndose en igual inters, los padres podrn ejercerla en forma
conjunta.
C. Filiacin indeterminada o forzosa.
Nombramiento de tutor o curador.
DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD
a) d legal de goce sobre los bienes del hijo.
b) D de administrar los bienes del hijo.
c) D de representar al hijo.
DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO.
1. Corresponde al antiguo d de usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, el cual
segn la doctrina y jurisprudencia no constitua un d real ya que no daba a su titular el d
de persecucin y era inembargable. No obstante el cambio de denominacin, el 252 en su
inc 5 seala que el d legal de goce recibe tb la denominacin de usufructo legal del padre
o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II (del d de usufructo) Por lo dems
se mantiene su denominacin en el art 810 y en el 2466f
2. Definicin: es un d personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. 252.1
Comparndola con la definicin de usufructo del 764 vemos que son similares con la
diferencia que uno seala que es un d personalsimo y otro que es un d real. Art. 764: El
derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible.
3. Caractersticas.
a) es un d personalsimo no pudiendo enajenarse, transmitirse ni renunciarse.
El 252 seala que si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no
se ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales
partes. Esto es puede pactarse una distribucin diversa a la de partes iguales.
b) Su titular no goza de d de persecucin al no ser un d real. Si los bienes salen del
patrimonio del hijo, el padre o la madre que ejerce la patria potestad, no puede
perseguirlos.
c) Inembargable
d) No obliga a rendir fianza o caucin de restitucin y conservacin, ni tampoco a hacer
inventario solemne. Basta una relacin circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos. 252.2 Pero el padre que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo
su patria potestad y quisiera volver a casarse deber proceder al inventario solemne de
los bienes que est administrando y para estos efectos se le nombra al hijo a un
curador especial. Es el impedimento de las segundas nupcias cuya vulneracin acarrea
la prdida del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad de legitimario respecto
del hijo127 CC
e) otorga la administracin de los bienes del hijo. Sg el 253 el privado de la adm tb queda
privado del d legal de goce. Si es la madre casada en rgimen de sc la titular de este

312

d, se la considerar separada parcialmente de bienes y se le aplicarn las normas del

art 150 CC 252.3 Es un caso de separacin legal parcial.
4. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce. 250
La pp confiere el d legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los
siguientes:
a) bienes que integran el peculio profesional o industrial. 251 y 254
Este peculio es similar al patrimonio reservado de la mujer casada art 150 con la
diferencia que no requiere que el trabajo sea separado del padre o madre que detente
la pp.
b) los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o el testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien
ejerza la pp; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin o ha dispuesto que
tenga el goce de estos bines el hijo.
c) quedan excluidos del derecho legal de goce las herencias o legados que hayan
pasado al hijo por incapacidad o indignidad o desheredamiento del padre o madre
que detenta la patria potestad. Opera el d de representacin 984 CC
DERECHO DE ADMINISTRAR LOS BIENES DEL HIJO
1. Quien tiene el d legal de goce le corresponde administrar. En virtud del 253 el que
ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin y el que
sea privado de la administracin ser privado del derecho legal de goce. De manera que la
administracin y el derecho legal de goce estn radicados siempre en un mismo titular.
Limites a esta administracin:
a) peculio profesional o industrial lo administra libremente el hijo salvo en lo relativo a
la enajenacin y gravamen de sus bienes races para lo cual necesita de autorizacin
judicial con conocimiento de causa. 254
b) Enajenacin y gravamen de sus bienes races para lo cual se requiere autorizacin
judicial con conocimiento de causa.
c) el padre o madre que ejerce la patria potestad no puede donar, bajo ninguna
circunstancia, bienes races del hijo. Sancin: nulidad absoluta 402 es norma
prohibitiva al respecto. En cuanto a la donacin de bienes muebles del hijo, puede
hacerlas sujeto a ciertas limitaciones que establece el 402: Previo decreto judicial y
por causa grave como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del hijo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales
productivos.
d) el padre o madre no puede dar en arrendamiento los bienes races urbanos del hijo
por mas de cinco aos, ni los bienes races rsticos por mas de ocho. Ni por mas aos
de los que falten al hijo para llegar a la mayor edad. Si el padre da en arrendamiento
un bien raz del hijo por un plazo superior, en virtud del 407 en relacin con el 255, el
contrato no es oponible al hijo o al que suceda al hijo en el dominio por el tiempo que
excediere estos lmites.
El desconocimiento de estos contratos solo puede hacerlo valer una vez que haya
alcanzado la emancipacin.
e) La aceptacin de una herencia deferida al hijo debe hacerla con beneficio de
inventario. Para repudiar una herencia deferida al hijo o un legado de bienes races o
muebles se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa. 1236 CC.
f)
Otras limitaciones que emanan de las reglas relativas a la sucesin por causa de
muerte: Para provocar la particin de bienes en que tenga inters el hijo requiere
autorizacin judicial..1322 como tb para proceder al nombramiento de partidor
2. Responsabilidad. 256 culpa leve
3. Trmino de la administracin 257
a) emancipacin del hijo.
b) suspensin de la patria potestad por decreto judicial.

312

c) cuando el padre, la madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o de grave

negligencia habitual. 257
Al trmino de la patria potestad los padres pondrn en conocimiento de los hijos de
la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes 259 . El padre o madre que ejerce
la patria potestad no est obligado a rendir cuenta de su administracin sino que a poner
en conocimiento del hijo la forma como ha administrado sus bienes.
DERECHO DE REPRESENTAR AL HIJO.
1. El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho-deber de representar
al hijo, y autorizarlo si es que es menor adulto, en los actos judiciales y
extrajudiciales que interesen al hijo. Si el hijo es impber, o sea absolutamente
incapaz, solo puede actuar representado por el padre o madre que ejerce la patria
potestad. Si el hijo es menor adulto, o sea relativamente incapaz, puede actuar en la
vida jurdica no solo representado sino tambin autorizado por su padre o madre que
ejerce la patria potestad. 260
2.

Actos que el hijo menor adulto puede realizar con plena capacidad:
a) Si tiene peculio profesional o industrial, se considera mayor de edad respecto
de ste, administra y goza con plena capacidad de l, con las limitaciones
para enajenar o gravar bienes races (requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa)
b) el hijo puede otorgar testamento, es una acto personalsimo, y la facultad de
testar es indelegable. 262 y 1004
c)
Puede realizar actos extra patrimoniales, por ende puede reconocer hijo,
contraer matrimonio, pero necesita del asentimiento de sus padres, esto no
es en virtud de la patria potestad sino en virtud de la autoridad paterna. Si
contrae matrimonio sin esta autorizacin la sancin no ser la nulidad.

3. Distincin necesaria en relacin a actos Extra Judiciales o judiciales:

a) Actos Extrajudiciales. Nada dice la ley respecto a la forma como debe prestar la
autorizacin el padre o madre. Podr ser expresa o tcita salvo que se exija autorizacin
solemne Ej 260.2 No procede la autorizacin subsidiaria de la justicia por negativa o
imposibilidad del que ejerce la pp, como si se presenta tal posibilidad para las acciones
judiciales. Obliga en los trminos del 261 alterando la regla de que quien representa no se
obliga.
El 260.1 altera las reglas generales, el acto sera nulo de nulidad relativa porque el hijo es
relativamente incapaz. Sin embargo el acto es vlido y obliga al hijo en su peculio
profesional o industrial, buscndose por la ley proteger a los terceros.
b) Representacin judicial del hijo:
Acciones Civiles
si el hijo es demandante: no puede parecer en juicio como actor contra un
tercero sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad o
por ambos, cuando ejercen la patria potestad conjunta. Si el padre o madre no pudieren o
no quisieren prestar su autorizacin para la accin civil que el hijo quiere intentar contra un
tercero, puede ser suplida por el juez, y al hacerlo le dar un curador para la litis. 264
Si el hijo es demandado. El actor debe dirigirse contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, y si la ejercen en forma conjunta basta con que se dirija en contra
de uno de ellos; para que autorice o represente al hijo en la litis. Si el padre o madre no
pudiese o no quisiese prestar su autorizacin o representacin, el juez puede suplirla y
dar al hijo un curador para la litis. 265
Estas reglas no se aplican a los juicios que versen sobre el peculio profesional o industrial
del hijo quien se reputa plenamente capaz.
Acciones Criminales

312

 contra el hijo: No se requiere la autorizacin del padre o madre para proceder

criminalmente contra el hijo. Pero el padre o madre que ejerce la patria potestad est
obligado a proporcionar al hijo los auxilios para su defensa 266
como querellante. Misma hiptesis de accin civil. Hay doctrina en el sentido que
no procede la autorizacin de la justicia en subsidio dado los trminos del art 264. Sin
embargo en virtud del principio de la autonoma progresiva y el ser sujeto de derecho el
menor segn la Convencion de los Derechos del Nio, no se ve inconveniente en que el juez
de garanta le designe un curador para la litis.
En caso de demanda del hijo contra el padre o madre se requerir autorizacin del juez
quien le otorgar un curador para la litis. Y si el padre o madre demanda al hijo el juez
debe nombrarle un curador para la litis.
SUSPENCIN DE LA PATRIA POTESTAD 267,268
1. Por demencia del padre o madre que la ejerce no siendo necesaria la declaracin de
interdiccin.
2. Por minora de edad del padre o madre que detente la patria potestad.
3. Por estar, el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de
administrar sus bienes.
4. Por ausencia o impedimento fsico del padre o madre que ejerce la patria potestad,
que cause grave perjuicio a los intereses del hijo, a los cuales el padre o madre
ausente o impedido no provee.
Efecto: el padre o madre que la detenta, queda privado de sta, la cual pasar al otro padre
o madre. Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a
guarda.
Cuando la causal de suspensin es la minora de edad del padre o madre que la ejerce,
opera de pleno derecho. En los dems casos debe decretarse por el juez, con conocimiento
de causa, despus de haber odo a los parientes del hijo y al defensor de menores.268
Proceden subinscripciones.
TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD
1. La patria potestad termina por la emancipacin del hijo.
2. Definicin de Emancipacin: es un hecho que pone fin a la pp del padre, de la madre, o
de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial.
Emancipacin Legal 270: es aquella en virtud de la cual la patria potestad termina de
pleno derecho por concurrir una causal legal.
1 Por la muerte del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que
corresponda ejercitar la pp al otro.
2 Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la pp.
3 Por el matrimonio del hijo.
4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
Emancipacin Judicial: se produce por resolucin judicial fundada en alguna de las
causales que seala en forma taxativa el 271
1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro.
2 Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del
nmero precedente.
3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad.
4 En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad.
Proceda la subinscripcin de la resolucin judicial que decrete la emancipacin. Constituye
formalidad a va de publicidad cuya omisin acarrea la inoponibilidad.

312

3. Es irrevocable, con dos excepciones 272.2

La revocacin de la emancipacin procede una sola vez, y la resolucin judicial que la
decreta y tambin la que deja sin efecto tal revocacin debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Esta una formalidad que se exige por va de publicidad
cuya omisin acarrea la inoponibilidad.
JURISPRUDENCIA
Tribunal : Juzgado de Garanta de Los Vilos Los Vilos, veintisiete de febrero de dos mil uno.
VISTO y CONSIDERANDO:
SEGUNDO: Que el Ministerio Pblico, representado por su Fiscal don Jos Morales Opazo ha
formalizado la investigacin y acusado a Ral Leonel Lpez Corts de ser autor del delito de
Violacin en la persona de su hija Eliana Catherin Lpez Bugueo, previsto y sancionado en
el artculo 361 N 1 del Cdigo Penal, ..QUINTO: Que el imputado ha aceptado los hechos en
los cuales se funda la acusacin, los antecedentes aportados por la Fiscala y en el
procedimiento abreviado, lo que ha expresado ante este Tribunal en forma libre y
espontnea, conociendo su derecho a exigir un juicio oral, entendiendo las consecuencias
de esto y, no habiendo sido objeto de coaccin de ningn tipo. NOVENO:... se declara que:
A./ Se condena al imputado RAUL LEONEL LOPEZ CORTES, cdula de identidad nacional
nmero 10.185.476-0, ya individualizado, como autor del delito de Violacin en la persona
de su hija, la menor Eliana Catherin Lpez Bugueo, cometido en el sector Las Trancas,
comuna de Canela, el 21 de enero de 2.001, a la pena de CINCO AOS DE PRESIDIO MENOR
EN SU GRADO MAXIMO.
C./ Siendo la menor vctima del delito hija del imputado queda ste privado de la patria
potestad de sta y, adems, de todos los derechos que por el Ministerio de la Ley se le
confieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus ascendientes y
descendientes, debiendo subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento de la
menor Eliana Catherin Lpez Bugueo, ejecutoriado que sea este fallo.
Atendido el mrito de lo resuelto precedentemente, dse orden inmediata de libertad en
favor del imputado. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 372 ter. y, a fin de dar
proteccin a la ofendida, se le prohbe al imputado aproximarse a la ella, debiendo
abandonar el hogar que comparte con la vctima.
Dse orden inmediata de libertad al Centro de Detencin Preventiva de Illapel.
ROL 0050-2001. Rol Fiscala 0100004864-6. DICTADO POR DON ALEJANDRO PATRICIO
PALMA CID, JUEZ MIXTO TITULAR.
*
*
*

El ESTADO CIVIL
1. Definicin Legal art 304 El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
2. La doctrina seala que poco nos dice esta definicin que se acerca ms al
concepto de capacidad. El Prof. Somarriva nos seala que es el lugar permanente de
una persona dentro de la sociedad que depende directamente de sus relaciones de
familia y que la habilita para ejercitar ciertos d o contraer ciertas O civiles.
3. Caractersticas:
a) Constituye un atributo de la personalidad
b) Atributo exclusivo de las personas naturales
c) Es uno e indivisible.
Constituye una unidad, no se puede tener ms de un estado civil respecto de
una

312

misma fuente Vgr. no puedo ser soltero y casado a la vez pero s puedo ser
casado e
hijo.
La indivisibilidad del estado civil dice relacin con sus efectos erga
omnes.315y 3
d) Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro.
e) Sus normas son de orden pblico. Es incomerciable y como consecuencia de
ello es Intransigible 2450; Imprescriptible 2498
f) Respecto de la incomerciabilidad, lo es el estado civil pero las consecuencias
de carcter patrimonial estn incorporadas al comercio humano Vgr. D
hereditarios.
El 1464 nmero 1 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
que no estn en el comercio. Esto implica que cualquier acto de disposicin
del estado civil a travs de su enajenacin implica objeto ilcito y por ende
nulidad absoluta.
g) Es imprescriptible; no se extingue por su no ejercicio y tampoco se gana por
haberlo
posedo. La posesin notoria no es posesin que conduzca al dominio del
estado
civil sino que es un medio probatorio que acredita un estado civil. No se gana
por
prescripcin el estado civil.
h) No procede arbitraje COT 230 y 357 N 4
4. Fuentes del estado civil
i La ley, art. 180determinacin de filiacin matrimonial o no matrimonial.
ii hechos jurdicos de la naturaleza la muerte del cnyuge: viudedad.
iii actos jurdicos reconocimiento de hijo, contrato de matrimonio: casado
iv sentencia judicial 203
5. Efectos:
a) da origen al parentesco.
b) Es fuente de derechos y obligaciones
6. El estado civil de hijo.
Como ya se ha sealado, la determinacin de la filiacin puede ser
matrimonial o no matrimonial, y una vez determinada da lugar al estado civil de
hijo. Art 33 CC. Por su parte el art 28 seala que el Parentesco por consanguinidad
es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un
mismo progenitor, en cualquiera de sus grados sin distinguir si ha sido autorizado
por la ley o no.
7. Da lugar a acciones de estado.
El estado civil est protegido por estas acciones y se van a plantear cuando una
persona no est en posesin de l, como tambin cuando se impugna el estado
civil de una persona determinada. An cuando la sentencia relativa al estado civil
sea declarativa ella va a producir efectos absolutos. El EC es indivisible. 315
8. Actas del estado civil.
Las circunstancias fundamentales en la determinacin del Estado civil son el
nacimiento,
el matrimonio y la muerte. La ley N' 4.808 crea el Registro Civil, el cual lleva los
registros sobre nacimientos, matrimonios y defunciones. Estos registros eran
llevados por
la Iglesia pasando a manos del Estado con el proceso de secularizacin.
9. Prueba del estado civil.
9.1 Es de importancia para conocer al titular de derechos y obligaciones Vgr en el
matrimonio, los padres respecto de los hijos, derechos sucesorios etc..

312

9.2 Partidas del estado civil son el medio principal para acreditar un estado civil art
305
9.3 Pueden impugnarse las partidas.
a)
Por falta de autenticidad (a contrario sensu del art 306.)
b) Por falsedad de las declaraciones en el contenidas. Art. 308.2
c) Por falta de identidad 307
10. Pruebas supletorias del estado civil.
a) Otros documentos autnticos 309
b) Declaracin de testigos. Carece de eficacia por si solo para probar la filiacin
198 y 309
c) Posesin notoria del estado civil. Consiste en gozar del estado a vista de toda
persona sin protesta ni reclamo alguno. Los elementos generales de la
posesin notoria del estado civil son Nombre, Trato y Fama
La posesin notoria del estado de matrimonio est regulada en los arts 310 a
313
La posesin notoria del estado civil de hijo est regulado en los arts 200 y 201
Realice el alumno un anlisis de las normas sobre posesin en el mbito
posesorio (700) y la norma contenida en el art. 1576 sobre el pago hecho de
buena f al actual poseedor del crdito, en relacin a la posesin notoria del
estado civil

JURISPRUDENCIA 1
Materia:
Otros voluntarios.
Solicitante:
L. A, Luis Antonio y otros.
Rol:
V-223-2011.
Cdigo:
O08.
Los Lagos a veintiocho de septiembre de dos mil doce.
Visto y considerando:
Primero: Que a fojas treinta y ocho comparecen don Luis Antonio L. A.,
agricultor, Hctor Rolando L. A., agricultor y para estos efectos ambos
domiciliados en xxx, comuna de Los Lagos y xxx, abogada en representacin de
Jos Galvarino, Elena del Carmen y Juana Olaya, todos L. A.
Se solicita que se declare su estado de posesin notoria de hijos respecto de
su madre de crianza, doa Julia A. P., seora con quien su padre contrajo
matrimonio el veintitrs de junio de mil novecientos cincuenta.
Sostienen que siempre fue un hecho pblico y notorio que la seora Julia A. P
fue su madre y fueron tratados como tal.
Su padre contrajo matrimonio con dos hermanas, la seora ya mencionada y
doa Basilia A. P.
Fueron reconocidos como hijos de doa Julia A. a la usanza indgena y
vivieron con ella hasta su muerte.
La seora Basilia A. P. es su madre biolgica, pero por ser doa Julia la
primera esposa se reconoci a ella como su madre.
En definitiva, solicitan que se declare, en base a la legislacin en materias
indgenas vigente y la costumbre de la cultura mapuche, la posesin notoria y la
calidad de hijos respecto de Julia A. P.
Segundo: Que, se han acompaado los siguientes antecedentes:
1. A fojas uno, certificado de nacimiento ...
2. A fojas dos, certificado de nacimiento...
3. A fojas tres, certificado de matrimonio de don Jos L. y Julia A.
4. A fojas cuatro, copia de defuncin de doa Julia A.
5. A fojas cinco, mandato judicial otorgado ante Notario Pblico don Hernn
Guzmn Iturra de la ciudad de Santiago.
6. A fojas nueve, informe pericial emitido por la perito social doa Alicia del
Pilar Rain Rain respecto de la poligamia en la cultura mapuche.

312

7. A fojas siete, declaracin judicial de abogado ex defensor de indgenas

don Pedro Canihuante Cabezas.
8. A fojas veintiocho, carta de libreta de familia Catlica de don Jos
Segundo Lefillanca y doa Basilia Antillanca.
9. A fojas cuarenta y nueve, copia autorizada de acta emitida por la
Comunidad Indgena Diego Lefillanca en donde todos sus integrantes
reconocen expresamente que los solicitantes han sido reconocidos como
hijos tanto de doa Julia A. como de doa Basilia A.
Tercero: Que a fojas cuarenta y siete rinden informacin sumaria de testigos
...

Cuarto: Que a fojas sesenta y tres se evaca informe por don Juan Andrs
Melinao Rocha, Director Regional de CONADI Valdivia que en definitiva estima que
es procedente acoger la solicitud de autos, cumplindose plenamente los requisitos.
Quinto: Que del mrito de los antecedentes presentados el tribunal tiene
por acreditado, en razn a la costumbre del pueblo mapuche, que es un hecho
pblico y notorio que la poligamia era una realidad aceptada, especialmente tomar
una segunda esposa, hermana de la primera. A esta realidad se concluye
particularmente del mrito del informe de fojas nueve.
Resulta claro del cmulo de pruebas que los solicitantes fueron reconocidos
como hijos de doa Julia A. a la usanza indgena y vivieron con ella hasta su muerte,
segn se observa de la informacin proporcionada por los testigos, as como del
acta emitida por la comunidad Diego Lefillanca, siendo a la vez hijos biolgicos de
su hermana, doa Basilia A., como dan cuenta sus certificados de nacimiento as
como la libreta de familia catlica de fojas veintisiete.
Sexto: Que el tribunal reconoce los valores y prcticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales de los pueblos originarios conforme se instruye por el
Convenio nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, publicado en el Diario
Oficial con fecha catorce de octubre de dos mil ocho.
De esta manera, la peticin de los solicitantes, inusual para la
cultura chilena en el sentido de tener dos madres, debe ser reconocida
porque forma parte de la costumbre y tradicin del pueblo Mapuche lo que
les permiti formar una familia unida, de respeto sin conflictos en torno a
su identidad.
As las cosas, el tribunal considera pertinente la peticin formulada a fojas
treinta y ocho.
Y visto lo dispuesto en los artculos 4 de la ley 19.253, 200, 309 y 310 del
Cdigo Civil, Convenio nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, la cultura del
pueblo Mapuche, se declara:
Que se hace lugar a lo solicitado y se reconoce judicialmente a don Luis
Antonio, RUN xxx, Hctor Rolando, RUN xxx, Jos Galvarino, RUN xxx,
Elena del Carmen, RUN y Juana Olaya, RUN , todos de apellidos L. A., la
posesin notoria del estado civil de hijos respecto de doa Julia A. P., RUN xxx, de
manera que deben corregirse sus respectivas actas y certificados de
nacimiento en orden a dejar constancia que todos ellos tienen dos madres,
la seora mencionada en base a su cultura y crianza, sin perjuicio de su
madre biolgica, hermana de la anterior, doa Basilia A. P.
Antese, regstrese, entrguese copia autorizada al interesado y
archvese oportunamente.
Rol nmero V-223-2011.
Resolvi don Daniel Andrs Mercado Rilling, Juez titular del Juzgado de Letras de
Los Lagos. Autoriza don Gabriel Yelor Soto, Secretario subrogante.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 162 del Cdigo de
Procedimiento Civil se incluy en el estado diario la sentencia precedente. Los
Lagos, veintiocho de septiembre de dos mil doce.
JURISPRUDENCIA 2
Osorno, veinte de diciembre de dos mil dos.
Vistos:

312

Sptimo: Que don Jorge Mansilla Naipil, dedujo demanda de reclamacin de

paternidad, en juicio ordinario de mayor cuanta, en contra de Julia Ester
Valdeavellano Soto, Carlos Guillermo Gunther Valdeavellano, Javier Enrique Gunther
Martnez y Ricardo Andrs Gunther Martnez, en su calidad de herederos de don
Enrique Jorge Gunther Heuser o Enrique Jorje Gunther Heuser o Enrique Gunther
Heuser (Q.E.P.D.), en adelante Gunther Heuser. Sustenta fcticamente su pretensin
en los hechos ya narrados en lo expositivo, aduciendo, en lo atinente, que su madre
doa Mara Margarita Naipil Cafulef, fruto de una relacin sentimental con Gunther
Heuser lo dio a luz mientras ella trabajaba en la casa habitacin del segundo en el
perodo comprendido entre 1974 y 1976. Se invoca la notoria posesin de la calidad
de hijo del actor respecto de Gunther Heuser, en vista de que ste le provea de
ayuda econmica a objeto de satisfacer sus necesidades alimenticias, de educacin,
vestuario, vivienda etc., adems de tratarlo y reputarlo, frente a los dems, como
hijo.
En cuanto al fondo.
Dcimo: Que, la accin deducida en autos es una de reclamacin de estado, es
decir, tiene por objeto el reconocimiento de un estado civil determinado de que no
se est en posesin, cual es en la especie, el de hijo no matrimonial de Jorge
Mansilla Naipil respecto de Enrique Jorge Gunther Heuser y correlativamente la de
padre este ltimo respecto del primero.
Decimosexto: Que la posesin notoria del estado de hijo debe probarse por medio
de hechos jurdicos, o un conjunto de testimonios fidedignos y consiste, en la
especie, que el padre le haya tratado como tal, proveyendo a su educacin, y
establecimiento de un modo competente, y presentndole en ese carcter a sus
deudos y amigos, y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le
hayan reputado y reconociese como hijo de tal padre.
Decimosptimo: Que del conjunto de antecedentes prestados por la parte actora
sobre esta forma de acreditar el vnculo filiativo, no cabe concluir, sino que dicha
aportacin es manifiestamente insuficiente. En efecto, tal como lo han sostenido
nuestros ms altos tribunales en jurisprudencia uniforme sobre el punto, es
necesario para tener por acreditada la posesin notoria de un estado civil, acreditar
la actitud de la persona respecto de quien se invoca el estado civil y parentesco
frente a dichas circunstancias; lo que comporta la concurrencia de los elementos
nombre, fama y trato.
Dictada por doa Gloria Seplveda Molina, Juez Titular.Rol N 26.172.
Valdivia, veintisis de mayo de dos mil tres. Vistos:
Tercero: Que el examen de A.D.N. solicitado recae sobre los restos de Enrique
Gunther Heuser, persona fallecida el 13 de octubre de 2000, de tal manera que slo
es posible este examen si se procede a la exhumacin del cadver de Enrique
Heuser. Que la exhumacin de cadveres slo procede en los casos expresamente
autorizados por la ley, como se ha sealado en la resolucin de fojas 65 de este
tomo en esta causa y esta situacin se encuentra reglada en el artculo 139 del
Cdigo Sanitario, 121 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley Orgnica del Servicio
Mdico Legal, y ley 19.451 sobre Trasplantes y Donacin de Organos.
Cuarto: Que el artculo 148 del Cdigo Sanitario permite realizar actos de
disposicin del cadver slo en caso de autorizacin de parientes, lo que no ocurre
en
estos
autos.
Quinto: Que con lo expuesto no se ha vulnerado las normas legales contempladas
en los artculos 768 N 9 y 795 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la
diligencia probatoria solicitado no se puede llevar a efecto por no permitirlo la
legislacin vigente y consecuencialmente se deber rechazar el recurso de casacin
en la forma interpuesto.
Pronunciada por la Primera Sala. Rol N 14.153-03.
Santiago, dos de noviembre de dos mil cuatro.

312

Considerando: Primero: Que, el actor funda su recurso en que la sentencia

impugnada le ha sido dictada faltndose a una diligencia de prueba esencial, cuya
omisin ha producido la indefensin a su parte, al no darse lugar a que se realice la
pericia biolgica que consagra el artculo 199 del Cdigo Civil, incurrindose en la
causal de casacin del artculo 768 N 9 en relacin con el artculo 795 N 4, ambos
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, sostiene que su parte solicit se decrete como pericia biolgica la
prctica de un examen de A.D.N. al actor, a su madre doa Mara Naipil Calfulef y a
su padre fallecido, don Enrique Gunther Heuser, requirindose respecto de este
ltimo, a objeto de proceder al examen pertinente, se decrete su exhumacin.
El tribunal resolvi no decretar tal pericia, siendo confirmada tal resolucin por la
Corte de Apelaciones de Valdivia, lo que se mantiene tambin en la sentencia
definitiva de segunda instancia objeto de este recurso.
La pericia solicitada, agrega, es de vital importancia y trascendencia para acreditar
el principal hecho a probar en esta causa, esto es "la efectividad de ser don Jorge
Mansilla Nalpil hijo de don Enrique Gunther Heuser."
El fundamento esgrimido para no decretar la prueba pericial pedida, radica en que
para la prctica de la misma es necesaria la exhumacin del cadver de don
Enrique Gunther Heuser, y que tal exhumacin, conforme a nuestra legislacin
vigente, no tendra lugar en el caso de requerirse del examen de A.D.N. para
acreditar la filiacin reclamada. En este sentido se invoca como normas que no
permiten tal exhumacin las contempladas en los artculos 139 del Cdigo
Sanitario, 121 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley Orgnica del Servicio Mdico
Legal, y ley N 19451 sobre transplantes y donacin de rganos, las que en la
prctica no tienen ninguna relacin con la materia en estudio, toda vez que no se
refieren a ella. Por lo dems, el artculo 199 del Cdigo Civil que contempla la
prueba pericial biolgica, es muy posterior a la normativa indicada por los jueces
del
fondo.
De lo anterior resulta que ha habido una errada aplicacin de normas, pues se lo ha
hecho respecto de una situacin no regulada por ella. La omisin de la pericia
biolgica ha causado indefensin a su parte, reparable slo con la invalidacin del
fallo.
Tercero: Que el inciso 1 del artculo 198 del Cdigo Civil prescribe que en los juicios
sobre la determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas decretadas de oficio, o a peticin de
parte.
A su vez el inciso 1 del artculo 199 del Cdigo citado dispone "Las pruebas
periciales de carcter biolgico se practicarn por el servicio mdico legal o por
laboratorios para ello, designados por el juez.
Las partes siempre y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe
pericial
biolgico."
Cuarto: Que, esta ltima disposicin fue introducida por la ley 19.585 publicada en
el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, cuya discusin parlamentaria seala que:
"Por las indicaciones (Ns. 71 y 74); se podra aadir que este tipo de prueba no
puede practicarse; sino en vida del hijo y del supuesto padre o madre.
La mayora de la comisin del Senado estim que es indiscutible que hay varios
bienes jurdicos en juego, pero que, por consideraciones relacionadas tanto con la
familia como por la sociedad, esta limitacin era absolutamente razonable, ya, que
no impide interponer ni proseguir la accin, sino que solamente evita situaciones
que pueden afectar moralmente a los deudos del fallecido, como la exhumacin del
cadver
para
obtener
muestras.
La minora de la comisin, por su parte, crey que, de acogerse la propuesta, se
restringirn de manera importante las posibilidades de que se establezca la
afiliacin, sobre todo por la alta confiabilidad que arrojan los exmenes biolgicos.
Subrayaron que, conforme al mismo proyecto de ley, si bien el derecho de reclamar

312

la filiacin es imprescriptible, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las

reglas generales, por lo que el transcurso del tiempo mermar la posibilidad de que
se
accione
judicialmente.
No obstante lo anterior, se acord luego por el Senado en el inciso 1, suprimir la
frase: "Este tipo de prueba no podr practicarse sino en vida del hijo y del supuesto
padre o madre". Ello porque se lleg a la conviccin, luego de examinar
detenidamente las acciones de filiacin, sus titulares y los plazos para
interponerlos, de que la posibilidad de que se ordene practicar pruebas periciales
biolgicas sobre personas fallecidas son escasas. Acept que si la muerte ocurre
estando pendiente el juicio, no resulta equitativo privar al actor de un medio de
prueba relevante para su pretensin. Le mereci mayores dudas a algunos de sus
H.H. seores integrantes la admisibilidad de estas pruebas cuando no se ha
entablado la accin, sobre todo considerando que, si el demandado estuviese vivo,
tendra siempre la posibilidad, de negarse, a riesgo de presumirse la filiacin, pero
en definitiva se convino en aceptarlas, teniendo en cuenta los trminos restringidos
en que los herederos del difunto pueden reclamar la filiacin de conformidad al
artculo 206; o sea, slo cuando se trata de un hijo pstumo o cuyo padre o madre
muri
dentro
de
los
180
das
siguientes
al
parto.
Quinto: Que, a su vez, el artculo 206 del Cdigo Civil dispone que si el hijo es
pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das
siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o
madre fallecidos dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el
hijo es incapaz desde que se haya alcanzado la plena capacidad.
La norma propuesta por la Cmara de Diputados permita accionar contra los
herederos del padre o madre que ha fallecido dentro del plazo de dos aos contados
desde esa fecha o desde el conocimiento de la prueba en que se haya fundado la
demanda, pero la comisin del Senado no comparti dicho precepto, en especial, en
cuanto admitir en general las demandas contra los herederos del padre o de la
madre fallecida y decidi conceder la accin de reclamacin contra los herederos
del padre o madre que hayan fallecido, antes del reconocimiento del hijo o dentro
de
los
180
das
siguientes
al
parto.
Sexto: Que el inciso 2 del artculo 19 del Cdigo Civil precepta que para
interpretar una expresin obscura de la ley, puede recurrirse a su intencin o
espritu claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento, por
lo que en la especie resulta que a ley slo admite la reclamacin de filiacin en la
forma restrictiva que establece el aludido artculo 206.
Sptimo: Que, en estas condiciones, el recurso de casacin en la forma en estudio
debe ser desestimado, por cuanto aun en el evento que el vicio denunciado fuera
efectivo, carecera de influencia substancial en lo dispositivo del fallo, ya que
debera rechazarse, la demanda, por cuanto el actor carecera de legitimacin
contra los herederos de su supuesto padre en los trminos del artculo 206 antes
referido.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764 y 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en la forma deducida en lo
principal de fojas 137 del tomo II, por el abogado don Juan Carlos Acevedo Salazar
en representacin de don Jorge Mansilla Naipil, en contra de la sentencia de
veintisis de mayo del ao pasado, escrita a fojas 134 del mismo tomo.
Acordada contra el voto del Ministro seor Kokisch y Abogado Integrante
seor Abeliuk, quienes estuvieron por acoger el recurso de casacin en la
forma, por las siguientes consideraciones: 1.- En el caso de autos existen en
realidad
dos
problemas
conexos:
a) Por un lado, el recurso deducido por el demandante se fundamenta en la
denegacin del examen pericial al difunto que supone la exhumacin de su cadver.
b) Pero previo a acogerlo, se hace necesario examinar la procedencia de la accin
de reclamacin deducida en autos en contra de los herederos del presunto padre,
porque si el demandante carece de legitimacin activa en contra de ello, resulta
improcedente el recurso de casacin en la forma deducido por el presunto hijo, en

312

atencin a que la causal invocada exige que se trate de diligencias probatorias cuya
omisin podra producir indefensin, lo que no ocurra en dicho evento.
En cambio si el presunto hijo tiene derecho a demandar de reclamacin en su
calidad de tal, obviamente debe resolverse si procede efectuar la prueba de A.D.N.
y dems periciales para establecer la paternidad que se reclama.
2.- Que el antecedente histrico que se seala en la obra "Nuevo Estatuto Filiativo"
de la Universidad de Chile y Sernam, pgina 72 indica dos cosas:
a) Confirma que puede hacerse el examen pericial al cadver de acuerdo al artculo
199 del Cdigo Civil, pues al aceptar que ello ocurre por excepcin, obviamente
reconoce que el mismo puede decretarse, pero siempre que proceda la accin de
reclamacin, desconocimiento o impugnacin de paternidad o maternidad o de hijo,
pues esos seran los casos de excepcin, y
b) Pero tambin la cita demuestra que el legislador tena una concepcin restrictiva
de la posibilidad de accionar estando difunto algunos de los involucrados. Ello,
porque se habla de que la probabilidad es escasa.
Recin en vigencia la ley de filiacin N 19.585, as se entendi por todos sus
comentaristas, incluido quien redacta la presente aclaracin.
3.- Sin embargo, un examen ms atento de las disposiciones hace cuanto menos
dudosa tal conclusin en el caso de autos:
a) En efecto, a lo largo de todas las disposiciones con contenido valrico de dicha
Ley, se advierte la tensin que hubo durante su tramitacin, muchas de las cuales
fueron el resultado de transacciones e inadvertencias, que son notorias en el texto
de ley, y muy especialmente en materia de legitimacin activa y pasiva y plazos
para
accionar.
b) Decir que accionar contra los herederos y por stos es excepcin prescinde del
inciso 2 del artculo 317 introducido por la propia Ley de Filiacin y que establece
en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los herederos.
Dice el precepto: "Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o
madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y,
tambin los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por aqul o decidan entablarla".
Es una regla general, de manera que todas las otras que se refieren a la
legitimacin activa o pasiva de los herederos es de excepcin.
c) En el caso de autos rige el artculo 206 del Cdigo Civil, tambin introducido por
la Ley de Filiacin.
Se ha sostenido que puesto que el legislador dict una norma especial
para la accin de reclamacin, ella hace excepcin a la regla general, y en
consecuencia, la legitimacin queda restringida al caso del hijo pstumo o
cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, y
que adems fija un plazo de 3 aos para hacerla efectiva.
d) Este precepto admite dos interpretaciones. Una es la sealada, y que se adopt,
como decamos, en los comienzos de la vigencia de la Ley de Filiacin, esto es que
el nico hijo que puede demandar a los herederos del presunto padre o madre es el
que se encuentra en las situaciones del artculo 206: hijo pstumo o cuyo padre o
madre fallece dentro del trmino sealado.
La razn sera que es el nico al que el artculo 206 le confiere tal derecho, y siendo
una disposicin especial primaria sobre la regla general del artculo 317.

312

e) La otra interpretacin y que parece ms apegada al texto es el artculo

206 que establece una excepcin a la regla general, la que slo puede
aplicarse dentro de los lmites que ella misma fija: esta es, a los dos casos
sealados, el del hijo pstumo "aquel cuyo padre o madre fallece dentro
de
los
180
das
despus
del
parto".
En los dems casos, recupera su imperio la regla del artculo 317.
Ello se explica, porque el fallecimiento del padre antes del parto o del
padre o madre dentro del plazo sealado, es el mximo que admite el
legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre. En
los dems casos, no existira semejante duda, y de ah que se admite sin
limitaciones
la
accin
del
hijo.
4.- Finalmente, esta ltima interpretacin resulta ms adecuada al texto general de
la ley, y especialmente a los artculos 195, 196, 198, 199, 200 y dems del texto
actual del Cdigo Civil que posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad;
y
la
imprescriptibilidad
de
la
accin
de
reclamacin.
Redaccin del Ministro seor Domingo Kokisch y del voto disidente el Abogado
Integrante
seor
Abeliuk.
Regstrese y devulvase, con sus agregados.Pronunciado por la Primera Sala de la
Corte Suprema, por los Ministros seores: Hernn Alvarez G., Enrique Tapia W., Jorge
Rodrguez A. y Domingo Kokisch M. y Abogado Integrante seor Ren Abeliuk M.
Rol N 2.820-03.
JURISPRUDENCIA N 3
TRANSMISIBILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE
FILIACIN. SENTENCIA SOBRE EL ALCANCE DE LA LEGITIMACIN PASIVA DE LA
ACCIN DE RECLAMACIN INTENTADA POR EL HIJO (JUZGADO DE FAMILIA DE
VALDIVIA, CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA)
Valdivia, veinticinco de enero de dos mil siete.
VISTOS y ODOS:
PRIMERO: Que doa Elena del Carmen Aburto Martnez, duea de casa, domiciliada
en Claudio Arrau N 781, El Bosque, San Bernardo, representada por su abogado
don Mauricio Velsquez Guerra, interpuso demanda de reclamacin de filiacin en
contra
de don Manuel Hernn, Germn Vicente, Ernesto Waldemar, y Juan Carlos, todos
Aburto Rodrguez, y en contra de doa Brgida Rodrguez Martnez, en su calidad de
herederos de don Manuel Enrique Aburto Daz. Funda su demanda en que conoci a
su padre biolgico don Manuel Aburto Daz, en el ao 1984, poca en que ella tena
35 aos de edad, fecha desde la cual don Manuel tuvo siempre una actitud positiva
hacia ella, ya que siempre supo de su existencia, pero por diferencias con su madre
y por haber formado una nueva familia, nunca logr contactarla. Que desde aquella
fecha comenz a visitar a su padre y hermanos peridicamente. Ella fue recibida
como una hermana ms, presentndola a toda la familia y a la cnyuge de don
Manuel como la hija de don Manuel Enrique Aburto Daz. Que a partir de ese
momento, todos los veranos, comenz a visitar a su padre, quien se encontraba
casado con doa Brgida Rodrguez, con quien tuvo cuatro hijos: Manuel Hernn,
Germn Vicente, Ernesto Waldemar, y Juan Carlos, todos Aburto Rodrguez.
Que toda la familia la recibi como una integrante ms de ella, tanto es as que en
ao 1990 se comenz la construccin de una casa habitacin para la demandante,
en el Fundo Lucatraro, lugar en el que vive casi toda la familia, y que hasta los das
de hoy sirve de lugar de descanso a los miembros de la familia de la demandante.
Que al momento de conocer a su padre, ella no plante que la reconociera
legalmente, pues slo se preocup de compartir con l y la familia, sin pensar que
dicha situacin quedara inconclusa, a pesar de haber compartido por ms de veinte
aos como padre e hija.
Que la posesin notoria de su calidad de hija super con creces los cinco aos
continuos
establecidos en nuestra legislacin, situacin de hecho avalada por los
demandados, que

312

estn de acuerdo en que se interponga la presente gestin, pues nunca han

desconocido la calidad de hija de la demandante en relacin con don Manuel Aburto
Daz, quien falleci el 5 de agosto de 2005, sin reconocerla legalmente.
En cuanto al derecho, la parte demandante seala que el artculo 195 del Cdigo
Civil posibilita la investigacin de la paternidad, siendo este derecho
imprescriptible e irrenunciable; que el artculo 198 indica que en los juicios de
filiacin, la maternidad y
la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de
oficio o a peticin de parte. Se funda adems en lo dispuesto en los artculos 317
inciso 2, 205 y 1097 del mismo Cdigo. Agrega que privar a los hijos de la
posibilidad de demandar a los herederos, no se compadece con el contexto de la
ley, ya que uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585 es reconocer a
toda persona el derecho a la identidad, principio adems consagrado en el artculo
18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, plenamente vigente en
el mbito del Derecho de Familia, segn lo prescribe el artculo 5 de la Carta
Fundamental, que le otorga rango constitucional.
SEGUNDO: Que los demandados se allanaron a la demanda, sealando que estn
de acuerdo con que la demandante es hija de don Manuel Aburto Daz.
TERCERO: Que en la audiencia preparatoria celebrada el 16 de noviembre de 2006,
se
dict la resolucin que cit a audiencia de juicio, establecindose que el objeto de
ste
es determinar la filiacin de la demandante.
CUARTO: Que segn el artculo 315 del Cdigo Civil, los fallos que declaran
verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo, valen, no slo respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos. Sin embargo,
para producir este efecto que la doctrina denomina erga omnes, es necesario,
segn el artculo 316 del mismo Cdigo, entre otros requisitos, que se hayan
pronunciado contra legtimo contradictor. En este sentido, el artculo 317 dispone
que legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo o el
hijo contra el padre, siendo tambin legtimos contradictores los herederos del
padre fallecido en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y
tambin los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por l o decidan entablarla. Que por su parte, los artculos 206 y 207 del
Cdigo Civil, regulan los casos en que podr entablarse la accin de reclamacin de
filiacin, ya sea en contra de los herederos del padre, o bien por los herederos del
hijo.
QUINTO: Que es del parecer de esta sentenciadora que si bien el artculo 317 inciso
2 del Cdigo Civil permite dirigir acciones de filiacin en contra de los herederos
del padre fallecido, dicha facultad est slo circunscrita al caso especialmente
regulado en el artculo 206 del Cdigo Civil, aplicndose adems el artculo 207 si el
hijo tambin hubiere fallecido. En efecto, si el derecho a reclamar la filiacin es
imprescriptible, por qu en el caso del hijo pstumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, el artculo 206
estableci un plazo, ya sea ste denominado de prescripcin o de caducidad? La
respuesta a la interrogante anterior no es otra que la siguiente: porque el derecho a
reclamar la filiacin se extingue con la muerte, y slo en el caso del artculo 206 la
ley estableci una excepcin.
SEXTO: Que en el presente caso, la demandante no es una hija pstuma, ni
tampoco el supuesto padre falleci dentro de los ciento ochenta das siguientes al
parto, razn por la cual rige la regla general, es decir, el derecho a reclamar la
filiacin se extingui con la muerte del supuesto padre y por tanto los herederos de
ste no son legtimos contradictores.
SPTIMO: Que independientemente de las discusiones que esta postura suscite en
Derecho Comparado, a este Tribunal corresponde aplicar la ley, teniendo presente,
a mayor abundamiento, que a la misma conclusin sealada en los dos motivos
anteriores, llega la doctrina. Claudia Schmidt y Paulina Veloso (La filiacin en el
nuevo derecho de familia, LexisNexis, primera edicin, ao 2001) sealan que en
todo caso, la accin de reclamacin se extingue con la muerte, salvo casos
limitados (pgina 133) los herederos del padre fallecido son titulares pasivos slo

312

en los supuestos establecidos en la ley... a) que el hijo sea pstumo; b) que alguno
de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto (pgina
188). En el mismo sentido, Ren Ramos Pazos (Derecho de familia Tomo 11 Editorial
Jurdica de Chile, cuarta edicin actualizada) seala que El artculo 206 representa
una innovacin con respecto al anterior artculo 272, que exiga que aquel que
pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre (pgina 405).
OCTAVO: Que la parte demandante cita adems el artculo 1097 del Cdigo Civil.
Dicha norma se encuentra entre las normas relativas a las asignaciones
testamentarias, y esta sentenciadora desconoce si don Manuel Aburto Daz test
antes de fallecer. Sin embargo, debe tenerse presente que la titularidad pasiva en
una reclamacin de filiacin no puede considerarse como un bien, derecho u
obligacin transmisible, en los trminos de la citada disposicin o del artculo 951
del Cdigo Civil.
NOVENO: Que las materias relativas al estado civil son indisponibles para las partes,
por lo que a pesar de que los demandados se allanaron a la demanda, sta debe ser
rechazada, resultando inoficioso pronunciarse sobre la prueba rendida para
acreditar la posesin notoria del estado civil, atendidas las razones ya expresadas.
Y, vistos, adems lo dispuesto en los artculos 8 N 9, y 55 y siguientes de la Ley
19.968; 315, 316 y 317 del Cdigo Civil; y 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
declara:
I.
Que se rechaza la demanda de reclamacin de filiacin, interpuesta por doa Elena
del Carmen Aburto Martnez, en contra de don Manuel Hernn, Germn Vicente,
Ernesto Waldemar, y Juan Carlos, todos Aburto Rodrguez, y en contra de doa
Brgida Rodrguez Martnez, en su calidad de herederos de don Manuel Enrique
Aburto Daz.
II. Que no se condena en costas a la demandante, por estimar que tuvo motivos
plausibles para litigar.
Regstrese y archvese oportunamente, si no se apelare.
RIT C-1505-2006
Dictada por doa Alodia Prieto Gngora, Juez Suplente del Tribunal de Familia de
Valdivia.
Valdivia, doce de marzo de dos mil siete.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de los fundamentos quinto,
sexto,
sptimo, octavo y noveno. Y se tiene en su lugar y adems presente:
1) Que del mrito de los antecedentes, documentos y testimonios aparejados al
proceso, se desprende que la actora detent ms all del trmino legal la posesin
notoria de hija no matrimonial de don Manuel Aburto Daz.
2) Que habindose deducido la accin de filiacin contra los herederos, entendiendo
que stos son legtimos contradictores, y considerando el allanamiento a la
pretensin de la demandante, se estima procedente acoger la demanda de fojas 1 y
siguientes. y vista las citas legales, en particular lo dispuesto por los artculos 195 y
317 del Cdigo Civil, se resuelve:
SE REVOCA la sentencia apelada de veinticinco de enero de dos mil siete escrita de
fojas 28 a 31, Y se declara que doa Elena del Carmen Aburto Martnez es hija no
matrimonial de don Manuel Aburto Daz, ordenndose efectuar las subinscripciones
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin que procediera.
Regstrese y devulvase.
Rol N 137-2007.
Pronunciada por la Primera Sala, por el Ministro Sr. Mario Julio Kompatzki Contreras,
Ministra Srta. Ruby Alvear Miranda y Abogada Integrante Sra. Helga Steffen
Riedemann.
Comentario de Susan Turner S.: El tema sobre el que recaen las sentencias
trascritas no es nuevo. Ellas reflejan los dos extremos argumentativos avalados por

312

la doctrina nacional y por la jurisprudencia no uniforme de la Corte Suprema, y en

esa medida, los fundamentos esgrimidos por los sentenciadores son absolutamente
previsibles. Por otra parte, los hechos que dan lugar al juicio no presentan
dificultades ni en cuanto a su verosimilitud ni en cuanto a su acreditacin. Qu
inters puede revestir, entonces, un comentario sobre estos fallos? Considero que el
inters est dado por el hecho de concentrar el caso al menos dos disputas cuya
decisin marca un sistema normativo de acciones de filiacin.
En efecto, a propsito de la determinacin del sujeto pasivo de la accin de
reclamacin de filiacin no matrimonial, el caso deja entrever distintas
comprensiones sobre el alcance de la transmisibilidad de la accin: slo puede
transmitirse la faz activa de la misma, no as su aspecto pasivo, o, por el contrario,
la transmisin comprende tanto su titularidad activa como pasiva; la transmisin
slo opera por disposicin expresa de la ley, o, en cambio, constituye la regla
general debiendo, por consiguiente, constar las excepciones en texto expreso. Por
otra parte, el caso trasunta tambin diferentes concepciones sobre la disponibilidad
de la accin de reclamacin: improcedencia del allanamiento a la demanda en
juicios de filiacin o, al contrario, aplicacin de las reglas procesales generales y por
ende, aceptacin del allanamiento del demandado.
Desde un punto de vista lgico, la secuencia de argumentos del fallo de segunda
instancia debi partir por afirmar la transmisibilidad de la condicin de sujeto pasivo
de la accin a los herederos del supuesto padre (considerando 2), para continuar
con la posesin notoria de la calidad de hija que habra detentado la parte
demandante respecto del causante, en vida de ste (considerando 1). Slo
aceptando la primera es posible pronunciarse sobre la segunda, pues la posesin
notoria constituye un medio de establecimiento de la filiacin en el marco de un
proceso judicial correctamente tramitado en cuanto a sus partes. En este sentido, la
sentencia de primera instancia es acertada al declarar en el considerando noveno
que resulta inoficioso pronunciarse sobre la prueba rendida para acreditar la
posesin notoria del estado civil ya que antes se haba pronunciado a favor de una
interpretacin restrictiva de la transmisibilidad de la accin de reclamacin, en un
doble sentido: tanto en relacin con que ella slo se referira a la legitimacin activa
de la accin, es decir, a la hiptesis regulada en el artculo 207 CC (ratificada por lo
prescrito en el artculo 317 inciso 2, segunda frase), como en el entendido que slo
en los dos casos previstos por el artculo 206 estaran legitimados pasivamente los
herederos del supuesto padre, casos a los que aludira, a propsito del legtimo
contradictor, la norma del artculo 317 inciso 2, primera frase. Por consiguiente, al
ser improcedente en el caso la accin deducida por falta de legitimacin pasiva de
los demandados al faltar alguna de las situaciones del artculo 206, no necesitaba el
juez a quo pronunciarse acerca de la posesin notoria de estado.
La solucin asumida por la sentencia de alzada coincide con la expuesta por la
Corte Suprema en fallo de 21 de septiembre de 2006 (rol 3249-2005) y resulta
abiertamente favorable al hijo en la medida que la muerte del padre o madre no
suponen, salvo excepcionalmente, la imposibilidad de realizacin de su derecho a la
identidad.
Sin embargo, nuestro mximo tribunal haba sostenido anteriormente la tesis
contraria (sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 en causa rol 2820-2004,
cuyo voto de minora es recogido por el Prof. Ramos Pazos en la quinta edicin
actualizada de su obra Derecho de Familia, T. II, p. 402), que, tal como el presente
fallo de primera instancia, afirmaba que la accin de reclamacin slo se transmite
en su faz pasiva a los herederos en los dos casos descritos en el artculo 206 y por
el tiempo all sealado, descartndose cualquier otra hiptesis en que pudiesen ser
demandados los herederos del supuesto padre o madre fallecidos.
El escueto fallo de segunda instancia da por acreditada la posesin notoria del
estado civil de hija de la demandante respecto del causante cuyos herederos fueron
demandados. Es decir, los sentenciadores parten de la base que el padre fallecido
dio el nombre y trato, y consinti en la fama de hija de la demandante pero que,
pudiendo haberla reconocido como tal, no lo hizo. De esta manera, la posesin
notoria muda de medio correctivo a la bsqueda irrestricta de la verdad biolgica
rol atribuido a ella por el artculo 201 inciso 1 a medio sustitutivo del
reconocimiento.

312

En cuanto a la disponibilidad de la accin, el fallo de alzada considera como una

reafirmacin de la existencia de la posesin notoria de estado el allanamiento de los
demandados, razonamiento que conlleva una fuerte restriccin al carcter
indisponible de las acciones de estado fundado en los artculos 2450 CC; 262 CPC;
57 LMC, entre otras disposiciones. Pero an admitiendo la procedencia del
allanamiento a la demanda, su efecto natural consistira en la omisin de la etapa
de prueba en el juicio. Cabe preguntarse, entonces, cmo lleg a acreditarse la
posesin notoria de la calidad de hija de la demandante.
Proteccin de los incapaces: Las Guardas.
En esta materia sigamos al profesor Ramos Pazos. (Extracto)
GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces,
requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se
trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta funcin ser el padre
o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo
de ella.
El art. 338 del Cdigo Civil seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s
mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida" (inc. 1), y la
misma norma agrega: "Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores y generalmente guardadores"
Etimolgicamente, la voz
tutela, proviene de "tueri" defender, proteger, y
"curatela", de cura, curati o, cuidado. Claramente, entonces, estas instituciones han
sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como
pecuniarios de las personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).
TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela slo tiene una
explicacin histrica. En el Derecho Romano y en la antigua legislacin espaola, la
tutela apuntaba principalmen te a la proteccin de la persona del incapaz y slo en
forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situacin era al revs.
A la fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin entre tutela y curatela
estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad
creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la
pubertad, era necesario hacer una nueva designacin para nombrarle un curador.
Por ello cuando se estudi la reforma del Cdigo en lo que vino a ser la Ley N
7.612, se revis la situacin.
Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo menos se resolvi
el problema principal que creaba la existencia de las dos categoras al establecerse
en el art. 436 que "llegado el menor a la pubertad. su tutor entrar a desempear la
curatela por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina en orden a que hoy da no se justifica la
distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios (Rossel, ob. cit., N
483, p. 464; Somarriva, Derecho d e F amilia, N 670, p. 643).
DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las siguientes:
1) La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los menores pberes, al
resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como ocurre con la
herencia yacente.
2) La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo,
debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la
crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La
curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la
administracin de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.

312

Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s mismo. Respecto
del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo autorizado por su curador. As
ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.
4) La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (art. 341). En
cambio, en la curatela hay distinciones, porque estn sometidas a ella diferentes
clases de incapaces. Por esta razn, pueden ser: generales, especiales. adjuntas, de
bienes, interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber: en cambio,
cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su
curador (art. 437).
CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas instituciones
tienen caractersticas comunes:
1) Son cargos obligatorios. El art. 338 habla de "cargos impuestos a ciertas
personas". De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin: "son
indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren
sin causa legtima" (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que les pueda dar la proteccin debida.
As lo dice el art. 338 y lo reitera el art. 348, norma esta ltima que agrega que no
se puede dar tutor ni curador general al que est bajo patria potestad, salvo que
sta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el art. 267" (inc. 1).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la
patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El art. 348 es claro:
"no se puede dar tutor o curador general al que est bajo patria potestad...". Y el
art. 344 al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas que
estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que
ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el art. 249: "La
determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se
hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley N
19.585.
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y
la administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los curadores
generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 4) Por regla general, no se puede dar
curador a quien ya est sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si
el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son excesivamente
complicados. En este caso, el juez, oyendo a los parientes del pupilo y al defensor
pblico, podr agregarle un curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general,
pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o
curadura a dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de
patrimonios (art. 347, inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas
tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma
persona (inc. 2).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece el inciso
final del art. 347: "Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente
por dos o ms tutores o curadores".
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin, la Ley
de Bancos (DEL N 3, de 26 de noviembre de 1997, Diario Oficial de 19 de
diciembre de 1997) admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los
trminos indicados en el art. 86 N 1, de la misma ley. En el caso en que el
guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no a su
persona, por lo que ser necesario designar a otra persona.
CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una sola clase de tutela
(aquella a que estn sometidos los impberes).
En cambio, hay varios tipos de curaduras:
a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes:

312

e) curaduras adjuntas;
d) curaduras especiales.
a) Curadura general: Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los
bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al art. 342, estn sometidos a curadura general:
1) los menores adultos;
2) los prdigos;
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres ltimos,
slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes.
b) Curadura de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero
que no alcanzan a su persona. El art. 343 precisa que "se llaman curadores de
bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que est por nacer".
c) Curadura adjunta: La define el art. 344: "se llaman curadores adjuntos los que se
dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o
bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada".
d) Curadura especial: Es aquella que se designa para un negocio particular (art.
345). El ejemplo clsico es el curador ad litem. Pero, adems, tiene este carcter el
que necesita la mujer menor de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154);
el que se da a
los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer
nuevas nupcias (art. 124).
CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN. De
acuerdo al art. 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su origen, admiten la
siguiente clasificacin:
1. testamentarias;
II. legtimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legtimas, las
que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo; y dativas, las que
confiere el magistrado (art. 353).
EFECTOS PATRIMONIALES ENTRE LOS CNYUGES.
Por ser la institucin de los bienes familiares independiente del rgimen patrimonial
que rija a los cnyuges, la estudiaremos previamente.
LOS BIENES FAMILIARES
1. La proteccin de la propiedad vinculada a la familia no es algo nuevo en
nuestro derecho.
As la ley 1.838 de 1906 sobre habitacin obrera contemplaba un titulo
relativo a la proteccin del hogar obrero, consistente bsicamente en la
indivisin por muerte del obrero dueo de la vivienda mientras existan hijos
menores.
Con posterioridad la ley 15.020 de 1963 contemplaba el procedimiento para
la declaracin como propiedad familiar agrcola de predios rsticos
calificados como unidades econmicas, lo que imposibilitaba la divisin de
dicha propiedad por fallecimiento del dueo. Estas normas guardan relacin
con el proceso de reforma agraria.
La Constitucin Poltica de la Repblica (1925) en su art 10 N 10.3
sealaba que el Estado propender a la conveniente divisin de la propiedad
y a la constitucin de la propiedad familiar. (Normas de propiedad en
relacin al inters de la comunidad nacional)
Esta norma fue recepcionada por el Acta Constitucional N3 sin que llegara a
plasmarse en la CPE del ao 1980.

312

2. REGULACIN actual dada por la La ley 19.335 de 23 de septiembre de

1994 que agrega el prrafo 2 de los bienes familiares al ttulo VI del Libro 1
(art 141 y ss), el cual es aplicable a todos los regmenes matrimoniales (soc
conyugal, sep de bs y part en los gananciales) regulados en el Libro 4, no
obstante que el proyecto tuvo en vistas en un primer momento el paliar los
efectos de los regmenes de bienes separados en los cuales no existan
limitaciones a la disposicin y gravamen de los bienes.
Constituye una proteccin del cnyuge mas dbil durante la vigencia del
matrimonio. Para evitar el desarraigo familiar luego de la muerte de uno de
los cnyuges se establece el derecho de adjudicacin preferente 1337 n10
inc 1
Ntese que hablamos de bienes y no patrimonio familiar ya que no hay
pasivo.
Procede mientras exista vnculo matrimonial, y podr subsistir mientras no
se solicite su desafectacin. 145.3
El art 140 seala las excepciones al rgimen legal de sociedad establecido
por el art 135 CC
3. LA PROTECCIN LEGAL DE LOS BIENES FAMILIARES RADICA EN:
a) rgimen de autorizaciones del cnyuge no propietario al propietario
respecto la administracin y disposicin del bien familiar. 142 CC.
b) Se posibilita la constitucin de derechos reales de usufructo, uso o
habitacin
sobre los bienes familiares, en carcter alimenticio y en beneficio del
cnyuge no
propietario. 147 CC
c) Se ponen a resguardo de la accin de los acreedores con un beneficio
denominado de excusin.148
4. CARACTERSTICAS de los bienes familiares:
a) es optativo, sin que opere de pleno derecho. Requiere de declaracin
judicial o declaracin unilateral solemne (escritura pblica)
b) puede presentarse bajo cualquier rgimen matrimonial, y subsistir
mientras no se
desafecte.147.3
c) pueden ser bienes familiares tanto los corporales como incorporales. Los
bienes
incorporales son derechos en sociedades propietarias de un inmueble que
sea
residencia principal de la familia. 146
d) No implica alteracin del derecho de dominio sobre el bien sino que afecta
la facultad de disposicin y administracin del titular. No obsta al embargo
por parte de terceros pero rige el beneficio de excusin 148.
e) Sus normas son de orden pblico. Art 149,12, 10, 1466 y 1682 CC.
f) Procede la desafectacin no solo por declaracin judicial sino por acuerdo
de las partes 145 CC
5. No vulnera la propiedad como seala cierta doctrina. Los bienes familiares son
una institucin jurdica acorde con lo preceptuado en el art 1 final de la CPE; Es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a
la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica
de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

312

6. Si bien se refiere a la familia en general, el art 141 y ss hablan de los cnyuges

por lo que no procede la declaracin de bien familiar respecto de una familia no
matrimonial en la cual no existen cnyuges.
7. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS FAMILIARES:
7.1 El inmueble de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de
la familia.141CC
Inmueble ya sea un bien social, propio o reservado de uno de los cnyuges.
no es la residencia principal de la familia las casas con fines vacacionales. El
hogar
comn es uno. Jurisprudencia N 1 y 2
7.2 bienes muebles que guarnecen el hogar. Art 574.2 nos seala que comprende
los muebles de una casa. Puede interpretarse que los vehculos no guarnecen
una casa, ni las obras de arte etc. En todo caso habr que estar a la situacin
concreta.
7.3 Los derechos o acciones que los cnyuges tengan, conjunta o separadamente,
en sociedades propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la
familia.
Se impide as eludir el estatuto de los bienes familiares.
Podrn consistir en derechos en sociedades de personas o acciones en
sociedades en comanditas por acciones o annimas.
sin importar la cuanta o valor en las sociedades
sociedad es propietaria del inmueble residencia principal de la familia
8. FORMA DE DECLARAR BIEN FAMILIAR.
a) AFECTACIN POR DECLARACIN JUDICIAL tanto para el inmueble residencia
principal de la familia como para los bienes que la guarnecen. En caso de
existir acuerdo igual deber solicitarse la declaracin judicial.
Afectacin provisoria. 141.3 a la sola interposicion de la demanda debiendo
luego anotarse al margen de la inscripcin conservatoria respectiva.
Se ha debatido por la doctrina el alcance del art 141.3 CC
i) Mayora de la doctrina sostiene que un acto de enajenacin celebrado luego
de la interposicion de la demanda y antes que se practique la anotacin
marginal es nulo y, consecuencialmente, la cosa a que se refiere, reivindicable
respecto de terceros.
ii) Doctrina minoritaria sustentada por Carlos Pea G sostiene que el negocio
inmobiliario haciendo pie en esa interpretacin ha tomado las cautelas del
caso aumentando los costos de transaccin. Ha procedido a exigir para todo acto
de enajenacin, en que el propietario sea casado, la autorizacin del cnyuge
respectivo. Seala
lo innecesario de las excesivas cautelas que se han
adoptado. En primer lugar, esa interpretacin y la prctica a que ella ha dado
lugar transgrede la voluntad explicita del legislador. Le atribuye un propsito
que jams ha posedo. En efecto, esa interpretacin pretende, implcitamente,
que el artculo 141 tiene por objeto transformar los regmenes de bienes
existentes en nuestro ordenamiento, sustituyndolos por uno de administracin
conjunta. Nada sacaran los cnyuges con pactar el rgimen de separacin de
bienes o el rgimen de participacin, puesto que, al ejercitar las facultades de
disposicin que esos estatutos les acuerdan, el tercero con quien contraten
debiera siempre solicitar la autorizacin del cnyuge no propietario. Seria esa, en
efecto, la nica manera de evitar probables rescisiones del negocio y
consecuenciales reivindicaciones sobre el bien. As el artculo 141 habra no slo
introducido un rgimen patrimonial primario (que constituye su propsito
explcito) sino que habra modificado el conjunto de las normas que reglan la
propiedad en Chile, prescribiendo la administracin conjunta del patrimonio
propio una vez que el titular contrae matrimonio. Es evidente que una
interpretacin que conduce a esos resultados no procura guardar, entre las

312

disposiciones del ordenamiento, la "debida correspondencia y armona" que

reclama el artculo 21 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, aquella interpretacin transgrede reglas constitucionales
explicitas. De ser correcta esa interpretacin, el precepto resulta
inconstitucional. El solo hecho del matrimonio, con prescindencia de los
intereses fcticos de la familia, no constituye una razn justificatoria suficiente
desde el punto de vista del artculo 19, nmero 24, inciso segundo de la Carta
para limitar el derecho de dominio, Al exigirse a todo propietario casado con
prescindencia de los hechos que constan en el registro la autorizacin de su
cnyuge para enajenar bienes que le son propios, se alcanza un resultado
incompatible con las reglas fundamentales.
En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se est construyendo una
interpretacin que transgrede una de las bases fundamentales del derecho
privado, a saber, la proteccin de la confianza. La tcnica del contrato y las
diversas formas de transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin
los cuales la institucin contractual resulta inconcebible. El fundamental de esos
principios es aquel segn el cual el ordenamiento ampara las expectativas de los
sujetos cuando ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad
mutuas y sobre la base de hechos normalmente cognoscibles. Al pretenderse
que el carcter familiar de un bien es oponible a terceros sin que medie la
inscripcin que el artculo 141 ordena, se est sosteniendo que el ordenamiento
no presta proteccin a las expectativas razonables de los sujetos de derecho.
En cuarto lugar, la interpretacin que comento hace intil la inscripcin privando
de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripcin no es un requisito
necesario e imprescindible para que la declaracin de bien familiar surta efectos
respecto de terceros, entonces, qu sentido tiene? Esa inscripcin no equivale a
tradicin, ni tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz, ni
equivale a solemnidad de ningn negocio ni, en fin, cumple funciones de
garanta de ninguna posesin. Su nica finalidad no puede ser sino la de conferir
publicidad a la declaracin a que se refiere, permitiendo, as, que sea oponible.
La interpretacin que comento conduce, como se ve, a la consecuencia
inadmisible de privar de todo efecto a la inscripcin prevista por el artculo 141.
Es correcta una interpretacin y una prctica negocial que posee esos alcances,
y que, como se acaba de ver, conduce a resultados que ningn anlisis podra
aceptar?
Si bien la interpretacin y la prctica que vengo comentando resultan
gramaticalmente admitidas por el texto del articulo 141 lo que, sin duda.
acredita un defecto en la tcnica legislativa ellas son sistemticamente
inadmisibles y deben ser rechazadas

la ley no seala un plazo de caducidad para esta anotacin por lo que habr que
concluir que termina cuando la sentencia que rechaza la demanda ordene la
cancelacin de esta anotacin. Si la sentencia acoge la demanda, declarando en
definitiva el bien en familiar, debe disponer que se sustituya la anotacin provisoria
por una anotacin definitiva.
si se trata de una sociedad colectiva civil no habr inscripcin a la cual anotar la
resolucin judicial.
La obtencin fraudulenta da lugar a la indemnizacin de perjuicios sg lo dispone el
141 final. No es ms que una manifestacin del principio general de responsabilidad
extracontractual por hecho ilcito.
b) AFECTACIN POR DECLARACIN UNILATERAL SOLEMNE. 146.3

312

Tratndose de la afectacin de ds o acciones en sociedades propietarias del

inmueble que sirve de residencia principal a la familia la afectacin se efecta por
declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges otorgada por escritura pblica.
9. EFECTOS de la Afectacin.
a) La declaracin de familiar de un bien no altera la titularidad del d de
dominio. Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de soc cony, el bien
seguir siendo propio, social o reservado. Si estn separados de bienes el
bien seguir siendo propio y lo mismo ocurre si estn casados bajo el
rgimen de participacin en los gananciales
b) No se genera una administracin conjunta sino que el bien se somete a un
rgimen de autorizaciones, restringindose la facultad para realizar actos de
administracin y de disposicin especficamente sealados por la ley. art 142
Ver N 10 de la gua.
c)

No altera los atributos esenciales del dominio. El cnyuge propietario

percibe los frutos y productos de la cosa, sin perjuicio de la posibilidad de
constituir un d real de usufructo, uso o habitacin en favor del cnyuge no
propietario. 147 CC Gua infra N13

d)

Los bienes familiares pueden embargarse, por lo que se ha establecido un

denominado beneficio de excusin 148
En verdad es una limitacin al derecho de garanta general de los acreedores
sobre los bienes del deudor, quienes deben primero dirigirse contra otros bienes del
deudor y si estos son insuficientes se podr dirigir a los bienes familiares. No es
como se ve propiamente excusin ya que opera siempre sobre los bienes del nico
deudor, salvo que consideremos a los bienes reservados como un patrimonio
diverso.
10. AUTORIZACIONES DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. 142 y 146
a) Abarca a las enajenaciones o gravmenes voluntarios. No se exige para las
ventas forzadas realizadas por ministerio de la justicia.
b) Enajenacin en sentido amplio, entendindose que los contratos que sirvan de
ttulo translaticio constituyen un principio de enajenacin segn la
jurisprudencia interpretando el art 1754.
c) En la expresin gravamen quedan comprendidos todos los ds reales de goce o
de garanta, o sea servidumbre, usufructo, uso, la habitacin, la hipoteca, la
prenda en caso de bienes muebles.
d) No se podr prometer enajenar o gravar sin autorizacin.
e) La misma limitacin regir para la celebracin de ctos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan ds personales de uso o de goce
sobre algn bien familiar.
f) 146.2 respecto de los d y acciones se requerir la voluntad de ambos cnyuges
para realizar cualquier acto como socio o accionista que tenga que ver con el
bien familiar. La amplitud de los trminos se justifican dado que nos
encontramos ante una persona jurdica diversa del cnyuge.
11. FORMA DE PRESTAR LA AUTORIZACIN. 142.2
a) Puede ser personalmente o por mandatario, caso en el cual deber ser mandato
especial que conste por escrito o escritura pblica segn el caso. 142. 2 final
b) En caso de ser personal, podr ser expresa o tcita.
i la expresa ser por escrito o escritura pblica si el acto exigiere tal solemnidad.
ii tcita si se interviene directamente en el acto.

312

c) Por el juez en subsidio en caso de: 144

imposibilidad del cnyuge no propietario
negativa del cnyuge no propietario que no se funde en el inters de la familia.
12. SANCIN por falta de expresin de voluntad vlida del cnyuge no propietario
art 143
13. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES de U, Uso y H sobre el bien familiar a
favor del cnyuge no propietario 147
fundamento: Al constituirlos y determinar su plazo el juez debe considerar el
inters de los hijos y la fuerza patrimonial de los cnyuges, lo cual les da un
carcter alimenticio 147.1 final e inc 2. El juez puede fijar otras O o modalidades si
as pareciere equitativo.
procede slo durante el matrimonio.
una vez terminado el matrimonio por fallecimiento rige el art 1337 regla 10 de
adjudicacin preferente del inmueble en que resida al cnyuge sobreviviente.
No procede en caso de nulidad ya que se contempla en ella la compensacin
econmica.
Podr ser un d real de usufructo o de uso que recae en el inmueble familiar, sobre
los muebles y sobre los derechos y acciones.
El derecho de habitacin solo podr recaer sobre el inmueble residencia principal
de la familia.
ntese que la sentencia sirve de ttulo, esto es ella constituye el titulo traslaticio
de dominio. El modo de adquirir ser la correspondiente inscripcin del ttulo en el
registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races que
corresponda. Si se trata de acciones el ttulo debe anotarse en el registro de
accionistas; o subinscribirse al margen de la inscripcin respectiva si la sociedad es
de personas.
no aprovechan a los acreedores del cnyuge propietario ni perjudicar a los
acreedores del cnyuge propietario existentes a su constitucin. 147 final.
son derechos dependientes de la calidad de familiar de los bienes.
14. DESAFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES.
A) CONVENCIONAL 145.1
la afectacin por regla general es por declaracin judicial. No obstante
siempre es
posible desafectar de comn acuerdo. Tratndose de un inmueble debe
constar por
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva.
tratndose de derechos o acciones requerirn escrituracin para su
respectiva
anotacin.
B) DESAFECTACIN JUDICIAL. 145.2
por no estar el inmueble destinado actualmente a la residencia principal de la
familia.
muebles que no guarnecen ya el hogar.

312

 respecto de los d y acciones si la sociedad no es propietaria ya del inmueble o

no es
residencia principal de la familia.
igualmente procede la desafectacin judicial si ha terminado el matrimonio
(nulidad,
muerte o divorcio)
solo puede pedirla judicialmente el cnyuge propietario o los causahabientes en
su caso.
PRACTICA FORENSE
Declaracin en contrato de compraventa:
DECIMO. La vendedora, doa CLARA ROSA N N y su cnyuge, don JORGE RENE P
P, ambos ya individualizados, declaran expresamente y bajo fe de juramento que el
inmueble que se enajena por este instrumento no ha sido declarado bien familiar,
de acuerdo a los artculos ciento cuarenta y uno y siguientes del Cdigo Civil, ni
asimismo tampoco han impetrado ninguno de ellos accin judicial tendiente a
obtener tal declaracin
JURISPRUDENCIA
N1 Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 8 de julio de 2002, Rol N
13.063-02. La Corte Suprema declar desierto el recurso de casacin, el 3 de
septiembre de 2002, Rol N 2.987-02
De acuerdo con el artculo 141 del Cdigo Civil para que un bien raz pueda ser
declarado bien familiar, debe servir de residencia principal de la familia, requisito
que no concurre en la especie ya que la solicitante y los hijos viven en la casa de los
padres de sta y la propiedad en cuestin se encuentra arrendada a terceros (Corte
de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 8 de julio de 2002, Rol N 13.063-02. La
Corte Suprema declar desierto el recurso de casacin, el 3 de septiembre de 2002,
Rol N 2.987-02
N2 Corte Suprema, sentencia de casacin de 26 de septiembre de 2002, Rol N
4.639-01
Los antecedentes del proceso permiten establecer que el grupo familiar,
conformado en este caso por los cnyuges y sus dos hijos, se encuentra disgregado
y que, todava ms, el inmueble de que se trata constituye la residencia exclusiva
del cnyuge demandante, quien lo habita con su "conviviente". De este modo,
resulta inconcuso que en la actualidad el sealado bien raz no sirve de residencia
principal de la familia, motivo por el cual no puede ser declarado bien familiar
(Corte Suprema, sentencia de casacin de 26 de septiembre de 2002, Rol N 4.63901)
N3 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 10 de mayo de 2002, Rol N
3.190-99. La Corte Suprema declar desistido recurso de casacin, el 24 de abril de
2003, Rol N 2.367-02
La Ley N 19.335 contempl el rgimen de participacin en los gananciales como
otro rgimen patrimonial en la institucin del matrimonio y, asimismo, estableci la
institucin de los "bienes familiares", todos los cuales fueron incorporados al Cdigo
Civil.
La intencin del legislador al declarar un inmueble como bien familiar, es la de
servir de residencia principal de la familia, constituida por los cnyuges e hijos. El
inmueble materia de autos, no cumple con el objetivo de residencia de la familia,
toda vez que no existe un nimo de permanencia, ni convivencia de ambos
cnyuges en el precitado inmueble, de propiedad de la demandada (Corte de
Apelaciones de Valparaso, sentencia de 10 de mayo de 2002, Rol N 3.190-99. La
Corte Suprema declar desistido recurso de casacin, el 24 de abril de 2003, Rol N
2.367-02)

312

N4 Corte Suprema, sentencia de 19 de diciembre de 2002, Rol N 4.317-01

La sentencia impugnada ha cometido errores de derecho, infringiendo el artculo
141 del Cdigo Civil, pues ha incorporado elementos no contemplados en dicha
disposicin para la declaracin del bien familiar, exigiendo la concurrencia de
requisitos que el legislador no estableci y que son propios de otra institucin como
son los alimentos. Tampoco permite restringir arbitrariamente el concepto de familia
que utiliza el legislador a los hijos menores, sin que texto legal alguno abone
semejante discriminacin, olvidando el intrprete la regla de que no puede efectuar
distinciones donde la ley no lo hace, pues si el sentido de sta es claro no resulta
lcito prescindir de su texto literal a pretexto de consultar su espritu (Corte
Suprema, sentencia de 19 de diciembre de 2002, Rol N 4.317-01)
N 5 Sentencia Corte de Apelaciones Valparaso, nueve de septiembre de dos mil
cuatro.
Segundo.-.... El destino habitacional familiar constituye en consecuencia un
elemento de la esencia de la referida declaracin, que tiene beneficiarios
personalsimos en los miembros de la familia en cuyo favor se pronuncia.
La doctrina, la jurisprudencia y la historia del establecimiento de la ley N 19.335
coinciden
en
el
precedente
aserto.
En transcripcin de Seminario "Rgimen de Participacin en los gananciales y
Bienes Familiares ley 19.335", edicin del Colegio de Abogados..., se establece:
"Dos son, en consecuencia, los requisitos que deben cumplir estos bienes para que
se puedan declarar como familiares: a) deben ser de propiedad de uno de los
cnyuges, requisito obvio que se explica por la sencilla razn que a ellos les
corresponde las cargas del matrimonio y que es completamente armnico con los
preceptos de los artculos 1740 N 5 y 1753 el mismo Cdigo Civil; y b) Que el
inmueble est en el hecho, destinado a servir como residencia principal de la
familia. No se trata en consecuencia de una situacin expansiva dentro del
patrimonio familiar, o proporcional a su cuanta; sus lmites son precisos y exactos y
no resulta posible comprender en ellos a otros bienes" Agrega: "este patrimonio de
afectacin slo pretende actuar como un correctivo de la facultad exclusiva de
disposicin del cnyuge propietario" "La declaracin no lo priva ni del dominio del
bien, ni de la administracin, ni de la facultad de percibir sus frutos si los tuviese".
Por su parte, la Excma. Corte Suprema, en autos Rol 4639-01, Casacin en el Fondo
Civil, Puerto Montt, seala luego de transcribir el art. 141 del Cdigo Civil: "...por
consiguiente, en lo que interesa a estos efectos, para declarar como "familiar" un
inmueble de propiedad de alguno de los cnyuges, es condicin indispensable que
ste tenga, actualmente, la calidad de residencia principal de la familia, requisito de
actualidad que queda en evidencia si se atiende al empleo en esa norma del verbo
"servir"
en
su
forma
de
tiempo
presente.
Tercero.- Que el legislador, en el mismo ttulo del Cdigo, establece en el artculo
147 otros derechos que el juez puede prudencialmente constituir a favor del
cnyuge no propietario durante el matrimonio, sobre los bienes familiares,
usufructo, uso o habitacin, lo que demuestra no existir incompatibilidad entre tales
derechos y los bienes declarados familiares, lo que no puede entenderse en
perjuicio u oposicin al destino familiar inherente a los bienes declarados en tal
carcter.
Por otra parte, la Excma. Corte Suprema ha declarado que el artculo 147 del Cdigo
Civil no tiene un carcter alimenticio, como si lo tiene el artculo 11 de la ley N
14.908 y ser adems distintos sus objetivos, por lo que no es aplicable la limitacin
que contiene el artculo 10 de esta ltima ley, lo que no impide al alimentante
ejercer el derecho que le otorga el inciso final de la misma disposicin legal, de
pedir en la sede que corresponda la reduccin del monto de la pensin alimenticia a
que est obligado, si estima que han variado las circunstancias existentes al
momento
en
que
sta
fue
fijada.
Cuarto.- Que el artculo 142 del Cdigo Civil, al establecer los efectos que emergen
de la declaracin, si bien importa una ley prohibitiva para el cnyuge propietario,
una limitacin de sus facultades, no constituye concesin de los mismos derechos al
cnyuge no propietario. Debe adems tenerse presente que el usufructo regulado
en el artculo 147 cede slo a favor de la actora, no extendiendo tambin el

312

beneficio a favor de los hijos y que la procedencia del mismo debe considerar el
inters de los hijos comunes y las fuerzas patrimonialesdelaspartes.
Quinto.- Que es un hecho de la causa, y as lo seala la propia demanda que el
inmueble sobre el que recae la peticin tanto de declaracin de bien familiar y
usufructo, sirve actualmente de residencia principal de la familia, con exclusin del
demandado, por lo que concurren los requisitos para que esta Corte confirme la
declaracin de bien familiar del inmueble singularizado, y en ejercicio de las
facultades prudenciales que confiere el artculo 147 del Cdigo Civil, desestime la
solicitud
de
usufructo,
revocando
en
esta
parte
lasentencia.
Se Confirma, tal sentencia en cuanto declara bien familiar el inmueble recin
individualizado, con declaracin que este bien declarado familiar lo ser a favor del
grupo familiar constituido por la cnyuge Paula Ximena Munilla Katunaric y sus hijos
matrimoniales Sandro Paolo, Paula Ximena y Isabella Katerina, Antonella Alejandra y
hasta que sta ltima cumpla veintin aos de edad. Regstrese y devulvase con
los antecedentes tenidos a la vista. Redaccin del Abogado Integrante seor Carlos
Mller Reyes. Pronunciada por las Ministros Titulares de la Ilustrsima Corte seoras
Dinorah Cameratti Ramos y Mara Anglica Repetto Garca, y Abogado Integrante
seor Carlos MllerReyes. Rol: N 941-01.
JURISPRUDENCIA N 6
Talca,
veintinueve
de
septiembre
de
dos
mil
cuatro.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que, el recurrente ha interpuesto la presente accin cautelar (proteccin)
sealando que el inmueble ubicado en Parral, calle Pablo Neruda N 651, le
pertenece en forma exclusiva, toda vez que adquirido por l en estado de soltera y
que la recurrida, de quien se encuentra separado de hecho, ha incurrido en actos
arbitrarios e ilegales que le han perturbado, privado y amenazado su derecho de
propiedad en cuanto a las facultades de uso y goce del inmueble sealado,
procediendo a ocupar de hecho el inmueble el da 5 de mayo
de 2004 en horas de la tarde.
Segundo: Que, la recurrida ha negado los hechos relatados por el recurrente, salvo
que reconoce que ella se encuentra en tenencia del inmueble de que trata la accin
cautelar que se encuentra separada de hecho de su cnyuge, agregando que nunca
ha intentado oponerse a que este ltimo ingrese a su casa. Por otra parte,
manifiesta que el da anterior a la presentacin del recurso interpuesto en esta
Corte, ella present el 19 de mayo de 2004 una demanda en contra de su marido
ante el Primer Juzgado de Letras de Parral para que se declare ese inmueble bien
familiar de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 141 del Cdigo Civil y que el da 25
de mayo de 2004 dicho Tribunal declar ese inmueble en tal condicin jurdica,
efectundose la anotacin correspondiente al margen de la inscripcin de dominio
de
la
propiedad
objeto
del
recurso.
(Tercero: Que, de acuerdo a los antecedentes agregados al recurso, apreciados de
acuerdo a las normas de la sana crtica permiten dar por establecidos los siguientes
hechos: a) el inmueble a que se refiere esta accin cautelar es de propiedad
exclusiva del recurrente por haberlo adquirido en estado de soltera mediante
compraventa a doa Alicia Ins Cifuentes Ormeo, segn consta en escritura
pblica de fecha 31 de enero de 1991, inscrito a fs. 209 con el N 133 en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Races, correspondiente al ao 1991; b)
que el recurrente y la recurrida contrajeron matrimonio entre s el 14 de septiembre
de 1992, como consta del certificado de matrimonio que rola a fs. 4, reconociendo
ambos estar separados de hecho, habindose llegado a una transaccin
extrajudicial sobre alimentos el 24 de septiembre de 2003 y que consisti en la
obligacin que contrajo don Humberto Cuevas de pagar una suma de $ 425.000,
reajustables, a doa Isabel Margarita Leiva Crdenas y c) que el da 28 de abril de
2003 la propiedad de que se trata fue arrendada, segn consta del documento
privado de fs. 5, firmado ante Notario, por don Arturo Humberto Cuevas Badilla a
don Galo Gerardo Seplveda Troncoso, por el trmino de 1 ao hasta el 28 de abril
de 2004. d) que la ocupacin por parte de la recurrida del inmueble en mencin se
efectu efectivamente el da 5 de mayo de 2004, en la forma como se seala en el

312

recurso, todo lo cual est en perfecta concordancia con lo expuesto en la

declaracin jurada prestada ante Notario y bajo juramento, por doa Mara Eugenia
Millar Gonzlez la cual, rola a fs. 31 de estos autos; y e) que con posterioridad a la
ocupacin del inmueble por la recurrida, esta ltima demand con fecha 19 de
mayo de 2004 en el Juzgado de Letras de Parral que dicho bien fuera declarado
familiar lo que ocurri el 25 de mayo de 2004 anotndose tal declaracin provisoria
al margen de la inscripcin de dominio del inmueble en el Registro de propiedad del
Conservador de
Bienes Races de Parral.
Cuarto: Que, todo lo antes sealado permite concluir que la ocupacin del inmueble
en referencia, efectuada por doa Isabel Margarita Leiva Crdenas, en la forma que
lo fue, constituye un acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza el
derecho de propiedad que sobre el mismo tiene el recurrente y que se encuentra
garantizado por el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Quinto: Que, la sola circunstancia que, con posterioridad a la ocupacin del
inmueble por parte de la recurrida, ella haya solicitado la declaracin de un bien
como familiar no puede dar retroactivamente licitud al acto de ocupacin de hecho
del inmueble ocurrido en la forma arbitraria e ilegal, ya que respecto de aqul ella
no tena en aquella oportunidad ningn derecho sobre el mismo que pueda haber
legitimado su accin y que tampoco ella se hubiera encontrado en situacin de
abandono por haberse acordado en su favor, segn se ha sealado anteriormente,
una
pensin
alimenticia
mensual
en
dinero.)
Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se acoge el interpuesto a fs. 7
por don Humberto Cuevas Badilla, debiendo doa Isabel Margarita Leiva Crdenas
restituir al recurrente el inmueble ubicado en Parral calle Pablo Neruda N 651
dentro del plazo de 5 das a contar de la fecha que esta sentencia quede
ejecutoriada. Lo anteriormente resuelto es sin perjuicio de lo que se dictamine por
el Juzgado de Letras correspondiente en la causa en que se solicit la declaracin
de
bien
familiar
respecto
del
inmueble
indicado.
Sin
costas.
Acordada con el voto en contra del Presidente de la Segunda Sala, Ministro don
Rodrigo Biel Melgarejo, quien fue de opinin de rechazar el recurso, atendidas las
circunstancias que la materia planteada en la accin cautelar se ha suscitado entre
el marido y su cnyuge, quienes en conformidad a lo dispuesto en el artculo 131
del Cdigo Civil estn obligados siempre a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, lo que resulta incompatible con el planteamiento
de este recurso, tanto ms si existen antecedentes en estos autos que se litiga
entre los cnyuges sobre la declaracin del bien inmueble de que se trata respecto
de su eventual condicin de tener el carcter de bien familiar, en conformidad a lo
dispuesto
en
el
artculo
141
del
Cdigo
Civil.
Redaccin del Abogado Integrante seor Juan Carlos Alvarez Valderrama y del voto
de
minora
su
autor.
Regstrese y archvese en su oportunidad. Pronunciado por el Presidente de la
Segunda Sala Ministro seor Rodrigo Biel Melgarejo, Ministro seor Hernn Gonzlez
Garca y Abogado Integrante seor Juan Carlos Alvarez Valderrama, quien no firma,
no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo por encontrarse ausente. Rol N
65.722.
Corte Suprema. Santiago, veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, de veintinueve de septiembre pasado, escrita
desde fojas a 46 a 49, con excepcin de sus motivaciones 3, 4 y 5, que se
eliminan.

312

Y se tiene en su lugar, y adems, presente:

1.- Que la parte recurrida, al emitir su informe, que corre agregado a fojas 22,
niega el hecho que sirve de fundamento al recurso, cual es el de haberse opuesto a
que su marido, recurrente de autos, ingrese al inmueble de calle Pablo Neruda N
651 de la Ciudad de Parral, que es propiedad exclusiva de este ltimo,
reconociendo, no obstante, su ocupacin.
2.- Que, desde otra perspectiva, resulta de utilidad tener presente que a fojas 34
de estos autos rola una copia de un escrito que habra presentado el recurrente
ante el Juzgado de Letras de Cauquenes, en causa sobre alimentos, seguida entre
las partes, rol 48.233. Del contenido del mismo se desprende que dicho litigante, en
su calidad de obligado a dar alimentos a su mujer, actuando en forma unilateral,
redujo a la suma de $ 245.000 el monto de la pensin en dinero que se haba
obligado a pagarle cada mes, convenida originalmente en la cantidad de $ 425.000.
En ese mismo escrito, el recurrente afirma que el motivo que lo forz a efectuar la
rebaja de los alimentos, fue la ocupacin que en contra de su voluntad haba hecho
su cnyuge del inmueble aludido en el razonamiento que antecede.
3.- Que, aparte de lo anterior, segn consta de los documentos de fojas 14, el da
19 de mayo de 2004, es decir un da antes de la presentacin del recurso de
proteccin materia de autos, la parte recurrida accion judicialmente ante el
Juzgado de Letras de Parral, solicitando se declarase como bien familiar la aludida
propiedad de calle Pablo Neruda, N 651 de esa ciudad, cuya restitucin pretende
se decrete el recurrente mediante esta va cautelar.
4.- Que, en relacin al ejercicio de la accin a que antes se ha hecho referencia,
debe destacarse que conforme a lo prevenido en el inciso 3 del artculo 141 del
Cdigo Civil, la sola presentacin de la demanda transforma provisoriamente en
bien familiar a aquel que es materia de la pretensin. Y, por su parte, el artculo 133
del mismo estatuto, concede a ambos cnyuges el derecho de vivir en el hogar
comn. En consecuencia, resulta inconcuso que a la fecha de solicitarse la
proteccin, el derecho de dominio del recurrente sobre el bien raz mencionado, por

312

disposicin de la ley, ya se encontraba provisoriamente afecto a las limitaciones

propias de dicho rgimen.
5.- Que, en el presente caso, adems, el bien raz cuya ocupacin se reprocha a la
cnyuge recurrida, ha sido declarado bien familiar no slo por el efecto imperativo
del precepto legal primeramente aludido en la motivacin anterior, sino tambin
por resolucin judicial dictada en los autos a que se ha hecho mencin, segn se
aprecia en la documentacin agregada desde fojas 4 a 19.
6.- Que, en resumen, atendido lo antes razonado, la ocurrencia de los hechos
esenciales que sirven de fundamento al recurso ha sido discutida. Aparte de ello,
resulta fcil advertir que la contienda promovida en este procedimiento se refiere al
uso, tenencia y o posesin de un inmueble propio de uno de los cnyuges. Y, por
ltimo, a todo ello se agrega, que aun en la hiptesis de aceptar como verdadero el
hecho por el cual la recurrida inici la ocupacin del inmueble, y de calificarlo como
de arbitrario, de todos modos no es posible al rgano jurisdiccional adoptar medida
alguna tendiente a restablecer el imperio del derecho, desde que la situacin
jurdica, relativa al derecho que pudiese tener la recurrida a ocupar dicho bien raz,
ha variado radicalmente, sea por actos propios del recurrente, o por efectos de la
ley, ejecutados u ocurridos con posterioridad al acto que se le reprocha.
7.- Que, en conclusin, tratndose de una materia compleja, cuyos hechos se han
controvertido, por lo que requiere de probanzas propias de un procedimiento
ordinario comn, y, enseguida, encontrndose el asunto en sus diversos aspectos
sometido a juicio ante distintos tribunales competentes, que ya han dictado
resoluciones que producen consecuencias legales, directamente incidentes en el
que es materia de la proteccin que se impetra, no resulta procedente, por tanto, el
uso de esta va excepcional de cautela como medio para solucionar
jurisdiccionalmente un particular aspecto del litigio.
Por estas consideraciones, y visto, adems, lo prescrito en los artculos 19 y 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve
de septiembre pasado, escrita desde fojas 46 a 49, y en su lugar se decide que se
rechaza el recurso de proteccin deducido por Humberto Cuevas Badilla, en lo

312

principal de fojas 7.
Acordada en contra del voto del Ministro seor Nibaldo Segura, quin estuvo por
confirmar la sentencia en alzada, en virtud de sus propios fundamentos.
Regstrese y devulvase. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los
Ministros seores Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Nibaldo Segura P. y los
Abogados Integrantes seores Fernando Castro A. y Roberto Jacob C. No firma el
Ministro seor Segura, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo
del fallo, por estar en comisin de servicios. Rol N 4.650-04.

JURISPRUDENCIA 7
Bienes Familiares
.
Lea el alumno atentamente el voto de minora.
Santiago, quince de abril de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos, Rit C-1813-2008 Ruc N0820202532-4 del Juzgado de Familia de Via del Mar,
don Lionel Pierre Arturo Pascal Poisson dedujo demanda en contra de doa Paulina Alicia de la
Fuente Arrieta a fin que se ordene la desafectacin del bien inmueble ubicado en calle Uno Norte
N2147, Miraflores, Via del MarSe alz la demandada y la Corte de Apelaciones de Valparaso,
mediante fallo de primero de diciembre de dos mil ocho, que rola a fojas 23 de estos
antecedentes, revoc la sentencia apelada, rechazndose la peticin de desafectacin del
inmueble declarado bien familiar, por no haberse acreditado que el mismo hubiera dejado de ser
residencia
principal
de
la
familia.
En contra de esta ltima decisin el actor dedujo recurso de casacin en el fondo que pasa a
analizarse.
Considerando:
Primero Primero: Que en el primer captulo del recurso se denuncia la vulneracin del
artculo 145 inciso tercero del Cdigo Civil, argumentndose que los sentenciadores han
efectuado una errnea interpretacin y aplicacin de la disposicin legal citada, al no entender
que el fundamento invocado para proceder a la desafectacin del bien familiar materia de autos,
corresponde al hecho que el matrimonio celebrado entre las partes termin por divorcio y que
esta circunstancia, a la luz del claro tenor d e la norma invocada, no requiere de otras
exigencias, como las que se consideran en el fallo impugnado y que dicen relacin con la
necesidad de acreditar que el inmueble no est destinado a los fines que indica el artculo 141
del Cdigo Civil, es decir, que no constituya residencia principal de la familia.
Seala que este presupuesto slo se requiere en el caso en que se est ante la otra hiptesis de
desafectacin a que se refiere el inciso segundo del artculo 145 del Cdigo Civil.
Indica que el criterio interpretativo de los jueces del grado es errado, pues se aparta
completamente del claro tenor literal de la ley, afectando la naturaleza propia del estatuto de
los bienes familiares, institucin directamente vinculada con la figura del matrimonio.
Expresa que la evolucin legislativa del estatuto de los bienes familiares demuestra que esta
institucin slo tiene cabida en la medida que se mantenga vigente el matrimonio, procediendo
la desafectacin de un bien declarado tal, por la sola circunstancia de acreditarse el trmino del
mismo por haber sido declarado ste nulo, por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio,
con total prescindencia de que an permanezcan en el domicilio uno o ms hijos.
Tercero: Que, sobre la base de los hechos antes referidos, los jueces del grado rechazaron la
demanda de desafectacin de bien familiar, por considerar que de los antecedentes que obran
en autos, aparece claro que la demandada con su hijo poseen como residencia principal el
inmueble en cuestin y que el actor no ha comprobado por medio de prueba alguno que ella
junto con su hijo tengan otro domicilio o residencia, haciendo aplicable la regla establecida en el

312

inciso segundo del artculo 145 del Cdigo Civil a la situacin invocada, esto es, al caso en que
el matrimonio de las partes ha terminado por divorcio.
Quinto: Que de la disposicin antes citada se establece que existen tres formas de
desafectacin: a) por acuerdo de los cnyuge, b) por resolucin judicial recada en
juicio seguido por el cnyuge propietario, fundado en que el bien no est destinado a
los fines que indica el artculo 141 del Cdigo Civil, esto es, que no sirve de residencia
principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no
guarnecen el hogar comn, lo que deber probarse por el solicitante y c) por
resolucin judicial en el caso que el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En este ltimo caso el
propietario del bien familiar afectado deber formular al juez la peticin
correspondiente, basado en que el bien no cumple los fines que indica el artculo 141
del citado texto legal. En efecto, la mera extincin del matrimonio no produce de
pleno derecho la desafectacin del bien, ello porque an disuelto ste, el bien puede
continuar siendo la residencia principal de la familia y en este evento no ser posible
desafectarlo.
Sexto: Que tal conclusin se desprende del texto del artculo 145 del Cdigo Civil, el
cual para el caso en que el matrimonio sea declarado nulo o haya terminado por
muerte de uno de los cnyuges o por divorcio, dispone que se aplicar la misma regla
dada en el inciso anterior, disposicin que se refiere a la posibilidad de desafectar un
bien raz que ya no sirva de residencia oficial de la familia, por la remisin que se
hace, en definitiva, a lo dispuesto por el artculo 141 del citado Cdigo. Dicho reenvo
debe entenderse no slo al procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la necesidad
de que exista una peticin de desafectacin y una resolucin que la disponga, sino
tambin la de justificar que ya no se cumplen con los fundamentos que autorizan la
existencia de los bienes familiares, pues el inciso final del aludido artculo 145 del
Cdigo Civil, establece la exigencia de formular al juez la peticin en este sentido, apareciendo
entonces que la remisin que se hace bajo la expresin ?igual regla?, sera una redundancia de
la norma, si se interpreta en el sentido que se refiere slo al procedimiento; por el contrario,
aparece ms razonable con la idea anterior, que se requiera de un pronunciamiento judicial en
orden a acreditar el cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al destino del bien. Lo
anterior se ve reafirmado, adems, por la circunstancia que el divorcio no opera de pleno
derecho desafectando el bien, pues se requiere de una decisin del f3rgano jurisdiccional en tal
sentido,
la
que
deber
valorar
la
situacin
particular.
Sptimo: Que tal interpretacin guarda, por lo dems, debida armona con el sentido y finalidad
que la institucin de los bienes familiares representa, en el contexto que si bien ella est
prevista para los casos en que existe matrimonio entre los involucrados, lo cierto es que con ella
se intenta asegurar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes indispensables
para su desarrollo y existencia, con prescindencia del derecho de dominio que sobre los mismos
tenga uno de los cnyuges. En efecto, este instituto pretende asegurar a la familia un hogar
fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los
roles y funciones que les correspondan, an despus de disuelto el matrimonio, a fin de evitar el
desarraigo de la que ha sido la residencia principal de sta. Desde otra perspectiva constituye
tambin una garanta o forma de proteccin para el cnyuge ms dbil o para el que tenga el
cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio.
Octavo: Que, en efecto, el objeto de los bienes familiares se centra en dar proteccin a la
familia en la disposicin de bienes materiales para su propio desarrollo, en cualesquiera de los
regmenes patrimoniales que estn consagrados en la ley; amparar al cnyuge no propietario de
la vivienda familiar y resguardar el inters de los hijos comunes y del cnyuge al que le
corresponde el cuidado de stos, en los casos de rupturas conyugales, como separacin de
hecho,
divorcio
y
nulidad.
Noveno: Que en este sentido, cabe considerar que del tenor de lo dispuesto por los artculos
141 y 146 del Cdigo Civil, resulta evidente que la principal beneficiaria de la institucin en
comento es la familia; desde esta perspectiva, no puede desconocerse el hecho que si bien ella
ha podido tener su origen en el matrimonio de las partes, como ha ocurrido en la especie, lo
cierto es que la misma subsiste ms all de la disolucin de la relacin conyugal,
permaneciendo vigente en relacin a los hijos, a quienes en este caso la ley busca
asegurar su proteccin mediante la consagracin de la institucin en comento, con la
extensin de sus efectos ms all del trmino del matrimonio, si se d an los

312

presupuestos legales que justifican tal proceder.

Dcimo: Que, en el caso de autos, es un hecho establecido y no cuestionado por el
recurrente, que el inmueble declarado bien familiar constituye la residencia principal
de la familia, al continuar viviendo all la demandada y el hijo de las partes,
circunstancia que justifica el proceder de los jueces del fondo en orden a asegurar la
proteccin que la ley le brinda a ste y a la ex cnyuge que tiene a su cargo al menor.
Undcimo: Que, en este contexto, no pude sino concluirse que los sentenciadores no
incurrieron en los yerros de interpretacin y aplicacin que se han denunciado, por el contrario,
la fuerza jurdica de la normativa invocada no ha sido desconocida; ni contrara a la que
procede, produciendo los efectos previstos de acuerdo a las conclusiones de hecho asentadas
por
los
jueces.
Duodcimo: Que, por todo lo razonado, fuerza es concluir que el recurso de casacin en
estudio debe ser desestimado
Y de conformidad, adems, a lo que disponen los artculos 764, 765, 767, 783 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casacin en el fondo deducido
por el demandante a fojas 26, contra la sentencia de primero de diciembre de dos mil ocho,
escrita a fojas 23 y siguientes
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Brito quien estuvo por acoger el
recurso
de
casacin,
sobre
la
base
de
los
siguientes
argumentos:
1 Que la pretensin del actor en orden a desafectar el bien familiar materia de
autos, se ha fundado en lo dispuesto por el inciso final del artculo 145 del Cdigo
Civil, disposicin que se refiere a una situacin objetiva consistente en el divorcio de
las partes, circunstancia que se encuentra establecida en autos.
2 Que la configuracin de los presupuestos del artculo 141 del Cdigo citado, ha sido prevista
en relaci2 Que la configuracin de los presupuestos del artculo 141 del Cdigo citado, ha sido
prevista en relacin a un acto de voluntad del cnyuge que solicita la desafectacin de un bien
familiar, basado en que ste ya no se encuentra destinado a los fines que la referida disposicin
establece, esto es, que no constituye residencia principal de la familia, lo que deber por lo
mismo
acreditarlo;
caso
que
no
corresponde
al
de
autos.
3 Que la expresin igual regla que se emplea en el inciso final del mencionado artculo 145
del Cdigo Civil, remitindose a la figura del inciso anterior, es una indicacin al procedimiento
que debe ser utilizado, no a la cuestin de la valoracin, entendindose, en consecuencia, que
tal exigencia se cumple con el hecho que exista una peticin y resolucin judicial que declare la
desafectacin, ante el caso que el matrimonio haya terminado, ente otros motivos, por divorcio,
pero no a la necesidad de demostrar, adems, que el bien familiar no cumple los objetivos ya
sealados, por tratarse en la especie de una causal objetiva que slo debe ser declarada una
vez demostrado el presupuesto bsico, cual es la terminacin del vnculo matrimonial.
4 Que no es posible extender los efectos de los bienes familiares, ms all de la
existencia de la propia institucin en que se funda su existencia. En efecto, el
divorcio puso trmino al matrimonio y a la situacin patrimonial de las partes, siendo
la cuestin de la casa habitacin una cuestin de carcter alimenticio, por lo que no
constituye esta la va prevista por la ley para asegurar la proteccin en este caso del
hijo
comn.
Redaccin a cargo del Ministro seor Patricio Valds Aldunate y del voto en contra, su
autor.
Regstrese
y
devulvase
con
sus
agregados.
N 1.086-09.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seor Patricio
Valds A., seora Gabriela Prez P., seor Haroldo Brito C., y los Abogados Integrantes seores
Roberto Jacob Ch., y Ricardo Peralta V. Santiago, 15 de abril de 2009.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, seora Rosa Mara Pinto Egusquiza.
***
Tratndose de la desafectacin, se ha dicho que cuando los bienes afectados son acciones o
derechos en sociedades propietarias de una vivienda familiar la sociedad no tiene
legitimacin para pedirla, sino nicamente el cnyuge propietario (C. Sup. 12 de septiembre
de 2000, cas. fondo, rol N 4.536-99, LexisNexis 17310). La desafectacin puede ser
convencional o judicial, pero no corresponde que el juez que declare la afectacin le fije un
plazo de caducidad o prdida de vigencia. Sin embargo, en un caso la Corte de Valparaso

312

resolvi que se conceda la afectacin de un inmueble como bien familiar hasta que una de
las hijas de los cnyuges cumpliera los 21 aos (C. Valparaso, 9 de septiembre de 2004, rol
N 941-2001, LexisNexis 31.449). No parece tener sustento legal esta fijacin de plazo por
el juez sin autorizacin legal (cfr. art. 1494 CC).
La Corte de Apelaciones de Santiago ante un caso en que la cnyuge peda la afectacin de
un bien raz del marido no obstante estar gozando de una cuantiosa pensin alimenticia,
estim que no corresponda acceder a la demanda: la institucin del bien familiar razon
el Tribunal Superior tiene un carcter alimenticio especialmente de proteccin de la
familia frente a los terceros acreedores, ms que a las relaciones entre los cnyuges (C.
Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ t. 98, sec. 2, p. 121).
La sentencia citada fue objeto de casacin por la Corte Suprema que determin que se
haba incurrido en un error de derecho al confundirse la institucin de los bienes familiares
con los alimentos legales (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ t. 99, sec. 1, p. 307). Dijo
la Corte: Que, al razonar en la forma antes sealada, la sentencia ha cometido errores de
derecho, infringiendo el artculo 141 del Cdigo Civil, pues ha incorporado elementos no
contemplados en dicha disposicin para la declaracin de bien familiar, exigiendo la
concurrencia de requisitos que el legislador no estableci, y que son propios de otra
institucin como son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relacin y
cercana, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para establecer a su respecto
exigencias que la ley no ha contemplado (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ t. 99, sec.
1, p. 307).
Del mismo modo, se ha sealado que no procede que el demandado se excepcione de la
demanda de constitucin de derechos reales sobre un bien familiar alegando que el
demandante debe demostrar que carece de rentas y bienes que le permitan satisfacer sus
necesidades. Se niega que el usufructo del art. 147 del Cdigo Civil coincida con el regulado
en la Ley de Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley N 14.908 (Tribunal
de Ro Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con
casacin rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N 1.337- 01, LexisNexis N 18936).
La Corte Suprema en otra sentencia determin que los derechos que autoriza a constituir el
art. 147 del Cdigo Civil no son alimenticios, pues se han establecido en beneficio de la
familia, aun cuando no exista discusin acerca de las necesidades econmicas del cnyuge
beneficiario. Se invoca como argumento que dichos derechos pudieran constituirse incluso
cuando el matrimonio (y los alimentos entre cnyuges) hubiera expirado por declaracin de
nulidad (C. Sup. 16 de agosto de 2000, GJ N 242, p. 36)11.
La Corte Suprema se ha inclinado por la tesis de que hay familia aun cuando no haya hijos o
estos sean mayores de edad. Ha considerado que las normas del estatuto de los bienes
familiares no exigen que los hijos que vivan con la cnyuge peticionaria sean menores de
edad (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ t. 99, sec. 1, p. 307). Tambin ha recurrido al
art. 815 del Cdigo Civil, que determina el concepto de familia para delimitar el contenido
de los derechos de uso y habitacin, para llegar a la conclusin de que para la ley para que
haya familia basta que exista matrimonio aun cuando los cnyuges no hayan podido
procrear (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM N 522, sent. 10, p. 684).
No se trata, sin embargo, de una jurisprudencia constante. En fallo reciente se ha resuelto
que no procede la declaracin si quien la pide es la mujer que vive sola al haberse separado
del marido y emancipado sus hijos (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N 5.022-04,
LexisNexis N 34828).
Respecto de la constitucin de derechos reales sobre bienes familiares, parece claro
que no es necesario que existan hijos menores ya que el art. 147 seala que el juez tomar
en cuenta el inters de los hijos cuando los haya. En todo caso, la Corte Suprema ha
aclarado que el usufructo, uso o habitacin debe concederse en favor del cnyuge no
propietario y no de los hijos (C. Sup. 16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ N 242, p. 36).
Con una interpretacin estricta, se ha fallado que la separacin de los cnyuges impide que
pueda hablarse ya de residencia de la familia y no cabra por tanto acceder a la afectacin
del inmueble como familiar. Se discurre, de este modo, que no procede la afectacin si los
cnyuges se han separado desde que no existe un nimo de permanencia, ni convivencia
de ambos cnyuges, siendo el propsito de la norma la satisfaccin de necesidades bsicas

312

derivadas de la institucin matrimonial (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ t. 96, sec. 2, p.
38). Esta posicin ha tenido recientemente el apoyo de un fallo de la Corte Suprema que se
neg a casar la sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de afectacin
como bien familiar interpuesta por la mujer, en razn de que ni el marido ni los hijos
habitaban ya en el inmueble. : en el caso de autos seal la Corte, a la fecha de la
contestacin de la demandada, el cnyuge y los hijos de las partes no habitaban el
inmueble cuya declaracin se pretende. Luego... no se trata de un inmueble que en la
actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar comn, ahora
constituye slo la residencia de la cnyuge demandada. Frente a la alegacin del
recurrente de que si negaba la afectacin se estara consintiendo en que el marido eludiera
la aplicacin de la norma legal mediante el abandono del hogar comn, la Corte consider
que no fue materia de prueba el que la separacin tuviera esa motivacin por lo que no
poda haberlo considerado la Corte de Apelaciones ni menos puede presumir mala fe el
Tribunal de Casacin (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N 5.022-04, LexisNexis N 34828).
Con prescindencia de este ltimo fallo de Corte Suprema, la tendencia jurisprudencial
predominante admite que la afectacin procede en casos de ruptura de la convivencia
conyugal. Sin embargo, parece haber una mayor predisposicin para fallar en este sentido
cuando es la mujer la que solicita la afectacin, pero la situacin vara si el peticionario es el
marido.
La mujer es admitida a pedir la afectacin cuando se ha separado del marido, sobre todo si
ella mantiene el cuidado personal de los hijos en el inmueble que fue familiar (C. Valparaso
9 de septiembre de 2004, rol N 941-2001, LexisNexis N 31449). Incluso se
estima que el beneficio le corresponde aunque est separada y no tenga hijos bajo su
tuicin (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM N 522, sent. 10, p. 684).
La reticencia es mayor cuando el demandante es el marido. En este caso, las Cortes
parecen inclinadas a decidir en favor del cnyuge que tiene bajo su cuidado a los hijos.
As, en un caso en que el marido peda la afectacin alegando que viva con su padre, la
Corte de Valdivia, confirmando la sentencia de primera instancia desecha la demanda por
estimar que la eleccin de la vivienda familiar deba fundarse en el mayor nmero de
miembros, que en este caso recaa en la mujer y sus dos hijos: resulta indiscutible
seala la sentencia de primera instancia que, si se pretendiera por una parte, que la
persona del actor, aun cuando viviera con su padre, conforma una familia, y por otra, la
demandada con los hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevitablemente
ha de encontrarse en donde habita el mayor nmero de sus miembros, esto es, en la
residencia de la demandada (Tribunal de Ro Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por
C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacin rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001,
rol N 1.337-01, LexisNexis N 18936).
Si el marido habita solo el inmueble de propiedad de la mujer que pretende que se declare
familiar, en tanto que sta y sus hijos viven en otro lugar, la demanda no puede prosperar.
Se invoca que no existe nimo de permanencia ni convivencia de ambos cnyuges en el
inmueble, por lo que no puede constituir residencia principal de la familia (C. Valparaso 10
de mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003, GJ N 274, p. 89). Si el
marido no vive slo en el inmueble sino que cohabita con una conviviente, la accin
tambin es terminantemente rechazada (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ
t. 99, sec. 1, p. 221).
El art. 141 ordena perentoriamente que la sola interposicin de la demanda transformar el
bien en familiar, con lo cual queda claro que desde ese momento, y aun cuando no se haya
anotado esa afectacin en el Registro de la Propiedad proceden las restricciones para la
enajenacin unilateral por parte del cnyuge no propietario.
Cualquier acto de disposicin o incluso de concesin de derechos personales de uso o
goce realizado sin la anuencia del cnyuge no propietario podr ser impugnado por la
accin rescisoria que consagra el art. 143.
Esta es una de las falencias ms criticadas al estatuto de los bienes familiares y que, de
hecho, ha dificultado el trfico jurdico al producirse una completa incertidumbre sobre el
estado de un inmueble que puede servir de residencia familiar. En la prctica los bancos y
dems operadores del mercado inmobiliario suelen exigir que se declare, a veces bajo
juramento, que el bien no ha sido afectado como familiar y requieren la presencia y firma

312

de ambos cnyuges aun cuando se trate de inmuebles que integran el patrimonio de uno
solo de ellos.
No es extrao que la Corte Suprema haya fallado a favor de la ineficacia de un contrato de
arrendamiento con promesa de compraventa de un inmueble otorgado por el marido en
favor de un tercero en la misma fecha en que se dict la resolucin que acoga la demanda
de afectacin del bien como familiar. La Corte sostuvo que el bien estaba ya constituido
como familiar desde la fecha en que se dict la resolucin que conceda la afectacin
provisoria, aunque la anotacin registral era posterior al contrato (C. Sup. 24 de septiembre
de 2001, proteccin, rol N 3584-2001, LexisNexis N 22.464).
La declaracin provisional de bien familiar no ha podido afectar a la constitucin de la
hipoteca del inmueble constituida con antelacin a la declaracin referida (C. Stgo., 11 de
enero de 1999, RDJ t. 96, sec. 2, p. 1). Un problema no resuelto an por los tribunales es el
que se deriva de la clusula general de garanta hipotecaria. Bastar que la hipoteca se
haya inscrito antes de la afectacin del bien en familiar aunque el crdito que se ejecuta
bajo su amparo se haya otorgado con posterioridad a ella? La cuestin es dudosa. Nos
inclinamos por salvaguardar la hipoteca, puesto que de lo contrario sera muy sencillo
burlar una garanta general hipotecaria por la va de afectar posteriormente el inmueble
hipotecado como familiar.
El inmueble no puede exceder en extensin de lo que se necesita para que sirva de
residencia principal de la familia. La Corte de Valdivia ha confirmado el rechazo de la
peticin de afectacin como familiar de un predio agrcola de gran cabida: no resulta
posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a
un predio de aptitud agrcola, de 200,11 hectreas de extensin (Tribunal de Ro Negro,
31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacin
rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N 1.337-01, LexisNexis N 18936).
REGMENES ECONMICO MATRIMONIALES
1. Concepto de Rgimen Matrimonial: estatuto jurdico que regla las relaciones
patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
2. Regmenes matrimoniales en el derecho comparado.
2.1 Clasificaciones segn su origen:
a) convencionales.
b) Legales. (supletorios)
2.2 Clasificacin en cuanto a sus efectos:
A) RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES el cual admite las variantes de
i comunidad universal de bienes ( no se presentan patrimonios propios)
ii comunidad restringida (hay patrim. propios) de bienes a) muebles y
gananciales
b) gananciales
exclusivamente.
i El rgimen de comunidad universal de bienes se caracteriza por:
la existencia de solo un patrimonio comn
no hay patrimonios propios del marido y de la mujer.
al patrimonio comn ingresan todos los bienes adquiridos durante el
matrimonio
(a ttulo oneroso y gratuito)
ingresan los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio
el producto del trabajo de los cnyuges y los frutos de esos bienes que son
comunes.
Al trmino del rgimen los bienes se distribuyen por partes iguales entre
los
comuneros.

312

 constituye el rgimen tradicional.

mujer.

ii El rgimen de comunidad restringida de bienes.

junto al patrimonio comn se presentan patrimonios del marido y de la

comn.

Puede consistir en una:

a)Comunidad Restringida de bienes muebles y gananciales:
existen tres patrimonios, el patrimonio de la mujer, del marido y el

Al patrimonio comn ingresan

-todos los bienes races que los cnyuges adquieren a titulo oneroso
durante la
vigencia del matrimonio.
- el producto del trabajo de los cnyuges y los frutos de los bienes
propios de los
cnyuges y de los bienes comunes.
- los bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio
- todos los bienes muebles que adquieren durante el matrimonio
al patrimonio propio de cada cnyuge ingresan
-los bienes races aportados al matrimonio
- los bienes races que durante el matrimonio adquieren a ttulo
gratuito.
b) Comunidad Restringida de gananciales:
ingresan al patrimonio comn solamente lo que es ganancia, esto es:
- bienes races y muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo
oneroso.
- Ingresan al patrimonio comn el producto del trabajo de los
cnyuges, y los frutos de los bienes propios y de los bienes
comunes.
ingresan al haber propio de los cnyuges
- los bienes races aportados al matrimonio
- bienes races adquiridos a ttulo gratuito
- los muebles que aportan al matrimonio y los que adquieren
durante la vigencia del matrimonio a ttulo gratuito.
B) REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.
durante la vigencia del matrimonio el patrimonio de cada cnyuge permanece
separado, cada cnyuge administra, goza y dispone libremente de sus propios
bienes, sin que exista un patrimonio comn.
Se ha sealado que el rgimen chileno de separacin de bienes es radical al no
existir ningn bien de carcter comn, lo cual paliara los bienes familiares. No
compartimos dicha opinin ya que nada comn genera la declaracin de bien
familiar. Solo hay limitacin a la facultad de disposicin y administracin del
cnyuge propietario del bien familiar.
C) REGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
Durante el matrimonio los cnyuges estn separados de bienes, cada uno
administra, goza y dispone de sus bienes propios.
A la disolucin del matrimonio o trmino del rgimen de bienes se compensa al
cnyuge que haya obtenido menos durante el matrimonio.
D) RGIMEN SIN COMUNIDAD.
cada cnyuge mantiene su patrimonio separado,

312

el marido administra, goza y dispone de todos los bienes, no solo de los suyos
propios sino tambin los de su mujer que aporta al matrimonio
la mujer administra sus bines reservados (producto de su trabajo, herencias,
legados y donaciones que se dejan a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido)

E) RGIMEN DOTAL.
Comprende bienes dotales y parafernales. Los dotales los entrega antes del
matrimonio al marido quien los administra para proveer a las necesidades
familiares debiendo restituirlos al tmino del matrimonio. Los bienes parafernales
son los que la mujer conserva y administra por su cuenta.
REGMENES ECONMICO MATRIMONIALES EN CHILE
1.El rgimen legal es la sociedad conyugal. (comunidad restringida de
gananciales)
Bajo la sola vigencia del CC los cnyuges podan solo contraer matrimonio bajo
el rgimen de sociedad conyugal. Entre 1925 y 1934 se configura el rgimen
convencional de separacin de bienes (DL 328 y ley 5.521), pasando a ser la
sociedad conyugal el rgimen legal y supletorio de la voluntad de los
contrayentes.
es legal por que rige por la sola circunstancia del matrimonio, sin
necesidad de estipulacin alguna. Suple la voluntad de los cnyuges. 135.1 y 1718
CC
2.Los regmenes convencionales son a) separacin total o parcial de bienes.
b) participacin en los gananciales.
L19.335 1994
LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.Concepto: Es la comunidad de bienes que se forma por el hecho del matrimonio
entre marido y mujer.
ingresan los bienes races y muebles que los cnyuges adquieren durante la
vigencia del matrimonio a ttulo oneroso, el producto del trabajo de los cnyuges,
los frutos de los bienes propios de los cnyuges y de los bienes sociales.
Tb ingresan los muebles aportados y los adquiridos a titulo gratuito, pero
generan un derecho de recompensa contra la sociedad conyugal una vez que
procede su disolucin.
No ingresan a la comunidad sino al patrimonio propio todos los bienes races
aportados y los adquiridos a titulo gratuito.
Lo reseado configura un rgimen de comunidad restringida de gananciales.
2. Naturaleza jurdica.
a) Contrato de Sociedad. Los art 135 2056.2 CC pueden hacer pensar que se trata
de un cto de sociedad.
i No puede haber S sin aporte, en cambio la sc va a existir por el hecho del
matrimonio aunque los cnyuges nada aporten.
ii En la S las utilidades se distribuyen conforme a la estipulacin de los socios, y
a falta
de sta a prorrata de sus aportes, en la sc las ganancias se dividen en partes
iguales.
iii En la S de personas la administracin corresponde a todos y cada uno de los
socios, en
la sc la administracin corresponde al marido.

312

iv La S se puede pactar por tiempo determinado lo cual es imposible en la sc.

v La S puede celebrarse entre cualquier persona, la sc existe solo entre cnyuges
y lo son
dos personas de diverso sexo.
vi La S emana de un contrato, la sc es un rgimen legal supletivo de la vol de las
partes.
vii La S es una persona jurdica.
viii En la S. de personas los socios responden indefinidamente por las deudas
sociales, si
la S es civil si es mercantil la responsabilidad es solidaria; en cambio en la sc la
mujer
responde a las deudas sociales nica y exclusivamente hasta la concurrencia
de su
mitad de gananciales en virtud del beneficio de emolumento.
ix En la S el derecho es disponible por las partes; la sc se rige por normas
imperativas de
orden pblico.
x La S no admite pactos a titulo universal. La sc es una sociedad de ganancias a
titulo
universal. 2056.2
b) persona jurdica. Si la familia no constituye una persona jurdica, con mayor
razn no lo es un rgimen legal. Para terceros solo existe el marido y no una
persona jurdica diversa.
c) Comunidad. No obstante ser una comunidad de ganancias, no constituye
comunidad de bienes en atencin a los derechos de la mujer en los bienes sociales.
1752 y 1750.
d) En verdad es una institucin sui generis. Josserand nos seala que tiene
semejanzas con los patrimonios de afectacin. Esto es un patrimonio diverso al de
los cnyuges destinado a un fin determinado.
.
LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.
1. Regulacin: Libro 4 tit XXII De las convenciones matrimoniales y de la sc. Arts
1715 y ss. Debi contemplarse a continuacin de los derechos y deberes personales
entre los cnyuges en el libro I, no obstante que tienen mucho de la teora de la
obligaciones.
2. Concepto de Capitulaciones matrimoniales art 1715.1
3. CARACTERSTICAS
a) Pueden celebrarse antes del matrimonio o en el acto de su celebracin.
Las celebradas con anterioridad al matrimonio tienen el carcter de actos
jurdicos dependientes, esto es, sin tener por finalidad asegurar un contrato
principal, no puede subsistir sin ste, cual es el contrato matrimonial.
Las convenciones matrimoniales celebradas al momento del matrimonio
tienen un carcter inmutable.
varan en cuanto a su objeto.
b) Son un acto jurdico bilateral, esto es una convencin. Puede que generen
derechos y obligaciones para las partes por lo que revestirn el carcter de
contrato.
c) Afectan no solo a los contratantes sino que a terceros que contraten con ellos.
d) Son solemnes.

312

4. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.1717,1719,1720, 167, 166CC

a) Convenciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.
i adoptar un rgimen matrimonial diverso a la sc.
ii estipular que la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una
pensin
peridica, todo lo cual administrar libremente.
iii efectuar donaciones por causa de matrimonio.
iv renunciar a los gananciales 1719.1
v no ingresar determinados bienes muebles a la sc. 1725 n4
vi destinacin de valores propios para comprar durante el matrimonio un
inmueble el
cual no ingresar a la sc. 1727n2
b) Convenciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.
Slo puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin
en los gananciales. 1715
c) Capitulaciones prohibidas:
-

estipulaciones en detrimento de los d y O que las leyes sealan a

cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
1717
Estipulaciones relativas a la vigencia de la sc 1721 final
Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes.

5. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD.
a) puede manifestarse el consentimiento por todos los que puedan contraer
matrimonio, esto es los mayores de 16 aos. 1721 Pero los menores hbiles para
contraer matrimonio requieren de la autorizacin de la persona o personas cuyo
consentimiento le fuere necesario para el matrimonio. Y respecto de ciertos
actos requiere autorizacin de la justicia : renuncia de gananciales, enajenacin
de bienes races, o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres. 1721.1
El 1721.2 se refiere al interdicto por disipacin, quien debe ser autorizado por su
curador para las capitulaciones matrimoniales y en lo dems cumplir los
requisitos
establecidos para el menor. No es aplicable al demente ni al sordo o sordo mudo
que no
puede darse a entender claramente ya que no pueden casarse.
Ntese que para las capitulaciones matrimoniales los incapaces relativos no
requieren
actuar representados, sino que requieren la autorizacin de quien es necesario el
asenso
para el matrimonio.
b) por si o por medio de mandatario ya que no est prohibido. Sin embargo el
representante legal de un menor no puede celebrar capitulaciones matrimoniales.
6. SOLEMNIDADES.
a) capitulaciones celebradas antes del matrimonio.
deben otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial, en el momento del matrimonio o dentro (fatal) de los 30
das subsiguientes a su celebracin. 1716.1
sus efectos se producen respecto de las partes y de terceros desde que se
celebre el matrimonio ( convencin dependiente) y se practique la inscripcin
dentro de trigsimo da. Una vez practicada la subinscripcin los efectos se

312

retrotraen a la fecha del matrimonio. En caso de no celebrarse el matrimonio o no

subsinscribirse dentro de plazo legal, las capitulaciones matrimoniales son nulas o
inexistentes? En verdad habla de valor por lo que debe optarse por la nulidad
absoluta.
tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero 1716.2.3 El plazo para
subinscribir las capitulaciones se cuenta desde la inscripcin del matrimonio en
Chile.
b) capitulaciones matrimoniales en el acto de celebracin del matrimonio. 1716.1
in fine.
recordemos que su objeto puede ser nicamente el pacto de separacin
total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
son menos solemnes bastando con que este pacto conste en la inscripcin
del matrimonio. Lo harn saber al oficial del Registro Civil. Aqu no nos merece duda
que no se requiere declaracin de nulidad de las capitulaciones matrimoniales de
las cuales no se dej constancia en el acto de la celebracin. Simplemente son
inexistentes y se entendern casados bajo rgimen de sc. Ntese que el matrimonio
puede probarse por otros medios pero estas capitulaciones matrimoniales requieren
constar en dicha inscripcin.
7. INMUTABILIDAD y SUSTITUCIN DE REGMENES.
a) las cap mat celebradas antes del matrimonio pueden modificarse en los trminos
del art 1722.
b) Una vez celebrado el matrimonio las capitulaciones matrimoniales solo pueden
modificarse en los trminos del art 1723, esto es, los cnyuges mayores de edad
pueden sustituir el rgimen de sc por el de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales, y tambin permite a los cnyuges mayores de
edad sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en
los gananciales.
Esto significa:
Hoy la inmutabilidad de los regmenes matrimoniales ha variado a una
mutabilidad restringida. Se mantiene la inmutabilidad en cuanto jams se puede
volver al rgimen de sc.
se puede sustituir la sc por rgimen de participacin en los gananciales
se puede sustituir la sc por el de separacin de bienes.
se puede sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin
en los gananciales.
se puede sustituir el rgimen de participacin en los gananciales a separacin
total de bienes.
Deben reunir los requisitos del 1723.2 al ser solemne. (escritura pblica
subinscrita dentro de plazo)
es irrevocable.
admite otros pactos 1723.3 como la liquidacin de la sc o determinar el crdito de
participacin y otros pactos lcitos
no admite modalidades.

EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

312

El activo puede ser real o aparente, distincin que realiza el art 1725 sin
emplear esta terminologa la cual es de origen doctrinario.
Concepto de HABER REAL O ABSOLUTO: Conjunto de bienes que integran la
sc, por haber entrado a ella de un modo definitivo e irrevocable, sin generar
derecho a recompensa a favor del cnyuge que lo aport.
Concepto de HABER APARENTE O RELATIVO de la sc: aquel formado por los
bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sc, pero que otorgan al
cnyuge propietario un crdito o recompensa, y que se hace efectivo a la poca de
la disolucin de la sc.
EL HABER ABSOLUTO O REAL EST INTEGRADO POR:
A Productos del trabajo 1725 n 1
Involucra:
1. todo tipo de salarios y emolumentos. Deben devengarse durante la sc, sin
importar la poca de su pago.
si la actividad generadora es divisible: la parte de la remuneracin que
corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la sc ingresa al haber
absoluto y aquella parte de la remuneracin que corresponda al trabajo realizado
antes de la vigencia de la sc ingresara al haber relativo tratndose de cosas
muebles, y al patrimonio propio del cnyuge, si se trata de bienes races.
si es una actividad es indivisible debe atenderse al momento en que se termina el
trabajo.
Las remuneraciones que reciba la mujer con motivo del trabajo que realiza
conjuntamente con su marido ingresan al haber absoluto. La remuneracin que la
mujer obtenga con motivo del ejercicio de un empleo, profesin, industria, comercio
separado del de su marido pasa a formar parte del patrimonio reservado de la
mujer casada. Art 150 Estos bienes reservados administrados por la mujer tb son
bienes sociales ya que a la disolucin de la sc, si la mujer acepta los gananciales,
los bienes reservados incrementan aquellos. Si renuncia a los gananciales conserva
para s los bienes reservados.
2. donaciones remuneratorias de bienes races que daban accin por los servicios
prestados durante la sociedad conyugal, aumentan el haber social. 1433.1 y 1738
3. Las jubilaciones e indemnizaciones.
B Todos los frutos 1725 n 2
La sc pasa a ser duea sin cargo de recompensa de los frutos devengados durante
la sc., la cual soporta las cargas propias del matrimonio.
tanto civiles como naturales, que provengan de los bienes sociales, o de los bienes
propios de los cnyuges. Opera el modo de adquirir accesin en caso de los frutos
provenientes de bienes sociales y la ley respecto de los frutos provenientes de
bienes propios de los cnyuges. Es la contrapartida de la O de la sc 1740 n5
Usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer.810 2466 f Recordemos
que no es un verdadero d de usufructo sino un derecho legal de goce en su calidad
de administrador. Slo el cdigo civil definitivo introdujo aquel concepto
erradamente. En su estructura contradice al derecho real de usufructo. As, si fuese
U, cuando la mujer obliga sus bienes propios solo podra comprometer la nuda
propiedad Ej art 137.2
1724 hace excepcin al 1725 n 2, a menos que se asignen a tit de legtima
rigorosa la cual no admite modalidades 1192
C. Bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia de la sc, tanto muebles
como inmuebles. 1725 n5
se atiende a la poca de la generacin del ttulo o causa y no la de su
incorporacin definitiva. 1736.1 enumera algunos casos. Ej consolidacin del
usufructo con la nuda propiedad, bienes que regresan por nulidad o resolucin, cv
(ttulo) anterior a la vigencia de la sc y tradicin durante sta. Ntese la mencin a

312

la promesa oponible a terceros anterior a vigencia de sc, ya que ella no contiene

un ttulo traslaticio de dominio sino una O de hacer. No obstante ello va a ingresar
lo prometido al haber propio del cnyuge. (Ley 18.802 de 9 de Junio de 1989) Es por
motivos de equidad mas que jurdicos.
los bienes debidamente subrogados no ingresarn a la sc.
reglas especiales del art 1728 y 1729.
D. Tesoros. 626 y 1731 . La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
(sociedad conyugal) ingresa al haber absoluto.
E. Minas 1730 Son producto del trabajo, pero si la denuncia proviene de la mujer
ingresara a su haber separado del art 150.
EL HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SC
Recordemos que el haber aparente o relativo de la sc es aquel formado por los
bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sc, pero que otorgan al
cnyuge propietario un crdito o recompensa, y que se hace efectivo a la poca de
la disolucin de la sc.
Antigua doctrina sostena con razn que en verdad el rgimen chileno era de
comunidad restringida de muebles y gananciales y no exclusivamente de
gananciales, en atencin a que las recompensas no se pagaban dada la no
reajustabilidad de ellas. Esto es, los muebles aportados y los adquiridos a titulo
gratuito ingresaban en el hecho al haber absoluto de la sc. El art 1734 establece
que las recompensas se pagarn de manera que la suma pagada tenga en lo
posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa, con lo hace que no quepa duda en el sentido de que nuestro rgimen
matrimonial legal es de comunidad restringida de ganancias.
EST INTEGRADO POR: 1725 n 3 y 4
A. Dinero aportado o adquirido N 3
B. Cosas fungibles y bienes muebles aportadas o adquiridas a titulo gratuito.
1732.2
C. Tesoros en la parte que corresponde al descubridor. 1731 primera parte
D. Donaciones remuneratorias de muebles si los servicios se prestaron antes
de la vigencia de la sc o durante sta y que no den accin en contra de la
persona servida.1738.2.
E. Precio de venta de las cosas de alguno de los cnyuges. 1741 CC.
PRESUNCIN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SC respecto de los muebles 1739.1
Esto sin perjuicio que los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales sealen
los bienes aportados con cargo a recompensa a fin de dejar preconstituida una
prueba.
La presuncin no fue necesaria para los inmuebles, cuya titulo consta en la
inscripcin conservativa.
Para determinar si un bien es aportado o adquirido se atiende a la poca del ttulo y
no el de la tradicin.
EL HABER PROPIO DE CADA CNYUGE.
Compuesto por bienes que no ingresan ni de un modo absoluto ni aparente a la sc,
lo que configura una comunidad restringida.
ESTA INTEGRADO POR:
A. Inmuebles que uno de los cnyuges tiene al momento de celebrar
matrimonio y que aporta a ste.
B. Inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges a titulo gratuito durante la
vigencia de la sc. 1726 1732

312

C. Los aumentos que experimenten los bienes propios (edificacin, plantacin,

aluvin) 1727 n3 1771.2 Recordemos que los frutos de los bienes propios
ingresan al haber absoluto de la sc.
Si el aumento de valor es por expensas realizadas por la sc, el cnyuge
deber recompensa por stas a la sc al momento de su disolucin si el
mayor valor subsiste en dicho momento. 1746
D. Las donaciones remuneratorias inmuebles hechas a cualquiera de los
cnyuges por servicios prestados antes de la vigencia de la sc o durante ella
pero que no daban accin contra la persona servida.1738
E. Muebles eximidos de la comunin por capitulaciones matrimoniales 1725
n4.2
F. 1724 Frutos de los bienes donados, heredados o legados con condicin de
que no ingresen a la sc, siempre que no se trate de bienes donados o
asignados a ttulo de legtima rigorosa. 1192.
En cuanto al bien donado o asignado, si es mueble ingresa al haber relativo
de la sc ya que son adquiridos a tit gratuito. Si es inmueble ingresa al
patrimonio propio del cnyuge por el mismo motivo.
G. Inmuebles adquiridos a titulo oneroso que subroga un bien propio del
cnyuge. 1727.1
Todos estos bienes propios son administrados por el marido y se retiran en
especie una vez disuelta la sc.
LA SUBROGACIN EN LA SC.
1. Recuerde el alumno lo sealado en el curso de Derecho Civil II:
a. Concepto de subrogacin en general: es la sustitucin de una cosa o de
una persona por otra que
ocupa jurdicamente su lugar. Esto es, puede ser real o personal.
b. SUBROGACIN REAL es materia ajena al estudio que nos ocupa
(obligaciones). Algunos casos:
1725 N 5 y 1727 bienes propios de los cnyuges debidamente
subrogados no ingresan a
sociedad conyugal
1672 inc 1
Art. 555 CdC La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aqulla.
Esto tiene especial importancia no solo por la mantencin de la garanta
sino que
adems mantiene su preferencia.
Art. 457CPC. Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el
embargo,
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las
costas, siempre
que ste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la
ejecucin.
c. SUBROGACIN PERSONAL en general: sustitucin de una persona por otra
que ocupa jurdicamente su lugar. Ej el heredero; el acreedor que ejerce
accin oblicua o subrogatoria. El pago con subrogacin.

312

2. La subrogacin en la sc es real. Implica que un inmueble adquirido durante

la vigencia de la sc conyugal a titulo oneroso ocupa la misma situacin
jurdica de un bien propio.
3. Hace excepcin al hecho de que los bienes races que los cnyuges
adquieren durante la vigencia del matrimonio a ttulo oneroso ingresen al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Estos bienes pueden subrogar un
bien raz propio del cnyuge o valores propios del cnyuge, destinados por
cap mat a la adquisicin del inmueble.1727
4. Clases de subrogacin en la SC:
a) Subrogacin de inmueble a inmueble, la cual a su vez puede ser por
venta o por permuta. 1727 N1
b) Subrogacin de inmueble a valores.
4.a.1 SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE POR VENTA. 1733.1
Tiene lugar cuando durante la vigencia de la Soc. Conyugal se vende un
inmueble propio de uno de los cnyuges y con el producto de la venta se
adquiere otro inmueble.
Requisitos:
a) se venda un inmueble propio
b) con el precio se adquiera otro inmueble
c) nimo de subrogar expresado en las escrituras pblicas de venta como
de compra.
d) proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
e) autorizacin de la mujer cuando la subrogacin opera en sus bienes
propios.1733 final
puede existir subrogacin por anticipacin? Si se compra y posteriormente se
vende el bien propio no obsta a la subrogacin verificndose los requisitos nos
seala Somarriva. La jp est dividida.
Otros en base al tenor del 1733, sealan que no procedera.
4.a.2 SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE POR PERMUTA.
Tiene lugar cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges se permuta
durante la vigencia de la Soc. Conyugal por el inmueble de un tercero.
Requisitos:
a) permuta de un inmueble de uno de los cnyuges por otro bien raiz.
b) Animo de subrogar manifestado en la escritura de permuta.
c) Proporcionalidad de valores entre los bienes.
d) Autorizacin de la mujer si la subrogacin opera en bienes suyos.
4.b. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. 1727 n2 1733.2
No obstante adquirirse a titulo oneroso un inmueble durante la vigencia de la
sc, ingresa al haber propio del cnyuge que destin en capitulaciones
matrimoniales valores propios a fin de ser subrogados durante la vigencia de la sc
por un inmueble que se adquiera, o igualmente una donacin por causa de
matrimonio afecta a dicha adquisicin.
Requisitos:
a) compra de un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges.
b) Que dichos valores estn afectos al fin anterior.
c) nimo de subrogar que consta en la escritura de compra que sealar
que se realiza con valores propios destinados al efecto
d) Proporcionalidad entre los valores y el inmueble adquirido.
La PROPORCIONALIDAD. 1733.3.4.5.6.
como difcilmente los bienes o valores subrogados sean iguales a los del inmueble
subrogante, se debern recompensas por el saldo, ya del cnyuge subrogante a la
sc o vice versa 1733.3.5

312

si opera permuta y hay un saldo en dinero, se debern igualmente recompensas.

1733.4
Pero no se entender haber subrogacin si se presenta desproporcin legal
consistente en que el saldo a favor o en contra de la sc excediere a la mitad del
precio de la finca adquirida. 1733.6 Esto es no debe el saldo a favor o en contra
exceder el 50% del precio del bien adquirido. Ej vendo en 30 y compro en 100, hay
un saldo de 70 a favor de la sc y si vendo en 100 y compro en 30 hay un saldo de
70 en contra de la sc.
En este caso al no haber subrogacin, el inmueble adquirido ingresa al haber
absoluto de la sc segn las reglas generales y se deber por la sc recompensa al
cnyuge por el precio de la finca enajenada o los invertidos.
El PASIVO EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Para comprender el concepto de pasivo absoluto y relativo es necesario distinguir
entre los conceptos de obligacin y contribucin a la deuda que tenga la sc.
Puede estar O a pagar la deuda la sc pero, en definitiva, a su disolucin soporta el
pago el patrimonio de uno de los cnyuges (contribucin)
PASIVO ABSOLUTO O REAL: lo conforman todas las deudas sociales entendiendo por
tales las que procuran satisfacer necesidades comunes del ncleo familiar, y que la
sc est O a pagar sin d a recompensa. Esto es, est obligada al pago y a la
contribucin definitiva respecto de los patrimonios propios de los cnyuges.
Deudas que lo integran:
a) pensiones e intereses que corran sea contra la sc, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad.
1740 n1.
Se debe a que la sc es deudora de la obligacin generadora de
intereses, o debido a que hace suyo los frutos de los bienes propios
de los cnyuges, debe los intereses generados por O de ellos.
b) Deudas y O contradas durante el matrimonio por el marido, o por la
mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que
no sean personales de los cnyuges. 1740 n2.1
las O contradas por el marido, jefe y administrador de la sc, en
cuanto no sean
personales de los cnyuges. 1750
las deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido y
las contradas por la mujer con mandato general o especial, que sg
reglas generales de la representacin, son deudas del marido 1751
c) de deudas provenientes de ctos accesorios contrados por el marido
para garantizar O sociales 1740 n2.2. Pero si el marido garantiza
una O propia o de su mujer, sta O no es social de suerte que pagada
por la sc se genera una recompensa contra el cnyuge.
incluye las cauciones constituidas por la mujer con mandato o
autorizacin del marido 1751.
tb las cauciones constituidas a favor de un tercero son sociales.
(lasto implica pago por otro con d a recompensa)
la misma limitacin significa que se exceptan las cauciones en
beneficio personal de uno de los cnyuges.
d) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge1740 n4 Son los gastos de conservacin y cultivo 795-6

e) Gastos de mantenimiento de la familia 1740 n5

312

 es concordante con el 230-231 CC. Los gastos de mantenimiento de

la
familia son siempre sociales. Respecto de los
gastos de educacin de un
descendiente comn y las
expensas que se hicieren para establecerle o
casarle,
hay que distinguir sg el 1744:
-gastos ordinarios: su pago en definitiva lo soportara la sc.
- gastos extraordinarios. Habr que ver si tiene bienes propios,
caso en el cual se imputarn en cuanto le hubieren sido
efectivamente tiles, a menos que conste de un modo autntico
que el marido, o la mujer o ambos de consuno, quisieran hacerlas
de lo suyo.
incluye los alimentos que uno de los cnyuges deba.
se comprende dentro de los gastos de mantenimiento de la familia
los
que generen los trabajadores de casa particular.
137 CC Las compras que haga la mujer al fiado de muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia obligan
al
marido y a la sc.
1740 n5 inc final Lo que se deba a la mujer por estipulacin en
capitulaciones matrimoniales para que administre libremente lo
soporta
la sc salvo que se seale que lo deba el marido.
PASIVO RELATIVO O APARENTE : Lo conforman aquellas deudas a que la sc est O
pero que, en verdad, no contribuye al pago de ellas al no soportarlas en definitiva
por haberse generado un d de recompensa a favor de ella.
Integrado sg lo seala el 1740 n 3 por:
Las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado
a compensar a la sc lo que sta invierta en ello. Eso es
deudas personales contradas antes del matrimonio.
deudas contradas por la sc que cedan en provecho de uno de los cnyuges. Ej
1745.2
1748 deudas que pague la sc por hechos ilcitos de uno de los cnyuges.
LAS RECOMPENSAS.
1. Concepto: Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y
de la sociedad estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la
sc, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
2. Pueden ser de la sc a los cnyuges; de los cnyuges a la sc; y entre
cnyuges.
2.a) Recompensas de la sc a los cnyuges. Ejemplos:
por el dinero aportado al matrimonio o adquirido durante l. 1725 n3
oper subrogacin durante la vigencia de la sc con saldo en contra de la sc,
esto
es el bien adquirido es de menor valor que el subrogado1733.3
expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn y
las hechas para establecerle o casarle, cuando no conste de modo autntico
que
el cnyuge ha querido soportarlas.1744
por el precio de alguna cosa del cnyuge 1741.
por los bienes muebles adquiridos por alguno de los cnyuges a titulo
gratuito.

312

1726.2
b) Recompensas de los cnyuges a la sc.
por el pago de la sc de una deuda personal de uno de los cnyuges.1740
n3
por ciertas donaciones con el haber social hechas por uno de los
cnyuges.1742
y 1747
expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de bienes
de
cualquiera de los cnyuges. 1745
pago de indemnizaciones hecha por la sc que provengan de un hecho ilcito
de
uno de los cnyuges. 1748
c) Recompensas de cnyuge a cnyuge.
Por el pago de expensas de un cnyuge a otro u obtencin de beneficios de
un
cnyuge a costa del otro.
PRUEBA de las recompensas 1698 Y 1739
PAGO de las recompensas 1734 Ntese que no es una reajustabilidad absoluta
(dinero, en lo posible, aplicacin sg equidad natural.)
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.Regulacin: Libro IV Tit 22 prrafo 3 arts 1749 y ss.de la administracin ordinaria
de los bienes de la sc y prrafo 4 de la administracin extraordinaria de la sc.
2. Administracin Ordinaria es la que corresponde al marido como jefe de la sc,
administracin que abarca los bienes sociales como los de la mujer, sujeto
empero, a
limitaciones legales y eventualmente convencionales.
3. Adm. Extraordinaria procede al estar el marido impedido para administrar la sc,
correspondindole a un curador el cual puede ser la mujer o un tercero.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. art 1749.1, 1752 y 1754.f El que la mujer no tenga d alguno sobre los
bienes sociales se debe a que el marido, sg lo seala el 1750, es respecto de
3 dueo de ellos como si formasen junto a sus bienes propios un solo
patrimonio. As Bello en su proyecto de 1853 glosa: Se ha descartado el
dominio o el condominio de la mujer sobre los bienes sociales porque es una
ficcin que a nada conduce, no es lo mismo decir que un bien es social a que
un bien es comn.
Por ello la administracin extraordinaria que puede ejercer la mujer se debe
a que es curadora de su marido y no por tener derechos en los bienes
sociales.
Pero en caso del art 138.2.3 la mujer ejerce la adm ordinaria de la sc.
2. Las facultades del marido eran omnmodas hasta 1952 en que se dicta la Ley
10.251 que limita sus facultades, lo cual nuevamente realiza la ley 18.802 de
1989. El marido est limitado en sus facultades por la ley y puede a la vez
estarlo por obligaciones convencionales que tengan por fuente las
capitulaciones matrimoniales.

312

3. Constitucionalidad de las normas sobre adm ordinaria:

El art 1754 inc final es inconstitucional por contravenir la garanta
contitucional de igualdad ante la ley. A su vez vulnera el derecho
internacional al ser una norma discriminatoria vulnerando el art 3 del Pacto
I de DD Econmicos, Soc y Culturales; la convencin sobre eliminacin de
todas la formas de discriminacin contra la mujer; art 26 Pacto I de DD
Civiles y Polticos; art 17 n4 Pacto de San Jos de Costa Rica. Todas estas
normas son de orden pblico y no son disponibles por las partes.
Las limitaciones establecidas por la ley las acepta la mujer al contraer
matrimonio.
4. LIMITACIONES A QUE SE ENCUENTRA SUJETO
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
4.1 Facultades del marido y sus limitaciones art 1749.1

EL

MARIDO

EN

LA

4.2 Las limitaciones convencionales estatuidas por las convenciones

matrimoniales no pueden llegar a privar de la administracin al marido, ya que
adoleceran de objeto ilcito 1717.
4.3 Limitaciones legales. Requerir autorizacin de la mujer o de la justicia en
subsidio por negativa injustificada o impedimento, y de la demora se
siguiere perjuicio:
a) El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar
o
gravar los bienes races sociales ni los d hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta. 1749.3
esto es, tiene amplias facultades para enajenar o prometer enajenar los
bienes
muebles sociales.
no comprende a las enajenaciones forzadas de inmuebles. Ej juicio
ejecutivo o expropiacin. Si no fuese as se facilitara el fraude a terceros. En
caso de colusin del marido con un 3 la mujer podr alegar simulacin.
b) ni gravar: hipotecas, servidumbres.
c) no puede sin autorizacin prometer gravar o enajenar bs races sociales. No
obstante que la nica O que surge es de hacer -no de dar-, el legislador
equipara la promesa de inmuebles sociales a la enajenacin o constitucin de
un gravamen sobre stos, como si implicase un principio de enajenacin, a fin
de evitar la burla de la autorizacin requerida.
d) enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, los derechos hereditarios de la
mujer. Todos los bienes a que hace mencin el art 1749 son sociales salvo los d
hereditarios de la mujer.
e) disponer a ttulo gratuito por acto entre vivos, de los bienes sociales salvo el
caso
del 1735 (poca monta atendida la fuerza del haber social). 1749.4 Se refiere
tanto a
bienes sociales races como muebles.
f) dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por

312

ms de 5 aos y de los bienes races rsticos por ms de 8, incluidas las

prrrogas
que haya pactado el marido.1749.4
g) obligar los bienes sociales otorgando avales o constituyndose en deudor
solidario u otorgando otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros 1749.5y6
En estos casos es para obligar los bienes sociales y si no obtiene la autorizacin
de la mujer obliga solamente sus bienes propios, sindole inoponible a la mujer.
Jp 1
5. FORMALIDADES DE LA AUTORIZACIN. 1749.7
a) debe ser especfica. No procede una autorizacin general y anticipada.
b) Expresa o tcita por la intervencin directa en el acto, de cualquier modo. La
expresa es solemne requiriendo de escrituracin o si el acto lo exige, escritura
pblica.
c) Personalmente o por medio de mandatario. El mandato ser especial y
solemne (escrito) y escritura pblica si el acto requiere de dicha solemnidad.
El mandatario podr tb autorizar expresa o tcitamente.
d) Previa a la celebracin del contrato o ejecucin del acto.
6. AUTORIZACIN DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.
a) por negativa injustificada de la mujer 1749.8 primera parte. Citacin de ella.
b) Por impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, siempre que de la demora se siguiera perjuicio. En este
caso no se cita a la mujer dado su impedimento.
No puede suplirse la autorizacin de la mujer por la justicia
oposicin de sta a la donacin de bienes sociales.

tratndose de la

7. SANCIN POR LA FALTA DE AUTORIZACIN DEBIDA. 1757

a) nulidad relativa es la regla general.
b) Inoponibilidad del cto de arrendamiento si la mujer no autoriza el plazo
superior a 5 u 8 aos sg si es urbano o rstico.
c) Obligacin en los bienes propios del marido en caso de cauciones que
garanticen O de terceros.
Ntese que el derecho para confirmar el acto y sanear la nulidad relativa nace una
vez disuelta la sc. Para solicitar la nulidad su inters debe ser actual, no eventual,
esto es a la disolucin de la sc.
Si la mujer celebra acto respecto de un bien cuya administracin corresponde al
marido cul es la sancin?
Por aplicacin de los art 10, 1466 in fine son nulos absolutamente. Incluso
podemos hacer aplicable el art 1810. Es claramente una norma prohibitiva donde
no se establece requisito alguno a cumplir. Por ello no interesa el estado de casada
o la calidad de la persona que lo ejecuta, si consideramos que la mujer es
plenamente capaz. (1682 es inaplicable igual que el 1754 ya que no hay requisito
habilitante alguno que cumplir) La historia fidedigna del establecimiento de la ley
ampara esta doctrina.
Sin embargo la ley 19.335 de 1994 modific el 1754 final estableciendo la
posibilidad de la mujer de enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido en los casos del
138 y 138 bis. sigue siendo la norma prohibitiva?
Otros aplicando el 1757 en relacin con el 1754 sealan que adolecen de nulidad
relativa. Adems el 1682.1 que sera aplicable al caso seala como sancin la

312

nulidad relativa
ejecutan.

si se atiende a la calidad o estado de las personas que los

8. CASOS EN QUE LA MUJER INTERVIENE EN LA GESTIN DE LOS BIENES SOCIALES.

Si bien el 1752 seala que la mujer por s sola no tiene d alguno sobre los
bienessociales durante la sociedad, hay casos en que interviene:
a) caso del art 138.1(135) CC administracin extraordinaria de la sc que puede
corresponderle a la mujer.
b) Caso del inc 2 138 (135) CC por impedimento del marido que no sea de larga
o indefinida duracin, la mujer acta respecto de los bienes del marido, de
los sociales y los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez si
de la demora se siguiere perjuicio. Ntese que requiere autorizacin para
administrar sus bienes bajo administracin del marido.
c) Compras al fiado art 137
d) Mandato 1751.1
e) disponer por causa de muerte de los bienes sociales.1743 Si la especie
legada se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario podr reclamar
el legado en especie, y en caso contrario reclamar su valor. Hace exc al 1107
CC que establece la nulidad del legado de cosa ajena.
f)
1751.3 si se obliga conjuntamente con su marido, solidariamente o
subsidiariamente obliga a los bienes sociales.
9. Medios de proteccin de que dispone la mujer ante tan amplios poderes del
marido.
a) solicitar separacin de bienes en los trminos del art 155. Ello implicar que
se disolver la sc recuperando la libre administracin de bienes.
b) Beneficio de emolumento por el cual responde de las deudas sociales hasta
su mitad de gananciales. 1777
c) puede tener patrimonios reservados.
d) renuncia a los gananciales con lo cual no responde de las deudas sociales,
adems de no colacionar sus patrimonios reservados.
e) se paga antes que el marido de las recompensas, incluso puede hacer
efectivo este crdito sobre los bienes del marido.1773
f) La mujer goza de un crdito privilegiado de 4 clase 2281n3
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL
MARIDO.
1. No obstante derogarse la potestad marital y la incapacidad de la mujer, en virtud
del art 1749.1 esta capacidad es algo terico. El 1754f seala: La mujer por su
parte no podr enajenar ni gravar ni dar en arrendamiento ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administra el marido, sino en los casos de los arts.138
y 138 bis.
2. Ya hemos sealado la probable inconstitucionalidad del 1754f.
3. respecto de la sancin de los actos de la mujer sobre sus bienes propios que
administra el marido ver supra 7.
4. La mujer puede administrar sus bienes propios, en caso de adm extraordinaria
de la sc 138.1; en el caso de impedimento que no fuere de larga o indefinida
duracin 138.2; y en el caso del 138 bis negativa injustificada del marido.
5. En la administracin del marido no existe O de rendir cuenta, tiene un d legal de
goce sobre los bienes sociales y propios de la mujer, dada sus mayores facultades
que un administrador comn respondera solo de la culpa lata o dolo apartndose
de la regla general de responsabilidad hasta la culpa leve.
Actos que el marido puede ejecutar por s solo: todo acto de administracin,
percepcin de capitales 1579, arrendamiento de bienes races que no excedan de 5
u 8 aos sg sea urbano o rstico.

312

6. LIMITACIONES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE

LA MUJER.
6.1 enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer, sino con su voluntad
1754 CC. Si bien no hace mencin a la voluntariedad del acto, no se requiere dicha
autorizacin en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia ya que
el juez es el representante legal para estos efectos 671.3
Forma de autorizar:
-La autorizacin de la mujer debe ser especfica al acto.
- expresa o tcita. La autorizacin expresa siempre es solemne, escritura
pblica.
Tcita por intervencin directa de cualquier modo en el acto.
-por medio de mandatario, el mandato es especial solemne (escritura pblica)
- la autorizacin subsidiaria del juez es solo por impedimento, no procede por
negativa ya que son bienes propios de la mujer.
6.2 enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar O a
restituir en especie.1755 Son muebles ya que el art anterior se refiere a los
inmuebles. Son muebles que en capitulaciones matrimoniales que se excluyeron de
la comunin de bienes. Puede esta O a restituir en especie muebles que se aporten
tasados para que la sc les devuelva a eleccin de la mujer el mueble o su tasacin
preconstituda en las capitulaciones.
Forma de autorizar: nada dice el art 1755 para estos bienes muebles.
No procede la autorizacin subsidiaria de la justicia por negativa de la mujer ya que
son bienes propios.
6.3 dar en arriendo ceder la tenencia de los bienes races rsticos de la mujer por
ms de 8 aos, y de los bienes races urbanos por ms de 5 aos, incluidas las
prorrogas que hubiere pactado el marido 1756
Forma de autorizacin: 1756.2 hace aplicables las normas relativas a los bienes
sociales, esto es: formalidades de la autorizacin. 1749.7
a) debe ser especfica. No procede una autorizacin general y anticipada.
b) Expresa o tcita por la intervencin directa en el acto, de cualquier modo. La
expresa es solemne requiriendo de escrituracin o si el acto lo exige, escritura
pblica.
c) Personalmente o por medio de mandatario. El mandato ser especial y
solemne (escrito) y escritura pblica si el acto requiere de dicha solemnidad.
El mandatario podr tb autorizar expresa o tcitamente.
d) Previa a la celebracin del contrato o ejecucin del acto.
Autorizacin de la justicia en subsidio.
a)por negativa injustificada de la mujer 1749.8 primera parte. Ntese que ya
no
estamos hablando de bienes sociales sino que bienes propios, no obstante
el juez
puede autorizar con conocimiento de causa y citacin, ante negativa de la
mujer.
b)Por impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, siempre que de la demora se siguiera perjuicio. En este
caso no se
cita a la mujer dado su impedimento.
6.4 provocar la particin de bienes en que tenga parte la mujer 1322.2. Sg el
138bis final, ante la negativa injustificada del marido de ejercer la accin de
particin en que tenga parte la mujer, sta puede solicitar al juez autorizacin para
actuar por s misma.
6.5 nombramiento de partidor para la liquidacin de una comunidad 1326.2 Por
impedimento de la mujer suple el juez. Ante la negativa injustificada del marido de
nombrar partidor para la liquidacin de una comunidad en que tenga parte la mujer,
sta puede solicitar al juez autorizacin para actuar por s misma. 138 bis final.

312

6.6 la subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige autorizacin de

sta.1733final
7. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN.
a) nulidad relativa por regla general.
b) Inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia de bienes
races por un plazo superior al permitido sin autorizacin..
Estn legitimados para ejercer la accin rescisoria la mujer, sus herederos
y cesionarios. El plazo de prescripcin de la accin rescisoria, 4 aos
contados desde la disolucin de la sc, o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o de sus herederos.
JURISPRUDENCIA
N1 Limitaciones de la administracin de la sociedad conyugal ejercida por el
marido (Autorizacin de la mujer para caucionar obligaciones de terceros) Corte
Suprema, sentencia de 4 de marzo de 2003, Rol N 1.724-02
El inciso 5 del artculo 1.749 del Cdigo Civil, establece que si el marido se
constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios y
agrega en su inciso 6 que para obligar los bienes sociales necesitara la
autorizacin de la mujer. Si no cuenta con la autorizacin de la mujer, el acto
jurdico es vlido ante terceros, pero es inoponible a la sociedad conyugal (Corte
Suprema, sentencia de 4 de marzo de 2003, Rol N 1.724-02)
N2 Venta de Bien Raz de Mujer Casada Falta de Autorizacin de Marido.
Rancagua, veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.Vistos: En estos autos, rol N
2334-2002 del Primer Juzgado Civil de Rancagua, se dedujo demanda en juicio
ordinario de nulidad de contrato por don Eduardo del Carmen Lpez Lara en contra
de doa Nadia Jeanette Campos Pulgar, a fin de que se declare nulo absolutamente
el contrato de compraventa celebrado por la demandada y la cnyuge del
demandante, en contravencin a las disposiciones legales, ordenando las
restituciones, indemnizaciones y cancelaciones e inscripciones que procedan
conforme a derecho. Por sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, escrita de fojas
80 a 87, se acogi lo demanda de fojas 1, y se declar nulo relativamente el
contrato de compraventa de fecha 12 de febrero del ao 2000, ordenando se
practiquen las cancelaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan
conforme a derecho, sin costas.En contra de la sentencia sealada la parte
demandada dedujo recurso de casacin en la forma y de apelacin.
Octavo: Que, como lo asienta el fallo de primer grado, el contrato materia de este
procedimiento es anulable por haberse expedido con infraccin a la norma del
artculo 1754 del Cdigo Civil, dado que, siendo la vendedora casada bajo el
rgimen matrimonial de sociedad conyugal, y la cosa vendida un bien raz que
formaba parte del haber propio de la mujer, debi el marido haber concurrido a la
venta, o, al menos, haber autorizado a su mujer a la celebracin, o en su defecto,
con anuencia judicial, nada de lo cual ocurri en la especie. Sin embargo, la accin
de nulidad de un contrato, por ser personal, debe dirigirse contra las personas que
lo han celebrado, por lo que fuerza es concluir que la accin en contra de aqullas,
la sentencia no podra obligarlas, de lo contrario se declarara nulo el contrato sin
or a uno de los afectados, y nadie puede ser condenado sin ser odo. Es imposible,
adems, que se declare nulo un contrato respecto de algunos de los que
intervinieron en su celebracin, y quede subsistiendo vlidamente respecto de otros
que no fueron citados al juicio en que se discuti su validez, porque el contrato o es
vlido o es nulo respecto de todo el mundo, ya que se trata de un carcter propio
del contrato, sin relacin con determinadas personas (La Nulidad y la Rescisin en
el
Derecho
Civil
Chileno,ArturoAlessandriBessa).
Noveno: Que, en estos autos, don Eduardo del Carmen Lpez Lara, demand a doa
Nadia Jeannette Campos Pulgar, en su calidad de compradora, pero obvi demandar
a su cnyuge, quien fue la vendedora del contrato cuya nulidad se solicita. Por tal
motivo, no procede declarar la nulidad de este contrato, en un juicio que no se ha
seguido con una de las partes que intervino en su celebracin. Rol N 21.604.

312

*
*
*
Documento de Lectura:
N
1707-18
Boletn:
Ttulo:
Modifica el Cdigo Civil y leyes complementarias en
materia de sociedad conyugal o comunidad de
gananciales, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones.
Fecha de
Mircoles 4 de Octubre, 1995
Ingreso:
Tipo
de
Iniciativa: Mocin
Proyecto de ley
proyecto:
Cmara
Urgencia
C.Diputados
Sin urgencia
de origen:
actual:
Etapa:
Segundo trmite constitucional
Subetapa:Primer informe complementario de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento
INFORME DE LA COMISION DE FAMILIA ACERCA DEL PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA EL CODIGO CIVIL Y LEYES COMPLEMENTARIAS EN MATERIA DE SOCIEDAD
CONYUGAL O COMUNIDAD DE GANANCIALES, OTORGANDO A LA MUJER Y EL MARIDO
IGUALES DERECHOS Y OBLIGACIONES.
_____________________________________________________________
BOLETIN N 1707-18 (extracto)
Honorable Cmara:
II.- FUNDAMENTOS DE LA INICIATIVA.
En la mocin que da origen a esta iniciativa legal sus autores expresan que el hecho de
ser el marido el administrador tanto de los bienes sociales como de los suyos propios y de los
de su mujer, cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, se deba a la
divisin de responsabilidades o tareas existentes al interior de la familia, rgidamente
estereotipadas para uno y otro sexo. Tal situacin, afirman, es el resultado de un sistema
cultural que existi en un determinado perodo histrico, el que, desde un punto de vista
econmico, se caracteriz por un predominio del sector rural.
Agregan que la transformaciones socioeconmicas producidas han implicado un
incremento del sector urbano-industrial, lo que ha significado la incorporacin de la mujer en
el mundo laboral, as como su ascenso hacia posiciones ms ejecutivas, aunque en menor
grado que el hombre. Este proceso ha tenido como consecuencia un cambio en la conducta
de las personas. As es como, en general en los pases occidentales, en mayor grado en
Anglo-Amrica y Europa, y, en forma ms gradual, en Amrica Latina, incluido Chile, existe
una tendencia en orden a que ambos cnyuges compartan las responsabilidades de tipo
profesional y domsticas.
Afirman, asimismo, que la realidad expuesta motiv al Ejecutivo a enviar un proyecto de
ley32 orientado a establecer, con carcter opcional, como un tercer rgimen patrimonial del
matrimonio (adems del de sociedad conyugal y el de separacin de bienes), el de
participacin en los gananciales con modalidad crediticia, respecto del cual hacen presentes
las siguientes observaciones:
1.- Durante la vigencia del matrimonio se caracteriza por ser prcticamente igual al
rgimen de separacin de bienes, diferencindose de l, nicamente, en que, tanto a su inicio
como a su trmino, los cnyuges deben confeccionar sendos inventarios de bienes para el
32

Actual Ttulo XXII-A del Libro Cuarto del Cdigo Civil.

312

clculo del patrimonio tanto originario como final de ambos, debido a que, a su disolucin, el
o la cnyuge con menos gananciales tiene un crdito en contra del otro; requiere, por tanto,
en opinin de sus autores, que las partes tengan conocimientos de contabilidad o, en su
defecto, cuenten con una asesora contable adecuada, constituyendo una desventaja si slo
uno de ellos la tiene.
A continuacin, sealan que, adems de los regmenes de participacin en los
gananciales y de separacin de bienes, aun sigue vigente como rgimen normal (legal) y
supletorio de la voluntad de las partes, el de sociedad conyugal, el que, sin perjuicio de las
normas relativas a los bienes familiares, aplicables a cualquiera de ellos, es cuestionado en
Chile, por lo siguiente:
1) Por la desigualdad jurdica que lo caracteriza, la
que incide en los derechos y deberes entre los cnyuges, as como en la administracin de los
bienes y la autoridad sobre los hijos, lo que, en general, afecta negativamente la relacin
familiar.
2) Por no existir argumentos de tipo biolgico, psicolgico o antropolgico que
justifiquen la subordinacin jurdica de la mujer, toda vez que es irrelevante sostener la
exigencia de que haya un solo administrador de bienes en el matrimonio, aun cuando hubiere
excepciones. Las normas restrictivas, al respecto, se refieren a la mujer casada, pero no a la
soltera o viuda, dado que, en este nuevo contexto, ello es considerado moralmente injusto,
debido a que las personas, independientemente de su sexo, tienen la misma capacidad
intelectual. Por tanto, no justifican de manera alguna estas normas discriminatorias.
3) Por la transgresin de los tratados internacionales. A este respecto sostienen que la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos garantiza la igualdad de derechos al hombre
y a la mujer, en cuanto al matrimonio, durante ste y en caso de su disolucin; la Convencin
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer otorga los
mismos derechos a ambos cnyuges en materia de propiedad, administracin, goce y
disposicin de los bienes.
*****
A continuacin, y efectuando un anlisis que comprende a las
civilizaciones ms antiguas (como Escitia, Creta, Egipto, etc); las ms predominantes durante
el primer milenio antes de Cristo; las ms preponderantes durante la Edad Media, como as
tambin diversos pases de los siglos XIX y XX, los redactores del proyecto analizan los
antecedentes sociales, histricos y jurdicos relativos a los derechos y obligaciones entre los
cnyuges y con respecto de los hijos y la familia; a los roles que han asumido el hombre y la
mujer en el matrimonio; a la autoridad de uno y otro; a la administracin de los bienes
propios y sociales del matrimonio, y al grado de igualdad logrado por la mujer en los ltimos
tiempos.
Luego hacen una descripcin sociolgica de las formas de familia que
preponderantemente han existido tanto en Occidente como en Oriente y del rol que les ha
correspondido ejercer a cada uno de los cnyuges en determinados contextos histricos, de
pas y realidades socio-econmicas, as como tambin acerca de la paulatina incorporacin de
la mujer casada al trabajo fuera del hogar.
As, sealan que, a largo de la historia, la familia ha sido mayoritariamente extendida
(aquella en que junto a los cnyuges e hijos, cohabitan, adems, los ascendientes y
colaterales), prevaleciendo sobre la nuclear (aquella que integran slo los cnyuges e hijos);
se caracteriza por ser patriarcal, es decir, en ella se socializa y condiciona al hombre como
proveedor y a la mujer como la responsable de lo domstico y del cuidado de los hijos, siendo
el reflejo de una realidad vigente en un determinado contexto histrico de tipo tradicional y
predominantemente rural.

312

Sostienen que el profundo cambio socio-econmico, con un

marcado auge del sector urbano industrial, experimentado en Anglo-Amrica y Europa, ha
permitido una masiva incorporacin de la mujer a este proceso, posibilitando que en la
actualidad la poblacin femenina econmicamente activa sea casi igual a la masculina. No
obstante, es minoritaria en cuanto a desempear cargos ejecutivos, siendo el ingreso
promedio de las mujeres entre el 80% y el 90% del de los hombres. Asimismo, destacan que,
desde una perspectiva macrosocial, la familia est compuesta por la pareja e hijos; puede ser
biparental o monoparental, y como consecuencia de ello se produce una participacin
ascendente de la mujer en las distintas esferas institucionales, abarcando tambin un
intercambio en los papeles domsticos, todo lo cual tiende a igualar a la mujer con el hombre.
Ms adelante, y respecto de Chile, los patrocinantes hacen presente que, de acuerdo
con un estudio realizado por la sociloga seora Adriana Muoz D'Albora, la fuerza de trabajo,
en el ao 1952, estaba compuesta por el 25% de mujeres y el 75% de hombres, cifra que en
el ao 1990, de acuerdo a un estudio de la Comisin Nacional de la Familia, ascendi al 31% y
69%, de mujeres y hombres, respectivamente. Destacan, adems, que la familia pasa de
extendida a nuclear, como parte de un proceso en que la participacin de la mujer se
proyecta en forma cada vez ms creciente con relacin a la del hombre, pero de modo
comparativamente diferente entre ellas, segn sea el nivel socioeconmico y ocupacional de
que se trate, todo lo cual caracteriza un proceso de transicin.
III.- IDEAS MATRICES Y OBJETIVOS DEL PROYECTO
Las ideas centrales o matrices del proyecto se orientan a
modificar la legislacin vigente aplicable a la institucin del matrimonio (Cdigo Civil y dems
leyes complementarias), con el propsito de mejorarla y modernizarla, poniendo trmino al
estado de discriminacin y desigualdad jurdica en que se encuentra actualmente la mujer
frente al marido estando casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el cual se propone
sustituir por el de comunidad de gananciales. Con ello, se busca tutelar eficientemente el
principio constitucional de la plena igualdad ante la ley, en este caso, entre los cnyuges.
Asimismo, se persigue adecuar dicha legislacin interna a los
convenios internacionales sobre no discriminacin 33, suscritos por Chile, con el propsito de
poner trmino, adems, a otras desigualdades o factores de discriminacin que an estn
vigentes en Chile.
Acorde con las referidas ideas matrices, los autores de la mocin proponen diversas
modificaciones del Cdigo Civil y dems leyes complementarias del mismo, las que persiguen
los siguientes objetivos especficos:
A) Establecer, como norma general, la igualdad de derechos y deberes entre la mujer y
el marido, como un reconocimiento explcito del principio de equidad --contrario a toda
discriminacin-- que debe regir entre los cnyuges.
C) Sustituir el rgimen de sociedad conyugal (en que administra el marido) por el de
comunidad de gananciales (en que cada cnyuge administra en forma independiente su
patrimonio, incluidos los bienes que conformarn la futura comunidad).
D) Derogar las normas de excepcin que permiten a la mujer la administracin de sus
bienes reservados34 o que consideran a sta parcialmente separada de bienes.35
33

En esta materia, se encuentran vigentes en Chile la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, el Pacto de Derechos Civiles de la Mujer y la Convencin para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin en Contra de la Mujer.
34

Los adquiridos con el producto de su trabajo ejercido separadamente del marido.

35

Reconocen a la mujer plena capacidad para administrar los bienes recibidos a ttulo de
herencia, legado o donacin, con la condicin de que no los administre el marido, o los
bienes propios cuya administracin se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales.

312

E) Sustituir la norma que establece la responsabilidad total del marido respecto de las
deudas de la sociedad conyugal (la mujer slo lo hace hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales), por otra ms equitativa que responsabiliza a la mujer y al marido,
respectivamente, de las deudas que irrogue su administracin.
G) Mantener subsistente en forma opcional el rgimen de
separacin de bienes.36
I) Finalmente, y en otro orden de materias, enfatizan los autores que las expresiones
tienen importancia, por el mensaje psicolgico que implican, existiendo a este respecto el
deber de que ellas no sean discriminatorias. As, en las normas que en forma genrica se
refieren a ambos sexos deben utilizarse las expresiones persona, ser humano o individuo;
hacer referencia en este sentido mediante el uso la palabra hombre significa menoscabar a la
mujer. Por tal motivo, las palabras hombre, nio, viudo, adulto y otras semejantes son
propias del sexo masculino. Como excepcin, se han de preferir estas ltimas slo cuando,
por su naturaleza o por el contexto incluyan a ambos sexos y, consecuencialmente, a las
palabras mujer, nia, viuda, adulta y otras semejantes, propias del sexo femenino.
IV.- CONTENIDO DEL PROYECTO.
El artculo 1, con el propsito central de sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por el de comunidad de gananciales como rgimen legal normal
(supletorio de la expresin de voluntad de quienes contraen matrimonio), modifica mediante
98 nmeros diversas disposiciones del Cdigo Civil. Adems, se incluyen en este artculo
algunas enmiendas del citado Cdigo orientadas a suprimir expresiones discriminatorias.
...Por ltimo, el nico artculo transitorio estatuye que, al entrar a
regir la ley en proyecto, los cnyuges casados en sociedad conyugal se entendern estarlo en
comunidad de gananciales.

* * *
N Boletn:
Ttulo:
Fecha
Ingreso:

7567-07
Modifica Cdigo Civil y otras leyes, regulando el
rgimen patrimonial de sociedad conyugal.
de
Martes 5 de Abril, 2011

Iniciativa:

Mensaje

Cmara
origen:
Etapa:
Subetapa:

de
C.Diputados

Tipo
proyecto:

de
Proyecto de ley

Urgencia actual:
Sin urgencia

Primer trmite constitucional

Primer informe de Comisin de Familia

Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de

ley que modifica el cdigo civil y otras leyes, regulando el rgimen patrimonial
de sociedad conyugal.
Boletn N 7567-07
M E N S A J E

N 019-359/

36

No obstante, los autores hacen presente que es desprotector para el o la cnyuge que
carece o tiene pocos bienes.

312

Honorable Cmara de Diputados:

A S.E. EL
PRESIDENTE
DE LA H.
CAMARA DE
DIPUTADOS.

Tengo el honor de someter a vuestra consideracin un

proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil y otras leyes,
regulando el rgimen patrimonial de sociedad conyugal.

I.

ANTECEDENTES.

La legislacin chilena contempla tres regmenes econmicos matrimoniales:

sociedad conyugal, separacin total de bienes y participacin en los gananciales. Ellos
son el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y
respecto de terceros.
Los tres regmenes tienen diferentes orgenes, por lo que no coexistieron desde
un comienzo. Nuestro Cdigo Civil de 1855 slo contempl el rgimen de sociedad
conyugal, siendo este el ms antiguo de nuestro ordenamiento jurdico, influenciado
por el derecho espaol, el cual estableca la potestad marital.
No obstante los avances mediante las reformas legales sealadas, la sociedad
conyugal mantuvo importantes asimetras en las facultades de los cnyuges, ya que la
regla general sigui siendo que la mujer no administrara sus bienes propios. Dichas
asimetras se mantienen hasta el da de hoy, de modo que sus bienes races propios son
administrados por el marido como tambin los bienes muebles aportados al matrimonio
o adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen.
Sin perjuicio de los avances en materia de regmenes matrimoniales, la mujer
casada en sociedad conyugal tuvo el tratamiento legal de incapaz hasta 1989, ao en
el cual la Ley N 18.802 reconoci su plena capacidad. Sin embargo, an existen
resabios de incapacidad en las normas sobre administracin de la sociedad conyugal.
Esta situacin ha llevado a que resulte aconsejable actualizar el estatuto
originalmente concebido, a fin de facilitar que ambos cnyuges compartan roles, en la
medida de lo posible.
Por todo lo anterior, se hace necesaria la modificacin al rgimen econmico
matrimonial de sociedad conyugal, dando a la mujer las mismas facultades de
administracin que el marido.
II.

NECESIDAD DE REFORMAR LA SOCIEDAD

CONYUGAL.

Actualmente, la administracin de la sociedad conyugal la ejerce el marido.

Dicha administracin recae sobre los dos haberes o patrimonios que la componen: el
absoluto y el relativo. El haber absoluto est compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva y que se dividen por mitades entre
marido y mujer como gananciales. Conforman este haber las remuneraciones
devengadas durante el matrimonio, los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso por el marido o mujer durante el matrimonio y los frutos tanto de los bienes
propios de los cnyuges como de los bienes sociales. El haber relativo est conformado
por todos los bienes muebles que ingresan a la sociedad conyugal pero que al momento
de la liquidacin de la misma se deben recompensar al cnyuge que los aport, no
formando parte de los gananciales. Componen el haber relativo los dineros y bienes que
los cnyuges aportan al matrimonio o los que adquieran a ttulo gratuito durante la
vigencia del rgimen, entre otros. As el marido administra, por ejemplo, la casa y los
ahorros que la mujer tena antes de casarse o los dineros que hereda.

312

Adems, en el rgimen de sociedad conyugal, el marido pasa a tener la

administracin de los bienes propios de la mujer, como los inmuebles que tena antes
de contraer
matrimonio o que adquiere a ttulo gratuito durante la vigencia del
rgimen. As, en la actualidad el marido no slo es el administrador de la sociedad
conyugal, sino que tambin de los bienes propios de la mujer.
Las normas que consagran esta inhabilidad de la mujer para administrar la
sociedad conyugal as como sus bienes propios, deben ser modificadas a fin de
reconocer la plena capacidad de la mujer y la igualdad de
derechos entre ella y el
hombre.
III.

CONVENIENCIA DE MANTENER LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO EL

RGIMEN SUPLETORIO LEGAL MATRIMONIAL.
El rgimen de sociedad conyugal
contempla ciertos beneficios favorables para
aquellas mujeres que ms tiempo han destinado al cuidado de los hijos y a las labores
del hogar y que, por lo mismo, han reunido
menores ingresos que el marido. As, las
ventajas que para ellas reporta este rgimen y que justifica que se mantenga como el
rgimen legal matrimonial son:
1.
El rgimen de sociedad conyugal
reconoce
igual valor al trabajo de ambos cnyuges, al repartir por mitades las ganancias
adquiridas durante el matrimonio, valorando el aporte de quien dedica ms tiempo al
cuidado de los hijos y del hogar.
2.
gananciales que el marido ha reunido.

La mujer tiene derecho a la mitad de los

3.
La mujer administra libremente lo que obtiene
producto de su trabajo ejercido de forma independiente del marido, por medio de su
patrimonio reservado.
4.
La mujer puede elegir el patrimonio ms
abundante: el reservado o la mitad de los gananciales. As, si ella ha cuidado mejor su
patrimonio que el marido, puede renunciar a los gananciales y quedarse con su
patrimonio reservado.
5.
Se pueden dejar bienes para que sean
administrados de forma independiente por la mujer, mediante el pacto de separacin
parcial de bienes en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del
matrimonio.
6.
En caso de administracin
descuidada del marido, puede pedir la separacin de bienes.

fraudulenta

7.
Tiene el beneficio de emolumentos: una vez
que se disuelve la sociedad conyugal ella va a responder de las deudas sociales slo
hasta la concurrencia de la mitad de lo que haya recibido como gananciales.
8.
Puede no responder de las deudas
renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal.

sociales

9.
En la liquidacin de la sociedad, la mujer tiene
derecho a pagarse de las recompensas antes que el marido.
10.
Siempre podrn los cnyuges pactar el rgimen
de separacin total de bienes o participacin en los gananciales antes o al momento de

312

la celebracin del matrimonio como tambin sustituir durante el matrimonio el rgimen

de sociedad conyugal por separacin total de bienes o participacin en los gananciales.
IV. OBJETIVO DEL PROYECTO.
El proyecto de ley se basa en tres principios: (i) igualdad ante la ley de marido
y mujer, (ii) plena capacidad de ambos cnyuges y, (iii) proteccin econmica del
cnyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o del hogar o que ha trabajado en
menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas causas.
As, el principal objetivo del presente proyecto de ley es establecer la igualdad
entre hombre y mujer en la sociedad conyugal, a fin de equiparar sus facultades,
velando por ejercicio de todas sus capacidades y derechos mediante la derogacin de
la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, de su calidad de administrador
ordinario de la sociedad conyugal y sustraer de la sociedad conyugal los bienes propios
de la mujer, de forma que puedan ser administrador por ella, independientemente de
quien sea el administrador. Por medio de esta reforma se busca que la mujer pueda
administrar libremente tanto sus bienes propios -los cuales se vern enriquecidos por
aquellos que actualmente integran el haber relativo- como
tambin la sociedad
conyugal.
Respecto de la administracin de la sociedad conyugal, se busca armonizar la
igualdad ante la ley del marido y mujer con la autonoma de los cnyuges y la eficiencia
en la administracin, asegurando el buen
funcionamiento, la responsabilidad y la
seguridad de los terceros que contraten.
A su vez, las reformas propuestas buscan modernizar y simplificar la sociedad
conyugal, a fin que sea ms beneficiosa para ambos cnyuges si trabajan, para quien se
dedica principalmente al cuidado de los hijos y del hogar, para los hijos y para los
terceros que contratan sobre bienes sociales.

V.

CONTENIDO DEL PROYECTO.

1.

a.

Modificaciones al Cdigo Civil.

Administracin de la sociedad conyugal.

El proyecto modifica las normas de
administracin de la sociedad conyugal
-que actualmente queda entregada al marido-, eliminando el artculo que designa a
ste como jefe de la sociedad y como nico
administrador ordinario de la misma.
En su reemplazo este proyecto faculta a los cnyuges para que elijan de comn
acuerdo cul de ellos ejercer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
El acuerdo que confiere a uno de los cnyuges marido o mujer- la
administracin, se puede adoptar antes, durante o despus de la celebracin del
matrimonio, lo que permite cambiar de administrador cuando los contrayentes o
cnyuges lo estimen necesario.
A falta de acuerdo entre los cnyuges sobre quin ejercer la administracin, el
proyecto establece una administracin supletoria ejercida conjuntamente entre ambos.
Sin embargo, siempre existe el derecho a cambiar al cnyuge administrador o a
designarlo, por lo que la administracin supletoria no configura una situacin
irreversible.

312

A fin de dar seguridad jurdica a los terceros, todo cambio en la designacin del
administrador debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio.
b.

Administracin de bienes sociales.

El proyecto distingue entre bienes

propios -cuya administracin corresponde
exclusivamente al cnyuge propietario- y
bienes sociales -cuya administracin
corresponde al cnyuge administrador de la sociedad conyugal-.
***
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Concepto. Constituye una administracin de excepcin en casos que el

marido por incapacidad o larga ausencia no puede efectuarla ejercindola
por ello un curador que ser la mujer o un tercero.
2. Corresponder la adm extraordinaria de la sc a la mujer curadora de su
marido.
Recordemos que le compete como curadora del marido y no como su mujer
la cual no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. 1758 tendr por el
mismo hecho la adm de la sc 1752
a) interdiccin por demencia (462 N1), sordera o sordomudez sin que
puedan darse a entender claramente (470)
b) minora de edad. Puede corresponderle sin que sea un llamado
preferente.
c) larga ausencia. Curador solo de bienes y no de la persona. (473 y
477)
3. Corresponde siempre a un tercero ser curador y administrar la sc:
a) interdiccin por disipacin, ya que ningn cnyuge podr serlo
respecto del otro en tales circunstancias 450.1
b) por incapacidad o excusa de la mujer 1758.2
La mujer que no quisiere tomar sobre s la adm de la sc, ni someterse a la
direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes 1762.
4. Facultades de la mujer.
Dependen de si se trata de los bienes sociales, propios o propios del marido.
a) Bienes Propios los administra, goza y dispone libremente.
b) Bienes Propios del marido sg reglas de las curaduras. 1759 final. O a
rendir cuenta; responde de culpa leve; requiere autorizacin judicial
en los trminos del 393 para enajenar inmuebles, gravarlos con H, S
etc. Tb para dar en arrendamiento los inmuebles urbanos por mas de
5 y los rurales por mas de 8 aos. Son formalidades habilitantes por
cuya omisin se sanciona con nulidad relativa, salvo el arrendamiento
que es inoponible en el exceso no autorizado.
c) Bienes Sociales 1759: administrar con iguales facultades que el
marido por lo cual la mujer requiere autorizacin del juez en los
mismos casos en que el marido requiere autorizacin de la mujer.
Esto es:
i enajenar y gravar voluntariamente los bienes races sociales.
ii prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.
iii donar o disponer a ttulo gratuito, por acto entre vivos, los bienes
sociales, a menos que la donacin sea de poca monta atendida la
fuerza del haber social.
iv constituirse avalista, fiadora, codeudora solidaria o para caucionar
de cualquier modo las obligaciones contradas por terceros.

312

v dar en arrendamiento los bienes races sociales urbanos por ms de

5 aos y rsticos por ms de 8, previa informacin de utilidad.
1759 Sancin por falta de autorizacin subsidiaria de la justicia de
familia: Nulidad relativa
inoponibilidad al marido o a sus herederos en el exceso del plazo en
arrendamiento 1761
Legitimacin activa para ejercer la accin rescisoria el marido, sus
herederos y cesionarios.
El cuadrienio para entablar la accin se cuenta desde que ces el
hecho que motiv la curadura. Pero en ningn caso se puede pedir la
declaracin de nulidad transcurridos 10 aos desde la celebracin del
acto o contrato.
Si la mujer se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas
por terceros, vgr. constituyendo una hipoteca, una prenda, sin
autorizacin judicial, obliga solamente sus bienes propios y los bienes
que administra como separada de bienes de acuerdo al 150, 166 y
167 CC.
Bienes que resultan O por los actos de la mujer administradora 1759.6 y 1760
Quedan O los bienes propios del marido y los de la sc, salvo en cuanto dichos
actos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Sus bienes propios y los reservados son los que responden en caso de cauciones
dadas por O de terceros 1759.6 si no ha mediado autorizacin judicial.
5. Facultades del tercero. Siendo un extrao se rige por las reglas generales
aplicables a los tutores y curadores.
6. Trmino de la administracin extraordinaria.
Desapareciendo su causa recobra el marido sus facultades administrativas,
previo decreto judicial 1763 CC.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1. Recordemos que la vigencia de la sc comienza con el matrimonio como rgimen
legal, sin que pueda pactarse que tenga un principio antes o despus del
matrimonio, 1721 final y se disuelve en los casos taxativamente sealados por el
legislador, constituyendo normas de orden pblico. 1764
2. Estas causales bajo la sola vigencia del CC operaban sin intervencin de las
partes. La nica intervencin al respecto que cabe a la autonoma de la voluntad
son las contempladas en la ley 7.612 de 1943 en que se permite durante la vigencia
del matrimonio la sustitucin de la sc por separacin total de bienes; y con la Ley
19.334 de 23.12.94, que permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el
rgimen de sc por el de participacin en los gananciales.
3. Hay causales de disolucin directas y causales consecuenciales o indirectas:
Consecuenciales:
a) Disolucin del matrimonio lo cual ocurre por muerte real de uno de los
cnyuges y declaracin de divorcio (1764 N1) Extinguido el matrimonio es
lgico que termine la sc conyugal consecuencia de l. S/e en derecho
comparado se concibe que contine la sc con los herederos del fallecido y el
cnyuge sobreviviente.
b) declaracin de nulidad del matrimonio (1764 N4) Nos estamos refiriendo al

312

putativo que es capaz de generar sc y en el cual el cnyuge de buena f con

justa
causa de error puede pedir su liquidacin.
Directas:
a) decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido 84 y 90.3 CC.
El art 84 constituye la regla general. Operar la disolucin de la sc por
decreto
de posesin definitiva (no hubo decreto de posesin provisoria) en caso de:
cumplidos los cinco aos desde las ltimas noticias y han transcurrido mas
de
70 desde el nacimiento del desaparecido, pasados 10 aos desde las
ltimas
noticias cualquiera sea la edad del desaparecido si viviese, heridos de
guerra,
prdida de nave o aeronave, y caso de sismo.

b) sentencia de separacin judicial de los cnyuges. No revive la sociedad

conyugal por la reconciliacin.
c) sentencia de separacin total de bienes. Irrevocable 165
d) Pacto de participacin en los gananciales 1723.1 y 1792-1 inc 2
e) Pacto de separacin total de bienes 1723.1
Si son menores de edad cul es la sancin? Es una norma prohibitiva por
lo que la
sancin es la nulidad absoluta. La doctrina est dividida.
pacto solemne. Escritura pblica subinscrita dentro de 30 das de su
otorgamiento, sin lo cual no produce efectos entre las partes ni terceros. En la
misma escritura puede procederse a la liquidacin de ella, la cual en verdad an no
est disuelta ya que los efectos se producen con la subincripcin en
plazo legal.
inmutable. Una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
4. Efectos que produce la disolucin de la sc:
a) nace una comunidad a titulo universal.
b) Termina la administracin ordinaria o extraordinaria de la sc. Rigen las
normas del art 23052081 administracin se radica en todos los comuneros,
sin que aceptemos el mandato tcito.
c) Se fija el activo y el pasivo. Todo bien o deuda que
adquieran
individualmente el marido o la mujer sern exclusivamente del que la
adquiri.
d) cesando el derecho de goce de la sc sobre los bienes de los cnyuges se
determina
la propiedad de los frutos en manos del dueo de las respectivas
especies. 1772
e) si la mujer no ha renunciado a los gananciales anteds del matrimonio en
capitulaciones matrimoniales o durante el matrimonio, puede renunciarlos a la
disolucin de la sc. Si sustituyen el rgimen legal durante la vigencia de la sc, en
la misma escritura en que pacten separacin de bienes podr realizar la
renuncia no obstante que sta es un acto jurdico unilateral.

312

LIQUIDACIN DE LA SC.
1. Consiste en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si
existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cnyuges, restituir los bienes propios, reintegrar las recompensas que la sc
deba a los cnyuges o que stos adeuden a la sc, y determinar el pasivo de
la sc.
Comprende por ello las siguientes operaciones:
a) faccin de inventario de los bienes.
b) Tasacin de los bienes.
c) Formacin de un acervo comn
d) Restitucin de los bienes propios de los cnyuges.
e) Balance y liquidacin de las recompensas (acumulacin imaginaria)
f) Particin de los gananciales.
g) Divisin del pasivo atendiendo a la obligacin y contribucin a la
deuda.
2. Quin liquida: COT 227 Art. 227. Deben resolverse por rbitros los asuntos
siguientes:
1 La liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en
comandita civil, y la de las comunidades;
2 La particin de bienes; 3 Las cuestiones a que diere lugar la
presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
comerciales y los dems juicios sobre cuentas;4 Las diferencias que
ocurrieren entre los socios de una sociedad annima, o de una sociedad
colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
participacin, en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio;5 Los
dems que determinen las leyes.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por s mismos estos negocios,
si todos ellos tienen la libre disposicin de sus bienes y concurren al acto, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(NOTA: La referencia al artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Penal debe
entenderse hecha al Artculo 1325 del Cdigo Civil.
Los interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que
conoce el procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de
nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges.
Este ltimo inc agregado por la Ley 19947 LMC, remite al juez de familia,
previo acuerdo de los interesados, la liquidacin de la sc., lo cual es
concordante con el principio de la integralidad que inspira a dichos
Tribunales.
3. No es obligatoria la liquidacin, pudiendo subsistir la comunidad. Si la mujer
renuncia a los gananciales igualmente habr liquidacin en cuanto hay que deducir
sus bienes propios y proceder a hacer efectivas las recompensas.
Si la sc se disuelve por muerte de uno de los cnyuges, habr dos comunidades
debiendo liquidarse previamente la existente respecto de los bienes sociales para
luego proceder a la particin de la comunidad hereditaria.
4. Operaciones
1765 Faccin de inventario que comprender
los bienes sociales
- bienes en poder de la sc al momento de su disolucin
- bienes propios de cada cnyuge
- los bienes reservados de la mujer si no ha mediado renuncia a gananciales.
Solemnidades del inventario en caso de existir partcipes en los gananciales
inhbiles para administrar art 1766.2 Es solemne arts 858 y ss CPC. Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan.

312

Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los asuntos de que

conocen.
Art. 859 (1038). El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan
leer y escribir y sean conocidos del notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o
un juez de menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace
la manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los
bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de
ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban
figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan
asistido, por el ministro de fe y por los testigos.
Art. 860 (1039). Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley
tengan derecho de asistir al inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes que
deban inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros
condueos y a los dems interesados, se les citar por medio de avisos publicados
durante tres das en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, cuando all no lo haya.
En representacin de los que residan en pas extranjero se citar al defensor de
ausentes, a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante.
El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de
haberse hecho la citacin en forma legal.
Art. 861 (1040). Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes
inventariados en la forma prevenida por los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil.
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio
jurisdiccional, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
Art. 862 (1041). Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo
pide algn interesado presente, se expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin
de que los hagan inventariar y remitan originales las diligencias obradas para
unirlas a las principales.
Art. 863 (1042). Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario
que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el
protocolo que designe el tribunal.
El notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo.
Art. 864 (1043). Es extensiva a todo inventario la disposicin del artculo 383 del
Cdigo Civil.
Art. 865 (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de
los bienes, podr el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar
tambin peritos para que hagan la tasacin, o reservar para ms tarde esta
operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que
haga sus veces para que practique la tasacin.
Respecto de la tasacin art 1335 CC. 657del CPC nos seala: Para adjudicarse o
licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Sancin relativa a estas operaciones art 1768 La ocultacin de un bien propio no
conlleva perjuicio a los otros comuneros. Se discute si lo que debe restituirse

312

doblado es la cosa o la porcin que lleva en la misma. Dado que es una sancin civil
la accin prescribira en 4 aos sg el art 2332. Otros sealan que prescribe sg reglas
generales en 5 aos.
Formacin acervo comn o bruto.
A los bienes inventariados y cuantificados habr que hacer agregaciones y
deducciones.
Acumulaciones : los crditos de la sociedad a ttulo de recompensa o
indemnizacin.
Formacin del acervo liquido o partible Deducciones: 1770 los bienes propios.
Los deducen a ttulo de propietarios por ello el art 1771 seala que las cosas
perecen para su dueo salvo hecho ilcito. Prescripcin 2332.
Balance y liquidacin de las recompensas. Si liquidadas la recompensas los
cnyuges resultan deudores de la sociedad 1769 las recompensas se acumulan
imaginariamente al acervo, o sea se acumulan contablemente y se imputan a su
mitad de gananciales.
Si resultan acreedores de la sociedad, sacarn de la masa los saldos en lo posible
en el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa
1734, 1770.
Recordemos que la mujer goza de ciertas prerrogativas art 1773
Estos pagos no constituyen una dacin en pago (no es titulo traslaticio de dominio
salvo que se pague en bienes del marido) sino que titulo declarativo de
adjudicacin sin que exista enajenacin. (importa por si est embargado el bien
recibido ya que no habra objeto ilcito ni la consiguiente nulidad absoluta)
Adems goza la mujer de un crdito privilegiado de 4 clase 2481 N3
Particin de los gananciales. 1774 particin por mitades entre los cnyuges del
residuo ejecutadas las deducciones.
Excepcionalmente no ser por mitades:
a) sancin por ocultacin de restituir doblado la cosa (o la porcin sobre ella)
b) si en capitulaciones matrimoniales de estableci divisin diversa de los
gananciales o caso del art 1775 imputacin a gananciales asignacin testamentaria.
c) renuncia a los gananciales por la mujer.
Divisin del pasivo atendiendo a la obligacin y contribucin a la deuda.
a) Obligacin a la deuda. Frente a 3 el marido es responsable del total de las
deudas sociales 1778. Si se dirigen contra la mujer esta puede oponer el beneficio
de emolumento 1777 respondiendo con su mitad de gananciales.
b) Contribucin a la deuda por partes iguales 1778
ACEPTACIN Y RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER O SUS
HEREDEROS.
1. Aceptacin no regulada legalmente.
a) expresa o tcita
b) debe ser pura y simple
c) efecto retroactivo al momento de la disolucin
d) irrevocable
e) se entiende aceptado con beneficio de emolumento 1777
2. Renuncia por la mujer o sus herederos.
2.1 No responder de las deudas sociales las cuales soportar el marido sin
posibilidad de reintegro y evita que sus bienes reservados del art 150 se
colacionen en el haber social. 150.7 y final
2.2 Naturaleza jurdica: es el ejercicio de una opcin, no constituyendo una
liberalidad.
2.3 Forma de efectuar la renuncia:

312

a) en capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

requiriendo de autorizacin judicial si se tratare de un menor.
Escritura pblica y subinscripcin
b) Despus del matrimonio y una vez disuelta la sc:
en el acto de sustitucin de la sc por el de separacin total de bienes
o de participacin en los gananciales.1723.3 otros pactos lcitos Es un
acto unilateral contenido en una convencin.
disuelta la sociedad conyugal mientras no haya entrado en su poder
ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. 1782.1
2.4 Caractersticas.
a)capacidad. Si es menor de edad la mujer y la realiza en capitulaciones
matrimoniales requiere autorizacin de la persona cuyo consentimiento
fuere necesario para contraer matrimonio y autorizacin judicial 1721. Si
renuncia una vez disuelta la sc la mujer menor o sus herederos menores
requieren aprobacin judicial.1781 La aprobacin es posterior a un acto por
lo que debe entenderse autorizacin.
b) Acto jurdico unilateral, y si renuncian los herederos ser un acto unilateral
complejo (Mismo inters).
c) La renuncia debe ser pura y simple, no sujeta a modalidades. 1227
d) No es rescindible, salvo
dolo o
error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales
1782.2
Siendo la renuncia un acto unilateral el dolo no tendr que provenir de
contraparte 1458 pero tendr que ser determinante
Se aplican las reglas generales de la fuerza.
mujer o sus herederos menores renuncian sin sujecin a las formalidades
habilitantes.
La accin rescisoria prescribe en 4 aos contados desde la disolucin de la
sc 1782
e) Irrevocable.
f) divisible entre los herederos 1785
2.5 EFECTOS
2.5.1 Si la renuncia se hace en capitulaciones matrimoniales no por ello recobra
los
frutos de sus bienes propios los cuales seguirn ingresando al haber
absoluto de
la sc, la cual sigue existiendo.1753
2.5.2 La mujer no tiene d a reclamar parte alguna del haber social Los
derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican an
respecto de la mujer1783
2.5.3 No ser necesario efectuar propiamente particin de bienes sino tan solo
una liquidacin en la cual la mujer retira sus bienes propios y se liquidan
las recompensas e indemnizaciones que se le deben.1784
2.5.4 La mujer no tiene responsabilidad alguna por las deudas sociales, ni en
cuanto a la obligacin ni a la contribucin a ellas.
2.5.5 Los bienes producto de su trabajo (art 150.7) no se colacionarn en el
haber social perteneciendo exclusivamente a ella.
2.5.6. La renuncia de gananciales que haga el marido no produce otro efecto
que el de constituir una liberalidad, sin que pueda exonerarse de cumplir con las
obligaciones sociales las cuales constituyen normas de orden pblico.

312

PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA ART 150 CC.

1.Terminologa. La denominacin correcta es de patrimonio reservado y no bienes
reservados al presentarse un activo y un pasivo. Es una separacin legal parcial en
que la mujer administra y dispone con plenas facultades. Tiene limitaciones en caso
de menor edad.
2. Su origen radica en la Ley 5.521 de 1934, con una base incipiente en el DL 328
de 16 de marzo de 1925. Bajo la sola vigencia del CC los bienes que la mujer
obtena con motivo de su trabajo ingresaban al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
3. Caractersticas:
a) Hace excepcin a las reglas generales de la sc en razn a la profesin u oficio
de la mujer (prrafo 3). Opera solo respecto de la mujer casada bajo rgimen
de sc. Ya que carece de utilidad en otros regmenes matrimoniales. El producto
del trabajo del hombre siempre incrementa el haber social.
b) Opera de pleno derecho.
c) Institucin de orden pblico. no obstante
cualquiera estipulacin en
contrario150.2
d) Naturaleza jurdica: son bienes sociales. Se colacionan en el haber de la
sociedad para efectos de su liquidacin salvo renuncia a los gananciales por
parte de la mujer. Esto demuestra que el objetivo es proteger a la mujer sin
que conlleve un enriquecimiento a costa del marido. Es difcil que se presente
esta renuncia considerando que las mujeres en un mismo trabajo son
remuneradas en un 30% menos que los varones.
Alessandri seala que el rgimen de bienes reservados no significa otra cosa
que el desplazamiento de la administracin de ciertos bienes sociales en
beneficio de la mujer
4. Requisitos:
a) que la mujer ejerza un trabajo remunerado. Es su nica fuente posible. Por ello
los art 166 y 167 no constituyen patrimonios reservados sino casos de
separacin parcial de bienes.
b) separado del marido. La colaboracin es una manifestacin del deber de ayuda
mutua 131 CC
c) durante la vigencia de la sc. Se atiende a la poca del trabajo, no de su pago. Si
los bienes los gener antes del matrimonio siguen las reglas generales de los
bienes aportados segn sean muebles (haber relativo) o inmuebles (haber
propio) Basta que haya ejercido un trabajo de las caractersticas sealadas
durante la vigencia de la sc y no durante toda ella. 150.4
5. Activo del Patrimonio reservado:
a) Producto del trabajo de la mujer: sueldos,
indemnizaciones por accidentes del trabajo.
b) Bienes adquiridos con los productos del trabajo.
c) Frutos de dichos bienes.

honorarios,

pensiones,

6. Pasivo del patrimonio reservado. 150.5.6

Integrado por:
a) deudas contradas por la mujer en su administracin separada 150.5
b) deudas por actos celebrados fuera de su patrimonio reservado 137.1

312

c) deudas contradas en virtud del art 138 bis (actuacin por si respecto de
bienes propios ante negativa del marido y autorizacin de la justicia)
Las O que la mujer contrae dentro de su administracin separada slo pueden
hacerse efectivas en los siguientes bienes:
En primer trmino en los bienes reservados de la mujer.
En segundo trmino sobre los bienes que la mujer administra como separada
parcialmente de bienes 166 y 167 CC. Estn afectos al derecho de garanta
general de los acreedores por las O que la mujer contrae dentro de su
administracin separada. Esto significa que no pueden hacerse efectivas sus O
sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido, salvo en caso del
art 161 (accedido a la O como fiador o de otro modo a las O contradas por su
mujer, o cede en provecho del marido)
7. Administracin del patrimonio reservado:
a) Facultades de la mujer: como separada parcialmente de bienes 150.2
Ntese que desde 1989 con la ley 18.802 el marido no puede acudir a la justicia
para prohibir el trabajo de la mujer. 150.1
Tiene amplias facultades de administracin y disposicin salvo caso de minora
de edad. En caso de incumplimiento de las formalidades habilitantes la sancin es
nulidad relativa.
b) Facultades del marido. Carece de ellas salvo que se constituya en su curador o
se le otorgue mandato. Recordemos que si administra los bienes propios de la
mujer, respecto de los cuales la mujer en la prctica sigue siendo incapaz.
8. Prueba del patrimonio reservado. Corresponde probar dos circunstancias:
a) la facultad de gestin de la mujer, por haber ejercido o ejerce un empleo,
profesin,
industria u oficio, separado del de su marido. Ej al ser un hecho no reconoce
limitaciones de prueba, testigos, decreto de nombramiento, patente, etc.
Presuncin de derecho a favor de 3 de la facultad de gestin art 150.4:
que no se trate de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755 CC esto es no
debe tratarse de bienes de la mujer que administra el marido, para cuya
enajenacin y gravamen el marido requiere autorizacin de la mujer.
prueba por la mujer mediante instrumento pblico o privado que ejerce o ha
ejercido un trabajo, profesin, industria, empleo, oficio o comercio separado del
de su marido.
Que en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la mujer con el
3 se
haga referencia a estos instrumentos pblicos o privados por los cuales la mujer
acredit que ejerce o ha ejercido un trabajo separado de su marido
b) el origen y dominio de los bienes reservados. 150.3 con la limitacin del 1739.2
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
1. Regulado en el parrafo 4 del Tit VI del Libro I art152 y ss como excepcin al
rgimen legal y supletorio.
2. 152 y 159.1 Cada cnyuge conserva su patrimonio propio sin que exista un fondo
comn de bienes, administrando independientemente los bienes que tenan antes
del matrimonio como los adquiridos a cualquier titulo durante l.
Si la separacin se produce durante la vigencia del matrimonio, los bienes
administrados separadamente sern los provenientes de la liquidacin de la sc o del
rgimen de participacin en los gananciales art 159.2
No obsta a la existencia de bienes familiares159.3

312

3. Clasificaciones:
A. En cuanto a su origen puede ser legal
judicial (total)
(total o parcial)
B. En cuanto a su extensin puede ser total o parcial.

convencional

El legal puede ser Parcial 150 y 166

Total 135.2 y sep judicial
El judicial ser siempre total
El convencional puede ser total (antes, en el acto del matrimonio o durante ste)
Parcial 167 en capitulaciones matrimoniales antes del
matri.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1. Se produce en virtud de una sentencia judicial que as la declara a peticin de la
mujer en casos legalmente determinados.
2. Caractersticas
a) Es un derecho irrenunciable de la mujer 153
b) por causa legal:
i adm extraordinaria por curador 1762
ii por haber existido dos apremios para el pago de pensiones alimenticias.
iii insolvencia del marido o administracin fraudulenta (actos ilcitos) 155.1
iv incumplimiento de deberes matrimoniales del art 131 y 134 CC
v ausencia injustificada del marido por mas de un ao
vi separacin de hecho sin que medie ausencia 155.3
vii mal estado de los negocios del marido por especulaciones aventuradas o adm
errnea o descuidada, o riesgo inminente para ello. Existe posibilidad para el
marido de
oponerse prestando fianza o hipoteca que asegure los intereses de la mujer
155.4
Si el rgimen es de participacin en los gananciales puede pedirla el marido 158
En verdad ya estn separados los bienes correspondiendo liquidar los gananciales.
c) imprescriptible.
d) aunque no haya hecho aportes a la sc. (resguarda su mitad de gananciales)
e) es siempre total.
3. Efectos de la separacin judicial de bienes.
a) opera hacia el futuro careciendo de efecto retroactivo a la epoca de la
notificacin de la demanda. Pero se pueden pedir providencias para la
seguridad de los intereses de la mujer. Se admiten cualquier medida que logre
tal fin, no solo medidas conservativas Ej privar de la administracin al marido
mientras dure el juicio 156.
b) Irrevocable 165.1
c) disuelve la sc o termina el rgimen de participacin en los gananciales.
d) Para que sea oponible a 3 debe subinscribirse.
e) Se O la mujer con sus bienes y el marido no responde salvo casos del 161
SEPARACIN LEGAL DE BIENES.
1. Concepto: es la que opera por el solo ministerio de la ley.
2. Casos de separacin legal total:
a) separacin judicial Art 34 LMC Por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del
Cdigo Civil

312

b) matrimonio celebrado en el extranjero 135.2 Ntese que se puede pactar

sc.
3. Casos de separacin legal parcial:
a) art 166.1 donacin, herencia o legado condicional. Copulativamente debe:
efectuarse una donacin, o se le deje una herencia o legado a la mujer.
la liberalidad se haga sujeta a la condicin precisa de que las cosas donadas,
heredadas o legadas no sean adm por el marido.
la mujer debe estar casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. En los otros
regmenes matrimoniales adm ella.
la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
Este patrimonio separado se rige por una mezcla de normas del patrimonio
reservado de la mujer casada y de la mujer separada de bienes. 1 Las O contradas
por la mujer en su administracin separada slo pueden perseguirse sobre los
bienes reservados (150)y sobre los bienes que la mujer administra como separada
parcialmente (166,167) pero disuelta la sc, el d de garanta general de los
acreedores por los actos en su admi separada podrn hacerse efectivas en todos
los bienes de la mujer incluso los propios que le administraba el marido y en su
mitad de gananciales.2 El marido solo resulta O en casos del 161 (garantizo o
cedi en su beneficio). La mujer responder con el patrimonio del 166 por las
deudas del marido si se probare que ceden en su beneficio =150.6.
3 Los
frutos y lo que adquiera con ellos no ingresan al haber social pero una vez disuelta
la sc rigen las normas del 150, esto es, se colacionan o no en el haber social segn
si se aceptan los gananciales. Los bienes donados, heredados o legados siempre
son propios.
b) separacin parcial en los bienes reservados de la mujer casada art 150.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.

1. Es aquella que se pacta en capitulaciones matrimoniales antes o en el acto del
matrimonio o acordada durante el matrimonio, pudiendo abarcar la totalidad de los
bienes o parte de ellos.
2. Separacin convencional total:
a) por capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio 1720.1
b) por capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio 1715.2
c) por pacto de sustitucin de rgimen matrimonial art 1723.1
3. Separacin convencional parcial:
Solo es posible por capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio Ej
mujer tendr una pensin peridica o adm ciertos bienes de modo separado.
Las capitulaciones matrimoniales deben verificarse con todas sus solemnidades.
Se rigen por las reglas del art 166.
4. Tratndose de separacin convencional no es irrevocable art 165
Por una sola vez pueden pactar participacin en los gananciales en conformidad
al 1723
Artculo 40 LMC La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo
1723 del CC.

JURISPRUDENCIA
1. Renuncia de gananciales (Oportunidad en que puede hacerse por la mujer) Corte
Suprema, sentencia de 21 de abril de 2003, Rol N 1.295-02 De acuerdo con el

312

artculo N 1.719 del Cdigo Civil la renuncia hecha con posterioridad a la disolucin
de la sociedad conyugal puede hacerse en cualquier momento, desde la disolucin
y que hasta no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer (artculo 1.782
inciso 1 del Cdigo Civil) , de modo que cuando la sociedad conyugal se disuelve
por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el artculo 1.723
puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se
separaron de bienes. Disuelta la sociedad conyugal, la ley no ha exigido como
requisito la prctica de inventario de ninguna especie para que la mujer o sus
herederos renuncien a los gananciales (Corte Suprema, sentencia de 21 de abril de
2003, Rol N 1.295-02)
2. Separacin de Bienes
CARAHUE a nueve de febrero del dos mil.
VISTOS: SEPTIMO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del
Cdigo Civil, se seala que el pacto de separacin total de bienes ejecutado por los
cnyuges no perjudicara en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer.
OCTAVO: Que, en autos consta, que con fecha 08 de abril de 1 1997 la Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Temuco se pronuncio sobre la causa principal, condenando
al demandado a pagar una indemnizacin civil.
Que, el pacto dc separacin de bienes se efecto por los cnyuges con fecha. 7 de
septiembre de 1997, que ha esa fecha la sentencia de autos se encontraba fallada
en primera y segunda instancia y ratificada por el propio accionar de las partes, por
lo que dicha separacin impresiona slo en el sentido de distraer los bienes del
ejecutado por lo que dicha separacin resulta inoponible a la ejecutante principal.
se declara: Que, se rechaza La demanda incidental de tercera interpuesta a fs. 9
por
doa
Irma
Ortega
con
costas Debiendo
continuarse
con
el
procedimiento. Regstrese y notifquese
Rol N 6.433.
dictado por doa Viviana
Loreto Ibarra Mendoza juez letrado titular autoriza don Rubn Sotomayor Aguilar
secretario
subrogante.
TEMUCO, trece de octubre de dos mil.
vistos:
se confirma la resolucin apelada de nueve de febrero del ao en
curso, escrita a fs. 56 y siguientes.
Devulvase
Rol N 471 - 2000.
SANTIAGO, cinco de abril de dos mil uno.
Vistos y teniendo presente:
2.- Que los sentenciadores han rechazado la tercera deducida fundndose en al
articulo 1723 del Cdigo Civil, norma que establece que el pacto de separacin de
bienes no puede afectar derechos vlidamente adquiridos por terceros, en
consecuencia, el recurso de casacin adolece de manifiesta falta de fundamento
puesto que dicha norma, que decide la controversia, no ha sido invocada como
infringida por el recurrente, de manera tal que las restantes disposiciones legales
mencionadas en el libelo carecen de influencia substancial en lo dispositivo del
fallo.
Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en el artculo 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el, fondo interpuesto en lo
principal de fojas 94 en contra de la sentencia de trece de octubre del ao pasado,
escrita a fojas 93.
Regstrese y devulvase, con sus agregados.
N 4.606-00. Pronunciado por
los Ministros seores Servando Jordn L, Eleodoro Ortiz S. y JorgeRodrguez A. y los
Abogados Integrantes seores Ren Abeliuk M. Y Franklin Geldres A.
*

RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

1. Conocido en el derecho comparado desde inicios del siglo XX. En algunas pocas
legislaciones es el rgimen legal Ej Finlandia, Suecia, Uruguay, Alemania. En nuestro
pas don Eugenio Velasco Letelier elabora un proyecto presentado por el ejecutivo
en 1970, donde se contemplaba como rgimen legal.

312

2. Conoce dos modalidades:

a)participacin universal
b)participacin restringida de bienes muebles y ganancias
de gananciales.
Adems la participacin puede ser en modalidad de comunidad diferida: durante
la vigencia del rgimen los patrimonios de los cnyuges permanecen separados y al
termino del rgimen se forma una comunidad. Los cnyuges son titulares de un d
real.
o puede ser la participacin en los gananciales de modalidad crediticia: durante
la vigencia del matrimonio los patrimonios de los cnyuges permanecen separados
y al trmino del rgimen los patrimonios continan separados y la participacin se
traduce en el nacimiento de un d de crdito en favor del cnyuge que ha obtenido
menos gananciales. Se tiene un d personal o crdito.
La diferencia radica en que en la comunidad diferida se protege con mayor fuerza a
los cnyuges que gozan de un d real y en el crediticio se prefiere a los 3
acreedores.
3. Ley 19.335 de 23 de Septiembre de 1994 establece el rgimen de participacin
en los gananciales como limitado a las ganancias en su modalidad crediticia, como
rgimen convencional alternativo, continuando la sc como rgimen legal supletorio.
Introducido en el CC en el Titulo XXII-A en los arts 1792-1 a 1792-27
4. Caractersticas:
a) alternativo al de sc y separacin de bienes.
b) Convencional
c) Participacin restringida de gananciales.( bienes races y muebles adquiridos a
titulo oneroso durante la vigencia del matrimonio)
d) Modalidad crediticia. (a la disolucin del matrimonio los patrimonios de los
cnyuges siguen separados y la participacin se traduce en un crdito de
participacin en favor del cnyuge que ha obtenido menos gananciales)
e) No obsta a la existencia de bienes familiares.
f) Rgimen eclctico que busca superar los inconvenientes y aunar las ventajas
que presentan los regmenes de separacin total de bienes y el rgimen de
comunidad.
respeta la garanta constitucional de igualdad ante la Ley, siendo acorde
con
los tratados internacionales ratificados por Chile, es especial el relativo a la
eliminacin de todas las formas de discriminacin hacia la mujer.
es simple a diferencia de la complejidad del de sc.
flexible en cuanto suprime los inconvenientes del rgimen de separacin de
bienes
g) sus normas son de orden pblico no disponibles para las partes.
h) Es mutable.
5. Formas de iniciar el rgimen:
a) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio 1792-1 inc 1 y 1716.1
b) Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio 1715.2. Existe la O del
Of del Reg Civil de informar de los regmenes matrimoniales existentes.
c) Pacto de sustitucin de rgimen matrimonial durante el matrimonio 1723.1
d) Matrimonios celebrados en pas extranjero 135.2 y 1723.4 CC
6. Administracin del patrimonio de los cnyuges.
Administra, goza y dispone libremente de lo suyo cada cnyuge 1792-2, empero
sujeto a algunas limitaciones:
a) limitaciones respecto del otorgamiento de cauciones personales a O de 3
1792-3
La autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio se rige por las

312

normas dadas para los bienes familiares en los arts 142 y 144 CC (especifica,
expresa o tcita, por escrito o esc publica, admite mandatario.
sancin por falta de autorizacin: nulidad relativa 1792-4
b) limitacin de otros actos sancionados con la agregacin imaginaria: 1792-15
7. Termina el rgimen por determinadas causales 1792-27 Son similares
a las de disolucin de la sc menos el pacto de participacin en los gananciales.
Este rgimen es inmutable 1716.3 salvo el pacto de sustitucin del 1723.1:
a) la sc puede ser sustituida por el de participacin (o separacin total)1723.1 y
1792-1
b) la separacin total estipulada en capitulaciones matrimoniales con anterioridad
al matrimonio o en el acto del matrimonio puede sustituirse por participacin.
(1723.1 y 1992-1)
c) la participacin en los gananciales originada en capitulaciones matrimoniales
anteriores o en el acto del matrimonio puede sustituirse por el pacto de
separacin total de bienes celebrado durante el matrimonio 1792-1 y 1792-27
N 6
Consecuencias jurdicas de la terminacin o disolucin del rgimen de participacin
en los gananciales:
a) 1792-5 continan separados los patrimonios sin que se forme una comunidad
(modalidad crediticia). Se mantienen plenas facultades de administracin y
disposicin sin perjuicio de la existencia de bienes familiares los cuales dejan de
serlo solamente por desafectacin.
b) 1792-12 presuncin legal de ser comunes los bienes muebles adquiridos
durante la vigencia del rgimen de participacin salvo aquellos de uso personal.
La prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos. Presuncin de
gran utilidad que ha sido interpretada por la doctrina de modo diverso:
Se presume una comunidad en los bienes muebles adquiridos por lo que se
requerir una particin. Habra una comunidad diferida respecto de ellos lo
que significa que nuestro sistema no es exclusivamente de modalidad
crediticia.
Se presume la comunicabilidad de los bienes muebles adquiridos, esto es
una presuncin en trminos similares al 1739.1, sin que se abandone la
modalidad crediticia.
c) 1792-6 7 Quedan determinadas las ganancias naciendo para el cnyuge que
obtuvo menos gananciales el crdito de participacin por la mitad del
excedente.
Conceptos de gananciales, patrimonio originario y final. La comparacin se
realiza deduciendo previamente el pasivo existente al momento del inicio del
rgimen, (originario neto). Si el valor del patrimonio final excede el valor del
patrimonio originario habr gananciales. Si ambos cnyuges han obtenido
gananciales al finalizar el rgimen estos gananciales se compensan hasta
concurrencia de los de menor valor, y los cnyuges tienen derecho a participar
por mitades en el excedente.1792-2. Se prueba el patrimonio originario 179211
8. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
a) bienes de que es titular el cnyuge al momento de inicio del rgimen.
b) bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia
del rgimen, los cuales no constituyen gananciales.1792-7 inc2
c) bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del rgimen y cuyo
ttulo es anterior a la vigencia del rgimen.1792-8 Se enumeran de modo
ejemplar y no taxativo siete casos. Es similar al art 1736 contemplado en la
sc
d) la cuota de los bienes adquiridos en conjunto a ttulo gratuito en la
proporcin que establezca el ttulo respectivo, y si el ttulo nada dice en
partes iguales.1792-10

312

9. Valoracin del patrimonio originario segn su estado al momento de la entrada

en
vigencia del rgimen. 1792-13
Igual que en la reajustabilidad de las recompensas del rgimen de sc, no rige
una reajustabilidad matemtica. 1734. Se prueba segn vimos por inventario
simple, otros instrumentos a falta de inventario, incluso otros medios si no se pudo
procurar un instrumento el cnyuge. 1792-11
10. PASIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
Son las deudas existentes al momento de iniciarse el rgimen y que deben
deducirse para configurar el patrimonio originario. 1792-7 La diferencia entre el
activo y el pasivo nos da el patrimonio originario. Si las deducciones a hacer son
mayores que el activo de bienes, el patrimonio originario se estimara carente de
valor, esto es igual a cero,
11. PATRIMONIO FINAL. 1792-6 inc 2 parte final y 1792-14
Es aquel existente al trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
Resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las O que tenga en esa
misma fecha. O sea, el un patrimonio final neto.
ACTIVO: integrado por todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al trmino
del rgimen de bienes incluyendo los que integraban patrimonio originario.
Ntese
que se trata del patrimonio de una persona considerado en momentos diversos.
la cuota de los bienes adquiridos a ttulo oneroso, en comn por los
cnyuges, en
la proporcin que determine el ttulo respectivo y si el ttulo respectivo nada
dice,
en partes iguales.
Se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante su vigencia,
excepto los de uso personal de los cnyuges. Se admite prueba en contrario
que se
funde en antecedentes escritos.
todos los frutos incluso los provenientes del patrimonio originarios.
las minas denunciadas por uno de los cnyuges, siempre que existan al
trmino
del rgimen de bienes.
donaciones remuneratorias por servicios prestados que hubieren dado accin
en
contra de la persona servida.
debe agregarse el doble de los bienes ocultados u obligacines simuladas para
disminuir los gananciales 1792-18
los de derecho de usufructo, uso o habitacin constituidos sobre bienes
familiares
1792-23
agregaciones imaginarias del 1792-15.
12. Valoracin del patrimonio final 1792-17
El activo del patrimonio final se valoran segn el estado del bien al momento del
trmino del rgimen de bienes con dos excepciones:
a) Los bienes del acervo imaginario se valoran segn el valor que hubieren
tenido al
trmino del rgimen de bienes.
b)Las atribuciones de derechos sobre bienes familiares sern valoradas
prudencialmente por el juez.
13. Prueba el patrimonio final. 1792-16

312

14. Clculo de gananciales.

De la comparacin del patrimonio originario y final de cada cnyuge surge un
excedente que son los eventuales gananciales de cada cnyuge.
Puede que uno o ambos cnyuges tengan prdidas, soportndolas el titular del
patrimonio. 1792-19.1
Puede que solo uno de los cnyuges obtenga gananciales correspondindole al
otro la mitad de estos. 1792-19.2
Puede que ambos obtengan gananciales, se compensan hasta concurrencia de
los
de menor valor. La mitad del excedente se le paga a titulo de gananciales al
otro
cnyuge. 1792-19.3
15. Crdito de participacin en los gananciales.
a) Eventualmente nace al trmino del rgimen de bienes. 1792-20.1
Naturaleza jurdica:
cierta doctrina sostiene que se tratara de una obligacin pactada bajo
condicin
suspensiva, lo que significa que se tiene un germen de d que permite
impetrar
medidas conservativas (1078 y 1493)
el nacimiento del crdito de participacin es un efecto legal del rgimen
patrimonial, no existiendo mas limitaciones a la administracin de los
cnyuges
que las de d estricto en un mbito de orden pblico. Solo la ley puede
sealar
limitaciones como las contempladas en los arts 1792-3 y 18.
b) Puro y simple, prohibindose cualquier convencin respecto de l y no es
disponible por las partes antes del trmino del rgimen 1792-20, 1466 y 10
CC
Excepcionalmente el juez podr conceder plazo de hasta un ao para evitar
grave
perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos 1792-21.2
Opera reajustabilidad matemtica de acuerdo a la variacin de la UTM.
En todo caso para el otorgamiento del plazo debe asegurarse por el deudor o
un 3,
constituyendo un caso de contrato forzoso ortodoxo
c) se pagar en dinero, pero podr convenirse daciones en pago para solucionar
el
crdito. Renace el crdito si la cosa es evicta salvo estipulacin en contrario
179222
d) la ejecucin del crdito est regulada 1792-24:
i muebles y en subsidio inmuebles.
ii donaciones entre vivos realizadas sin su consentimiento o bienes enajenados
en
fraude de sus derechos. (casos de inoponibilidad) Ntese que prescribe en
cuatro
aos desde la celebracin del acto. Es una accin similar a la de inoficiosa
donacin que protege las legtimas y mejoras 1187
e) la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en cinco aos
desde la terminacin del rgimen 1792-26
f) goza de un privilegio de cuarta clase 2481N3. Los crditos contra los
cnyuges
prefieren al de participacin en los gananciales. 1792-25
g) En caso de muerte real o presunta, el crdito no integra el acervo bruto ya
que los

312

patrimonios se han mantenido separados en vida de los cnyuges. 1341

Constituye una deuda hereditaria que se origina con la muerte no debiendo
integrarse a la sucesin, lo cual es discutido por cierta doctrina.
***
.

EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El activo puede ser real o aparente, distincin que realiza el art 1725 sin
emplear esta terminologa la cual es de origen doctrinario.
Concepto de HABER REAL O ABSOLUTO: Conjunto de bienes que integran la
sc, por haber entrado a ella de un modo definitivo e irrevocable, sin generar
derecho a recompensa a favor del cnyuge que lo aport.
Concepto de HABER APARENTE O RELATIVO de la sc: aquel formado por los
bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sc, pero que otorgan al
cnyuge propietario un crdito o recompensa, y que se hace efectivo a la poca de
la disolucin de la sc.
EL HABER ABSOLUTO O REAL EST INTEGRADO POR:
A Productos del trabajo 1725 n 1
Involucra:
1. todo tipo de salarios y emolumentos. Deben devengarse durante la sc, sin
importar la poca de su pago.
si la actividad generadora es divisible: la parte de la remuneracin que
corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la sc ingresa al haber
absoluto y aquella parte de la remuneracin que corresponda al trabajo realizado
antes de la vigencia de la sc ingresara al haber relativo tratndose de cosas
muebles, y al patrimonio propio del cnyuge, si se trata de bienes races.
si es una actividad es indivisible debe atenderse al momento en que se termina el
trabajo.
Las remuneraciones que reciba la mujer con motivo del trabajo que realiza
conjuntamente con su marido ingresan al haber absoluto. La remuneracin que la
mujer obtenga con motivo del ejercicio de un empleo, profesin, industria, comercio
separado del de su marido pasa a formar parte del patrimonio reservado de la
mujer casada. Art 150 Estos bienes reservados administrados por la mujer tb son
bienes sociales ya que a la disolucin de la sc, si la mujer acepta los gananciales,
los bienes reservados incrementan aquellos. Si renuncia a los gananciales conserva
para s los bienes reservados.
2. donaciones remuneratorias de bienes races que daban accin por los servicios
prestados durante la sociedad conyugal, aumentan el haber social. 1433.1 y 1738
3. Las jubilaciones e indemnizaciones.
B Todos los frutos 1725 n 2
La sc pasa a ser duea sin cargo de recompensa de los frutos devengados durante
la sc., la cual soporta las cargas propias del matrimonio.
tanto civiles como naturales, que provengan de los bienes sociales, o de los bienes
propios de los cnyuges. Opera el modo de adquirir accesin en caso de los frutos
provenientes de bienes sociales y la ley respecto de los frutos provenientes de
bienes propios de los cnyuges. Es la contrapartida de la O de la sc 1740 n5
Usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer.810 2466 f Recordemos
que no es un verdadero d de usufructo sino un derecho legal de goce en su calidad

312

de administrador. Slo el cdigo civil definitivo introdujo aquel concepto

erradamente. En su estructura contradice al derecho real de usufructo. As, si fuese
U, cuando la mujer obliga sus bienes propios solo podra comprometer la nuda
propiedad Ej art 137.2
1724 hace excepcin al 1725 n 2, a menos que se asignen a tit de legtima
rigorosa la cual no admite modalidades 1192
C. Bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia de la sc, tanto muebles
como inmuebles. 1725 n5
se atiende a la poca de la generacin del ttulo o causa y no la de su
incorporacin definitiva. 1736.1 enumera algunos casos. Ej consolidacin del
usufructo con la nuda propiedad, bienes que regresan por nulidad o resolucin, cv
(ttulo) anterior a la vigencia de la sc y tradicin durante sta. Ntese la mencin a
la promesa oponible a terceros anterior a vigencia de sc, ya que ella no contiene
un ttulo traslaticio de dominio sino una O de hacer. No obstante ello va a ingresar
lo prometido al haber propio del cnyuge. (Ley 18.802 de 9 de Junio de 1989) Es por
motivos de equidad mas que jurdicos.
los bienes debidamente subrogados no ingresarn a la sc.
reglas especiales del art 1728 y 1729.
D. Tesoros. 626 y 1731 . La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
(sociedad conyugal) ingresa al haber absoluto.
E. Minas 1730 Son producto del trabajo, pero si la denuncia proviene de la mujer
ingresara a su haber separado del art 150.
EL HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SC
Recordemos que el haber aparente o relativo de la sc es aquel formado por los
bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sc, pero que otorgan al
cnyuge propietario un crdito o recompensa, y que se hace efectivo a la poca de
la disolucin de la sc.
Antigua doctrina sostena con razn que en verdad el rgimen chileno era de
comunidad restringida de muebles y gananciales y no exclusivamente de
gananciales, en atencin a que las recompensas no se pagaban dada la no
reajustabilidad de ellas. Esto es, los muebles aportados y los adquiridos a titulo
gratuito ingresaban en el hecho al haber absoluto de la sc. El art 1734 establece
que las recompensas se pagarn de manera que la suma pagada tenga en lo
posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa, con lo hace que no quepa duda en el sentido de que nuestro rgimen
matrimonial legal es de comunidad restringida de ganancias.
EST INTEGRADO POR: 1725 n 3 y 4
F. Dinero aportado o adquirido N 3
G. Cosas fungibles y bienes muebles aportadas o adquiridas a titulo gratuito.
1732.2
H. Tesoros en la parte que corresponde al descubridor. 1731 primera parte
I.
Donaciones remuneratorias de muebles si los servicios se prestaron antes
de la vigencia de la sc o durante sta y que no den accin en contra de la
persona servida.1738.2.
J.
Precio de venta de las cosas de alguno de los cnyuges. 1741 CC.
PRESUNCIN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SC respecto de los muebles 1739.1
Esto sin perjuicio que los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales sealen
los bienes aportados con cargo a recompensa a fin de dejar preconstituida una
prueba.
La presuncin no fue necesaria para los inmuebles, cuya titulo consta en la
inscripcin conservativa.

312

Para determinar si un bien es aportado o adquirido se atiende a la poca del ttulo y

no el de la tradicin.
EL HABER PROPIO DE CADA CNYUGE.
Compuesto por bienes que no ingresan ni de un modo absoluto ni aparente a la sc,
lo que configura una comunidad restringida.
ESTA INTEGRADO POR:
H. Inmuebles que uno de los cnyuges tiene al momento de celebrar
matrimonio y que aporta a ste.
I. Inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges a titulo gratuito durante la
vigencia de la sc. 1726 1732
J. Los aumentos que experimenten los bienes propios (edificacin, plantacin,
aluvin) 1727 n3 1771.2 Recordemos que los frutos de los bienes propios
ingresan al haber absoluto de la sc.
Si el aumento de valor es por expensas realizadas por la sc, el cnyuge
deber recompensa por stas a la sc al momento de su disolucin si el
mayor valor subsiste en dicho momento. 1746
K. Las donaciones remuneratorias inmuebles hechas a cualquiera de los
cnyuges por servicios prestados antes de la vigencia de la sc o durante ella
pero que no daban accin contra la persona servida.1738
L. Muebles eximidos de la comunin por capitulaciones matrimoniales 1725
n4.2
M. 1724 Frutos de los bienes donados, heredados o legados con condicin de
que no ingresen a la sc, siempre que no se trate de bienes donados o
asignados a ttulo de legtima rigorosa. 1192.
En cuanto al bien donado o asignado, si es mueble ingresa al haber relativo
de la sc ya que son adquiridos a tit gratuito. Si es inmueble ingresa al
patrimonio propio del cnyuge por el mismo motivo.
N. Inmuebles adquiridos a titulo oneroso que subroga un bien propio del
cnyuge. 1727.1
Todos estos bienes propios son administrados por el marido y se retiran en
especie una vez disuelta la sc.
LA SUBROGACIN EN LA SC.
5. Recuerde el alumno lo sealado en el curso de Derecho Civil II:
a. Concepto de subrogacin en general: es la sustitucin de una cosa o de
una persona por otra que
ocupa jurdicamente su lugar. Esto es, puede ser real o personal.
b. SUBROGACIN REAL es materia ajena al estudio que nos ocupa
(obligaciones). Algunos casos:
1725 N 5 y 1727 bienes propios de los cnyuges debidamente
subrogados no ingresan a
sociedad conyugal
1672 inc 1
Art. 555 CdC La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aqulla.
Esto tiene especial importancia no solo por la mantencin de la garanta
sino que
adems mantiene su preferencia.
Art. 457CPC. Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el
embargo,

312

consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las

costas, siempre
que ste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la
ejecucin.
c. SUBROGACIN PERSONAL en general: sustitucin de una persona por otra
que ocupa jurdicamente su lugar. Ej el heredero; el acreedor que ejerce
accin oblicua o subrogatoria. El pago con subrogacin.
6. La subrogacin en la sc es real. Implica que un inmueble adquirido durante
la vigencia de la sc conyugal a titulo oneroso ocupa la misma situacin
jurdica de un bien propio.
7. Hace excepcin al hecho de que los bienes races que los cnyuges
adquieren durante la vigencia del matrimonio a ttulo oneroso ingresen al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Estos bienes pueden subrogar un
bien raz propio del cnyuge o valores propios del cnyuge, destinados por
cap mat a la adquisicin del inmueble.1727
8. Clases de subrogacin en la SC:
a) Subrogacin de inmueble a inmueble, la cual a su vez puede ser por
venta o por permuta. 1727 N1
b) Subrogacin de inmueble a valores.
4.a.1 SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE POR VENTA. 1733.1
Tiene lugar cuando durante la vigencia de la Soc. Conyugal se vende un
inmueble propio de uno de los cnyuges y con el producto de la venta se
adquiere otro inmueble.
Requisitos:
f) se venda un inmueble propio
g) con el precio se adquiera otro inmueble
h) nimo de subrogar expresado en las escrituras pblicas de venta como
de compra.
i) proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
j) autorizacin de la mujer cuando la subrogacin opera en sus bienes
propios.1733 final
puede existir subrogacin por anticipacin? Si se compra y posteriormente se
vende el bien propio no obsta a la subrogacin verificndose los requisitos nos
seala Somarriva. La jp est dividida.
Otros en base al tenor del 1733, sealan que no procedera.
4.a.2 SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE POR PERMUTA.
Tiene lugar cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges se permuta
durante la vigencia de la Soc. Conyugal por el inmueble de un tercero.
Requisitos:
e) permuta de un inmueble de uno de los cnyuges por otro bien raiz.
f) Animo de subrogar manifestado en la escritura de permuta.
g) Proporcionalidad de valores entre los bienes.
h) Autorizacin de la mujer si la subrogacin opera en bienes suyos.
4.b. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. 1727 n2 1733.2
No obstante adquirirse a titulo oneroso un inmueble durante la vigencia de la
sc, ingresa al haber propio del cnyuge que destin en capitulaciones
matrimoniales valores propios a fin de ser subrogados durante la vigencia de la sc
por un inmueble que se adquiera, o igualmente una donacin por causa de
matrimonio afecta a dicha adquisicin.
Requisitos:
e) compra de un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges.

312

f) Que dichos valores estn afectos al fin anterior.

g) nimo de subrogar que consta en la escritura de compra que sealar
que se realiza con valores propios destinados al efecto
h) Proporcionalidad entre los valores y el inmueble adquirido.
La PROPORCIONALIDAD. 1733.3.4.5.6.
como difcilmente los bienes o valores subrogados sean iguales a los del inmueble
subrogante, se debern recompensas por el saldo, ya del cnyuge subrogante a la
sc o vice versa 1733.3.5
si opera permuta y hay un saldo en dinero, se debern igualmente recompensas.
1733.4
Pero no se entender haber subrogacin si se presenta desproporcin legal
consistente en que el saldo a favor o en contra de la sc excediere a la mitad del
precio de la finca adquirida. 1733.6 Esto es no debe el saldo a favor o en contra
exceder el 50% del precio del bien adquirido. Ej vendo en 30 y compro en 100, hay
un saldo de 70 a favor de la sc y si vendo en 100 y compro en 30 hay un saldo de
70 en contra de la sc.
En este caso al no haber subrogacin, el inmueble adquirido ingresa al haber
absoluto de la sc segn las reglas generales y se deber por la sc recompensa al
cnyuge por el precio de la finca enajenada o los invertidos.
El PASIVO EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Para comprender el concepto de pasivo absoluto y relativo es necesario distinguir
entre los conceptos de obligacin y contribucin a la deuda que tenga la sc.
Puede estar O a pagar la deuda la sc pero, en definitiva, a su disolucin soporta el
pago el patrimonio de uno de los cnyuges (contribucin)
PASIVO ABSOLUTO O REAL: lo conforman todas las deudas sociales entendiendo por
tales las que procuran satisfacer necesidades comunes del ncleo familiar, y que la
sc est O a pagar sin d a recompensa. Esto es, est obligada al pago y a la
contribucin definitiva respecto de los patrimonios propios de los cnyuges.
Deudas que lo integran:
d) pensiones e intereses que corran sea contra la sc, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad.
1740 n1.
Se debe a que la sc es deudora de la obligacin generadora de
intereses, o debido a que hace suyo los frutos de los bienes propios
de los cnyuges, debe los intereses generados por O de ellos.
e) Deudas y O contradas durante el matrimonio por el marido, o por la
mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que
no sean personales de los cnyuges. 1740 n2.1
las O contradas por el marido, jefe y administrador de la sc, en
cuanto no sean
personales de los cnyuges. 1750
las deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido y
las contradas por la mujer con mandato general o especial, que sg
reglas generales de la representacin, son deudas del marido 1751
f)

de deudas provenientes de ctos accesorios contrados por el marido

para garantizar O sociales 1740 n2.2. Pero si el marido garantiza
una O propia o de su mujer, sta O no es social de suerte que pagada
por la sc se genera una recompensa contra el cnyuge.
incluye las cauciones constituidas por la mujer con mandato o
autorizacin del marido 1751.
tb las cauciones constituidas a favor de un tercero son sociales.
(lasto implica pago por otro con d a recompensa)

312

 la misma limitacin significa que se exceptan las cauciones en

beneficio personal de uno de los cnyuges.
f)

Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cnyuge1740 n4 Son los gastos de conservacin y cultivo 795-6

g) Gastos de mantenimiento de la familia 1740 n5

es concordante con el 230-231 CC. Los gastos de mantenimiento de
la
familia son siempre sociales. Respecto de los
gastos de educacin de un
descendiente comn y las
expensas que se hicieren para establecerle o
casarle,
hay que distinguir sg el 1744:
-gastos ordinarios: su pago en definitiva lo soportara la sc.
- gastos extraordinarios. Habr que ver si tiene bienes propios,
caso en el cual se imputarn en cuanto le hubieren sido
efectivamente tiles, a menos que conste de un modo autntico
que el marido, o la mujer o ambos de consuno, quisieran hacerlas
de lo suyo.
incluye los alimentos que uno de los cnyuges deba.
se comprende dentro de los gastos de mantenimiento de la familia
los
que generen los trabajadores de casa particular.
137 CC Las compras que haga la mujer al fiado de muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia obligan
al
marido y a la sc.
1740 n5 inc final Lo que se deba a la mujer por estipulacin en
capitulaciones matrimoniales para que administre libremente lo
soporta
la sc salvo que se seale que lo deba el marido.
PASIVO RELATIVO O APARENTE : Lo conforman aquellas deudas a que la sc est O
pero que, en verdad, no contribuye al pago de ellas al no soportarlas en definitiva
por haberse generado un d de recompensa a favor de ella.
Integrado sg lo seala el 1740 n 3 por:
Las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado
a compensar a la sc lo que sta invierta en ello. Eso es
deudas personales contradas antes del matrimonio.
deudas contradas por la sc que cedan en provecho de uno de los cnyuges. Ej
1745.2
1748 deudas que pague la sc por hechos ilcitos de uno de los cnyuges.
LAS RECOMPENSAS.
3. Concepto: Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y
de la sociedad estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la
sc, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
4. Pueden ser de la sc a los cnyuges; de los cnyuges a la sc; y entre
cnyuges.
2.a) Recompensas de la sc a los cnyuges. Ejemplos:
por el dinero aportado al matrimonio o adquirido durante l. 1725 n3
oper subrogacin durante la vigencia de la sc con saldo en contra de la sc,
esto
es el bien adquirido es de menor valor que el subrogado1733.3

312

 expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente

comn y
las hechas para establecerle o casarle, cuando no conste de modo autntico
que
el cnyuge ha querido soportarlas.1744
por el precio de alguna cosa del cnyuge 1741.
por los bienes muebles adquiridos por alguno de los cnyuges a titulo
gratuito.
1726.2
b) Recompensas de los cnyuges a la sc.
por el pago de la sc de una deuda personal de uno de los cnyuges.1740
n3
por ciertas donaciones con el haber social hechas por uno de los
cnyuges.1742
y 1747
expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de bienes
de
cualquiera de los cnyuges. 1745
pago de indemnizaciones hecha por la sc que provengan de un hecho ilcito
de
uno de los cnyuges. 1748
c) Recompensas de cnyuge a cnyuge.
Por el pago de expensas de un cnyuge a otro u obtencin de beneficios de
un
cnyuge a costa del otro.
PRUEBA de las recompensas 1698 Y 1739
PAGO de las recompensas 1734 Ntese que no es una reajustabilidad absoluta
(dinero, en lo posible, aplicacin sg equidad natural.)
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.Regulacin: Libro IV Tit 22 prrafo 3 arts 1749 y ss.de la administracin ordinaria
de los bienes de la sc y prrafo 4 de la administracin extraordinaria de la sc.
2. Administracin Ordinaria es la que corresponde al marido como jefe de la sc,
administracin que abarca los bienes sociales como los de la mujer, sujeto
empero, a
limitaciones legales y eventualmente convencionales.
3. Adm. Extraordinaria procede al estar el marido impedido para administrar la sc,
correspondindole a un curador el cual puede ser la mujer o un tercero.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

5. art 1749.1, 1752 y 1754.f El que la mujer no tenga d alguno sobre los
bienes sociales se debe a que el marido, sg lo seala el 1750, es respecto de
3 dueo de ellos como si formasen junto a sus bienes propios un solo
patrimonio. As Bello en su proyecto de 1853 glosa: Se ha descartado el
dominio o el condominio de la mujer sobre los bienes sociales porque es una
ficcin que a nada conduce, no es lo mismo decir que un bien es social a que
un bien es comn.
Por ello la administracin extraordinaria que puede ejercer la mujer se debe
a que es curadora de su marido y no por tener derechos en los bienes
sociales.

312

Pero en caso del art 138.2.3 la mujer ejerce la adm ordinaria de la sc.
6. Las facultades del marido eran omnmodas hasta 1952 en que se dicta la Ley
10.251 que limita sus facultades, lo cual nuevamente realiza la ley 18.802 de
1989. El marido est limitado en sus facultades por la ley y puede a la vez
estarlo por obligaciones convencionales que tengan por fuente las
capitulaciones matrimoniales.
7. Constitucionalidad de las normas sobre adm ordinaria:
El art 1754 inc final es inconstitucional por contravenir la garanta
contitucional de igualdad ante la ley. A su vez vulnera el derecho
internacional al ser una norma discriminatoria vulnerando el art 3 del Pacto
I de DD Econmicos, Soc y Culturales; la convencin sobre eliminacin de
todas la formas de discriminacin contra la mujer; art 26 Pacto I de DD
Civiles y Polticos; art 17 n4 Pacto de San Jos de Costa Rica. Todas estas
normas son de orden pblico y no son disponibles por las partes.
Las limitaciones establecidas por la ley las acepta la mujer al contraer
matrimonio.
8. LIMITACIONES A QUE SE ENCUENTRA SUJETO
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
8.1 Facultades del marido y sus limitaciones art 1749.1

EL

MARIDO

EN

LA

4.2 Las limitaciones convencionales estatuidas por las convenciones

matrimoniales no pueden llegar a privar de la administracin al marido, ya que
adoleceran de objeto ilcito 1717.
4.4 Limitaciones legales. Requerir autorizacin de la mujer o de la justicia en
subsidio por negativa injustificada o impedimento, y de la demora se
siguiere perjuicio:
a) El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar
o
gravar los bienes races sociales ni los d hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta. 1749.3
esto es, tiene amplias facultades para enajenar o prometer enajenar los
bienes
muebles sociales.
no comprende a las enajenaciones forzadas de inmuebles. Ej juicio
ejecutivo o expropiacin. Si no fuese as se facilitara el fraude a terceros. En
caso de colusin del marido con un 3 la mujer podr alegar simulacin.
b) ni gravar: hipotecas, servidumbres.
c) no puede sin autorizacin prometer gravar o enajenar bs races sociales. No
obstante que la nica O que surge es de hacer -no de dar-, el legislador
equipara la promesa de inmuebles sociales a la enajenacin o constitucin de
un gravamen sobre stos, como si implicase un principio de enajenacin, a fin
de evitar la burla de la autorizacin requerida.
d) enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, los derechos hereditarios de la
mujer. Todos los bienes a que hace mencin el art 1749 son sociales salvo los d
hereditarios de la mujer.
e) disponer a ttulo gratuito por acto entre vivos, de los bienes sociales salvo el
caso

312

del 1735 (poca monta atendida la fuerza del haber social). 1749.4 Se refiere
tanto a
bienes sociales races como muebles.
f) dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por
ms de 5 aos y de los bienes races rsticos por ms de 8, incluidas las
prrrogas
que haya pactado el marido.1749.4
g) obligar los bienes sociales otorgando avales o constituyndose en deudor
solidario u otorgando otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros 1749.5y6
En estos casos es para obligar los bienes sociales y si no obtiene la autorizacin
de la mujer obliga solamente sus bienes propios, sindole inoponible a la mujer.
Jp 1
5. FORMALIDADES DE LA AUTORIZACIN. 1749.7
e) debe ser especfica. No procede una autorizacin general y anticipada.
f) Expresa o tcita por la intervencin directa en el acto, de cualquier modo. La
expresa es solemne requiriendo de escrituracin o si el acto lo exige, escritura
pblica.
g) Personalmente o por medio de mandatario. El mandato ser especial y
solemne (escrito) y escritura pblica si el acto requiere de dicha solemnidad.
El mandatario podr tb autorizar expresa o tcitamente.
h) Previa a la celebracin del contrato o ejecucin del acto.
6. AUTORIZACIN DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.
c) por negativa injustificada de la mujer 1749.8 primera parte. Citacin de ella.
d) Por impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, siempre que de la demora se siguiera perjuicio. En este
caso no se cita a la mujer dado su impedimento.
No puede suplirse la autorizacin de la mujer por la justicia
oposicin de sta a la donacin de bienes sociales.

tratndose de la

7. SANCIN POR LA FALTA DE AUTORIZACIN DEBIDA. 1757

d) nulidad relativa es la regla general.
e) Inoponibilidad del cto de arrendamiento si la mujer no autoriza el plazo
superior a 5 u 8 aos sg si es urbano o rstico.
f) Obligacin en los bienes propios del marido en caso de cauciones que
garanticen O de terceros.
Ntese que el derecho para confirmar el acto y sanear la nulidad relativa nace una
vez disuelta la sc. Para solicitar la nulidad su inters debe ser actual, no eventual,
esto es a la disolucin de la sc.
Si la mujer celebra acto respecto de un bien cuya administracin corresponde al
marido cul es la sancin?
Por aplicacin de los art 10, 1466 in fine son nulos absolutamente. Incluso
podemos hacer aplicable el art 1810. Es claramente una norma prohibitiva donde
no se establece requisito alguno a cumplir. Por ello no interesa el estado de casada
o la calidad de la persona que lo ejecuta, si consideramos que la mujer es
plenamente capaz. (1682 es inaplicable igual que el 1754 ya que no hay requisito

312

habilitante alguno que cumplir) La historia fidedigna del establecimiento de la ley

ampara esta doctrina.
Sin embargo la ley 19.335 de 1994 modific el 1754 final estableciendo la
posibilidad de la mujer de enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido en los casos del
138 y 138 bis. sigue siendo la norma prohibitiva?
Otros aplicando el 1757 en relacin con el 1754 sealan que adolecen de nulidad
relativa. Adems el 1682.1 que sera aplicable al caso seala como sancin la
nulidad relativa si se atiende a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan.
8. CASOS EN QUE LA MUJER INTERVIENE EN LA GESTIN DE LOS BIENES SOCIALES.
Si bien el 1752 seala que la mujer por s sola no tiene d alguno sobre los
bienessociales durante la sociedad, hay casos en que interviene:
g) caso del art 138.1(135) CC administracin extraordinaria de la sc que puede
corresponderle a la mujer.
h) Caso del inc 2 138 (135) CC por impedimento del marido que no sea de larga
o indefinida duracin, la mujer acta respecto de los bienes del marido, de
los sociales y los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez si
de la demora se siguiere perjuicio. Ntese que requiere autorizacin para
administrar sus bienes bajo administracin del marido.
i) Compras al fiado art 137
j) Mandato 1751.1
k) disponer por causa de muerte de los bienes sociales.1743 Si la especie
legada se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario podr reclamar
el legado en especie, y en caso contrario reclamar su valor. Hace exc al 1107
CC que establece la nulidad del legado de cosa ajena.
l)
1751.3 si se obliga conjuntamente con su marido, solidariamente o
subsidiariamente obliga a los bienes sociales.
9. Medios de proteccin de que dispone la mujer ante tan amplios poderes del
marido.
g) solicitar separacin de bienes en los trminos del art 155. Ello implicar que
se disolver la sc recuperando la libre administracin de bienes.
h) Beneficio de emolumento por el cual responde de las deudas sociales hasta
su mitad de gananciales. 1777
i) puede tener patrimonios reservados.
j) renuncia a los gananciales con lo cual no responde de las deudas sociales,
adems de no colacionar sus patrimonios reservados.
k) se paga antes que el marido de las recompensas, incluso puede hacer
efectivo este crdito sobre los bienes del marido.1773
l) La mujer goza de un crdito privilegiado de 4 clase 2281n3
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL
MARIDO.
1. No obstante derogarse la potestad marital y la incapacidad de la mujer, en virtud
del art 1749.1 esta capacidad es algo terico. El 1754f seala: La mujer por su
parte no podr enajenar ni gravar ni dar en arrendamiento ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administra el marido, sino en los casos de los arts.138
y 138 bis.
2. Ya hemos sealado la probable inconstitucionalidad del 1754f.
3. respecto de la sancin de los actos de la mujer sobre sus bienes propios que
administra el marido ver supra 7.
4. La mujer puede administrar sus bienes propios, en caso de adm extraordinaria
de la sc 138.1; en el caso de impedimento que no fuere de larga o indefinida
duracin 138.2; y en el caso del 138 bis negativa injustificada del marido.

312

5. En la administracin del marido no existe O de rendir cuenta, tiene un d legal de

goce sobre los bienes sociales y propios de la mujer, dada sus mayores facultades
que un administrador comn respondera solo de la culpa lata o dolo apartndose
de la regla general de responsabilidad hasta la culpa leve.
Actos que el marido puede ejecutar por s solo: todo acto de administracin,
percepcin de capitales 1579, arrendamiento de bienes races que no excedan de 5
u 8 aos sg sea urbano o rstico.
6. LIMITACIONES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE
LA MUJER.
6.1 enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer, sino con su voluntad
1754 CC. Si bien no hace mencin a la voluntariedad del acto, no se requiere dicha
autorizacin en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia ya que
el juez es el representante legal para estos efectos 671.3
Forma de autorizar:
-La autorizacin de la mujer debe ser especfica al acto.
- expresa o tcita. La autorizacin expresa siempre es solemne, escritura
pblica.
Tcita por intervencin directa de cualquier modo en el acto.
-por medio de mandatario, el mandato es especial solemne (escritura pblica)
- la autorizacin subsidiaria del juez es solo por impedimento, no procede por
negativa ya que son bienes propios de la mujer.
6.2 enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar O a
restituir en especie.1755 Son muebles ya que el art anterior se refiere a los
inmuebles. Son muebles que en capitulaciones matrimoniales que se excluyeron de
la comunin de bienes. Puede esta O a restituir en especie muebles que se aporten
tasados para que la sc les devuelva a eleccin de la mujer el mueble o su tasacin
preconstituda en las capitulaciones.
Forma de autorizar: nada dice el art 1755 para estos bienes muebles.
No procede la autorizacin subsidiaria de la justicia por negativa de la mujer ya que
son bienes propios.
6.3 dar en arriendo ceder la tenencia de los bienes races rsticos de la mujer por
ms de 8 aos, y de los bienes races urbanos por ms de 5 aos, incluidas las
prorrogas que hubiere pactado el marido 1756
Forma de autorizacin: 1756.2 hace aplicables las normas relativas a los bienes
sociales, esto es: formalidades de la autorizacin. 1749.7
e) debe ser especfica. No procede una autorizacin general y anticipada.
f) Expresa o tcita por la intervencin directa en el acto, de cualquier modo. La
expresa es solemne requiriendo de escrituracin o si el acto lo exige, escritura
pblica.
g) Personalmente o por medio de mandatario. El mandato ser especial y
solemne (escrito) y escritura pblica si el acto requiere de dicha solemnidad.
El mandatario podr tb autorizar expresa o tcitamente.
h) Previa a la celebracin del contrato o ejecucin del acto.
Autorizacin de la justicia en subsidio.
a)por negativa injustificada de la mujer 1749.8 primera parte. Ntese que ya
no
estamos hablando de bienes sociales sino que bienes propios, no obstante
el juez
puede autorizar con conocimiento de causa y citacin, ante negativa de la
mujer.
b)Por impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, siempre que de la demora se siguiera perjuicio. En este
caso no se
cita a la mujer dado su impedimento.

312

6.4 provocar la particin de bienes en que tenga parte la mujer 1322.2. Sg el

138bis final, ante la negativa injustificada del marido de ejercer la accin de
particin en que tenga parte la mujer, sta puede solicitar al juez autorizacin para
actuar por s misma.
6.5 nombramiento de partidor para la liquidacin de una comunidad 1326.2 Por
impedimento de la mujer suple el juez. Ante la negativa injustificada del marido de
nombrar partidor para la liquidacin de una comunidad en que tenga parte la mujer,
sta puede solicitar al juez autorizacin para actuar por s misma. 138 bis final.
6.7 la subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige autorizacin de
sta.1733final
7. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN.
a) nulidad relativa por regla general.
b) Inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia de bienes
races por un plazo superior al permitido sin autorizacin..
Estn legitimados para ejercer la accin rescisoria la mujer, sus herederos
y cesionarios. El plazo de prescripcin de la accin rescisoria, 4 aos
contados desde la disolucin de la sc, o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o de sus herederos.
JURISPRUDENCIA
N1 Limitaciones de la administracin de la sociedad conyugal ejercida por el
marido (Autorizacin de la mujer para caucionar obligaciones de terceros) Corte
Suprema, sentencia de 4 de marzo de 2003, Rol N 1.724-02
El inciso 5 del artculo 1.749 del Cdigo Civil, establece que si el marido se
constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios y
agrega en su inciso 6 que para obligar los bienes sociales necesitara la
autorizacin de la mujer. Si no cuenta con la autorizacin de la mujer, el acto
jurdico es vlido ante terceros, pero es inoponible a la sociedad conyugal (Corte
Suprema, sentencia de 4 de marzo de 2003, Rol N 1.724-02)
N2 Venta de Bien Raz de Mujer Casada Falta de Autorizacin de Marido.
Rancagua, veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.Vistos: En estos autos, rol N
2334-2002 del Primer Juzgado Civil de Rancagua, se dedujo demanda en juicio
ordinario de nulidad de contrato por don Eduardo del Carmen Lpez Lara en contra
de doa Nadia Jeanette Campos Pulgar, a fin de que se declare nulo absolutamente
el contrato de compraventa celebrado por la demandada y la cnyuge del
demandante, en contravencin a las disposiciones legales, ordenando las
restituciones, indemnizaciones y cancelaciones e inscripciones que procedan
conforme a derecho. Por sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, escrita de fojas
80 a 87, se acogi lo demanda de fojas 1, y se declar nulo relativamente el
contrato de compraventa de fecha 12 de febrero del ao 2000, ordenando se
practiquen las cancelaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan
conforme a derecho, sin costas.En contra de la sentencia sealada la parte
demandada dedujo recurso de casacin en la forma y de apelacin.
Octavo: Que, como lo asienta el fallo de primer grado, el contrato materia de este
procedimiento es anulable por haberse expedido con infraccin a la norma del
artculo 1754 del Cdigo Civil, dado que, siendo la vendedora casada bajo el
rgimen matrimonial de sociedad conyugal, y la cosa vendida un bien raz que
formaba parte del haber propio de la mujer, debi el marido haber concurrido a la
venta, o, al menos, haber autorizado a su mujer a la celebracin, o en su defecto,
con anuencia judicial, nada de lo cual ocurri en la especie. Sin embargo, la accin
de nulidad de un contrato, por ser personal, debe dirigirse contra las personas que
lo han celebrado, por lo que fuerza es concluir que la accin en contra de aqullas,
la sentencia no podra obligarlas, de lo contrario se declarara nulo el contrato sin
or a uno de los afectados, y nadie puede ser condenado sin ser odo. Es imposible,
adems, que se declare nulo un contrato respecto de algunos de los que
intervinieron en su celebracin, y quede subsistiendo vlidamente respecto de otros

312

que no fueron citados al juicio en que se discuti su validez, porque el contrato o es

vlido o es nulo respecto de todo el mundo, ya que se trata de un carcter propio
del contrato, sin relacin con determinadas personas (La Nulidad y la Rescisin en
el
Derecho
Civil
Chileno,ArturoAlessandriBessa).
Noveno: Que, en estos autos, don Eduardo del Carmen Lpez Lara, demand a doa
Nadia Jeannette Campos Pulgar, en su calidad de compradora, pero obvi demandar
a su cnyuge, quien fue la vendedora del contrato cuya nulidad se solicita. Por tal
motivo, no procede declarar la nulidad de este contrato, en un juicio que no se ha
seguido con una de las partes que intervino en su celebracin. Rol N 21.604.
*
*
*
Documento de Lectura:
N
1707-18
Boletn:
Ttulo:
Modifica el Cdigo Civil y leyes complementarias en
materia de sociedad conyugal o comunidad de
gananciales, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones.
Fecha de
Mircoles 4 de Octubre, 1995
Ingreso:
Tipo
de
Iniciativa: Mocin
Proyecto de ley
proyecto:
Cmara
Urgencia
C.Diputados
Sin urgencia
de origen:
actual:
Etapa:
Segundo trmite constitucional
Subetapa:Primer informe complementario de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento
INFORME DE LA COMISION DE FAMILIA ACERCA DEL PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA EL CODIGO CIVIL Y LEYES COMPLEMENTARIAS EN MATERIA DE SOCIEDAD
CONYUGAL O COMUNIDAD DE GANANCIALES, OTORGANDO A LA MUJER Y EL MARIDO
IGUALES DERECHOS Y OBLIGACIONES.
_____________________________________________________________
BOLETIN N 1707-18 (extracto)
Honorable Cmara:
II.- FUNDAMENTOS DE LA INICIATIVA.
En la mocin que da origen a esta iniciativa legal sus autores expresan que el hecho de
ser el marido el administrador tanto de los bienes sociales como de los suyos propios y de los
de su mujer, cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, se deba a la
divisin de responsabilidades o tareas existentes al interior de la familia, rgidamente
estereotipadas para uno y otro sexo. Tal situacin, afirman, es el resultado de un sistema
cultural que existi en un determinado perodo histrico, el que, desde un punto de vista
econmico, se caracteriz por un predominio del sector rural.
Agregan que la transformaciones socioeconmicas producidas han implicado un
incremento del sector urbano-industrial, lo que ha significado la incorporacin de la mujer en
el mundo laboral, as como su ascenso hacia posiciones ms ejecutivas, aunque en menor
grado que el hombre. Este proceso ha tenido como consecuencia un cambio en la conducta
de las personas. As es como, en general en los pases occidentales, en mayor grado en
Anglo-Amrica y Europa, y, en forma ms gradual, en Amrica Latina, incluido Chile, existe
una tendencia en orden a que ambos cnyuges compartan las responsabilidades de tipo
profesional y domsticas.

312

Afirman, asimismo, que la realidad expuesta motiv al Ejecutivo a enviar un proyecto de

ley37 orientado a establecer, con carcter opcional, como un tercer rgimen patrimonial del
matrimonio (adems del de sociedad conyugal y el de separacin de bienes), el de
participacin en los gananciales con modalidad crediticia, respecto del cual hacen presentes
las siguientes observaciones:
1.- Durante la vigencia del matrimonio se caracteriza por ser prcticamente igual al
rgimen de separacin de bienes, diferencindose de l, nicamente, en que, tanto a su inicio
como a su trmino, los cnyuges deben confeccionar sendos inventarios de bienes para el
clculo del patrimonio tanto originario como final de ambos, debido a que, a su disolucin, el
o la cnyuge con menos gananciales tiene un crdito en contra del otro; requiere, por tanto,
en opinin de sus autores, que las partes tengan conocimientos de contabilidad o, en su
defecto, cuenten con una asesora contable adecuada, constituyendo una desventaja si slo
uno de ellos la tiene.
A continuacin, sealan que, adems de los regmenes de participacin en los
gananciales y de separacin de bienes, aun sigue vigente como rgimen normal (legal) y
supletorio de la voluntad de las partes, el de sociedad conyugal, el que, sin perjuicio de las
normas relativas a los bienes familiares, aplicables a cualquiera de ellos, es cuestionado en
Chile, por lo siguiente:
1) Por la desigualdad jurdica que lo caracteriza, la
que incide en los derechos y deberes entre los cnyuges, as como en la administracin de los
bienes y la autoridad sobre los hijos, lo que, en general, afecta negativamente la relacin
familiar.
2) Por no existir argumentos de tipo biolgico, psicolgico o antropolgico que
justifiquen la subordinacin jurdica de la mujer, toda vez que es irrelevante sostener la
exigencia de que haya un solo administrador de bienes en el matrimonio, aun cuando hubiere
excepciones. Las normas restrictivas, al respecto, se refieren a la mujer casada, pero no a la
soltera o viuda, dado que, en este nuevo contexto, ello es considerado moralmente injusto,
debido a que las personas, independientemente de su sexo, tienen la misma capacidad
intelectual. Por tanto, no justifican de manera alguna estas normas discriminatorias.
3) Por la transgresin de los tratados internacionales. A este respecto sostienen que la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos garantiza la igualdad de derechos al hombre
y a la mujer, en cuanto al matrimonio, durante ste y en caso de su disolucin; la Convencin
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer otorga los
mismos derechos a ambos cnyuges en materia de propiedad, administracin, goce y
disposicin de los bienes.
*****
A continuacin, y efectuando un anlisis que comprende a las
civilizaciones ms antiguas (como Escitia, Creta, Egipto, etc); las ms predominantes durante
el primer milenio antes de Cristo; las ms preponderantes durante la Edad Media, como as
tambin diversos pases de los siglos XIX y XX, los redactores del proyecto analizan los
antecedentes sociales, histricos y jurdicos relativos a los derechos y obligaciones entre los
cnyuges y con respecto de los hijos y la familia; a los roles que han asumido el hombre y la
mujer en el matrimonio; a la autoridad de uno y otro; a la administracin de los bienes
propios y sociales del matrimonio, y al grado de igualdad logrado por la mujer en los ltimos
tiempos.
Luego hacen una descripcin sociolgica de las formas de familia que
preponderantemente han existido tanto en Occidente como en Oriente y del rol que les ha
correspondido ejercer a cada uno de los cnyuges en determinados contextos histricos, de
37

Actual Ttulo XXII-A del Libro Cuarto del Cdigo Civil.

312

pas y realidades socio-econmicas, as como tambin acerca de la paulatina incorporacin de

la mujer casada al trabajo fuera del hogar.
As, sealan que, a largo de la historia, la familia ha sido mayoritariamente extendida
(aquella en que junto a los cnyuges e hijos, cohabitan, adems, los ascendientes y
colaterales), prevaleciendo sobre la nuclear (aquella que integran slo los cnyuges e hijos);
se caracteriza por ser patriarcal, es decir, en ella se socializa y condiciona al hombre como
proveedor y a la mujer como la responsable de lo domstico y del cuidado de los hijos, siendo
el reflejo de una realidad vigente en un determinado contexto histrico de tipo tradicional y
predominantemente rural.
Sostienen que el profundo cambio socio-econmico, con un
marcado auge del sector urbano industrial, experimentado en Anglo-Amrica y Europa, ha
permitido una masiva incorporacin de la mujer a este proceso, posibilitando que en la
actualidad la poblacin femenina econmicamente activa sea casi igual a la masculina. No
obstante, es minoritaria en cuanto a desempear cargos ejecutivos, siendo el ingreso
promedio de las mujeres entre el 80% y el 90% del de los hombres. Asimismo, destacan que,
desde una perspectiva macrosocial, la familia est compuesta por la pareja e hijos; puede ser
biparental o monoparental, y como consecuencia de ello se produce una participacin
ascendente de la mujer en las distintas esferas institucionales, abarcando tambin un
intercambio en los papeles domsticos, todo lo cual tiende a igualar a la mujer con el hombre.
Ms adelante, y respecto de Chile, los patrocinantes hacen presente que, de acuerdo
con un estudio realizado por la sociloga seora Adriana Muoz D'Albora, la fuerza de trabajo,
en el ao 1952, estaba compuesta por el 25% de mujeres y el 75% de hombres, cifra que en
el ao 1990, de acuerdo a un estudio de la Comisin Nacional de la Familia, ascendi al 31% y
69%, de mujeres y hombres, respectivamente. Destacan, adems, que la familia pasa de
extendida a nuclear, como parte de un proceso en que la participacin de la mujer se
proyecta en forma cada vez ms creciente con relacin a la del hombre, pero de modo
comparativamente diferente entre ellas, segn sea el nivel socioeconmico y ocupacional de
que se trate, todo lo cual caracteriza un proceso de transicin.
III.- IDEAS MATRICES Y OBJETIVOS DEL PROYECTO
Las ideas centrales o matrices del proyecto se orientan a
modificar la legislacin vigente aplicable a la institucin del matrimonio (Cdigo Civil y dems
leyes complementarias), con el propsito de mejorarla y modernizarla, poniendo trmino al
estado de discriminacin y desigualdad jurdica en que se encuentra actualmente la mujer
frente al marido estando casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el cual se propone
sustituir por el de comunidad de gananciales. Con ello, se busca tutelar eficientemente el
principio constitucional de la plena igualdad ante la ley, en este caso, entre los cnyuges.
Asimismo, se persigue adecuar dicha legislacin interna a los
convenios internacionales sobre no discriminacin 38, suscritos por Chile, con el propsito de
poner trmino, adems, a otras desigualdades o factores de discriminacin que an estn
vigentes en Chile.
Acorde con las referidas ideas matrices, los autores de la mocin proponen diversas
modificaciones del Cdigo Civil y dems leyes complementarias del mismo, las que persiguen
los siguientes objetivos especficos:
A) Establecer, como norma general, la igualdad de derechos y deberes entre la mujer y
el marido, como un reconocimiento explcito del principio de equidad --contrario a toda
discriminacin-- que debe regir entre los cnyuges.
38

En esta materia, se encuentran vigentes en Chile la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, el Pacto de Derechos Civiles de la Mujer y la Convencin para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin en Contra de la Mujer.

312

C) Sustituir el rgimen de sociedad conyugal (en que administra el marido) por el de

comunidad de gananciales (en que cada cnyuge administra en forma independiente su
patrimonio, incluidos los bienes que conformarn la futura comunidad).
D) Derogar las normas de excepcin que permiten a la mujer la administracin de sus
bienes reservados39 o que consideran a sta parcialmente separada de bienes.40
E) Sustituir la norma que establece la responsabilidad total del marido respecto de las
deudas de la sociedad conyugal (la mujer slo lo hace hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales), por otra ms equitativa que responsabiliza a la mujer y al marido,
respectivamente, de las deudas que irrogue su administracin.
separacin de bienes.41

G) Mantener subsistente en forma opcional el rgimen de

I) Finalmente, y en otro orden de materias, enfatizan los autores que las expresiones
tienen importancia, por el mensaje psicolgico que implican, existiendo a este respecto el
deber de que ellas no sean discriminatorias. As, en las normas que en forma genrica se
refieren a ambos sexos deben utilizarse las expresiones persona, ser humano o individuo;
hacer referencia en este sentido mediante el uso la palabra hombre significa menoscabar a la
mujer. Por tal motivo, las palabras hombre, nio, viudo, adulto y otras semejantes son
propias del sexo masculino. Como excepcin, se han de preferir estas ltimas slo cuando,
por su naturaleza o por el contexto incluyan a ambos sexos y, consecuencialmente, a las
palabras mujer, nia, viuda, adulta y otras semejantes, propias del sexo femenino.
IV.- CONTENIDO DEL PROYECTO.
El artculo 1, con el propsito central de sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por el de comunidad de gananciales como rgimen legal normal
(supletorio de la expresin de voluntad de quienes contraen matrimonio), modifica mediante
98 nmeros diversas disposiciones del Cdigo Civil. Adems, se incluyen en este artculo
algunas enmiendas del citado Cdigo orientadas a suprimir expresiones discriminatorias.
...Por ltimo, el nico artculo transitorio estatuye que, al entrar a
regir la ley en proyecto, los cnyuges casados en sociedad conyugal se entendern estarlo en
comunidad de gananciales.

* * *
N Boletn:
Ttulo:
Fecha
Ingreso:

7567-07
Modifica Cdigo Civil y otras leyes, regulando el
rgimen patrimonial de sociedad conyugal.
de
Martes 5 de Abril, 2011

Iniciativa:

Mensaje

Cmara

C.Diputados
de

39

Tipo
de
Proyecto de ley
proyecto:
Urgencia actual:
Sin urgencia

Los adquiridos con el producto de su trabajo ejercido separadamente del marido.

40

Reconocen a la mujer plena capacidad para administrar los bienes recibidos a ttulo de
herencia, legado o donacin, con la condicin de que no los administre el marido, o los
bienes propios cuya administracin se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales.
41

No obstante, los autores hacen presente que es desprotector para el o la cnyuge que
carece o tiene pocos bienes.

312

origen:
Etapa:
Subetapa:

Primer trmite constitucional

Primer informe de Comisin de Familia

Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de

ley que modifica el cdigo civil y otras leyes, regulando el rgimen patrimonial
de sociedad conyugal.
Boletn N 7567-07
M E N S A J E

N 019-359/

Honorable Cmara de Diputados:

A S.E. EL
PRESIDENTE
DE LA H.
CAMARA DE
DIPUTADOS.

Tengo el honor de someter a vuestra consideracin un

proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil y otras leyes,
regulando el rgimen patrimonial de sociedad conyugal.

I.

ANTECEDENTES.

La legislacin chilena contempla tres regmenes econmicos matrimoniales:

sociedad conyugal, separacin total de bienes y participacin en los gananciales. Ellos
son el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y
respecto de terceros.
Los tres regmenes tienen diferentes orgenes, por lo que no coexistieron desde
un comienzo. Nuestro Cdigo Civil de 1855 slo contempl el rgimen de sociedad
conyugal, siendo este el ms antiguo de nuestro ordenamiento jurdico, influenciado
por el derecho espaol, el cual estableca la potestad marital.
No obstante los avances mediante las reformas legales sealadas, la sociedad
conyugal mantuvo importantes asimetras en las facultades de los cnyuges, ya que la
regla general sigui siendo que la mujer no administrara sus bienes propios. Dichas
asimetras se mantienen hasta el da de hoy, de modo que sus bienes races propios son
administrados por el marido como tambin los bienes muebles aportados al matrimonio
o adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen.
Sin perjuicio de los avances en materia de regmenes matrimoniales, la mujer
casada en sociedad conyugal tuvo el tratamiento legal de incapaz hasta 1989, ao en
el cual la Ley N 18.802 reconoci su plena capacidad. Sin embargo, an existen
resabios de incapacidad en las normas sobre administracin de la sociedad conyugal.
Esta situacin ha llevado a que resulte aconsejable actualizar el estatuto
originalmente concebido, a fin de facilitar que ambos cnyuges compartan roles, en la
medida de lo posible.
Por todo lo anterior, se hace necesaria la modificacin al rgimen econmico
matrimonial de sociedad conyugal, dando a la mujer las mismas facultades de
administracin que el marido.
II.

NECESIDAD DE REFORMAR LA SOCIEDAD

CONYUGAL.

Actualmente, la administracin de la sociedad conyugal la ejerce el marido.

Dicha administracin recae sobre los dos haberes o patrimonios que la componen: el

312

absoluto y el relativo. El haber absoluto est compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva y que se dividen por mitades entre
marido y mujer como gananciales. Conforman este haber las remuneraciones
devengadas durante el matrimonio, los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso por el marido o mujer durante el matrimonio y los frutos tanto de los bienes
propios de los cnyuges como de los bienes sociales. El haber relativo est conformado
por todos los bienes muebles que ingresan a la sociedad conyugal pero que al momento
de la liquidacin de la misma se deben recompensar al cnyuge que los aport, no
formando parte de los gananciales. Componen el haber relativo los dineros y bienes que
los cnyuges aportan al matrimonio o los que adquieran a ttulo gratuito durante la
vigencia del rgimen, entre otros. As el marido administra, por ejemplo, la casa y los
ahorros que la mujer tena antes de casarse o los dineros que hereda.
Adems, en el rgimen de sociedad conyugal, el marido pasa a tener la
administracin de los bienes propios de la mujer, como los inmuebles que tena antes
de contraer
matrimonio o que adquiere a ttulo gratuito durante la vigencia del
rgimen. As, en la actualidad el marido no slo es el administrador de la sociedad
conyugal, sino que tambin de los bienes propios de la mujer.
Las normas que consagran esta inhabilidad de la mujer para administrar la
sociedad conyugal as como sus bienes propios, deben ser modificadas a fin de
reconocer la plena capacidad de la mujer y la igualdad de
derechos entre ella y el
hombre.
III.

CONVENIENCIA DE MANTENER LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO EL

RGIMEN SUPLETORIO LEGAL MATRIMONIAL.
El rgimen de sociedad conyugal
contempla ciertos beneficios favorables para
aquellas mujeres que ms tiempo han destinado al cuidado de los hijos y a las labores
del hogar y que, por lo mismo, han reunido
menores ingresos que el marido. As, las
ventajas que para ellas reporta este rgimen y que justifica que se mantenga como el
rgimen legal matrimonial son:
11.
El rgimen de sociedad conyugal
reconoce
igual valor al trabajo de ambos cnyuges, al repartir por mitades las ganancias
adquiridas durante el matrimonio, valorando el aporte de quien dedica ms tiempo al
cuidado de los hijos y del hogar.
12.
gananciales que el marido ha reunido.

La mujer tiene derecho a la mitad de los

13.
La mujer administra libremente lo que obtiene
producto de su trabajo ejercido de forma independiente del marido, por medio de su
patrimonio reservado.
14.
La mujer puede elegir el patrimonio ms
abundante: el reservado o la mitad de los gananciales. As, si ella ha cuidado mejor su
patrimonio que el marido, puede renunciar a los gananciales y quedarse con su
patrimonio reservado.
15.
Se pueden dejar bienes para que sean
administrados de forma independiente por la mujer, mediante el pacto de separacin
parcial de bienes en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del
matrimonio.
16.
En caso de administracin
descuidada del marido, puede pedir la separacin de bienes.

fraudulenta

312

17.
Tiene el beneficio de emolumentos: una vez
que se disuelve la sociedad conyugal ella va a responder de las deudas sociales slo
hasta la concurrencia de la mitad de lo que haya recibido como gananciales.
18.
Puede no responder de las deudas
renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal.

sociales

19.
En la liquidacin de la sociedad, la mujer tiene
derecho a pagarse de las recompensas antes que el marido.
20.
Siempre podrn los cnyuges pactar el rgimen
de separacin total de bienes o participacin en los gananciales antes o al momento de
la celebracin del matrimonio como tambin sustituir durante el matrimonio el rgimen
de sociedad conyugal por separacin total de bienes o participacin en los gananciales.
IV. OBJETIVO DEL PROYECTO.
El proyecto de ley se basa en tres principios: (i) igualdad ante la ley de marido
y mujer, (ii) plena capacidad de ambos cnyuges y, (iii) proteccin econmica del
cnyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o del hogar o que ha trabajado en
menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas causas.
As, el principal objetivo del presente proyecto de ley es establecer la igualdad
entre hombre y mujer en la sociedad conyugal, a fin de equiparar sus facultades,
velando por ejercicio de todas sus capacidades y derechos mediante la derogacin de
la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, de su calidad de administrador
ordinario de la sociedad conyugal y sustraer de la sociedad conyugal los bienes propios
de la mujer, de forma que puedan ser administrador por ella, independientemente de
quien sea el administrador. Por medio de esta reforma se busca que la mujer pueda
administrar libremente tanto sus bienes propios -los cuales se vern enriquecidos por
aquellos que actualmente integran el haber relativo- como
tambin la sociedad
conyugal.
Respecto de la administracin de la sociedad conyugal, se busca armonizar la
igualdad ante la ley del marido y mujer con la autonoma de los cnyuges y la eficiencia
en la administracin, asegurando el buen
funcionamiento, la responsabilidad y la
seguridad de los terceros que contraten.
A su vez, las reformas propuestas buscan modernizar y simplificar la sociedad
conyugal, a fin que sea ms beneficiosa para ambos cnyuges si trabajan, para quien se
dedica principalmente al cuidado de los hijos y del hogar, para los hijos y para los
terceros que contratan sobre bienes sociales.

V.

CONTENIDO DEL PROYECTO.

2.

c.

Modificaciones al Cdigo Civil.

Administracin de la sociedad conyugal.

El proyecto modifica las normas de
administracin de la sociedad conyugal
-que actualmente queda entregada al marido-, eliminando el artculo que designa a
ste como jefe de la sociedad y como nico
administrador ordinario de la misma.
En su reemplazo este proyecto faculta a los cnyuges para que elijan de comn
acuerdo cul de ellos ejercer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.

312

El acuerdo que confiere a uno de los cnyuges marido o mujer- la

administracin, se puede adoptar antes, durante o despus de la celebracin del
matrimonio, lo que permite cambiar de administrador cuando los contrayentes o
cnyuges lo estimen necesario.
A falta de acuerdo entre los cnyuges sobre quin ejercer la administracin, el
proyecto establece una administracin supletoria ejercida conjuntamente entre ambos.
Sin embargo, siempre existe el derecho a cambiar al cnyuge administrador o a
designarlo, por lo que la administracin supletoria no configura una situacin
irreversible.
A fin de dar seguridad jurdica a los terceros, todo cambio en la designacin del
administrador debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio.
d.

Administracin de bienes sociales.

El proyecto distingue entre bienes

propios -cuya administracin corresponde
exclusivamente al cnyuge propietario- y
bienes sociales -cuya administracin
corresponde al cnyuge administrador de la sociedad conyugal-.
***
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

5. Concepto. Constituye una administracin de excepcin en casos que el

marido por incapacidad o larga ausencia no puede efectuarla ejercindola
por ello un curador que ser la mujer o un tercero.
6. Corresponder la adm extraordinaria de la sc a la mujer curadora de su
marido.
Recordemos que le compete como curadora del marido y no como su mujer
la cual no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. 1758 tendr por el
mismo hecho la adm de la sc 1752
a) interdiccin por demencia (462 N1), sordera o sordomudez sin que
puedan darse a entender claramente (470)
b) minora de edad. Puede corresponderle sin que sea un llamado
preferente.
c) larga ausencia. Curador solo de bienes y no de la persona. (473 y
477)
7. Corresponde siempre a un tercero ser curador y administrar la sc:
a) interdiccin por disipacin, ya que ningn cnyuge podr serlo
respecto del otro en tales circunstancias 450.1
b) por incapacidad o excusa de la mujer 1758.2
La mujer que no quisiere tomar sobre s la adm de la sc, ni someterse a la
direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes 1762.
8. Facultades de la mujer.
Dependen de si se trata de los bienes sociales, propios o propios del marido.
a) Bienes Propios los administra, goza y dispone libremente.
b) Bienes Propios del marido sg reglas de las curaduras. 1759 final. O a
rendir cuenta; responde de culpa leve; requiere autorizacin judicial
en los trminos del 393 para enajenar inmuebles, gravarlos con H, S
etc. Tb para dar en arrendamiento los inmuebles urbanos por mas de
5 y los rurales por mas de 8 aos. Son formalidades habilitantes por
cuya omisin se sanciona con nulidad relativa, salvo el arrendamiento
que es inoponible en el exceso no autorizado.

312

c) Bienes Sociales 1759: administrar con iguales facultades que el

marido por lo cual la mujer requiere autorizacin del juez en los
mismos casos en que el marido requiere autorizacin de la mujer.
Esto es:
i enajenar y gravar voluntariamente los bienes races sociales.
ii prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.
iii donar o disponer a ttulo gratuito, por acto entre vivos, los bienes
sociales, a menos que la donacin sea de poca monta atendida la
fuerza del haber social.
iv constituirse avalista, fiadora, codeudora solidaria o para caucionar
de cualquier modo las obligaciones contradas por terceros.
v dar en arrendamiento los bienes races sociales urbanos por ms de
5 aos y rsticos por ms de 8, previa informacin de utilidad.
1759 Sancin por falta de autorizacin subsidiaria de la justicia de
familia: Nulidad relativa
inoponibilidad al marido o a sus herederos en el exceso del plazo en
arrendamiento 1761
Legitimacin activa para ejercer la accin rescisoria el marido, sus
herederos y cesionarios.
El cuadrienio para entablar la accin se cuenta desde que ces el
hecho que motiv la curadura. Pero en ningn caso se puede pedir la
declaracin de nulidad transcurridos 10 aos desde la celebracin del
acto o contrato.
Si la mujer se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas
por terceros, vgr. constituyendo una hipoteca, una prenda, sin
autorizacin judicial, obliga solamente sus bienes propios y los bienes
que administra como separada de bienes de acuerdo al 150, 166 y
167 CC.
Bienes que resultan O por los actos de la mujer administradora 1759.6 y 1760
Quedan O los bienes propios del marido y los de la sc, salvo en cuanto dichos
actos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Sus bienes propios y los reservados son los que responden en caso de cauciones
dadas por O de terceros 1759.6 si no ha mediado autorizacin judicial.
5. Facultades del tercero. Siendo un extrao se rige por las reglas generales
aplicables a los tutores y curadores.
6. Trmino de la administracin extraordinaria.
Desapareciendo su causa recobra el marido sus facultades administrativas,
previo decreto judicial 1763 CC.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1. Recordemos que la vigencia de la sc comienza con el matrimonio como rgimen
legal, sin que pueda pactarse que tenga un principio antes o despus del
matrimonio, 1721 final y se disuelve en los casos taxativamente sealados por el
legislador, constituyendo normas de orden pblico. 1764
2. Estas causales bajo la sola vigencia del CC operaban sin intervencin de las
partes. La nica intervencin al respecto que cabe a la autonoma de la voluntad
son las contempladas en la ley 7.612 de 1943 en que se permite durante la vigencia
del matrimonio la sustitucin de la sc por separacin total de bienes; y con la Ley
19.334 de 23.12.94, que permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el
rgimen de sc por el de participacin en los gananciales.

312

3. Hay causales de disolucin directas y causales consecuenciales o indirectas:

Consecuenciales:
a) Disolucin del matrimonio lo cual ocurre por muerte real de uno de los
cnyuges y declaracin de divorcio (1764 N1) Extinguido el matrimonio es
lgico que termine la sc conyugal consecuencia de l. S/e en derecho
comparado se concibe que contine la sc con los herederos del fallecido y el
cnyuge sobreviviente.
b) declaracin de nulidad del matrimonio (1764 N4) Nos estamos refiriendo al
putativo que es capaz de generar sc y en el cual el cnyuge de buena f con
justa
causa de error puede pedir su liquidacin.
Directas:
f)

decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del

cnyuge desaparecido 84 y 90.3 CC.
El art 84 constituye la regla general. Operar la disolucin de la sc por
decreto
de posesin definitiva (no hubo decreto de posesin provisoria) en caso de:
de

cumplidos los cinco aos desde las ltimas noticias y han transcurrido mas

70 desde el nacimiento del desaparecido, pasados 10 aos desde las

ltimas
noticias cualquiera sea la edad del desaparecido si viviese, heridos de
guerra,
prdida de nave o aeronave, y caso de sismo.

g) sentencia de separacin judicial de los cnyuges. No revive la sociedad

conyugal por la reconciliacin.
h) sentencia de separacin total de bienes. Irrevocable 165
i) Pacto de participacin en los gananciales 1723.1 y 1792-1 inc 2
j) Pacto de separacin total de bienes 1723.1
Si son menores de edad cul es la sancin? Es una norma prohibitiva por
lo que la
sancin es la nulidad absoluta. La doctrina est dividida.
pacto solemne. Escritura pblica subinscrita dentro de 30 das de su
otorgamiento, sin lo cual no produce efectos entre las partes ni terceros. En la
misma escritura puede procederse a la liquidacin de ella, la cual en verdad an no
est disuelta ya que los efectos se producen con la subincripcin en
plazo legal.
inmutable. Una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
4. Efectos que produce la disolucin de la sc:
d) nace una comunidad a titulo universal.
e) Termina la administracin ordinaria o extraordinaria de la sc. Rigen las
normas del art 23052081 administracin se radica en todos los comuneros,
sin que aceptemos el mandato tcito.
f) Se fija el activo y el pasivo. Todo bien o deuda que
adquieran
individualmente el marido o la mujer sern exclusivamente del que la
adquiri.

312

d) cesando el derecho de goce de la sc sobre los bienes de los cnyuges se

determina
la propiedad de los frutos en manos del dueo de las respectivas
especies. 1772
e) si la mujer no ha renunciado a los gananciales anteds del matrimonio en
capitulaciones matrimoniales o durante el matrimonio, puede renunciarlos a la
disolucin de la sc. Si sustituyen el rgimen legal durante la vigencia de la sc, en
la misma escritura en que pacten separacin de bienes podr realizar la
renuncia no obstante que sta es un acto jurdico unilateral.
LIQUIDACIN DE LA SC.
3. Consiste en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si
existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cnyuges, restituir los bienes propios, reintegrar las recompensas que la sc
deba a los cnyuges o que stos adeuden a la sc, y determinar el pasivo de
la sc.
Comprende por ello las siguientes operaciones:
a) faccin de inventario de los bienes.
b) Tasacin de los bienes.
c) Formacin de un acervo comn
d) Restitucin de los bienes propios de los cnyuges.
e) Balance y liquidacin de las recompensas (acumulacin imaginaria)
f) Particin de los gananciales.
g) Divisin del pasivo atendiendo a la obligacin y contribucin a la
deuda.
4. Quin liquida: COT 227 Art. 227. Deben resolverse por rbitros los asuntos
siguientes:
1 La liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en
comandita civil, y la de las comunidades;
2 La particin de bienes; 3 Las cuestiones a que diere lugar la
presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
comerciales y los dems juicios sobre cuentas;4 Las diferencias que
ocurrieren entre los socios de una sociedad annima, o de una sociedad
colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
participacin, en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio;5 Los
dems que determinen las leyes.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por s mismos estos negocios,
si todos ellos tienen la libre disposicin de sus bienes y concurren al acto, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(NOTA: La referencia al artculo 645 del Cdigo de Procedimiento Penal debe
entenderse hecha al Artculo 1325 del Cdigo Civil.
Los interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que
conoce el procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de
nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges.
Este ltimo inc agregado por la Ley 19947 LMC, remite al juez de familia,
previo acuerdo de los interesados, la liquidacin de la sc., lo cual es
concordante con el principio de la integralidad que inspira a dichos
Tribunales.
3. No es obligatoria la liquidacin, pudiendo subsistir la comunidad. Si la mujer
renuncia a los gananciales igualmente habr liquidacin en cuanto hay que deducir
sus bienes propios y proceder a hacer efectivas las recompensas.
Si la sc se disuelve por muerte de uno de los cnyuges, habr dos comunidades
debiendo liquidarse previamente la existente respecto de los bienes sociales para
luego proceder a la particin de la comunidad hereditaria.
4. Operaciones

312

1765 Faccin de inventario que comprender

los bienes sociales
- bienes en poder de la sc al momento de su disolucin
- bienes propios de cada cnyuge
- los bienes reservados de la mujer si no ha mediado renuncia a gananciales.
Solemnidades del inventario en caso de existir partcipes en los gananciales
inhbiles para administrar art 1766.2 Es solemne arts 858 y ss CPC. Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan.
Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los asuntos de que
conocen.
Art. 859 (1038). El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan
leer y escribir y sean conocidos del notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o
un juez de menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace
la manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los
bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye
cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de
ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban
figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan
asistido, por el ministro de fe y por los testigos.
Art. 860 (1039). Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley
tengan derecho de asistir al inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes que
deban inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros
condueos y a los dems interesados, se les citar por medio de avisos publicados
durante tres das en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, cuando all no lo haya.
En representacin de los que residan en pas extranjero se citar al defensor de
ausentes, a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante.
El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de
haberse hecho la citacin en forma legal.
Art. 861 (1040). Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes
inventariados en la forma prevenida por los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil.
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio
jurisdiccional, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
Art. 862 (1041). Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo
pide algn interesado presente, se expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin
de que los hagan inventariar y remitan originales las diligencias obradas para
unirlas a las principales.
Art. 863 (1042). Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario
que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el
protocolo que designe el tribunal.
El notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo.
Art. 864 (1043). Es extensiva a todo inventario la disposicin del artculo 383 del
Cdigo Civil.
Art. 865 (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de
los bienes, podr el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar
tambin peritos para que hagan la tasacin, o reservar para ms tarde esta
operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que
haga sus veces para que practique la tasacin.

312

Respecto de la tasacin art 1335 CC. 657del CPC nos seala: Para adjudicarse o
licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Sancin relativa a estas operaciones art 1768 La ocultacin de un bien propio no
conlleva perjuicio a los otros comuneros. Se discute si lo que debe restituirse
doblado es la cosa o la porcin que lleva en la misma. Dado que es una sancin civil
la accin prescribira en 4 aos sg el art 2332. Otros sealan que prescribe sg reglas
generales en 5 aos.
Formacin acervo comn o bruto.
A los bienes inventariados y cuantificados habr que hacer agregaciones y
deducciones.
Acumulaciones : los crditos de la sociedad a ttulo de recompensa o
indemnizacin.
Formacin del acervo liquido o partible Deducciones: 1770 los bienes propios.
Los deducen a ttulo de propietarios por ello el art 1771 seala que las cosas
perecen para su dueo salvo hecho ilcito. Prescripcin 2332.
Balance y liquidacin de las recompensas. Si liquidadas la recompensas los
cnyuges resultan deudores de la sociedad 1769 las recompensas se acumulan
imaginariamente al acervo, o sea se acumulan contablemente y se imputan a su
mitad de gananciales.
Si resultan acreedores de la sociedad, sacarn de la masa los saldos en lo posible
en el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa
1734, 1770.
Recordemos que la mujer goza de ciertas prerrogativas art 1773
Estos pagos no constituyen una dacin en pago (no es titulo traslaticio de dominio
salvo que se pague en bienes del marido) sino que titulo declarativo de
adjudicacin sin que exista enajenacin. (importa por si est embargado el bien
recibido ya que no habra objeto ilcito ni la consiguiente nulidad absoluta)
Adems goza la mujer de un crdito privilegiado de 4 clase 2481 N3
Particin de los gananciales. 1774 particin por mitades entre los cnyuges del
residuo ejecutadas las deducciones.
Excepcionalmente no ser por mitades:
a) sancin por ocultacin de restituir doblado la cosa (o la porcin sobre ella)
b) si en capitulaciones matrimoniales de estableci divisin diversa de los
gananciales o caso del art 1775 imputacin a gananciales asignacin testamentaria.
c) renuncia a los gananciales por la mujer.
Divisin del pasivo atendiendo a la obligacin y contribucin a la deuda.
a) Obligacin a la deuda. Frente a 3 el marido es responsable del total de las
deudas sociales 1778. Si se dirigen contra la mujer esta puede oponer el beneficio
de emolumento 1777 respondiendo con su mitad de gananciales.
b) Contribucin a la deuda por partes iguales 1778
ACEPTACIN Y RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER O SUS
HEREDEROS.
3. Aceptacin no regulada legalmente.
a) expresa o tcita
b) debe ser pura y simple
c) efecto retroactivo al momento de la disolucin

312

d) irrevocable
e) se entiende aceptado con beneficio de emolumento 1777
4. Renuncia por la mujer o sus herederos.
2.4 No responder de las deudas sociales las cuales soportar el marido sin
posibilidad de reintegro y evita que sus bienes reservados del art 150 se
colacionen en el haber social. 150.7 y final
2.5 Naturaleza jurdica: es el ejercicio de una opcin, no constituyendo una
liberalidad.
2.6 Forma de efectuar la renuncia:
a) en capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
requiriendo de autorizacin judicial si se tratare de un menor.
Escritura pblica y subinscripcin
b) Despus del matrimonio y una vez disuelta la sc:
en el acto de sustitucin de la sc por el de separacin total de bienes
o de participacin en los gananciales.1723.3 otros pactos lcitos Es un
acto unilateral contenido en una convencin.
disuelta la sociedad conyugal mientras no haya entrado en su poder
ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. 1782.1
2.4 Caractersticas.
a)capacidad. Si es menor de edad la mujer y la realiza en capitulaciones
matrimoniales requiere autorizacin de la persona cuyo consentimiento
fuere necesario para contraer matrimonio y autorizacin judicial 1721. Si
renuncia una vez disuelta la sc la mujer menor o sus herederos menores
requieren aprobacin judicial.1781 La aprobacin es posterior a un acto por
lo que debe entenderse autorizacin.
b) Acto jurdico unilateral, y si renuncian los herederos ser un acto unilateral
complejo (Mismo inters).
c) La renuncia debe ser pura y simple, no sujeta a modalidades. 1227
d) No es rescindible, salvo
dolo o
error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales
1782.2
Siendo la renuncia un acto unilateral el dolo no tendr que provenir de
contraparte 1458 pero tendr que ser determinante
Se aplican las reglas generales de la fuerza.
mujer o sus herederos menores renuncian sin sujecin a las formalidades
habilitantes.
La accin rescisoria prescribe en 4 aos contados desde la disolucin de la
sc 1782
e) Irrevocable.
f) divisible entre los herederos 1785
2.5 EFECTOS
2.5.1 Si la renuncia se hace en capitulaciones matrimoniales no por ello recobra
los
frutos de sus bienes propios los cuales seguirn ingresando al haber
absoluto de
la sc, la cual sigue existiendo.1753
2.5.4 La mujer no tiene d a reclamar parte alguna del haber social Los
derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican an
respecto de la mujer1783

312

2.5.5

No ser necesario efectuar propiamente particin de bienes sino tan solo

una liquidacin en la cual la mujer retira sus bienes propios y se liquidan
las recompensas e indemnizaciones que se le deben.1784
2.5.4 La mujer no tiene responsabilidad alguna por las deudas sociales, ni en
cuanto a la obligacin ni a la contribucin a ellas.
2.5.5 Los bienes producto de su trabajo (art 150.7) no se colacionarn en el
haber social perteneciendo exclusivamente a ella.
2.5.6. La renuncia de gananciales que haga el marido no produce otro efecto
que el de constituir una liberalidad, sin que pueda exonerarse de cumplir con las
obligaciones sociales las cuales constituyen normas de orden pblico.
PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA ART 150 CC.
1.Terminologa. La denominacin correcta es de patrimonio reservado y no bienes
reservados al presentarse un activo y un pasivo. Es una separacin legal parcial en
que la mujer administra y dispone con plenas facultades. Tiene limitaciones en caso
de menor edad.
2. Su origen radica en la Ley 5.521 de 1934, con una base incipiente en el DL 328
de 16 de marzo de 1925. Bajo la sola vigencia del CC los bienes que la mujer
obtena con motivo de su trabajo ingresaban al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
3. Caractersticas:
e) Hace excepcin a las reglas generales de la sc en razn a la profesin u oficio
de la mujer (prrafo 3). Opera solo respecto de la mujer casada bajo rgimen
de sc. Ya que carece de utilidad en otros regmenes matrimoniales. El producto
del trabajo del hombre siempre incrementa el haber social.
f) Opera de pleno derecho.
g) Institucin de orden pblico. no obstante
cualquiera estipulacin en
contrario150.2
h) Naturaleza jurdica: son bienes sociales. Se colacionan en el haber de la
sociedad para efectos de su liquidacin salvo renuncia a los gananciales por
parte de la mujer. Esto demuestra que el objetivo es proteger a la mujer sin
que conlleve un enriquecimiento a costa del marido. Es difcil que se presente
esta renuncia considerando que las mujeres en un mismo trabajo son
remuneradas en un 30% menos que los varones.
Alessandri seala que el rgimen de bienes reservados no significa otra cosa
que el desplazamiento de la administracin de ciertos bienes sociales en
beneficio de la mujer
4. Requisitos:
d) que la mujer ejerza un trabajo remunerado. Es su nica fuente posible. Por ello
los art 166 y 167 no constituyen patrimonios reservados sino casos de
separacin parcial de bienes.
e) separado del marido. La colaboracin es una manifestacin del deber de ayuda
mutua 131 CC
f) durante la vigencia de la sc. Se atiende a la poca del trabajo, no de su pago. Si
los bienes los gener antes del matrimonio siguen las reglas generales de los
bienes aportados segn sean muebles (haber relativo) o inmuebles (haber
propio) Basta que haya ejercido un trabajo de las caractersticas sealadas
durante la vigencia de la sc y no durante toda ella. 150.4
5. Activo del Patrimonio reservado:

312

d) Producto del trabajo de la mujer: sueldos,

indemnizaciones por accidentes del trabajo.
e) Bienes adquiridos con los productos del trabajo.
f) Frutos de dichos bienes.

honorarios,

pensiones,

6. Pasivo del patrimonio reservado. 150.5.6

Integrado por:
d) deudas contradas por la mujer en su administracin separada 150.5
e) deudas por actos celebrados fuera de su patrimonio reservado 137.1
f) deudas contradas en virtud del art 138 bis (actuacin por si respecto de
bienes propios ante negativa del marido y autorizacin de la justicia)
Las O que la mujer contrae dentro de su administracin separada slo pueden
hacerse efectivas en los siguientes bienes:
En primer trmino en los bienes reservados de la mujer.
En segundo trmino sobre los bienes que la mujer administra como separada
parcialmente de bienes 166 y 167 CC. Estn afectos al derecho de garanta
general de los acreedores por las O que la mujer contrae dentro de su
administracin separada. Esto significa que no pueden hacerse efectivas sus O
sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido, salvo en caso del
art 161 (accedido a la O como fiador o de otro modo a las O contradas por su
mujer, o cede en provecho del marido)
7. Administracin del patrimonio reservado:
a) Facultades de la mujer: como separada parcialmente de bienes 150.2
Ntese que desde 1989 con la ley 18.802 el marido no puede acudir a la justicia
para prohibir el trabajo de la mujer. 150.1
Tiene amplias facultades de administracin y disposicin salvo caso de minora
de edad. En caso de incumplimiento de las formalidades habilitantes la sancin es
nulidad relativa.
b) Facultades del marido. Carece de ellas salvo que se constituya en su curador o
se le otorgue mandato. Recordemos que si administra los bienes propios de la
mujer, respecto de los cuales la mujer en la prctica sigue siendo incapaz.
8. Prueba del patrimonio reservado. Corresponde probar dos circunstancias:
a) la facultad de gestin de la mujer, por haber ejercido o ejerce un empleo,
profesin,
industria u oficio, separado del de su marido. Ej al ser un hecho no reconoce
limitaciones de prueba, testigos, decreto de nombramiento, patente, etc.
Presuncin de derecho a favor de 3 de la facultad de gestin art 150.4:
que no se trate de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755 CC esto es no
debe tratarse de bienes de la mujer que administra el marido, para cuya
enajenacin y gravamen el marido requiere autorizacin de la mujer.
prueba por la mujer mediante instrumento pblico o privado que ejerce o ha
ejercido un trabajo, profesin, industria, empleo, oficio o comercio separado del
de su marido.
Que en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la mujer con el
3 se
haga referencia a estos instrumentos pblicos o privados por los cuales la mujer
acredit que ejerce o ha ejercido un trabajo separado de su marido
b) el origen y dominio de los bienes reservados. 150.3 con la limitacin del 1739.2
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

312

1. Regulado en el parrafo 4 del Tit VI del Libro I art152 y ss como excepcin al

rgimen legal y supletorio.
2. 152 y 159.1 Cada cnyuge conserva su patrimonio propio sin que exista un fondo
comn de bienes, administrando independientemente los bienes que tenan antes
del matrimonio como los adquiridos a cualquier titulo durante l.
Si la separacin se produce durante la vigencia del matrimonio, los bienes
administrados separadamente sern los provenientes de la liquidacin de la sc o del
rgimen de participacin en los gananciales art 159.2
No obsta a la existencia de bienes familiares159.3
3. Clasificaciones:
A. En cuanto a su origen puede ser legal
judicial (total)
(total o parcial)
B. En cuanto a su extensin puede ser total o parcial.

convencional

El legal puede ser Parcial 150 y 166

Total 135.2 y sep judicial
El judicial ser siempre total
El convencional puede ser total (antes, en el acto del matrimonio o durante ste)
Parcial 167 en capitulaciones matrimoniales antes del
matri.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1. Se produce en virtud de una sentencia judicial que as la declara a peticin de la
mujer en casos legalmente determinados.
2. Caractersticas
a) Es un derecho irrenunciable de la mujer 153
b) por causa legal:
i adm extraordinaria por curador 1762
ii por haber existido dos apremios para el pago de pensiones alimenticias.
iii insolvencia del marido o administracin fraudulenta (actos ilcitos) 155.1
iv incumplimiento de deberes matrimoniales del art 131 y 134 CC
v ausencia injustificada del marido por mas de un ao
vi separacin de hecho sin que medie ausencia 155.3
vii mal estado de los negocios del marido por especulaciones aventuradas o adm
errnea o descuidada, o riesgo inminente para ello. Existe posibilidad para el
marido de
oponerse prestando fianza o hipoteca que asegure los intereses de la mujer
155.4
Si el rgimen es de participacin en los gananciales puede pedirla el marido 158
En verdad ya estn separados los bienes correspondiendo liquidar los gananciales.
c) imprescriptible.
d) aunque no haya hecho aportes a la sc. (resguarda su mitad de gananciales)
e) es siempre total.
3. Efectos de la separacin judicial de bienes.
f)

opera hacia el futuro careciendo de efecto retroactivo a la epoca de la

notificacin de la demanda. Pero se pueden pedir providencias para la
seguridad de los intereses de la mujer. Se admiten cualquier medida que logre
tal fin, no solo medidas conservativas Ej privar de la administracin al marido
mientras dure el juicio 156.
g) Irrevocable 165.1
h) disuelve la sc o termina el rgimen de participacin en los gananciales.
i) Para que sea oponible a 3 debe subinscribirse.

312

j)

Se O la mujer con sus bienes y el marido no responde salvo casos del 161

SEPARACIN LEGAL DE BIENES.

1. Concepto: es la que opera por el solo ministerio de la ley.
2. Casos de separacin legal total:
c) separacin judicial Art 34 LMC Por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del
Cdigo Civil
d) matrimonio celebrado en el extranjero 135.2 Ntese que se puede pactar
sc.
3. Casos de separacin legal parcial:
c) art 166.1 donacin, herencia o legado condicional. Copulativamente debe:
efectuarse una donacin, o se le deje una herencia o legado a la mujer.
la liberalidad se haga sujeta a la condicin precisa de que las cosas donadas,
heredadas o legadas no sean adm por el marido.
la mujer debe estar casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. En los otros
regmenes matrimoniales adm ella.
la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
Este patrimonio separado se rige por una mezcla de normas del patrimonio
reservado de la mujer casada y de la mujer separada de bienes. 1 Las O contradas
por la mujer en su administracin separada slo pueden perseguirse sobre los
bienes reservados (150)y sobre los bienes que la mujer administra como separada
parcialmente (166,167) pero disuelta la sc, el d de garanta general de los
acreedores por los actos en su admi separada podrn hacerse efectivas en todos
los bienes de la mujer incluso los propios que le administraba el marido y en su
mitad de gananciales.2 El marido solo resulta O en casos del 161 (garantizo o
cedi en su beneficio). La mujer responder con el patrimonio del 166 por las
deudas del marido si se probare que ceden en su beneficio =150.6.
3 Los
frutos y lo que adquiera con ellos no ingresan al haber social pero una vez disuelta
la sc rigen las normas del 150, esto es, se colacionan o no en el haber social segn
si se aceptan los gananciales. Los bienes donados, heredados o legados siempre
son propios.
d) separacin parcial en los bienes reservados de la mujer casada art 150.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.

1. Es aquella que se pacta en capitulaciones matrimoniales antes o en el acto del
matrimonio o acordada durante el matrimonio, pudiendo abarcar la totalidad de los
bienes o parte de ellos.
2. Separacin convencional total:
d) por capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio 1720.1
e) por capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio 1715.2
f) por pacto de sustitucin de rgimen matrimonial art 1723.1
3. Separacin convencional parcial:
Solo es posible por capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio Ej
mujer tendr una pensin peridica o adm ciertos bienes de modo separado.
Las capitulaciones matrimoniales deben verificarse con todas sus solemnidades.
Se rigen por las reglas del art 166.
4. Tratndose de separacin convencional no es irrevocable art 165
Por una sola vez pueden pactar participacin en los gananciales en conformidad
al 1723

312

Artculo 40 LMC La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin

judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo
1723 del CC.

JURISPRUDENCIA
1. Renuncia de gananciales (Oportunidad en que puede hacerse por la mujer) Corte
Suprema, sentencia de 21 de abril de 2003, Rol N 1.295-02 De acuerdo con el
artculo N 1.719 del Cdigo Civil la renuncia hecha con posterioridad a la disolucin
de la sociedad conyugal puede hacerse en cualquier momento, desde la disolucin
y que hasta no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer (artculo 1.782
inciso 1 del Cdigo Civil) , de modo que cuando la sociedad conyugal se disuelve
por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el artculo 1.723
puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se
separaron de bienes. Disuelta la sociedad conyugal, la ley no ha exigido como
requisito la prctica de inventario de ninguna especie para que la mujer o sus
herederos renuncien a los gananciales (Corte Suprema, sentencia de 21 de abril de
2003, Rol N 1.295-02)
2. Separacin de Bienes
CARAHUE a nueve de febrero del dos mil.
VISTOS: SEPTIMO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del
Cdigo Civil, se seala que el pacto de separacin total de bienes ejecutado por los
cnyuges no perjudicara en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer.
OCTAVO: Que, en autos consta, que con fecha 08 de abril de 1 1997 la Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Temuco se pronuncio sobre la causa principal, condenando
al demandado a pagar una indemnizacin civil.
Que, el pacto dc separacin de bienes se efecto por los cnyuges con fecha. 7 de
septiembre de 1997, que ha esa fecha la sentencia de autos se encontraba fallada
en primera y segunda instancia y ratificada por el propio accionar de las partes, por
lo que dicha separacin impresiona slo en el sentido de distraer los bienes del
ejecutado por lo que dicha separacin resulta inoponible a la ejecutante principal.
se declara: Que, se rechaza La demanda incidental de tercera interpuesta a fs. 9
por
doa
Irma
Ortega
con
costas Debiendo
continuarse
con
el
procedimiento. Regstrese y notifquese
Rol N 6.433.
dictado por doa Viviana
Loreto Ibarra Mendoza juez letrado titular autoriza don Rubn Sotomayor Aguilar
secretario
subrogante.
TEMUCO, trece de octubre de dos mil.
vistos:
se confirma la resolucin apelada de nueve de febrero del ao en
curso, escrita a fs. 56 y siguientes.
Devulvase
Rol N 471 - 2000.
SANTIAGO, cinco de abril de dos mil uno.
Vistos y teniendo presente:
2.- Que los sentenciadores han rechazado la tercera deducida fundndose en al
articulo 1723 del Cdigo Civil, norma que establece que el pacto de separacin de
bienes no puede afectar derechos vlidamente adquiridos por terceros, en
consecuencia, el recurso de casacin adolece de manifiesta falta de fundamento
puesto que dicha norma, que decide la controversia, no ha sido invocada como
infringida por el recurrente, de manera tal que las restantes disposiciones legales
mencionadas en el libelo carecen de influencia substancial en lo dispositivo del
fallo.
Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en el artculo 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el, fondo interpuesto en lo
principal de fojas 94 en contra de la sentencia de trece de octubre del ao pasado,
escrita a fojas 93.
Regstrese y devulvase, con sus agregados.
N 4.606-00. Pronunciado por
los Ministros seores Servando Jordn L, Eleodoro Ortiz S. y JorgeRodrguez A. y los
Abogados Integrantes seores Ren Abeliuk M. Y Franklin Geldres A.

312

RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

1. Conocido en el derecho comparado desde inicios del siglo XX. En algunas pocas
legislaciones es el rgimen legal Ej Finlandia, Suecia, Uruguay, Alemania. En nuestro
pas don Eugenio Velasco Letelier elabora un proyecto presentado por el ejecutivo
en 1970, donde se contemplaba como rgimen legal.
2. Conoce dos modalidades:
a)participacin universal
b)participacin restringida de bienes muebles y ganancias
de gananciales.
Adems la participacin puede ser en modalidad de comunidad diferida: durante
la vigencia del rgimen los patrimonios de los cnyuges permanecen separados y al
termino del rgimen se forma una comunidad. Los cnyuges son titulares de un d
real.
o puede ser la participacin en los gananciales de modalidad crediticia: durante
la vigencia del matrimonio los patrimonios de los cnyuges permanecen separados
y al trmino del rgimen los patrimonios continan separados y la participacin se
traduce en el nacimiento de un d de crdito en favor del cnyuge que ha obtenido
menos gananciales. Se tiene un d personal o crdito.
La diferencia radica en que en la comunidad diferida se protege con mayor fuerza a
los cnyuges que gozan de un d real y en el crediticio se prefiere a los 3
acreedores.
3. Ley 19.335 de 23 de Septiembre de 1994 establece el rgimen de participacin
en los gananciales como limitado a las ganancias en su modalidad crediticia, como
rgimen convencional alternativo, continuando la sc como rgimen legal supletorio.
Introducido en el CC en el Titulo XXII-A en los arts 1792-1 a 1792-27
4. Caractersticas:
i) alternativo al de sc y separacin de bienes.
j) Convencional
k) Participacin restringida de gananciales.( bienes races y muebles adquiridos a
titulo oneroso durante la vigencia del matrimonio)
l) Modalidad crediticia. (a la disolucin del matrimonio los patrimonios de los
cnyuges siguen separados y la participacin se traduce en un crdito de
participacin en favor del cnyuge que ha obtenido menos gananciales)
m) No obsta a la existencia de bienes familiares.
n) Rgimen eclctico que busca superar los inconvenientes y aunar las ventajas
que presentan los regmenes de separacin total de bienes y el rgimen de
comunidad.
respeta la garanta constitucional de igualdad ante la Ley, siendo acorde
con
los tratados internacionales ratificados por Chile, es especial el relativo a la
eliminacin de todas las formas de discriminacin hacia la mujer.
es simple a diferencia de la complejidad del de sc.
flexible en cuanto suprime los inconvenientes del rgimen de separacin de
bienes
o) sus normas son de orden pblico no disponibles para las partes.
p) Es mutable.
5. Formas de iniciar el rgimen:
e) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio 1792-1 inc 1 y 1716.1
f) Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio 1715.2. Existe la O del
Of del Reg Civil de informar de los regmenes matrimoniales existentes.

312

g) Pacto de sustitucin de rgimen matrimonial durante el matrimonio 1723.1

h) Matrimonios celebrados en pas extranjero 135.2 y 1723.4 CC
6. Administracin del patrimonio de los cnyuges.
Administra, goza y dispone libremente de lo suyo cada cnyuge 1792-2, empero
sujeto a algunas limitaciones:
a) limitaciones respecto del otorgamiento de cauciones personales a O de 3
1792-3
La autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio se rige por las
normas dadas para los bienes familiares en los arts 142 y 144 CC (especifica,
expresa o tcita, por escrito o esc publica, admite mandatario.
sancin por falta de autorizacin: nulidad relativa 1792-4
b) limitacin de otros actos sancionados con la agregacin imaginaria: 1792-15
7. Termina el rgimen por determinadas causales 1792-27 Son similares
a las de disolucin de la sc menos el pacto de participacin en los gananciales.
Este rgimen es inmutable 1716.3 salvo el pacto de sustitucin del 1723.1:
d) la sc puede ser sustituida por el de participacin (o separacin total)1723.1 y
1792-1
e) la separacin total estipulada en capitulaciones matrimoniales con anterioridad
al matrimonio o en el acto del matrimonio puede sustituirse por participacin.
(1723.1 y 1992-1)
f) la participacin en los gananciales originada en capitulaciones matrimoniales
anteriores o en el acto del matrimonio puede sustituirse por el pacto de
separacin total de bienes celebrado durante el matrimonio 1792-1 y 1792-27
N 6
Consecuencias jurdicas de la terminacin o disolucin del rgimen de participacin
en los gananciales:
d) 1792-5 continan separados los patrimonios sin que se forme una comunidad
(modalidad crediticia). Se mantienen plenas facultades de administracin y
disposicin sin perjuicio de la existencia de bienes familiares los cuales dejan de
serlo solamente por desafectacin.
e) 1792-12 presuncin legal de ser comunes los bienes muebles adquiridos
durante la vigencia del rgimen de participacin salvo aquellos de uso personal.
La prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos. Presuncin de
gran utilidad que ha sido interpretada por la doctrina de modo diverso:
Se presume una comunidad en los bienes muebles adquiridos por lo que se
requerir una particin. Habra una comunidad diferida respecto de ellos lo
que significa que nuestro sistema no es exclusivamente de modalidad
crediticia.
Se presume la comunicabilidad de los bienes muebles adquiridos, esto es
una presuncin en trminos similares al 1739.1, sin que se abandone la
modalidad crediticia.
f) 1792-6 7 Quedan determinadas las ganancias naciendo para el cnyuge que
obtuvo menos gananciales el crdito de participacin por la mitad del
excedente.
Conceptos de gananciales, patrimonio originario y final. La comparacin se
realiza deduciendo previamente el pasivo existente al momento del inicio del
rgimen, (originario neto). Si el valor del patrimonio final excede el valor del
patrimonio originario habr gananciales. Si ambos cnyuges han obtenido
gananciales al finalizar el rgimen estos gananciales se compensan hasta
concurrencia de los de menor valor, y los cnyuges tienen derecho a participar
por mitades en el excedente.1792-2. Se prueba el patrimonio originario 179211
8. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
e) bienes de que es titular el cnyuge al momento de inicio del rgimen.

312

f)

bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia

del rgimen, los cuales no constituyen gananciales.1792-7 inc2
g) bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del rgimen y cuyo
ttulo es anterior a la vigencia del rgimen.1792-8 Se enumeran de modo
ejemplar y no taxativo siete casos. Es similar al art 1736 contemplado en la
sc
h) la cuota de los bienes adquiridos en conjunto a ttulo gratuito en la
proporcin que establezca el ttulo respectivo, y si el ttulo nada dice en
partes iguales.1792-10
9. Valoracin del patrimonio originario segn su estado al momento de la entrada
en
vigencia del rgimen. 1792-13
Igual que en la reajustabilidad de las recompensas del rgimen de sc, no rige
una reajustabilidad matemtica. 1734. Se prueba segn vimos por inventario
simple, otros instrumentos a falta de inventario, incluso otros medios si no se pudo
procurar un instrumento el cnyuge. 1792-11
10. PASIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
Son las deudas existentes al momento de iniciarse el rgimen y que deben
deducirse para configurar el patrimonio originario. 1792-7 La diferencia entre el
activo y el pasivo nos da el patrimonio originario. Si las deducciones a hacer son
mayores que el activo de bienes, el patrimonio originario se estimara carente de
valor, esto es igual a cero,
11. PATRIMONIO FINAL. 1792-6 inc 2 parte final y 1792-14
Es aquel existente al trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
Resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las O que tenga en esa
misma fecha. O sea, el un patrimonio final neto.
ACTIVO: integrado por todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al trmino
del rgimen de bienes incluyendo los que integraban patrimonio originario.
Ntese
que se trata del patrimonio de una persona considerado en momentos diversos.
la cuota de los bienes adquiridos a ttulo oneroso, en comn por los
cnyuges, en
la proporcin que determine el ttulo respectivo y si el ttulo respectivo nada
dice,
en partes iguales.
Se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante su vigencia,
excepto los de uso personal de los cnyuges. Se admite prueba en contrario
que se
funde en antecedentes escritos.
todos los frutos incluso los provenientes del patrimonio originarios.
las minas denunciadas por uno de los cnyuges, siempre que existan al
trmino
del rgimen de bienes.
donaciones remuneratorias por servicios prestados que hubieren dado accin
en
contra de la persona servida.
debe agregarse el doble de los bienes ocultados u obligacines simuladas para
disminuir los gananciales 1792-18
los de derecho de usufructo, uso o habitacin constituidos sobre bienes
familiares
1792-23
agregaciones imaginarias del 1792-15.
12. Valoracin del patrimonio final 1792-17

312

El activo del patrimonio final se valoran segn el estado del bien al momento del
trmino del rgimen de bienes con dos excepciones:
a) Los bienes del acervo imaginario se valoran segn el valor que hubieren
tenido al
trmino del rgimen de bienes.
b)Las atribuciones de derechos sobre bienes familiares sern valoradas
prudencialmente por el juez.
13. Prueba el patrimonio final. 1792-16
14. Clculo de gananciales.
De la comparacin del patrimonio originario y final de cada cnyuge surge un
excedente que son los eventuales gananciales de cada cnyuge.
Puede que uno o ambos cnyuges tengan prdidas, soportndolas el titular del
patrimonio. 1792-19.1
Puede que solo uno de los cnyuges obtenga gananciales correspondindole al
otro la mitad de estos. 1792-19.2
Puede que ambos obtengan gananciales, se compensan hasta concurrencia de
los
de menor valor. La mitad del excedente se le paga a titulo de gananciales al
otro
cnyuge. 1792-19.3
15. Crdito de participacin en los gananciales.
a) Eventualmente nace al trmino del rgimen de bienes. 1792-20.1
Naturaleza jurdica:
cierta doctrina sostiene que se tratara de una obligacin pactada bajo
condicin
suspensiva, lo que significa que se tiene un germen de d que permite
impetrar
medidas conservativas (1078 y 1493)
el nacimiento del crdito de participacin es un efecto legal del rgimen
patrimonial, no existiendo mas limitaciones a la administracin de los
cnyuges
que las de d estricto en un mbito de orden pblico. Solo la ley puede
sealar
limitaciones como las contempladas en los arts 1792-3 y 18.
b) Puro y simple, prohibindose cualquier convencin respecto de l y no es
disponible por las partes antes del trmino del rgimen 1792-20, 1466 y 10
CC
Excepcionalmente el juez podr conceder plazo de hasta un ao para evitar
grave
perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos 1792-21.2
Opera reajustabilidad matemtica de acuerdo a la variacin de la UTM.
En todo caso para el otorgamiento del plazo debe asegurarse por el deudor o
un 3,
constituyendo un caso de contrato forzoso ortodoxo
c) se pagar en dinero, pero podr convenirse daciones en pago para solucionar
el
crdito. Renace el crdito si la cosa es evicta salvo estipulacin en contrario
179222
d) la ejecucin del crdito est regulada 1792-24:
i muebles y en subsidio inmuebles.
ii donaciones entre vivos realizadas sin su consentimiento o bienes enajenados
en
fraude de sus derechos. (casos de inoponibilidad) Ntese que prescribe en
cuatro

312

aos desde la celebracin del acto. Es una accin similar a la de inoficiosa

donacin que protege las legtimas y mejoras 1187
e) la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en cinco aos
desde la terminacin del rgimen 1792-26
f) goza de un privilegio de cuarta clase 2481N3. Los crditos contra los
cnyuges
prefieren al de participacin en los gananciales. 1792-25
g) En caso de muerte real o presunta, el crdito no integra el acervo bruto ya
que los
patrimonios se han mantenido separados en vida de los cnyuges. 1341
Constituye una deuda hereditaria que se origina con la muerte no debiendo
integrarse a la sucesin, lo cual es discutido por cierta doctrina.
***
Biblioteca del Congreso Nacional.
Iniciativas precedentes
Adems del recin enviado mensaje presidencial (del Pdte. Piera), el Congreso
haba discutido con anterioridad otras propuestas diversas presentadas por
parlamentarios en el Senado y la Cmara de Diputados en torno a esta misma
materia.
El proyecto, que actualmente est en la Comisin de Constitucin del Senado;
califica como una exigencia social hacerse cargo de la situacin de innumerables
parejas que llevan una vida en comn, sin resguardo legal en cuanto a sus derechos
de acceso a la salud, previsin, herencia u otros beneficios sociales.
La mocin es clara en permitir la figura del matrimonio exclusivamente a parejas
de distinto sexo, pero concede que el Acuerdo de Vida en Comn no estigmatiza
las relaciones homosexuales, aduciendo que el ordenamiento jurdico que reserva
el matrimonio para personas de distinto sexo, no puede ignorar a las parejas
homosexuales y debe brindarles reconocimiento legal.
En paralelo a esta discusin, en la Cmara de Diputados se tramita desde octubre
del 2009 un proyecto presentado por el entonces diputado y actual senador, Fulvio
Rossi (PS). Pacto de Unin Civil es el nombre de la propuesta que el parlamentario
redact con el apoyo de acadmicos de diversas universidades y del Movimiento
por la Liberacin Homosexual (Movilh).
La propuesta comienza aclarando que su contenido no debe entenderse como un
sucedneo del matrimonio civil, pero agrega que tampoco debe considerarse
como una simple regulacin del concubinato, pues contiene una regulacin ms
compleja y est revestido de un valor simblico para las minoras sexuales, quienes
podrn, a travs del Pacto de Unin Civil, adquirir el reconocimiento de una forma
de vida en pareja hasta ahora ignorada por el Estado.
Matrimonio homosexual
La nica propuesta formal que se ha ingresado a trmite en el Congreso para
establecer la figura del matrimonio homosexual en Chile, fue la impulsada por el
senador Fulvio Rossi en agosto de 2010, cuando acababa de aprobarse el
matrimonio homosexual en Argentina como un hecho indito en Amrica Latina.
Esta mocin considera insatisfactoria la definicin legal de matrimonio como un
contrato entre un hombre y una mujer, por el cual se unen por toda la vida con el
fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente, advirtiendo que es
innegable la orientacin econmica que subyace en este contrato.
Las ideas matrices del proyecto de ley apuntan a modificar esta definicin y
eliminar el requisito de que los contrayentes deban ser un hombre y una mujer, y
que la finalidad de la unin entre ambos sea la procreacin.

312

Otras propuestas parlamentarias sobre uniones civiles

Otro de los proyectos que analiza por estos das la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia del Senado es el que present el 19 de diciembre de 2007 el
senador Carlos Bianchi (Ind.) referido a la celebracin del contrato de unin civil y a
sus consecuencias patrimoniales.
La iniciativa plantea que el contrato civil de matrimonio es y debe ser la nica
forma de establecer lo que comnmente denominamos familia, no obstante
considerar el establecimiento de otras formas de relacin afectiva, que aunque no
involucran el concepto de familia s requieren reconocimiento y proteccin legal
sobre todo para aquel contratante ms dbil que muchas veces se ve involucrado
en una relacin de la cual sale extremadamente perjudicado y sin ningn tipo de
derecho.
En base a estos argumentos, el texto propone la creacin de una figura legal que
sin constituirse en una alternativa al matrimonio, al momento de querer constituir
una familia en los trminos constitucionalmente entendidos, s proteja y ampare
otro tipo de relaciones afectivas de pareja que se estn dando en nuestra
sociedad.
Tambin existe otra mocin, presentada el 10 de marzo de 2010 por el actual
Presidente del Senado, Guido Girardi (PPD), junto al entonces senador Carlos
Ominami (Ind.) para regular los pactos de uniones civiles, en base al principio de
igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitucin.
Las personas del mismo sexo (y de distinto tambin) que deciden formar hogares y
compartir sus vidas sin estar unidos en matrimonio, demandan urgentemente del
ordenamiento jurdico una regulacin que al menos declare los derechos y deberes
de convivencia bsicos y patrimoniales, manifiesta esta iniciativa parlamentaria.
En la Cmara de Diputados, en tanto, el 8 de septiembre de 2010 un grupo de
parlamentarios RN presentaron una mocin para modificar el artculo 1 de la
Constitucin que seala como un deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender a su
fortalecimiento, de manera de incluir a continuacin de esta frase el siguiente
texto: propender al fortalecimiento de toda unin de un hombre y una mujer
realizada con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Los diputados que patrocinan la propuesta argumentan que la iniciativa es
compatible con el proyecto de Acuerdo de Vida en Comn (AVC) presentado por el
ex senador Andrs Allamand, ya que ste regula relaciones principalmente
patrimoniales y no debilita la institucin de la familia.
Uniones de hecho y matrimonio homosexual en otros pases
En el mundo, el marco normativo para la regulacin de las uniones de hecho es
variado. Algunos pases han optado por incluir su legislacin sobre las uniones
civiles tanto a parejas heterosexuales y homosexuales, ya sea igualndolas
completamente o generando diferencias en la regulacin para unas y otras, como
consigna un informe de legislacin comparada elaborado por la BCN en mayo de
2009.
Otros pases optaron por no regular las uniones de hecho heterosexuales porque
limitaron estas uniones slo al mbito de los homosexuales como una forma de
disminuir las desigualdades entre ambos casos. La mayora de los pases nrdicos
adopt este camino debido a que el matrimonio es considerado un derecho
inherente a las parejas constituidas por un hombre y una mujer.
El caso de Suecia es considerado pionero en la regulacin de las uniones de hecho
entre homosexuales, ya que en 1987 promulg la Ley del Hogar Comn de
Cohabitantes Extramatrimoniales que permaneci vigente hasta 2009 cuando
comenz a regir una nueva ley de matrimonio con neutralidad de gnero, lo que
permiti hasta el da de hoy que personas de diversos gneros pudieran casarse y,

312

de esta manera, las parejas homosexuales no tuvieron que seguir inscribindose

bajo el concepto de uniones de hecho.
Entre los pases que cuentan con legislacin referida a uniones entre personas del
mismo sexo se cuenta Argentina, Blgica, Canad, Dinamarca, Espaa, Estados
Unidos, Finlandia, Noruega y Suiza, entre otros.
En 2005 el Congreso de los Diputados espaol aprob definitivamente la
modificacin del Cdigo Civil que permiti la celebracin de matrimonios entre
homosexuales, quienes tienen los mismos derechos conyugales de los
heterosexuales, incluida la adopcin de hijos.
Mientras en Amrica Latina, Argentina fue el primer pas en incorporar a los
homosexuales en su legislacin matrimonial en 2010, tambin permitindoles a
estas parejas la posibilidad de ser padres adoptivos.
Ley 20830 Fecha Publicacin:21-04-2015
Fecha Promulgacin:13-042015
Inicio Vigencia:22-10
LEY NM. 20.830 CREA EL ACUERDO DE UNIN
CIVIL
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al
siguiente
Proyecto de ley:
TTULO I
DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL Y DE LOS CONVIVIENTES CIVILES
"Artculo 1.- El acuerdo de unin civil es un contrato celebrado entre
dos personas que comparten un hogar, con el propsito de regular los
efectos jurdicos derivados de su vida afectiva en comn, de carcter
estable y permanente. Los contrayentes se denominarn convivientes
civiles y sern considerados parientes para los efectos previstos en el
artculo 42 del Cdigo Civil.
Su celebracin conferir el estado civil de conviviente civil. El trmino
de este acuerdo restituir a los contrayentes el estado civil que tenan
antes de celebrar este contrato, salvo en la situacin prevista en la letra
c) del artculo 26.
Artculo 2.- El acuerdo generar para los convivientes civiles los
derechos y obligaciones que establece la presente ley.
Artculo 3.- El acuerdo no podr sujetarse a plazo, condicin, modo ni
gravamen alguno. Tampoco podr prometerse su celebracin.
Artculo 4.- Entre un conviviente civil y los consanguneos de la
persona con la que est unida por un acuerdo de unin civil existir,
mientras ste se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La lnea y
grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su conviviente
civil se califica por la lnea o grado de consanguinidad de dicho
conviviente civil.
TTULO II
DE LA CELEBRACIN DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL, DE SUS REQUISITOS
DE VALIDEZ Y PROHIBICIONES
Artculo 5.- El acuerdo de unin civil se celebrar en el Servicio de
Registro Civil e Identificacin, ante cualquier oficial, quien levantar acta
de todo lo obrado, la que ser firmada por l y por los contrayentes. La
celebracin podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que
sealaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.
En este acto, los contrayentes debern declarar, bajo juramento o
promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de seas acerca del hecho
de no encontrarse ligados por vnculo matrimonial no disuelto o un
acuerdo de unin civil vigente.
El acuerdo podr celebrarse por mandatario facultado especialmente
para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica en la
que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y

312

domicilio de los contrayentes que quedarn sujetos al acuerdo y del

mandatario.
El mandatario requerir facultad expresa para convenir por su
mandante la comunidad de bienes a que se refiere el artculo 15.
Artculo 6.- El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se
refiere el artculo anterior, se inscribir en un registro especial que llevar
el Servicio de Registro Civil e Identificacin.
El Registro Especial de Acuerdos de Unin Civil que llevar el Servicio
de Registro Civil e Identificacin deber incluir las siguientes referencias:
nombre completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna
en la que se celebra este contrato; y la certificacin, realizada por el
oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos
para su celebracin.
Artculo 7.- Para la validez de este contrato ser necesario que los
contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre administracin de
sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se halle en
interdiccin de administrar lo suyo podr celebrar, por s mismo, este
acuerdo.
Artculo 8.- Ser necesario, adems, que los contrayentes hayan
consentido libre y espontneamente en celebrarlo.
Se entender que falta el consentimiento libre y espontneo en los
siguientes casos:
a.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro
contrayente.
b.- Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil.
Artculo 9.- No podrn celebrar este contrato entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
Tampoco podrn celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por
un vnculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unin civil vigente.
Artculo 10.- La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la
guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unin civil, deber
sujetarse a lo prescrito en los artculos 124 a 127 del Cdigo Civil.
Artculo 11.- Cuando un acuerdo de unin civil haya expirado, la mujer
que est embarazada no podr contraer matrimonio con un varn distinto
ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto, o, no habiendo seales de
preez, antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la
expiracin del acuerdo.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha expiracin y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del conviviente varn a la mujer.
El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir la celebracin
del matrimonio o del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se
justifique no estar comprendida en el impedimento precedente.
TTULO III DE LOS ACUERDOS DE UNIN CIVIL CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO
Artculo 12.- Los acuerdos de unin civil o contratos equivalentes, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en comn de dos
personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados
vlidamente en el extranjero, sern reconocidos en Chile, en conformidad
con las siguientes reglas:
1. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirn por la ley del
pas en que haya sido celebrado.
2. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el acuerdo celebrado en territorio extranjero que se haya
contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 7, 8 y 9 de
esta ley.
3. Para que el acuerdo otorgado en pas extranjero produzca efectos
en Chile, deber inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unin

312

Civil que establece el artculo 6. Los efectos de este acuerdo, una vez
inscrito conforme a lo sealado precedentemente, se arreglarn a las
leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
el territorio nacional.
4. La terminacin del acuerdo y los efectos de la misma se sometern
a la ley aplicable a su celebracin.
5 Las sentencias que declaren la nulidad o la terminacin del acuerdo,
dictadas por tribunales extranjeros, sern reconocidas en Chile conforme
a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
6. Los actos autnticos en que conste la terminacin de uno de estos
acuerdos sern reconocidos en Chile, en conformidad con la legislacin
chilena vigente en esta materia.
Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo
sexo sern reconocidos en Chile como acuerdos de unin civil si cumplen
con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos sern los mismos del
referido acuerdo.
Artculo 13.- Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o
contrato de unin equivalente en territorio extranjero se considerarn
separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile
pacten someterse a la comunidad prevista en el artculo 15 de esta ley,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
TTULO IV
DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL
Artculo 14.- Los convivientes civiles se debern ayuda mutua.
Asimismo, estarn obligados a solventar los gastos generados por su vida
en comn, de conformidad a sus facultades econmicas y al rgimen
patrimonial que exista entre ellos.
Artculo 15.- Los convivientes civiles conservarn la propiedad, goce y
administracin de los bienes adquiridos a cualquier ttulo antes de la
celebracin del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de
ste, a menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se
establecen a continuacin, las que debern ser acordadas por los
contrayentes al momento de celebrarse el acuerdo de unin civil. De este
pacto se dejar constancia en el acta y registro que se indica en el artculo
6.
1. Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del
acuerdo se considerarn indivisos por mitades entre los convivientes
civiles, excepto los muebles de uso personal necesario del conviviente que
los ha adquirido.
2. Para efectos de esta ley, se tendr por fecha de adquisicin de los
bienes aquella en que el ttulo haya sido otorgado.
3. Se aplicarn a la comunidad formada por los bienes a que se refiere
este artculo las reglas del Prrafo 3 del Ttulo XXXIV del Libro IV del
Cdigo Civil.
Si los convivientes civiles hubieren pactado el rgimen de comunidad
podrn sustituirlo por el de separacin total de bienes.
El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el rgimen
de comunidad deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin del acuerdo de unin
civil. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El
pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los
convivientes civiles.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, los convivientes
civiles podrn liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lcitos o ambas
cosas, pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el
inciso anterior.

312

Tratndose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen la

vida afectiva en comn de dos personas del mismo o de distinto sexo,
sujetos a registro y celebrados vlidamente en el extranjero que no se
encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos
establecidos en esta ley, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el registro especial que establece el artculo 6 de esta ley.
Mediante el reglamento sealado en el artculo 48 se determinar la forma
en que se dar cumplimiento a lo establecido en este inciso.
Cualquiera sea el rgimen de bienes que exista entre los convivientes
civiles, tendr aplicacin lo dispuesto en los artculos 141 a 149 del Cdigo
Civil.
Artculo 16.- Cada conviviente civil ser heredero intestado y
legitimario del otro y concurrir en su sucesin de la misma forma y
gozar de los mismos derechos que corresponden al cnyuge
sobreviviente.
El conviviente civil podr tambin ser asignatario de la cuarta de
mejoras.
Artculo 17.- El conviviente civil sobreviviente podr ser desheredado
por cualquiera de las tres primeras causas de desheredamiento indicadas
en el artculo 1208 del Cdigo Civil.
Artculo 18.- Los derechos sucesorios y la condicin de legitimario que
esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente slo tendrn lugar si el
acuerdo de unin civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha
de la delacin de la herencia.
Artculo 19.- El conviviente civil sobreviviente tendr tambin el
derecho de adjudicacin preferente que la regla 10 del artculo 1337 del
Cdigo Civil otorga al cnyuge sobreviviente. Tendr, asimismo, en iguales
condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitacin y
de uso, que la misma concede al cnyuge sobreviviente para el caso en
que el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
excedan su cuota hereditaria.
Artculo 20.- El conviviente civil tendr legitimacin activa para
reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere
lugar por el hecho ilcito de un tercero que hubiere causado el
fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por
s mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del
derecho comn.
Artculo 21.- Para efectos de la presuncin de paternidad, en caso de
convivientes civiles de distinto sexo se estar a las normas que la regulan
en el artculo 184 del Cdigo Civil.
TTULO V DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 22.- Deber conocer de los asuntos a que se refiere el artculo
8 de la Ley N 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles, el
juez con competencia en materias de familia.
Con todo, la liquidacin de los bienes comunes podr efectuarse de
comn acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos. Tambin
podrn las partes o sus herederos, de comn acuerdo, someter la
liquidacin al conocimiento de un juez partidor, otorgndole incluso el
carcter de rbitro arbitrador.
Artculo 23.- Todas las inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los
cnyuges se harn extensivas, de pleno derecho, a los convivientes
civiles.
Artculo 24.- Las leyes y reglamentos que hacen alusin a los
convivientes, sea con esta expresin u otras que puedan entenderse
referidas a ellos, sern igualmente aplicables a los convivientes civiles.

312

Artculo 25.- Lo dispuesto en el inciso primero del artculo 450 y en el

nmero 1 del artculo 462, ambos del Cdigo Civil, ser aplicable a los
convivientes civiles.
TTULO VI
DEL TRMINO DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL
Artculo 26.- El acuerdo de unin civil terminar:
a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 43 de la ley N 19.947, sobre
matrimonio civil. Terminar tambin por la comprobacin judicial de la
muerte de uno de los convivientes civiles efectuada por el juez del ltimo
domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los trminos prescritos en
los artculos 95 y 96 del Cdigo Civil.
c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre s, cuando
proceda.
d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deber constar
por escritura pblica o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.
e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que
deber constar por escritura pblica o acta otorgada ante oficial del
Registro Civil.
En cualquiera de estos casos, deber notificarse al otro conviviente
civil, mediante gestin voluntaria ante el tribunal con competencia en
materias de familia, en la que podr comparecer personalmente.
La notificacin deber practicarse por medio de receptor judicial,
dentro de los veinte das hbiles siguientes a la subinscripcin de la
referida escritura o acta, al margen de la inscripcin del acuerdo de unin
civil, efectuada en el registro especial que establece el artculo 6.
La falta de notificacin no afectar el trmino del acuerdo de unin
civil, pero har responsable al contratante negligente de los perjuicios que
la ignorancia de dicho trmino pueda ocasionar al otro contratante.
Quedar relevado de esta obligacin si el miembro de la pareja a quien
debe notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha
dejado de estar en comunicacin con los suyos. En todo caso, no podr
alegarse ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la
subinscripcin a que se refiere el inciso precedente.
f) Por declaracin judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo de unin civil deber
subinscribirse al margen de la inscripcin a que se hace mencin en el
artculo 6 y no ser oponible a terceros sino desde que esta
subinscripcin se verifique.
El acuerdo que no rena los requisitos
establecidos en los artculos 7, 8y 9 de esta ley es nulo.
La accin de nulidad corresponder a cualquiera de los presuntos
convivientes civiles y slo podr ejercitarse mientras ambos vivan, salvo
en las excepciones contempladas en los incisos siguientes.
Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de
dieciocho aos, la accin de nulidad slo podr ser intentada por ella o por
sus ascendientes. En este caso, la accin de nulidad prescribir al expirar
el trmino de un ao desde que el menor hubiese alcanzado la mayora de
edad.
Ser tambin nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en
contra de uno o de ambos contrayentes o cuando se ha incurrido en un
error acerca de la identidad de la persona con la que se contrata, caso en
el cual la accin slo podr ser intentada por el afectado, dentro del plazo
de un ao contado desde que cese la fuerza o desde la celebracin del
acuerdo, en caso de error.
La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la accin de
nulidad, salvo cuando el acuerdo de unin civil haya sido celebrado en
artculo de muerte, o que la causal que funde la accin sea la existencia
de un vnculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unin civil

312

vigente, casos en que la accin podr ser intentada por los herederos del
difunto dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento.
La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unin civil vigente
corresponder, tambin, al cnyuge o al conviviente civil anterior o a sus
herederos.
Producindose la muerte de uno de los convivientes civiles despus de
notificada la demanda de nulidad, podr el tribunal seguir conociendo de
la accin y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.
El trmino del acuerdo de unin civil por las causales sealadas en las
letras d) y e) producir efectos desde que la respectiva escritura pblica o
el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, segn corresponda, se
anote al margen de la inscripcin del acuerdo de unin civil en el registro
especial a que se hace mencin en el artculo 6.
Artculo 27.- Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los convivientes
civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
la vigencia del acuerdo de unin civil, o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el trmino del
acuerdo por las causales sealadas en las letras d), e) y f) del artculo
precedente, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta
causa.
Esta compensacin se regular y determinar en la forma prevista en
los artculos 62 a 66 de la ley N 19.947.
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicacin de lo previsto en la
letra e) del artculo 26 de esta ley, la notificacin de la terminacin
unilateral deber contener mencin de la existencia de este derecho, as
como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminacin. En
este caso, la compensacin econmica podr demandarse ante el tribunal
de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
fecha de subinscripcin de la terminacin del acuerdo de unin civil en el
registro a que hace referencia el artculo 6.
Artculo 28.- El trmino del acuerdo de unin civil pondr fin a todas las
obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia
del contrato.
TTULO VII
MODIFICACIONES A DIVERSOS CUERPOS LEGALES
Artculo 29.- Para los efectos del Rgimen Pblico de Salud y del Sistema Privado
de Salud, contemplado en los Libros II y III, respectivamente, del decreto con fuerza
de ley N 1, del Ministerio de Salud, promulgado el ao 2005 y publicado el ao
2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N
2.763, de 1979 y de las leyes N 18.933 y N 18.469, el acuerdo de unin civil
celebrado en la forma establecida por la presente ley permitir a cualquiera de los
convivientes civiles ser carga del otro.
Artculo 30.- Introdcense, en el decreto ley N 3.500, del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, de 1980, que establece el nuevo sistema de pensiones, las
siguientes modificaciones:
i) Interclase, en el inciso primero del artculo 5, a continuacin de la palabra
"cnyuge", la expresin "o conviviente civil".
ii) Incorprase el siguiente artculo 7:
"Artculo 7.- Para ser beneficiario o beneficiaria de pensin de sobrevivencia, el
o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber
suscrito un acuerdo de unin civil que se encuentre vigente al momento del
fallecimiento del causante, a lo menos con un ao de anterioridad a la fecha de
dicho fallecimiento, o tres aos si el acuerdo de unin civil se celebr siendo el o la
causante pensionada de vejez o invalidez.
Las limitaciones relativas a la antigedad del acuerdo de unin civil no se
aplicarn si a la poca del fallecimiento la conviviente civil sobreviviente se
encontrare embarazada o si quedaren hijos comunes.".
iii) Modifcase el artculo 58 de la siguiente forma:

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a) Agrgase, en el inciso primero, la siguiente letra g):

"g) quince por ciento para el o la conviviente civil que cumpla los requisitos del
artculo 7, siempre que concurran hijos del o la causante con derecho a pensin,
que no sean hijos comunes. Cuando no concurran dichos hijos o cuando stos dejen
de tener derecho a pensin, el porcentaje se elevar al mencionado en las letras a)
o b) dependiendo de si no existen o existen hijos comunes con derecho a pensin,
respectivamente. Cuando concurran hijos comunes con derecho a pensin del o la
causante y adicionalmente existan hijos del o la causante con derecho a pensin,
que no sean comunes con el o la conviviente civil, el porcentaje de ste o sta ser
el establecido en la letra b) anterior, aumentndose al porcentaje establecido en la
letra a) precedente, en caso que tanto los hijos comunes como los no comunes
dejen de tener derecho a pensin.".
b) Interclase, en el inciso segundo, a continuacin de la expresin "cnyuge,",
la frase "de conviviente civil,", y agrgase despus de la locucin "cnyuges,", lo
siguiente: "de convivientes civiles,".
c) Reemplzase, en la segunda oracin del inciso final, la expresin "la letra d)
precedente" por "las letras d) o g) precedentes".
iv) Interclase, en el inciso segundo del artculo 72, a continuacin de la palabra
"cnyuge", la frase ", ni al conviviente civil,", y suprmese la expresin "legtimos o
naturales".
v) Reemplzase, en el inciso segundo del artculo 88, la expresin "del cnyuge,"
por "del cnyuge o conviviente civil,", y sustityese la locucin "cnyuge
sobreviviente" por "cnyuge o conviviente civil sobreviviente".
vi) Reemplzase, en los incisos primero y tercero del artculo 92 M, la palabra
"cnyuge" por "cnyuge o conviviente civil".
Artculo 31.- Introdcense las siguientes modificaciones en la ley N 20.255, que
establece la reforma previsional:
i) Reemplzase la letra a) del inciso primero del artculo 4, por la siguiente:
"a) Su cnyuge o conviviente civil;".
ii) Agrgase, en el inciso segundo del
artculo 34, a continuacin de la locucin "del cnyuge", la frase "o conviviente
civil", y reemplzase la expresin "cnyuge sobreviviente" por "cnyuge o
conviviente civil sobreviviente".
iii) Incorprase, en el artculo duodcimo transitorio, el siguiente inciso final:
"Lo dispuesto en la oracin final del inciso primero no ser aplicable a los
convivientes civiles.".
Artculo 32.- Introdcense, en el decreto con fuerza de ley N 29, del Ministerio
de Hacienda, promulgado el ao 2004 y publicado el ao 2005, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, las siguientes modificaciones:
i) Reemplzase el artculo 114, por el siguiente:
"Artculo 114.- En caso de que un funcionario fallezca, el cnyuge o conviviente
civil sobreviviente, los hijos o los padres, en el orden sealado, tendrn derecho a
percibir la remuneracin que a ste correspondiere, hasta el ltimo da del mes en
que ocurriere el deceso.".
ii) Sustityese el artculo 17 transitorio, por el que sigue:
"Artculo 17.- En el caso de fallecimiento de un funcionario con derecho a
desahucio, el cnyuge o conviviente civil sobreviviente, los hijos o los padres, en el
orden sealado, tendrn derecho a percibir el desahucio que habra correspondido
al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento. Si no existieren las
personas indicadas, el derecho al desahucio integrar el haber de la herencia.".
Artculo 33.- Introdcense, en la ley N 18.883, que aprueba el Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales, las siguientes enmiendas:
i) Reemplzase el artculo 113, por el siguiente:
"Artculo 113.- En caso de que un funcionario fallezca, el cnyuge o conviviente
civil sobreviviente, los hijos o los padres, en el orden sealado, tendrn derecho a
percibir la remuneracin que a ste correspondiere, hasta el ltimo da del mes en
que ocurriere el deceso.".
ii) Sustityese el artculo 17 transitorio, por el que sigue:
"Artculo 17.- En el caso de fallecimiento de un funcionario con derecho a
desahucio, el cnyuge o conviviente civil sobreviviente, los hijos o los padres, en el

312

orden sealado, tendrn derecho a percibir el desahucio que habra correspondido

al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento. Si no existieren las
personas indicadas, el derecho al desahucio integrar el haber de la herencia.".
Artculo 34.- Efectanse, en el Cdigo de Procedimiento Civil, las siguientes
modificaciones:
i) Agrgase, en el nmero 4 del inciso primero del artculo 165, a continuacin
de la palabra "cnyuge", la siguiente frase: "o conviviente civil".
ii) Modifcase el artculo 445 de la siguiente manera:
a) Agrgase, en su nmero 4, a continuacin de la palabra "cnyuge", la
siguiente frase: "o conviviente civil".
b) Interclase, en su nmero 8, a continuacin de la palabra "cnyuge", la
siguiente frase: "o conviviente civil".
Artculo 35.- Introdcense las siguientes
enmiendas en el Cdigo Orgnico de Tribunales:
i) Modifcase el artculo 195 del
modo que sigue:
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile - www.leychile.cl - documento generado el
05-May-2015
a) Sustityese el nmero 2, por el siguiente:
"2 Ser el juez cnyuge, conviviente civil o pariente consanguneo en cualquiera
de los grados de la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado, o ser padre
o hijo adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales;".
b) Reemplzase el nmero 4, por el que sigue:
"4 Ser el juez ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado
de alguna de las partes;".
c) Sustityense los nmeros 6 y 7, por los siguientes:
"6 Tener el juez, su cnyuge o conviviente civil, sus ascendientes o
descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que deba fallar como
juez alguna de las partes;
7 Tener el juez, su cnyuge o conviviente civil, sus ascendientes o
descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la
misma cuestin que el juez debe fallar;".
d) Reemplzase el prrafo primero del nmero 9, por el que sigue:
"9 Ser el juez, su cnyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o
descendientes o su padre o hijo adoptivo, heredero instituido en testamento por
alguna de las partes.".
ii) Introdcense las siguientes modificaciones en el artculo 196:
a) Reemplzanse los nmeros 1 y 2, por los siguientes:
"1 Ser el juez pariente consanguneo en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado, o afn hasta el segundo grado, de alguna de las partes o de
sus representantes legales;
2 Ser el juez ascendiente o descendiente, hermano o cuado del abogado de
alguna de las partes;".
b) Sustityese el prrafo primero del nmero 5, por el siguiente:
"5 Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o
serlo su cnyuge o conviviente civil o alguno de sus ascendientes, descendientes o
parientes colaterales dentro del segundo grado.".
c) Reemplzanse los numerales 6, 7 y 8, por los siguientes:
"6 Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes
colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar
como juez alguna de las partes;
7 Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes
colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile
la misma cuestin que el juez deba fallar;
8 Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su
cnyuge o conviviente civil, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o
parientes colaterales dentro del segundo grado.
Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deber haberlo
sido antes de la instancia en que se intenta la recusacin;".
d) Sustityese el nmero 11, por el que sigue:

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"11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes del juez o alguno de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento
por alguna de las partes;".
e) Reemplzase el nmero 13, por el siguiente:
"13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes,
serlo su cnyuge o conviviente civil, o alguno de los ascendientes o descendientes
del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;".
iii) Modifcase el artculo 259 en los siguientes trminos:
a) Interclase, en el inciso primero, a continuacin de la voz "matrimonio", la
frase ", por un acuerdo de unin civil".
b) Agrgase, en el inciso segundo, a continuacin de la palabra "cnyuge", la
expresin ", conviviente civil,".
c) Interclase, en el inciso tercero, despus de la voz "cnyuge", la expresin ",
conviviente civil,".
d) Incorprase, en el inciso cuarto, a continuacin del trmino "matrimonio", la
frase ", por un acuerdo de unin civil,".
e) Sustityese, en el inciso quinto, la frase "o alguno de los parentescos" por la
siguiente: ", celebraren un acuerdo de unin civil o pasaren a tener alguno de los
parentescos", y agrgase la siguiente oracin final: "Esta ltima regla se aplicar
tambin cuando las personas se encuentren unidas por un acuerdo de unin civil.".
f) Reemplzase, en el inciso final, la expresin "o tenga", por la frase ", que
tenga un acuerdo de unin civil o".
iv) Introdcense las siguientes enmiendas en el artculo 260:
a) Incorprase, en el inciso primero, la siguiente oracin final: "El mismo
impedimento se aplicar a aquellos que tengan un acuerdo de unin civil con los
referidos ministros o fiscales.".
b) Agrgase, en el inciso segundo, a continuacin de la expresin "o tenga", la
frase "un acuerdo de unin civil o".
c) Interclase, en el inciso final, a continuacin de la expresin "o tenga", la frase
"un acuerdo de unin civil o".
v) Agrgase, en el inciso primero del artculo 316, a continuacin de la expresin
"cnyuges,", la siguiente: "convivientes civiles,".
vi) Interclase, en el inciso primero del artculo 321, a continuacin del trmino
"cnyuge", la siguiente frase: ", para su conviviente civil,".
vii) Agrgase, en el inciso primero del artculo 479, a continuacin de la
expresin "cnyuges,", la siguiente frase: "convivientes civiles,".
viii) Incorprase, en el inciso cuarto del artculo 513, la siguiente oracin final:
"Este impedimento tambin se aplicar a las personas que tengan un acuerdo de
unin civil con un funcionario del referido escalafn.".
Artculo 36.- Agrgase, en el inciso primero del artculo 30 de la ley N 20.000,
que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, a
continuacin de la expresin "cnyuge,", lo siguiente: "o conviviente civil,".
Artculo 37.- Sustityese el artculo 1 de la ley N 20.340, que regula los actos y
contratos que se pueden celebrar respecto de viviendas adquiridas con el respaldo
de los programas habitacionales estatales, por el siguiente:
"Artculo 1.- Cualquiera de los cnyuges o de los contrayentes de un acuerdo de
unin civil vigente, sin importar el rgimen patrimonial existente entre ellos, estar
facultado para representar al cnyuge o conviviente civil deudor en la ejecucin de
todos los actos y en la celebracin de todos los contratos que procedan para
renegociar, repactar o novar los crditos obtenidos para el financiamiento de las
viviendas cuya adquisicin o construccin haya sido financiada, en todo o en parte,
por el Estado mediante sus programas habitacionales. Para estos efectos, no se
requerir la comparecencia del otro cnyuge o conviviente civil, ni su autorizacin
ni la de la justicia, para la constitucin, reserva o extincin de hipotecas y
gravmenes destinados a caucionar las obligaciones que se convengan en virtud de
la renegociacin, repactacin o novacin.".
Artculo 38.- Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo
Sanitario:
i) Reemplzase el artculo 140, por el siguiente:

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"Artculo 140.- La obligacin de dar sepultura a un cadver recaer

sobre el cnyuge sobreviviente o sobre el pariente ms prximo que
estuviere en condicin de sufragar los gastos o la persona con la que el
difunto haya mantenido un acuerdo de unin civil vigente al momento de
su muerte.".
ii) Sustityese el inciso segundo del artculo 147, por el siguiente:
"Podrn ser destinados a los mismos fines cuando el cnyuge o, a falta
de ste, los parientes en primer grado de consanguinidad en la lnea recta
o colateral o la persona con la que el difunto tuviere vigente un acuerdo
de unin civil al momento de su muerte no manifestaren su oposicin
dentro del plazo y en la forma que seale el reglamento.".
iii) Interclase, en el artculo 148, a continuacin de la expresin "Cdigo Civil",
la frase "o la persona con la que haya mantenido un acuerdo de unin civil vigente
al momento de su muerte,".
Artculo 39.- Modifcase el Cdigo Penal del modo que sigue:
i) Sustityese el nmero 5 del artculo 10, por el siguiente:
"5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de su
conviviente civil, de sus parientes consanguneos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que, en caso de
haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere participacin en
ella el defensor.".
ii) Reemplzase el inciso segundo del artculo 13, por el que sigue:
"Ser el agraviado cnyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo
del ofensor.".
iii) Sustityese el inciso final del artculo 17, por el siguiente:
"Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cnyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o
hijos, con la sola excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de
este artculo.".
iv) Agrgase, en la regla 2 del artculo 32 bis, a continuacin de la palabra
"cnyuge", la siguiente frase: ", su conviviente civil,".
v) Interclase, en el inciso segundo del artculo 146, despus de la expresin
"cnyuges,", la frase "convivientes civiles,".
vi) Sustityese el inciso segundo del artculo 295 bis, por el siguiente:
"Quedar exento de las penas a que se refiere este artculo el cnyuge, el
conviviente civil, los parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y
en la colateral hasta el segundo grado, y el padre, hijo de alguno de los miembros
de la asociacin. Esta exencin no se aplicar si se hubiere incurrido en la omisin,
para facilitar a los integrantes de la asociacin el aprovechamiento de los efectos
del crimen o simple delito.".
vii) Agrgase, en el inciso primero del artculo 489, el siguiente nmero 6:
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile - www.leychile.cl - documento generado el
05-May-2015
"6 Los convivientes civiles.".
Artculo 40.- Introdcense las siguientes enmiendas en el Cdigo Procesal Penal:
i) Interclase, en la letra a) del artculo 108, a continuacin de la voz "cnyuge",
la expresin "o al conviviente civil".
ii) Reemplzase, en la letra a) del artculo 116, la expresin final ", y", por un
punto aparte (.), y agrgase la siguiente letra b), nueva, pasando el actual literal b)
a ser letra c):
"b) Los convivientes civiles, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra
el otro o contra sus hijos.".
iii) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 202, a continuacin de la palabra
"cnyuge", la expresin "o del conviviente civil,".
iv) Interclase, en el inciso tercero del artculo 357, despus de la palabra
"cnyuge", la siguiente frase: "o del conviviente civil".

312

v) Reemplzase, en el artculo 474, la frase "o por el cnyuge," por ", o su

cnyuge o conviviente civil,".
Artculo 41.- Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo
del Trabajo:
i) Interclase, en el nmero 3 del artculo 20, a continuacin de la expresin
"cuyo cnyuge", la siguiente: "o conviviente civil".
ii) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 58, despus de la palabra
"cnyuge", la expresin ", conviviente civil".
iii) Reemplzase el inciso segundo del artculo 60, por el siguiente:
"El saldo, si lo hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha del
fallecimiento se pagarn, en orden de precedencia, al cnyuge o conviviente civil, a
los hijos o a los padres del fallecido.".
iv) Interclase, en el inciso primero del artculo 66, a continuacin de la palabra
"cnyuge", la expresin "o conviviente civil".
v) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 199, despus de la palabra
"cnyuge", la expresin "o conviviente civil".
Artculo 42.- Introdcense las siguientes modificaciones en la ley N
16.271, de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado est contenido en el artculo
8 del decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de Justicia,
promulgado y publicado el ao 2000:
i) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 2, a continuacin de la expresin
"de ellos,", la siguiente frase: "o conviviente civil sobreviviente,".
ii) Interclase, en el inciso primero del artculo 26, despus de la voz "cnyuge",
la frase "o conviviente civil".
Artculo 43.- Agrgase, en el inciso primero del artculo 15 de la ley N 18.314,
que determina conductas terroristas y fija su penalidad, a continuacin de la
expresin "cnyuge,", lo siguiente: "o conviviente civil,".
Artculo 44.- Modifcase la ley N 19.947, que establece nueva Ley de
Matrimonio Civil, de la siguiente forma:
i) Interclase, en el artculo 5, el siguiente numeral 2, nuevo, pasando
los actuales numerales 2, 3, 4 y 5 a ser 3, 4, 5 y 6,
respectivamente:
"2 Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unin civil vigente, a
menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil;".
ii) Sustityese, en la letra a) del artculo 46, el guarismo "2" por "3".
iii) Reemplzase, en la letra a) del artculo 48, el guarismo "2" por
"3".".
Artculo 45.- Reemplzase el inciso segundo del artculo 226 del Cdigo
Civil, por el siguiente:
"En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms
prximos y, en especial, a los ascendientes, al cnyuge o al conviviente
civil del padre o madre, segn corresponda.".
Artculo 46.- Sustityese el numeral 23 de la letra A, "ACTUACIONES GRAVADAS",
del N 1 del decreto con fuerza de ley N 1.282, de 1975, del Ministerio de
Hacienda, promulgado y publicado el ao 1975, por el siguiente:
"23. Matrimonios y acuerdos de unin civil celebrados o inscritos fuera de la
Oficina____________21.680.
Por estos matrimonios o acuerdos de unin civil, cuando se celebren o inscriban
en horas distintas de las que corresponden a la jornada ordinaria de trabajo, el
oficial civil percibir, por concepto de derechos arancelarios, el cincuenta por ciento
calculado sobre la base del impuesto que grava esta actuacin en el momento de la
celebracin o inscripcin, el que ser financiado en su totalidad por los
contrayentes.".
Artculo 47.- Suprmese, en los incisos primero y cuarto del artculo 45 de la ley
N 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, la expresin "naturales".
Artculo 48.- Mediante un reglamento, que llevar la firma del Ministro
de Justicia, se determinar la forma en que se dar cumplimiento a lo
establecido en esta ley.

312

DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artculo primero.- La presente ley comenzar a regir seis meses despus de su
publicacin en el Diario Oficial.
Artculo segundo.- El mayor gasto fiscal que represente la aplicacin de esta ley
durante el ao presupuestario de su entrada en vigencia, se financiar con cargo a
los recursos del Ministerio de Justicia, del Ministerio de Salud y, en lo que faltare,
con cargo a la partida Tesoro Pblico de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico.
En los aos siguientes, se financiar con cargo a los recursos que anualmente
contemple la referida ley de presupuestos.".
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del Artculo 93 de
la Constitucin Poltica de la Repblica y por cuanto he tenido a bien
aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y llvese a efecto como
Ley de la Repblica.
Santiago, 13 de abril de 2015.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de
la Repblica.- lvaro Elizalde Soto, Ministro Secretario General de
Gobierno.- Rodrigo Peailillo Briceo, Ministro del Interior y Seguridad
Pblica.- Alberto Arenas de Mesa, Ministro de Hacienda.- Ximena Rincn
Gonzlez, Ministra Secretaria General de la Presidencia.- Jos Antonio
Gmez Urrutia, Ministro de Justicia.- Javiera Blanco Surez, Ministra del
Trabajo y Previsin Social.- Carmen Castillo Taucher, Ministra de Salud.Paulina Saball Astaburuaga, Ministra de Vivienda y Urbanismo.
Lo que
transcribo a usted para su conocimiento.-Rodolfo Baier Esteban,
Subsecretario General de Gobierno.
Tribunal Constitucional
Proyecto de ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja,
contenido en los Boletines Ns 7873-07 y 7011-07, refundidos
La Secretaria
del Tribunal Constitucional, quien suscribe, certifica que el Honorable Senado envi
el proyecto de ley enunciado en el rubro, aprobado por el Congreso Nacional, a fin
de que este Tribunal ejerciera el Control preventivo de constitucionalidad respecto
de los artculos 22 y 35 del referido proyecto y por sentencia de 2 de abril de 2015,
en los autos Rol N 2786-15-CPR,
Se declara:
1. Que el artculo 22 y
los numerales i), ii), iii), v) y vi) del artculo 35 del proyecto son normas orgnicas y
constitucionales.
2. Que este Tribunal no emite pronunciamiento respecto del
resto del artculo 35, por no versar sobre materias propias de ley orgnica
constitucional.
3. Que no se emitir pronunciamiento respecto de la reserva de
constitucionalidad planteada en el Senado, atendido lo razonado en el considerando
dcimo de esta sentencia.
Santiago, 2 de abril de 2015.- Marta de la Fuente
Olgun, Secretaria
Algunas observaciones a la ley 20830
1. Existe definicin legal en el art. 1
2. Acoge el principio de igualdad y no discriminacin y protege el derecho a la vida
familiar y la diversidad familiar. Se reconocen relaciones que siempre han
existido en la historia de la humanidad y que por regla general han estado
proscritas.
3. Su celebracin conlleva contraer los derechos que la ley seala y que en
definitiva se traducen en la aplicacin en general de los derechos del cnyuge
(legitimario, derecho de adjudicacin preferente, compensacin econmica,
bien familiar)
4. Sin embargo no prosper la idea de reconocer como a dos padres o dos madres
a los convivientes civiles del mismo sexo. Por ello no se atiende a la relacin con
los hijos de los convivientes civiles del mismo sexo.
5. No se reconocen por ello derechos hereditarios respecto del progenitor no
biolgico ni tampoco derecho de alimentos.

312

6. Se contempla la facultad de desheredar en tres casos. Art.15

7.

Se avanza en reconocer la posibilidad del cuidado personal al conviviente que

no es padre o madre biolgica. (226)

8. Por lo mismo no se establece la necesidad de un acuerdo completo y suficiente

al termino de la convivencia civil que ampare a los eventuales hijos de parejas
del mismo sexo.
9. Matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero no son reconocidos en
Chile.
10. Edad de los contrayentes.
11. No reconoce derechos a los convivientes que no formalicen su relacin.
12. Trmino de la convivencia civil. Similar situacin a Ley de Matrimonio Civil, pero
su trmino es efectivamente unilateral o de comn acuerdo. En caso de ser
unilateral requiere de notificacin por gestin voluntaria, pero su ausencia no
invalida el trmino del acuerdo.
13. Disuelto el vnculo vuelven al estado civil anterior.
14. Si bien la ley establece un acuerdo con un sesgo patrimonial, no es esperable la
eventual indemnizacin por daos ante el trmino de este.
15. Cules son los derechos deberes entre los que celebran el acuerdo? Seala en
la definicin del auc. el vivir en el hogar comn, ayuda mutua, solventar gastos
de la vida en comn de acuerdo a facultades y reg, patrimonial, pero no seala
el deber de socorro por lo que no se deberan alimentos.
16. Cules son los efectos patrimoniales entre los contrayentes? Regmenes
patrimoniales que contempla. Regimen legal. 15 La comunidad es de lo poco
que se puede pactar excluyendo a los bienes muebles de uso personal.
17. Cules son los efectos respecto de los hijos?

A continuacin veamos la situacin jurdica en que se encontraban los

convivientes con anterioridad a la ley de unin civil:
Familia no matrimonial
1. Existen diversos tipos de familia pero no todas reconocen por fuente al
matrimonio Ej. las uniones no matrimoniales.
El art 1 de la LMC nos seala que La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

Si el legislador considera que

la base principal de la familia es el

matrimonio, implcitamente nos seala que no es su nica base.
Al respecto la Mocin Parlamentaria que dio origen al Proyecto seala:
Si bien el legislador regula detalladamente la familia en torno al vnculo
matrimonial, esto no significa que necesariamente deban quedar por ello
excluidos otros tipos de familia de la proteccin del Estado.

312

El legislador debe ser capaz constantemente de revisar y enriquecer la

legislacin sobre la base de la evolucin social y cultural del pas. El presente
proyecto de ley que sometemos a la consideracin del Congreso Nacional,
pretende ser un aporte a ese proceso de actualizacin del derecho de familia.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N 19.947 Valparaso
2004, Pgina 9, Mocin Parlamentaria.
El desarrollo de la familia escapa a nuestro estudio. Los tipos actuales de familia
son:
a) familias matrimoniales, reguladas por el CC.
b) Familias no matrimoniales a las cuales el legislador les resta importancia.
c) familias ensambladas o reconstituidas en las cuales uno o ambos
integrantes de la pareja provienen de un matrimonio o relacin previa.
Implcitamente reconocidas por el CC arts 992.1 (d sucesorios), 1740 N 5 inc 2
(alimentos), LMC art 6(impedimentos)
d) familias monoparenteles constituidas por un solo padre que esta a cargo de
los hijos.
e) De acuerdo a la jurirsprudencia de la Corte Europea y la Corte Interamericana
de Derechos humanos, las uniones no matrimoniales del mismo sexo constituyen
una familia. (ver caso Atala e hijas vs Estado de Chile)
2. El concubinato o barragana se presenta en los orgenes de la legislacin nacional
como una realidad extralegal. La unin no matrimonial entre solteros se toleraba en
consideracin a que un futuro matrimonio, legitimaba ipso iure a los hijos. As el
apartado 12 del Mensaje del CC seala:
El cdigo de las partidas confiere la legitimacin ipso jure, pero slo al hijo de
barragana, al hijo natural. En esta parte est de acuerdo con ellas el presente
proyecto.
Durante el siglo 19 solo se contempla el concubinato en el delito de adulterio al
referirse al amancebamiento, esto es, la unin permanente entre una persona
casada y una soltera. (marido que tuviera manceba dentro de la casa conyugal o
fuera de ella con escndalo art 381 CP derogado en 1994)
3. Ante el silencio de la legislacin, las familias no matrimoniales pasaron
a ser una construccin jurisprudencial.
3.1 En un primer momento y de modo minoritario, alguna jurisprudencia
consideraba a las uniones no matrimoniales como ilcitas, negndoles todo efecto.
Esta ilicitud afectaba tanto a las uniones de hecho proveniente de matrimonios
religiosos sin celebracin civil y las simples uniones de hecho sin celebracin
religiosa. Ver Jurisprudencia Ns 1 y 2.
3.2 Esta doctrina jurisprudencial de la ilicitud fue siempre minoritaria. Ya desde fines
del siglo 19 se considera mayoritariamente que no haba ilicitud alguna con la
consiguiente posibilidad de obligaciones entre los concubinos, las que reconocan
diversas causas. Ver Jurisprudencia N 3 y 4
4. Fuente de las obligaciones entre los concubinos segn la jurisprudencia:
a) Comunidad de hecho o sociedad de hecho, una vez acreditadas, posibilitan la
solicitud de su divisin y liquidacin. Lea el alumno los arts 2304 y ss relativos al
cuasicontrato de comunidad.
Tenga presente el alumno que no constituye la comunidad o la sociedad de hecho
un rgimen legal de la familia no matrimonial. Adems, considere la importante
limitacin del art 2056 del CC en materia de sociedades: Se prohbe toda sociedad
a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
b) Servicios remunerados. Al no acreditarse la comunidad o sociedad de hecho, la
prueba

312

de servicios prestados en el hogar comn da lugar a una remuneracin. Se seala

por fundamento ya un hecho voluntario, ya el enriquecimiento sin causa. Vea
jurisprudencia N 9 y 10
5. A mediados del siglo 20 comienza a manifestarse una legislacin especial que
otorga diversos efectos jurdicos a las uniones concubinarias. Por lo tanto tenemos
una poca de silencio del legislador, un segundo momento marcado por la
jurisprudencia un tercer momento con regulacin de leyes especiales y la actual
regulacin sobre la convivencia civil.
6. Terminologa. Se ha ido abandonado el trmino concubinato por expresiones
como uniones no matrimoniales; uniones maritales de hecho; familia de hecho;
familia informal; uniones conyugales de hecho; uniones de hecho no matrimonial.
Hoy contamos con el estadol de conviviente civil.
Considerando que la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial (no el estado
civil que ser de hijo) y que el art 1 de la LMC seala que el matrimonio es la base
principal de la familia, por lo tanto no la nica, podemos expresarnos jurdicamente
para referirnos a las uniones de hecho no matrimoniales como familias no
matrimoniales.
7. Concepto: Es la unin permanente y notoria de un hombre y una mujer sin que
medie entre ellos vnculo matrimonial.
supone vida en comn permanente con vnculos afectivos y materiales,
excluyndose a las uniones pasajeras.
Es un hecho jurdico determinado por la afectividad y la ausencia de
solemnidades.
entre personas de diverso sexo. No reconoce nuestra legislacin las uniones
de
hecho no matrimoniales entre personas del mismo sexo. Sin embargo la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ya las reconoce como familia.
notoriedad de la convivencia como una familia matrimonial, no clandestina.
Dada la
notoriedad es que el Derecho le otorga algunos efectos jurdicos.
hasta antes de la vigencia de la Ley 19.947 de Matrimonio Civil de 17 de
Mayo de
2004, la jurisprudencia reconoca a las uniones de hecho que contaban con
vnculo
matrimonial no disuelto, dada la inexistencia del divorcio con disolucin de
vnculo.
JURISPRUDENCIA con anterioridad a la regulacin legal de la convivencia
civil.
1 La comunidad de bienes en la forma demandada es nula e ilcita, por ser
contraria al fin i objeto que se propone el lejislador al dictar la ley (de matrimonio
civil) Juzgado de Letras de San Fernando 20 Agosto de 1892
2 Que en la especie se encuentra suficientemente probado que la demandante...y
el hoy finado vivieron en concubinato y que, al efectuarse esa unin ilcita, no
exista con ellos cosa alguna Voto de minora Cte de Apelaciones de Temuco 20 de
noviembre de 1961
3
Aun cuando es incontrovertible que la ley desconoce efectos civiles al
matrimonio religioso, ello no importa declarar la ilicitud de esos vnculos Cte
Suprema en sentencia de cas. de 31 de Julio de 1943. (por lo cual puede generarse
una comunidad)

312

4. Que el concubinato no es ilcito para el legislador, sino inocuo y, por

consiguiente, de l pueden derivarse diversos efectos jurdicos vlidos, sea desde el
punto de vista de las relaciones de los concubinos entre s, sea en lo que atae a
terceros y entre los cuales no puede desconocerse la importancia que plantea la
situacin de los bienes adquiridos por los convivientes durante su vida en comn.
Cte de Apelaciones de Valparaso en fallo de 15 de Septiembre de 1997, consid. 11.
5. Resumen: La Corte Suprema ratific un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepcin y oblig a la municipalidad de esta ciudad a pagar una fuerte
indemnizacin al conviviente de una mujer que muri ahogada con su hija en un
canal sin sealizacin.
La sentencia del mximo tribunal seala que el municipio deber cancelar 81
millones de pesos al demandante, a quien le presume un profundo dolor, angustia y
pesar por el desaparecimiento de su pareja durante 15 aos y una hija de ambos.
La corporacin se defendi en el tribunal sealando que Salvador Seplveda era
solamente conviviente y no tena derecho a percibir indemnizacin.
La Corte de Apelaciones de Concepcin fall en favor de Seplveda, a quien le
reconoce su derecho al dolor tras convivir 15 aos con su pareja. La municipalidad
interpuso recurso de casacin ante la Corte Suprema.
El mximo tribunal dio la razn a la corte penquista y desestim los argumentos
municipales que sostenan que "no es posible presumir vnculo afectivo entre
colaterales, menos entre los que tienen la calidad de ilegtimos ni entre
concubinos". Ratificado el fallo, la Suprema orden ahora al municipio cancelar $81
millones que el requirente deber distribuir entre l ($31 millones) y la familia de su
pareja.
6. En relacin a las indemnizaciones solicitadas resulta imposible soslayar el dolor y
afliccin profunda que ha provocado a los demandantes la muerte de Numedio
Negidio, debiendo acogerse la indemnizacin por dao moral solicitada,...Se le
reconoce el derecho (a la conviviente) a impetrar dicho beneficio por tener una
relacin estable de a lo menos siete aos con Numedio Negidio, y como acredit
con la testifical rendida en autos, y esencialmente por ser tutora del hijo de ambos
que tiene 7 aos y es discapacitado como consta en el proceso; y por principio de
equidad, pues ambos , madre e hijo, dependan de la vctima. Corte de Apelaciones
de Copiap 2 de Octubre de 2001, confirmada por Cte Suprema el 22 de Noviembre
de 2001 cons. 4.
7. La relacin de pareja o convivencia, si bien no est unida por un vnculo
matrimonial, significa una vida en comn y la actora, como conviviente por ms de
cinco aos y madre de su nico hijo, enfrenta la prdida de su conviviente con el
mismo dolor y consecuencias econmicas que si el occiso hubiera sido su cnyuge,
ya que haban formado un hogar que era sostenido por l. Por ello, en opinin de los
jueces sentenciadores, la actora tiene un inters directo en este juicio, pues ha
perdido su compaero de vida, lo que le produjo un perjuicio directo en lo
econmico al quedar ella y su hijo sin apoyo, por lo cual la demanda de autos
parece legtima y adems, ella, como mujer y su hijo como tal, han sufrido un dao
moral con la prdida de su pareja y padre. Adems, existe una razn de texto para
estimar que la actora tiene legitimidad activa y es el art. 69 de la ley 16.744, que
en su letra b) dispone que la vctima y las dems personas a quienes el accidente o
enfermedad cause dao, podrn reclamar las indemnizaciones a que tengan
derecho. Cte Apelaciones de Santiago, 28 de Octubre de 1999 cons. 7
8. Que establecido con los antecedentes anteriormente relacionados que las partes
vivieron y trabajaron juntos durante algunos aos, primeramente en Melipilla y ms

312

tarde en la villa de Alhu, hay que concluir que ha existido una comunidad sobre el
producto de esos trabajos, porque ellos no contrataron sociedad ni celebraron otra
convencin relativa a los bienes adquiridos mediante el esfuerzo combinado de los
dos que se reclaman determinadamente en la demanda, de tal manera que al
respecto de esas especies deben aplicarse las reglas dadas por los arts 2304 a 2313
del CC para el cuasicontrato de comunidad. Cte Apelaciones de Santiago, 3 de
mayo de 1955 cons 8.
9. Que los servicios son por su naturaleza remunerados, ya que nadie puede
enriquecerse en perjuicio de otro; y por eso la ley cuando en casos excepcionales,
como en la agencia oficiosa ha querido exceptuarlos, lo ha dicho expresamente.
Juez de Letras de Curic 16 Agosto de 1918, confirmada en alzada y casacin.
Copare esta situacin con el art. 2290
10. Que en el caso que se examina ha existido en realidad un cuasicontrato
innominado en derecho cuya existencia deriva del hecho voluntario contemplado en
la sentencia, o sea, el de haberse aceptado o consentido por el demandado la
sucesin no interrumpida durante muchos aos de los servicios personales de la
demandante, y ese hecho es por naturaleza lcito, ya que en modo alguno
contraviene la ley y no se encuentra comprendido en ninguna de las causas de
ilicitud determinadas expresamente en el correspondiente titulo II del libro IV del
CC, que trata de los actos y declaraciones de voluntad. Cte Suprema, 18 de
agosto de 1920 cons. 7.
11. En fallo unnime (en causa rol 4124-2010), los ministros de la Quinta Sala del
tribunal de alzada Mauricio Silva, Dora Mondaca (suplente) y la abogada integrante
Andrea Muoz, determinaron que el Estado debe cancelar la suma de $75.000.000
(setenta y cinco millones de pesos) a Elizabeth Moris Araya.
Moris Araya era conviviente del cabo Cristin Vera Contreras, quien muri en una
manifestacin en Pudahuel, el 11 de septiembre de 2007, producto de un disparo. El
tribunal de alzada determin la responsabilidad del Estado por no proporcionar los
elementos de proteccin necesarios al polica.
Que en cuanto a la responsabilidad del Estado ella se configura desde que no
otorg los elementos de seguridad adecuado a sus funcionarios, considerando que
era del todo previsible que se enfrentaran a ataques con armas de fuego, atendida
la fecha en que ocurrieron los hechos, posibilidad que fue representada por
Carabineros al premunirlos de chalecos antibalas, no obstante en cuanto a los
cascos opta con uno con caractersticas simples, antidisturbios y no antibalas lo que
lo habra protegido en los mismos trminos que el chaleco antibalas, segn se
desprende del peritaje de fojas 186; en consecuencia, al no cumplir con la
obligacin de proteccin genera la responsabilidad correspondiente, sin perjuicio de
aquella que corresponde al autor del disparo, dice el fallo.
Asimismo, la resolucin del tribunal de alzada comparte el razonamiento de la jueza
Sofa Gutirrez Bermedo, del Duodcimo Juzgado Civil, quien determin el pago a la
mujer, pese a que su relacin con el fallecido cabo Vera era slo de hecho y no
matrimonial.
Que, puede conceptualizarse la convivencia como una situacin de hecho en que
se encuentran dos personas de distinto sexo, que hacen vida marital sin estar
unidos
en
matrimonio.
Por lo anterior, esta unin de hecho tiene que presentar ciertos caracteres para ser
tenida
como
tal
y
merecer
tutela
judicial:
1) Cohabitacin, es decir, la existencia de una comunidad de vida y de lecho. Para
su acreditacin, deben necesariamente las personas de que se trate, tener un

312

domicilio
comn.
2) Notoriedad, es decir, la unin del hombre y la mujer en una comunidad de vida,
de pblico conocimiento, en otras palabras, no debe ser oculta respecto de terceras
personas.
3) Singularidad, es decir, la comunidad de vida solo se da entre dos personas, no
existiendo otras relaciones que impliquen la comunidad de vida con terceras
personas.
4) Permanencia, esto es, que no se trate de una unin momentnea, o
accidental, dice el fallo.
Y agrega: Que, los elementos probatorios antes consignados permiten tener por
acreditada la unin de hecho denominada convivencia entre la actora y el Cabo
Primero Vera Contreras, la que reuniendo las caractersticas antes enunciadas
merece ser objeto de tutela judicial, permitiendo tener a la actora como legitimada
activamente para demandar, por lo que la excepcin deducida por la parte
demandada al respecto, ser rechazada.
En primera instancia, la jueza Gutirrez Bermedo haba determinado el pago de $
150.000.000 (ciento cincuenta millones de pesos); sin embargo, el tribunal de
alzada rebaj el monto a la mitad.
En el aspecto penal, la Segunda Sala de la Corte Suprema -el 9 de mayo pasadoconden a Eduardo Espinoza Brquez a 10 aos y un da de presidio como
responsable de la muerte del cabo Vera.

***

312