BREVES APUNTES SOBRE EL DAO MORAL EN EL DERECHO PERUANO

I. Introduccin.
Uno de los temas ms complejos de todo el sistema de la Responsabilidad civil es
el referido al reconocimiento del dao moral como dao resarcible y tal situacin
se debe fundamentalmente a que el mismo ha sido resistido desde hace mucho ya
sea porque a decir de algunos su propia naturaleza lo hace no valorizable
econmicamente (que al final es el objeto del resarcimiento) y adems porque su
existencia podra devenir en incierta o por lo menos de difcil probanza.
Actualmente se reconoce genricamente que los seres humanos en su vida de
relacin, en ciertas situaciones suelen atentar contra un derecho subjetivo del otro
y con ello generarle diversos daos, ante lo cual deben someterse a la obligacin
de responder a una pena (desde el Derecho penal) o a un resarcimiento (desde el
Derecho civil)
Los daos que puede sufrir una persona se agrupan, teniendo en cuenta los
valores o intereses afectados, en patrimoniales y extrapatrimoniales, entre los
primeros encontramos aquellos que afectan el patrimonio de la vctima, es decir
aquellos que poseen una valoracin econmica los mismo que son identificable y
cuantificable de manera ms o menos sencilla; empero, respecto a los daos
extrapatrimoniales encontramos aquellos que no afectan el patrimonio de quien
padece el dao sino que lo hacen en una esfera opuesta a la econmica y que se
identifica con todo lo opuesto a ello, es decir cuando se afecta aquellos derechos o
bienes que per ser o por su propia naturaleza no tienen una afectacin o
valorizacin econmica sino que su perjuicio es uno no econmico o sentimental o
emocional, es aquel dao que genera un menoscabo en los llamados derechos de
la personalidad, en la estabilidad emocional del sujeto, es el sufrimiento que se
sufre a consecuencia de la conducta daosa.
Asimismo el dao moral es aquel que su valorizacin no se encuentra dentro del
mbito econmico o del intercambio comercial, como es el caso del mencionado
dao moral y el dao al proyecto de vida o del genrico dao a la persona,
adhirindonos a la clasificacin y diferenciacin que hace el maestro peruano
FERNADEZ SESSAREGO[1], de los diversos daos que puede sufrir la persona
distintos a los econmicos o extrapatrimoniales. Por ello es de suma importancia
conocer que conceptos engloban cada uno de estos daos as como delimitar
claramente sus diferencias, sin embargo debido al objetivo plateado en el presente
ensayo nos limitaremos en abordar el dao moral.
En ste trabajo, como se ha dicho, fundamentalmente abordaremos el tema del
Dao moral, su tratamiento legislativo y algo muy denso como su presuncin y
forma de resarcimiento o cuantificacin, temas stos ltimos que son objeto de
cuestionamientos y negaciones.
II. El dao resarcible.
Entender la clasificacin esgrimida en relacin a los daos que sufre el ser
humano[2], implica conocer que la idea misma del dao puede ser clasificado en
dao subjetivo o dao a la persona y en dao objetivo o dao a las cosas del
mundo. Asimismo que el momento actual admite que por el trmino dao
subjetivo comprende en l tanto al sujeto de derecho como al concebido o el
dao a la persona natural.

As, sistematizar hoy al dao moral dentro del genrico dao a la persona,
encuentra sustento en que el ser humano es un ente complejo, ya que est
constituido por una unidad inescindible de cuerpo o soma y psique, que se
sustenta en su ser libertad. Por consiguiente, a la persona se le puede daar en
cualquiera de dichas manifestaciones, por lo que su tratamiento debe tomar en
consideracin el especfico aspecto de la persona que se ha daado antes de
establecer la modalidad de reparacin ms idnea en funcin de sus
consecuencias.
Actualmente se acepta en nuestro ordenamiento jurdico que los daos resarcibles
que puede sufrir una persona son los llamados daos patrimoniales (dao
emergente y lucro cesante) y los extrapatrimoniales (Dao moral y dao a los
derechos de la personalidad, agrupados genricamente en dao a la persona) o
tambin llamados daos econmicos o no econmicos, materiales o inmateriales,
etc. Por nuestra parte preferimos hablar de patrimoniales o extrapatrimoniales en
primer lugar porque as se conoce mayoritariamente a los daos resarcibles y
porque en efecto resulta coherente identificar a los daos en aquellos que su
resarcimiento afectan un derecho valorizable patrimonialmente y en aquellos cuya
afectacin no tiene, necesariamente, que afectar el patrimonial de quien padece el
dao. Ahora, a efectos de entender los alcances de esta clasificacin resulta
importante conocer que se entiende por patrimonial. Un bien o derecho patrimonial
es todo aquello que puede ser valorizable en dinero o intercambiables en el
mercado, as siguiendo al profesor espaol Luis Diez-Picazo, quien refirindose a
las relaciones jurdicas patrimoniales, precisa que: Una relacin jurdica es
patrimonial cuando versa sobre bienes e intereses que poseen naturaleza
econmica. Los bienes y los intereses poseen naturaleza econmicas cuando
pueden ser objeto de valoracin[3], a esto por nuestra parte debemos agregar
que los bienes o intereses pueden ser objeto de valorizacin cuando son
intercambiables en el mercado o en dinero. En tal sentido los daos
patrimoniales son aquellos que en si pueden ser valorizables en dinero o
intercambiables en el mercado.
III. Dao a la Persona.
Un tema ineludible en la tarea de estudiar el dao moral, conforme al estado
actual de la doctrina nacional o si como quieren algunos, de la doctrina europea,
fundamentalmente la italiana, se debe empezar por estudiar el dao a la persona
como categora genrica de dao extrapatrimonial, pues al final es la persona
quien merece proteccin por daos ya sea que afecten su propiedad o bienes o
que afectan su esfera de la personalidad (derechos personalsimos) del propio
individuo.
Durante los ltimos aos del siglo XX la responsabilidad civil ha sufrido un
importante avance en su estructura y concepcin, pues ha pasado de reaccionar
nicamente por los daos materiales que sufre una persona para empezar a
hacerlo tambin cuando se afectan intereses no patrimoniales como el honor, el
dolor o la angustia de un individuo (dao moral) o en algunos casos se ha
empezado a reconocer la centralidad de la persona humana como sujeto de
proteccin tambin desde el derecho civil a travs del resarcimiento, lo cual ha
permitido percibir que lo que interesa (en la responsabilidad civil), bsicamente no
es tanto la determinacin de la culpa del agente del dao sino la proteccin

integral del ser humano a fin de que no se prive de un adecuad resarcimiento

frente a las consecuencias de un dao injusto. As la aparicin del dao a la
persona, para Tunc, es uno de los acontecimientos ms importantes ocurridos en
los ltimos aos en tema de responsabilidad civil.
La primera intencin de estudio del dao a la persona, la encontramos en el
profesor Francesco Busnelli y posteriormente en el tambin italiano Guido Alpa,
quienes sostienen que existe un dao al ser humano, ms importante que
cualquier dao a los objetos del mundo, el cual debe ser reparado en toda
circunstancia, con criterios y tcnicas que tengan en cuenta su singular naturaleza.
[4]
En el medio peruano el maestro de la universidad Mayor de San Marcos, Carlos
Fernndez Sessarego, quien es el que introdujo dicho concepto en el Derecho
peruano, el dao a la persona supone la reparacin de las consecuencias de todo
orden del dao causado a lo que constituye el ser humano, es decir a la unidad
psicosomtica constituida y sustentada en su libertad. Por tanto son objeto de
reparacin las consecuencias de los daos ocasionados al somma o cuerpo en
sentido estricto, y a la psique. Pero sobre todo debe atenderse a la reparacin de
las consecuencias del dao al ejercicio de la libertad en cuanto expresin
mundana de una decisin subjetivamente libre[5]
De igual forma ya en 1986 el maestro sanmarquino, precisa: en general, el
dao a la persona, es todo aquel que produce efectos desfavorables en el mbito
psicolgico o moral de la persona, ya sea perturbando su equilibrio espiritual,
generando distorsiones o deterioros mentales de cualquier tipo y por cualquier
causa, interfiriendo en su intimidad, lesionando su honor, deteriorando su prestigio,
imputndole conductas que no le corresponden, atribuyndose la paternidad de
sus acciones o creaciones, entrabando su vida de relacin, atentando contra su
salud. En cualquiera de estas hiptesis y en otras especficamente no
contempladas pero que afectan la esfera personal del sujeto, se produce un dao
que, de algn modo debe indemnizarse pese a no ser cuantificable
pecuniariamente[6]
Por tanto no hay que olvidar que la persona es un ente ontolgicamente libre,
temporal y coexistencial. El dao puede ser apreciado desde dos distintos planos:
uno en funcin de la calidad ontolgica del ente daado, es decir en atencin a su
naturaleza, y el otro en funcin de las consecuencias que dicho dao ha
ocasionado al ente. Asimismo, expresa que en atencin a la calidad ontolgica del
ente pueden diferenciarse dos tipos de daos: el dao a la persona (o dao
subjetivo) y el dao a las cosas (o dao objetivo)
En conclusin para el citado profesor peruano, La nocin de dao a la persona
comprende todos los daos que inciden o lesionan el ente ser humano, entendido
como estructura psicosomtica, constituida y sustentada en su libertad[7]
Se habla tambin que el dao a la persona opera cuando se causa un menoscabo
o afectacin a cualquier derecho de la personalidad del individuo, as el dao a la
salud, al honor, al bienestar o a la libertad.
IV. El Dao Moral.
Tambin llamado dao no patrimonial o inmaterial, no econmico o
extrapatrimonial. Sin embargo a pesar de la multiplicidad de conceptos no existe,
en doctrina una definicin clara de dao moral, porque el objeto afectado es de lo

ms heterogneo a lo que se le debe sumar el problema de su cuantificacin, que

en esencia es la razn de ser del sistema de responsabilidad civil.
Esta multiplicidad de denominacin, referidas en el prrafo precedente, sea quiz
las razn por la cual se entienda que el dao moral es aquella categora de dao
que engloba todos aquellos daos que afecten los derecho de la personalidad
(entendido en primer trmino como dao no econmico por no tener una
valorizacin econmica), lo cual no consideramos acertado, pues si bien es cierto
el dao moral era, otrora, la nica categora de dao distinta al dao patrimonial,
reconocida por el Derecho, hoy ello no es as, pues existe un reconocimiento de
otras categoras de dao distintos a aquellos de naturaleza econmica, como el
dao a la salud, al proyecto de vida, etc; que en suma son daos a la persona
entendida como unidad psicosomtica.
Por otro lado tenemos que, en relacin al dao moral, SANTOS BRIZ expresa
que: Es criterio que puede considerarse predominante la concepcin del dao
moral como el que afecta principalmente a los derechos de la personalidad. Puede
afectar, sin embargo tambin a otros derechos que al menos en sentido estricto no
se incluyen entre los de la personalidad, como a los derechos de familia,
corporativos, etc., pero no cabe negar que el sector fundamental de los daos
morales tenga lugar en los derechos de la personalidad. En este sentido NORR
establece como presupuesto mnimo de la indemnizacin del dao inmaterial la
infraccin del derecho general de la personalidad[8]
Tradicionalmente se ha dicho que el dao moral operar cuando se trasgrede los
derechos de la personalidad de un sujeto, esto es lo que el constitucionalismo
moderno llama derecho fundamentales de la persona. Sin embargo y conforme a
la nueva concepcin de la persona como objeto integral de proteccin tambin
desde el Derecho civil, se debe diferenciar entre dao moral y dao a la persona o
a los derechos de la personalidad.
Por ello actualmente conforme a la sistemtica de nuestro vigente Cdigo civil, se
puede definir al dao moral, distinguindolo del dao a la persona, como el
ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos, etc, padecidos por la
victima que tiene el carcter de efmeros y no duraderos[9]
Felipe Osterling Parodi, entiende tambin por dao moral Aquel dao no
patrimonial, que es inferido en el derecho de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica
(resaltado nuestro)
En nuestro medio la jurisprudencia ha intentado definir el dao moral as ha
establecido que es aquel traducido en el dolor y sufrimiento que significa
someterse a tratamiento mdico y quirrgico[10]
Esta definicin engloba al dao moral in estricto, entendindolo como el dolor o
sufrimiento, as tambin lo hace en la Sentencia Casatoria 1676-2004-Lima, la
Corte Suprema ha expresado que: El dao moral consiste en el dolor y
sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo en cuenta la magnitud o
menoscabo producido a la vctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias
que rodean el caso as la situacin econmica de las partes[11]
Sin embargo la misma Corte Suprema del Per en otras oportunidades entiende al
dao moral como una categora genrica de dao que comprende no solo el

sufrimiento o la afliccin generada por la conducta sino que lo entiende como todo
aquel dao que afecta los derechos de la personalidad asemejndolo a todo dao
que no tenga una afectacin econmica, por ejemplo as lo ha hace en la
Casacin N 949-95-AREQUIPA[12], en donde dice que: El dao moral es el dao
no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. El
dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son slo elementos que permiten
aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido, el mismo que puede
producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de
producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual. El legislador nacional
ha optado por la reparacin econmica del dao moral, el que es cuantificable
patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la
responsabilidad civil (reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse
mediante el pago de un monto dinerario, o en su defecto, a travs de otras vas
reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
4.1 Dao Moral y Dao a la Persona.
En la Casacin N 949-95-AREQUIPA, antes citada, en un primer momento
equipara el dao moral con aquel que afecta a los derechos de la personalidad, el
cual como se ha dicho son propios de proteccin del dao a la persona, lo cual
podra causar cierta confusin, por lo cual debemos aclarar que el dao moral es
solo una subespecie del dao a la persona, el cual tiene un campo de accin ms
amplio y no solo es aquel que afecta las emociones, sentimientos o estabilidad
emocional del individuo sino que adems es aquel que afecta el libre desarrollo o
ejercicios de los derechos de la personalidad del individuo como la libertad, la
salud, la vida, etc.
Esta similitud entre el dao moral y el dao a la persona, se debe a que para
algunos el reconocimiento de nuevos aspectos del dao resarcible (dao a la
salud, a la libertad, etc) solo implica una ampliacin de la esfera de proteccin del
dao moral y si ste puede englobar todos los daos que no tengan una
afectacin econmica pero si a la esfera de las emociones, imagen, bienestar,
aspiraciones o en suma a cualquier derecho de la personalidad del individuo, debe
seguir entendindose comprendindose dentro del dao general.
As mismo sobre la distincin que se dan a estas categoras de daos(Dao a la
persona y dao moral), el profesor y asiduo investigador peruano Leysser Leon
Hilario, la considera intil y precisa que: Si nos atenemos, como es obligatorio
hacer, a este exacto e histricamente demostrable significado, el dao a la
persona en su versin peruana, por ser reiterativa de un concepto ya incluido en
el dao moral, y por haber sido incluida sin el menor rigor de trminos ni
justificacin en el de suyo cuestionable artculo 1985 del Cdigo Civil vigente, es
completamente intil[13]; asimismo continua Leon Hilario, citando a Bona en Italia,
que Sin disimular su entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en la sentencia
reseada, el juez ha tenido el mrito de aclarar que el dao moral constituye, en la
actualidad, una categora inidnea para garantizar un resarcimiento justo de
perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los lmites del malestar anmico y

sufrimientos similares. Hijo, quizs, del espritu que alguna vez anim el dao a la
salud, el dao existencial se presenta, hoy, como la nueva arma para acabar la
disputa con el artculo 2059 del Cdigo Civil, y para reducir a la unidad los
dispersos fragmentos de la vieja categora del dao no patrimonial. En realidad, el
dao existencial no es un intento de pura academia, encaminado hacia la
construccin artificiosa de una nueva categora, sino ms bien la expresin del
deseo de un retorno a la normalidad, en la cual todo aquello que atenta contra el
valor del ser humano debe enfrentar una proteccin, sin discriminaciones al
interior de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitucin y por la
Convencin Europea de los Derechos del Hombre
As tambin en nuestro medio otro gran profesor el Dr. Fernando de Trazegnies,
desde la entrada en vigencia del cdigo de 1984, cuestiono la incorporacin de la
figura del dao a la persona, por entenderlo comprendido dentro de la nocin del
dao moral, en ese momento el profesor De Trazegnies[14], sealo: Basta
interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores de la expresin del
dao moral) para comprobar que se trata de una referencia amplia todo dao no
patrimonial.
Por nuestra parte no compartimos tal opinin a pesar provenir de tan ilustrado
profesor- por cuando tildar de intil una categora de dao como el dao a la
persona, por la sola nocin de respeto a la tradicin que busca fortalecer el
concepto de dao moral ensanchando su campo de accin o porque otrora se le
otorgaba un alcance ms amplio, obviamente debido a que no se haba concebido
an la nocin de dao a la persona, tal posicin me perece inadecuada, pues
insistir en la supervivencia del dao moral comprendiendo en aquel categoras de
daos cuya proteccin jurdica ha sido recientemente aceptada y tratndole de
reconocer alcances mayores al que su propia naturaleza le merece, seria no solo
contradictorio a la rigurosidad acadmica y conceptual que enarbolan algunos
autores, sino que implicara un estancamiento acadmico, pues si hoy por hoy una
nueva figura jurdica o en ste caso categora de dao engloba con mayor
precisin determinas supuestos no veo el impedimineto para empezar a llamar y a
calificar a las cosas como debe ser; en efecto si hoy ya se reconoce doctrinaria,
jurisprudencial y legislativamente otras categora no econmicas agrupadas en el
dao genrico de dao a la persona y dentro de aquel otras sub categoras como
el dao a la persona, biolgico, al proyecto de vida, etc (sub categoras porque
todos ellos afectan a la persona en si misma y en palabras de FERNANDEZ
Sessarego, a la unidad psicosomtica del ser humano), a la persona como ente
sujeto de derecho, no se entiende como se pretende seguir apostando por una
categora como el dao moral- que a la luz del avance de la responsabilidad
civil, fundamentalmente en el campo de dao resarcible, es insuficiente para
englobar otros tipos de daos resarcibles.
V. La probanza del dao moral: apuesta por su presuncin.
Si resulta debatible el reconocimiento del dao moral como un dao resarcible,
como se ha detallado lneas arriba, mucho ms lo son las posiciones que adoptan

aquellas legislaciones en donde se ha regulado el reconocimiento del dao moral,

al exigir la prueba de su existencia.
En efecto si a nivel sustantivo es complicado optar por el reconocimiento de dicha
categora de dao, a nivel procesal dicha labor lo es ms, pues si se entiende, en
trminos generales, al dao moral como el sufrimiento, el menoscabo emocional,
la afectacin psicolgica de una persona, imponerle la obligacin (a quien padece
el dao) de probar la existencia de un dao que tiene tanto de subjetivo, se
convierte en una tarea bien complicada y ms an para en la posicin de quien lo
padece, pues a la par de soportar el dao tiene que encargarse de recaudar
pruebas para demostrar su sufrimiento, su angustia, su menoscabo emocional.
Obsrvese adems que esta labor probatorio, por la especial particularidad del
dao moral, se hace complicada, pues Cmo probamos el sufrimiento?, Cmo
se prueba el dolor?, Cmo se prueba el menoscabo emocional?.
Particularmente, sobre este tema, suelo bromear con mis alumnos y decimos que,
cuando alguien sufra un dao y desee probar el sufrimiento que le genera, guarde
en un poco muy seguro y en un lugar fresco, las lgrimas de su llanto, por el
sufrimiento padecido, as de compleja vemos esta probanza. Y esto se reafirma
cuando a nivel procesal los Jueces son reacios a aceptar el padecimiento de un
dao moral, si se intenta probar con un certificado psicolgico que acredite la
afectacin emocional sufrida, medio probatorio que sera el razonablemente
valedero para esta probanza.
Claro, esta negativa se parte, en que el Juez internaliza los efectos de una
conducta e interpreta los daos segn creemos nosotros- la posicin del autor
del dao, lo cual y conjuntamente con la exigencia probatoria del dao moral, va
en contra de los principios generales de la Responsabilidad Civil, como el
resarcimiento ntegro del dao o el de imputacin razonable de responsabilidad.
En efecto decimos que el juez internaliza el dao moral, pues es muy estricto al
solicitar la probanza del dao moral en eventos que, para l no sera merecedor
del mismo, como por ejemplo el dao que sufre una persona en la prdida de un
sencillo reloj o por la muerte de una de sus mascotas, mientras que por otro lado
esta rigurosidad probatoria se aminora en casos como la muerte del padre o del
hijo, la agresin violentamente sufrida o la prdida de un lujoso auto nuevo. Estos
criterios estimamos que no tienen nada que ver con la nocin del dao moral,
como dao resarcible. Esto tambin creemos- se debe al impacto social que el
Juez le reconoce a sus sentencias y no ven acertado que se reconozca un dao
moral por una conducta banal como el insulto aislado o la atribucin de una
conducta negativa o incluso se ha llegado a sostener que en los casos que la
conducta daosa no genera una prdida econmica considerable por dao
emergente o lucro cesante, se entiende erradamente- que entonces el dao
moral es inexistente.
Lo afirmado anteriormente, se comprueba en los casos en donde no existe una
prdida econmica generada por la conducta daosa sin embargo si existe un
menoscabo emocional o sufrimiento generado.
Siendo ello as se aprecia que la probanza del dao moral resulta una tarea
compleja, pues ms all que en algunos casos sea suficiente hacerlo a travs de
la descripcin simple de los hechos y con un peritaje psicolgico de quien alega el
dao, en otros casos esto no es suficiente para el juzgador y convierte muchas

decisiones en arbitrarias e injustas ms an cuando el objeto materia de probanza

es sumamente difcil para quien padece el dao; por ello estimamos que se debe
optar por la presuncin del dao moral no solo porque en s creemos- que toda
conducta, que afecte de alguna manera algn aspecto de la esfera de dominio del
sujeto ya sea de contenido patrimonial o no, causa un menoscabo emocional, un
sufrimiento en el sujeto. Por ejemplo no se puede dudar el dao moral que sufre el
padre por la muerte del hijo producto de un accidente de trnsito como tampoco se
puede dudar del sufrimiento que padece quien ve destruido su automvil nuevo
recin adquirido, como tampoco se puede negar el dao moral que sufre quien ve
menoscabado su capacidad motora producto de una mala praxis mdica que hace
necesario la imputacin de una sus piernas, en estos casos vemos que, por la
intensidad de la accin daosa y perjuicio generado, el dao moral es evidente.
Sin embargo, tambin vemos que existen casos en que a pesar que el dao sea
bastante inferior a los mencionados, como en el caso de la prdida de un simple
celular o reloj de poco costo, creo que tampoco podemos dudar que la persona
pueda experimentar un sufrimiento, claro que no en la misma intensidad que
aquellos, pero existentes.
Sin embargo lo anotado no quiere decir que quien sufre un dao moral por la
prdida de un celular de poco costo, pretenda una suma exorbitante por dao
moral como por ejemplo solicitar S/. 10,000.00 por dao moral por la destruccin
de un celular, en efecto si bien el dao moral existe, por la causa que lo genera y
las circunstancias creemos que no merecera una suma elevada para resarcir el
dao moral sino una suma razonable.
Tampoco se crea que la cuantificacin del dao moral deba hacerse en base a la
afectacin econmica que genere el dao, pues solo este dato podra servir de
referencia lo que conjuntamente con las circunstancias del caso concreto puede
orientar al juzgador establecer un quantum razonable por dao moral. Ahora ste
criterio (valor del dao patrimonial) no se puede dudar que en trminos de
razonabilidad en el caso de los daos econmicos o patrimoniales resulta
orientador para cuantificar el dao moral, pues existe una presuncin iuris tantum
que por la prdida de un bien de bajo costo la afectacin emocional podra ser
tambin de baja intensidad y por ende su cuantificacin proporcional al dao,
mientras que si el valor del bien afectado en mayor se presume tambin. Iuris
tantun que la afectacin emocional es mayor y por ende su cuantificacin tambin
mayos, claro est que estas presunciones que admiten prueba en contrario, como
el caso de celular de poco costo pero que amerite un resarcimiento por dao
moral, mucho mayor al valor de dicho bien porque ha sido el ltimo legado de su
madre que en su lecho de muerte lo entrego como recuerdo suyo. Pero en suma
creemos que el dao moral se presumir en todos los eventos daosos, claro
admitindose prueba en contrario.
Ahora, lo antes anotado no resulta extrao en la experiencia extranjera, toda vez
que la presuncin del dao moral en una opcin por la cual se ha aportado hace
mucho, as lo hace por ejemplo El BGB alemn o el cdice italiano de 1942,
asimismo en nuestro medio hemos observado agradablemente que nuestra corte
Suprema ha empezado a apostar por la presuncin del dao moral.

En efecto tenemos que e Alemania el BGB en su 253 impide el resarcimiento en

dinero de los daos no patrimoniales en los casos en los que esta posibilidad no
est expresamente prevista por la ley.
Por su parte el Cdigo italiano de 1942 asume una posicin res restrictiva a la
hora de reconocer legislativamente el resarcimiento del dao moral, pues en su
artculo 2059 seala que El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por Ley, as en los primeros aos de aplicacin del Cdice la
nica Ley que permita el reconocimiento del dao moral era el cdigo penal
cuando en su artculo 185 estableca solo la coexistencia de un inters pblico
penalmente tutelado hace posible la proteccin jurdica del inters privado en
materia de bienes no patrimoniales.
El tratamiento legislativo que se da al dao moral tanto en Alemania como en
Italia, es destacado por el profesor Leysser Len, cuando seala: La distincin
germana entre daos patrimoniales y no patrimoniales, arraigada y florecida en la
experiencia italiana en materia penal y civil, carece de sustento legislativo en el
Per. En nuestro Cdigo civil, la clasificacin acogida ha sido la francesa, sea,
aquella que diferencia el dao material del dao moral[15], agregando
posteriormente el mismo Len Hilario, que: Estas distinciones no son
equivalentes. A pesar de que ellas tienen en comn su vinculacin con el aspecto
de la susceptibilidad o no de valorizacin econmica, hay una singularidad que
las deslinda con nitidez: en el derecho alemn e italiano, la naturaleza
compensable del dao no patrimonial (nichtsvermgensschaden, danno non
patrimoniale) depende rigurosamente de su previsin legal expresa. En otras
palabras los ordenamientos de Alemania e Italia admiten la compensacin del
dao no patrimonial nicamente cuando el acto generador de responsabilidad
civil est, por ejemplo tipificado en la legislacin penal[16]
En el estado actual de las cosas, nos encontramos con un alentador fallo de
nuestra Corte Suprema, en donde se apuesta por la presuncin del dao moral,
pues la Casacin N 4917-2008-LA LIBERTAD, publicada el 28 de mayo del 2009
en el diario oficial el Peruano, as lo ha establecido. Se trata del caso Escobar
contra la Sociedad de Beneficencia Pblica de Trujillo, sobre resarcimiento por
dao moral, pues doa Silvia Escobar seala que no obstante pertenecer a la Ley
de bases de la carrera pblica Decreto Legislativo 276, fue cesada de su labores
arbitrariamente sin causa justificada y menos seguirse el procedimiento respectivo;
que por ello interpuso una accin de amparo que fue declarada fundada en las dos
instancias jurisdiccionales, logrando retornar a su centro de trabajo. En tal sentido
doa Silvia Escobar, demanda un resarcimiento por dao moral a la Beneficencia
Pblica de Trujillo, al haber sido despedida arbitrariamente de su centro de
labores, lo cual ha quedado acreditado en el Proceso de Amparo que interpuso
contra dicha accin, que declara Fundada su demanda.
Ante los hechos expuestos anteriormente la Corte Suprema precisa en sus
considerandos stimo y octavo de la Casacin ya citada: Que esta demanda es
amparada por el a-quo, quien en su sentencia hace expresa aplicacin de los
artculos 1969, 1984 y 1985 del Cdigo civil; expone el concepto de dao moral
indicando que: el dao moral es el dao inferido en derechos de estricta
personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectacin que al
de la realidad material econmica y para su resarcimiento cuando el titular de

pretensin es la misma vctima, la prueba del dao moral resulta ser in re ipsa esto
es, basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho daoso para
presumir la existencia del dolor, asimismo, precisa el Juez lo elementos que
considera acreditados en autos para la configuracin de la responsabilidad
extracontractual, tales como el acto antijurdico cometido por la Sociedad de
Beneficencia demandada dada la existencia de la Sentencia recada en la accin
de amparo promovida por la actora contra la referida demandada, que fue la causa
directa de que la actora perdiera su puesto de trabajo; para luego concluir el a
quo: () que a la recurrente se le ha ocasionado en demasa un dao moral,
pues es iluso pensar que no exista dolor o afliccin muy personal cuando se ha
sido objeto de actos que sin justa causa han atentado con el desarrollo laboral y
profesional, mxime si con tales actos tambin se le ha ocasionado una perdida
pecuniaria a la recurrente(). OCTAVO.- Que, frente a la citada Sentencia de
primera instancia, la Sala Revisora, con motivo del Recurso de apelacin
interpuesto por la entidad emplazada, revoca la apelada y declara infundada la
misma, exponiendo como nico argumento especifico vinculado al dao moral:
Que es necesario sealar que pese a que se ha acreditado la existencia del
proceso de amparo interpuesto por la actora, el mismo que obra como
acompaado, en el cual se declaro fundada la demanda ordenndose su
reposicin en el cargo del que fue separada indebidamente, sin embargo, en autos
no ha acreditado con medio probatorio alguno la existencia del dao que refiere,
no pudiendo establecer la existencia de relacin de causalidad entre el supuesto
dao existente (no demostrado) y la conducta realizada por los demandados,
argumentacin esta que no contiene la correspondiente motivacin jurdica, as
como tampoco la argumentacin dirigida a enervar el criterio de a quo de que en el
dao moral : basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho
daoso para presumir la existencias del dolor
Por nuestra parte solo nos queda resaltar el obiter dictum de la citada Resolucin
Suprema nos permite aportar por que la Jurisprudencia peruana siga
reconociendo la presuncin del dao moral segn las circunstancias del caso
concreto.
VI. El dilema de la cuantificacin del dao moral
Por su parte en relacin a la cuantificacin o reparacin econmica del dao
moral, tema de por si discutible a nivel doctrinario, nuestro mximo tribunal de
justicia ha expresado en la Casacin N 1125-95, que: La impugnada emite una
errada apreciacin conceptual del dao moral al sealar que este, no teniendo
contenido patrimonial, no puede ser expresado en trminos econmicos, toda vez
que el dao material no ha sido probado; por lo que, de esta manera, se
desconoce la autonoma del dao moral como autntico instrumento reparador del
perjuicio ocasionado en la vctima cuando dicho dao efectivamente se ha
irrogado o la CAS. N 31-96, que precisa: Si bien es cierto que en doctrina se
discute la reparacin econmica del dao extrapatrimonial, aparece del texto de
los artculos 1322, 1984 y 1985 del Cdigo Civil vigente que el legislador opt por
dicha solucin, decisin a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los
artculos Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.

Ms all de las definiciones existentes, el debate central es determinar si el

reconocimiento y ms an la cuantificacin econmica del dao moral, con que se
viene tratando esta tipologa del dao es el correcto. En efecto dentro de la
regulacin y estudio que ha merecido del dao moral y ms an su desarrollo
prctico, la controversia suscitada por la exigencia, de casi todos los sistemas
jurdicos(en el Per tambin es as de la lectura del artculo 1985 del Cdigo civil
de 1984 y del artculo 196[17] del Cdigo Procesal civil de 1993) de la probanza
del dao moral, actividad que como es obvio recae sobre quien lo sufre, es decir
quien padece un dao moral quien tendr como primera tarea probar el dao
moral. Tarea que resulta bastante difcil, pues cmo probar el sufrimiento?,
Cmo probar que se ha daado nuestras emociones, nuestra estabilidad
psquica?. Por ello, creemos que dicha exigencia por lo menos debe repensarse o
por lo menos revisarse, lo cual abordaremos en el presente trabajo.
Por otro lado, en relacin a la cuantificacin del dao moral -- el mismo que por
definicin no puede medirse en dinero ni consecuentemente repararse por
aquel--, el profesor Fernando DE TRAZENIEG, precisa que es posible obligar
al causante de un dao a que pague el costo de la operacin, de los remedios y
de la rehabilitacin de la persona a la que le quebr una pierna en un accidente de
automvil. Pero Cmo puede medirse cunto vale en dinero el puro dolor que
sinti el atropellado, el sentimiento del terror y de impotencia que tuvo que verse
arrojado intempestivamente por tierra, la aprehensin de la intervencin quirrgica,
etc.? y An si asignaremos un valor arbitrario al sentimiento, acaso la victima
sentimental volver al estado original que es la funcin de la reparacin- por el
hecho de recibir una suma de dinero?[18]
Por su parte el extinto profesor Lizardo Taboada[19], sobre el dao moral nos
deca que: Por dao moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y
que produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo,
se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren
un dao moral por la prdida del ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos,
padres y familiares en general
Frente a ste criterio se anota bien que el dao moral, desde la perspectiva de una
funcin reparadora del sistema de responsabilidad nuestro y el latino en general, a
diferencia del dao patrimonial, tendra un carcter de satisfaccin. As
nuevamente el maestro DE TRAZEGNIES[20], recogiendo lo que se ha escrito
fundamentalmente en el Derecho romano, precisa que: Algunos juristas
contemporneos han comprendido correctamente el enfoque romano y distinguen
entre el carcter de reparacin que tiene la indemnizacin frente al dao
material y el carcter de satisfaccin que tiene frente al dao moral. Ms
delante el mismo DE TRAZEGNIES, agrega: est distincin ilumina la
verdadera naturaleza vengativa de la indemnizacin por dao moral: no es una
reparacin sino una satisfaccin del deseo de que al agresor le pase tambin algo,
que sufra cuanto menos en su patrimonio
VII. Breve descripcin de la regulacin legal del dao moral en la
codificacin civil moderna.
7.1. El Cdigo Francs de 1804
El Cdigo Francs no lo regulo expresamente, pues si bien no lo legislo
taxativamente tampoco lo prohibi. Art. 1832 se refiere genricamente al termine

dommage, lo cual ha permitido a la jurisprudencia lusa comprender al dao moral

tambin dentro de ste concepto.
7.2. Cdigo italiano de 1942
El derecho italiano sustentado en el cdice de 1942 resulta restrictivo a la hora de
reconocer legislativamente el resarcimiento del dao moral, pues en su artculo
2059 seala que El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos
determinados por Ley, as en los primeros aos de aplicacin del Cdice la nica
Ley que permita el reconocimiento del dao moral era el cdigo penal cuando en
su artculo 185 estableca solo la coexistencia de un inters pblico penalmente
tutelado hace posible la proteccin jurdica del inters privado en materia de
bienes no patrimoniales
VIII. Regulacin del dao moral en la legislacin peruana.
8.1. Cdigo civil de 1852.
En ste cuerpo legislativo, al igual que su similar francs el dao moral
sencillamente no apareci, argumentando que el Derecho civil est orientado a la
reparacin; por consiguiente dado que el dao moral es una pena, no tiene cabida
en el cdigo civil de 1852
8.2. Cdigo civil de 1936.
Este cdigo de manera tmida empieza a regular el dao moral en nuestro pas,
pues en su artculo 1148 expresa que el juez puede tomar en consideracin el
dao moral. De igual forma en derecho de familia, en el artculo 79 autoriza
facultativamente al juez a fijar una indemnizacin en caso de ruptura de
esponsales. Sin embargo nada se dice de dao moral en responsabilidad
contractual.
Sin embargo fue la jurisprudencia nacional que se encargo de reconocer de
manera ms habitual la existencia del dao moral, as encontramos una larga lista
de Ejecutorias Supremas que as lo informan.
8.3. El Cdigo civil de 1984.
Nuestro actual cdigo civil recoge la nocin del dao moral indemnizable en los
artculo 1322 si se trata de una obligacin de indemnizar derivada de inejecucin
de obligaciones y en los artculos 1984 y 1985 del mismo cdigo en el caso de
responsabilidad extracontractual. En tal sentido podemos decir que nuestro actual
cdigo si recoge la idea del dao moral indemnizable.
En artculo 1984 del Cdigo civil, precisa: El dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia,
sobre lo cual cierta doctrina, critica el alcance del precitado artculo argumentado
que no solo la familia del daado podra sufrir dao moral, pues habilitan la
posibilidad que tambin lo sufran el ahijado, por ejemplo; posicin que no
compartimos, pues en ese caso, la amiga de la vctima tambin podra reclamar
un dao moral ante la muerte de aquella, lo cual no es aceptable, pues la lista de
sujetos a ser indemnizados sera bastante larga y adems porque estimamos que
los alcances de ste artculos estn bien definidos hacia la familia, ya que ser
esta que en todo caso ya sea por voluntad o por Ley debe asistir a su familiares en
caso de dependencia y adems que es ms razonable entender un dao moral
ante las afectaciones que sufra un familiar que un amigo, fundamentalmente por
razones probatorios, hoy solo debemos limitarnos a ese alcance.
IX. Epilogo.

Finalmente, en cuanto a la razonabilidad y sustentabilidad del dao moral creemos

que fijar sumas dinerarias por concepto de dao moral, resulta razonable, al
menos, mientras no se encuentre un equivalente ms adecuado, y si el dinero no
puede restablecer el equilibrio perturbado de nuestro bienestar puede procurar
por lo menos-- la adquisicin de otros bienes que mitiguen el dao sufrido o que
se sufre.
Asimismo apostar por la presuncin del dao moral es tambin razonable ya que
cualquiwr afectacin, por mnima que sea, que atento nuestra persona o
patrimonio, genera un sufrimiento a quien lo padece y por ello estimamos- dicho
dao debe repsumirse ms an que la probanza de ste tipo de dao resulta de
suma complejidad.
Empero, esta presuncin no quiere decir que se reconozcan, incluso por los ms
mnimos sufrimientos, fuertes sumas de dinero como dao moral, toda vez que
ese quatum le corresponde asignarlo al Juez, segn las circunstancias, la equidad
y la razonabilidad.

* Abogado por la U.N.S.L.G de Ica, Post-Grado por la Universidad Castilla La

Mancha (Toledo Espaa), Profesor de Derecho civil de las Universidades San
Juan Bautista, Alas Peruanas y Privada de Ica, miembro del Instituto Peruano de
Derecho civil, Arbitro por el Instituto Peruano de Arbitraje y Socio Principal de
Chang &Delgado-Galvn Abogados.

[1] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de Daos en el umbral de un

nuevo milenio. Edicin electrnica. p. 61
[2] Refirindose al dao como objeto de reparacin civil
[3] DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ta. Ed.,
Editorial Civitas, Madrid:1996, T-I, p.56.
[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de daos en el umbral de un
nuevo milenio
[5] Idem
[6] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op cit.
[7] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre dao a la
persona, dao al proyecto de vida y dao moral

[8] MORALES GODO, Juan. Naturaleza del dao Moral. Punitiva o

Resarcitoria?. En: Responsabilidad civil II, Ed. RODHAS, 1ra edicin Lima-2006,
p. 188
[9] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Responsabilidad civil. 5ta edicin,
Ed. Gaceta Jurdica. Lima-2007, p.228
[10] Res. N 23 del Vigsimo Tercer Juzgado Especializado en lo civil de Lima, de
fecha 28.08.98 (Exp. 1997-55729-0-1000-J-CL-23
[11] Data 30,000 G.J digital.
[12] Publicada en el Diario Oficial El Peruano
[13] LEON HILARIO, Leysser. Inflando resarcimientos con automatismos. El dao
al proyecto de vida y otros espejismos de nuestra Magistratura. Versin digital
2012 p. 139.
[14] DE

TRAZEGNIES

GRANDA,

Fernando.

La

Responsabilidad

Extracontractual 1ra ed. Editorial PUCP, Lima-1988, T-II, p. 109

[15] LEON HILARIO, Leysser. 30,000.00 dlares por daos morales en un
divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida continua inflando peligrosamente
los resarcimientos. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N 104 Mayo 2007. Ed.
Gaceta Jurdica.
[16] Idem.
[17] Art. 196 del Cdigo Procesal civil: Salvo disposicin legal diferente, la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos.
[18] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad
Extracontractual. 1ra edicin. Ed. PUCP. Lima-1988, p- 92-93.
[19] TABOADA MORALES, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad civil
[20] Idem. p. 95