Derecho Penal

DERECHO PENAL
CAPITULO 1. Poder Punitivo y derecho penal

El derecho penal y el imaginario social: Quien x 1 vez se asoma al campo del dcho penal no lo hace
como quien llega a otros mbitos del dcho, sino que se arriba trayendo la carga que en el imaginario social
cotidiano evoca su sola mencin, alimentada x los discursos de los medios masivos: cree aproximarse al
mundo de los crmenes horrendos, de las peores crueldades, etc. Si bien se asoma a este mundo, estos no
son tanto los de los individuos que reflejan las agenias de comunicacin masiva, sino los de los propios sist
penales.
El dcho penal es un saber normativo; sirve para estructurar 1 sistema penal operado x varias agencias o
corporaciones que declaran tener x objeto la represin y prevencin de esos delitos y en algunas ocasiones
consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar de observar es que las agencias y
corporaciones del sist penal han cometido los peores crmenes de la humanidad y en mucho mayor n a los
cometidos x los individuos que delinquieron sin el paraguas protecor de los estados.
La funcin del dcho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento
indispensable para que el E de dcho subsista y no sea reemplazado brutalmente por 1 Estado
totalitario.
El Poder punitivo y el Resto de la coercin jurdica: No hay una certeza sobre el objeto del poder
punitivo. Este no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurdico del E. Parece q los penalistas
no saben para que sirve el p. punitivo.
Existen 2 usos estatales de la fuerza (coerciones jurdicas) que nunca han sido puestos en duda en cuanto a
la legitimidad de su funcin. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo abstracto. Esos usos
son:
1. La coercin reparadora o restitutiva corresponde al dcho privado
2. La coercin directa corresponde al dcho administrativo
La legitimidad de estos modelos abstactos de coercin jurdica es poco discutible. Sin embargo, no pasa lo
mismo con el modelo punitivo, porque no resulve ningun conflicto.
La diferencia entre el modelo punitivo y el reparador es que en el modelo punitivo no hay 2 partes como en el
reapador o el constitutivo. En el proceso civil hay 2 partes (demandante y demandado), en cambio en el DP
no, xque en este el E usurp o confisc el dcho de la victima. Aca el Estado dice que el lesionado es el, y la
victima es ignorada; Solo se la toma en cuenta como 1 dato, pero no como 1 persona con jerarqua de parte.
Solo excepcionalmente la victima dispone del dcho a mover el aparto punitivo, porque la regla es que esta
confiscado su dcho como lesionado, que lo usurpa completamente el E, aun contra su voluntad expresa. Por
ende, el modelo punitivo, incluso abstactamente y a diferencia del modelo reparador (civil) no es 1 modelo
de reparacin de conflictos, sino solo de supresin de conflictos. Es 1 acto de poder vertical del E que
suspende (o cuelga) el conflicto. El E nada hace por la victima, no repara el dao sufrida por esta, sino que se
limita a ponerle una pena a quien cometio el delito; incluso a menudo la victima es para el sistema penal el
1 sospechoso. Nisiquiera este modelo punitivo resulte los conflictos mas graves (homicidios), sino que se
limita a penar.
Pero adems, el modelo punitivo, no se limita a no resolver el conflicto, sino que, por lo gral impide
resolverlo. Es decir, que el inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicacin de los restantes, o
los dificulta, ya que los otros modelos pueden combinarse y aplicarse conjuntamente.
Ej. Si en 1 escuela 1 alumno rompe 1 vidrio con 1 piedra, puede pensarse en expulsarlo (modelo punitivo),
tamb puede pensarse llamar al padre y exigirle que pague la reposicion del vidrio (modelo reparatorio o
restitutivo), en convocar al psiclogo y tratar al alumno (modelo teraputico), etc. Si se aplicase el 1
modelo, dificulta la aplicacin de los restantes, siendo estos ltimos 2 combinables.
Cuanto mayor es el numero de conflictos que una soc somete al poder punitivo, menor es su capacidad para
solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesin de la incapacidad estatal para resolver su
conflictividad social.
El poder punitivo y el sistema penal: La funcin del dcho penal y la delimitacin del poder punitivo choca
con la visin que del sistema impera en el imaginario social. El comun de las personas dira, x ej, que 1
intervencion policial para detener a quien nos corre con 1 cuchillo x la calle es penal, cuando en realidad es
adminsitrativo; lo penal comienza recin despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros
ha pasado. Tamb. La comunicacin masiva nos hace creer que el poder punitivo evita + delitos que los que
produce, lo que es falso.
1 DERECHO PENAL 1 PARCIAL
Qu es el sistema penal? Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestion criminal.

Algunas son exclusivamente penales (policas, servicio penitenciario, tribunales penales, rganos polticos de
interior, seguridad, inteligencia, etc), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son + amplias:
como las agencias polticas (ejecutivos, legislativos); las agencias de reproduccin ideologica (universidades,
facultades, academias); las cooperaciones internacionales (agencias de pases acreedores que financian
programas en pases deudores); los organismos internacionales que organizan programas, conferencias,
seminarios, etc. (ONU, OEA, etc) y el aparato de propaganda sin el que no podra subsistir, o sea, las
agencias de comunicacin masiva (de prensa, radio, tele, etc).
Esto es 1 sistema en el sentido de 1 conjunto de entes y sus relaciones tanto reciprocas como con el
ambiente (lo que queda fuera del conjunto); pero hay que tener en cuenta que no se trata de 1 conjunto
de rganos del mismo tejido que convergen en 1 funcion, sino que c/u de estas agencias tiene sus propios
intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello, tienen discursos hacia
fuera que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) mas nobles (la seguridad y la decencia para la polica,
la resocializacin para los penienciarios, los dchos para los jueces, etc) y dicursos hacia adentro, que
justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen
(fines latentes). Gran parte del discuso interno se vuelve externo cuando la justificacin consiste en
responsabilizar de todo lo negativo a otras agencias, con las que entran en conflicto (la polica acusa a los
jueces, estos a los polticos, etc).
Como resultado de esta disparidad de intereses, c/agencia o conjunto de agencias ocupa 1 compartimiento
separado de los restantes y actua en el de forma que + convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle
mucho lo que sucede en los restantes compartimientos.
El sistema penal opera ejerciendo 1 poder punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y
secundaria.
C. Primaria Es la formalizacin penal de 1 conducta en una ley, o sea que es 1 acto legislativo de
prohibicin bajo amenaza de pena. 1 conducta esta criminalizada primariamente cuando esta descripta en 1
ley como delito. Es un 1 programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislacin.
C. Secundaria Es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas (sobre el autor de 1 delito). Es
imposible llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no solo porque se parara la soc sino tamb porque la
capacidad de las agencias de criminalizacin secundaria (polica, justicia, crceles) es infinitamente inferior a
lo planificado x la criminalizacin 1. Por ello, las agencias ejecutivas ( policiales) ejercen 1 poder selectivo
sobre personas y criminalizan a quienes tiene + a la mano.
Para ello la soc ofrece estereotipos: los prejuicios (racistas, clasistas, xenosofos, sexistas) van configurando 1
fisonomia del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimanetado x las agencias de comunicacin:
construyen 1 cara de delincuente. Quienes son portadores de rasgos de esos estereotipos corren serio peligro
de seleccin criminalizante, aunque no hagan nada ilcito. Llevan 1 suerte de cliente del sistema penal.
Esto sucede porque todos nos manejamos con estereotipos y conforme a ello asignamos roles y formulamos
exigencias de acuerdo a las funciones asignadas. Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos
demandan los dems, es decir, o solo tenemos 1 apariencia externa sino que la internalizamos o asumimos y
acabamos comportndonos conforme a ella.
No es difcil lograrlo, porque todo contacto con el sistema penal es estigmatizante (si la polica se lleva
deternido a alguien, el barrio murmura, queda marcado aunque sea liberado a las pocas hs). Esa marcaes
contaminante y provoca prohibicin de coalicin (las madres desaconsejan a las hijas de salir con el y a los
hijos evitar mala junta), el aisla,iento social y la posibilidad de coaligarse solo con quienes comparten el
estigma.
El poder punitivo se reparte en la soc como 1 enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables
por:
- A) Portacin de estereotipo y comisin de hechos groseros y poco sofisticado; b) Grotescos; c)
Trgicos; d) Perdida de cobertura (aunque en nfima minora). El resto de la delincuencia
prcticamente no se registra ni conoce.
La pena mas grave es la privacin de la libertad (PRISIN).
Se aplica incluso como prisin preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda
condenar, o sea, se le hace sufrir la pena para que no la eluda si se le llega a imponer en la sentencia.
La prisin es 1 institucin que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas,
totalmente diferentes de las de soc libre y, sobre todo, hace retroceder al preso a estadios superados de su
vida, de modo que no es raro que condicione patologas regresivas. Adems asigna roles negativos y fija los
roles desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a el durante aos, n solo x el personal
sino tamb por el resto de los presos). Estas son caract. Negativas no conyunturales de las prisiones, sino
estructurales de la institucin. Por mas que se quiera no se pueden eliminar y producen estos efectos, que en
conjunto y tcnicamente se llaman prisionizacin.
Quin selecciona para criminalizar secundariamente? El poder punitivo no es ejercido x las agencias
jurdicas del sist penal, sino x las policiales, y las jurdicas lo nico que pueden hacer en la prctica y hasta
cierto punto es contenerlo, es decir tienen poder para interrumpir el proceso de criminalizacin secundaria e
curso o para habilitar su continuacin.
El poder punitivo no solo se ejerce sobre personas seleccionadas, sino tamb en pocos casos. Cada vez que
somos victimizados tenemos muy pocas probabilidades de que esa lesin de lugar a 1 ejercicio del poder
punitivo. Ello sin contar que la victimizacin por delitos de cuello blanco salvo contadas excepciones queda
impune.
No solo la criminalizacin es selectiva, sino que tambin el sist penal opera de modo que la victimizacin
tamb se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas (los que estn + cerca de la base de la
pirmide social)
La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista, sino tamb de gnero, etaria, racista y, por supuesto,
prejuiciosa.
De gnero porque las mujeres son criminalizadas en menor n q los hombres, pero son victimizadas en
medida igual o superior.
Es etaria (por edades) Porque si bien los hombres jvenes son los preferidos para la criminalizacin, la
victimizacin violenta se reparte entre estos, los adolescentes, los nios y los ancianos.
Es racista y xenfoba Porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a
cuya condicin suelen sumar la precaristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situacin de
ilegalidad les priva de acceso a la justicia, suelen ser particularmente vulnerables a la criminalizacin, pero
tamb a la victimizacin x la incapacidad de denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de
trabajar en forma de servidumbre.
Es prejuiciosa Porque la marginalidad y la represin a la que se somete a las prostitutas, ancianos,
drogadictos, enfermos mentales y el descuido de las agencias ejecutivas respecto de la seguridad de estas ,
aumenta su riesgo de victimizacin.
Ej. En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista es el que lleva la peor parte en
cuanto al riesgo victimizante ya que carece de recursos tcnicos y jurdicos de que disponen los operadores
de capitales de mayor entidad.
La polica Carga con 1 estereotipo casi tan negativo como el estereotipo criminal. Su servicio es reclamado
y al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal. El polica sufre un aislamiento social como
1 suerte de traidor de clase. Se trata de otro deterioro personal (policizacion); todo lo que el sistema penal
toca y a todas las personas que involucra las deteriora.
La guerra a los delincuentes y a la comunidad: Buena parte de la comunicacin masiva y de los

operadores del sist penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra a los delincuentes.
La neutralizacin de la exclusin: si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los
policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de
los sectores subordinados de la soc, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los
antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles. Esto es funcional al momento en que se polariza
mundialmente la riqueza y los explotados dejan de serlo, para pasar a ser excluidos (el explotado es
necesario al sistema; el excluido no, es alguien que sobra y molesta: un descartable).
- Una buena tctica de control de los excluidos es q libren 1 guerra entre ellos y se neutralicen y, de ser
posible, se maten. El aumento de los antagonismos entre excluidos impide su coalicin y la toma de
conciencia racional de su situacin.
La imagen blica del poder punitivo (relativo a la guerra) tiene por efecto:
Incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; Impedir o dificultar la coalicin o el
acuerdo en el interior de esos sectores; Aumentar la distancia y la incomunicacin entre las diversas clases
sociales; Potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianza y los prejuicios; Devaluar las actitudes
y discursos de respeto x la vida y la dignidad humanas; Dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos
de solucin de conflictos; Desacreditar los discursos limitadores de la violencia; Proyectar a los crticos del
abuso del poder, como aliados o emisarios de los delincuentes; Habilitar la misma violencia que respecto de
aquellos.
Las soc se han organizado en modelos comunitarios y modelos corporativos.
M. Comunitarios Priman los vnculos horizontales (solidaridad, simpata). Es el modelo social + tradicional
M. Corporativos La soc tiende a asemejarse a 1 ejercito, y ende, priman los vnculos verticales (autoridad,
disciplina). Es el modelo industrial o moderno.
En toda soc contempornea conviven ambos modelos. La imagen belica legitimante del ejer. Del poder
punitivo, x via de la absolutizacion del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los
vnculos sociales horizontales y el reforzamiento de los verticales. Las personas se hallan + indefensas frente
al E y la soc misma se reduce x efecto del miedo al vecino (desconocido) y al que manda y resulta fcil presa
de la nica relacin fuerte, que es la vertical y autoritaria.
El modelo de E que corresponde a 1 organizacin social exclusivamente coorporativa es el Estado de polica.
Vigilancia, estado de dcho y poder de los juristas: Todo lo dicho anteriormente no seria creble si el
sist peal se limitase a ejercer solo su poder represivo sobre criminalizados, es decir sobre un n muy
reducido de personas. La verdadera imagen del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la
nfima minora de marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre la poblacin. El
poder punitivo no tiene importancia poltica porq se ejerce sobre unos pocos marginales encerrados, sino
porque se ejerce sobre todos los que estamos sueltos en la forma de vigilancia.
Al poder poltico le interesa tener la radiografia de c/u de sus habitantes y observar a los que considera +
peligrosos para sus intereses de c/momento.
Al poder de los sectores hegemnicos (dominante) de toda sociedad le interesa tener a los excluidos
neutralizados (hacindolos matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder
de vigilancia)
E derecho y E de polica:
Hay 2 figuras ideales o modelos puros de E: el E de dcho (liberal / democrtico) y el E de polica (totalitario/
autoritario).
En el E de derecho ideal todos estaramos sometidos x igual ante la ley; en el E de polica ideal todos
estaramos sometidos a la voluntad de los que mandan (polica es aca sinnimo de gob., o sea que la opcin
es entre someternos todos al dcho, incluyendo al gob, o someternos al poder arbitrario del gob). El E de
polica fue el que predomino histricamente, a diferencia del E de dcho que es un producto de la modernidad.
La lucha entre ambos modelos continua en todo el mundo.
En cuanto al E de dcho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del E de polica perfonar la coraza que le
coloca el E de dcho e incluso pueden reventarla. Por eso, el E de dcho no es algo estatico, instalado para
siempre, sino 1 constante dialctica con el E de polciia, qu inexorablemnte lleva en su interior.
Cuanto + poder puntivo autorice 1 E, mas alejado estar del E de dcho, porque mayor sera el poder
arbitrario de seleccin criminalizante y de vigilancia que tendrn los que mandan. Cuantas + leyes
penales tenga a la mano quien manda, + pretextos tendrn para criminalizar a quien se le ocurra y
para vigilar al resto.
Agencias jurdicas no ejercer poder punitivo. No ejercen poder selectivo ni tampoco de vigilancia. Su
funcin solo es dar lugar o no al proceso de criminalizacin secundaria. Se trata de 1 eventual poder
de contencin.
Poder punitivo Tiene 1 aspecto represivo (el ejercido con la criminaliz. 2, que carece de relevancia
poltica), y un aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la poblacin peligrosa para el poder y centrado en
los potenciales disidentes, que el que tiene verdadera importancia).
Aproximacin a la nocion del dcho penal:
DERECHO PENAL PODER PUNITIVO SISTEMA PENAL LEYES PENALES CS DEL DCHO PENAL
Definicion de dcho penal: Es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes
penales, propone a los jueces 1 sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo
para impulsar el progreso del E constitucional de dcho.
Se trata de 1 rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal, persigue 1 objetivo: busca el conocimiento
para orientar las decisiones judiciales, las cuales deben ser racionales (es decir, no contradictorias), y que lo
haga en forma de sistema.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales, que se
de las no penales por la pena. El dcho penal requiere 1 concepto de pena que le permita delimitar su
universo: este debe tener amplitud para abarcar las penas licitas tanto como las ilcitas, xque de otra forma
el dcho penal no podra distinguir el poder punitivo licito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el dcho
penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan
(constitucionales, internacionales, etc)
El sist penal que le propone a los jueces, debe tener x objeto contener y reducir el poder punitivo. Sin la
contencin judicial del poder punitivo, este quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y
polticas, y x ende, desaparecera el E de dcho y la Republica misma. Entonces de esta forma, con la
contencin y reduccin se impulsa al progreso del E de dcho. Hay que tener en cuenta que no hay ningun E
de dercho puro, sino que este es la camina que contiene al E de polica, que invariablemente sobrevive en su
interior.
- El poder punitivo no resuelve los conflictos, porque deja a 1 parte (la victima) fuera de su modelo. Como
mximo puede aspirar a suspenderlos, para que el tiempo los disuelva.
El volumen de conflictos suspendidos x 1 E, ser en razn inversa, el indicadorde su vocacin de proveedor
de paz social, y x ende, de su fortaleza como E de dcho.
Lo 1 que debe hacer el DP es delimitar su objeto de conocimiento, es decir definir cuales son las leyes que
constituyen su objeto (Qu es, de que se ocupa, y para que lo hace?). Esto lo responde la teora del dcho
penal.
En 2 lugar deber establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo
(la imposicin de penas). Esto lo responde la teora del delito.
Por ultimo debe ocuparse de a pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurdica debe
proporcionar, responsabilizndose x la filtracin de poder punitivo en 1 manifestacin concreta y en cierta
cantidad (Qu pena y hasta que medida?). Esto lo responde la teora de la responsabilidad penal.
CAPITULO 2. La pena como delimitacin del dcho penal
Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes: C/saber o cs define las cosas de las que se
ocupa, es decir delimita 1 conjunto de ENTES. A eso se lo llama universo u horizonte de proyeccin (en
dcho penal son las leyes y el hecho poltico del castigo en sociedad) y son interpretados x el respectivo
saber o cs conforme a 1 sistema de comprensin (Hay que saber es que dentro de 1 sist de comprensin
existen luchas ideolgicas x monopolizarlo con distinto signo.)
El universo del dcho penal (lo que estudia) est constituido bsicamente x leyes, y fundamentalmente x
leyes penales, o sea leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo. Estas permiten que en ciertas
circunstancias opere el modelo punitivo de decisin de conflictos.
Pero las leyes que habilitan el poder punitivo no siempre lo dicen. Hay casos en que esto es patente, pero
hay otros en que no surge con claridad, xque el discurso con que se justifica la ley es otro. Pese el
desconcierto que provoca este ocultamiento de lo punitivo, en la intuicin cotidiana algo se percibe. Que las
leyes digan o declaren que regulan 1 objetivo y en la realidad tengan otro resultado es bastante comn y no
x MF de los legisladores o de intrpretes, sino xque la realidad opera de modo diferente al imaginario. Por
ello, es necesario distinguir las funciones manifiestas de las instituciones (las declaradas o expresas) y sus
funciones latentes (las que realmente cumple en la soc). Siguiendo este criterio, podemos observar que hay:
Leyes penales manifiestas: Como el cod penal, las leyes penales especiales y las disposiciones
penales de leyes no penales.
Leyes penales latentes: Son las que enunciando cualq funcin manifiesta no punitiva (pedaggica,
sanitaria, asistencial, tutelar, etc), cumplen 1 funcin latente punitiva, es decir habilitan la imposicin
de penas con otro nombre y otro discurso.
Si el dcho penal se ocupase solo de las leyes penales manifiestas, y dejase de lado las latentes, estara
suicidndose y destruyendo el E de dcho, xque bastara con cambiarle el nombre a las penas para que el E
pueda usar su poder punitivo sin lmite alguno. por ello, debe ocuparse tambin de las leyes penales
latentes, y frente a ellas puede hacer 2 cosas: (A) O bien reconocer que son penas y x lo tanto deben
cumplirse los requisitos constitucionales para imponerlas; o bien (B) declararlas inconstitucionales y hacer
cesar su ejecucin.
Tamb hay leyes penales con funcin punitiva eventual (leyes penales eventuales o eventualmente
penales). Estas son leyes que habilitan el ejercicio de 1 poder estatal o no estatal sin funciones
punitivas manifiestas ni latentes, no solo en el discurso sino tampoco en la realidad, pero del poder
que ellas habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos, puede hacerse 1 uso o 1 abuso
que lo convierta en poder punitivo (son las que habilitan la coaccion directa policial y adhiere carcter
punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar 1 peligro inminente o interrumpir 1 proceso
lesivo en curso) Ej. El poder psiquitrico, el poder asistencial respecto de los ancianos, etc.
Las leyes event. Penales tambin forman parte del horizonte del dcho penal, y en consec, son material para
su interpretacin. Es necesario precisar, los momentos punitivos del poder que habilitan, para excluirlos,
orientando las decisiones de las agencias jurdicas que deben hacerlo x via de habeas corpus, amparos,
declaraciones de inconstitucionalidad o acciones internacionales.
El DP interpreta las leyes para ofrecerle a las agencias jurdicas 1 sist coherente de decisiones que sirva para
acotar y reducir el poder punitivo. Por ende, no debe pensarse que la incorporacin de todas las leyes
penales a su horizonte, persiga decisiones anlogas en todos los casos, sino segn lo que sea + idneo para
alcanzar los objetivos para los cuales interpreta.
- En el caso de las Manfiestas, orientara a las agencias para que limiten la selectividad de la
criminalizacin;
- Tratndose de Latentes, la interpretacin procurara que los jueces declaren su inconstitucionalidad y
arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los dchos que ese poder punitivo lesiona;
- En los lcaso de las eventualmente penales, procurara que los jueces determinen los momentos
punitivos ejercidos al amparo de las mismas, para excluirlos o para proceder como en el caso de las
leyes latentes.
El discurso penal tradicional y la pena: El DP se ocupa de la interpretacin de las leyes penales;

estas habilitan poder punitivo, por ende, la diferencia entre leyes penales y no penales radica en que las
1 habilitan penas.
La delimitacin del campo del DP respecto del resto del dcho esta siempre referido al concepto de PENA, y x
lo tanto el horizonte de proyeccin del DP siempre es problemtico, xque no existe 1 concepto gralizado y
pacifico de pena (que es la pena y para que sirve) .
Respecto de la pena se han sostenido y se sostienen teoras positivas, es decir, que creen que el castigo es 1
bien para la sociedad o para quien sufre la pena. Son posiciones que hacen acto de fe de alguna funcin
manifiesta y en ella fundan la legitimidad de la pena y deducen 1 teoria del DP. Asi dice que la pena tiene 1
funcin de prevencin general( se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan ) o de prevencin
especial (se dirige a quien delinquio para que no lo reitere), lo que presupone que la pena es necesaria xque
esa funcin lo es, y adems , esa funcin colorea toda la teora de DP que se deduce a partir de ella: quien
sostenga la funcin de P. gral estar apuntando a la gravedad del hecho cometido, en tanto que quien se
centre en la P.especial preferir atenerse al riesgo de reincidencia que haya en la persona. Aunque ninguna
es verdadera, todos defienden alguna.
A partir de la aceptacin de 1 t + de la pena se contruye todo 1 discurso que puede alcanzar notables
niveles de coherencia. El problema es que no hay ninguna t + de la pena que sea verdadera , osea, todas
las t + de la pena son falsas.
Es posible que alguna vez 1 pena cumpla alguna de las funciones que le asigna 1 de las t +, pero es no
autoriza la gralizacion a todo el poder punitivo.
Cualquiera sea la t + de la pena que se adopte, la construccin del discurso jurdico penal que de esa
decisin se deriva, siempre tiene 3 clases de elementos:
1) Elemento legtimante: Son los que se sustentan en la misma t + de la pena que se elige, o sea
que, asignan al poder punitivo 1 efecto social positivo y mediante este legitiman (racionalizan o
justifican) todo el poder criminalizante y de control social punitivo. Asi, si se dice que la pena previene
intimando para que no se delinca, se deduce que es necesario retribuir talionalmente al que delinque;
si se sostiene que previene resocializando al delincuente, entonces es necesario tratar al que delinque
tanto tiempo como sea necesario o conveniente para neutralizar su tendencia al delito.
2) Elementos pautadores: Son los que determinan cuando hay delito (es decir, cuando puede
imponerse 1 pena) y en que medida debe hacerlo (teora de la cuantificacin de la pena). Son los que
mayor desarrollo doctrinario han alcanzado, xque son los que + interesan desde el punto de vista de
la necesidad burocrtica de resolver casos concretos y de litigar en los estrados judiciales. Se deducen
de los elementos legitimantes, porque si se quieren intimidar crear 1 sensacion de conianza en los
que no delinquieron sera necesario convertir la lesin sufrida en 1 motivo para el talion; pero si se
quiere resocializar a 1 sujeto al que se lo considera con problemas de comprensin o de
internalizacin de las reglas sociales determinantes, la lesio sera solo 1 indicio de su personalidad
reveladora de 1 necesidad de intervencin punitiva reeductora.
3) Elementos negativos del discurso jurdico penal: Esta es dependiente tanto de la 1 t como
de la 2.
Suelen tener naturaleza clandestina, dado que su funcion es legitimar x omisin todo el poder punitivo no
manifiesto. Asi, a partir de la t + de la pena adoptada, se sostiene que el poder que no responde a esos
objetivos no es punitivo (penal) y, x ende, se lo deja fuera del dcho penal con el efecto de que se puede
ejercer ilimitadamente, a menudo x las agencias del PE. (leer ej. Pag 36)
Los 2 elementos de los dicursos jurdico penales tradicionales son importantes, pero los + curiosos son los
negativos, ya que: Permanecen + ocultos xque nadie los menciona; xque son polticamente inslitos,
debido a que x regla gral toda corporacin que elabora 1 discurso trata de legitimar la mayor cantidad de
poder propio, mientras que cn el poder de los penalistas pase todo lo contrario ya que al adoptar falsas
funciones positivas de la pena (poder punitivo) legitiman 1 ejercicio de poder que no es propio, sino ajeno
(de las agencias jurdicas); y xque mediante los elementos negativos del discurso, se esfuerzan x dejar
fuera de su poder de contencin amplios mbitos de ejercicio de poder punitivo.
Teoras positivas de la pena: Todas las t + de la pena son falsas y se puede deducir su razn diciendo
que la pena no es 1 bien para nadie ni 1 bien para la soc, es 1 hecho, de los tantos que existen y
demuestran lo irracional de la soc moderna.
Sin embargo, la legitimacin de la pena es algo tan incorporado que es necesario precisar las razones de la
falsedad de estas t + de la pena. La pena como pretendido bien social es 1 de los grandes mitos de 1
ambito del saber que predomina el prejuicio y la ignorancia.
Desde que se crearon hasta la actualidad las t + de la pena son + o menos las mismas y se las expone del
mismo modo. Todas postulan que cumplen 1 funcion de defensa de la soc. la diferencia esta en que hay unas
que prueban esa funcion en forma deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de 1 previa idea de la sociedad
del E. estas son las teoras absolutas (como las de Kant y Hegel); no hay ningun dato emprico que las pueda
neutralizar xque se basan en deducciones. No constituyen ninguna justificacin de la pena en si misma, sino
siempre al servicio de otra cosa, que es la defensa social, aunque se la llame de otra manera.
Las t + difundidas son las Teoras relativas Son las que asignan a la pena funciones practicas y
verificables. Existen 2 grandes grupos de t legitimantes relavitas:
- Teoras de la prevencin gral: Sostienen que las penas actan sobre los que no han delinquido. Se
subdividen en negativas(disuadoras, provocan miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza).
- Teoras de la prevencin especial: Actua sobre los que han delinquido. Se subdividen en positivas
(ideologas Re: reproducen 1 valor positivo en la persona) y negativas (neutralizante)
c/u de estas t son criticadas desde 2 perspectivas: 1) Desde lo que indican los datos sociales respecto de la
funcin asignada (cs soc), si es verdad o no lo que puede verificarse empricamente en la realidad social, y 2)
Desde las consecuencias de su legitimacin para la vida social (poltica), como desde el significado de esta
justificacin en el plano de las ideas, especialmente poltico constitucionales.
Hoy en dia casi nadie sostiene cualquiera de estas t en forma pura y para obviar su falsedad, se pretende
combinarlas, pero estas mezclas tienen 1 objetivo de poder (practico) que es permitir a los jueces imponer la
pena que quieran con total arbitrariedad.
La prevencin gral negativa: Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el
futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue seleccionado.
Se parte de la idea de ser humano como ente racional y que siempre hace 1 calculo de costos y
beneficios (antes de matar a alguien, constulta el cod. Para saber cuanto le costar; hace 1 calculo de
costos y beneficios)
La verdad es que no intimida porque se dirige a solo unos pocos torpes. Puede observarse desde la realidad
social, que la criminalizacin ejemplarizante siempre recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto
de los delitos que estas suelen cometer. Una criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza
disuadiendo del delito, sino la torpeza en su ejecucin. No tiene efecto disuasivo sino que impulsa el
perfeccionamiento criminal, estableciendo un mayor nivel de elaboracin delictiva como regla de
supervivencia para quien delinque. No disuade, sino queestimula la mayor elaboracin delictiva.
Respecto de las formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser an menos sensible: en
unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco); en otros sus autores suelen ser
fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de la pena o la consideran un estimulo; a otro los motivan
estmulos patrimoniales muy altos (sicarios); en otros porque sus autores operan en circunstancias poco
propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza penal (homicidios dolosos) o porque sus
motivaciones son fuertemente patolgicas o brutales (violaciones, etc.)
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del p. punitivo q se pueden verificar son los E de terror, con
penas crueles e indiscriminadas.
En casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalizacin
primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esto no autoriza a generalizar su efecto.
En la prctica, la ilusin de prevencin gral negativa hace que las agencias polticas eleven los mnimos y
mximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas pocas
personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social. Es decir que sus consecuencias
prcticas son degradantes.
En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre + graves, porque
nunca lograr la disuasin en una soc donde el conflicto social es estructural. De modo que esta lgica
conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero xque con ella se logre la disuasin, sino xque agota
el catalogo de males crecientes con que se puede amenazar. Debe convenirse en que, en esta perspectiva,
las penas deben aumentar en razn directa a la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra.
La prevencin gral positiva: La funcin de la prev. Gral positiva producira un efecto positivo sobre los
no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidacin, sino reforzando su confianza en el
sist social en gral, y en el sist penal en particular.
Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la vctima, sino que hace mal al autor. Impone la
creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del dcho.
Esta t se apoya en + datos reales que la anterior. Para ella, 1 persona sera criminalizada xque de ese modo
tranquiliza a la opinin pblica. Constituye 1 fuerte sinceramiento acerca de la funcin de la pena: La pena
no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para bien de la sociedad.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin pblica petrificada, "natural", no sujeta a
las mudanzas sociales o al avance a los saltos, de una mayor cultura que denuncia cualquier idea positiva de
la pena como un momento de tragedia en la historia de la vida humana.
Una consecuencia de la prevencin general positiva sera que como los crmenes de cuello blanco no alteran
el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos su criminalizacin no tendra sentido.
La criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos, no puede reforzar los
valores jurdicos. Es verdad que provoca consenso pero no porque robustezca los valores de quienes siguen
cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que
puedan seguir hacindolo, porque el poder seguira cayendo sobre los menos dotados (los + torpes).El poder
entre quienes ejercen poder dentro de 1 soc se produce porque fortalece la impunidad ante el poder punitivo.
El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas, pero que son tiles al
sistema.
Desde lo terico la criminalizacin seria un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de
modo que tambin mediatiza (cosifica) a 1 persona, utilizando su dolor como smbolo. Las categoras de
anlisis jurdico se vaciaran, pues el sistema sera el nico bien jurdico realmente protegido. El delito no
sera un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema,
aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal fundado en esa t debera proponer a las agencias
judiciales que impongan penas x obras delictivas toscas, porque se conocen y por eso lesionan la confianza
en el sist social, pero que se abstengan de hacerlo en los casos que no se conocen, que es lo que en la
prctica sucede. La medida de la pena para este DP seria la que resulte adecuada para renormalizar el sist
produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no depende de la
conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.
La lgica de esta t indica que, cuando 1 sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la
injusticia distributiva, por las carencias de la poblacin, por la selectividad del poder, por la violencia social,
etc., ser necesario un enorme esfuerzo para crear confianza en l, y para ello no debiera dudar en apelar a
criminalizaciones atroces y a medios de investigacin inquisitorios.
Esta teora describe datos que corresponden a lo que sucede en la realidad. Su falla ms notoria es tica,
porque legitiman lo que sucede, por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie.
Se quiere pretende creer que el p. punitivo refuerza los valores eticosociales, mediante el castigo a sus
violaciones. Si bien se sostena que se protegan bienes jurdicos, su funcin bsica sera el fortalecimiento de
la conciencia jurdica de la poblacin.
La tarea del DP seria la protec. de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socio
ticamente elementales.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder jurdico se reduce y las agencias del sist
penal amplan su arbitrariedad, siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los
valores sociales la imagen blica que siembra la sensacin de inseguridad para que la opinin exija represin
y, por ende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas, y menor poder limitador para las
agencias jurdicas.
En el plano terico, para esta versin, la esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los bienes
jurdicos, como en el debilitamiento de los valores tico sociales, de los lo primero sera solo un indicio. Se
remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar cada vez ms la lesin de bienes jurdicos de
la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del principio de lesividad, pues se conservara solo por
razones formales.
Tiene, en ultimo termino, a la retribucin de una vida desobediente al E, es decir, no a reprimir un hecho sino
una personalidad contraria a una tica que al estado le parece la nica correcta.
La prevencin especial positiva
Se pretende legitimar el poder punitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio
infractor. Hoy est demostrado que la criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms an al
prisionalizado.
Tiene un efecto deteriorante y regresivo. Frente a esto no es sostenible que sea posible mejorar
condicionando roles desviados y fijndolos mediante una institucin deteriorante, donde su poblacin es
entrenada en el recproco reclamo de esos roles.
Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las ideologas re
(resocializacin, reeducacin, reinsercin, etc.).
Teniendo en cuenta las condiciones de las crceles y los factores que conviven dentro, la prisionalizacin
asume la forma de pena corporal y eventualmente de muerte, impuesta la mayor parte de las veces sin
sentencia condenatoria.
El delito sera un sntoma de inferioridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el benfico remedio
social de la pena. El estado, conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su
modelo de humano.
La prevencin especial negativa
La pena opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. Por lo general,
cuando las teoras "re" fracasan, se apela a la neutralizacin de los incorregibles.
En la realidad social, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta por seleccin arbitraria. Sin
duda tienen excito preventivo especial: la muerte y las mutilaciones son eficaces para impedir conductas
posteriores del mismo sujeto o las que este realizaba con el miembro amputado.
La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa
administrativa: no hay diferencia entre sta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual. El
delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa
cualquier delito.
Derecho penal de autor y de acto
Para algunos:
a) El delito es una infraccin o lesin jurdica
b) El delito es el signo o sntoma de una inferioridad moral, biolgica o psicolgica.
Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo (lesin).
Para los segundos, el acto es solo una lente que permite ver una caracterstica del autor en la que se
deposita el desvalor.
El primer criterio se lo denomina derecho penal del acto.
Al segundo criterio se lo llama derecho penal de autor.
El derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del
resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el
espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos, que lo colocan en estado de pecado penal. Esta
cada se elige libremente, pero cuanto ms permanece en ella e insiste en su conduccin de vida
pecaminosa, mas difcil le resulta salir y menos libertad tiene para hacerlo. El delito es el fruto de este
estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el estado, continua siendo
libre en causa. Por ende se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de
perversin pecaminosa que haya alcanzado. El delito no es ms que el signo que revela la necesidad de que
el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la
existencia de la persona, o sea, no lo que esta hizo, sino lo que se supone que es.
Desde la base del materialismo mecanicista, el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que
no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que sera la sociedad. Esta falla del mecanismo
pequeo, importa un peligro para el mecanismo mayor, indica un estado de peligrosidad.
Las agencias jurdicas construyen un aparato determinados a la correccin o neutralizacin de las piezas
falladas.
En ambos planteos se degrada a la vctima, que para nada es tenida en cuenta y se degrada al criminalizado
como ser inferior. Tambin se degrada al juez.
El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crtico deteriorante de la
dignidad humana de quienes lo padecen y tambin de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por
un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable al que se le puede reprochar.
Si bien no legitima la pena, es mejor que el anterior porque: requiere que los conflictos se limiten a los
provocados por acciones humanas; exige una estricta delimitacin de los mismos en la criminalizacin
primaria, porque no reconoce ningn delito natural; y la culpabilidad por el acto opera como lmite de la
pena. En el plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin y , por ende;
separa las funciones del acusador, del defensor y del juez. Las agencias jurdicas que la asumen deciden con
menor irracionalidad y violencia que el resto.
Las penas por no delitos
Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el delito cometido. Pero el poder
punitivo no tiene lmites y quiso ir mas all y aplicarlas tambin a personas molestas, aunque no hubiesen
cometido delito alguno o que el delito cometido ya hubiera sido penado
a) Los locos y lunticos, por su comportamiento imprevisible, que deben ser recluidos en una prisin especial
para ellos. b) Luego molestan los que cometen pequeos delitos en forma reiterada, porque las penas son
breves. c) Tambin molestan los que cometen algunos delitos no tan leves, porque se amontonan en las
crceles, donde no hay lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no es tolerable a la
sensibilidad moderna. Por eso quienes cometieron delitos deben ser eliminados, mandndolos bien lejos. f)
Finalmente, en la ciudad molestan los que son sospechosos pero no se les puede probar delitos, estos son el
conjunto que se los llamo en su tiempo "de mala vida" (putas, jugadores, gays, drogadictos, etc.).
Para penal a las personas molestas que no cometen delitos, lo primero que se hizo fue cambiarle el nombre a
las penas que se les destinan, que fueron llamadas medidas de seguridad. Se clasifican como a) medidas
para inimputables cuando se destinan a los lunticos; b) pos delictuales cuando se destinan a quienes
cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos sino por las molestias que le causan a la burocracia, y
c) pre delictuales cuando estn dirigidas contra la gente sospechosa.
Se trat de legitimar las penas por los no delitos y se llego a la legislacin positiva con los llamados sistemas
pluralistas, que establecen junto a las penas para delitos (retributivas) otros castigos por no delitos
(neutralizantes) a las que llaman "medidas" y hasta pretenden que son administrativas.
Estos sistemas son los siguientes: a) El llamado sistema de la doble va, divide a los humanos en cuerdos y
locos, e impone penas retributivas a los cuerdos (imputables) y penas neutralizantes (medidas) a los locos
(inimputables), pero en ciertos casos se imponen a las imputables penas retributivas y neutralizantes,
ejecutndose en ese orden. b) El llamado sistema vicariante, que impone penas retributivas a los imputables
y penas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en algunos casos permite que las neutralizantes
reemplacen a las retributivas. c) No falta un sistema combinado que mezcla los dos anteriores: en algunos
casos permite que las penas neutralizantes reemplacen a las retributivas y, en otros casos, impone
conjuntamente ambas. Fue el sistema adoptado por el cdigo penal tipo latinoamericano.
Las penas pre delictuales para sospechosos estn hoy sumamente desacreditas y en la legislacin argentina
no existen.
Las medidas pos delictuales, son penas que se imponen en razn de caractersticas del autor que no guardan
relacin con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito. Mediante un simple cambio de
denominacin se eluden todas las garantas y limites del derecho penal. Se imponen en razn de tipos
normativos de autor, que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales, incorregibles, etc.
Violan tambin la prohibicin de la doble condena y de doble punicin. El CP prev como tal la
multireincidencia en el art. 52, en forma de reclusin accesoria por tiempo indeterminado.
Las llamadas medidas de seguridad para las personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto
criminalizado implican una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena as
que en su carencia de limite mximo y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la lesin
jurdica causada.
Dado que la internacin de pacientes agresivos se halla legalmente regulada, no se explica una regulacin
diferente para quienes son objeto del poder criminalizante, como no sea en funcin de una pena que, como
se impone por va de la selectividad punitiva, resulta arbitraria.
Hacia un concepto negativo y agnstico de la pena
Ninguna de las teoras positivas de la pena es verificada en la realidad social.
No se puede construir un concepto positivo sobre funciones verificadas por la ciencia social.
Lo nico que queda claro del aporte positivista es la desmentida emprica de las gratuitas afirmaciones
simplistas sobre teoras positivas y la confirmacin de que el poder punitivo es plurifuncional, segn las
circunstancias, pero ninguna de ellas es solucin del delito o garantiza una sociedad "estable".
La conclusin es que no se sabe cul es la funcin del poder punitivo.
Tenemos la necesidad de construir un concepto negativo de pena, obtenido por exclusin y, al mismo tiempo,
confesando la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de modo que tendremos un
concepto negativo y tambin agnstico.
El concepto negativo se podra construir considerando a la pena como una coercin, que impone una
privacin de derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes.
La pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa
directa. Se trata de una coercin que impone privacin de derechos o dolor, pero que no responde a los otros
modelos de solucin o prevencin de conflictos. Este concepto de pena es negativo, tanto porque no le
asigna ninguna funcin positiva a la pena como por ser obtenido por exclusin.
Como vimos, es agnstico en cuando a sus funcin, pues parte de su desconocimiento.
Lo que buscamos es un programa de lucha por el reforzamiento del poder jurdico de acotamiento o
supresin del castigo como hecho irracional de la poltica.
Este concepto importa adoptar una idea amplia de pena, como categora que permite al derecho penal
distinguir entre penas lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las coacciones ilcitas, lo
que tiene consecuencias prcticas al momento de imponer una pena para contenerla o suprimirla. Este
concepto de pena abarca tanto las penas lcitas como las ilcitas.
La pena como fenmeno poltico y no jurdico
El poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional de poder y, por ende, debe ser
considerado como un fenmeno extrajurdico, meramente poltico. Lo jurdico es el esfuerzo nacional e
internacional por su acotamiento, contencin y reduccin.
El derecho penal puede reconstruirse hoy sobre un modelo, partiendo de una teora negativa de toda funcin
manifiesta del poder punitivo y agnstica respecto de su funcin latente: la pena es un hecho de poder que
el poder de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcanza para eso. Resulta
racional una teora del derecho penal que lo programa para acotar, y tambin para reducir, poder punitivo
hasta el lmite del poder de las agencias jurdicas.
No se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurdico.
El derecho penal como programacin acotante y contentora del poder punitivo ejercido por agencias no
jurdicas, cumple una fundamental funcin de seguridad jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes
jurdicos individuales y colectivos de todos sus habitantes, y todos estos bienes jurdicos se hallaran en
gravsimo peligro si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas (derecho penal).
El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes en la medida en que neutraliza la
amenaza de os elementos del estado de polica encerrados en el estado de derecho. El poder punitivo no
tutela los bienes jurdicos de las vctimas del delito, pues por esencia no se ocupa de eso, sino que, por el
contrario, confisca el derecho de la vctima, la vctima debe soportar el resultado lesivo de un conflicto que
queda sin solucin.
El derecho penal bastado en la teora negativa del poder punitivo queda libre para elaborar elementos
pautados de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, entendida como tutela de los bienes jurdicos,
pero no de los bienes jurdicos de las vctimas de delitos, que estn irremisiblemente confiscados por la
criminalizacin en los pocos casos que tiene lugar, sino de los bienes jurdicos de todos los habitantes, pues
de no ejercer su poder jurdico de limitacin, stos seran fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de las
agencias del sistema penal que acabaran monopolizando el crimen y considerando delito a cualquier intento
de resistencia al monopolio.
En lugar de caer en la ilusin de que se protege los bienes jurdicos de las vctimas, hay que asumir el
compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del
poder punitivo.
Las agencias jurdicas, la pena y el estado de derecho
El control social no solo genera estructuras de poder, sino quedamos inmersos en esas estructuras.
Cuando los argumentos racionales demuestran que es imposible legitimar el poder punitivo, como tambin
que este poder es una manifestacin del estado autoritario, siempre en contra pulsin con el estado de
derecho, la conclusin que en un primer impulso parece imponerse es la siguiente: si es tan negativo, debe
desaparecer. Pero, esta propuesta, requiere de un profundo cambio en la sociedad. No son propuestas de
poltica criminal, sino proyectos de sociedades diferentes.
Por mucho que recepcionemos en el saber penal la deslegitimacin del poder punitivo, ste no desaparecer.
La deslegitimacin del poder punitivo debe llevar como consecuencia desentenderse del derecho penal y
preocuparse en averiguar cmo se lo hace desaparecer.
Las crticas ms radicales al poder punitivo han pasado por su lado y no le han hecho mella, porque les han
escamoteado el nico terreno prctico en que pueden ejercer poder decisorio. Al mismo tiempo, los
operadores polticamente liberales se quedaron sin sistemas o con sistemas plagados de fallas, cuando
siempre su problema urgente es saber cmo decidir para contener y reducir el poder punitivo, y no cmo
hacer una sociedad sin este poder.
No es posible legitimar solo una parte del poder punitivo, porque esa legitimacin contamina todo el discurso
y acaba por legitimar cualquier extensin de aquel poder.
Ante el fracaso en hallar lmites materiales, se ha preferido rodearlo de incontables recaudos formales y
procesales. Esto demuestra que no existe ningn derecho subjetivo del estado a punir con lmites razonables,
sino una real y verdadera "potentia puniendi" sin ningn limite razonable y a la que deben imponerse limites
formales para que no arrase con todo.
El derecho penal es un saber digno y humano, que cumple la inestimable funcin de preservar el estado de
derecho. Es un apndice indispensable del derecho constitucional de todo estado constitucional de derecho.
Asumiendo dignamente la funcin reductora y contentora del poder punitivo, con una teora negativa de la
pena fundada en sus experiencia histrica genocida de la que no se salvo nadie, limitndonos al aporte
apuntalados del estado de derecho, como apndice indispensable de su derecho constitucional.
Captulo 3: Mtodo, caracteres y fuentes del derecho penal.
Mtodo y dogmtica jurdico penal.
El saber jurdico tiene como objetivo orientar las decisiones judiciales de modo racional y previsible. Para ello
se propone el llamado mtodo dogmtico: se trata de descomponer el texto legal en elementos simples con
los que luego se procede a construir una teora interpretativa que debe responder a tres reglas
bsicas:
completividad lgica: no ser interiormente contradictorio.
Compatibilidad legal: o sea que no puede postular decisiones contrarias a la ley; debe tener en cuenta la
constitucin.
Armona jurdica: Una teora es mejor cuando es transparente, cuando el razonamiento judicial es ms
natural. Debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada. Se tiene que basar en datos reales.
Si bien el razonamiento jurdico pretende orientar las decisiones de la jurisdiccin de modo racional y
previsible, siempre lo har para que esas decisiones tengan cierto sentido y objetivo poltico. Estas
decisiones no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto resultado de poder, que en nuestro
caso la ley seala que es el fortalecimiento del estado constitucional de derecho.
La utilidad del mtodo dogmtico (o jurdico) y del sistema que con l se construye, para el reforzamiento del
estado de derecho, depender del objetivo poltico que lo oriente.
Cmo se interpretan las normas y se llega a una sentencia no es inocente, est vinculado con el poder al que
obedece.
Los jueces tienen que usar esta herramienta para limitar el poder punitivo y fortalecer el estado de derecho.
Necesidades de construir un sistema.
Es verificable que la dogmtica penal no siempre sirvi para proveer seguridad jurdica, sino que en
muchas ocasiones oper al servicio del estado de polica (ej. nazismo). Se trata de empleo perversos del
mtodo, al servicio de objetivos polticos que no son los del estado constitucional de derecho.
Es por esto que hay quienes afirman que no es posible que el mtodo que sirvi para legitimar el poder
punitivo sirva para contenerlo y reducirlo. Sin embargo, la aplicacin perversa del mtodo no puede
imputarse a ste, pues es resultado de una decisin poltica previa. Tambin critican a la construccin del
sistema, sosteniendo que el derecho penal anglosajon no construye un sistema y sin embargo funciona igual.
La construccin teleolgica del sistema del derecho peal acotante o limitador.
Si el poder punitivo es irracional, su contencin debe ser racional. De all la necesidad de construir un
sistema de contencin, cuya primera caracterstica debe ser su teleologa: debe tratarse de un sistema
construido con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de polica bajo la forma de poder punitivo.
Este objetivo tiende a poner en marcha los principios limitativos del poder punitivo que estn consagrados en
la CN y tratados de DDHH.
Un sistema de comprensin del D penal con estas caractersticas se construye en virtud de datos
normativos y reales. Las leyes se expresan con palabras, pero lo hacen en el mundo por eso deben ser
interpretadas en este mundo y no en otro que no existe.
El sistema interpreta leyes que son parte del mundo, por lo tanto los datos del mundo deben formar parte del
sistema. Quien quiera construir una teora jurdica debe mantener un vnculo solido con los datos de la
realidad. Es natural que si se inventa un mundo imaginario, el poder punitivo funcionara de otra forma y
podramos legitimarlo. El mundo inexistente se inventa simplemente negndose a introducir datos de la
realidad; de este modo puede legitimarse cualquier ley, por disparatada que sea.
Caracteres del derecho penal.
El dcho penal es: a) parte del derecho pblico. b) represivo. c) continuo y fragmentador. d) normativo.
A) el derecho penal es una rama del dcho pblico y, desde la perspectiva contentora este carcter se
refuerza, ya que puede ser considerado como un apndice del dcho constitucional y en l hallar sus primeros
y ms importantes fundamentos.
B) el dcho penal tiene carcter represivo. 1) en los discursos legitimantes esta afirmacin era funcional,
porque la represin de las pulsiones, est en la base de la cultura. De este modo el p. punitivo cumpla una
funcin indispensable para la civilizacin y en l tendra su origen la cultura. 2) desde el dcho penal
contenedor, donde el p. punitivo tiene anloga categora que la guerra, el p. punitivo se invierte. ste
aparece como una pulsin primitiva necesitado de represin para posibilitar la civilizacin. El dcho penal
debe operar como dique para represar ese poder. El carcter represivo subsiste pero como contenedor de las
pulsiones irracionales de las personas que operan el p. punitivo del estado.
C) No es discontinuo ni fragmentario: 1) el dcho penal no es discontinuo ni fragmentario; lo es el ejercicio del

p. punitivo habilitador por las leyes penales manifiestas, porque habiendo una tensin permanente entre ste
y el dcho penal, y tendiendo estructuralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse como poder
continuo, el esfuerzo del dcho penal lo mantiene fragmentado y la potencia jurdica reductora tiende a
acentuar este carcter.
El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el p. punitivo habilitado por las leyes penales
manifiestas debe mantenerse discontinuo y fragmentario, cabiendo que para ello el dcho penal debe
contener su estructural tendencia a la continuidad, ya que sin esa contrapulsin el p. punitivo dejara de ser
fragmentario para convertirse en continuo y total.
En otro sentido, el dcho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su saber debe abarcar todo el
ejercicio del poder pblico para determinar cual es punitivo. El dcho penal debe ser un saber sin fracturas,
que abarque toda la tendencia a la continuidad del p. punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el
presupuesto de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos casos, y as obtener la
fragmentacin del ejercicio del p. punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales.
D) El derecho penal es normativo: como lo es todo saber jurdico, pero no por estar constituido por normas, ni
ocuparse del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente porque es un saber que tiene por objeto
de estudio el estudio de normas.
Las leyes penales manifiestas son: a) sancionadoras y que b) habilitan poder punitivo de modo fragmentado
y discontinuo. El p. punitivo muestra siempre una constante vocacin de continuidad.
El carcter sancionador es de la ley penal: la ley penal no crea bienes jurdicos: los conflictos primariamente
criminalizados deben afectar bienes que son siempre jurdicamente valorados en otros mbitos del derecho.
Defiende derechos y bienes consagrados en todo el orden jurdico del estado de derecho.
Conclusin: EL DERECHO PENAL ES NORMATIVO PORQUE SE OCUPA DE LAS NORMAS, ENTENDIENDO POR
TALES LAS NORMAS PENALES REALES O LEYES PENALES, Y PORQUE PARA LA DETERMINACION DE SU
ALCANCE SE VALE DE LAS NORMAS DEDUCIDAS COMO INSTRUMENTOS METODOLGICOS.
La cuestin de las fuentes.
No hay que confundir al dcho penal con la legislacin penal, por eso, manteniendo esta diferencia tambin
hay que distinguir a las fuentes de uno y del otro.
Fuentes de la legislacin penal: fuentes de conocimiento de la legislacin penal, son las que nos permiten
conocerla, en tanto que fuentes de produccin son los rganos de los que emanan o producen las leyes.
Es necesario el conocimiento de las leyes penales para que el dcho penal pueda: precisar cuales son las leyes
penales constitucionales lcitas, en tanto las fuentes de produccin sern las instituciones
constitucionalmente habilitadas para intervenir en la sancin de esas leyes. (tipo normativo de leyes penales
formalmente constitucionales, o sea lcitas).
Tambin deben conocerse todas las leyes en sentido material constitucionales e inconstitucionales que
habiliten o prohben el ejercicio de algn p. punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de
necesidad y urgencia, leyes prov, decretos prov, decretos de intervenciones federales ordenanzas
municipales resoluciones ministeriales nacionales y provinciales resoluciones policiales, etc.) y los rganos de
que emanen sern sus correspondientes fuentes de produccin.
El dcho penal debe comparar el tipo normativo de legislacin penal constitucional con la legislacin vigente,
y as comprobar la inconstitucionalidad.
Las fuentes de conocimiento del derecho penal
El dcho penal abarca todas las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del p. punitivo y, por ende, las
decisiones formalizadas de las agencias polticas son parte sustancial de su mbito de conocimiento. Una
parte de esta habilitacin del p. punitivo es inconstitucional, por lo que solo se incorpora para que las
agencias jurdicas proyecten sus decisiones para reducirlo o eliminarlo.
Para interpretar las leyes penales tambin son necesarios otro datos del mundo que forman parte de la
realidad:
a) Para construir el tipo normativo de leyes penales constitucionalmente admitidas, se necesita
conocimientos del dcho constitucional y del internac.
b) Para interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del dcho administrativo, civil, comercial, etc.
c) No puede proyectar jurisprudencia sin conocer la existente.
d) tener conocimientos normativos.
Las fuentes del dcho penal no pueden enumerarse taxativamente y muchas corresponden a su
interdisciplinidad con otras disciplinas. Ningn saber o ciencia puede agotarse en si mismo.
No hay dcho penal que no sea tributario de cierta antropologa filosfica: la decisin poltica que precede y
condiciona la construccin de todo sistema de comprensin del dcho penal, se nutre ntimamente de una
antropologa o concepcin de lo humano.
Las fuentes de informacin del dcho penal
Son fuentes de informacin las que permiten conocer el estado del saber jurdico-penal presente o pasado. se
denomina bibliografa penal.
- Clasificacin usual:
a) las obras generales que exponen la totalidad de la disciplina suelen dividirse en tratados, manuales,
estructuras, sntesis y principios.
b) cdigos comentados.
c) el resto de la literatura penal se compone en monografas, ensayos y artculos en revistas especializadas o
de dcho general.
d) existe una tradicin de obras colectivas dedicadas a catedrticos, que consisten en colecciones de
trabajos ofrecidos por colegas y discpulos.
Bibliografa extranjera en Latinoamrica: la tradicin jurdico-penal latinoamericana proviene de Europa
continental. El mtodo jurdico empleado es el dogmtico. Varios autores alemanes e italianos.
Bibliografa argentina: 1) primeros autores clsico, que preceden a los positivistas. 2) los autores del
positivismo. 3) los autores contemporneos, recibieron la influencia dogmtica posterior al neokantismo. dos
momentos: primera etapa de debate entre finalismo y neokantismo y segunda del propio finalismo.
Captulo 4: Lmites a la construccin impuestos por su funcin poltica
La naturaleza de los ppios limitadores a que debe someterse la construccin : La construccin
del sist de comprensin del dcho penal presupone una decisin poltica que la condiciona.
Por muy coherente que sea, no ser vlido si contradice los ppios limitadores que le impone la previa
decisin poltica sobre la funcin que el sist debe cumplir. La coherencia interna del sist (su no contradiccin)
es 1 requisito de racionalidad necesario pero no suficiente. Tamb es necesario que no contradiga los ppios
limitadores.
El sistema es 1 medio y no un fin en si mismo. Para llegar a ese fin utilizamos ciertos caminos, pero no todo
lo que se haga para llegar al fin es licito; hay ciertas soluciones o caminos prohibidos. En el dcho penal, el
criterio para seleccionar y descartar los caminos prohibidos lo proveen estos principios limitadores, que
condicionan la labor de construccin sistemtica penalista, no son taxativos; ni tampoco son de realizacin
absoluta (siempre se respetan a medias).
Es necesario, para asegurar un estado de dcho, que los ppios aumenten en nmero y tambin que suban su
estndar de realizacin. El n de ppios limitadores y su mayor patrn o estndar de efectividad en la realidad
social seala el nivel de progreso jurdico alcanzado.
Todos los ppios limitadores demandan la legalidad, evitan choques groseros con el dcho internacional de los
DDHH y, en definitiva, pueden derivarse ms o menos directamente del principio republicano de gobierno.
Podemos a estos clasificarlos en: a) Principios que derivan de la exigencia de la legalidad; b) de la necesidad
de evitar violaciones groseras a los derechos humanos; y c) del principio republicano de gobierno.
Ppios que derivan de la exigencia de legalidad: (a) Legalidad Formal:
(a) Legalidad formal: La nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos polticos habilitados por la
CN. En esto consiste el ppio de legalidad nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale El conjunto
de disposiciones de mxima jerarqua normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, configuran
el tipo de ley penal lcita. Sus normas fundamentales son los arts. 18 y 19 CN, los arts. 9 CADH y 9 del PIDCP.
La CN no prohiba en forma expresa la llamada ley penal retroactiva. Se ha discutido si el art. 18 CN
consagraba el ppio de legalidad penal o si slo se refera a la legalidad procesal. Queda claro que establece
la legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior), pero subsista duda sobre la penal.
En definitiva, o bien el ppio de legalidad penal estaba en el art. 18 o, de lo contrario, ste consagraba slo la
legalidad procesal y la penal se derivaba del art. 1 CN (ppio republicano de gobierno) y del llamado principio
de reserva (art. 19 CN).
Esta duda desaparecio con la ratificacin de los tratados internacionales de ddhh, ya que los arts. 9 CADH y 9
PIDCP consagran expresamente el principio de legalidad penal con jerarqua de la norma constitucional.
La principal fuente de legislacin penal en nuestro sistema son los rganos del gobierno federal (es la
manifestacin primaria), dado que las leyes penales de mayor importancia son de competencia federal.
El ncleo ms importante de la legislacin penal se contiene en: a) el Cdigo Penal, b) en las leyes penales
especiales; y c) en las disposiciones penales de leyes no penales.
- Una 2 fuente de produccin legislativa formal son los rganos legislativos previstos en cada
constitucin provincial y en la de la ciudad de Buenos Aires, competentes para legislar penalmente
en materia de prensa y contravencional.
- 3 forma de aparicin: Los municipios. Son entes polticos y no meramente adm, y en sus respectivas
competencias pueden sancionar leyes que establezcan sanciones para la violacin de las normas que son
de su competencia y que pueden tener naturaleza administrativa (faltas) o contravencional. Cuando estas
faltas tengan naturaleza contravencional deben ser juzgadas por rganos judiciales del propio municipio
que, al efecto, deben gozar de todas las garantas de independencia de la jurisdiccin.
- El PE no puede legislar en materia penal, fuera de la funcin que le incumbe como colegislador. En ningn
caso puede legislarse penalmente por decreto ni por esta va reglamentarse una ley penal. El inc. 3 del art.
99 de la CN autoriza al PE a emitir decretos de necesidad y urgencia, pero la materia penal est excluida de
estos decretos.
En nuestro sist del llamado dcho escrito, los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan
ley penal.
a) En cuanto a los usos y costumbres, debe tenerse presente que completan la ley penal cuando remite a
ellos.
b) Por otra parte, la costumbre tamp deroga la ley penal, pero cuando el sist penal deje de ponerse en
movimiento a su respecto o nunca lo haya hecho, pese a la reiteracin de hechos tpicos de conocimiento
pblico, no es posible que de repente lo haga sin ningn previo aviso.
c) La doctrina no puede generar ley penal, pues slo proyecta jurisprudencia, y sta tampoco puede alcanzar
este carcter.
Leyes penales en blanco Son las leyes en que la criminalizacin 1 se completa remitiendo a otra ley.
Si se trata de 1 ley emanada del mismo rgano (ley penal en blanco impropia), no hay problema alguno (la
ley penal nacional puede remitir al CC, x ej.), pero si la ley penal nacional remite a 1 decreto del PE, a una ley
prov, a una ordenanza municipal, a una resolucin ministerial, etc. (leyes penales en blanco propias), resulta
configurando ley penal un rgano que no tiene competencia para hacerlo o, lo que es lo mismo, el rgano
competente est delegando su competencia legislativa, lo que es inadmisible, xque sta es indelegable.
Las nicas leyes penales en blanco constitucionales son las que remiten leyes emergentes del mismo rgano
poltico.
(b) Irretroactividad: El ppio de irretroactividad de la ley penal es 1 parte del ppio de legalidad.
La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, que es el momento de la accin y no
del resultado, porque 1 vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.
Pero la accin tiene un comienzo y un final. Debe ser anterior al comienzo de la accin o al final de sta?.
Ej: Si 1 empleado sustrae 1 alhaja en 1 restaurante y la esconde en el bao, para pasar 1 semana despus y
llevrsela, inicia la accin con el desapoderamiento pero recin culmina (consuma) con el apoderamiento
(Cuando se las lleva). Si 1 ley penal aumenta la pena del hurto y entra en vigencia en la semana que la
alhaja permanece escondida en el bao Le es aplicable al agente?. En base a esto se sostuvo que no hay
retroactividad de esa ley, xque se aplica a 1 tramo de conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad;
no obstante tamb se aplicara a 1 tramo de conducta no realizado en vi vigencia. Por eso, debe decirse que
no es posible aplicar la nueva ley de esa conducta.
1 cuestin que suele debatirse es la retroactv de la ley procesal penal. Se sostiene que esta tampoco es
retroactiva porque:
a) Desde el punto de vista lgico es inaceptable
b) Desde la perspectiva constitucional, la duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripcin
expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que slo con un entendimiento muy arbitrario de sus
palabras puede negarse que se halla en su frmula.
La ley penal es retroactiva cuando es ms benigna. Hasta la ratificacin de los trat internde DDHH esta regla
slo tena carcter legal (art. 2 del CP), pudiendo ser derogada o excepcionada por otra ley de igual
naturaleza.
Cul es la ley penal mas benigna? La determ de la ley ms benigna no siempre es clara, porque lo que
puede ser + benigno para alguien, puede ser mas gravoso para otro. No se trata slo de magnitud de pena,
sino tambin si es aplicable una nueva justificacin, atenuante, si es viable la prueba, condenacin
condicional, libertad condicional, etc. Para decidir debe imaginarse la solucin del caso conforma a cada una
de las leyes.
La nica ley que se aplica por separado es la que regula el cmputo de la prisin preventiva (arts. 3 y 24 del
CP). La ley ms benigna se aplica de pleno dcho (art. 2 CP); no obstante, siempre debe orse al interesado,
cuya opinin no es vinculante (no obliga al juez) pero es sin duda necesaria, en especial en los casos
dudosos.
- Es ley ms benigna la que habilita menor ejercicio de poder punitivo, puesta en vigencia despus del
comienzo de ejecucin de la conducta tpica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta.
Entre estos momentos pueden sucederse ms de dos leyes penales; siempre se aplica la ms benigna,
aunque sea la intermedia o una de las intermedias. Toda ley posterior al agotamiento de cualquier efecto
de la pena impuesta o de la condenacin, carecera de materia a la que aplicarse, aunque esto es
discutible, si se trata de una cuestin que afecta el honor del agente.
No cabe duda de que las leyes desincriminatorias son ms benignas. Un caso de ley desincriminatoria
anmala son las leyes de amnista, que son una especie de reverso de las leyes temporales. Que la amnista
sea general implica que no es personal, sino que levanta la tipicidad de uno o ms hechos identificados por
caractersticas objetivas. Amnista importa olvido. Las conductas abarcadas dejaron de ser delito en el tiempo
o respecto de los sujetos que cumplen con los requisitos objetivos. De all los efectos que seala el CP: a)
extingue la accin penal (art. 59); b) hace cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares (art. 61); c) no se tiene en cuenta para la reincidencia, con
independencia de la constitucionalidad de sta. Las otras consecuencias se derivan de su naturaleza: a) no
puede tomarse en cuenta para negar ningn beneficio; b) deja atpicas las conductas de cmplices e
instigadores; c) no puede ser rechazada por el beneficiario; d) opera de pleno derecho y, por ende, de oficio;
e) opera aunque se haya extinguido por completo la pena.
No pueden amnistiarse los delitos del art. 29 CN, porque sera un encubrimiento.
(c) Mxima taxatividad legal e interpretativa: La ley penal se expresa en palabras y stas siempre
dejan dudas interpretativas.
Frente a la situacin de que no siempre los legisladores son claros al tipificar, el juez tiene dos posibilidades:
a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o b) aplicar el ppio de mxima taxatividad interpretativa y
entender el texto de la forma ms restrictiva de poder punitivo posible.
La eleccin de 1 u otro camino no es arbitraria. El llamado postulado de prudencia (segn el cual 1 lye debe
ser declarada inconstitucional cuando no exista ninguna interpretacin que la haga compatible con la CN)
tiene valor relativo en DP xque los casos de violacin de la legalidad estricta son producto de la
irresponsabilidad legislativa y, siendo sta un vicio, las agencias jurdicas deben exigir su correccin.
Hay casos en los cuales es posible inclinarse x la interpretacin + limitativa del ejercicio del poder punitivo,
pero en otros no es posible optar por esta solucin, porque importa una verdadera consagracin de la
analoga penal, pues obliga al juez a integrar la ley penal. No faltan casos en que es imposible declarar la
inconstitucionalidad, xque de hacerlo el mbito de poder punitivo se ampliara an ms.
El dcho civil se ocupa de una legislacin que pretende regular la totalidad de la vida humana, desde antes del
nacimiento hasta despus de la muerte, y que debe tener capacidad para resolver todos los conflictos,
siendo sta su manera de proveer seguridad jurdica, no puede tolerar que ningn conflicto quede librado a
la fuerza de las partes. Pero el DP se ocupa de una legislacin que es eminentemente fragmentaria y, por
ende, debe ser interpretada estrictamente.
De all que su forma de proveer seguridad jurdica sea, abstenindose de integrar analgicamente la ley
penal. Prcticamente todas las naciones consagran hoy la prohibicin de integracin analgica de la ley
penal.
No debe confundirse la integracin analgica con el uso de la analoga dentro de las palabras de la ley. Por
ende la analoga como regla de la lgica interpretativa es admisible y recomendable; lo que est prohibido es
hacerle decir a la ley lo que sta no dice en razn de que la situacin es anloga a la que la ley resuelve.
El ppio de interpretacin restrictiva: en funcin del carcter discontinuo y sancionador de la legislacin

penal resulta que, en ppio, la criminalizacin es excepcional, ya que la no criminalizacin es la regla; de
esto se derivan 2 consecuencias: a) en lo procesal penal, sera necesario probar el hecho y que el sujeto
es autor y en caso de duda, debe absolverse; b) en lo penal, la regla debe ser la interpretacin ms
restrictiva de punibilidad dentro de todas las que admiten las palabras de la ley (el 1 -procesales el
ppio in dubio pro reo y el 2 -penales el ppio de interpretacin estricta o restrictiva de
punibilidad). El 2 ppio impone una regla, pero conoce excepciones: stas tiene lugar cuando su
aplicacin deriva en un escndalo por su notoria irracionalidad. Estas excepciones siempre operaran
dentro de los que la ley dice. Por irracional que sea la exclusin, nada esta permitido incluir cuando las
palabras de la ley no lo toleran.
(d) Respeto histrico al mbito de lo prohibido: Toda ley es un discurso que se genera en un contexto
cultural y civilizatorio. En ciertos casos el cambio muy profundo del contexto puede dejar atpica una
conducta. Pero hay otros casos en que un cambio civilizatorio (como una innovacin tecnolgica), puede
conferir a un tipo penal un mbito de prohibicin inusitado respecto del imaginado por la agencia poltica que
criminaliz la conducta.
- Se impone de alguna manera que el juez y el intrprete mantengan el mbito de lo prohibido dentro de lo
abarcado originariamente. La criminalizacin slo puede ser obra de legislaturas, por accin de estos, pero
nunca por omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen impvidos frente a un cambio que produce
una desmesura prohibitiva, estaran criminalizando por omisin.
Ppios contra groseras disfuncionalidades con los ddhh:
(a) Lesividad: El 1 parr del art. 19 CN consagra la limitacin a la injerencia del poder, ms definitoria del
modelo de E que regula: las acciones que no lesionan a nadie estn fuera de toda injerencia estatal. Esta
reserva est referida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa ppalmente al poder punitivo. Esto
obedece a que es absurdo que se pretenda una coaccin reparadora o restitutiva cuando nada se afect; o
que se quiera ejercer 1 coercin adm directa cuando nada est en peligro. Por eso, el poder ms manipulable
para penetrar la esfera de intangibilidad moral es el punitivo, que no tiene discurso propio y se racionaliza de
muchas maneras.
El derecho puede ser personalista o transpersonalista.
Personalista Es un instrumento o herramienta al servicio de la persona, entendida como ente que, por ser
humano, est dotado de conciencia moral.
Transpersonalista Est al serv de un ente que est ms all de la persona (E, dictadura del proletariado,
seguridad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la persona se sacrifica a este dolo; es un
dcho que niega a la persona.
Por ser el dcho arg personalista, debe respetar y garantizar al mbito moral de todas las personas, lo que
implica que no puede imponer 1 moral sino garantizar el espacio para el mrito moral. Garantiza un espacio
de libertad para que la persona elija comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indica y, con ello,
acte con mrito o demrito moral, virtuosa o pecaminosamente.
El dcho transpersonalista pretende imponer 1 moral, con lo cual quiere negar ese espacio y por ende, la
posibilidad del mrito moral; o sea es un dcho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir acciones que
slo interesan al mbito moral. Es inmoral el derecho que pretende ejercer poder sobre una conducta que no
afecta los derechos de otro. Para la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a proteger
dchos.
El 1 prrafo del art. 19 CN Consagra el ppio del dcho personalista cuya + importante expresin la tiene en
el dcho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no hay una lesin no hay un conflicto; mientras
no hay un conflicto no puede haber un delito y, por ende, sera absurdo que el poder punitivo pretenda
entrometerse. El ppio de lesividad se introdujo en la construccin del sist penal con el concepto de bien
jurdico (mientras no ha lesin a 1 bien jurdico no hay delito. El concepto de bien jurdico abarca no slo los
dchos subjetivos, sino tamb los presupuestos necesarios para su ejercicio).
El ppio de lesividad exige que en todo delito haya 1 bien jurdico lesionado. Esta exigencia es una limitacin
al poder punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante manipul el concepto, racionalizando que si hay un
bien jurdico lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir que la ley penal protege ese
bien jurdico y, con ese razonamiento se pas del bien jurdico lesionado al bien jurdico tutelado. De all se
dedujo que si la ley penal tutela bienes jurdicos, dnde haya un bien jurdico importante o en peligro,
debera haber una ley penal para tutelarlo y en una sociedad de riesgo en que todos los bienes jurdicos
estn en peligro, debe haber leyes penales infinitas.
a) En ppio y aun aceptando que hubiese un bien jurdico tutelado, debe convenirse que sera diferente del
afectado, porque la pena no hace nada respecto de esa lesin (no le devuelve la vida al muerto, ni siquiera lo
hurtado a la vctima). El bien jurdico tutelado sera un concepto diferente y un tanto espiritualizado, en tanto
que el lesionado es concreto y particular.
b) Que la ley penal tutela, es una afirmacin que presupone que el poder punitivo previene, o sea, una
deduccin desde una teora preventiva del poder punitivo. De no aceptarse una teora preventiva, la
deduccin no funciona.
c) Lo nico verificable es que hay un bien jurdico lesionado y que la agencia poltica que criminaliza dice que
lo hace para tutelarlo. La ciencia social no lo verifica y la experiencia cotidiana tampoco; si el bien jurdico
est lesionado es porque no hubo suficiente tutela. La tutela no es algo que se deduce, sino un dato que
debe verificarse.
El dcho penal autoritario trata de desentenderse de bien jurdico lesionado. a) Reduciendo todos los bienes
jurdicos a 1 (el e, la soc, la nacin, el sist); b) Otras veces niega el concepto mismo, pretendiendo que el
delito es pura violacin del deber, con lo cual tambin llega a un nico bien jurdico (el derecho del estado a
la obediencia); c) En otros casos apela a la ya mencionada alquimia de transformarlo en bien jurdico tutelado
o protegido; d) a veces, como la afectacin puede ser tambin por peligro, inventa el peligro abstracto; e)
Valido de los mismos conceptos inventa tipos penales que adelantan la consumacin hasta los actos
preparatorios, con lo cual se puede penar cualquier conducta por inofensiva que sea, con tal que sea
sospechosa para el estado, clonando artificialmente los bienes jurdicos; f) Tambin han inventado la
universalizacin de la conducta: la conducta no es lesiva, pero su eventual universalizacin si lo sera; no hay
ninguna conducta que si se universalizaste y todos la practicsemos continuamente no destruira la
convivencia.
(b) Humanidad : El ppio de humanidad impone la exclusin de toda crueldad inusitada. Est consagrado en
la CN con la prohibicin de los azotes y el tormento (art. 18 CN) y en el Dcho Inter de los ddhh con la
prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5 de la DUDH, 7 del
PIDCP y 5 CADH). Son penas o manifestaciones del poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en
cualquiera de sus formas, lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles tambin
las penas realmente perpetuas, una capitis diminutio (marcacin o registro imborrable en la vida de la
persona) y mucho ms la muerte civil.
Las violaciones + frecuentes de este ppio tienen lugar en los casos particulares, cuando penas que
abstractamente no lo violan, por caractersticas del caso concreto, resultan de inusitada crueldad. a) X ejem,
cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio imprudente ha sufrido lesiones
que lo dejan cuadripljico, o las vctimas son su propia familia, o cuando estalla la bomba en manos del
terrorista y pierde ambos brazos o queda ciego, etc.). b) Tambin sucede cuando la pena en concreto es
inadecuada a las perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo veinte aos de prisin para quien tiene 20
aos que para quien tiene setenta o para quien sufre una enfermedad crnica y progresiva). c) Tampoco
puede convertirse la prisin en una pena de muerte cierta o probable. d) Cuando las condiciones de
cumplimiento real de la pena pongan en peligro la vida o la integridad corporal.
(c) Trascendencia mnima: Para el dcho penal arg la pena es personal (no puede trascender de la persona
del agente). La multa penal, por ejemplo, la debe la persona, y si sta fallece antes de pagarla, la obligacin
no pasa a sus herederos.
Sin embargo, es imposible que la pena no trascienda del penado (la familia sufre una cada social; sus
dependientes pueden quedar sin trabajo, etc.) Por eso, no se trata de prohibir la trascendencia que, como
fenmeno social, es inevitable, tan slo se trata de reducirla al mnimo posible.
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resueltos a) las excesivas medidas de seguridad y
abusos que pueden sufrir los visitantes de los presos, especialmente si bordean la vejacin. b) Igualmente, la
prohibicin de relaciones sexuales a los presos trasciende a su cnyuge o pareja, deviniendo en una pena no
autorizada para el propio penado (la pena de prisin no conlleva la destruccin de la pareja). c) La posibilidad
de un dao patrimonial irreparable que afecte de modo grave a toda la familia o que prive de su fuente de
trabajo o dependientes o a 3.
(d) Prohibicin de doble punicin: No se puede juzgar ni tampoco penar 2 veces a una persona por el
mismo hecho. Cuando la doble punicin importa tamb un doble juzgamiento, los casos suelen ser evientes.
Pero hay algunos que no son muy claros, en que la doble punicin opera sin violacin del ppio procesal,
existiendo por lo menos 3 grupos de casos de esta naturaleza que merecen particular atencin por su
frecuencia.
Penas con otro nombre: el 1 tiene lugar cuando la adm y a veces las PJ imponen penas, tratndose de
coerciones que no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero q conforme a los
elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Son las multas, cesantas,
exoneraciones e inhabilitaciones, + graves que algunas penas de la ley manifestantemente punitiva. El
remedio adecuado es la inconstitucionalidad de toda punicin no manifiesta.
Penas ilcitas ejecutadas: el 2 grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del E en la investigacin o
represin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares seguros no son raros los casos de
presos que sufren lesiones graves y gravsimas. Tampoco es extrao que en sede judicial se acrediten
torturas, pero que no sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuencias forman parte de
la punicin, o sea, que constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan
por accin u omisin de funcionarios del E. Si todas estas son penas prohibidas, cuando en la realidad se
impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas.
Penas impuestas en culturas indgenas: el 3 grupo de casos de doble punicin tiene lugar cuando se
trata de personas que, por pertenecer a pueblos indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio
sist de sanciones y de solucin de conflictos. Cuando 1 persona haya sido sancionada conforme a la
cultura indgena a la que pertenece, el E no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe
computar la pena comunitaria como parte de la pena que pretende imponer a fin de evitar el riesgo de
incurrir en doble punicin. El reconocimiento constitucional de la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas arg (art. 75 inc. 17 CN) obliga a tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el
dcho no las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo, dado que todo sist de solucin de
conflictos es cultural.
(e) Buena fe y pro homine:
Ppio de buena fe Exige que los trat intern sean siempre interpretados de buena fe (art. 31 de la
Convencin de Viena, que es la ley internacional que regula el llamado dcho de los tratados);
Ppio pro homine Impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido + garantizador del dcho
de que se trate.
El ppio de buena fe es vlido para todo el dcho internacional, en tanto que el pro homine es su expresin
particular en los tratados inter de ddhh.
- Los dchos consagrados en nuestas leyes provienen de 3 fuentes: a) Los textos constitucionales, b) los
tratados con jerarqua de norma constitucional y c) los tratados con jerarqua superior a las leyes pero
inferior a la Constitucin, deben ser considerados siempre en conjunto, configurando un plexo normativo,
construido por las remisiones recprocas existentes entre ellas y que configuran prcticamente una red de
ligaduras.
Las fuentes b) y c) estn vinculadas porque el dcho inter de los ddhh prohbe interpretar un tratado de dchos
humanos como limitativo de lo dispuesto por otro, por lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener
en cuenta los otros. Las fuentes a) y b) tamb se ligan xque la CN establece que las disposiciones de trat con
jerarqua constitucional deben entenderse como complementarias de los dchos y gtas en ella reconocidos; y
los trat intern establecen que no pueden entenderse como limitativos de dchos consagrados en la CN.
Por ello, las aparentes contradicciones entre estas fuentes se eliminan conforme a las reglas de conexin,
que por la complementariedad constitucional y la inseparabilidad de los dchos de fuentes internacionales
respecto de los consagrados en la CN, imponen que los ppios interpretativos internacionales sean aplicables
a los derechos de la misma CN.
Lmites derivados del principio republicano de gobierno
(a) Principios de acotamiento material: Lamentablemente no se ha profundizado en ppios que limiten
materialmente al legislador penal (el ppal y casi nico es el 1 prrafo del art. 19 CN). Predominan netamente
los lmites formales.
El art. 29 CN prohbe la cesin de poder al ejecutivo cuando se hace en un nico acto legislativo; pero por
sucesivas criminalizaciones, se van entregando a las agencias ejecutivas mayores reas de selectividad
punitiva arbitraria, configurando una entrega de la suma del poder pblico que no puede dejar indiferentes a
las agencias jurdicas.
Por lo menos hay 3 ppios de limitacin material que las agencias jurdicas deberan oponer a las polticas.
El 1 puede ser llamado principio de proscripcin de la grosera inidoneidad del poder punitivo. Si bien la
intervencin del poder punitivo nunca resuelve ningn conflicto, sino que, en algunos casos seleccionados
se limita a suspenderlos, hay supuestos en que su intervencin no slo es inadecuada sino burda. Tal
sucedera si se pretendiese resolver el problema del alcoholismo con una nueva ley seca. La burda
inidoneidad de la intervencin punitiva no puede menos que ser causa de inconstitucionalidad.
Otro sera el postulado de proscripcin de la grosera inidoneidad de la criminalizacin, para el caso en
que, pese a existir 1 modelo efectivo de solucin del conflicto, se pretende introducir el modelo punitivo.
El intil reemplazo de un modelo eficaz de solucin por otro que por definicin no lo es, tiende solo a
reforzar el verticalismo corporativo de la soc.
El 3 sera el principio de limitacin mxima de la respuesta contingente. Es casi inevitable reconocer que
la legislacin penal se mueve con dos velocidades: una viene desde el siglo XIX, con un nmero ms o
menos limitado de tipos penales, relativamente respetado durante la mayor parte del siglo XX, pero
desde los aos ochenta pas a funcionar con una segunda velocidad, impulsada en buena medida por
polticos empeados en hacer clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honorarios.
Esta 2 velocidad lleva a una produccin inaudita de leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos ms
o menos sonados en los medios masivos. Es funcin de la agencia jurdica considerar con otros parmetros el
contenido material de estas leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces confesables. Ante
ellas debe extremarse la aplicacin de los ppios limitadores del poder punitivo.
(b)Principio de superioridad tica del estado: El E de dcho tiene al menos una aspiracin tica; el de
polica slo tiene racionalizaciones de fuerza. La dif entre el E de polica y la conflictividad criminalizada es
slo de fuerzas. A medida que en la dialctica entre modelos de E va abrindose camino el del E policial, el
real o histrico se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles considerables, el
propio sist penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas formas de criminalidad; el
E pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la opinin pblica para exigir comportamientos
adecuados al dcho. En el fondo de todo E de polica late el riesgo de la guerra civil.
Las agencias jurdicas no deben tolerar que el E se degrade y deteriore su superioridad tica, lo que prepara
el camino de la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo realmente
inquisitoriales y al margen de toda tica, deben ser descalificadas en funcin de su incompatibilidad con el
ppio republicano y declaradas inconstitucionales.
(c)Saneamiento genealgico: La investigacin genealgica se vale de la legislacin penal comparada,
pero no se agota en ella, xque busca la carga ideolgica originaria para determinar su grado de
compatibilidad con los ppios del E de dcho. Cabe desconfiar de los tipos penales cuya genealoga seala
componentes ideolgicos antidemocrticos, autoritarios, prejuiciosos, racistas, etc. Frente a ellos cabe
extremar el cuidado interpretativo, y al menos, el principio de estricta legalidad.
(d) Culpabilidad: El ppio de culpabilidad es la expresin ms acabada de exigencia de respeto a la persona.
Puede subdividirse en 2 ppios: a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste; y
(b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta adecuada al derecho. La
violacin del 1 de estos prpios reduce a la persona a un objeto causante. No es verdad que sea propio del
dcho primitivo y que su exclusin sea producto civilizatorio; en la antigedad, cuando funcionaban modelos
de solucin de conflictos, era natural que no se tuviesen en cuenta aspectos subjetivos, pues el fin de la
sancin era reparador o restitutivo. Pero consumada la confiscacin de la vctima, mantuvo vigencia la
imputacin del resultado por la pura causacin a travs del ppio "quien quiso la causa quiso el resultado". De
esta manera se imputa penalmente el caso fortuito, o sea que es la manifestacin penal de la llamada
responsabilidad objetiva. Su exclusin la impone el propio concepto de persona que vincula al dcho por
imperio constitucional. Subsisten en la jurisprudencia y en la doctrina algunas manifestaciones del "quien
quiso la causa quiso el resultado", especialmente en los llamados delitos calificados por el resultado y en
estados de inculpabilidad provocados x el propio agente.
A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con el dcho cuando no dispuso de cierto mbito de
decisin o autodeterminacin o cuando no poda saber que lo realizado era ilcito. Esto es exigencia del
propio concepto de persona como ente autodeterminable y as lo considera la CN y la DUDH. No se concibe

una democracia si no se presupone que los ciudadanos son entres autodeterminables a los que se convoca a
votar porque tienen capacidad de eleccin.
Otro camino ha sido normativizar de tal manera a la culpabilidad que termina perdiendo todo contenido de
realidad o dato psicolgico o subjetivo, para quedar reducida a 1 exigencia conforma a una razn de E.
Captulo 5. Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes
Interdisciplinariedad con saberes jurdicos tangentes: a) con el derecho constitucional
Al derecho constitucional pertenecen las normas fundamentales del propio saber del derecho penal. No
obstante, se trata de una disciplina completamente autnoma y que en definitiva abarca las bases de todas
las ramas del saber jurdico.
Su vinculacin formal con el derecho penal deriva del principio de supremaca constitucional; su vinculacin
funcional o material radica en la tarea de proteccin del estado constitucional de derecho que corresponde al
derecho penal y que lo hace apndice del derecho constitucional. Cabe subrayar algunas normas concretas
de la CN que hacen directa referencia a la materia penal, sin perjuicio de insistir ms adelante en ellas.
a) En principio, la CN prohbe algunas penas desde su texto originario de 1853/60. El art. 18 CN declara
abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, y toda clase de tormentos y los azotes.
Las otras prohibiciones estn ratificadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y ms
genricamente enunciadas. El art. 17 CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del CP argentino; se trata de la confiscacin general y no de la medida prevista en el art. 23 CP, ni
de otras penas pecuniarias.
b) Adems de la prohibicin de estas penas, la CN contiene una serie de disposiciones referidas a delitos en
particular. Se trata de los llamados delitos constitucionalizados, o figuras penales que han sido expresamente
incluidas en la CN. Tales son los casos de los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127.
c) El art. 32 CN prohbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la competencia federal. El CP tipifica delitos que se cometen por medio de la prensa, lo que es de dudosa
constitucionalidad.
d) La CN orden el establecimiento del juicio por jurados. La reforma de 1994 no alter este mandato, con lo
cual se entiende que lo ratific. No obstante, nunca se ha cumplido y tampoco se ha explicado
razonablemente la causa.
El art. 16 CN enuncia el principio de igualdad ante la ley. Empero hay ciertos actos realizados por algunas
personas que desempean funciones cuyo satisfactorio desempeo requiere especiales garantas, que
quedan fuera del alcance inmediato del poder punitivo. Algunos actos quedan excluidos del poder punitivo, o
sea, que gozan de indemnidad. Otros pueden ser sometidos al ejercicio del poder punitivo, pero para ello
requieren un procedimiento previo a cargo de un rgano del estado; se trata de personas que gozan de
inmunidad. Tanto la indemnidad como la inmunidad deben ser establecidas por la CN y por las constituciones
provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires o por el derecho internacional, pero no pueden ser ampliadas por
ley ordinaria.
La CN (art. 68) se ocupa de la indemnidad de las opiniones parlamentarias. No es un privilegio personal, sino
de sus actos; no se trata de una inmunidad sino directamente de indemnidad. Su naturaleza es la de una
atipicidad, es decir que el acto mismo se halla fuera de toda criminalizacin primaria. El legislador que en un
discurso parlamentario injuria o calumnia, revela secretos, etc., realiza acciones que no son tpicas (no estn
criminalizadas). El nico acto legislativo que es tpico y punible por expresa disposicin constitucional es del
art. 29 CN.
Las inmunidades parlamentarias surgen en lo federal del art. 69 CN. El legislador slo puede ser detenido
cuando es sorprendido en flagrancia cometiendo un delito grave.
Debe entenderse que se trata de delitos por los que no podra imponerse condenacin condicional ni ningn
otro beneficio que le permitiese eludir la prisin efectiva. En los restantes casos (cuando es sorprendido
cometiendo delitos de menor gravedad o cuando no sea sorprendido en flagrancia, cualquiera sea la
gravedad del hecho), slo puede ser sometido al poder punitivo previo desafuero (art. 70 CN). El desafuero
es indispensable, aunque el legislador quiera someterse al arresto, porque no es un privilegio renunciable,
dado que es funcional, y la decisin es de la Cmara y no de la persona. Sin desafuero puede ser sometido a
proceso, pero no se puede disponer su detencin ni su prisin preventiva; la inmunidad es de arresto y no de
proceso, porque ste no amenaza el ejercicio de la funcin.
Se ha entendido que todos los funcionarios cuya destitucin slo puede producirse por juicio poltico, gozan
de inmunidad hasta el momento en que el Senado decide su remocin. Se entiende que en este caso no slo
trata de una inmunidad de arresto sino tambin de proceso. En rigor, la CN no dispone esto expresamente,
sino que ha sido deducido de algunas normas de la misma. La base constitucional ms razonable sera la
necesidad de considerar igualitariamente a los poderes de gobierno y de garantizar su separacin evitando
intromisiones.
b) Con el derecho internacional privado
El derecho internacional pblico rige las relaciones entre estados, tratando de controlar el uso indiscriminado
de la fuerza en beneficio de los ms poderosos.
La costumbre internacional y los tratados son ley internacional. El derecho internacional penal surge en este
esfuerzo, a partir del final de la primera guerra, para ocuparse de la delincuencia entre estados y de la
responsabilidad criminal internacional de los gobernantes. Comenz en el siglo XX con la tentativa fallida de
criminalizar al emperador de Alemania en el Tratado de Versalles, que puso fin a esa guerra. Hubo luego
varios proyectos de cdigos de delitos internacionales, pero la cuestin cobr mucha relevancia a partir de
los juicios de Nuremberg y Tokio, en que se conden a los criminales de la segunda guerra (1939 - 1945).
Pero ninguna teora positiva de la pena legitima le punicin del genocidio.
La legitimacin de la punicin del genocidio es a travs de la teora agnstica. Es a travs de esta que surge
la legitimidad de las sanciones a genocidas y criminales contra la humanidad, y criminales de guerra. En
efecto: la atrocidad de los crimines de guerra y contra la humanidad es tal que reduce enormemente el
reproche que pueda formulrsele a cualquiera que se tome venganza por mano propia. El poder punitivo sale
del estado y pasa a toda la sociedad.
Por ltimo cabe sealar como tema propio de esta interdisciplinariedad, las inmunidades de los jefes de
estado extranjeros, de los diplomticos y de los cnsules. Se trata de inmunidades y no de la vieja ficcin de
que las embajadas sean territorios extranjeros. Las inmunidades amparan a las personas sealadas por la ley
internacional, pero los partcipes no se benefician. Benefician a los jefes de estado extranjeros que se hallen
en territorio nacional, en funcin del derecho internacional consuetudinario y de la Convencin sobre
Misiones Especiales del 69; en visita oficial ampara tambin a su familia y comitiva. Tambin tienen
inmunidad los representantes de pases extranjeros; el estado receptor slo puede declararlo persona no
grata. Los arts. 116 y 117 de la CN establecen la competencia originaria y exclusiva de la CSJN en las causas
que conciernen a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, tanto como sujetos activos o pasivos de un
delito.
En la actualidad la inmunidad diplomtica se encuentra reglada por la Convencin de Viena sobre relaciones
diplomticas.
El art. 29 establece que la persona del agente diplomtico es inviolable. No puede ser objeto de ninguna
forma de detencin o arresto.
El art. 31 establece que el agente diplomtico gozar de inmunidad de jurisdiccin penal del Estado receptor.
Se extiende a los correos diplomticos, a la familia del diplomtico y, siempre que no sean nacionales ni
residentes permanentes, al personal tcnico, administrativo y de servicio. El art. 31 prrafo 4 expresa que la
inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado receptor no le exime de la jurisdiccin del
Estado acreditante.
El art. 32 dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus agentes
diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad. Como la inmunidad es funcional, slo puede
renunciar el estado acreditante y no el diplomtico.
La situacin de los cnsules est regida por la Convencin de Viena sobre relaciones consulares. Las
inmunidades de los cnsules son ms limitadas: Los funcionarios consulares no podrn ser detenidos sino
cuando se trate de un delito grave y por decisin de autoridad judicial competente (art. 1) No obstante, los
funcionarios y los empleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades judiciales y
administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares.
Al igual que en el caso de los diplomticos, la inmunidad puede ser renunciada por el Estado acreditante.
e) Con el derecho internacional privado
Suele considerarse esta interdisciplinariedad como "mbito de validez espacial o validez espacial de la ley
penal", pero no se trata de una materia del derecho penal, sino de un captulo del derecho internacional
privado, al que debe remitirse por si completo tratamiento. Existen cuatro principios ideales en el derecho
comparado, que en la realidad las legislaciones nacionales (cdigos) e internacionales (tratados) combinan
en soluciones complejas. Tanto pueden emplearse para determinar la ley aplicable (para resolver conflictos
de leyes penales) como para resolver conflictos de competencia jurisdiccional (que pas debe juzgar),
cuestiones que es necesario distinguir, puesto que es factible que un tribunal aplica ley penal extranjera. Los
referidos principios son los siguientes:
- Territorialidad: la ley penal rige en todo el territorio del estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin
sin que importe el lugar del hecho.
-Nacionalidad o personalidad: a) se aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor (personalidad
activa); o b) del pas del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva).
- Real o de Defensa: la ley aplicable es el del estado titular del bien jurdico lesionado o en el que habita la
persona que es titular del mismo.
- Universal o de Justicia Universal: el estado que aprehende al autor le aplica su ley sin que importe el lugar
del hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurdico.
Si bien estos principios se combinan, ninguna ley puede prescindir del principio de territorialidad. Los tres
restantes son formas de limitar o extender la aplicacin territorial. Como las disposiciones de derecho penal
internacional son nacionales, cada pas combina los principios mencionados en forma particular y los
conflictos que se producen al respecto no tienen solucin.
Territorialidad: El CP argentino regula la materia (art. 1) en forma poco limitante del principio de
territorialidad. El concepto de territorio lo proporciona el derecho internacional pblico, con la consiguiente
problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si bien no es admisible actualmente la ficcin
de que los lugares sometidos a la jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a ste para estos efectos. Es
importante determinar la ley aplicable cuando la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resultado
en otro (los llamados delitos a distancia). Como no hay solucin expresa en la ley, debe entenderse que la
voz "efectos" consagra la llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del lugar de accin
como la del lugar del resultado. Esta regla tampoco resuelve el problema, sino que slo evita un conflicto
negativo de competencia que provoque impunidad. Una razonable reconstruccin dogmtica del art. 1 del
CP, permite concluir que a) la ley argentina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en el
territorio nacional; b) en caso de conflicto negativo, tambin se aplica si en el territorio ha tenido efecto el
resultado.
Principio Real o de Defensa: Se ha sostenido que la ley no admite el principio real o de defensa. La solucin
depende del alcance de la palabra efectos del art. 1 del CP. Creemos que esa voz es demasiado amplia para
pretender que se limita a resultados (que solo abarcara los delitos a distancia), siendo forzado sostener que
no comprende las consecuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado territorialmente. Este
principio no debe confundirse con el de la personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos
cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo a los que afectan bienes jurdicos que se
hallen en el pas, sean sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros.
Principio de Personalidad: Mucha menor incidencia tiene el principio de personalidad o nacionalidad. Se
considera que la no extradicin del nacional es una manifestacin de este principio. La vigente ley 24.767
(art. 12) establece que el nacional puede hacer opcin para ser juzgado por los tribunales nacionales, en
cuyo caso ser aplicable la ley argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad. En caso de
un tratado admita la extradicin de nacionales, el nacional puede formular igual opcin, pero queda a criterio
del poder ejecutivo decidir al respecto. Cabe preguntarse si la extradicin de un nacional contra su voluntad,
por lo menos en algunos casos, no importa una pena de expatriacin, no prevista en las leyes.
Principio Universal: El principio universal se consagra en tratados como el de derecho penal internacional de
Montevideo de 1889 y en las convenciones sobre piratera, tortura, trata de esclavo, trata de personas y
proteccin de cables submarinos. Lo admite la CN, cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial
el lugar en que haya de seguirse el juicio. En funcin de este principio reclam la justicia espaola el
juzgamiento de dictadores latinoamericanos.
Claras cuestiones de derecho internacional son las extradicin y el asilo, pero no por ello la extradicin pierde
su carcter de institucin procesal penal, como tampoco sta excluye su consecuencia material (contenido
penoso) ni los presupuestos de derecho penal que requiere. Por ello, no es admisible a su respecto la tesis de
que puede regirse retroactivamente aduciendo que el derecho internacional no prohbe la retroactividad ni
tampoco que es admisible por no tener carcter penal material. En cuanto al asilo, tiene una estrecha
relacin con el derecho internacional de refugiados. El nico concepto penal que interesa a estos institutos es
el del delito y delincuente poltico, que excluye la extradicin y ampara con el asilo.
Cap 6: Dinmica histrica de la legislacin penal.
La confiscacin del conflicto y el mercantilismo:

Durante siglos hubo una lucha de modelos polticos de programacin punitiva: a) uno era el modelo
de partes, con la vctima presente como persona b) el otro era el modelo de confiscacin de la vctima,
en el que el estado la sustitua y la degradaba a una cosa. Por lo gral cuando se estudia se hace referencia al
segundo modelo.
Este modelo de confiscacin del conflicto por parte del E retrocedi nuevamente con la cada del imperio
romano y los germanos impusieron su modelo de partes: cuando un germano lesionaba a otro, Se produca la
Faida, o enemistad entre los clanes (unidades econmicas y militares) de la vctima y victimario. Los jefes de
ambos clanes se reunan y trataban de evitar la guerra entre ellos, buscaban resolver el conflicto mediante 1
indemnizacin (Wertgeld) o bien se decida la cuestin x 1 proced. de lucha y ordala (la prueba de Dios, un
duelo donde quien ganaba tena la razn, Dios sealaba al vencedor). La funcin del juez consista en cuidar
la igualdad de las partes para que no se impidiese o dificultase el juicio divino. Era 1 especie de rbitro
deportivo.
El camino a la confiscacin inquisitoria: los seores europeos comenzaron a percatarse que era buen
negocio reemplazar a las vctimas, imponiendo el modelo de confiscacin de la vctima. Al no tener leyes ni
cdigos, comenzaron a aplicar las viejas leyes romanas imperiales y documentos legislativos locales.
El modelo inquisitorio es un dcho de enemigos, ya que no pena para reparar sino para neutralizar enemigos.
Cuando el delito pas de ser lesin contra la victima a crimen contra el soberano, perdi importancia la lesin
y se fue subjetivizando como enemistad con el soberano. Todo infractor devino un traidor, un enemigo del
soberano.
Se practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de revertir el estado de pecado. La
hereja amenazaba la verticalidad eclesistica, por lo que se utilizaba este mtodo para perseguirla. Dos
siglos ms tarde pasara a centrar su persecucin sobre las mujeres, las brujas.
El proceso inquisitorio fue la va lgica de averiguacin de la enemistad, y la confesin no ha sido + que la
confirmacin de lo averiguado. La pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinaba x el terror.
Cuantas + pruebas, mayor deba ser la pena.
De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica: el industrialismo necesitaba la previsibilidad,

orden, disciplina, es decir, no buscaba conquistar, sino explotar y tampoco buscaba eliminar enemigos, sino
disciplinar a las masas. Su humanismo fue el abandono de las penas aterradoras y la proyeccin de penas de
domesticacin, fundamentalmente la prisin.
Dios fue reemplazado por el estado.
La tendencia enciclopedista en el saber lleg al dcho y nacieron los cdigos, intentando abarcar toda la
legislacin presente. Los primeros, el de napolon entre ellos eran muy duros.
En el siglo XIX, se produjo una nueva generacin de cdigos europeos. Los cuales fueron liberales, con
ideas de modernidad, y con un gran esfuerzo intelectual por contener el poder punitivo del antiguo rgimen.
La burguesa de Europa procuraba asentarse en el poder. Estas leyes trataron de reforzar la idea de delito
como hecho, de exigir la lesin como requisito inexcusable de la punicin, y de restaurar el proceso de
partes. Se buscaba limitar el poder de las agencias.
Pero en la segunda mitad del S.XIX la burguesa europea, ya asentada en el poder, necesitaba facilitar la
explotacin de las clases subalternas y para ello reclamaban la remocin de los limites colocados por los
viejos liberales.
Fruto de esta pugna entre los viejos liberales y los positivistas ser la heterognea legislacin del siglo XX.
El siglo CC se inicia bajo el signo de una ideologa medico/penal que se fue reflejando en la legislacin
penal. Cmo los peligros se reconocan empricamente por la polica, no era necesario el delito y, por ello,
cundieron las leyes de estado peligroso sin delito (penas sin delito).
La actual etapa globalizadora provoca desocupacin estructural y equiparacin salarial con los niveles
ms bajos del planeta, en tanto el poder se desplaza de los estados a monopolios u oligopolios
transnacionales.
Las necesidades del poder de este momento son contradictorias: a) quiere eliminar todo obstculo de
ejercicio del poder de estos oligopolios y disciplinar o eliminar a los excluidos para que no perturben, lo que
requiere ejercicio arbitrario del poder punitivo, lo que genera inseguridad para los oligopolios.
Por todo esto, la legislacin penal contempornea produce leyes penales inexplicables, motivadas en todos
estos impulsos que, por contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad.
(a partir de ac no le ms del libro este captulo)
Dudosas tendencias de codificacin penal latinoamericana: desde 1963 se fue elaborando el llamado Cdigo
Penal Tipo Latinoamericano, como texto redactado sobre la base tecnocrtica (cuidadas definiciones) cuyas
penas combinan retribucin con neutralizacin, penas y medidas, todo de modo peligroso y muy poco
limitador. Una vieja tradicin poltica deja la criminalizacin secundaria de las clases subalternas al arbitrio de
agencias policiales deterioradas, a las que se les garantiza la autonoma de recaudacin ilcita, lo que
distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la regin. Se produce tambin un proceso de
descodificacin, agregndose leyes, por ejemplo las llamadas leyes antidrogas.
La criminalizacin primaria en Argentina hasta el cdigo de 1886: la primera tentativa de codificacin tuvo
lugar en Buenos Aires, en la poca de Dorrego. Era contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se
incorporaba forzosamente al ejrcito, con una pena de relegacin. La polica tena funciones omnmodas (que
lo abarca y comprende todo) en Bs As, porque Rivadavia, al suprimir los Cabildos, organiz a la polica,
siguiendo el modelo militarizado francs.
Sancionada la CN en 1853 e incorporada Bs As, adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil. Como
resultado de esta guerra se sanciono la ley 49. Un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que
junto con la ley 29 de 1862, estableca la justicia federal. La parte general y los delitos de competencia
ordinaria quedaban sometidos a una especie de common law regido por las viejas leyes espaolas coloniales.
En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboracin del proyecto de Cdigo
Penal a Carlos Tejedor. El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo someti a revisin de
una comisin. Con 13 aos de demora se expidi elevando un proyecto totalmente diferente. El primer
Cdigo nacional fue el de Tejedor, con reformas bastante incoherentes, en 1886 (legislaba solo delitos de
competencia ordinaria, para los federales sigui vigente la ley 49. El cdigo de Tejedor marco una lnea
orientadora, si observamos la evolucin legislativa nacional hasta el cdigo vigente.
Proyectos y reformas posteriores: el golpe de estado de septiembre de 1930 someti a civiles a la ley marcial
y fusilo a dos anarquistas. Desde la sancin de 1921 se intent destruir el CP mediante leyes impulsadas por
jefes de la polica de la Capital. A esta tendencia respondieron proyectos de estado peligroso, que se
prepararon durante la presidencia de Alvear. En 1932 se aprob agregar la pena de muerte por electrocucin.
El proyecto de 1951 mantena un marcado corte positivista. Le asignaba importancia a la personalidad del
autor, tanto para definir la significacin del hecho delictuoso, como a los fines de individualizar la pena.
El cdigo no sufri ninguna reforma sustancial hasta los aos 70. Fue el primer intento de reforma masiva por
ley de facto. Restablecido el gobierno constitucional en 1963, el congreso derogo ambos decretos-leyes y casi
toda la legislacin penal de facto. En 1966 un nuevo rgimen de facto, pidi un nuevo proyecto de reforma,
sancionada por la ley de facto 17.567.
Restaurado el funcionamiento de las cmaras legislativas en 1973 se sanciono otra ley que derogo toda
legislacin penal de facto introducida a partir de 1966, con unas pocas excepciones.
Desde 1974 avanzaron leyes de corte policial, como la de estupefacientes, terrorismo, que agravaba algunas
penas siguiendo la ley de facto. Este rgimen estableci dos sistemas penales al margen de los jueces: un
sistema penal subterrneo, con campos de concentracin y ejecuciones sin proceso, desapariciones forzadas
de personas y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto de estado
de sitio.
Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado
por las campaas publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y operadores polticos
clientelistas. En lo legislativo la ideologa de seguridad urbana se tradujo en la ley de estupefacientes.
En 1991 se proyect una reforma de la parte general del cdigo penal, que concluyo en un texto que
introdujo limitadamente la probation, algunas reformas a la prisin preventiva, etc.
En los ltimos aos se ha producido un agudo brote de legislacin penal autoritaria que desbarata el
prudente equilibrio del Cdigo Penal Argentino. Impulsado por un discurso nico de carcter publicitario y
vindicativo impuesto por los medios de comunicacin masiva. Los polticos sancionaron numerosas leyes
constitucionales y casi todas irracionales, que introducen un gravsimo desorden en la legislacin penal.
Carece de sustento acadmico y es intil para proveer seguridad pblica, aunque si es eficaz para producir
inseguridad jurdica. Introduce un autoritarismo superficial y televisivo a la moda.
En la planificacin de la criminalizacin secundaria, en la arg existi una tendencia que puede considerarse
fuel a la iniciada por el Cdigo de Tejedor.
Captulo 7: GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
Dcho penal y filosofa
De la lucha al interrogatorio: hasta la confiscacin de la vctima la verdad procesal se estableca por
lucha, era Dios mismo quien asignaba el triunfo a quien deca la verdad.
Cuando se confisca a la vctima y el soberano o seor usurp su lugar en el proceso penal, no fue necesario
que Dios participara, ya que era una lucha entre el bien (en manos del seor) y el mal (enemigos del seor).
No solo se confisc a la victima, sino que se secuestr a Dios, ya que no poda estar sino del lado del bien.
El juez dej de ser el rbitro que cuida que nadie viole las reglas de lucha, sino que con la vctima confiscada
y Dios secuestrado, pas a actuar en el nombre del Dios y del seor. Como el juez siempre estaba del lado
del bien, no poda imponrsele nada.
El poder verticalizador de la inquisicin: en la bsqueda del bien, el poder punitivo (el seor) deba
arrancarle la verdad al sospechoso del mal, y si este no quera responder se usaba la violencia por su propio
bien. Este poder tenia una importante fuerza verticalizadora en la sociedad; la organizaba en forma de
ejrcito disciplinado, porque daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y enemigos.
La inquisicin como mtodo para conocer la verdad cientfica: la inquisitio no se produjo solo en el
capo del p. punitivo, sino tambin en todas las formas de establecer la verdad en el conocimiento o ciencia.
Siempre que se necesitaba saber la verdad, comenz a interrogarse a todos los entes de la misma manera
brutal. El bien siempre esta del lado del interrogador que se coloca en posicin de superioridad respecto del
ente que interroga. Cuando se tortura a otro para sacarle la verdad se lo domina. Por lo que se da lugar a un
saber adquirido a base de interrogatorios violentos. El interrogado es cosificado.
El sr ejerce poder preguntando: es 1 saber que es funcional al poder. Se quiere saber la verdad para ejercer
poder sobre el ente.
La idea lineal del tiempo: La venganza es fruto de la idea del tiempo lineal. Es imposible librarse de la
venganza mientras se conserve la idea lineal del tiempo, porque lo que pas escap sin remedio. Y la pena y
todas sus racionalizaciones no pueden ocultar que en el fondo siempre se halla la venganza, por eso paga su
culpa.
La jerarquizacin y la automatizacin de la tcnica: la interiorizacin del ente interrogado tiene dos
consecuencias: a) cuando el ente es otro humano, impone la jerarquizacin de seres humanos, por ende, la
discriminacin. B) el ente interrogado ignora la intencionalidad del interrogador, y por ende responde con
toda su esencial. Las respuestas se acumulan sobre el interrogador y lo van aplastando, ya que este no esta
preparado para la respuesta que el interrogado le da, sino que quiere escuchar lo que el le interesa.
La ciencia no piensa: la inquisitio y el saber de seores a que da lugar, tiende a excluir e ignorar la disputatio
que queda arrinconada en el campo de la filosofa.
El dcho penal no siempre piensa: bartolismo, emergencias y dcho penal pensante.

El progreso del pensamiento penal no es lineal: el saber est ntimamente vinculado al poder y al
control social. Un discurso jurdico-penal que elude la pregunta antropolgica o que se asienta en un
concepto humano reduccionista, tiene bajo contenido pensante, seria un saber que no piensa. Y el dcho
penal no siempre pens, no tuvo un progreso lineal.
Las 3 estructuras discursivas bsicas: hay tres momentos histricos que inauguraron las estructuras de los
discursos penales. El dcho penal puede no pensar, a) ya sea eludiendo las preguntas fundamentales
(bartolismo), b) respondindolas groseramente, (discurso legitimante de emergencia) o c) puede pensar, con
un discurso antropolgicamente fundado con seriedad (crticos).
Estas estructuras fueron mantenidas inalteradas, solo fueron cambiando sus contenidos.
En el dcho penal: hay programas para discursos que no piensan porque ocultan las preguntas fundamentales
bajo una enorme informacin mas o menos articuladas; hay otros programas para discursos penales que
tampoco piensan, porque las responden en forma grotesca y primitiva; y tambin hay programas para
quienes critican y se ven obligados a replantear la legitimidad y los lmites del p. punitivo para lo cual deben
pensar.
El origen del discurso penal como deduccin poco pensante por eludir las preguntas fundamentales : cuando
los seores confiscaron a la vctima no tenan leyes penales, y por eso buscaron refugio resucitando la
legislacin de la ltima confiscacin previa, la legislacin romana. El saber penal comenz a construir una
interpretacin de estos textos, que muchas veces dejaba una elaboracin libre de soluciones a casos
particulares. Los primeros cientficos del saber penal fueron los glosadores, que teorizaban el sistema. Si
mtodo pretenda ser deductivo, aunque en la practica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas.
Uno de los importantes glosadores fue Bartolo, este estableca un mtodo deductivo aplicado de modo mas o
menos arbitrario y continu por siglos por obra de los posglosadores, y luego de los prcticos, que fueron
perfeccionando cierta sistemtica en el anlisis del delito. El bartolismo const de dos ramas, los puros que
no explicaban sus respuestas, y su discurso jurdico-penal pretenda ser exclusivamente tcnico. Y los
sofisticados que racionalizan como escapar a las preguntas fundamentales.
Las emergencias: las respuestas groseras que explotan y fomentan el pnico social. Se busca identificar algo
daoso que produzca miedo a la gente y magnificar el peligro para que produzca pnico social. Frente a la
amenaza de 1 peligro tan enorme que puede hacer desaparecer a la especie, muestran como razonable que
el poder punitivo se ejerza sin lmites frente a ella, o sea que surge un poder de excepcin solo para estos
casos. El ultimo paso es convertir la excepcin en regla y cancelar los limites para todo el p. punitivo.
Las mltiples emergencias que el p. punitivo nunca resolvi: las emergencias fueron muchsimas a lo largo de
los ltimos ochocientos aos desde el 1400 (ej. Las brujas, el demonio, drogas, terrorismo, etc.) y nunca el
poder punitivo resolvi ninguna de ellas. Unas eran casi exclusivo resultado de los perjuicios y de disolvieron
solas, otras las resolvieron otros factores, y otras no se solucionaron nunca. En los momentos en que el p.
punitivo avanza por efecto de una emergencia, el contenido pensante de su discurso cae en forma
alarmante. Cuando mayor es su irracionalidad, menor contenido pensante tiene el discurso legitimante.
La administracin del dcho penal en las emergencias: Con las emergencias el p. punitivo carece de limites y
el dcho penal se convierte en coercin directa del dcho administrativo y reduce su contenido pensante a
niveles muy bajos.
El discurso jurdico-penal pensante o crtico: cada emergencia es impulsada por una corporacin como
empresaria. Hay muchas corporaciones y compiten entre si. Cada una inventa una emergencia nueva y pone
de manifiesto la irracionalidad de la anterior. Por eso en cierto momento se abren las crticas. Estos
planteamientos crticos del p. punitivo dan lugar a teorizaciones que se replantean ms o menos
radicalmente la cuestin penal. Da respuestas con cierta racionalidad apoyndose en la filosofa. Deslegitima
la adm del dcho penal y trata de poner lmites al p. punitivo. Estos son los momentos de mayor contenido
pensante del dcho penal.
La fundacin del discurso de emergencia que responde groseras: el Malleus maleficarum
La emergencia diablica: la primera aparicin del discurso de emergencia tuvo lugar contra el diablo.
Comenz la inquisicin a perseguir a la brujas y a quemarlas, los dominicos (llamados perros del Seor, o sea
la corporacin de empresarios morales contra las brujas) se encargaron de la combustin.
La iglesia consagra oficialmente un libro como manual inquisitorial contra brujas, el Malleus Maleficarum.
Este libro no solo funda el discurso legitimante de emergencia, sino tambin el del propio p. punitivo en la
etapa de su consolidacin definitiva. Es la primera obra sistemtica de dcho penal integrada con la
criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
Las caractersticas estructurales de la emergencia: el Malleus muestra con claridad las caractersticas
del discurso de emergencia y las fija para el curso de los siglos posteriores. - Se afirma la existencia de brujas
y su poder, la gravedad del crimen hediondo y la necesidad de detenerlo para que no deteriore a la
humanidad. - Imputan el peligro a grupos vulnerables considerados siempre inferiores o subhumanos. Por
ello, explicaban una complicada etiologa el delito en que el diablo difunde el mal, afectando a personas
dbiles e inferiores.
- Descalifica a quienes niegan el mal: los peores herejes son quienes ponen en duda el poder de la brujas.
No duda que el p. punitivo es el nico medio para evitar el peligro. Suprimen todo lmite al p. punitivo, que
se administrativiza totalmente
El dcho penal de auto puro: el dcho penal del Malleus es una versin de autor tan extrema que no
distingue entre una teora del delito y una del autor. Tiene parte enunciativa, pero no taxativa, porque como
el dcho penal de autor solo se ocupa de signos de una inferioridad, si catalogo queda siempre abierto.
El proceso inquisitorial: a semejante teora de autor, debe seguir un proceso donde no se requiere
acusador y menos defensor, sino un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de modo que el
procesado no tenga escapatoria. Si pese a la tortura no confesaba, eso probaba que tenia pacto con el
maligno y por ello resista el dolor. Es un poder punitivo que opera con signos y con la mxima libertad para
buscarlos, si los encuentra mayor pena se impone. Buscaba a las mujeres mas peligrosas y trataban de
construir un enorme tipo de autor (estereotipo), seleccionar a cualquiera sin que tuviese ningn dcho de
defensa, lo que constituye una ambicin ultima de todo idelogo del estado de polica.
La fundacin de la estructura discursiva critica del poder punitivo: la Cautio crimialis.
La crtica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue extinguiendo en la medida en que la emergencia de
las brujas y el diablo se reemplaza por otra.
La Cautio criminales: fue el primer libro dedicado a la crtica del Malleus, que inaugura la estructura del
discurso penal crtico.
Las caractersticas crticas del discurso: a) seala que la responsabilidad de los crmenes de la inquisicin
corresponda en primer lugar al perjuicio y a la ignorancia, o sea a la explotacin de una opinin publica
falsamente informada.
B) considera insensatas las creencias en los poderes de las brujas y el diablo y falsa la extensin del
fenmeno.
c) muestra la crueldad de las torturas y la condena de inocentes.
d) muestra la pobreza y vulnerabilidad de las victimas y su impotencia frente a ese ejercicio de p. punitivo
arbitrario e irracional.
e) no admite la inmunidad de los inquisidores que son responsables de pecados gravsimos.
f) seala el brutal grado de crueldad de las torturas de la inquisicin y la imposibilidad de resistir al dolor,
lleva a confesar cualquier cosa y nombrar a cualquier persona.
g) demuestra que el p. punitivo de la inquisicin servia para fortalecer a los autores de discursos oficiales de
la Iglesia.
h) se puso de manifiesto la corrupcin de ese poder inquisitorial, los participantes cobraban por bruja
quemada, y solicitaban contribuciones voluntarias.
El origen de los limites liberales: la obra de Spee no tuvo efecto indemdiato, aunque la inquisicin de a poco
fue disminuyendo. En esta obra se encuentra la primera argumentacin organiza contra la tortura y el
proceso inquisitorio, que desarrollan luego los autores del iluminismo y del liberalismo. Spee invoca una
forma obsesiva de la razn.
El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo.
Las clases peligrosas y la polica: como consecuencia de la revolucin industrial se produjo la perdida
de poder de la nobleza y el asenso de los industriales. Grandes masas campesinas empobrecidas se mudan a
las ciudades, que no podan insertarse laboralmente por su baja productividad y por la escasez del capital. La
oferta del trabajo superaba la demanda. Apareci la marginalidad de los ciudadanos como clase peligrosa,
obligada a convivir en el estrecho espacio geogrfico urbano. Contra ellos no fue efectivo el poder punitivo
ejemplarizante, inaugurndose as un periodo de esplendor en la explotacin de su formidable poder positivo
o configurador (de vigilancia), la creacin de las policas, que comenzaron a cumplir su cometido enfrentando
a las clases peligrosas.
La prisin como pena nica: las personas molestas no podan ser eliminadas, ya que se le da
importancia en estos tiempos al cuerpo fsico como medio de trabajo, de vida. Se generalizo el uso de la
prisin y del manicomio como instituciones fiscales o de secuestro.
El paradigma del organismo y el del contrato: el p. punitivo de los prncipes se explicaba mediante
una idea de sociedad como organismo, que lo ejerca de forma natural, casi como una funcin biolgica. El
poder punitivo de los prncipes era divino.
La clase industrial en asenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla.
Para esto se vale de la sociedad como idea de contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un
modelo artificial (contractualista). El paradigma del organismo fue reemplazado por el del contrato.
El dcho penal deja el dcho administrativo y su vinculo hacia el dcho civil: Bajo esta concepcin
contractual, el sujeto deba reparar el dao causado con su violacin al contrato social, y para ello se le
embargaba cierta cantidad de trabajo que podra ofrecer en un mercado saturado, lo que explica la reduccin
de todas las penas a tiempo de privacin de la libertad.
Las divisiones dentro del contractualismo: hubo quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida
revolucionaria y quienes lo hicieron par a justificarla.
a) la primera posicin corresponde a quienes consideraron el estado anterior al contrato social como de
guerra, y no haba dchos, por lo cual estos son creados por el contrato.( DEPOSTISMO ILUSTRADOHobbes, Kant)
b) los segundos, afirmaban que el estado previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los
dchos, celebrndose el contrato solo para reasegurar su ejercicio. (LIBERALISMO-Locke, Feuerbach)
c) tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se haba desvirtuado,
destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se necesita un nuevo contrato sobre una base
igualitaria.(SOCIALISMO-Marat)
d) Haba quienes observando que el contrato no haba servido para garantizar los dchos anteriores al
mismo, o que no haba servido para superar la guerra, negaban la conveniencia de una nuevo
contrato igualitario, y proponan su cancelacin.(ANARQUISMO-Gorwin y Stirner).
La imagen blica del estado de naturaleza: Hobbes conceba al estado anterior al contrato social (estado de
naturaleza) como una situacin de guerra entre todos los hombres. El estado es un acuerdo entre ellos para
depositar su poder en el soberano, encargado de imponer la paz mediante una clara y precisa definicin de lo
prohibido, y el dcho de resistir a la opresin resultaba inadmisible porque implicaba su retorno a la situacin
de guerra.
La inversin del planteamiento hobbesiano: Locke planteaba que el estado de naturaleza no era de guerra,
sino de libertad, los hombres ya gozaban de dchos en esa situacin precontractual y el estado civil no hacia
mas que facilitarlos. Este discurso cae en la defensa social para legitimar el poder punitivo y el pretexto
confiscatorio consista en que el dcho de defensa era irrenunciable para la sociedad a partir del momento en
que cada hombre se lo transfera por medio del contrato. el dao causado por el delincuente no solo
incumba a la victima, sino que se transforma en fuente de una obligacin de castigar par ala sociedad.
El contractualismo penal del despotismo ilustrado alemn: Kant.
El ser humano deba ser considerado como 1 fin en si mismo y que su utilizacin como medio es contraria a
la moral, pero cuando toma el tema de la pena se encuentra con un problema: la pena, en la medida en que
quiere tener algn fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso
en que lo sea para su propio mejoramiento. Le asigna a la pena el carcter de un medio que garantiza el
propio imperativo categrico: sin la pena cae directamente la garanta del humano como fin de si mismo.
Tambin estableca que deba haber un lmite o medida en la pena.
La pena es indispensable para defender al estado social: para Kant el estado deba retribuir talionalmente
(ojo por ojo) par ano quebrar el contrato social y volver al estado de naturaleza (guerra). La ley penal no es
menos defensiva social que para los restantes contractualistas: la pena es 1 deber del estado civil, al punto
de que debe imponerse siempre que se comete un delito.
No admita la resistencia a la opresin: el estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de H, no haba
paz, sino que era una estado de guerra. No admita el dcho de resistencia a la opresin (dcho a la revolucin).
La teora kantiana de la pena es la mas radical de las teoras de defensa social, por la venganza talional.
Kant no aceptaba ningn argumento emprico: no admita ninguna prueba emprica en contrario.
El contractualismo penal liberal en Alemania: Feuerbach. Fue el seguidor de la lnea de Locke en Alemania.
Estableca que cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre, ante la razn sigue
siendo libre. El humano no solo tiene dchos que existen antes de todo contrato, sino que tambin, mediante
si razn, puede saber cules son los dchos que la condicin natural no le garantiza.
Razn prctica moral y razn prctica jurdica: la primera permite reconocer el deber moral y la segunda
permite reconocer el mbito de los dchos.
Consecuencias de su diferencia con Kant: segn F el humano mediante su razn puede reconocer cul es su
deber moral, pero tambin puede reconocer cual es el limite de su dcho a actuar de modo diferente a ese
deber, con lo que marca mejor la diferencia entre la moral y el dcho.
a) para K, cuando mi conciencia prctica moral me indica que debo prestarle dinero a un amigo a quien
debo favores, y lo necesita, debo hacerlo, pero si para que no me moleste le suelto los perros que lo
muerden, como mi conducta lesiona el imperativo categrico, el estado me muerde por haberlo
hecho.
b) Para F, si bien mi conciencia practica moral me indica que debo prestarle el dinero, mi conciencia
prctica jurdica me indica que tengo dcho a no hacerlo, pero tambin que no tengo dcho a soltarle los
perros y lesionarlo.
El aporte de F: al dcho penal liberal consisti en la profundizacin de la distincin entre la moral y dcho. Dada
esta diferencia la pena poda tener un fin practico, sin que obstase a esto el imperativo categrico.
El contractualismo penal socialista: Marat .

El contractualismo fue el paradigma que sirvi a la clase industrial en el momento de su lucha
ascendente contra la nobleza hegemnica, pero no siempre se pens en la medida de esos intereses. Marat
formulo una critica revolucionaria y socialista al talin kantiano, aunque admita que es la pena mas justa. M
postulaba que los hombres se reunieron en sociedad para garantizarse los dchos, pero a travs de las
generaciones, la falta de todo freno al aumento de las fortunas hizo que unos se enriqueciesen a costa de los
otros, y que un pequeo nuecero de familias acumulase la riqueza, mientras que una enorme masa fue
quedando en la indigencia, viviendo en tierra ocupada por otros y sin ser dueos de nada.
Marat estableca que los que no eran dueos de nada no tenia porque respetar las leyes. Si la sociedad los
abandona vuelves al estado natural y cuando reclaman por la fuerza dchos de que no pudieron prescindir
sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tirnica, y el juez que los
condene a muerte no es ms que un asesino.
El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner. Establecieron que el contrato social no

sirvi para nada, ya que los que crean que los dchos ya estaban dados en el estado de naturaleza no se
los haban garantizado mucho con el estado social creado por el contrato; y por otra parte, para quienes
crean en el estado de guerra como estado de naturaleza tampoco pareca que este se hubiese superado
demasiado por el contrato.
No asegur los dchos: entre los primeros hubo quien pens que el poder poltico no facilitaba sino que
dificultaba el respecto a estos dchos e impeda su reconocimiento racional (primer tesis anarquista). Si
existen dchos naturales estos no pueden realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural. El
anarquismo de Godwin es como una deslegitimacin del pacto de Locke y de Feuerbach.
Entres los segundos, hubo quienes, verificando que el contrato no lograba la superacin de la guerra,
sostuvieron que la guerra es el estado final que los llevara al equilibrio.
Los penalistas del contractualismo
Se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de limitar el p. punitivo. No solo los penalistas,
sino tambin todos los que pensaron en la poltica desde la filosofa.
Los iluministas y los liberales dominaron el discurso durante el tiempo del ascenso de las clases industriales,
la versin fundacional del dcho penal liberal. La pena era para ellos necesaria por efecto mismos del
contrato.
El momento poltico y el jurdico penal: dentro del penalismo racionalista hubo dos momentos, uno poltico
criminal y otro propiamente penal. El primero enuncio los ppios liberales, el segundo los incorpor al dcho
penal.
Bonesana sostiene la necesidad de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser
proporcionales al dao social causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de estas y de la tortura,
deba abolirse la pena de muerte, ya que nadie haba cedido en el contrato el dcho a la vida.
El iluminismo penal en la Pennsula Ibrica.
Italiano Filangleri: su mrito fue haber extrado las consecuencias del contractualismo y pretender con
ellas construir un sistema perfecto de legislacin que resultase la impresin del espritu de los nuevos
tiempos, a partir de una metodologa que se vala de un precio arsenal tcnico jurdico.
Alemn Hommel: expuso una concepcin liberal contractualista basada en el determinismo. Asuma una
concepcin relativa de la pena (prevencin general) afirmando que servia para determinar al hombre, lo cual
supona por ende tanto la determinacin como la determinabilidad.
Austriaco Sonnenfles: impulso la abolicin de la tortura y las reformas legislativas de principios del S. XIX.
CARPETA:
Modelos de solucin de conflictos entre partes:
1) Modelo se solucin entre partes, la lucha. (Roma Repblica, Grecia acrcica- perodo feudal, edad
media).
- Las partes en igualdad luchan para ver quin tiene razn. Los conflictos son liberados a las partes, la
victima puede vengarse.
- El dcho feudal estaba todo dividido. El dcho era una forma reglamentada de hacer la guerra. El juez
era un rbitro que constaba que el imputado no hiciera trampa.
- Se dan los juicios de Dios u ordalas, que establecan que si el acusado no reparaba el dao se lo
pona bajo ciertas pruebas, si pasaba, era prueba de que era inocente porque Dios lo quera as. Si la
vctima no exiga reparacin, no pasaba nada. El nico delito pblico era la traicin.
- Segn la importancia social del individuo era a las pruebas a las que se lo someta (selectividad
penal). El que ganaba esta prueba no significaba que era inocente, pero no se tena en cuenta la
concepcin de verdad de hoy en da.
2) Modelo de solucin vertical (inquisitio)- Se confisca el conflicto a la vctima. Es un modelo en el cual el estado se hace cargo de la vctima. La
ofensa es al estado, por eso se hace cargo y tiene el deber de penar a quien hizo el dao. La vctima
se deja de lado. Es un dato para que el estado pueda aplicar el poder punitivo.
- Busca intimidar con el ejemplo a la sociedad. Antes de la inquisicin se usaban los modelos penales
primitivos en las sociedades teocrticas, donde el emperador es igual a Dios. Los delitos ms graves
eran los en contra del emperador. Los pecados eran delitos.
- La persecucin de los delitos era pblica.
- Se buscaba poder a la vctima en igualdad al criminal a travs el estado. El estado busca una
reparacin, dinero, tiene un inters econmico, no solo la aplicacin de p. punitivo.
- Nacen las monarquas absolutas que toman este modelo de la inquisitio (la Iglesia, recepcin del
dcho romano cannico).
- Los soberanos logran que se dicten leyes autoritarias, el fin del procedimiento penal va a ser
descubrir la verdad (que el soberano quieras), a travs de la tortura, que era el medio de prueba.
Inquisicin: - Oscuramiento del antiguo rgimen. delito=pecado. Proceso penal secreto y oculto, la pena
es pblica, para imponer poder del soberado. Tormento: se obtena la confesin por ende la verdad del
soberano.
Malleus: manual que deca como identificar y sacrificar a las brujas. Es el primer libro de criminalstica en
Europa Occidental.
Para aplicar las penas, la iglesia no ejecutaba las penas de muerte, sino que lo dejaba al brazo secular.
La prueba que se lograba mediante la confesin de los torturados es la verdad que le sirve a la Iglesia, no
significa que sea la verdad, sino lo que ellos quieren escuchar. Al tortura estaba regulada por la ley, hoy en
da es ilegal.
Esto se haca todo con un escribano y juez. El escribano anotaba todo en actas. Lo que no esta no existe. Al
estar escrito era una prueba para controlar a sus sbditos, a los inquisidores por parte del soberano.
Antes de que lo torturen le daban 3 oportunidades para que diga la verdad, a la 4 se le mostraban los
elementos de tortura, y si no confesaba se lo torturaba. Si confiesa un delito leve, se le aplicaba la pena, pero
no de muerte, dependiendo del arbitrio judicial. Si confiesa un delito grave se le daba una pena muy grave.
Si confesaba en el medio del tormento, al otro da tena que ir a ratificar su confesin, si no lo haca se lo
torturaba nuevamente 3 veces ms. Si no confesaba y era acusado e un delito grave, el juez poda poner una
pena extraordinaria, que no era la misma que si hubiese confesado, sino una + leve.
Tambin podan ser sometidos a tortura los testigos.
Las mujeres embarazadas, los menores de 14 aos, los doctores en leyes, los nombres, los del clero, no se
les aplicaba la tortura salvo que traicionaran al soberano.
Hoy en da la tortura se sigue aplicando en circuitos subterrneos, algo ilegal
La inquisicin comienza a tener quiebres con el surgimiento del colonialismo y la rev. Industrial.
Con este modelo de produccin, los empresarios necesitan el cuerpo de las personas para que trabajen para
ellos. No se lastima ms el cuerpo, sino el alma.
Se inaugura la pena de prisin, donde se le quita su nica fuerza, la del trabajo.
Se da la humanizacin de las penas, a travs del:
Iluminismo: Son penalistas que cuestionan el antiguo rgimen: la tortura no puede ser buena, porque no son
tiles, las penas tienen que servir para algo (utilitarismo). Son los fundadores del dcho penal. (ppio de
legalidad penal, Baccaria).
Todo el pblico, la pena es en secreto.
Se concibe a la persona como un ser racional. Las personas son libres de elegir su plan de vida. Se diferencia
el pecado del delito.
Contractualismo: Locke, Hobbes. Son teoras ficticias para justificar al soberano en contra de la burguesa que
quera ponerle lmites.
Capitulo 8: LA DECADENCIA DEL PENSAMIENTO
Los pasos en el proceso de cada del imperio pensante
La clase industrial puso limites al p. punitivo durante su ascenso como direccin de la sociedad, pero
cuando en el s. XIX logr la hegemona, al igual que todas, quiso borrar todo limite al p. punitivo. Lo que le
haba sido til para ascender le molestaba cuando haba llegado al poder. La nueva clase dominante
necesitaba legitimar discursivamente un p. punitivo sin lmites para ejercer el control disciplinante de la
creciente poblacin urbana, impedir sus acuerdos y hacerla trabajar por salarios insignificantes. Se requera
que los jueces manejasen un dcho penal policial y vigilante.
La colonia como gran prisin o la prisin como pequea colonia: comenz la decadencia del
pensamiento en el discurso poltico y penal con la identificacin del viejo estado de naturaleza precontractual
con el salvajismo de los colonizados en la periferia y los asalariados en los pases europeos.
El delincuente se toma como un ser regresivo, o sea un salvaje nacido en medio de una civilizacin superior,
que tiende a desordenarla.
La colonia era una gigantesca institucin total, de dimensiones descomunales, cuya pequea rplica en los
pases centrales era la prisin.
El camino del deterioro del pensamiento: se clasific a los seres humanos en civilizados y salvajes. Los
civilizados eran los de las clases hegemnicas y sus aliados, que de vez en cuando cometan delitos pero
eran penados con mesura. Los salvajes quedaban fuera de juego, debiendo ser controlados, tutelados,
colonizados, pero no se les reconoca la dignidad, porque eran incapaces de libertad.
La culminacin del deterioro: se paso a un discurso jerarquizante de seres humanos, racista, o sea un
verdadero apartheid convertido en un discurso jurdico-penal, por obra de la alianza de una corporacin
nueva sin discurso (la polica) y una corporacin vieja sin poder (mdicos). El dcho penal retomo la estructura
discursiva inquisitorial y la pena volvi a administrarse, como coercin directa, destinada a detener la
amenaza de la degeneracin de la raza. Este discurso servia para contener las masas miserables en Europa y
disciplinarlas, y en los pases perifricos para sostener la produccin de materias primas y medios de pago.
El hegelianismo penal.
Clasificacin de los seres humanos: para clasificarlos era necesario definir un ser humano modelo o
civilizado como opuesto a los salvajes inferiores. Este modelo era el ciudadano de la clase industrial de los
pases centrales, por oposicin a los asalariados y los colonizados. Gran distincin entre gente como uno
(superior) y los salvajes (inferiores) internos (asalariados) y externos (colonizados).
El progreso de la humanidad: para Hegel la humanidad progresa, avanza su espritu, en la historia, empujado
por la razn. La idea de espritu de la humanidad es organiza, o sea que toda la especie es una unidad cuyo
espritu avanza. El avance tridico (dialctico) del espritu de la humanidad en la historia, va dejando al
margen del camino a todas las civilizaciones consideradas inferiores.
Los estadios del espritu de la humanidad: el espritu avanzaba tambin a travs de tres estadios: a) el
subjetivo (tesis), en que el humano logra la libertad porque alcanza la conciencia de si mismo
(autoconciencia), b) el objetivo (antitesis), en que el humano ya libre se relaciona con otros humanos libres,
c) espritu absoluto (sntesis), en que el espritu de la humanidad se elevada por sobre el mundo.
Los libres superiores y los no libres inferiores: el dcho es parte del estadio objetivo, al del espritu absoluto
pertenece la religin, el arte, etc. El humano que no haba superado el estadio subjetivo no era libre, no poda
actuar con relevancia jurdica. Los que no eran libres podan ser colonizados, y no cometan delitos xque no
podan actuar con relevancia jurdica. Eran sujetos de tutela y no dignos de pena.
Los no libres no pueden ser penados: segn H, el contrato social no abarca a toda la especie humana, sino
solo a la parte en que el espritu de la humanidad se halla evolucionado, por compartir la cultura de la clase
hegemnica. Los que no pertenecen a la comunidad jurdica no se les aplica la pena proporcional al delito,
sino que se le destinan medidas de coercin directa indeterminadas.
El estado racional y el bien jurdico nico: solo con la confiscacin de la vctima, para H la pena pierde su
irracionalidad y pasa a ser tica y el poder del seor es el nico que puede llevar la pena a la condicin de
cancelacin del injusto y de reafirmacin del dcho. El delito, como negacin del dcho, es cancelado con la
pena como negacin del delito, (la negacin de la negacin es la afirmacin) por lo que como afirmacin del
dcho, solo en el estado racional.
El estado queda como el nico titular de los bienes jurdicos. La idea de estado no es la de una voluntad
comn, sino voluntad universal (por sobre la persona), no impugnaba la pena de muerte.
Divergencias interpretativas: el hegelianismo autoritario permite racionalizar al estado con la burguesa
consolidada como oligarqua. Su sistema penal es un sistema vicariante de penas y medidas de seguridad:
los autoconscientes son penados dentro de los limites de la retribucin penal, los no autoconscientes son
neutralizados por las medidas. En casos dudosos resuelve el juez. El hegelianismo liberal afirma que eso es
una deformacin de su pensamiento, y que en realidad Hegel abri la gran disputa en torno de la
construccin del estado racional tico, lo que implica una transformacin poltica revolucionaria.
Las respuestas al hegelianismo
Las respuestas de Nietzsche: se dedico a demoler el tema central de H. Los dos buscaban liberarse de
la venganza, pero el primero lo hacia en su utopia de estado racional, mientras que N ridiculizo este estado y
seal que al humano lo esclaviza la venganza.
Solo un cambio civilizatorio libera la venganza: hallaba la superacin en una diferente concepcin del tiempo,
no lineal sino circular, con la idea del eterno retorno. Para N la venganza solo se puede superar con un
cambio civilizatorio. Se trata de una deslegitimacin de la pena como parte esencial de la crtica a la
civilizacin industrial.
La respuesta de Krause: ste parta de la afirmacin de que todo es en lo absoluto y tiende hacia lo
absoluto. Como todo est en Dios y tiene hacia l, deduca una tica de felicidad que impone marchar
conforme a la tendencia universal hacia lo absoluto, en un constante movimiento de amor entre los
humanos. El dcho seria el favorecimiento de esta tendencia.
Sntesis de las reacciones al hegelianismo: Hegel y sus crticos descubrieron la centralidad del tema
del tiempo, la venganza y la necesidad de su superacin. Segn H la superacin de la venganza se dara con
la utopia del estado racional que la eliminara, fortaleciendo la confiscacin de la vctima como indispensable
para aquella. Nietzsche lograba superarla con su superhumano que destruira la coalicin de los humanos
que sufran la esclavitud de la venganza y que queran eternizarla. Krause la disolva en una tendencia
csmica hacia lo absoluto, puesta de manifiesta en un creciente amor y fraternidad universal entre hombres
y cosas. Marx la superaba con la disolucin de las relaciones de cambio capitalistas y el advenimiento del
comunismo y sus relaciones de solidaridad. En Marx y Hegel el tiempo segua siendo lineal, en Nietzsche y
Krause asuma otras formas.
La centralidad expuesta por estos pensadores es lo que explica el enorme potencial simblico del poder
punitivo, por arbitrario e irracional que resulte. Es el sustrato sobre el que construyen su discurso de poder
contradictorio y competitivo todas las agencias del sistema penal.
El pensamiento penal en su limite ms bajo: la racionalizacin del control policial racista
La verdad emprica y el pragmatismo de Bentham: en el momento en que la tcnica en base a conocimientos
verificables revolucionaban las comunicaciones, todo saber quera disfrazarse de ciencia, por lo que el
discurso penal pretende tambin basarse solo en lo emprico.
Bentham a travs de su pragmatismo fundaba la pena en un clculo de felicidad social: la legitimaba en la
medida en que ahorraba dolor porque prevena, y la limitaba a la estricta infliccion del mismo dolor que el
factor haba provocado.
No distingua la moral del dcho, por lo que concibi a la pena como un entrenamiento para la produccin
industrial e invent el Panptico, un edificio radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se
lograse el mximo de control con un mnimo de esfuerzo, porque desde el centro, un nico guardia poda
observar todos los pabellones, sabiendo los presos que en todo momento podan ser controlados.
Las ciencias racistas: GB y Europa tenan que justificar su imperio colonial, para lo cual el neocolonialismo
opt por la verdad cientfica. Se disfrazaron como verdades empricas elementos idealistas y se inventaron
ciencias encargadas de demostrar que haba razas superiores y razas inferiores en sentido biolgico, como
tambin que los hombres eran superiores a la mujeres. Se elabor un catlogo de jerarquizacin biolgica de
la especie humana.
El racismo optimista de Spencer: el arquitecto de una versin racista funcional a la legitimacin del poder
real fue Spencer. Era optimista. La humanidad era un organismo en evolucin que cumpla tambin la ley de
seleccin natural. Toda evolucin se produca a fuerza de luchas, cataclismos y seleccin violenta de los mas
aptos. En la lucha competitiva se fortalecan los dbiles, por lo que no haba que ayudar a los pobres, porque
se debilitaran, el estado deba intervenir lo menos posible, para no interferir en su esfuerzo por fortalecerse.
Quien tiene poder es superior: para Spencer el colonialismo era casi una tutela piadosa de los pueblos menos
evolucionados para que alcanzasen el grado de civilizacin de los europeos. Los colonizados no eran
degenerados por degradacin de una raza superior, sino primitivos que an no haban evolucionado.
Existe un presupuesto objetivo: el que tiene ms poder es ms evolucionado, y tiene dcho a tutelar a los ms
atrasadas. Por tener poder tiene dcho a dominar.
El spencerianismo penal: era natural que el saber penal se adaptase a este marco para legitimar al p.
punitivo. La cuestin penal se replantea con un discurso llamado criminologa. La raza humana se
consideraba mas evolucionada en Europa, y la criminalidad europea era un accidente biolgico que hacia que
alguien naciese sin alcanzar el estadio de evolucin biolgica correspondiente a su civilizacin, y por ende
fuese como un salvaje o celular primitiva, en medio de los mas nobles del gnero humano.
Lombroso y el delincuente nato: para ste el delincuente era un europeo que no culminaba su desarrollo
embriofetal, o sea naca mal terminado y por eso se pareca al salvaje colonizado. No tena moral, se pareca
fsicamente al indio o negro, era insensible al dolor, infantil, perverso, etc. El estado de guerra de Hobbes era
el de los colonizados y los delincuentes.
Con la biologizacin del delito, la criminologa naca con el objeto de estudiar un grupo humano
biolgicamente inferior.
Lombroso observaba bien: los presos europeos de su tiempo se parecan a los colonizados. Hoy sabemos que
la seleccin criminalizante se hace mediante estereotipos, y gracias a L sabemos que en su tiempo tambin.
La conclusin de L era que esas caractersticas eran la causa del delito, cuando en realidad eran la causa de
la prisionizacion.
Como haba menos mujeres prisionizadas, se conclua que en la mujer la prostitucin operaba como un
equivalente del delito. (al ser inferiores no cometan delitos, sino que equivalentes a delitos).
Las elaboraciones de Enrico Ferri: concibi a la pena como represin necesaria para neutralizar la
peligrosidad. La responsabilidad penal era objetiva y se deba solo a que el infractor era una clula del
organismo social.
La peligrosidad ferriana: dentro de su concepcin, el delito era el signo de un mecanismo descompuesto, el
delito es sntoma de peligrosidad; la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Cuando
funciona mal (el ser humano) el operador lo quita de circulacin para repararlo (sancin resocializadora) y, si
eso es imposible lo tira (sancin eliminatoria).
Propone tambin el E peligroso sin delito, donde se pena al mero portador de los signos del estereotipo, x su
peligrosidad predelictual.
Las brutales consecuencias penales del positivismo: el positivismo peligrosista representa una vuelta al
paradigma organicista y por ende, a la estructura del Malleus, en el cual el mal que amenaza a la humanidad
es su degeneracin, decadencia biolgica o atraso en el proceso evolutivo.
Para Spencer el desorden y la rebelin eran expresin de inferioridad biolgica, era inadmisible que los
inferiores controlasen y destruyesen lo que los superiores haban logrado. Sus consecuencias fueron las
penas eliminatorias y las de castracin y esterilizacin.
La alianza entre las agencias medica y policial: el positivismo criminolgico fue resultado de la irrupcin de la
agencia medica en el sistema penal, que en alianza con las corporaciones policiales, impuso su discurso a las
agencias jurdicas. Se genera una pugna entre las agencias mdicas y las judiciales.
La concentracin urbana llevo riqueza y miseria a las ciudades y fue necesario inventar las policas, primero
con ladrones contratados por el estado y luego con funcionarios empricos. Las limitaciones liberales le
impedan operar con eficacia contra las clases peligrosas, que fueron luego las que se abarcaran en el
discurso de la mala vida.
Como las agencias policiales no tenan discurso propio, este fue facilitado por el poder mdico y produjeron el
vaciamiento pensante del discurso penal, legitimando del ejercicio de su poder hasta lo inslito, para lo que
volvieron al paradigma del organismo, resurgiendo la identificacin de la pena con la coercin policial y la
integracin del dcho penal y procesal penal con la criminologa y la criminalstica, en un nuevo modelo que
reproduca el esquema del Malleus conforme al cual el dcho penal positivista se lanzaba a la bsqueda libre
de los signos del malo, pasndose a despreciar la legalidad como un obstculo formal; a considerar defensa y
a la acusacin como colaboradores el tribunal, que deban asistirlo para que perciba mejor los signos y
sntomas de la peligrosidad; a propugnar la prisin preventiva para cualquier delito.
Inquisicin y apartheid: el discurso jurdico-tutelar de los incapaces o inferiores se transfiri a todo el sistema
penal, ya que el delincuente era un inferior. Toda persona diferente era considerada peligrosa y deba ser
paralogizada y eliminada, incluso por su propio bien. La sociedad deba disciplinarse y homogeneizarse y el
poder punitivo era el encargado de llevar a cabo esta empresa civilizadora, removiendo los obstculos de los
inferiores oponan al progreso. La degradacin del dcho penal a discurso de corrupcin policial fue inevitable.
El discurso jurdico-penal se redujo a una combinacin de ideologa inquisitorial con apartheid.
La crisis del positivismo
Razones polticas de la crisis: a) la primera gran crisis del capitalismo moderno en 1890. B) Japn venci a
Rusia y desde 1905 pas a desempear el papel de potencia, lo que rompa con la hegemona hasta
entonces europea. C) la primera guerra mundo, no ms progreso continuo. D) con la revolucin mexicana
comienza la crisis en las repblicas oligrquicas latinoamericanas. E) la segunda guerra mundo archiv el
paradigma racista.
Razones cientficas: a) la crisis de la fsica mecnica o newtoniana y la aparicin de la fsica cuntica. B) los
avances de la biologa destruyeron sus invenciones racistas. C) en sociologa aparecieron los conceptos
sistmicos, se ve el delito como fatalidad social desde la totalidad de la sociedad. D) el tiempo lineal se puso
en crisis con la relatividad.
Captulo 9: EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTACULOS
Modernidad, critica a la modernidad y estado de dcho
El positivismo como discurso del estado de polica: el positivismo peligrosista fue solo el mas poderoso
discurso de legitimacin del estado de polica. El positivismo oper durante un siglo a favor de las pulsiones
del estado de polica (en contra del estado de dcho), tratando de ridiculizar la discusin acerca de los lmites
del p. punitivo. (o sea los argumentos del estado de dcho).
La negacin esttica del estado de dcho: el estado de dcho perfecto no existe, sino a travs de una
constante tensin entre el estado de dcho y el de polica, que se encuentra encerrado en su interior. En una
visin esttica se verifica que el estado de dcho no existe, por lo que se lo comprende desde una visin
dinmica.
Estados de polica antimodernos.
La mxima expresin fue el nazismo: el discurso antimoderno tiene una ideologa de restauracin. La
manifestacin mxima de antimodernismo fue el estado nacionalista alemn, cuyo discurso se nutra de las
ideologas premodernas por un lado, y del positivismo racista por el otro. Con su negacin de un dcho que
abarcase a todos, en razn de considerar inevitables la lnea de separacin de los amigos y los enemigos.
El poder punitivo del nazismo: llego a extremos no conocidos por el fascismo, aunque no se materializo en 1
cdigo. Las leyes nazis defendan la pureza racial contra la contaminacin de genes inferiores. La pena no
tena contenido preventivo, sino de defensa, ya que cualquier delito era considerado como un ataque al
pueblo alemn. En 1935 se elimina el ppio de legalidad, y se comienza a aplicar la analoga.
La doctrina de la seguridad nacional: es una ideologa antimoderna, invocada por algn estado de polica en
la periferia. Fue difundida en los ejrcitos de Amrica desde la escuela militar de Panam. Alucinaba un
estado de guerra permanente. Los estados se reservaban la funcin de determinar quin era en cada caso el
enemigo, militarizando la sociedad, subordinando todos los dchos a la defensa del modelo occidental.
Surgieron estados de emergencia, estatutos de seguridad, organismos y agencias polticas de facto,
tribunales especiales, penas impuestas por la administracin, cuerpos y grupos de exterminio. El p. punitivo
se ejerci a travs de tres sistemas penales: el formal, el administrativo y el subterrneo.
Como cualq delito pona en peligro la utilidad del frente interno en la guerra alucinada, todo delincuente era
considerado traidor a la patria.
Estados de polica revolucionarios
Se trata de estados que asumieron la forma de dictaduras del proletariados como formas de transicin al
socialismo, pero no pudieron superar en los hechos y en el discurso la forma tpica de un estado de polica.
El disfraz marxista del positivismo peligrosista: el control social punitivo de la Union Sovitica, se enmarco
durante la guerra civil y en la dictadura posterior, con el objetivo de detener la amenaza imperialista en el
exterior y en la eliminacin de los valores no proletarios hacia el interior de la sociedad. El discurso
predominante fue marxista, que derivo por momentos en abierto positivismo peligrosista, del que solo
tomaba discursos autoritarios. Se niega el racismo tradicional, pero la ideologa sovitica llega a un nuevo
racismo, el condicionado, que establece erradicar el delito al corregir los caracteres criminales heredados de
la sociedad capitalista.
Estados de dcho amenazados por ficciones de modernidad consumada
a) El neokantismo
Al establecer que la modernidad ya haba pasado, se anula la dialctica propia de todo estado de dcho
histrico o real: al cancelar la tensin entre el E de polica que permanece en el interior de todo estado de
dcho y el proyecto de estado ideal, se cierra toda posibilidad de apelar a la realizacin progresista como
principio regulativo. Desaparece el estado real, reemplazado por una ficcin. Se trata de la negacin de los
defectos de los E de dcho reales, y por ende, de las caractersticas del p. punitivo. Por lo que se puede
construir una teora del dcho penal como si esos defectos no existiesen. Ponen en serio peligro los estados de
dcho reales.
La crisis del positivismo y el neokantismo: el positivismo peligrosista era un refugio seguro para el discurso
legitimante del p. punitivo, por estar propuesto por la biologa. Cuando esto entra en crisis, se genera un
desconcierto en los discursos penales legitimantes del p. punitivo, estableciendo que si la realidad no era
como se necesitaba que fuese para legitimar la pena, era necesario ignorar los datos de la realidad. El
positivismo alucin una realidad legitimante. Se volvi insostenible por lo que se opta por negar la realidad.
Neokantismo: capacidad para inventar el mundo. (Alemania). Separacin entre el universo jurdico y el real,
que le permiti mantener gran parte del paradigma positivista criminolgico y desarrollar un positivismo
legal, haciendo caso omiso a los datos sociales y manteniendo a la criminologa en posicin subordinada.
Establece una arbitraria seleccin de los datos de la realidad. Retomaba lo peor del idealismo para salvar al
positivismo.
Enfocar al delito naturalmente (positivismo) por medio de la criminologa, y valorativa o normativamente
(idealismo) desde el dcho penal, como dos cosas diferentes. Nadie se ocupaba de indagar como opera en la
realidad el sistema penal y como se ejerce el p. punitivo.
La arbitraria seleccin de datos de la realidad permiti al neokantismo inventar un mundo inexistente en que
poda legitimar el p. punitivo por medio de la prevencin general. Crean nuevos conceptos para explicar las
leyes, crean conceptos jurdicos. El saber penal construye un discurso que sirve a la burocracia alemana.
b) El ontologismo
En el tiempo de la posguerra se trataba de reconstruir los estados de dcho europeos. Bettiol propone hallar
un criterio que pusiese lmites al poder del legislador.
En el campo penal, Welzer pretende que el p. punitivo tenga la funcin de tutelar una tica social mnima,
enunciaba una teora de prevencin general positiva etizante. Los datos de la realidad son un lmite que debe
observarse en la construccin de los conceptos. Se mueven en el plano objetivo, ontolgico.
Funcionalismo sistmico
En la sociologa del siglo XX renacen las concepciones orgnicas de la sociedad en la forma de un
funcionalismo sistmico. Se mantiene el criterio selectivo neokantiano en forma tcita. Nada permite probar
que la sociedad sea un organismo ni sistema, como tampoco que sea solo un conjunto de grupos en conflicto
(concepcin conflictivista), por lo que tanto el concepto sistmico como el conflictivista son vlidos en
sociologa como marcos interpretativos de hechos hechos sociales. Ponen acento sobre los datos de
estabilidad.
Parsons: El pensamiento era democrtico, la sociedad se compona de humanos y se buscaba que el estado
de bienestar mejorara las condiciones de socializacin, por lo que los casos de desviacin residuales serian
preferentemente causados por razones individuales, por lo que la legitimacin del poder punitivo se hace por
la via de prevencin especial positiva (resocializacin).
Luhmann (Alemania): distingue el sistema de los subsistemas que seriamos los humanos. El sistema debe
responder a las demandas de los subsistemas, porque si son muchas lo desestabiliza. El nico valor seria la
funcionalidad para el equilibrio del sistema. El dcho se legitima porque es aceptado, pero no se deslegitima
porque en la inmensa mayora de los casos no opera. Lo nico importante es que se lo acepte, sin
preguntarse porque ni para qu. La aceptacin estabilizante de la normacion jurdica se opera por distraccin
(no pensar en ello). La versin mas radicalizada del funcionalismo sistmico llega a extremos no compatibles
con el estado de dcho, ya que interrumpe cualquier dialogo, y admite caractersticas estructurales del
sistema penal, como la selectividad, violencia, corrupcin, pero las considera positivas por su funcin
estabilizante. El funcionalismo no niega los problemas de legitimacin, sino que los considera previos. Se
erige una teora radicalmente positivista. Tampoco garantiza al humano un espacio social de decisin y
realizacin. Se crea la sensacin de seguridad mediante un dcho penal de riesgo, que crea un estado
preventista, que ahoga al estado de dcho, confundiendo prevencin policial con represin penal.
La ficcin de modernidad acabada en la ideologa de la seguridad total
La nueva derecha norteamericana: enemiga del dcho penal liberal, sostena que el dcho penal sufre el
embate de teoras que parten de la ficcin del estado racional realizado, que renuevan las idea de Garfalo:
si el estado racional est realizado, el poder no tiene elementos crimingenos y todo crimen es producto de
una decisin individual.
La inseguridad urbana como nueva emergencia: aumenta en las sociedades que adoptan el modelo del
fundamentalismo de mercado, ya que se polariza la riqueza, hay ms desempleo, deteriora los servicios
sociales, y potencia la conflictividad social.
Prisionizacion masiva y racista: en EEUU crece el nmero de presos y personas controladas penalmente, con
alta seleccin racista. El sistema penal se sobredimension hasta jugar un papel en la tasa de desempleo.
Aunque existe la inseguridad, se toma como pretexto para legitimar el control total de toda la poblacin. Se
crea un discurso de emergencia que legitima el estado policial. Ideologa de seguridad total que anuncia una
nueva forma de aparicin del totalitarismo.
Ante la aparicin de los estados de polica del siglo XX, los polticos tambin fueron complacientes de los
discursos irracionales. Parte de esta ideologa es la criminalidad organizada, concepto til para introducir
institutos inquisoriales.
La crtica a la modernidad y el olvido del ser
Toda crtica a la modernidad y a su idea de progreso, al igual que la crtica al dcho y al p. punitivo, se basan
en el hecho que, si bien el desarrollo de las instituciones sociales modernas ha creado mayores
oportunidades que cualquier otra poca para los humanos, es innegable que esa misma modernidad tiene un
lado sombro, dado por las guerras, genocidios, catstrofes y matanza. Dos criticas bien diferentes: a) las
reaccionarias que creen que siempre se vuelve al pensamiento de la restauracin, o sea al estado de polica,
al proceso inquisitorio y al poder punitivo ilimitado. B) las criticas progresista, que establece que la
modernidad es entendida como un proyecto inacabado, inconcluso, de realizacin progresiva, inagotable: un
deber ser que todava no es.
Las criticas optimistas y prudentes.

El minimalismo de Baratta: establece un dcho penal mnimo en que la ley penal respetase los dchos
humanos, asignndole a estos tanto una funcin negativa de limite, como una positiva de indicacin de
posibles objetos de tutela. Se inclina por una contraccin del p. punitivo como signo de progreso social de la
mano de la criminologa crtica, ve crticamente el funcionamiento del estado. Deja de lado el delito de la
mano del hombre, y establece que el mismo sistema del estado termina influenciando mayormente en la
criminalidad. Se relaciona con las bases del dcho liberal penal, poniendo lmites al p. punitivo del E.
El pensamiento posmoderno
El abolicionismo penal: es un movimiento impulsado por autores del norte de Europa. Parten de la
deslegitimacin del p. punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos, postula la desaparicin del
sistema penal y su reemplazo por modelos de solucin de conflictos alternativos, de preferencia informales.
Datos de la realidad y tica: el dcho penal antropolgicamente fundado debe asumir tambin los datos de la
realidad social, en que grupos y personas colisionan conforme a intereses, pretendiendo someter a otros
grupos o personas. El estado de dcho no puede legitimar el estado de polica, debe ejercer su poder en forma
que lo reduzca y lo controle; ser funcin de las agencias jurdicas exigir del estado real el sometimiento al
principio regulativo del estado de dcho, lo que importa una pauta tica del ejercicio de poder, al servicio de la
persona. En lo penal la exigencia tica es triple: a) en la construccin discursiva, exige sinceridad y buena fe
en la bsqueda de la contencin del ejercicio del p. punitivo. B) en cuanto a las agencias jurdicas, exige el
agotamiento de su esfuerzo de contencin. C) en las otras agencias del sistema penal, exige disminuir
constantemente sus niveles de violencia y arbitrariedad selectiva.
La etizacion del dcho penal se impone como consecuencia de que el instrumento jurdico de reforzamiento
del estado de dcho, no puede andar separando de la tica, de la pena y perder su esencia. Para proteger los
valores elementales de la vida comunitaria, el dcho penal debe saber que no regula el p. punitivo, sino que
solo puede, y debe, contenerlo y reducirlo, para que no se extienda aniquilando estos valores.
Reformulacin de la responsabilidad y de la peligrosidad: la responsabilidad cambia totalmente su sentido,
segn el destinatario de la pregunta. No es el criminalizado el responsable, sino la propia agencia judicial,
que debe responder ante ste y ante toda la poblacin, dando cuenta de su actitud frente al p. punitivo. Esta
respuesta debe ser siempre adecuada a la concreta peligrosidad del poder punitivo para el estado de dcho. El
grado de irracionalidad del poder punitivo es la peligrosidad del sistema penal que guarda estrecha relacin
con la responsabilidad del dcho penal y las agencias jurdicas, pues la exigencia de respuesta por parte de
estas agencias es directamente proporcional a la peligrosidad del sistema penal.
La funcin responsable del dcho penal en este marco es la de expresar tericamente que lo que es no debe
ser, y operar, a travs de las agencias jurdicas, para que deje de serlo en el menor tiempo posible.
CARPETA: A travs del Iluminismo se busca el discurso que justifique el porqu de la burguesa en el poder:
el iluminismo era todo, todos buscaban all sus ideas para lo que queran justificar.
Beccaria: Tratado de los delitos y las penas. Establece que no se debe usar ms la pena de muerte, salvo
por causas polticas. Establece tambin la proporcionalidad del delito cometido con la pena. Sirve como
fundamente del dcho penal liberal.
La burguesa necesita un discurso distinto del que utiliz para llegar al poder, ahora que estaba en el poder,
para poder justificar la administracin del poder punitivo. Es all cuando comienza la decadencia del
contenido pensante del dcho penal.
(Proletariado y colonizados)
Foucault: (vigilar y castigar) fundamental para la burguesa. Se preguntaba cmo se administraba el castigo.
Nace la pena de prisin, para dejar de castigar en frente de la poblacin. El ejercicio de mostrar cmo se
castigaba era funcional para el ejercicio del p. punitivo para el antiguo rgimen. Luego no es tan efectivo
debido a que poda avivar a la poblacin y que se revolucionen.
Se crea la prisin: su finalidad era hacer que el proletario se introduzca en el mtodo de la produccin fabril,
ya que se les enseaba dentro de las crceles. Se necesita ver el modo de produccin para ver como penar.
Critica al pensamiento positivista, ya que establece que nos e puede pensar a la sociedad como progresista,
porque no se da un proceso de humanizacin de las penas por parte del estado. Porque las penas no se den
ms pblicamente, no significa que las penas ocultas sean ms humanas.
Toma el panptico. Lo utiliza como mtodo de vigilancia y castigo. La prisin era casi el nico castigo, no solo
economiza, sino que clasifica, separa, vigila, para lograr una sociedad disciplinada, no ms verticalizada,
autocontrol. No se daba ms el control vertical, la idea de panptico es llevada a la sociedad. Lo que importa
no es el castigo efectivo, sino que uno al saber que est vigilado se controle.

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DERECHO PENAL

CAPITULO 1. Poder Punitivo y derecho penal

1 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

Qu es el sistema penal? Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestion criminal.

2 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

La guerra a los delincuentes y a la comunidad: Buena parte de la comunicacin masiva y de los

3 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

4 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

5 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

El discurso penal tradicional y la pena: El DP se ocupa de la interpretacin de las leyes penales;

6 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

7 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

8 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

9 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

10 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

11 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

Mtodo y dogmtica jurdico penal.

12 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

13 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

C) No es discontinuo ni fragmentario: 1) el dcho penal no es discontinuo ni fragmentario; lo es el ejercicio del

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15 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

16 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

17 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

El ppio de interpretacin restrictiva: en funcin del carcter discontinuo y sancionador de la legislacin

18 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

19 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

20 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

21 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

propio concepto de persona como ente autodeterminable y as lo considera la CN y la DUDH. No se concibe

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23 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

24 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

La confiscacin del conflicto y el mercantilismo:

De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica: el industrialismo necesitaba la previsibilidad,

25 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

26 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

27 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

El dcho penal no siempre piensa: bartolismo, emergencias y dcho penal pensante.

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29 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

30 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

El contractualismo penal socialista: Marat .

31 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner. Establecieron que el contrato social no

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37 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

38 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

39 DERECHO PENAL 1 PARCIAL

Las criticas optimistas y prudentes.

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