El plenario Tulosai: incidencia del SAC y de las

bonificaciones no mensuales en la indemnizacin del

artculo 245 de la LCT
por SANTIAGO JOS RAMOS
Febrero de 2010
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Id Infojus: DACF100004

I.- Introduccin El 19 de noviembre de 2009 la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo dict el plenario N 322 en
autos "Tulosai Alberto Pascual C/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ Ley 25.561" donde sent la siguiente
doctrina: "1) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer prrafo del artculo 245 de la LCT, la parte
proporcional del sueldo anual complementario.

2) Descartada la configuracin de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificacin abonada por el empleador sin
periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluacin del desempeo del trabajador, no debe computarse a
efectos de determinar la base salarial prevista en el primer prrafo del artculo 245 de la LCT".

El primer tpico no es menor debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia admite el carcter salarial del Sueldo
Anual Complementario y a tal punto es su admisin que muchos tribunales provinciales del pas lo computan en la base
de clculo del artculo 245 de la LCT. Este ltimo interrogante cobra mayor relevancia con la modificacin introducida por
la ley 25.877 al artculo 245 de la LCT donde sustituy la locucin remuneracin "percibida" por remuneracin
"devengada", lo que significa a la luz del fallo de la CSJN "Bagolini Susana c/ Instituto Tecnolgico de Hormign SA"
(1.10.2001) que no slo debe computarse la remuneracin efectiva cobrada por el trabajador sino aquella que, aunque
no efectivamente cobrada, ha sido generada por el cumplimiento de sus tareas.

En cuanto a la segunda cuestin, el tema se vincula a que cada vez hay ms empresas que abonan salarios de acuerdo
al desempeo, rendimiento o produccin del trabajador -generalmente bajo denominaciones como "Bonus" "Bonus
anual", "premio por productividad" etc- que se liquidan en forma trimestral, semestral o anual (no mensual). El carcter
salarial, aunque ms discutido que el SAC, tambin es admitido por una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial
aunque en algunos casos se los consideren meras gratificaciones o incentivos del empleador o "beneficiosos sociales"
previstos en diversas disposiciones de la LCT.- A partir de estas realidades se llam al presente plenario donde
confluyeron dos posiciones jurdicas opuestas que pueden resumirse en los siguientes trminos.- II.- Fundamentos de la
postura mayoritaria.- Constituyeron mayora en el plenario, la opinin consultiva del Fiscal General ante la C.N.A.T y los
votos de los magistrados Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, Garca Margalejo, Fontana, Gonzlez, Guisado, Morando, Vilela,
Zas, Vzquez y Catardo; cuyos principales fundamentos pueden resumirse de la siguiente manera:

1) Cuando se sancion la Ley de Contrato de Trabajo ya existan sistemas que establecan el derecho a la percepcin de
importes retributivos que pagaban por semestre o por ao y, pese a ello, el Poder Legislativo opt por la remuneracin
mensual como "factor" de la operacin matemtica que concluye en el importe del resarcimiento. Ms an, la ley 25.877,
que podramos considerar reciente, en su artculo 5, modific el artculo 245 de la LCT, y mantuvo el parmetro temporal,
aunque era por todos conocida la polmica en torno a la inclusin proporcional de los rubros que se perciban "sin
periodicidad mensual", para utilizar la grfica expresin de nuestra convocatoria" 2) No debe confundirse el nacimiento
de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligacin se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los
trminos del Ttulo VI del Libro Segundo del Cdigo Civil.- 3) Con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada
minuto en el que se mantiene vigente el vnculo laboral en un determinado semestre, no se va "devengando" SAC, sino
lo que se va "generando" da a da, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC en las fechas que la
ley prev para el "devengamiento" de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se

extinga el vnculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el "devengamiento" del
SAC proporcional al tiempo trabajado en ese perodo semestral, se produzca e el momento mismo de la extincin; pero
ello es as ante la imposibilidad de que continen devengndose remuneraciones hasta el ltimo da del semestre, que
es el legalmente previsto como aqul en el que normalmente se "devenga" el SAC. En consecuencia, el sueldo anual
complementario no es una remuneracin de pago "mensual" como lo exige el artculo 245 de la LCT como condicin
para su consideracin en la base de clculo de la indemnizacin por despido. Sobre la base de similares
consideraciones, si una bonificacin es abonada sin periodicidad "mensual", descartada la configuracin de un supuesto
fraude, tampoco debe incluirse en proporcin alguna en la base de calculo de la indemnizacin indicada.- 4) El cambio
de vocablos (de la ley 25.877) slo adecu con 10 aos de tardanza legislativa el texto de la norma al criterio que la
jurisprudencia ya haba aclarado al sostener masivamente que deban tenerse en cuenta las retribuciones mensualmente
devengadas y no solamente las efectivamente percibidas. Ello haba ocurrido frente a los planteos literalistas que
pretendan que los resarcimientos por despido injusto se calculasen considerando exclusivamente los salarios que
haban sido cobrados, excluyendo aquellos no pagados por el empleador igualmente devengados.

Desde esta concepcin parece evidente que el legislador eligi en 1974 un mdulo salarial mensual como representativo
de los ingresos que, en ese lapso, el trabajador despedido genera, y prescindi voluntariamente de incluir en la frmula
reparatoria otras remuneraciones que se liquidan y pagan con otras frecuencias (semestral, como el aguinaldo desde la
dcada del 70, o anual como las participaciones en las ganancias, las bonificaciones por eficiencia etc).- III.Fundamentos de la postura minoritaria.- La posicin minoritaria estuvo constituda por los Dres Balestrini, Fernndez
Madrid, Rodrguez Brunengo, Ferreirs y Stortini. El Dr. Fera al primer interrogante vot por la mayora y al segundo por
la minora. Los argumentos pueden resumirse en las siguientes lneas:

1) Cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la tlesis de la misma es brindar no slo un marco de
legalidad, sino tambin de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, vctima de una dao
producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iure et iure, y que no quiere tolerar, porque significara la
violacin del orden jurdico "in totum". Ante la negativa de algunos de interpretar la ley de esta manera, el legislador, les
dijo: seores no es lo percibido, no es aquello que entr en el bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que
se incorpor, an cuando todava no se haya efectivizado el pago. Es saber diferenciar la incorporacin de un derecho, al
patrimonio del trabajador de la incorporacin del objeto de ese derecho que es el dinero.

2) En las obligaciones a plazo, la prestacin es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad
suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En este caso, nadie dira que la prestacin no est devengada, empero,
no est percibida, ni tampoco puede exigirse su pago hasta el vencimiento del plazo. El SAC que reviste naturaleza
salarial, ms all de que sea una obligacin accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago,
y por eso, debe integrar la base de clculo del artculo 245 de la LCT cuando se produce un despido arbitrario.

3) Respecto del "Bonus", dicho rubro se pacta como prestacin por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se
puede excluir del concepto de remuneracin, en los trminos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (O.I.T.). No
puede exclurselos de la consideracin del artculo 245, por ms que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, en
razn de que la norma en anlisis habla de la mejor remuneracin "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van
devengando a lo largo de la relacin y no aparecen automticamente ese da del ao en que se pagan.

4) Avalar una posicin en sentido contrario podra llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el
tiempo el pago de una proporcin salarial (o bien acumularlo por perodos de periodicidad mayor a la mensual) con el
nico fin de establecer una base salarial "mensual" de menor entidad y, de tal modo, obtener una reduccin de la base
del clculo de las indemnizaciones tarifadas al momento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a
favor del trabajador.

5) A los fines del clculo de la indemnizacin del art. 245 de la LCT, la mejor remuneracin mensual, normal y habitual
debe incluir la totalidad de los ingresos de carcter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben
computarse adems del bsico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente
por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual, como as tambin el sueldo anual
complementario, en razn de tratarse de un salario diferido. La bonificacin anual por eficiencia en su parte proporcional
dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestacin habitual, debe integrar
asimismo la base de clculo de la mejor remuneracin a los fines del cmputo de las indemnizaciones derivadas del
despido.

6) Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisin unilateral del empleador, cuando renen los requisitos de

normalidad y habitualidad tienen carcter remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efecta el
empleador y tiene su origen y razn en la actividad del trabajador subordinado.

7) El "Bonus" se trata de una modalidad remuneratoria producto de la autonoma de la voluntad, lo cual resulta relevante
para establecer que -a diferencia del aguinaldo, previsto especficamente por la ley como complemento "anual" calculado
sobre el total de las remuneraciones percibidas en el respectivo ao calendario- en principio debe evaluarse como
retribucin susceptible de cmputo a todos los efectos que derivan del art. 103 de la LCT, incluso al fin previsto en el
artculo 121 de la LCT. A ello no obsta que el empleador califique el "bonus" como "anual", en referencia al trabajo
realizado durante todo el ao, ya que en definitiva dicha calificacin -no emanada de la ley- admite que se considere al
ao como un perodo susceptible de divisin entre los perodos mensuales que lo componen. IV.- Conclusiones Es
evidente que los argumentos jurdicos sobran para fundar cualquiera de las dos posturas adoptadas. Creo conveniente
insistir con lo que sostuve en otra oportunidad (*) respecto a que el sistema fijado por el legislador para indemnizar la
ruptura del contrato de trabajo por despido injustificado ha sufrido una cantidad de variables que atentan contra el
derecho y la finalidad que se tuvo en miras proteger. Hago esta reflexin porque, en definitiva, el problema es que
algunas discusiones acadmicas no quedan en un papel impreso sino que se proyectan sobre las realidades de las
personas y afectan su libertad, su patrimonio etc. Por ello, creo oportuno recordar que la tarifacin de la indemnizacin
-vg. artculo 245 LCT y la generalidad de los estatutos o regulaciones especiales- se modulan en funcin de la
antigedad y el salario del trabajador y excluyen toda valoracin real del dao ntegro y concreto que ocasiona la ruptura
injusta de un contrato (en el caso de trabajo). A ello se suma que el artculo 245 LCT establece un tope legal que, ms
all del criterio sustentado por la CSJN en " Vizzotti C/ AMSA", se sigue aplicando a la generalidad de los casos
(estrictamente en los casos no judicializados y atenuadamente en los casos judiciales que siguen el criterio sentado por
el mximo tribunal). Si, a eso se suma, el entramado que generalmente aplican los empresarios para burlar los derechos
del trabajador -fraccionando salarios y no registrando correctamente las relaciones laborales (estadsticamente casi el
40% de las relaciones de trabajo privado adolecen de deficiencias registrales)- est claro que la indemnizacin del
trabajador se encuentra menguada por donde se la mire. Sera oportuno plantearse si actualmente estos sistemas
reparatorios diseados por el legislador cumplen estrictamente el mandato constitucional del artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional -vg. proteccin contra el despido arbitrario- o son una de las tantas formas de decir que se cumple
con algo cuando en la realidad no se cumple o se cumple de forma deficiente. Por suerte, para los trabajadores, la
mayora de los Tribunales del pas no aplican la doctrina mayoritaria de este plenario porque generalmente mantienen un
criterio opuesto a las conclusiones arribadas; por lo que su suerte depender de la jurisdiccin donde trmite el litigio y el
criterio que pretenda adoptar el Juez que dicte la sentencia.- * "Anotaciones sobre el derecho a la estabilidad y su
perspectiva actual", www.saij.jus.gov.ar.-

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TULOSAI, ALBERTO PASCUAL c/ BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561
PLENARIO.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. , 19/11/2009.
Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/0/2004.

Legislacin
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 165
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE REFORMA LABORAL.
LEY 25.877. 2/3/2004. Vigente, de alcance general
LEY DE REFORMA LABORAL. Art. 5
LEY 25.877. 2/3/2004. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 67
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 81
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general