RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.

ROUBO QUALIFICADO TENTADO ART. 157,

1, INC. II, DO CDIGO PENAL. RECURSO
CONTRA DECISO MONOCRTICA. NO
CABIMENTO. VIABILIDADE DA CONCESSO
DE HABEAS CORPUS DE OFCIO. DETRAO
DO TEMPO DE PRISO CAUTELAR ( 2 DO
ART. 387,DO CPP, ACRESCENTADO PELA LEI
N. 12.736/2012). CONDENAO ANTERIOR
VIGNCIA DA LEI MAIS BENFICA. APELAO
JULGADA POSTERIORMENTE, MANTENDO A
SENTENA CONDENATRIA, SEM DETRAIR DA
PENA O TEMPO DE 2 ANOS E 1 MS DE PRISO
PROVISRIA. NOVEL NORMA DE DIREITO
MATERIAL, EMBORA CONSTANTE DO CPP.
LEI DIRIGIDA AO JUZO DO PROCESSO DE
CONHECIMENTO. APLICAO IMEDIATA A
CASO ANTERIOR. SITUAO JURDICA MAIS
BENFICA AO AGENTE (ART. 5, INC. XL, DA
CF). AFASTAMENTO DO PRINCPIO INSERTO
NO BROCARDO TEMPUS REGIT ACTUM.
FIXAO
DE
REGIME
SEMIABERTO.
PROVIDNCIA QUE REQUER, ALM DO
QUANTUM DA PENA, ANLISE DE REQUISITOS
SUBJETIVOS. INVIABILIDADE, EM SEDE DE
HABEAS CORPUS.
- Recurso ordinrio no conhecido, com
fundamento no art. 38 da Lei n. 8.038/90;
ordem de habeas corpus concedida, ex officio,
com fundamento no art. 654, 2, do CPP,
para determinar ao juzo da execuo a
detrao do tempo de priso provisria
cumprido pelo recorrente, em relao ao
delito de que cuidam estes autos,
assegurando-lhe todos os benefcios que j
deveria ter auferido, salvo motivo
impeditivo.
DECISO: Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus interposto
contra deciso monocrtica do Superior Tribunal de Justia, ementada
nestes termos:

HABEAS CORPUS. DETRAO PENAL. PROGRESSO

DE REGIME. SENTENA PROLATADA ANTES DA
ALTERAO DO ARTIGO 387, 2, DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL. COMPETNCIA DO JUZO DAS
EXECUES
CRIMINAIS.
NECESSIDADE
DE
EXAURIMENTO DA INSTNCIA ORDINRIA. HABEAS
CORPUS NO CONHEDIDO.

Colhe-se dos autos que o recorrente foi preso em flagrante, em

12/11/2011, pela prtica do crime do crime tipificado no artigo 157, 1
e 2, inc. II, c/c o art. 14, II, todos do Cdigo Penal (roubo qualificado, na
forma tentada).
O Magistrado da 2 Vara Criminal da Comarca de Tatu/SP prolatou
sentena, em 06/08/2012, condenando-o pena de 3 (trs) anos, 8 (oito)
meses e 13 (treze) dias de recluso, em regime inicial fechado, sobrevindo
recurso de apelao da defesa que restou provido, parcialmente,
reduzindo a pena para 3 (trs) anos, 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de
recluso.
Seguiram-se embargos de declarao, que restaram desprovidos, e
recurso especial, ao qual foi negado seguimento.
Da a impetrao de habeas corpus no Superior Tribunal de Justia,
que dele no conheceu nos termos da ementa acima transcrita.
O recorrente alega j ter cumprido, provisoriamente, 2 (dois) anos e 1
(um) ms de recluso, ou seja, mais de 59% de sua pena, por isso que faz
jus detrao do tempo de pena cumprido, luz do art. 387, 2, do CPP,
e, via de consequncia, progresso para o regime semiaberto, sob pena
de ofensa ao princpio da individualizao da pena insculpido no art. 5,
inc. XLVI, da Constituio Federal.
Requer, liminarmente e no mrito, o conhecimento e provimento do
recurso a fim de que seja efetuada a Detrao Penal, recalculando a pena do
Recorrente e assim, a Progresso de Regime para o Semiaberto, com a concesso
do writ, expedindo-se o competente Alvar de Soltura Clausulado.
O Subprocurador-Geral da Repblica MARIO JOS GISI apresentou
contrarrazes das quais extraio o seguinte:
Ab initio, conquanto se verifique a inadequao da via
recursal eleita, ante ao no esgotamento da jurisdio do
Superior Tribunal de Justia (HC 116.551, rel. Min. Marco
Aurlio, rel. P/ Ac. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje22 de 31-1-2014; RHC 118.995, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, Dje-44 de 6-3-2014, a ordem de habeas corpus
de ser concedida de ofcio, haja vista a manifesta coao
ilegal.

Na espcie, em 12 de novembro de 2011, o Recorrente foi

preso em flagrante delito ao tentar praticar a conduta tipificada
no artigo 157, 1 e 2, inc. II, c/c o artigo 14, inc. II, ambos do
Cdigo Penal. A denncia foi recebida no dia 24 seguinte e, ao
cabo da instruo criminal, a ao penal foi julgada procedente,
sendo imposta a pena de 3 (trs) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze)
dias de recluso e de pagamento de 8 (oito) dias-multa (e-STJ
25/32). A sentena foi proferida em 6 de agosto de 2012.
A defesa seguiu na interposio de apelao criminal
perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, em
julgamento realizado aos 31 de outubro de 2013, proveu
parcialmente o recurso, apenas para redimensionar a pena
privativa de liberdade para 3 (trs) anos, 6 (seis) meses e 20
(vinte) dias de recluso (e-STJ 33/39).
Da a impetrao do habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justia, em que a defesa postulou a aplicao da
detrao penal do perodo de custdia preventiva, a liquidao
da pena e a progresso para o regime semiaberto, ex vi do artigo
387, 2, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela
novel Lei n 12.736/2012 (e-STJ 1/5).
Na Corte Superior, a pretenso defensiva fora obstada
pelos seguintes fundamentos (e-STJ 65/66):
[...] Pelo que consta na pea inicial, a sentena foi
prolatada aos 6.8.12, ou seja, antes da alterao do artigo
387, 2, do Cdigo de Processo Penal, pela Lei n 12.736,
de 30 de novembro de 2012, razo pela qual incumbe ao
Juzo das Execues Criminais analisar eventual detrao,
assim como a progresso de regime.
[]
Como se sabe, no mbito do direito processual
penal, quando se fala em aplicao da lei no tempo, vige o
princpio do efeito imediato, representado pelo brocardo
tempus regit actum, conforme previso contida no artigo 2,
do Cdigo de Processo Penal (HC n 242.663/RJ, Rel.
Ministro Jorge Mussi, DJe 18/9/2012).
Deste modo, o acrdo impugnado no comporta
reforma na medida em que o entendimento o de ser mais
adequada a manifestao do Juzo da Execuo para
analisar o cabimento da detrao penal e eventual
alterao no regime prisional do paciente, com
fundamento no artigo 42 do Cdigo Penal e artigos 65 e
66, III, b, ambos da Lei de Execuo Penal.
Assim, no tendo sido verificada a ocorrncia de
constrangimento ilegal que justifique a concesso da

ordem de ofcio, no conheo desta impetrao. []

Data venia, embora a Lei n 12.736/12 seja posterior
prolao da sentena penal condenatria, nada obstava que o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo procedesse
detrao do perodo de priso processual. Com efeito, poca
do julgamento da apelao criminal, em 31 de outubro de 2013,
o 2 do artigo 387, do Cdigo de Processo Penal se encontrava
em pleno vigor, nada obstando que, em homenagem ao direito
individualizao da pena, a Corte Estadual lhe desse
aplicao. Eis a dico do referido dispositivo:
Art. 387. O Juiz, ao proferir sentena condenatria:
[]
2. O tempo de priso provisria, de priso
administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro,
ser computado para fins de determinao do regime inicial de
pena privativa de liberdade.
Da exposio de motivos da Lei n. 12.736, de 30 de
novembro de 2012, infere-se que a pretenso do legislador foi
justamente a de possibilitar ao Juzo de conhecimento a
concesso da pronta progresso de regime a rus subjugados ao
crcere provisrio, em franca homenagem individualizao
das penas. Veja-se:
3. Comumente ocorre que, aps a sentena condenatria
ter sido proferida, tenha o ru que aguardar a deciso do juiz da
execuo penal, permanecendo nesta espera alguns meses em
regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razo de no
existir previso expressa no Cdigo de Processo Penal conferindo
ao juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no
momento da sentena, realizar o desconto da pena j cumprida.
[]
6. O que se almeja com o presente projeto, que o
abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser
aplicada, tambm, pelo juiz do processo de conhecimento que
exarar a sentena condenatria conferindo maior celeridade e
racionalidade ao sistema de justia criminal, evitando a
permanncia da pessoa em regime que j no mais corresponde
sua situao jurdica concreta.
A interpretao mais consentnea com a mens legis amplia
a expresso legal sentena para abarcar eventual deciso
posterior que ratifique o dito condenatrio.

Outrossim, embora a norma diga sobre a prtica de ato

processual pelo Juiz de conhecimento, sua natureza
eminentemente penal, posto repercutir sobre a posterior
execuo de pena definitiva. Por conseguinte, de rigor sua
aplicao retroativa, por representar situao jurdica mais
benfica ao agente (art. 5, inc. XL, CF/88; art. 2. Pargrafo
nico, CP).
Ademais, reitera-se as razes ventiladas no parecer de fls.
54/60, do qual destaca-se os seguintes excertos:
[...] Segundo os autos, o paciente foi preso em
flagrante em 12/11/11 e permanece preso desde ento.
Tendo sua condenao sido fixada em trs anos e seis
meses de priso, em regime inicial fechado, observa-se que
o tempo da priso cautelar, fruto do delito que cuidam
estes autos, j atinge dois anos e quatro meses, o que seria
mais do que suficiente para assegurar-lhe o direito a
liberdade condicional. A priso cautelar, neste caso,
extrapolou o prprio limite que a pena lhe imps.
Assim, opinamos pela concesso da ordem, para
determinar ao juzo da execuo a imediata detrao do
perodo da priso cautelar, da pena aplicada,
assegurando-lhe todos os benefcios que j deveria ter
auferido, salvo, naturalmente, outro relevante motivo
impeditivo.
Por todos o exposto, requer o MINISTRIO PBLICO
FEDERAL o no conhecimento do recurso ordinrio
constitucional e a concesso da ordem de habeas corpus de
ofcio, nos moldes do parecer supracitado.

o relatrio.
DECIDO.
O presente recurso se insurge contra deciso monocrtica que no
conheceu de habeas corpus, vale dizer, no houve o exaurimento da
jurisdio no mbito do Superior Tribunal de Justia, conforme exigido
pelo artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
II julgar, em recurso ordinrio:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeasdata" e o mandado de injuno decididos em nica instncia
pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso (grifei).

In casu, caberia ao recorrente a interposio de agravo regimental,

luz do que prev o art. 39 da Lei n. 8.038/90: Da deciso do Presidente, do
Tribunal, da Seo, de Turma ou de Relator que causar gravame parte, caber
agravo para o rgo especial, Seo ou Turma, conforme o caso, no prazo de 5
(cinco) dias.
O constituinte fez clara opo pelo princpio da colegialidade ao
franquear a competncia desta Corte para apreciao de recurso ordinrio
em habeas corpus consoante disposto na alnea a do inciso II do artigo
102 quando decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores.
E no h de se estabelecer a possibilidade de flexibilizao dessa regra
constitucional de competncia, pois, sendo matria de direito estrito, no
pode ser interpretada de forma ampliada para alcanar autoridades no
caso, membros de Tribunais Superiores cujos atos no esto submetidos
apreciao do Supremo. Da porque, em situao similar, a Primeira
Turma desta Corte, por ocasio do julgamento do Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus n 108.877/RS, relatora Ministra Crmen Lcia, deixou
expresso que no se conhece de recurso ordinrio em habeas corpus contra
deciso monocrtica proferida no Superior Tribunal de Justia. No mesmo
sentido, RHC 117.267/SP, relator Ministro Dias Toffoli.
Cf., no mesmo sentido, o acrdo proferido no julgamento do RHC
111.639/DF, relator Ministro Dias Toffoli, cuja ementa possui o seguinte
teor:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Penal. Roubo
circunstanciado pelo emprego de arma. Aplicao do aumento
de pena previsto no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal.
Deciso monocrtica do relator do habeas corpus no Superior
Tribunal de Justia a ele negando seguimento. No cabimento
do recurso ordinrio. Precedentes. Recurso no conhecido.
Ofensa ao princpio da colegialidade. Concesso de ordem de
habeas corpus de ofcio. Precedentes. 1. Segundo o entendimento
da Corte no se conhece de recurso ordinrio em habeas
corpus contra deciso monocrtica proferida no Superior
Tribunal de Justia (RHC n 108.877/SP, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJe de 19/10/11). 2. Recurso
no conhecido(...) (grifei).

Destarte, a Constituio Federal restringiu a competncia desta Corte

s hipteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal
Superior, considerando o princpio da colegialidade. Entender de outro
modo, para alcanar os atos praticados por membros de Tribunais
Superiores, seria atribuir Corte competncia que no lhe foi outorgada
pela Constituio.
Todavia, conforme salientado nas contrarrazes recursais, h espao

para a concesso da ordem de ofcio, luz do artigo 654, 2, do CPP.

Destarte, resta incontroverso nos autos que o paciente cumpriu,
provisoriamente, entre a priso em flagrante, ocorrida em 12/11/2011, e
a apelao que confirmou a sentena condenatria, julgada em
31/10/2013, dois anos e um ms de recluso, do total da pena de trs
anos e seis meses de recluso, sendo certo que o julgamento do apelo
deu-se em data posterior da vigncia da Lei n. 12.736/2013, que
acrescentou o 2 ao artigo 387 do Cdigo de Processo Penal, in litteris:
Art. 387. []
.
2. O tempo de priso provisria, de priso
administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro,
ser computado para fins de determinao do regime inicial de
pena privativa de liberdade.

A norma extrada do texto legal induvidosamente de direito

material; e no processual, como entendeu o ato impugnado, ao aplicar,
indevidamente, o princpio consagrado no brocardo tempus regit actum. A
novel lei penal benfica embora inserida no CPP deve retroagir, luz
do artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal, por encerrar,
inequivocamente, situao jurdica mais benfica ao ru.
In casu, reitere-se, a apelao foi julgada posteriormente entrada
em vigor da referida norma e, por essa razo, o Tribunal de Justia de So
Paulo deveria aplic-la ao caso sub examine, posto que a nova lei ressalvou
ao juzo de conhecimento a competncia prevista no art. 66, inciso I, da
LEP: Art. 66. Compete ao juiz de execuo: I aplicar aos casos julgados lei
posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. E f-lo, segundo a mens
legis, em homenagem ao princpio da individualizao da pena e da
celeridade com o escopo de evitar prejuzos aos rus que cumpriram,
provisoriamente, parte de suas penas, conforme facilmente se depreende
da exposio de motivos da Lei n. 12.736/2013, verbis:
3. Comumente ocorre que, aps a sentena condenatria
ter sido proferida, tenha o ru que aguardar a deciso do juiz da
execuo penal, permanecendo nesta espera alguns meses em
regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razo de no
existir previso expressa no Cdigo de Processo Penal conferindo
ao juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no
momento da sentena, realizar o desconto da pena j cumprida.
[]
6. O que se almeja com o presente projeto, que o
abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser

aplicada, tambm, pelo juiz do processo de conhecimento

que exarar a sentena condenatria conferindo maior
celeridade e racionalidade ao sistema de justia criminal,
evitando a permanncia da pessoa em regime que j no
mais corresponde sua situao jurdica concreta.

A concesso da ordem, tal como pleiteada, no possvel, porquanto

a fixao ou progresso de regime no depende apenas do quantum da
reprimenda aplicada, exigindo-se a anlise de requisitos subjetivos, que,
como cedio, no pode ser feita em sede de habeas corpus.
Ex positis, no conheo do recurso, com fundamento no art. 38 da Lei
n. 8.038/0, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofcio, com esteio no
art. 654, 2, do CPP, para determinar ao juzo da execuo a detrao do
tempo de priso provisria cumprido pelo recorrente em relao ao
delito de que cuidam estes autos, assegurando-lhe todos os benefcios
que j deveria ter auferido, salvo motivo impeditivo.
Resta prejudicado o pedido de liminar.
D-se cincia ao Ministrio Pblico Federal.
Publique-se. Int..
Braslia, 28 de outubro de 2014.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente