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CAPITULO III ANALISIS DEL REGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA PENAL EN

EL SALVADOR.
Este capitulo es denominado Anlisis del Rgimen Legal de la Prueba
Penal en El Salvador, el cual esencialmente contiene; aspectos fundamentales
de la prueba, concepto y principios de la prueba en la actividad probatoria, el
objeto y carga de la prueba en funcin del proceso penal, valoracin y
fundamentacin de la prueba, la regla de exclusin probatoria que se basa
principalmente en la obtencin legal de la prueba, como ultima parte de este
capitulo tenemos la prueba preconstituida y la prueba anticipada.
1. ANALISIS DEL REGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA PENAL
SALVADOR.

EN EL

El cdigo procesal penal bajo la denominacin Medios de Prueba (art. 162

a 222) regula en su mayor parte los actos de investigacin delictiva, sin que este
contemplada en su totalidad, ya que ha de ser ubicados en distintos lugares del
cdigo antes citado.
En efecto cada gran apartado de sistematizacin del cdigo, incluye
disposiciones sobre la prueba as por ejemplo en el libro primero, que trata de los
principios bsicos y garantas constitucionales se mencionan los principios de la
actividad probatoria, actos procesales, diligencias probatorias, en el libro segundo
sobre la instruccin en el procedimiento comn , las disposiciones alusivas a las
actividades de investigacin y prueba tambien resultan fundamentales en fin en
todos sus libros se hace una alusin sobre la prueba .
Puede ser til en consecuencia para facilitar una visin de conjunto de la
materia, efectuar una sntesis de la actividad probatoria en el Cdigo Procesal
Penal, entendiendo por lo tanto lo referente a los actos de investigacin , como lo
relativo a los actos de prueba. De esa forma adquiriremos una visin general de
la regulacin procesal de la prueba y se nos facilitar la tarea de analizar la teora
general de la misma y de los actos de investigacin y actos de prueba que la ley
permite.
1.1 PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LAS ACTIVIDADES DE
INVESTIGACIN Y PRUEBA.
a) PRINCIPIO DEL JUICIO PREVIO: En el que han de probarse los hechos
objeto de la acusacin y ha de orse al imputado como condicin sine qua non
para la imposicin de una pena o de una medida de seguridad.

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b) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD O INDEPENDENCIA: de los sujetos

encargados de la investigacin y del enjuiciamiento, es decir, de la polica,
jueces y fiscales, quienes deben recoger tanto las circunstancias y elementos
de prueba que perjudiquen al imputado, como los que beneficien, esto es la
prueba de cargo y descargo.
c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL PROCESO
juez natural predeterminado
por la ley, oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin y contradiccin.
Para la configuracin procesal del juez natural previamente establecida por la
ley se estar a las reglas de competencia y motivos de impedimento que la ley
prev
d) PRINCIPIO / DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y AL INDUBIO PRO
REO Plasmada en el art. 12 de la Constitucin, cuyo significado ms elemental
es que Toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario en un
verdadero proceso,
e) PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM conectado con el principio de cosa juzgada,
que impide que una persona sea juzgada repetidamente por unos mismos
hechos.
f) PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD MATERIAL DE LA DEFENSA de las partes
a lo largo de todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de
prueba, la inviolabilidad de la defensa lleva implcita la facultad de las partes,
de asistir, a los actos judiciales de investigacin, en principio a los actos
judiciales de investigacin y prueba, auxiliados en su caso por abogados,
consultores tcnicos e interpretes, y la de utilizar cualquier medio legal de
prueba.
g) PRINCIPIO DE INVESTIGACION modulador de la regla general de la
aportacin de la prueba por las partes. Manifestaciones de este principio son
por ejemplo; prueba para mejor proveer; posibilidad de prueba finalizado el
debate y estando el proceso en fase de liberacin y repeticin de pruebas en
el juicio por jurados.
h) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA referido tanto a su licitud, como al
procedimiento de aportacin al proceso, estableciendo el Cdigo Procesal
Penal reglas especificas sobre el procedimiento de la prueba anticipada; de la
prueba en el plenario; incorporacin mediante lectura.
i) PRINCIPIO DE LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA cualquier
medio legal de prueba, sin que por tanto, impere el sistema de prueba tasada,
lo que permite la utilizacin de medios de prueba
no regulados
especficamente por el cdigo
procesal penal; por
ejemplo prueba

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videogrfica en cuyo caso se proceder de la manera que esta prevista la

incorporacin de pruebas similares.
j) PRINCIPIO DE VALORACION SIMPLE DE LA PRUEBA. Segn las reglas de la
sana critica o de la intima conviccin para el juicio de jurado , como opuestos
al principio de la prueba legal tasada.
k) PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA respecto del
objeto del proceso.
i)

PRINCIPIO DE MOTIVACION O FUNDAMENTACION de las resoluciones

judiciales en las que se indicara, cuando proceda, el valor que se otorga a los
correspondientes medios de prueba.

Estos principios son los que debe tener todo proceso penal ntegramente, en el
sistema moderno, oral y pblico ya que son fundamentales para el desarrollo de
todas sus etapas y es este el modelo o tipo ideal del procedimiento probatorio
salvadoreo; en algunos casos se dan situaciones en las que es imposible o muy
difcil cumplir en su totalidad con las reglas establecidas con algunos principios
por exigencias esenciales del proceso en el plenario, hasta el extremo de poder
afirmarse la invalidez de un determinado acto de prueba cuando se pudo haber
practicado razonablemente conforme a tales principios ya que al no ser
respetados procesalmente crea irregularidad y hasta invalidez de algn acto de
prueba realizado
1.2

ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ RESPECTO DE LA VERDAD.

Invocando la regla incontrovertible de que la prueba solo se constituye en el

juicio (vista Publica) y que es all donde la parte actora debe probar sus
afirmaciones. Este argumento parece desconocer dos aspectos fundamentales de
la teora de la prueba en el proceso penal por una parte El proceso penal
tiende a descuidar la verdad sobre la hiptesis delictiva que constituye su objeto
para lo cual no hay otro camino cientfico ni legal que la prueba, esta va
generando distintos estados o grados de conocimiento al juez, cuya proyeccin
en el proceso tendr diferentes alcances, como se ver ms adelante. La ley
subordina el dictado de las decisiones judiciales a que determinan el inicio,
avance o conclusin del proceso.
En otras palabras las decisiones judiciales estn legalmente sujetas a
determinados niveles de conviccin respecto al hecho, y dichos niveles de

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conviccin se forman o constituyen a travs de la prueba de modo que si el juez

no tiene acceso a ella no podr decidir legalmente sobre la peticin que se le
formula; ejemplo, al regular la detencin provisional se utilizan vocablos como
comprobado, elementos de conviccin, al regular el sobreseimiento definitivo se
exige certeza, el provisional elemento de conviccin. Por otra parte uno de los
caracteres esenciales de la prueba es la relevancia o utilidad, lo cual consiste en
que el elemento de prueba ser tal , no solo cuando produzca certeza sobre la
existencia o inexistencia del hecho que con el se pretende acreditar si no tambin
cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad; en consecuencia la
prueba no solo debe ser manejada de cara a la vista publica si no tambin de un
modo que potencie su utilidad o relevancia en cada una de los estados anteriores
del proceso, y para ello ser preciso que la prueba pueda ir edificando los tres
grados que para ello se refiere y que son la sospecha , la probabilidad, y la
certeza. La nocin de cada uno de ellos separadamente se aprecia a
continuacin:
a) Certeza: firme conviccin de estar en posesin de la verdad. La verdad que se
persigue en el proceso penal denominada verdad real o verdad material.
Cabe decir que es la adecuacin entre la idea que se tiene de un objeto y lo
que es en realidad. La certeza puede tener una doble proyeccin ; positiva:
firme creencia de que algo existe; o negativa: firme creencia de que algo no
existe. Pero estas posiciones son absolutas, y en este transito se van
produciendo estados intelectuales intermedios, que suelen ser denominados ,
duda, probabilidad e improbabilidad.
El estado de inocencia del imputado solo podr ser quebrantado mediante
sentencia condenatoria y para ello es necesario que las pruebas obtenidas
tengan aptitud suficiente para hacer madurar el estado intelectual del juez, el
pleno convencimiento de la existencia del hecho y de la participacin del
imputado en el mismo.
b) Probabilidad: habr probabilidad cuando la coexistencia de elementos
positivos y negativos permanezca, pero los positivos sean superiores en fuerza
a los negativos, esa probabilidad debe subsistir al momento de elevar la causa
a juicio, de lo contrario se deber revocar el procesamiento. Y cuando los
elementos negativos sean superiores a los positivos ( desde el mismo punto
de vista) se dice que hay improbabilidad o probabilidad negativa.
c) Sospecha o Improbabilidad : La sospecha es tal si va acompaada de un gran
margen de duda sobre el resultado de las conjeturas, pues si nuevos datos
hacen superar esa duda o parte de ella, se pasara a otro grado que ser la

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posibilidad y luego la probabilidad. Pero mas all de ese aspecto subjetivo la

ley procesal exige cierta entidad objetiva, en el sentido de que en ese estado
tenga como origen y sustento elementos ciertos existentes en el proceso y no
el mero arbitrio del juez instructor. Si no hay ningn elemento que pueda llevar
a la sospecha de que haya tenido participacin en el hecho, la convocatoria
para la declaracin indagatoria no tiene lugar.
Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido
estricto , como una indecisin del intelecto puesto a elegir entre inexistencia e
inexistencia del objeto sobre el cual se esta tratando, derivada del equilibrio entre
elementos que inducen a afirmarla y otros a negarla.
IN DUBIO PRO REO.
De lo precedentemente expuesto surge con distintos alcances segn el
momento procesal de que se trate y con un sentido progresivo, que las situaciones
excluyentes de certeza benefician al imputado. La duda que al comenzar el
proceso tiene poca importancia va cobrndola a medida que se avanza va
aumentado el mbito de su beneficio hasta llegar a la mxima expresin de su
alcance en el dictado de la sentencia definitiva. En este ultimo momento es donde
se evidencia con toda amplitud este principio, pues nuestro sistema jurdico
vigente requiere que, para poder dictar una sentencia condenatoria logre obtener,
de la prueba reunida en el juicio, la certeza de la culpabilidad del acusado, de ello
se sigue que en caso de incertidumbre este deber ser absuelto. Esta mxima
deriva del principio de inocencia establecido en el articulo 12 de la Constitucin
de la Repblica y el art. 4 del CPP, que le proporciona su justificacin polticajurdica, pues solo en su virtud se puede admitir que la duda en lugar de perjudicar
al imputado lo beneficia. Su formulacin expresa se halla en el art. 5 CPP, si no
se consiguiera llegar a la certeza corresponder la absolucin, no solo frente a la
duda en sentido estricto, si no tambin cuando exista probabilidad sobre la
responsabilidad penal del imputado.
1.3

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRUEBA.

Cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin a las garantas

constitucionales y dems leyes, ser considerado ilegal. y por ende carecer de
valor para fundar la conviccin del juez. Este importante aspecto no ha sido
siempre bien advertido pues frente a la importancia de la ilegalidad a veces se ha

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olvidado que la justicia no puede aprovecharse de ningn acto contrario a la ley,

sin incurrir en una contradiccin fundamental.
Del orden jurdico vigente surge la prohibicin de utilizar ciertos mtodos para
la obtencin de pruebas. As cabe considerar todas aquellas formas de coaccin
directa, fsica o psquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para
forzarlos a proporcionar datos probatorios.
La proteccin de algunos
considerados tambin importantes para el descubrimiento de la verdad, que
determina en ciertos casos la Fiscala General de la Repblica, la incitacin o
provocacin de conductas a efecto de poder comprobar los hechos delictivos que
se investigan.19
Los Aspectos pueden ser analizados por separado aun cuando en el lxico
jurdico ordinario no siempre se distinga con precisin:
ELEMENTO DE PRUEBA o prueba propiamente dicha , es todo dato objetivo que
se incorpora legalmente al proceso capaz de producir un conocimiento cierto o
probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. 20
Del concepto se desprenden los siguientes caracteres
1. Objetividad : El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser
un mero fruto del conocimiento privado del juez, y su trayectoria debe
cumplirse de modo que pueda ser controlada por las partes.
2. Legalidad
La legalidad del elemento de prueba ser presupuesto
indispensable para su utilizacin en abono de un convencimiento judicial
valido.
3. Relevancia El elemento de prueba ser tal no solo cuando produzca certeza
sobre la existencia o inexistencia del hecho, sino tambin cuando permita fundar
sobre este un juicio de probabilidad como el que se requiere para el
procesamiento). Esta idoneidad se conoce como relevancia o utilidad de la
prueba.
4. Pertinencia El dato probatorio deber relacionarse con los extremos objetivos
(existencia del hecho) y subjetivo (participacin del imputado) de la imputacin
delictiva o con cualquier hecho o circunstancia jurdicamente relevante del
proceso, (agravantes
atenuantes
o eximientes de responsabilidad, personalidad del imputado,
existencia o extensin del dao causado).
La relacin entre el hecho o
circunstancia que se quiere

___________________
19 Cfr. Art. 15 C.P.P.
20 Crf. Claria Olmedo; Op. cit. P.498

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acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello, se conoce
como pertinencia de la prueba.
B. ORGANO DE PRUEBA.
Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso Su
funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez, (por eso al juez no se le
considera rgano de prueba).21
La ley regula su actuacin al ocuparse de los medios de prueba, y admite la
posibilidad que intervengan como tales, tanto aquellas personas sin inters en el
proceso (perito) como las interesadas en su resultado (ofendido) sin perjuicio del
especial cuidado que se debe guardar al valorar los aportes de estas ultimas.
C. MEDIO DE PRUEBA.
Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el proceso. 22
Su regulacin legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del
proceso, penetre en el para ser conocido por el tribunal y las partes , con el
respeto de derecho de defensa , la ley establece separadamente los distintos
medios de prueba que acepta, reglamentndolos en particular a la vez que incluye
normas de tipo general con sentido garantizador, (actos definitivos e
irreproducibles,) o respectivo.
D. OBJETO DE LA PRUEBA.
Es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede
recaer la prueba. 23
El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer
punto de vista se examinar que es lo que puede ser probado en cualquier
proceso penal. Desde la segunda ptica, se considera que es lo que se debe
probar en un proceso determinado.
___________________
21 Cfr. Claria Olmedo, Jorge; Op. cit. p.9
22 Ibid. p.31
23 Ibid. P.18

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Consideracin en abstracto: La prueba puede recaer sobre hechos naturales o

humanos, fsicos, psquicos, tambin sobre la existencia o cualidades de
personas, cosa y lugares. Se podr tambin intentar probar las normas de la
experiencia comn , y del derecho vigente.
Consideracin en concreto: En un proceso penal determinado la prueba deber
versar sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo
califiquen, agraven atenen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensin
del dao causado. Deber dirigirse tambin a individualizar a los autores,
cmplices o instigadores, los motivos que lo hubieren llevado a dilinquir y dems
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. Estos objetos
necesariamente debern ser objeto de prueba aun cuando no exista controversia
sobre ellos salvo casos excepcionales.
1.4
ACTOS DE INVESTIGACION Y ACTOS DE PRUEBA.
1.4.1
ACTOS DE INVESTIGACION.
En cuanto a los actos de investigacin propiamente dichos el Cdigo Procesal
Penal hace referencia a los siguientes:
Inspeccin y reconstruccin, que comprende la inspeccin del lugar del
hecho, la corporal del imputado (intervenciones corporales ), la
identificacin y autopsia del cadver y la reconstruccin del hecho delictivo.
Registro de lugares pblicos y privados, con especial atencin a la entrada
en la morada o domicilio de las personas
Requisa personal y registro de vehculos muebles y compartimientos
cerrados.
Secuestro de objetos relacionados con el delito, los sujetos a comiso y
aquellos que pueden servir como medios de prueba
Declaracin de testigos
Informes periciales
Reconocimientos e identificacin de personas
Reconocimiento de objetos
Careos de personas que en sus declaraciones hayan discrepados sobre
hechos o circunstancias importantes
Interrogatorio del imputado por la polica o fiscala
La declaracin indagatoria del imputado por el juez de paz, reproducible
ante el juez de instruccin, donde tambin se han de respetar los derechos

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constitucionales del imputado. Para la toma de cualquier declaracin al

imputado, se prohibe determinados mtodos bajo pena de nulidad absoluta y
efecto reflejo respecto de otras pruebas en conexin con la ilcita declaracin.
1.4.2

ACTOS DE PRUEBA.

Los actos concretos de prueba que son los que se practican (salvo
excepciones) en el juicio oral y publico, estn contemplados en la parte del
Cdigo Procesal Penal dedicada al Juicio Plenario los cuales regulan los
siguientes medios probatorios. 24
Confesin Judicial
Prueba pericial
prueba testifical
Prueba documental en la que debe incluirse la prueba audiovisual y los
soportes informticos
Prueba de reconstruccin del hecho, Reconocimientos de personas y careos
de testigos.
El complemento legal de toda esta regulacin se encuentra en la parte del
Cdigo Procesal Penal que trata de los actos de investigacin, as como en la
regulacin de pruebas similares.25 La relacin es meramente enunciativa por lo
que no hay inconveniente de utilizar otros actos de investigacin y prueba aunque
no hayan sido objeto de previsin , siempre que no atenten contra los derechos
fundamentales de las personas, en cuyo caso sern perspectivos la previsin
constitucional de la injerencia y, por lo general, el oportuno desarrollo legal y la
previa autorizacin judicial.
1.5
LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
El Cdigo Procesal Penal regula, adems del procedimiento comn,
determinados procedimientos especiales, cuya existencia obedece a diferentes
motivos:
Dar mayor celeridad al proceso ( Procedimiento abreviado y juzgamiento por
faltas )
Dotar en la practica de una cierta garanta reforzada, por razones
institucionales, a quienes gozan de privilegio constitucional ( antejuicio )
_____________
24 Cfr. Art. 338 a 352 CPP
25 Cfr. Art. 162 CPP

20

Necesidad de aplicar algunos de los principios esenciales del proceso penal

(procedimiento para la aplicacin exclusiva de una medida de seguridad )
Adaptacin, del procedimiento procesal a las peculiaridades de los delitos
estrictamente privados ( procedimiento por delito de accin privada ), en los
que el principio de oficialidad en la obtencin de la prueba se encuentra
fuertemente debilitado.
En dichos procesos especiales rigen, respecto de las actividades investigativas y
prueba, determinadas particularidades, as:

El procedimiento abreviado establecido en los artculos 379 y 380 del CPP; se

basa exclusivamente, segn el Cdigo, en la confesin o declaracin judicial
del imputado, aunque se ha de entender que deben existir otros elementos de
prueba para la condena, cuanto menos algn tipo de indicios que incriminen al
confesante.

En caso de antejuicio, la competencia para instruir es distinta. Antes de la

declaracin de formacin de causa contra el titular del privilegio, no se podrn
realizar actos que impliquen una persecucin personal y solo se podrn
practicar los actos de investigacin indispensables para fundar la denuncia del
antejuicio. 26 Las actuaciones debern remitirse a la Asamblea Legislativa o a
la Corte Suprema de Justicia cuando el juez o el fiscal tengan conocimiento
de que el imputado o uno de los imputados goza del privilegio constitucional.
Si se autoriza la formacin de causa, tendrn valor nicamente las diligencias
practicadas
con anterioridad por otros funcionarios para establecer la
existencia del delito en aquellos que dejan seales (art. 49). Por lo dems,
rigen las reglas del procedimiento comn.
En el juzgamiento por faltas, la prueba tiene un carcter sumario y sumamente
gil

Juicio para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad, regido tambin

por las reglas comunes sobre la prueba, a excepcin de su practica a puerta
cerrada y de la representacin de afectado por un tutor o en su defecto por
quien designe el tribunal si el inimputable es incapaz.

___________________
26 As lo manifiesta el Art 384 CPP .. y solo se podrn practicar los actos de investigacin indispensables para fundar la
denuncia del antejuicio.

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Procedimiento por delito de accin privada. Se establece, para el supuesto de

que el acusador no pueda investigar por si mismo, la solicitud del necesario
auxilio judicial para llevar a cabo las medidas indagadoras pertinentes que el
caso requiera.

Si fracasa el preceptivo intento de conciliacin, el tribunal convocara la vista

publica conforme a lo establecido en el Cdigo y aplicara las reglas del juicio
comn.27
1.6

LA PRUEBA EN EL MBITO DE LOS RECURSOS.

Recurso de revocatoria, con eventual recurso de apelacin subsidiaria. La
revocatoria preceder tan solo contra las resoluciones que resuelvan un
tramite o incidente del procedimiento a fin de que las revise el mismo tribunal
que las dicto. La ley no prev la practica de prueba, pero no existe
inconveniente de la resolucin recurrida. (art. 414 y 415 CPP )

Recursos de apelacin, que proceder contra las decisiones de los jueces de

paz y de instruccin adoptadas en la audiencia inicial y preliminar, etc. , contra
las decisiones de la Cmara Instructora, en caso de antejuicio, y contra las
resoluciones del tribunal en los casos de liquidacin de costas. Asimismo, los
autos que resuelvan los juicios de falta sern apelables ante el juez de
instruccin.
Cuando el recurrente intente producir prueba en la segunda instancia, la
propondrn en el escrito de interposicin del recurso. Las otras partes pueden
proponer, a su vez, prueba en el escrito de contestacin. Si el tribunal admite la
prueba, convocara
una audiencia publica para su practica, a cargo del
proponente.

Recurso de casacin contra sentencias definitivas o autos similares por

inobservancia o errnea aplicacin de un precepto legal. Habr posibilidades
de prueba si el recurso se fundamenta en un defecto de procedimiento y se
discute la forma de cmo se plasm la prueba practicada en el acta de la vista
pblica y en la sentencia.

___________________
27 Cfr. Art. 403 CPP

22

Habr posibilidades de prueba si el recurso se fundamenta en un defecto de

procedimiento y se discute la forma de cmo se plasm la prueba practicada en
el acta de la vista pblica y en la sentencia. La prueba se propondr en los
escritos de interposicin, contestacin y adhesin al recurso. La admisin o
inadmisin y practica de la misma se rigen por las reglas del recurso de
apelacin.
Recurso de revisin, que preceder contra la sentencia condenatoria firme, en
todo tiempo y nicamente a favor del imputado. La falsedad de la prueba
documental y testifical ( cuando la sentencia impugnada se haya fundado en
las mismas y la falsedad se haya declarado en fallo posterior firme ), as como
la existencia de nuevos hechos o elementos de pruebas sobrevencidos
despus de la sentencia son dos de los motivos de admisin de este recurso
extraordinario contra una sentencia condenatoria firme. Art. 431 . 2 y 5 CPP.
En el escrito de interposicin se ofrecer la prueba pertinente y, en lo posible se
agregara la prueba documental o se designara el lugar en que se halla Admitido
el recurso pueden las otras partes ofrecer tambin prueba que se recibirn en
audiencia. El tribunal podr realizar todas las diligencias preparatorias que
procedan. Cuando la prueba no sea tan solo documental se incorporara en
audiencia publica.

Recurso de amparo (art. 247 y 11 Cn). Ante la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia que proceder por violacin o amenaza de violacin
de los derechos que otorga la constitucin contra toda clase de acciones u
omisiones de cualquier autoridad o funcionarios del estado.
La regulacin procesal del recurso de amparo se encuentra en la ley de
procedimientos constitucionales que establece un procedimiento especial en caso
de alegarse detencin ilegal habeas corpus o exhibicin personal. Y un especifico
trmite de prueba art.29 L. Pr. Cn.
1.7

LA PRUEBA EN LOS INCIDENTES PROCESALES.

Con el concepto de incidentes procesales se alude a los procedimientos

establecidos para sustanciar cuestiones cuya resolucin, unas veces condiciona
la marcha del proceso (cuestiones perjudiciales) , y otras no son obstculos para

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la continuidad del mismo por lo que permiten su substanciacin separada del

procedimiento principal (cuestiones de especial pronunciamiento.
Dichos incidentes, por otra parte pueden suscitarse tanto en la primera
instancia del proceso penal como en la tramitacin de los recursos que la ley
prev. Pues bien, con coaccin de la regulacin de los diversos incidentes
procesales, el cdigo alude a la exigencia de proponer y practicar prueba en su
caso:
Recusaciones ( art. 78 al 82,86 y 199 CPP)
Incidentes de nulidad. (art.223 y sig. CPP)
Planteamiento de excepciones procesales, (art. 246,250,251 y 316.4 CPP)
Peticiones de sobreseimientos y archivo ( art. 245 y257 CPP)
El procedimiento incidental mejor desarrollado, que debe servir de modelo es el
regulado para las excepciones de previo y especial pronunciamiento ,
procedimiento que esta expresamente previsto para la imposicin de sanciones a
los defensores o mandatarios por el incumplimiento injustificado de sus
obligaciones procesales.

2. CONCEPTO Y PRINCIPIOS.
2.1
CONCEPTO DE PRUEBA PROCESAL PENAL.
Si el proceso se ha definido como una institucin jurdica para la
satisfaccin de pretensiones, la prueba procesal podra entenderse como la
institucin jurdica que tiene por finalidad aportar los datos al juez que le permita
satisfacer la pretensin , para lo que bastar una resolucin fundada en derecho.
28

La prueba en general es la actividad procesal de los sujetos procesales

que pretende, mediante el cumplimiento de especficos requisitos
de lugar,
tiempo y forma y el respeto a determinados principios constitucionales y legales,
convencer psicolgicamente al juez de la veracidad o falsedad de las posiciones
de las partes, debiendo decidir de acuerdo con las reglas de la experiencia, sobre
la exactitud y certeza de las afirmaciones de hecho efectuadas.

___________________
28 Cfr. Casado Prez, Jos Mara; La prueba en el Proceso Penal Salvadoreo; El Salvador; 2000. P.18

24

En su sentido mas estrictamente tcnico procesal se puede enunciar la

conceptualizacin de prueba como el conjunto de razones que resultan del total
de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento
sobre la existencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre lo
cual debe decidir.29
Ahora bien la prueba no es solamente una actividad
de las partes y
excepcionalmente del propio rgano jurisdiccional tendiente a la verificacin
fctica de unos determinados hechos sino que con el trmino prueba se expresa
tambin el medio que sirve par aprobar la recepcin del mismo y el resultado de
la actividad probatoria. Desde esta ultima perspectiva la prueba como resultado
consiste internamente en un proceso intelectual del juez o tribunal consiste en la
interpretacin y valoracin de los medios de la prueba disponibles en cada caso
concreto y externamente en la labor de motivacin o fundamentacin fctica de la
sentencia.
Nos es tambin til referirnos a los conceptos de fuente de prueba y medio de
prueba. La fuente de prueba alude a cosas, personas hechos de carcter
extraprocesal, (los vestigios o rastros encontrados en el lugar del crimen), ahora
bien para que dicha funcin se active es preciso que se aporten accedan o
lleguen al proceso las referidas fuentes de prueba lo que ha de tener lugar
necesariamente en el procedimiento legalmente establecido para ello , de modo
tal que lo que era fuente de prueba devenga en un medio legal de prueba
procesal. El cdigo procesal penal utiliza con frecuencia la expresin elementos
de prueba como equivalente a fuente de prueba y la de medio de prueba con el
sentido que hemos expresado.
Nos es tambin til referirnos a los conceptos de fuente de prueba y medio
de prueba. La fuente de prueba alude a cosas, personas hechos de carcter
extraprocesal, (los vestigios o rastros encontrados en el lugar del crimen), ahora
bien para que dicha funcin se active es preciso que se aporten accedan o
lleguen al proceso las referidas fuentes de prueba lo que ha de tener lugar
necesariamente en el procedimiento legalmente establecido para ello , de modo
tal que lo que era fuente de prueba devenga en un medio legal de prueba
procesal. El cdigo procesal penal utiliza con frecuencia la expresin elementos
de prueba como equivalente a fuente de prueba y la de medio de prueba con el
sentido que hemos expresado.
___________________
29 Cfr. Ossorio, Manuel; Op. cit. p.629

25

2.2

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA.

El principio de libertad probatoria se ha caracterizado diciendo que en el

proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba.
Su vigencia se justifica plenamente en cuanto se le relaciona con la necesidad de
alcanzar la verdad real, extendindose tanto al objeto cmo a los medios de
prueba , sin embargo el principio no es absoluto ya que existen limitaciones:
a) En relacin al objeto de la prueba Es posible hacer prueba sobre cualquier
hecho o circunstancia interesante para la investigacin . Tal inters debe
derivar de la relacin de lo que se quiere probar con los hechos de la causa,
(pertinencia),
b) En relacin a los medios de prueba La libertad probatoria respecto del medio
de prueba significa que:
1.

No exige un medio de prueba determinado para probar un objeto

especifico.
2.
La mayora de las doctrinas sostiene que, adems de los medios
expresamente regulados por la ley, cabe utilizar otros , en la medida que
sean idneos para contribuir al descubrimiento de la verdad.
La libertad de medios de prueba
no significa arbitrariedad en el
procedimiento probatorio, pues este se concibe como una forma de asegurar la
eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Pero el principio de libertad
probatoria en relacin a los medios de prueba, admite algunas excepciones:
como por ejemplo la de no admitir medios de prueba que afecten la moral,
incompatibles con nuestro sistema procesal, la de acreditar determinado objeto de
prueba la ley puede establecer un medio de prueba especifico , estado civil de una
persona , inimputabilidad por enfermedad mental.
2.3

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA.

Los elementos de prueba dice el articulo 15 del CPP solo tendrn valor si
han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme
a las disposiciones del citado cdigo declaracin que reitera el articulo 162 inc.
segundo del citado texto legal, aadiendo que en defecto
de disposiciones
reguladoras, las pruebas se practicaran de la manera que este prevista la
incorporacin de pruebas similares.

26

Las anteriores prescripciones legales conocen el derecho de las partes a

valerse de cualquier elemento de prueba obtenido lcitamente, pero el libre uso de
los elementos o fuentes de prueba se condiciona a su aportacin al proceso
conforme a un determinado procedimiento, esto es utilizando un medio legal de la
prueba. Si por imprevisin del legislador no existiese un medio legal de prueba
especifico para llevar al proceso un determinado elemento de prueba, se utilizar,
de entre los existentes, aquel medio legal de prueba que mejor se adopte al
elemento probatorio en cuestin.
Establecido el alcance general del principio de legalidad en la practica de la
prueba procesal, sus manifestaciones concretas mas importantes son las
siguientes: 30
El derecho del imputado a no declarar.
La prohibicin del uso de determinados mtodos para la declaracin del
imputado contrarios a las dignidad de la persona y al derecho a la presuncin
de inocencia.
La necesidad de respetar los derechos y garantas fundamentales previstas
en la constitucin , en el derecho internacional vigente y en el cdigo procesal
penal.
La necesidad
de cumplir las normas reguladoras del procedimiento
probatorio, en relacin con los actos de investigacin la prueba anticipada y la
prueba en el plenario. (por ejemplo; testifical, pericial, interrogatorio del
imputado etc.)
El respeto en la recepcin de la prueba de los principios esenciales de la
contradiccin, oralidad, publicidad, celeridad, inmediacin y concentracin.
En doctrina se distingue entre fuentes y medios de prueba, distincin que
es sumamente til para la aclaracin de lo que hemos expresado; la fuente de
prueba es un concepto extrajurdico que refiere una realidad anterior al proceso ,
(el testigo y su conocimiento de los hechos , la cosa o persona a ser susceptible
de ser objeto de pericia); por el contrario el medio de prueba es un concepto
tpicamente procesal que nace y se desarrolla en el marco del proceso en virtud
de una especifica regulacin procidimental, En terminologa de la Legislacin
Salvadorea podra entenderse por fuente de prueba cualquier elemento de
prueba lcitamente obtenido, y por medio de prueba el procedimiento de la
incorporacin de aquel al proceso conforme a las disposiciones del cdigo.
_____________
30 Cfr. Arts. 12Cn, 15, 262, 162, 224.6.CPP

27

2.4

PRINCIPIOS CONCRETOS DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO.

2.4.1

PRINCIPIO DE ORALIDAD se caracteriza

esencialmente por

que la

fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de

hecho introducido verbalmente en el juicio debiendo constar escritas las dems
actuaciones, entre ellas, los actos irreproducibles en el juicio oral. El derecho
constitucional de que se respete el derecho de defensa llevado a cabo en un
juicio oral y publico conforme a lo que

imponen los tratados y conversiones

constitucionales sobre la materia, firmado y ratificado por El Salvador. 31

El Cdigo Procesal Penal en coherencia con la Constitucin y el referido

tratado, expresa que nadie puede ser condenado o sentenciado a una medida de
seguridad sino mediante una sentencia firme, dictada luego de probar los hechos
en un juicio oral y publico, llevado a cabo por magistrados y jueces imparciales e
independientes.
2.4.2 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD de los actos procesales, cuyo alcance, se
establece en el a cuyo tenor o regla general los actos del proceso penal se
harn pblicos pero el juez podr ordenar por resolucin fundada la
reserva parcial o total cuando la moral, el inters publico, la seguridad
nacional lo exijan o este previsto en una norma especifica. Durante las
diligencias iniciales de investigacin, las actuaciones sern reservadas y
solo las partes tendrn acceso a ellas, o las personas que lo soliciten y
estn facultadas para intervenir en el proceso.
En la actualidad es evidente que la publicidad exige la presencia de los medios de
comunicacin en las salas de audiencia, pero el uso de cmaras de vdeo
filmacin o fotografas deben limitarse por exigencias del derecho a la propia
imagen del imputado y los miembros del tribunal, abogados y fiscales.
2.4.3 PRINCIPIO DE INMEDIACIN en la prctica de la prueba, exige la
recepcin de la misma en el juicio oral ante el juez o tribunal que ha dictar
sentencia

___________________
31 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en cuyo art. 14.1 se establece el derecho de toda persona a ser
odia
pblicamente y con las debidas garantas por un Tribunal Competente.

28

2.4.4 PRINCIPIO DE CONCENTRACIN, que exige la publicidad y la oralidad,

significa que el juicio se ha de celebrar de la manera mas continuada
posible en el tiempo.
2.4.5 PRINCIPIO DE CELERIDAD en la prctica de la prueba deriva del derecho
del justificable a un proceso sin dilaciones indebidas, implcito en la
configuracin procesal del derecho constitucional al debido proceso.
2.4.6 PRINCIPIO DE CONTRADICCIN, deriva del hecho de que as como no
se concibe un proceso sin debate, tampoco se concibe la prctica de la
prueba sin la permanencia fiscalizacin de las partes. La contradiccin es,
cortante, una exigencia ineludible del derecho de defensa cuyo carcter
inviolable viene establecido, respecto del imputado aunque tambin lo
tienen las partes acusadoras
El derecho de defensa, en consecuencia, no se agota con el nombramiento
de un defensor por el imputado o de oficio, sino que aquel tiene el derecho a
defenderse por si mismo. 32
2.5 LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO COMUN.
El llamado procedimiento comn del proceso penal salvadoreo se articula
en tres actos procesales fundamentales: la audiencia inicial, la audiencia
preliminar y el juicio oral o plenario. la actividad probatoria, regida por los
principios de la inmediacin y la contradiccin, para que el juez o tribunal
correspondiente, diferente en cada tipo de audiencia , adopte las resoluciones
pertinentes que la ley procesal establece para cada caso; resoluciones que para
el imputado, pueden ir desde un prematuro sobreseimiento de la causa hasta la
apertura del juicio oral, que dar lugar a la celebracin de la vista publica en la
que ventilara la culpabilidad o inocencia del imputado.

___________________
32 Cfr. art. 14.3 literal d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

29

a) LA AUDIENCIA INICIAL.
Producida la noticia criminis ( denuncia, querella, informe policial), la FGR
salvo que ordene el archivo de la causa por no haber sido posible individualizar al
imputado esta obligada a formular requerimiento fiscal, sin el cual no podr
realizarse la audiencia inicial ni ordenarse la instruccin.
En dicha audiencia la actividad probatoria entendida la expresin en
sentido amplio, resulta poco articulada y no excesivamente formalista. Se trata de
aportar lo que podramos denominar elementos provisionales de incriminacin o
de exculpacin del imputado por el hecho presuntamente delictivo , pero tambin
verdaderas pruebas referidas al sobreseimiento , conciliacin o embargo cautelar
de bienes, entre otros extremos; y cualquier otro incidente procesal.
En algunas de las anteriores resoluciones solo requerir de fundamentacin
jurdica como :

No considerarse al hecho constitutivo de delito,

No darse los requisitos para constituirse en querellante,
La falta o insuficiencia de las condiciones para la conciliacin o
La aplicacin de un criterio de oportunidad, etc.

Pero otras resoluciones necesitaran de fundamentacin fctica y por consiguiente

de elementos de prueba en que basar la decisin:
La adopcin de medidas sustitutivas a la detencin provisional,
El sobreseimiento definitivo por muerte del imputado o por prescripcin del
delito,
La acreditacin de una mnima base probatoria, adems de la confesin del
imputado, para resolver conforme al procedimiento abreviado, etc.
Todo ello es consecuencia del principio de legalidad, que exige la acreditacin de
base fctica para adoptar determinadas resoluciones, sin que baste en absoluto el
mero acuerdo entre las partes para la conciliacin, o la confesin del imputado
para la resolucin del caso por el procedimiento abreviado.

30

Se observa que la audiencia inicial puede decidirse un verdadero juicio

definitivo sobre los hechos, que exige la aplicacin analgica en lo que sea
posible, de las reglas que sobre la prueba rigen en el juicio plenario.
b) AUDIENCIA PRELIMINAR.
En el caso de que se ordene la instruccin, empieza la fase intermedia del
proceso, que tiene por finalidad preparar el juicio oral mediante la recoleccin de
todos los elementos de prueba que permitan el ejercicio igualitario de la acusacin
y la defensa.
La instruccin es el reino del control jurisdiccional de los actos de investigacin
dirigida por la FGR y ejecutada por la PNC, control que se demuestra no solo con
la determinacin por el juez de instruccin de las diligencias de investigacin que
encomienda al fiscal sino en la necesidad de una previa, expresa y fundamentada
resolucin judicial para adoptar cualquier medidas de investigacin restrictiva de
derechos fundamentales, salvo excepciones permitidas por la ley.
En trminos generales la audiencia preliminar es una audiencia convocada por el
juez de instruccin como consecuencia de las formulacin de una acusacin por
parte del fiscal o a solicitud de cualquier de las otras situaciones que regula el art.
313 CPP, a efecto de que las partes discutan su procedencia y el juez resuelva lo
pertinente.
Presentada la acusacin o las otras solicitudes previstas en la ley, el juez dentro
de las 24 horas intimara a las partes a que concurran a la audiencia preliminar y
pondr a disposicin de todos los convocados las actuaciones y las evidencias
para que puedan consultarlas en el plazo comn de cinco das.
Dentro de esos cinco das el querellante o el defensor estn facultados para
proponer cualquiera de los puntos a que hace referencia el art. 316. CPP ;
concluida la audiencia el juez resolver lo procedente.
Examinaremos los actos procesales que tienen la particularidad de dar por
concluida la fase de instruccin.
a)

Declaratoria de rebelda del imputado

De acuerdo con el cdigo procesal penal vigente ser considerado rebelde

el imputado que sin justa causa no comparezca a la citacin judicial se fugue del

31

establecimiento o lugar donde se halle detenido, o se ausente del lugar asignado

para su residencia.
La declaracin de rebelda no suspender el curso de la instruccin pero la
situacin del imputado no cambia y la fase concluye se suspender el
procedimiento. Declarada la rebelda se ordenara archivo de las actuaciones,
instrumentos y piezas de conviccin y cuando el rebelde comparezca la causa
continuara su estado. Esta forma de proceder es congruente con la idea del juicio
oral y publico pues de acuerdo al principio de inmediacin es inconcebible la
realizacin del juicio sin la presencia del imputado.
b)
El sobreseimiento
Es el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir
mritos bastantes para entrar al juicio para entablar la contienda judicial que debe
ser objeto del mismo. En este sentido el sobreseimiento representa una
absolucin anticipada fundada en la certeza de que el supuesto hecho punible no
existi, y si existi como hecho no era punible o bien el imputado no tuvo
participacin en el hecho punible de que se trata.
Doctrinariamente se ha discutido cual debe ser la decisin que el juez debe tomar
cuando no se arriba a un grado de certeza plena, pero tampoco hay manera para
fundamentar una acusacin y adems la fase de investigacin ha concluido.
Es ante esta perspectiva que el sobreseimiento se ha clasificado en dos formas :
Sobreseimiento Definitivo, cuando la cesacin del procedimiento es definitiva
como consecuencia de que la investigacin ha alcanzado un grado de
certidumbre lo suficientemente necesario como para admitir que ninguna
investigacin
ulterior va a hacer variar la situacin en este caso el
sobreseimiento produce los efectos de una sentencia absolutoria, sin serlo,
pues cierra el proceso.
Sobreseimiento Provisional, cuando la cesacin del procedimiento no es
definitiva, en el sentido que la instruccin puede reabrirse dentro de un plazo
fijado por la ley, para continuar su desarrollo.
El Cdigo Procesal Penal ha tratado de minimizar los efectos nocivos del
estado de incertidumbre impuestos en perjuicio del imputado regulando en el
artculo 309 textualmente lo siguiente:

32

El sobreseimiento se entender provisional cuando los elementos de conviccin

obtenidos hasta ese momento sean insuficientes para fundar la acusacin pero
exista la probabilidad de que puedan incorporarse otros elementos de conviccin.
La resolucin mencionara concretamente los elementos de conviccin sobre la
participacin del imputado y que la FGR ofrece incorporar
El sobreseimiento provisional ejecutoriado, har cesar toda medida cautelar
Cuando dentro de un ao contado a partir de la fecha en que se pronuncia la
resolucin del sobreseimiento provisional surgen nuevos elementos de prueba
sobre la participacin que tornen viable la reapertura de la instruccin; el juez a
peticin de la FGR , la decretar y si es necesario la aplicacin de nuevas
medidas cautelares 33
c)

La acusacin

La realizacin de un juicio oral y pblico requiere de que previamente se

haya formulado una acusacin. Este acto procesal tiene que ser realizado por el
fiscal y necesariamente debe regularse en la ley la posibilidad de controlar su
fundamentacin jurdica, tanto en lo formal como en lo sustancial antes de pasar a
la etapa del juicio propiamente dicho.
La acusacin en trminos generales es la peticin formulada por el fiscal al juez,
en el sentido que se provea el auto de apertura a juicio como consecuencia de que
la fase de instruccin ha concluido y dentro de ella se han reunido suficientes
elementos de prueba como para llevar a juicio al imputado.
La acusacin bsicamente tiene dos finalidades:
1.)

Fijar el marco de referencia dentro del cual el acusado va a ejercer su

derecho de defensa. esto es de simple lgica pues nadie puede defenderse
si no sabe de que lo acusan.

___________________
33 Si bien es cierto que se fija el plazo de un ao para la reapertura de la instruccin en ambos ordenamientos, hay que
mencionar que esta forma de sobreseimiento siempre ha sido criticada en razn del estado de incertidumbre en que
coloca al imputado , pues se convierte en una prctica que vulnera el indubio pro reo.

33

2.)

Servir de gua al tribunal de sentencia para que este concentre su actividad

dentro del marco del hecho delictivo que se atribuye al imputado.

En otro aspecto la acusacin sirve tambien para fijar los limites de la

sentencia condenatoria que se dicte como consecuencia del juicio pues por
imperativo del principio de congruencia, en la sentencia no se puede dar por
acreditados otros hechos o circunstancias que los descritos en la acusacin.
Finalmente dentro del modelo procesal vigente se regula la figura
denominada ampliacin de la acusacin de acuerdo a la cual si en el desarrollo de
la vista pblica se conocen nuevas circunstancias que sirven para agravar el
hecho en que se baso la acusacin o para configurar un nuevo hecho , esas
nuevas circunstancias se pueden incorporar a la discusin y posteriormente a la
sentencia y quedaran comprendidas en la acusacin, siempre que el imputado sea
correctamente informado, para que la defensa pueda ampliarse a esas nuevas
circunstancias. Tambien adems se recibir nueva declaracin indagatoria al
imputado y se informar a todas las partes que tienen derecho a pedir la
suspencin de la vista publica para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
d)

Auto de apertura a juicio

Con base en el articulo 322 CPP podemos definir el auto de apertura a

juicio como la resolucin emitida por el juez de instruccin despus de finalizada la
audiencia preliminar por medio de la cual decide admitir la acusacin del fiscal, las
pruebas ofrecidas por el fiscal y el defensor; y abrir el juicio.
Naturalmente que esta resolucin se va a proveer como consecuencia de que no
procede un auto de sobreseimiento. El auto de apertura a juicio debe concebirse
como puente entre la fase de instruccin y el juicio de ah su enorme importancia
dentro de la fase intermedia. La importancia de esta resolucin se mide por los
efectos que produce dentro del procedimiento. Entre ellos:
El auto de apertura a juicio cierra toda posibilidad de admitir nuevos hechos
para el juicio.

34

Hace precluir la fase de instruccin teniendo como firmes los actos procsales
realizados dentro de ella, o sea cierra toda posibilidad de incorporar nuevos
elementos de prueba propios de la instruccin.
Esta resolucin (auto de apertura a juicio) no admite recurso alguno, para no
afectar la progresividad del juicio.
Admite o rechaza
la prueba ofrecida para la vista publica tambin podr
ofrecer prueba de oficio, cuando lo estime conveniente.
Dictado el auto de apertura a prueba del juicio oral, se practicaran las
notificaciones correspondientes , el secretario remitir la documentacin y los
objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia poniendo a su disposicin
a los detenidos.
2.6
ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO PROBATORIO.
A.

FASE DE OFRECIMIENTO DE PRUEBA.

Es consustancial con el sistema acusatorio que las partes no solo

introduzcan los hechos objeto del proceso sino que tambin propongan ejecuten la
prueba.
Pero siendo esto cierto para cualquier proceso en el proceso penal el principio de
aportacin cede un tanto a favor del principio inquisitivo o de investigacin, por
que el tribunal debe tender a descubrir la verdad histrica o material de los
hechos y no conformarse con la verdad formal que resulte de las alegaciones de
las partes. De aqu que el juez de instruccin y el tribunal de sentencia estn
facultados para rechazar las pruebas propuestas por no ser licitas, pertinentes o
tiles as como para acordar de oficio pruebas no propuestas por las partes.
El juez durante la audiencia preliminar admitir o rechazar la prueba admitida en
la vista publica; tambin podr ordenar prueba de oficio cuando lo estime
imprescindible.( art. 318 CPP) durante la vista publica el tribunal puede incluso
ordenar de oficio la recepcin de cualquier prueba debiendo estar relacionados
con el objeto del proceso fijado por la acusacin.
La facultad de ordenar prueba de oficio
puede suscitar sospechas de
inconstitucionalidad, por afectacin del principio acusatorio, ya que su ejercicio

35

convierte al juez o tribunal en juez y parte, con la consiguiente perdida de

imparcialidad judicial. Sin embargo podra argumentarse que no queda afectado
este principio acusatorio ya que le juez no se identifica al ordenar la practica, y
acta siempre en la bsqueda objetiva de la verdad material. Como textualmente
dispone el art. 265 CPP mediante la recoleccin de todos los elementos de
prueba que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y preparar la
defensa del imputado
B. FASE DE ADMISIN O RECHAZO.
Despus de finalizar la audiencia
preliminar el juez resolver
inmediatamente, entre otras cuestiones la referida, a la admisin o rechazo de la
prueba ofrecida para la vista publica
A tal efecto debe realizar las tres siguientes comprobaciones
Si las pruebas se han propuesto en la forma y momento legalmente
establecidos
Si se han obtenido por un medio licito
Si son pertinentes y relevantes para el descubrimiento de la verdad
Finalmente no pueden ser objeto de prueba las normas jurdico pblicas, salvo
que se trate de derecho extranjero o de disposiciones reglamentarias
no
publicadas en el Diario Oficial, pueden tambin optativamente inadmitirse las
que traten sobre hechos que no necesiten prueba, no hay que olvidar que la
indebida negacin de una diligencia de prueba puede ser motivo de recurso de
casacin por vulneracin del derecho de defensa o principio de igualdad de armas
en el proceso.
C. QUE SE ADOPTEN DECISIONES DISTINTAS A LA ADMISIN DE LA
ACUSACIN Y A LA APERTURA DEL JUICIO ORAL.
Dichas decisiones pueden consistir al igual que en la audiencia inicial en el
sobreseimiento definitivo o provisional, la aplicacin de un criterio de oportunidad,
la suspensin condicional del procedimiento, la conciliacin, la resolucin del caso
conforme al procedimiento abreviado, las resoluciones de las excepciones de
previo y especial pronunciamiento la aprobacin y ejecucin de acuerdos sobre
responsabilidad civil, la revisin de las medidas cautelares y eventual separacin
o acumulacin de autos.

36

En casi todos estos casos la audiencia preliminar puede dar lugar a

resoluciones con idnticos efectos de firmeza y ejecutividad que la sentencia tras
la celebracin del juicio plenario por lo que se establece el tramite de especifico
ofrecimiento de prueba, conforme a los requisitos establecidos, para resolver las
cuestiones de fondo propias de la referida audiencia en la que regirn las pruebas
de la vista publica adaptadas a la sencillez de aquella.
El juez admitir o rechazara dichas pruebas y ordenara eventualmente de oficio
las que considere necesarias finalmente la prueba se discutir en la audiencia
preliminar conforme a las reglas reguladoras de la vista publica en lo que sean de
aplicacin.
D. QUE SE ACUERDE LA ADMISIN TOTAL O PARCIAL DE LAS ACUSACIN
DEL FISCAL O QUERELLANTE ORDENNDOSE LA APERTURA DEL
JUICIO ORAL.
En esta situacin las previsiones legales sobre la prueba son las siguientes:
a) Los escritos de acusacin del fiscal y querellante debern contener, bajo pena
de nulidad el ofrecimiento de prueba para incorporar a la vista publica.
b) El juez pondr a disposicin de todos los convocados a la audiencia preliminar
las actuaciones y evidencias para que puedan consultarlas en el plazo comn
de cinco das
c) El escrito de defensa del imputado amparado por la presuncin de inocencia
cuando exista obviamente escrito de acusacin
podr discrecionalmente
ofrecer las pruebas de que se pretenda valer durante la vista publica.
d) todas las partes podrn solicitar anticipo de prueba irreproducibles en el juicio
e) la resolucin de la audiencia preliminar admitir o rechazara la prueba
ofrecida para la vista publica ordenara prueba si lo considera imprescindible
as como el anticipo de prueba irreproducibles
f) Dictado el auto de apertura a prueba del juicio oral, se practicaran las
notificaciones correspondientes , el secretario remitir la documentacin y los
objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia poniendo a su
disposicin a los detenidos.

37

La instruccin por definicin , la etapa del proceso a investigar los extremos

objetivos y subjetivos del proceso es decir comprende la actividad encaminada a
superar el estado inicial de incertidumbre originado por un hecho por eso se
considera que en relacin al juicio la instruccin tiene un carcter preparatorio o
preliminar y esta se lleva a cabo mediante la recoleccin de todos los elementos
que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y preparar la defensa
del imputado.
JUICIO PLENARIO.
Salvo en el caso de la prueba anticipada o preconstituida, la prueba en el
proceso penal se ha de practicar durante la vista publica, porque nadie podr ser
condenado o sometido a una medida de seguridad sino mediante una sentencia
firme dictada luego de probar los hechos en un juicio oral y publico.
Este principio esencial del proceso penal reduce el valor probatorio de las
actividades de investigacin e instruccin ya que legalmente se exige la
reproduccin en lo posible de todos aquellos actos que durante aquella fase
procesal fijaron indiciariamente la culpabilidad o inocencia del acusado estando
permitida solamente la incorporacin al juicio de medios de prueba mediante la
lectura en los supuestos antes relacionados .
La prctica de la prueba durante el plenario comienza con la declaracin del
imputado, adems de informarle de que se le acusa
se le informara de los
medios de prueba que proponen las partes, la declaracin comienza con un
interrogatorio
por el presidente del tribunal , acto seguido comienza el
interrogatorio sobre los hechos objeto de la acusacin, despus de la declaracin
del imputado el presidente recibir el resto de la prueba propuesta en el orden
establecido en los artculos 346 CPP y siguientes.
Se empezar pues con la prueba pericial , identificando al perito, tomndole
juramento o promesa de decir la verdad a continuacin el presidente dar lectura
de las conclusiones de los peritos, luego se practicara la prueba testifical previa
identificacin y juramentacin de los testigos , que sern llamados separadamente
comenzando con los que haya ofrecido la fiscala luego los propuestos por el
querellante y concluyendo con los de la defensa aunque el orden puede
alterarse.
Finalizada la prueba testifical tiene lugar en el orden que decida el presidente del
tribunal el resto de las pruebas propuestas , como son la documental y las

38

audiovisuales, la de reconocimiento de objetos y piezas de conviccin, la de

reconstruccin en su caso y de careo entre imputado y testigos.
3.
OBJETO Y CARGA DE LA PRUEBA.
3.1
OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO.
El hecho punible con todas sus circunstancias que constituye el supuesto
del hecho de la norma penal de cuya aplicacin se trata, conforma el objeto del
proceso y el objeto de la prueba, viniendo a ser prcticamente coincidentes
ambos conceptos. La prueba en efecto ha de referirse directa o indirectamente
al objeto de la averiguacin, si bien puede ser tambin objeto de la misma los
hechos accesorios, que son aquellos cuya prueba no interesa. Sino para
demostrar o negar la autoridad de un medio de prueba. Estudiar por tanto el
objeto de prueba equivale a analizar el objeto del proceso. Por otra parte se debe
distinguir la nocin objeto del proceso de la llamada pretensin punitiva, de
alcance cualitativamente distinto, y del llamado objeto del debate.

a) FUNCION PROCESAL DEL OBJETO DEL PROCESO.

El Cdigo Procesal Penal hace sinnimos los conceptos objeto del

proceso y objeto de la averiguacin: el art. 162 CPP alude a la posibilidad de
probar los hechos y las circunstancias relacionadas con el delito por cualquier
medio legal de prueba siempre que se refiera directa o indirectamente al objeto
de la averiguacin; el art. 317 CPP por su parte dispone que la prueba ser
ofrecida con indicacin de los hechos o circunstancias que se pretendan probar
bajo pena de inadmisibilidad.
La importancia procesal de la nocin del objeto del proceso se refleja pues en
primer lugar en el objeto de la prueba: si no existe relacin por amplia que sea
con el objeto de la averiguacin no puede admitirse la prueba propuesta ni
realizarse acto de investigacin alguno.
El objeto del proceso condiciona igualmente la acumulacin procesal y
consecuentemente altera la competencia material y territorial para lo que ha de
existir conexin entre los objetos de los procesos penales que se pretende
acumular. 63.3 CPP por ultimo solo a partir de una correcta determinacin del
objeto del proceso podr

39

darse solucin a la doble exigencia de congruencia entre la calificacin inicial y

definitiva de la acusacin , por una parte, y entre la sentencia y los hechos objeto
de la acusacin, por otra.
b)

OBJETO DEL DEBATE.

A pesar de la importancia procesal del concepto de objeto del proceso existe

una considerable confusin doctrinal sobre el mismo confundindose con nociones
tales como las de objeto de debate, acusacin y pretensin punitiva, nocin,(fin
que se proponen las partes en el proceso) por tal razn no debe confundirse con
la pretensin punitiva, porque la calificacin jurdica del hecho y la peticin de
pena que comprende esta no forma parte del objeto del proceso se hace la
siguiente distincin:
OBJETO DEL PROCESO:
Concepto que como hemos visto se identifica
exclusivamente con el hecho punible sirviendo de parmetro diferenciador
respecto de otros procesos el hecho punible se delimita en el juicio oral por los
acusadores. El acusado no tiene posibilidad alguna de modificar ese objeto.
Su delimitacin por los acusadores vincula al tribunal sentenciador el cual no
puede ni condenar ni absolver por objeto distinto. 34
OBJETO DEL DEBATE: Es mucho ms amplio y deriva del derecho de
defensa y del derecho de ser informado de la acusacin lo que da lugar a que
el imputado primero y el acusado despus deba tener conocimiento no solo
los hechos delictivos que con precisin se le atribuyen sino de la calificacin
jurdica de los mismos de las eventuales circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal y de la pena solicitada .
c) LA PRETENSION PUNITIVA.
Tambin alcanza la exigencia de congruencia de la sentencia ,es un concepto
de mayor amplitud que el objeto del proceso estando configurada por los
siguientes elementos :

Los hechos y las circunstancias agravantes

El grado de participacin del imputado

___________________
34 Cfr. Claria Olmedo; Op. cit. ps. 24 y ss

40

La calificacin legal, incluyendo la existencia de un delito continuado

La pena solicitada
La cuanta por responsabilidad civil.

Sin embargo durante la audiencia se podr realizar la correccin de simples

errores materiales o incluir algunas circunstancias,
lo que no podr se
considerado como ampliacin de la pretensin punitiva , porque con ello no se
modifica esencialmente la imputacin ni se provoca indefensin .
Por ultimo, en la sentencia , segn lo previsto en el cdigo , el tribunal podr dar al
hecho una calificacin jurdica distinta a la acusacin o del auto de la apertura a
juicio, as como penas mas graves o distintas a las solicitudes, pero el imputado
no podr ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en
la acusacin, en su ampliacin o en el auto de apertura a juicio, si previamente no
fue advertido sobre la modificacin posible de la calificacin jurdica: la regla
comprender tambin a los preceptos que se refieren solo a la pena, cuando se
pretenda aplicar una mas grave a la solicitada.
3.2

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

La carga de la prueba sirve para determinar que parte procesal sufrir las
consecuencias para su inters de la omisin de una alegacin o prueba (aspecto
subjetivo) y acta como regla de juicio de las que vale el juez para dictar sentencia
(aspecto objetivo).
En sentido subjetivo solo cabe, puridad, hablar de carga de la prueba en el
proceso civil, presidido por el principio dispositivo y de aportacin de prueba por
las partes. Por el contrario en el proceso penal, el estado nico titular del ius
puniendi esta tan interesado en que dicte una resolucin condenatoria, como
absolutoria, dado que lo que realmente le importa es el descubrimiento de la
verdad, razn por la cual el juez de instruccin y el propio fiscal estn obligados a
aportar a la acusacin
todos los elementos probatorios disponibles, tanto
favorables como desfavorables para la propia acusacin o para la defensa.
En sentido objetivo, sin embargo la nocin de la carga de la prueba tiene pleno
valor, por conformar un conjunto de reglas de juicio que sirve para resolver los
problemas de incertidumbre probatoria que se suscitan en todo proceso, de la

41

naturaleza que fuere, y en el que es legalmente preceptivo dar una respuesta

jurisdiccional a la pretensin procesal. Al servicio de tal finalidad, existen una serie
de normas objetivas entre las que destaca con luz propia la llamada presuncin
de inocencia y consecuencia de la misma, el principio in dubio pro reo, en cuya
virtud el juez o el tribunal ha de presumir la inocencia del acusado mientras los
acusadores no prueben su culpabilidad con una suficiente y licita prueba de cargo
como lo establece el articulo 4 CPP en su parte final ... la carga de la prueba
corresponde a los acusadores. De tal manera que la carga del a prueba
corresponde a los acusadores quienes han de probaren el juicio los hechos
constitutivos de la pretensin penal.
a) HECHOS QUE NO NECESITAN PRUEBA.
Los hechos y circunstancias relacionados direnta e indirectamente con el delito
y que sean utilez para el descubrimiento de la verdad conforman el objeto de la
actividad probatoria sin que tenga que probarse el derecho patrio aunque si el
derecho extranjero .
Los hechos y circunstancias relacionados direnta e indirectamente con el delito y
que sean tiles para el descubrimiento de la verdad conforman el objeto de la
actividad probatoria sin que tenga que probarse el decho patrio aunque si el
derecho extranjero .
No todos los hechos son relevantes para la verificacion de la acusacin han de
ser objeto de prueba, cabe sentar las siguientes reglas:
1. En el Proceso Penal aunque la defensa admita tcitamente algunos hechos
se requiere la expresa admicion de los mismos por el imputado a travs de la
prueba de confeccin Judicial, que deber ser corroborada por otros
elementos de prueba.
2. Los hechos declarados probados por otra sentencia penal firme que puedan
servir como elemento de prueba en otro proceso penal
3. Tampoco exigen prueba los hechos evidentes que son los percibidos por los
sentidos y en general los que derriban de la lgica y de la experiencia
configurados del concepto de la sana critica.
4. Los hechos normales tampoco necesitan prueba formando tambin parte del
saber privado del juez de su normal conocimiento de la vida y de las cosas. El
juez puede invocarlos en la fundamentacin de la sentencia .

42

5. Por ltimo quedan tambien excluidos del objetos de la prueba penal los
llamados hechos notorios que son aquellos que entran naturalmente en el
conocimiento, en la cultura o en la formacin normal de los individuos.
b) DELIBERACION Y SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
CARGA DE LA PRUEBA.
En la fase de deliberacin y
votacin de la sentencia deber tenerse en
cuenta a la hora de decidir sobre la existencia del delito y culpabilidad del
imputado que el derecho penal parte siempre de que toda persona es inocente
mientras no se le compruebe lo contrario.
La presuncin iuris tantun de que corresponde a las partes acusadoras la carga
de la alegacin y prueba de los hechos que contradigan y desvirten el hecho
esencial de la inocencia fijada por la presuncin legal que tiene valor de irius co
gens, por lo que no es posible una modificacin convencional de la presuncin,
sin prueba de cargo alguna que la justifique mediante acuerdo de la acusacin e
imputado.
Se configura pues el derecho de presuncin a la inocencia como una presuncin
iuris tantun o como una verdad interina de inocencia que exige para ser
desvirtuada la practica de una mnima actividad probatoria de carcter
incriminatorio en un juicio oral y publico.
En un proceso con todas las garantas donde deben probarse los hechos
constitutivos de la acusacin en el
que ha de incluirse las circunstancias
agravantes genricas y especificas de algunos tipos penales. As lo expresan el
art. 4 del CPP al manifestar que la carga de la prueba corresponde a los
acusadores . A la defensa o parte acusada le corresponder probar en su caso
los hechos impeditivos y extintivos tales como las causas excluyentes de la
responsabilidad penal y las circunstancias atenuantes independientemente de
que la defensa apruebe o no los hechos no cabe la condena si la acusacin no
prueba los hechos constitutivos en que se fundamenta, es decir los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal deber tenerse en cuenta lo antes expuesto
sobre los hechos que no necesitan pruebas. 35
___________________
35 Cfr. Casado Perez, Jos Mara; Op. cit. p.

43

4.

VALORACION Y FUNDAMENTACION DE LA PRUEBA.

4.1

VALORACION DE LA PRUEBA.

La apreciacin o valoracin de la prueba practicada en el juicio oral y

pblico para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar consiste en
una actividad interna intelectual y moral del propio juez o tribunal sentenciador que
da lugar a la denominada intima conviccin sobre la culpabilidad o inocencia del
imputado y antes de ella sobre la existencia o no de suficiente prueba de cargo
para enervar la presuncin de inocencia.
El mismo mecanismo a de ser efectuado por los miembros del tribunal de jurado
quienes al contrario de los jueces profesionales no estn obligados a juramentar
su veredicto. La valoracin es por consiguiente una actividad , en la que la
evaluacin psicolgica de la prueba no ofrece aun exteriorizacin alguna , porque
nos encontramos en el mbito intimo de la conciencia del juez y del proceso
intelectual previo a la elaboracin definitiva de la sentencia. La exteriorizacin se
producir con la fundamentacin fctica de aquella, siendo ingenuo negar la
influencia en el juez de factores ideolgicos en ese proceso de maduracin de la
decisin, aunque la lucha contra aquellos ha de ser una exigencia moral del buen
juez, que solo debe acatamiento a la constitucin y a las leyes.
Por otra, parte con el fin de evitar el efecto psicolgico de la prueba ilcita debe
procurarse que el juzgador no tenga contacto con la misma. Como principio la
prueba ilcita es una prueba de valoracin prohibida no obstante si no ha sido
posible evitar el contacto con la prueba ilcita deber expresarse en la sentencia
tanto su contenido como las circunstancias de su practica, para que el tribunal
superior en caso de recurso pueda pronunciarse sobre la decisin de exclusin de
la prueba.
a) SISTEMAS DE VALORACION DE LA PRUEBA.
Pueden distinguirse en el tiempo y el espacio dos sistemas legales de
valoracin de la prueba; el sistema de la prueba legal y el sistema de la prueba
libre que ha evolucionado hacia el sistema actual llamado de la sana critica, en el
que la libre conviccin judicial se une a la obligacin de expresar motivacin del
resultado probatorio.

44

En el sistema de la prueba legal la ley impone al juez determinadas reglas

positivas o negativas para determinar el resultado de un medio concreto de
prueba. La confeccin por otra parte se convirti en ese sistema en la reina del
proceso penal siendo valido antes de la codificacin Napolenica el uso del
tormento para conseguirla.
En la actualidad existen algunos resabios del sistema de prueba legal sobre todo
en el proceso civil pero tambien en el proceso penal, por ejemplo, el valor
probatorio determinante que se da al reconocimiento del hecho por el imputado
en el procedimiento abreviado y el juzgamiento por faltas.
El sistema de libre conviccin o de prueba libre frente al anterior es aquel en el
que el juez se libera de la coercin que suponen los principios legales de prueba y
tiene plena libertad para valorar el resultado de cada medio de prueba pudiendo
as sin razonamiento expreso creer ms en un testigo con antecedentes penal
con otro que no los tiene a un menor que a un adulto a un slo testigo que a
varios o desechar un contenido de un dictamen pericial por sospechar de la
imparcialidad e idoneidad del perito.
Esta es la forma de apreciacin de la prueba que rige en el juicio por jurado segn
se infiere de la formula de promesa que ha de prestar cada jurado en el momento
de la apertura de la vista publica segn lo establece el art. 371.4 y 5 Inc. CPP.
La intima conviccin a partir de la Legislacin de la Revolucin Francesa, parta
de la soberana del jurado y se resolva en los dos siguientes postulados.
1. La valoracin de prueba no consiste en un ejercicio de la razn, sino en una
declaracin de voluntad
2. Dicha declaracin de voluntad, no se exiga fundamentacin de su decisin.36
El sistema de intima conviccin, que se consideraba una exigencia de la
institucin del jurado se extendi al enjuiciamiento realizado por los jueces y se
plasmo en la propia doctrina jurisprudencial. 37 a pesar de ser evidente que dicho
sistema poda dar lugar a un alto grado de incertidumbre si no se obliga al juez a
razonar en la sentencia el proceso intelectual que le habia llevado a la decisin o
fallo.
_____________
35
37

Cfr. Montero Aroca, Juan; Principios del proceso penal; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia; 1999
Cfr. Ascencio Mellado, Jos Mara; Derecho Procesal Penal; Ed. Tirant lo Blansh; Valencia, Espaa; 1998.

45

b) LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA.

Las reglas de la sana critica son ante todo las reglas del concreto
entendimiento humano. En ellas se interfiere las reglas de la lgica con las reglas
de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el
magistrado pueda analizar la prueba con arreglos a la sana critica y un
conocimiento experimental de las cosas, 38 debiendo expresar en la sentencia la
relacin entre el hecho a probar y el medio de prueba que conforma la conviccin
judicial sobre el mismo. La conviccin por consiguiente tiene que someterce a
criterios de racionalidad por lo dems, el tribunal es soberano en la valoracin de
la prueba no estando sujeto ms que a los imperativos del razonamiento lgico de
la rectitud de la imparcialidad y de la fundamentacin o motivacin.
El sistema de la prueba libre impone al juez una labor valorativa conforme
a criterios de racionalidad y conciencia, aunque el jurado no tiene obligacin de
razonar su veredicto. Dicho sistema de libre valoracin de la prueba conforme a
la regla de la sana critica es el que rige el Proceso Penal Salvadoreo, debiendo
ser complementado con el derecho de presuncin de inocencia y el in dubio pro
reo.
No existe pues, en el juez una arbitraria absolutas e irresponsable libertad de
razonar lo que caracteriza al sistema de libre conviccin sino el deber de llevar a
cabo un razonamiento que se ha de exteriorizar en la sentencia
en el que se
entrecrucen de manera equilibrada las leyes de la lgica sin excesivas
abstracciones intelectuales y las mximas de la experiencias humanas porque
podra perfectamente ocurrir que una sentencia basada en un perfecto
razonamiento lgico conduzca a un fallo errneo y por consiguiente injusto.
Las leyes o principios de la lgica someten al juez a una determinada forma de
pensar, de particular trascendencia
en la llamada prueba indiciaria o
circunstancial, que impediran, por ejemplo hacer el siguiente razonamiento:39
El burro es vertebrado ( premisa mayor)
El hombre es vertebrado (premisa menor), luego
El hombre es burro (conclusin)
___________________
38 Cfr. Couture, Eduardo J; Fundamentos del derecho procesal civil; Ed. Depalma; Buenos Aires, Argentina; 1997.
39 Cfr. Ayala Perdomo; Introduccin a la Lgica General; Edit. UCA. San Salvador, El Salvador.

46

Implican en definitiva una operacin de la mente consistente en obtener

nuevos conocimientos a partir de los ya adquiridos, dando como resultado el
razonamiento lgico que esta constituido por varios juicios en donde el ultimo o
sea la conclusin esta ligado por un nexo necesario con los primeros (premisas).
Los razonamientos inductivos ( de lo particular a lo general) propios de la prueba
de indicios y deductivos ( de lo general a lo particular) son los predominantes de
la lgica usual. El silogismo es el tpico razonamiento deductivo, y consiste en su
versin mas simple, en la inferencia de unas conclusin a partir de dos premisas
( mayor y menor) relacionadas con aquella, como en el siguiente ejemplo.
Los metales se dilatan con el calor (premisa mayor)
El oro es un metal (premisa menor), luego
el oro se dilata con el calor (conclusin)
Por su parte las mximas de experiencias son las definiciones juicios
hipotticos de cualquier contenido independiente del caso especifico a decir el
proceso y de sus hechos concretos obtenidos por la experiencia que se desligan
de los casos singulares de cuya observacin se inducen adquiriendo validez para
otros nuevos casos.
Dichas reglas o proposiciones vivenciales introducen elementos extra lgicos o
antolgicos en la forma de razonar que derivan de la correcta apreciacin de
ciertas proposiciones de experiencias de que todo hombre se sirve en la vida 40
El Cdigo Procesal Penal Salvadoreo acoge este sistema de valoracin
probatoria al establecer que el tribunal apreciara las pruebas producidas
durante la vista publica de un modo integral y segn las reglas de la sana critica;
es un deber del juez si a ello conduce el anlisis racional e imparcial de otros
elementos de prueba, desvirtuar total o parcialmente el efecto probatorio de los
mismos, as lo establece el art. 356. Optar por un sistema de prueba legal o
tasada hubiese constituido una anormalidad jurdica 41 por que siendo la esencia
de la actividad probatoria convencer al juez de la certeza de unos hechos al final
del proceso se sustituir la creencia o conviccin del juez por una imposicin
legal. La obligacin de fundamentar o motivar la decisin judicial permite controlar,
la lgica del razonamiento del juez y la rectitud e imparcialidad de su criterio.
_____________
40 Cfr. Couture, Eduardo J; Op. cit. p.206
41 Cfr. Guasp, Jaime; Derecho Procesal; Instituto de estudios Politicos; Madrid. 1968.

47

4.2

FUNDAMENTACION DE LA PRUEBA.

Las actividades judiciales de la valoracin o apreciacin y de motivacin o

fundamentacin de la prueba estn indisociablemente unidas, porque teniendo el
juez el deber de exteriorizar el razonamiento de su decisin, salvo en aspectos
que no admitan la exteriorizacin lgica ( se cree o no a un testigo, se da mas o
menos valor a un dictamen pericial), es evidente que para exteriorizar habr
que motivar o fundamentar y que, con esa actividad y solo con esa, ya que
carece de significado procesal alguno lo que no se ha verbalizado por el juzgador,
se estar apreciando la prueba, actividad que no pueda querer decir sino
expresar el resultado psicolgico de las operaciones probatorias: exteriorizar la
conviccin del juez tal como esta surge al finalizar los actos de prueba 42
Nos enfrentamos, pues, con el problema de la forma externa de la decisin
judicial y, ms especficamente, de la sentencia y, en menor medida de los
autos, que hay que distinguir de las resoluciones que poseen slo carcter
instrumental, como los decretos de puro trmite, que requieren, como es obvio,
escasa o prcticamente nula motivacin, bastando la mayora de las veces con la
cita del precepto legal en que se basa la resolucin. La parte dispositiva de una
sentencia o de un auto tienen una evidente trascendencia, porque ambos tipos de
resoluciones pueden, respectivamente, poner fin a un proceso celebrado en toda
su plenitud o evitar, temporal o definitivamente su culminacin.
En el caso de las sentencias su contenido ha de ser de absolucin o de condena
que declaren la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y ordenen una nueva
elaboracin de la misma. En el caso de los autos, su contenido, entre otros,
pueden consistir en la extincin de la accin penal por conciliacin entre el
imputado y la vctima, por prescripcin del delito, por sobreseimiento definitivo ,
por cumplimiento del plazo de prueba cuando existi una suspensin condicional
del procedimiento, etc. tambien se han de adoptar por auto medidas restrictivas de
los derechos fundamentales para asegurar razonablemente el xito de la
investigacin criminal y por ende del proceso penal.
En todos esos supuestos la trascendencia de la decisin judicial requiere
legalmente una exteriorizacin que consiste
en un discurso o sea en una
construccin de palabras que
___________________
42 Cfr. Guasp. Op. cit.

48

el juez o tribunal dirigen a los otros para comunicar a estos su pensamiento o

mejor dicho su voluntad.43 Esa narracin ha de hacerse conforme al mtodo
analtico que prescribe que la decisin sobre los hechos debe ir precedida de un
examen individualizado de cada uno de los elementos de prueba, de manera que
una vez valorado cada elemento de prueba, la decisin final se configura como el
resultado de una convinatoria sustentada en las pruebas individualizadas. 44
Finalmente resulta usual entre los juristas salvadoreos la distincin entre
motivacin y fundamentacin de la sentencia al parecer, por motivacin se
entiende la expresin de la causa o motivo de la decisin, es decir, de los hechos
que han dado lugar a la resolucin judicial y por fundamentacin la expresin de
las razones jurdicas y se supone fcticas que justifican los hechos probados (
motivos) y el fallo de la sentencia. Se trata en definitiva, de una cuestin
terminolgica de escasa trascendencia que debe tener su explicacin en el
sentido equvoco de la palabra motivo , que significa la causa o razn que
mueve para una cosa.

a) REGIMEN LEGAL.
Superados en el derecho penal tanto el sistema de prueba legal como el
sistema de prueba libre basada en la intima conviccin judicial , no necesitada
de explicacin alguna y por consiguiente cercana a la arbitrariedad mas absoluta,
el pndulo se ha centrado acogiendo una postura intermedia en la que la
conviccin judicial es necesaria pero no suficiente, por que a la intima conviccin
del juzgador se le une el deber legal de fundamentar las resoluciones judiciales.45
La Constitucin de la Repblica no contiene expresamente el mandato de que
los componentes del Organo Judicial fundamenten sus resoluciones; sin embargo,
como puede apreciarse, dicho deber de fundamentacin deriva implcitamente de
los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la presuncin
de inocencia, garantizados por los art. 3,11y 12 de la Constitucin.

_____________
43 Cfr. Carnelutti, Francisco; Derecho Procesal Civil y Penal; Ed. Pedagogica Iberoamerica; Mexico; 1994.
44 Cfr. Igartua Salaverria, Juan; Valoracin de la prueba; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia; 1995.
45 Cfr. Lpez Barja de Quiroga, J; Las Escuchas telefnicas y la Prueba Ilegalmente obtenida; Ed. Akal; Madrid, Espaa;
1989.

49

El Cdigo Procesal Penal, por el contrario, establece dicha obligacin en el

art. 130 el cual manifiesta es obligacin del juzgador o tribunal fundamentar, bajo
pena de nulidad, las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo
ameriten. La fundamentacin expresara con precisin los motivos de hecho y de
derecho en que se le otorga a los medios de prueba. La simple relacin de los
documentos del procedimiento o la mencin de los requerimientos de las partes no
sustituirn en ningn caso la fundamentacin.
As mismo se incluyen entre los motivos de casacin el hecho de que en la
sentencia
falte o sea insuficiente o contradictoria la fundamentacin de la
mayora del tribunal, 46 debiendo entenderse que la fundamentacin es insuficiente
cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmtica, frases
rutinarias o se utilice como fundamentacin el simple relato de los hechos o
cualquier otra forma de reemplazarlo por relatos insustanciales tambien se
entender que es insuficiente la fundamentacin cuando no se ha observado en
el fallo las reglas de la sana critica con respecto a medios o elementos probatorios
de valor decisivo.
b) CLASES DE FUNDAMENTACION.
El razonamiento o fundamentacin judicial supone la expresin escrita de una
doble operacin intelectual: por una parte hay que verificar la adecuacin de los
hechos objeto de la acusacin a la prueba legal practicada en el juicio , lo que
equivale a la fundamentacin fctica de la sentencia; por otra, declarados
probados unos determinados hechos, hay que verificar la adecuacin de los
mismos al tipo penal, lo que implica la fundamentacin jurdica de aquella.
LA FUNDAMENTACIN FCTICA de la sentencia se reitera es la operacin de
adecuacin de los hechos a la prueba practicada, y exige que en la valoracin y
una apreciacin de la misma se responda expresamente a las preguntas de si se
han verificado o no los hechos objetos de la acusacin y de si los medios de
prueba utilizados han sido lcitos. Los principios tcnicos jurdicos que rigen el
procedimiento (contradiccin, oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin...),
y las reglas lgicas y de la experiencia, configuradoras del concepto de la sana
critica, sern los instrumentos para llevar acabo las anteriores verificaciones.
___________________
45 Cfr. Art. 362.4 CPP

50

LA FUNDAMENTACIN JURDICA por su parte persigue la adecuacin del

contenido fctico de la sentencia con los elementos subjetivos y objetivos del tipo
penal que se aplica como base de la decisin estando fundamentada la decisin.
5.

REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA.

Doctrina del fruto del rbol venenoso.

(Fruit of the poisonous

tree.)
El significado de esta regla es que los elementos obtenidos en violacin a
las garantas constitucionales no son admisibles ni utilizables en contra de los
titulares de tales garantas.
Su origen se remonta al caso Silverthome Lumber Co. V. United States 251 U.S.
385 1990, la corte americana decidi que el Estado no poda intimar a una
persona a que entregara documentacin cuya existencia haba sido descubierta.
Por la polica a travs de un allanamiento ilegal .
Posteriormente en Nardone v. United States, 308 U.S. 338 1939 la corte
americana hizo uso por primera vez de la expresin fruto del rbol venenoso, al
resolver que no solo deba excluirse como prueba en contra de un procesado
grabaciones de sus conversaciones sino igual otras evidencias a las que se haba
llegado aprovechando la informacin que surga de tales grabaciones.
DERECHO COMPARADO.
REGLA DE EXCLUSION EN EE.UU.
Se aplica en los tribunales federales desde 1914 (caso Weeks V. United States,
232 U. S. 383)
Se aplica como imperativo constitucional en los tribunales estatales desde 1961
(caso Mapp V. Ohio, 367 U. S. 643)
REGLA DE EXCLUSION EN ARGENTINA
Caso Charles (fallos CSN 46-36. 1891) allanamiento ilegal.
Caso Fiorentino (1984) allanamiento ilegal
Caso Montenegro (fallos CSN 303-1938,1981) torturas.

51

REGLA DE EXCLUSION EN EL SALVADOR

Fallo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del
29/08/95 Caso 6-H-95)
Exhibicin Personal a favor de Alfonso Hercules Moran Vrs. Resolucin
D.P. Juez 2 de lo Penal S.S. por el delito de robo en Sociedad Cristiani Burkard
S.A. de C.V.
Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, las
garantas constituciones imponen los limites a este principio de libertad probatoria.
En consecuencia todo el momento de conviccin que se incorpore al procesos
debe respetar las normas constitucionales y procesales par su obtencin y
produccin.47
De ah la derivacin de lo que se denomina regla de exclusin probatoria (
la denominacin proviene del derecho anglosajn donde se designo a esta
doctrina jurisprudencial como exclusionary rule, tambien designada como
supression doctrine doctrina de la supresin y en Europa como prohibiciones
de valoracin probatoria, todo como consecuencia del fruit off the poisonous
tree fruto del rbol venenoso), segn la cual debe ser excluido para su valoracin
cualquier elemento de prueba que se halla obtenido o incorporado al proceso en
violacin a una garanta constitucional o de las formas procesales dispuestas para
su produccin.
As resultan ilegitimas y en consecuencias invalorables las pruebas
materiales o personales que se obtengan. Los fundamentos de esta doctrina se
basan principalmente en la irrefutable razn tica derivada de la imposibilidad de
que el Estado aproveche para el juzgamiento elementos de conviccin que fueron
obtenidos en forma ilegitima inobservado las mismas normas por el ya
dispuestas. Y por otro lado existen motivaciones dirigidas a los funcionarios que
ilegalmente hubiesen obtenido el material probatorio con el propsito disuasivo de
desalentar ese tipo de proceder.
El estado de derecho impone necesariamente el reconocimiento de los
derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela
es mas importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. Para
investigar y castigar el delito no es posible hacer mediante la comisin de otro
delito, a menudo mas grave, que generalmente va unido a la violacin de las
normas garantistas.
___________________
47 Ver explicacin de Arts. 15, 16, 165, 223.2, 224.6, 227, 262 362.3. CP

52

La consecuencia de la regla de exclusin es la invalorabilidad del elemento de

prueba obtenido ilegalmente o en violacin de las formas procesales para su
obtencin; de modo que el rgano jurisdiccional no podr basar ninguna de
sus decisiones parcial ni indirectamente en una prueba viciada por esas
razones; debe prescindir por completo de la misma apartndola mediante una
declaracin expresa de la cual se fundamente su exclusin, y por otro lado
mentalmente al elaborar las razones que conducen a la decisin la que solo podr
tener como sustento el remanente de pruebas existentes en la causa una vez
excluida la ilegal y todas aquellas que se han su consecuencia.
La sentencia que se sustente en prueba ilegal es nula ( si bien afirmamos que la
consecuencia de la regla de exclusin probatoria no es la nulidad de la prueba
sino su invarolabilidad, si lo ser la sentencia que se funde en materia ilegal o
irregular), y en consecuencia susceptible de ser casada o anulada. Es preciso
poner de resalto que la exclusin proceder solo cuando los elementos
probatorios viciados resulten contrarios para el imputado no cuando lo favorezcan.
A.
PRINCIPALES ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA REGLA DE
EXCLUSION.
IMPUNIDAD
Entorpecimiento de la accin de la justicia al declarar inadmisible
pruebas en algunos casos concluyentes de comisin de delitos.
Si un domicilio ha sido ilegalmente allanado, debe investigarse la conducta de los
responsables (del allanamiento ilegal ) por separado, pero los abusos de unos no
vuelven lcitos los delitos del otro ni dejan de lado una realidad intangible como
es la existencia de material incriminatorio en domicilio del imputado.
FALACIA DE EFECTO DISUASORIO
No es cierto que la regla de exclusin
tenga un efecto disuasorio de futuras irregularidades policiales, ya que ella no
tiene como destinatario al polica sino a la administracin de justicia y en concreto
al fiscal quien pierde una importante prueba en contra de quien ha cometido un
delito.
Si de lo que se trata es de lograr un efecto disuasorio de la ilegalidad policial el
mtodo elegido debe ser uno que tenga a los agentes policiales como reales
destinatarios. As ante la comprobacin de procedimientos ilegales de la polica,
simplemente debera optarse por denunciar a los responsables criminalmente
demandarlos por los daos y perjuicios causados , obtener su correccin por va
disciplinaria o cualquier otro mecanismo que pudiera crearse para tales fines.

53

APLICACIN INDISCRIMINADA
La regla de exclusin se aplica
indiscriminadamente ya que no distingue el caso del polica que de buena fe 48 ha
obrado creyendo que exista razones para practicar un allanamiento o un arresto
sin orden judicial de otros supuestos en los que deliberadamente se actu en
transgresin a garantas.
B.
PRINCIPALES ARGUMENTOS A FAVOR DE LA REGLA DE
EXCLUSIN.
FUNDAMENTO ETICO El valor justicia se ve resentido si quienes deben velar
porque las leyes sean cumplidas los policas son los primeros en violaras y
quienes tienen como funcin aplicar e interpretar la ley los jueces basan un
juicio de reproche en la prueba obtenida mediante la comisin de otro delito.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Si una persona responsable de la
comisin de un delito no recibe sancin en realidad ello no es imputable a la
regla de exclusin sino a la vigencia de garantas constitucionales .
Son las garantas constitucionales 49 las que impiden a la polica extraer
declaraciones compulsivas allanar domicilios sin orden judicial, detener a
individuos sin pruebas, etc. informacin probatoria obtenida ilcitamente.
C.

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION.

Existe un cause de investigacin distinto del que culmina con el
procedimiento ilegitimo por lo cual puede afirmarse que exista la posibilidad de
adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o autnoma (independent
Source). Se advierte que esta excepcin no requiere la efectiva adquisicin por un
medio independiente, sino tan solo la posibilidad de que ello hubiese ocurrido en
el caso concreto.
CONFESION POR TORTURA

INSPECCIN POLICIAL
Existencia real de otro cause de investigacin

HALLAZGO DE CADAVER

_____________
48 Cfr. Art. 15 CPP
49 Cfr. Arts. 1,2,11,12,19,20,24 Cn

POSIBILIDAD

54

ATENUACION POR HECHOS INTERVINIENTES.

Se realiza un acto de investigacin posterior al acto irregular con el cual se
logra obtener legalmente la misma informacin que se obtuvo con la irregularidad
inicial, de modo que el acto posterior tiene un efecto curativo
de cualquier
irregularidad anterior .
Registro ilegal
confesin/testigo
(Irregularidad anterior)

hallazgo de droga
(acto posterior)

Actuaciones policiales de buena fe en cumplimiento de ordenes judiciales mal

dictadas
Fundamento no tiene sentido disuadir a quien obra de buena fe
Cuando la prueba obtenida ilegtimamente, por sus caractersticas, habra sido
encontrada de todas maneras tarde o temprano.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos lo admite siempre que se
acredite :
Que la polica no ha actuado de mala fe y con el propsito de acelerar la
investigacin recurriendo a un medio legal.
Que efectivamente la prueba no poda haber permanecido oculta.
Caso Nix v. Williams, 104 Ct2501,1984.
En este caso la Corte admiti como prueba un cadver a cuya localizacin
se llego violando el derecho del imputado a no ser interrogado en ausencia de su
abogado defensor, durante el juicio, la fiscala probo que al momento de
obtenerse la declaracin invlida, la zona donde se hallaba el cadver estaba
siendo rastreada por gran cantidad de agentes policiales. La Corte
Estadounidense dijo que el descubrimiento de esa prueba era inevitable y que
por lo tanto no exista entre la ilegalidad policial y la prueba un nexo de identidad
suficiente como para justificar su exclusin.
En algn caso se ha admitido como excepcin a la regla de exclusin de prueba
obtenida ilegalmente cuando la seguridad publica requera accin inmediata por
parte de la polica.

55

D.

FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA REGLA DE EXCLUSION.

La regla de exclusin probatoria tiene semejanzas y diferencias con la

declaracin de nulidad de los actos procesales. Se asimila a la nulidad por cuanto
la prueba viciada queda sin valor alguno para el proceso resultando ineficaz
como elemento de conocimiento tambien se asemeja en cuanto a la ineficacia
afecta no slo a la prueba lisiada sino tambin a todas aquellas que se
conocieron y produjeron a raz de ella al igual que el efecto extensivo de la
nulidad sobre todos los actos dependientes y conexos.
Sin embargo se
diferencia por cuanto la consecuencia de la nulidad es tambien la renovacin o
rectificacin del acto anulado retrotrayendo el proceso al estado anterior que
corresponda a tales efectos, mientras que la exclusin probatoria opera solo en el
acto de la resolucin en que se le declaran y hacia el futuro, consistiendo su
consecuencia en la invalorabilidad definitiva del elemento probatorio sin que se ha
posible retrotraer el proceso.
En general esta cuestin ha sido resuelta apelando a las reglas en materia de
nulidades procesales.
Si bien parece ser esta una fundamentacin normativa razonable no debe
caerse en el error de asignarle a dicha regla
el carcter de una regla
meramente procidimental.
En efecto si aceptan la prueba obtenida e violacin a garantas constitucionales
equivale a otorgar valor al resultado de un delito y a comprometer la buena
administracin de justicia de la imprecisin de que la erradicacin de estos
males solo quedara asegurada si es la constitucin la que impone la exclusin
de tales pruebas.
6.

PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA.

El problema de la distincin entre prueba preconstituida y prueba

anticipada debe abordarse partiendo de una idea bsica : las notas esenciales de
la prueba como actividad.
As, la prueba como medio de las partes en el proceso para lograr la
conviccin judicial en sentido favorable a sus pretensiones solo puede ser la
actividad desarrollada en el marco de los principios de contradiccin, publicidad,
inmediacin, contradiccin y por su puesto bajo el mecanismo de comunicacin
intersubjetiva de la palabra hablada, tal es la relevancia de esas notas de la

56

prueba que, incluso su practica as desarrollada esta ntimamente relacionada con

la definicin de un proceso oral. Surge como base el postulado fundamental de
este planteamiento: la regla general es que la prueba solo se constituye en el
juicio o vista publica sometida al control judicial a la inmediacin y contradiccin
de las partes. Por tanto el reconocimiento de virtualidad para formar la conviccin
judicial, de actos no practicados en esa forma, solo puede ser la excepcin.50
En la teora de la prueba
se han elaborado tradicionalmente distintas
clasificaciones, segn sea el criterio utilizado as se habla por ejemplo de:
Prueba plena y semiplena (segn su virtud para determinar la decisin del
caso)
Prueba directa e indirecta o circunstancial (segn su nexo con el objeto de
prueba)
Prueba preconstituida y prueba anticipada ( segn su oportunidad en que se
practique)
De las nociones aportadas por algunos procesalistas, es posible obtener una
diferencia preliminar entre estas dos ultimas categoras. Rafael de
Pina
refirindose a la prueba preconstituida expresa comprndese dentro de esta
denominacin a los documentos que siendo anteriores a la incoacin de un
proceso pueden ser utilizados como medios de prueba en el y la declaracin
testifical o confesin obtenidas en diligencias preparatorias del mismo luego con
los anticipos de prueba dice que son los practicados antes de la incoacin formal
de un proceso o durante el desarrollo del mismo pero antes del momento sealado
normalmente para llevarla a efecto. 51
Estas definiciones parecen referirse a materias distintas pues el actor incluye
en ambas el elemento practica antes de la incoacin de un proceso, pero para
evitar un tratamiento ambiguo de las categoras basndonos en esta ultima
definicin, se puede afirmar una diferencia
latente: mientras la prueba
preconstituida es anterior al inicio del proceso, la anticipada se da en el curso del
mismo, aunque antes de su tempestiva realizacin en condiciones normales.
Resulta claro que en ambos casos se trata de prueba anterior al momento
normalmente oportuno para ella. Vctor de Santo, en trminos similares define la
prueba preconstituida como aquella que ha sido preparada con anterioridad al
juicio eventual de que se trate, con el objeto de acreditar posteriormente en la
causa el hecho que interese a quien preconstituye la prueba y
_____________
50 Cfr. Arts. 162.2, 270, 276, 325, 327, 329, 330 CPP
51 Cfr. De Pina Rafael; Diccionario de Derecho; 24 Ed; Porrua; Mxico; 1997; P.241

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sobre la prueba anticipada expresa que es un modo excepcional de producir

prueba ante tempus, atendiendo a razones de urgencia y seguridad, ante la
eventualidad de que la misma desaparezca o se haga de muy difcil realizacin
este autor no solo mantiene la distincin anotada sino que adems agrega como
supuesto fcticos del anticipo de prueba las condiciones de urgencia y
seguridad.52
De la regulacin expresa que el Cdigo Procesal Penal hace de los
anticipos de prueba en su art. 270 En todo momento que fuere necesario
practicar actos o diligencias tales como registros, pericia, inspecciones y otros
que por su naturaleza o caractersticas sean considerados como definitivos e
irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaracin que, por algn obstculo
difcil se superar, se presuma que no ser posible incorporarse durante la vista
publica, cualquiera de las partes podr requerir al juez que lo realice resulta que
ella es conforme con las definiciones respectivas que se han citado.
As mismo la incorporacin al juicio
mediante lectura de la prueba
documental establecida en el art. 330.4 que establece Solo pueden ser
incorporados al juicio por su lectura: 4) La denuncia, la prueba documental o de
informes y las actas de reconocimiento, registro e inspeccin realizados conforme
a la ley; y la excepcin que se dispone a la competencia extensiva de los
tribunales en lo referente al estado familiar de las personas y del derecho de
propiedad que en definitiva se traduce tambien en una excepcin al principio de
libertad probatoria art. 48 inc. 4; 53 y el art. 162 del mismo texto legal nos indica
que la nocin de prueba preconstituida antes aportada , es conforme con la
normativa procesal penal ya que en tales materias tendrn predominancia los
instrumentos acreditantes respectivos que la mayor parte de las veces , habrn
sido elaborados antes del juicio.
Entonces puede admitirse que la prueba preconstituida solo esta referida a
actos , eventualmente probatorios, practicados antes del inicio del proceso y, por
tanto, se restringe a la prueba documental, en el art. 330 num. 4 aunque se sigue
usando la expresin contempornea de la prueba documental y no la prueba
por instrumentos dicha norma limita el concepto a las pruebas que pueden ser
incorporadas al juicio mediante lectura.

___________________
52 Cfr. De Santo, Victor; Diccionario de derecho procesal; Edt. Univ; Buenos Aires; 1999. p.343
53 Se exceptan las cuestiones referentes a la determinacin del estado familiar de las personas y del derecho de
propiedad en el caso de usurpacin.

58

En igual sentido el art. 351 expresa que los documentos sern ledos y
exhibidos en la audiencia, y da tratamiento diferenciado a los objetos que son
documento, como a las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales, por
tanto prueba documental para el CPP es la misma prueba instrumental en estricto
sentido.
Adems debe tomarse en cuenta como particularidad del proceso penal, que
en este los instrumentos no solo pueden ser anteriores al proceso sino que
tambien pueden originarse durante su desarrollo sin que por ello dejen de
corresponder al genero probatorio aludido y por tanto sin que dejen de ser
prueba preconstituida.
Por ejemplo un imputado por usurpacin que formaliza su propiedad sobre el
inmueble mediante instrumento publico; una certificacin de partida de defuncin
que se inscribe una vez iniciado el proceso penal para la investigacin de esa
muerte, etc. tales actos por su puesto no se dan insertos en el proceso sino con
independencia de el , o sea que no son actos procesales propiamente dichos. De
este modo se incluye que la prueba preconstituida en el proceso penal se realiza
afuera de el, sin constituir actos procesales en sentido estricto, y que adems
tiene virtualidad para formar la conviccin judicial.
Los dems documentos segn la nocin contempornea son para el CPP
otros medios de prueba no constituyen excepciones a la prueba en juicio pues la
ley ha previsto un especial procedimiento para su incorporacin a la vista publica,
no tienen pues valor probatorio a priori. Estos por tanto y como se aclar
anteriormente no son prueba preconstituida pues la caracterstica principal de los
instrumentos que ostentan dicha calidad es su potencialidad probatoria en si
mismos, como efecto de la presuncin de autenticidad que poseen o pueden llegar
a tener ( instrumentos privados, que una vez reconocidos se vuelven autnticos
entre los que intervinieron en su formacin) lo cual no ocurre con ningn otro
objeto que sin embargo tambien sea documento y hasta anterior al proceso.
Por ejemplo; una grabacin de vdeo de un asalto a un banco realizado por
cmaras automticas instaladas en el mismo es un documento ( conforme a la
teora contempornea de la representacin) y tambien anterior pero no es prueba
preconstituida, no solo por que no es un instrumento sino por que tampoco tiene
en si mismo una potencialidad probatoria.

59

As como cualquier documento ajeno a la prueba instrumental (prueba

preconstituida) el material videogrfico carece por si de valor probatorio, de modo
que para el reconocimiento de eficacia probatoria-virtualidad para destruir la
presuncin de inocencia necesita ser completado con otros medios probatorios.
La alternativa es clara: Si utiliza como objeto de prueba pericial, el autentico medio
de prueba lo constituir la correspondiente pericia; En el caso de los instrumentos
que corresponden a la prueba preconstituida, no se trata de que su valor
probatorio a priori sea absoluto (por eso se habla mas bien de potencialidad o
virtualidad probatoria) pues nada obsta para que su autenticidad sea controvertida
y descalifica durante el juicio.
Por otra parte la prueba anticipada es la practicada en el curso del proceso,
pero antes del juicio, en virtud de razones de urgencia y seguridad y en un
contexto reproductor de los principios regentes del juicio propiamente dicho.
Por su misma naturaleza la prueba preconstituida de la manera que se ha
conceptuado anteriormente no requiere inmediacin judicial.

A.

LOS ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES.

En virtud de lo anterior es necesario aclarar que en el proceso penal si bien

son aceptables las nociones de prueba preconstituida y prueba anticipada que se
manejan en el proceso civil, las excepciones a la regla de que la prueba es la
practica en el juicio no se definen exclusiva ni predominantemente, sino por una
categora genrica, de los que aquellos son especie: los actos definitivos e
irreproducibles, existe sin embargo una tendencia a denominarlos tambien actos
irreproducibles urgentes, art. 270 CPP El juez de Paz que reciba una denuncia
o querella podr inmediatamente en conocimiento de la FGR, sin perjuicio de
realizar los actos irreproducibles urgentes. Originndose tal urgencia en el
peligro inminente de que esos actos se tornen irreproducibles para el momento del
debate, de acuerdo a los articulos 237 y 270 CPP.

60

La mayora de autores coinciden en describir el acto definitivo como el que se

puede incorporar al debate sin necesidad de repetirlo o mejorarlo procesalmente.
Mientras que se sostiene el acto irreproducibles tiene lugar cuando se puede
volver a llevar a cabo en idnticas condiciones
Fusionando ambos conceptos , actos definitivos e irreproducibles son medios o
elementos de prueba cuya practica podr verificarse una vez, sin posibilidad de
repetirse y que adems no puede postergarse para el juicio. as se distinguen en
la doctrina tres formas de asumir los actos definitivos e irreproducibles como
presupuesto genrico de las excepciones a la prueba en el juicio:
Los actos de suma o extrema urgencia
Los actos que se practican bajo el procedimiento del anticipo de prueba
Los actos cuya evidencia se ha preconstituido con anterioridad al proceso (
prueba documental en los trminos que antes expresamos)
Como ya dijimos la prueba anticipada y la preconstituida son especies de actos
definitivos e irreproducibles, pero con mas propiedad puede afirmarse que
realmente son modalidades del tratamiento que el legislador otorga a aquellos.