Proibio do retrocesso social

e oramento: em busca de uma

relao harmnica*
Prohibition of reverse social and
budget: in search of a relationship
harmonic
Christiano de Oliveira Taveira1
Thas Boia Maral2

RESUMO
A eficcia dos direitos fundamentais apresenta ntima relao com o
conceito de proibio do retrocesso social, pois em uma sociedade marcada
pela instabilidade das relaes sociais torna-se imprescindvel garantir
que a dignidade da pessoa humana seja concretizada de maneira cres
cente e gradativa, no se admitindo como trivial a sua retrao. De modo
a possibilitar essa efetiva concretizao, defende-se, como regra geral, o
respeito ao princpio da proibio do retrocesso tanto nas leis oramen
trias quanto na respectiva execuo das mesmas.
* Artigo recebido em 27 de setembro de 2012 e aprovado em 2 de maro de 2013.
1
Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro. Mestre e doutor em direito pblico pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Professor de direito constitucional da Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj) e do Centro de Estudos Jurdicos 11 de
Agosto. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail:
christianotaveira@yahoo.com.br.
2
Advogada no Rio de Janeiro. Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil.
E-mail: thaismarcal19@yahoo.com.br.
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Palavras-chave
Direitos fundamentais proibio do retrocesso oramento pblico
ABSTRACT
The effectiveness of fundamental rights has intimate relationship with
the concept of prohibition of social regression, as in a society marked by the
instability of social relations, it is essential to ensure that human dignity
is built in an increasing and gradual way, not admitting how trivial its
retraction. In order to provide this effective implementation, it is defended
as a general rule the respect to the principle of prohibition of retrogression
in the budget laws, as well as in their implementation.
Key-words
Fundamental rights prohibition of reverse public budget

1. Introduo
recorrente a afirmao de que no h democracia possvel sem o reco
nhecimento, a garantia e a efetivao dos direitos fundamentais,3 de modo
a permitir a concretizao da dignidade da pessoa humana,4 como conceito
fundante da Constituio Federal de 1988.5

MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do retrocesso: o que e como perder o
medo. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Direitos fundamentais. Revista da Associao de
Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XII, p. 207, 2003.
4
Dignidade da pessoa humana pode ser conceituada, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, como
a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 62. Ana Paula de Barcellos ressalta, ainda, que o
efeito pretendido pela dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as
pessoas tenham uma vida digna. Como corriqueiro acontecer com os princpios, embora
este efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em funo de opinies polticas,
filosficas, religiosas etc.), h tambm um contedo bsico, sem o qual se poder afirmar que
o princpio foi violado e que assume carter de regra e no mais de princpio. Esse ncleo,
no tocante aos elementos materiais da dignidade, composto pelo mnimo existencial, que
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Uma vez considerado que o estado de direito est submetido s normas

constitucionais, bem como se encontra comprometido com a realizao de
seus objetivos, incumbir ao referido, primordialmente, concretizar os direitos
fundamentais, por meio de polticas pblicas.6
Assim, a partir do momento em que se vincula a atuao estatal ao pro
psito de atingir as metas traadas pela Constituio, torna-se imperiosa
a adoo de uma postura estatal com vistas a conferir gradual eficcia aos
direitos fundamentais, no se admitindo condutas que impliquem retrocesso
das conquistas alcanadas. Tal premissa pode (e deve) ser aplicada em matria
oramentria, pois possvel conceber como trivial a opo de uma maioria
poltica de ocasio optar por prover dotaes oramentrias reduzidas para
implementao de direitos fundamentais, optando por custear gastos que
no correspondem s prioridades constitucionalmente previstas, enquanto a
Constituio prev sua gradual implementao.
5

2. Proibio do retrocesso social

2.1 Conceito
Segundo Joaquim Jos Gomes Canotilho,7 o princpio da proibio do
retrocesso8 social impe que o ncleo essencial dos direitos sociais j reali
zado e efetivado por meio de medidas legislativas deve ser considerado
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas

consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar

que o indivduo encontra-se em situao de indignidade. Cf. BARCELLOS, Ana Paula de.
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana.
3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 368.
Insta ressaltar que para Lus Roberto Barroso a dignidade da pessoa humana no seria um
princpio autnomo. Neste sentido, leia-se: BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa
humana no direito constitucional contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critrios
de aplicao. Verso provisria para debate pblico. dez. 2010. Mimeografado. Disponvel
em: <www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa
_humana_no_direito_constitucional.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2012.
Na presente pesquisa, a expresso polticas pblicas ser entendida como programas de
ao governamental que visam a coordenar os meios disposio do Estado e s atividades
privadas, para realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados,
de acordo com o conceito sustentado por Maria Dallari Bucci. Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari.
Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 241.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 347.
Canotilho denomina tal princpio como princpio da evoluo reacionria.
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legislativas que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compen

satrios, o anulem ou o aniquilem.9
certo que o legislador ordinrio possui autonomia para editar atos que
considere como convenientes para a sociedade, mas essa liberdade de con
formao tem como limite o ncleo essencial10 do direito j realizado.
A partir desse princpio, entende-se que uma lei, ao regulamentar um
mandamento constitucional, concretizando determinado direito, este ir se
incorporar ao patrimnio jurdico da cidadania, no podendo ser absoluta
mente suprimido.11
Com isso, percebe-se que o princpio da proibio do retrocesso social
pode ser traduzido como descumprimento, por ato comissivo, de imposio
legiferante, que viola o dever jurdico concreto de editar leis que regulamentem
(de modo gradativamente crescente) as normas constitucionais definidoras de
direitos sociais.12
Acrescente-se, ainda, que o princpio da proibio do retrocesso social
apresenta intensa relao com a proibio de proteo deficiente e da proibio

A respeito do tema na doutrina portuguesa, confira-se: QUEIROZ, Cristina. O princpio da

no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios dogmticos e prtica jurisdencial.
Coimbra: Coimbra, 2006. J, analisando, primordialmente, a aplicao deste princpio no ce
nrio doutrinrio/jurisprudencial espanhol e argentino, ver COURTIS, Christian (comp.). Ni
um paso atrs: la prohibicin de regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires:
Del Puerto, 2006.
10
Vale ressaltar que a expresso limites dos limites utilizada por Jane Reis, que a define como
as vrias restries que as ordens constitucionais prescrevem como condies de legitimidade
da atividade legislativa na seara dos direitos fundamentais Para a autora, tratar-se-ia de um
conjunto de regras processuais ou metodolgicas que defluem do carter supremo e vinculante
das disposies de direito fundamental e do princpio do Estado de Direito. Cf. PEREIRA,
Jane Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio
ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 507. A partir dessa premissa, percebe-se que o princpio
da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito
fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. Cf.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites dos limites. In: ____; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000. p. 243.
11
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.
12
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 296. Neste sentido, destacam-se os seguintes estudos: CONTO, Mrio de.
O princpio da proibio de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; FILETI,
Narbal Antonio Mendona. Fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio da proibio de
retrocesso social. Florianpolis: Conceito, 2009; MIOZZO, Pablo Castro. A dupla face do princpio
da proibio do retrocesso social e os direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2010; MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental proibio de retrocesso. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007; RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. Princpio da proibio
de retrocesso jusfundamental: aplicabilidade. Curitiba: Juru, 2009; e SOARES, Dilmanoel de
Araujo. Direitos sociais e o princpio da proibio de retrocesso social. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
9

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de excesso, uma vez que, pelo conceito daquela, entende-se que o Estado,
mediante suas prestaes sociais, tem o dever de procurar maximizar o
mnimo existencial,13 maximizando a efetividade dos direitos minimamente
exigveis, de modo que aquilo que j foi garantido ou concretizado no pode
vir a ser suprimido ou limitado por qualquer ato estatal; enquanto por esta
tem-se que vedado ao Estado utilizar meios de carter retrocessivo, que,
embora no atinjam aqueles direitos que j foram concretizados, possam
promover uma involuo social, porque houve uma interveno na sociedade
alm do que era necessrio.14
Diante das conceituaes propostas, resta evidente a precpua eficcia
negativa do princpio em estudo, qual seja, a vedao da edio de normas
contrrias ao regramento constitucional estatudo, bem como a revogao
de norma cuja edio se encontra indicada pelo prprio poder constituinte
originrio, sem sua substituio por alternativa legtima.15
Entanto, no se deve ter como de menor importncia a sua eficcia positiva,
que pode ser traduzida no dever de o legislador manter-se no propsito de
ampliar, progressivamente e de acordo com as condies fticas e jurdicas
(incluindo-se as oramentrias, conforme ser visto em item oportuno), o grau
de concretizao dos direitos fundamentais sociais, atravs da garantia de
proteo dessa concretizao medida que nela se evolui. Frise-se que a proi
bio de retrocesso social no pode ser traduzida como mera manuteno do
status quo, pois apresenta como igual finalidade a obrigao de avano social.16

O termo mnimo existencial deve ser entendido em seu duplo aspecto, qual seja, proteo
negativa, que impede a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as
pessoas; e proteo positiva, traduzida na entrega de prestaes materiais em favor dos pobres
pelo Estado. Certo de que os direitos sociais mximos deveriam ser obtidos na via do exerccio
da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. Cf.
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 41. Em
tempo, Lus Roberto Barroso sustenta que o mnimo existencial corresponde s condies
elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma dada sociedade, o acesso aos
valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Cf.
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 881.
14
SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Da reserva do possvel e da proibio do retrocesso
social. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano. XXVIII, v. 76, n. 3, p. 51, jul./
ago./set. 2010.
15
BARROSO, Lus Roberto. Benefcio previdencirio, princpio constitucional de proteo ao
idoso e vedao do retrocesso. In: FARJALLA, Victor (Coord.). Direito previdencirio. Revista
da Associao de Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XIII, p. 75, 2003.
16
Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988, op. cit., p. 202.
13

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Portanto, a proibio do retrocesso social consiste em que o Estado no

pode se furtar dos deveres de concretizar o mnimo existencial, de maximizlo e de empregar os meios ou instrumentos cabveis para sua promoo, sob
pena de a sociedade vir a experimentar uma imensa limitao no exerccio de
todos os seus direitos.17

2.1.1 Justificativa do princpio da proibio do retrocesso social

O fundamento da vedao do retrocesso pode ser considerado consequn
cia lgica do princpio da efetividade das normas constitucionais, segundo o
qual o intrprete jurdico deve optar pela soluo hermenutica mais prxima
do dever-ser normativo ao ser da realidade social.18
Alm disso, observa-se que o referido princpio emergiu da preocupao
com o resgate das promessas da modernidade tardia, sustentada na tese do
constitucionalismo compromissrio-programtico.19
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet,20 se pudesse ser admitida uma ausncia de
vinculao mnima do legislador (bem como dos rgos estatais em geral) ao
ncleo essencial concretizado, estar-se-ia chancelando uma fraude Consti
tuio, haja vista que o agente eleito est apenas dando cumprimento aos
mandamentos constitucionais no momento em que implementa um direito
fundamental.
Assim, a supresso do prprio ncleo essencial legislativamente concreti
zado de determinado direito fundamental estar afetando a prpria dignidade
da pessoa, fato que se revela inadmissvel.21
Na seara atinente aos limites dos direitos fundamentais, de forma geral,
podem-se sublinhar, resumidamente, duas concepes essenciais: uma primeira teoria, qualificada de interna, rejeita a possibilidade de conflitos entre
Siqueira, Da reserva do possvel e da proibio do retrocesso social, op. cit., p. 51.
Mendona, Vedao do retrocesso, op. cit., p. 222. Acrescente-se que Canotilho adepto da
tese da, assim designada, mxima efetividade, segundo a qual [a] uma norma constitucional
deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Cf. CANOTILHO, Joaquim Jos
Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1210.
19
SOARES, Dilmanoel de Araujo. O direito fundamental educao e a teoria do no retrocesso
social. Revista de Informao Legislativa, v. 47, n. 186, p. 296, abr./jun. 2010.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos
sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista Eletrnica sobre a
Reforma do Estado (RERE), Salvador, n. 15, p. 21, set./out./nov. 2008. Disponvel em: <www.
direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em:
30 maio 2011.
21
Ibid., p. 21.

17
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direitos e, por conseguinte, da ponderao de bens. Considera-se, assim, que

os direitos fundamentais no poderiam ser objeto de limitaes por parte do
legislador, salvo no caso de autorizao expressa do constituinte.22
Uma segunda teoria, qualificada de externa, admite a hiptese de
coliso de direitos e, consequentemente, sustenta a possibilidade de restrio
dos mesmos. A atividade interpretativa constitucional seria composta, ento,
de duas etapas, quais sejam: a identificao de um contedo essencial do
direito fundamental em questo23 e o estabelecimento de seus limites externos,
decorrentes de outros interesses tutelados no texto constitucional.
Enquanto a teoria interna impe ao intrprete e operador do direito um
juzo de adequao, manejado com o fim de se delimitar o campo de inci
dncia de um determinado direito fundamental, a teoria externa admite a coli
so e ulterior adoo da ponderao de bens para se definir a prevalncia,
no caso concreto, de um ou outro direito.24
A noo de proibio de retrocesso tem sido por muito relacionada noo
que Jos Afonso da Silva apresenta como de um direito subjetivo negativo, ou
seja, seria passvel de impugnao judicial toda e qualquer medida que se
encontre em conflito com o teor da Constituio, bem como rechaar medidas
legislativas que venham a subtrair o grau de concretizao anterior que lhe foi
outorgado pelo legislador.25
Com o reconhecimento de uma proibio de retrocesso, se estar impe
dindo a frustrao da efetividade constitucional, j que, na hiptese de o
legislador revogar o ato que deu concretude a uma norma programtica ou
tornou vivel o exerccio de um direito, estaria acarretando um retorno
situao de omisso inconstitucional anterior.26

Ver OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Madri: Civitas, 1992. p. 151
e ss. Ver, ainda, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 82 e ss.
23
Ver, a respeito, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Colombia:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 67-69. Na doutrina brasileira, a teoria externa,
tributria da tcnica da ponderao de interesses, possui maior aceitao, tanto no mbito
acadmico como na linha jurisprudencial dos tribunais superiores. Ver, nesse sentido,
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos
princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 149-150.
24
Cf. TAVEIRA, Christiano de Oliveira. Democracia e pluralismo na esfera comunicativa: uma
proposta de reformulao do papel do Estado na garantia da liberdade de expresso. 2010.
p. 207-208. Mimeografado.
25
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 22.
26
Ibid., p. 24.

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Imperioso distinguir as noes de retrocesso social e omisso incons

titucional, frisando se tratar de conceitos correlatos, na medida em que signi
ficam que uma determinada norma constitucional est concretizada por lei
aqum do seu desiderato no entanto, diferente porque, conforme o caso, o
legislador retrocedeu ou deixou de ir aonde devia.27

2.1.1.1 Previso do princpio da proibio do retrocesso no direito

brasileiro
possvel deduzir do texto constitucional que a Carta Magna vigente
contm, entre suas normas, o princpio que impe ao legislador a observncia
da concretizao sempre progressiva dos direitos fundamentais sociais,
sendo-lhe defeso atuar comissivamente em sentido oposto, tanto quanto lhe
proibido deixar de regulamentar, em sede legislativa, uma norma consti
tucional que lhe estabelea tal dever.28
Com isso, percebe-se que o princpio da proibio de retrocesso decorre
de modo implcito do sistema constitucional, tendo por base, principalmente,
o princpio do estado democrtico de direito, o princpio da dignidade da
pessoa humana, o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas defi
nidoras de direitos fundamentais, bem como as manifestaes especficas e
expressamente previstas na Constituio, no que diz com a proteo contra
medidas de cunho retroativo e do princpio da proteo da confiana.29
O reconhecimento de um princpio constitucional implcito da proibio
de retrocesso no direito constitucional brasileiro constitui uma manifestao
do dirigismo constitucional, que vincula imediatamente o legislador de for
ma direta Constituio, impedindo que ocorra uma frustrao da vontade
cons
titucional, notadamente quando estiverem em causa valores centrais
da ordem jurdica, como o caso da garantia de uma vida digna,30 tratando
de uma inferncia lgica, que simboliza o valor jurdico mais importante da
sociedade.31

Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988, op. cit., p. 241.
Ibid., p. 223. Nesse sentido, destaca-se o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
celebrado em 1966, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto no 591, em 6 de julho de 1992.
29
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 22-23.
30
Ibid., p. 35.
31
MARTINS, Patrcia do Couto Villela Abbud. A proibio do retrocesso social como fenmeno
jurdico. In: GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2004. p. 422.
27
28

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Nessa toada, Felipe Derbli32 sistematiza que possvel reconhecer a

existncia do princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de
1988, pois: (i) a Carta Magna vigente determina a ampliao dos direitos
fundamentais sociais (art. 5o, 2o, e art. 7, caput), com vistas progressiva
reduo das desigualdades regionais e sociais e construo de uma socie
dade livre e solidria, onde haja justia social (art. 3o, incisos I e III, e art. 170,
caput e incisos VII e VIII); e (ii) em sendo uma Constituio dirigente, impe
o desenvolvimento permanente do grau de concretizao dos direitos sociais
nela previstos, com vistas sua mxima efetividade (art. 5o, 1o), sendo
consequncia lgica a existncia de comando dirigido ao legislador de no
retroceder na densificao das normas constitucionais que definem tais
direitos sociais.

2.2 Proibio do retrocesso absoluto

A doutrina majoritria entende, no vis defendido por Vieira de
Andrade,33 que a proibio do retrocesso social no pode ser lida como uma
regra geral, sob pena de se colocar em risco a indispensvel autonomia da
funo legiferante, pois no se pode considerar o legislador como rgo de
mera execuo das decises constitucionais.
De acordo com o sustentado pelo aludido autor, citado por Ingo Sarlet,34
uma proibio em termos absolutos do retrocesso social acabaria por outorgar
casos aos direitos fundamentais sociais concretizados pela via legislativa uma
eficcia mais reforada do que a atribuda aos direitos de defesa em geral, j
que estes podem ser restringidos pelo legislador, desde que preservado seu
ncleo essencial.
A prpria dinmica das relaes sociais e econmicas, por si s, demonstra
a inviabilidade da tese de vedao absoluta de retrocesso em matria de
direitos sociais, uma vez que subsistem diversos fatores aliados a tal fato,
como a variabilidade e instabilidade da capacidade prestacional do Estado e
da prpria sociedade.35

Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988, op. cit., p. 294.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987. p. 307-309.
34
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 25-26.
35
Ibid., p. 27.
32
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Assim, de acordo com a doutrina majoritria, uma proibio absoluta

de retrocesso social deve ser excluda de plano, com vistas manuteno da
capacidade de reao s mudanas na esfera social e econmica.36
Ademais, entender a proibio do retrocesso como uma regra absoluta
conduziria a uma espcie de transmutao das normas infraconstitucionais
em direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio desenvolvimento
deste.37, 38

2.3 Proibio do retrocesso relativa

Uma medida de cunho retrocessivo, para que no venha a violar o prin
cpio da proibio de retrocesso, deve, alm de contar com uma justificativa
de porte constitucional, salvaguardar o ncleo essencial dos direitos funda
mentais, notadamente naquilo em que corresponde s prestaes materiais
indispensveis para uma vida com dignidade para todas as pessoas, pois deve
ser respeitado o princpio da universalidade da titularidade e do exerccio dos
direitos fundamentais.39
A liberdade de conformao do legislador e a inerente autorreversibili
dade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.40
De acordo com Lusa Cristina Pinto e Netto, para que o retrocesso social
seja constitucionalmente adequado, urge que a medida retrocessiva possa
ser racionalmente fundada, demonstrando-se que: (i) no esvazia o ncleo
essencial do direito social, preservando sua eficcia prestacional essencial; (ii)
um meio apto a atingir o fim constitucionalmente legtimo visado;
(iii) determinou-se em comparao com outras alternativas mais gravosas
para o direito social, para o sistema de direitos fundamentais e para o sistema
constitucional; (iv) foi determinada considerando a intensidade da restrio
ao direito social relativamente ao favorecimento do bem a que se visa proteger;

SARLET, Ingo Wolfgang. O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia

fundamental da propriedade. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador,
n. 9, p. 2, mar./abr./maio 2007. Disponvel em: <www.direitodoestado.com/revista/RERE-9MAR%C7O-2007-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em: 30 maio 2011.
37
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 26.
Disponvel em: <www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20
SARLET.pdf>. Acesso em: 30 maio 2011.
38
Cumpre ressaltar que, segundo o STF, no h princpios absolutos no texto constitucional.
Neste sentido, RE 168142 e AI-AgR 152676.
39
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 31.
40
Ibid., p. 27.
36

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(v) conforme com o mandado de igualdade; (vi) coaduna-se com a segu

rana jurdica e com a proteo da confiana; (vii) foi determinada no bojo de
medidas voltadas ao aproveitamento pleno e otimizado dos recursos dispo
nveis, inserida em polticas pblicas adequadas s tarefas constitucionalmente
previstas; (vii) conforma-se segundo as normas aplicveis, participao
social na definio de polticas pblicas.41

2.4 Proibio do retrocesso, segurana jurdica e propriedade

No plano do direito comparado, cabe ressaltar que o Tribunal Federal
Constitucional da Alemanha j reconhece que a garantia da propriedade
alcana tambm a proteo de posies jurdico-subjetivas de natureza p
blica, de tal sorte que, atualmente, se poderia falar da formao de um deter
minado consenso nesta esfera.42
Alm disso, se fala do princpio da proibio do retrocesso social como
mais uma forma de manifestao do princpio da segurana jurdica.43
A segurana jurdica pode ser traduzida como a faculdade do indivduo
de poder conduzir, planificar e conformar sua vida de maneira autnoma e
responsvel, encampando a garantia de paz jurdico-social, mediante a esta
bilidade da ordem jurdica, a certeza no que concerne s normas jurdicas
e, ao mesmo tempo, a confiabilidade no direito.44 Tal instituto deve ser lido
de duas perspectivas: objetiva, fundada na certeza e na previsibilidade do
ordenamento; e subjetiva, relacionada com a proteo da confiana do
indivduo.45, 46
Tanto a doutrina, quanto o Tribunal Constitucional Alemo chancelam a
proteo de institutos como o direito adquirido e as expectativas de direitos,
que refletem uma compreenso ampla da proibio de retrocesso.47

NETTO, Lusa Cristina Pinto e. O princpio da proibio do retrocesso social. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 232.
42
Sarlet, O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da
propriedade, op. cit., p. 4.
43
CARVALHO, Osvaldo Ferreira de; COSTA, Eliane Romeiro. Segurana Jurdica e o princpio
da proibio do retrocesso social na ordem jurdico-constitucional brasileira. Revista de Direito
Social, v. 8, n. 31, p. 53, jul./set. 2008.
44
Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988, op. cit., p. 213.
45
Ibid., p. 214.
46
Neste sentido: ARAUJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana: uma nova
forma de tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009.
47
Soares, O direito fundamental educao e a teoria do no retrocesso social, op. cit., p. 298.
41

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No Brasil, pode-se dizer que h uma forte tendncia na adoo desta

orientao, conforme se depreende da posio perfilhada pelos Tribunais Su
periores em decises de casos em que estavam envolvidos valores como a
segurana jurdica. guisa de exemplo, destaca-se a aplicao da teoria do
fato consumado,48 bem como a aplicao da modulao de efeitos nas decises
proferidas em sede de controle de constitucionalidade.49
O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, j teve a oportunidade de
se manifestar pela aplicabilidade do princpio da proibio do retrocesso ao
afirmar que o referido impede que sejam desconstitudas as conquistas j
alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive, frisando
que
a clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes
positivas do Estado (como o direito educao, o direito sade ou
o direito segurana pblica, v.g.) traduz, no processo de efetivao
desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstculo a que
os nveis de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
Desta forma, o Estado, aps haver reconhecido os direitos prestacionais,
assume o dever no s de torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena
de transgresso ao texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar
mediante supresso total ou parcial os direitos sociais j concretizados.50
Nessa quadra, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) entendeu
pela impossibilidade da reduo dos valores repassados para um Projeto
Poltico Pedaggico de Escola Estadual, frisando que
uma vez conferida referida verba para mantena da escola e de todas
suas atividades, no pode o ente estatal, por mera liberalidade, sem
fundamentos especficos, suprimir a verba destinada para seu efetivo
funcionamento, sem contraprestao compensadora, sob pena de
caracterizar-se retrocesso social contra Direitos Fundamentais.51

Neste sentido, confira-se, a ttulo ilustrativo, o RE-AgR 429906.

Nessa toada, destaca-se o julgamento do RE 560626, que versa sobre aplicao do princpio
segurana jurdica em matria tributria.
50
BRASIL, STF, ARE-AgR 639337, rel. min. Celso de Mello.
51
BRASIL, Apelao Cvel no 70027162254, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
relator: Rogrio Gesta Leal, Julgado em 18/12/2008.
48
49

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Outro exemplo que pode ser citado proveniente do Tribunal Regional

Federal da 5a Regio,52 em que se consolidou entendimento de que, no
demonstrada a carncia de recursos financeiros a investir no fornecimento do
medicamento j fornecido outrora, no seria possvel cessar sua distribuio,
justamente por violar o aludido princpio da proibio do retrocesso social.

2.5 Proibio do retrocesso e a realidade ftica

O contedo do mnimo existencial para uma vida digna encontra-se con
dicionado pelas circunstncias histricas, geogrficas, sociais, econmicas e
culturais em cada lugar e momento em que estiver em causa.53
Destarte, percebe-se que sua garantia no pode ser estabelecida previa
mente de forma genrica e abstrata. Isso porque esta proteo depende da
ponderao das circunstncias concretas, alm da anlise da diversidade
entre realidade ftica e dimenso normativa.54
Destaque-se que a proibio de retrocesso social no pode desconsiderar
as recesses e as crises econmicas, mas o princpio em anlise possui grande
valor ao limitar a reversibilidade dos direitos adquiridos.55 Insere-se, nesse
contexto, a reserva do possvel, que, segundo Daniel Sarmento,56 divide-se em
dois componentes: ftico e jurdico. Entende-se por reserva do possvel ftica
a efetiva disponibilidade dos recursos econmicos necessrios satisfao
do direito prestacional. Em tempo, a reserva do possvel jurdica estaria rela
cionada existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos
respectivos custos.
Ana Paula de Barcellos57 afirma que, por ser latente a escassez de recursos,
revela-se imperiosa a aplicao prioritria dos recursos disponveis no aten
dimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles
sejam realizados; e, caso haja algum recurso remanescente, este poder ser

BRASIL, APELREEX no 00005666220104058102, desembargador federal Francisco Cavalcanti,

TRF5 Primeira Turma, DJE Data: 16-11-2012.
53
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 33.
54
Id., O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da
propriedade, op. cit., p. 17.
55
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 326.
56
SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros ticosjurdicos. In: Souza Neto e Sarmento (Coord.), Direitos sociais, op. cit., p. 569.
57
Barcellos, A eficcia dos princpios constitucionais, op. cit., p. 266 e 268.
52

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empregado de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica

apurar em cada momento.
Assim, retroceder na efetivao de um direito fundamental deve ser a
ltima opo do legislador, que deve optar pelo corte de gastos em outras reas
no fundamentais, pois, aps sua concretizao em nvel infraconstitucional,
os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condio de
direitos subjetivos a determinadas prestaes estatais e de uma garantia insti
tucional, de tal sorte que no se encontram mais na plena esfera de dispo
nibilidade do legislador, isto , os direitos adquiridos no mais podem ser
reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infrao do princpio da pro
teo da confiana.58
Destarte, mostra-se mais benfico coletividade que se retraia em alguns
direitos no primordiais, para que se possa empregar a verba pblica em
prestaes que satisfaam as necessidades fundamentais.59
Tambm a ao erosiva do legislador que tenha por objetivo a imple
mentao de ajustes e cortes no mbito do sistema infraconstitucional de
prestaes sociais deve levar em conta as exigncias do princpio da propor
cionalidade, sob pena de ofender aos prprios direitos fundamentais sociais e
ao princpio do estado social de direito.60, 61
Diante de um cenrio de inconstncia, tornam-se recorrentes os problemas
de arrecadao de recursos que poderiam satisfazer a esfera da proteo
social. Alm disso, isto implica dizer que o reconhecimento de um princpio
da proibio de retrocesso no pode resultar numa vedao absoluta de qual
quer medida que tenha por objeto a promoo de ajustes, eventualmente at
mesmo de alguma reduo ou flexibilizao em matria de segurana social,
onde realmente estiverem presentes os pressupostos para tanto.62
Por isso, a dimenso da aplicabilidade do princpio da proibio do retro
cesso social, no que diz respeito funo limitadora das restries aos direitos
fundamentais, est a merecer o exame e o reexame dos rgos jurisdicionais.63
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 15.
Martins, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico, op. cit., p. 410.
60
Sarlet, O estado social de direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da
propriedade, op. cit., p. 19.
61
Neste sentido, o STF j teve a oportunidade de se manifestar em diversas oportunidades,
destacando-se os seguintes julgamentos: ADI 1484/DF e o RE 482.611, ambos de relatoria do
min. Celso de Mello, destacando-se que neste julgado restou consignado que a problemtica
da eroso constitucional traduz um preocupante processo de desvalorizao funcional da
Constituio escrita.
62
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 28.
63
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limi
tadora dos direitos fundamentais. Revista Justia do Direito, v. 14, n. 14, p. 35, 2000.
58
59

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Frise-se que de fundamental importncia que os direitos humanos

possuam esta maleabilidade, pois, a partir da aceitao do conceito de que
tais direitos servem como instrumento de emancipao e no de conservao
a todo custo do status quo, no podem ser aceitas, nas palavras de Daniel
Sarmento, teorias que fossilizem at a eternidade todos os direitos j distri
budos e partilhados no passado, sem levar em considerao se so justos ou
no, se so legtimos ou no,64 pois as prioridades tambm sofrem variaes,
obrigando o legislador infraconstitucional a verificar para a edio de deter
minada medida legislativa a relao de adequao que deve existir entre o
texto da norma e a situao concreta.65

3. Reflexos da proibio do retrocesso nas leis oramentrias

A partir do momento em que se aceita a premissa de que Constituio
Federal necessita ser progressivamente realizada, no sendo admissvel que
seja desrealizada, tampouco aleatoriamente realizada,66 apresenta-se
como igualmente verdadeiro o fato de que os rgos estatais, especialmente
como corolrio da segurana jurdica e da proteo da confiana, se en
contram vinculados no apenas s imposies constitucionais no mbito da
sua concretizao no plano infraconstitucional, mas esto sujeitos a certa
autovinculao em relao aos atos anteriores. Esta, por sua vez, alcana tanto
o legislador quanto os atos da administrao e, em certa medida, dos rgos
jurisdicionais.67
Com isso, as normas legais que realizam um direito em termos diferentes
dos constitucionalmente previstos ou que contrariem a realizao legal
anteriormente atingida devem ser consideradas inconstitucionais.68
O mesmo raciocnio deve ser transposto quando se discutem as normas
oramentrias. No se pode aceitar com naturalidade que determinada lei or
amentria no preveja dotao adequada ao implemento de direitos fun
damentais, ao passo que prev dotao oramentria para concretizao de

SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social.

In: ____. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 31.
65
Martins, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico, op. cit., p. 409.
66
Mendona, Vedao do retrocesso, op. cit., p. 222.
67
Sarlet, Proibio do retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais, op. cit., p. 23-24.
68
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 1991. p. 131.
64

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direitos no essenciais,69 sob pena de tornar as normas que garantem primazia

implementao dos direitos fundamentais mera retrica constitucional.
permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para
uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstncias fticas em que se
a realiza, deve ser mediante um juzo de proporcionalidade, suficiente para
prevalecer sobre um grau de concretizao legislativa que j tenha alcanado
o consenso bsico na sociedade.70
Alm do teste da proporcionalidade, revela-se como importante critrio
para se identificar a existncia ou no de retrocesso a anlise das prticas
administrativas com o norte no princpio da eficincia, de maneira a se evitar
o desperdcio.71 Assim, pode-se defender, na linha proposta por Alexandre
Santos de Arago,72 que a eficincia deve ser entendida como um melhor exer
ccio das misses de interesse coletivo que incumbe ao Estado.
Esta eficincia deve ser entendida de forma ampla,73 de modo a orientar
toda e qualquer atuao da administrao, no se limitando a sua dimenso
administrativa. Acrescente-se, ainda, que, no que se refere aos direitos funda
mentais, de importncia realada, sob pena de deslegitimar, alm do prprio
ato praticado, a existncia do Estado, diante da importncia que esta categoria
de direitos possui na ordem jurdica, qual seja, clusula ptrea.
Nesta esteira, Christian Courtis74 defende que, apesar de ser conferida
ao administrador alguma liberdade de escolha, esta diz respeito apenas e to
somente aos meios para alcanar a finalidade buscada, qual seja, a garantia

Note-se que a jurisprudncia recente do STF vem admitindo o controle de constitucionalidade

das leis oramentrias, conforme depreende-se da leitura do inteiro teor da ADI 4.048-4/DF.
Em que pese no poder desenvolver tal ideia com profundidade, em razo das limitaes deste
estudo, imperioso se faz tal entendimento, pois no seria compatvel com o estado democrtico
de direito admitir que exista uma lei (qual seja, as leis oramentrias) que pudesse contrariar a
Carta Magna, restando imune ao controle de constitucionalidade. No mesmo sentido, devido
o destaque ao julgamento da ADPF 45/2004 de relatoria do min. Celso de Mello, que perfilha
a mesma orientao supracitada, quando se tratar de prestao ligada ao mnimo existencial.
70
Derbli, O princpio da proibio do retrocesso social na Constituio de 1988, op. cit., p. 298.
71
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais:
uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 62.
72
ARAGO, Alexandre Santos de. Interpretao consequencialista e anlise econmica do
direito pblico luz dos princpios constitucionais da eficincia e da economicidade. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos
da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 297.
73
CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In: Sarlet e Timm
(Org.), Direitos fundamentais, op. cit., p. 179.
74
COURTIS, Christian. Critrios de justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais:
uma breve explorao. In: Souza Neto e Sarmento, (Coord.), Direitos sociais, op. cit., p. 505-506.
69

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dos direitos fundamentais, mas isso no pode ser traduzido em uma discri
cionariedade absoluta e, muito menos, indiferena em relao aos resultados.
O teste da eficincia na avaliao das aes governamentais busca consi
derar os resultados obtidos em face dos recursos disponveis. Busca-se repre
sentar as realizaes em ndices e indicadores, para possibilitar comparao
com parmetros tcnicos de desempenho e com padres j alcanados
anteriormente.75
Importante lembrar que a mera aplicao quantitativa do percentual
determinado em lei no suficiente para garantia do direito fundamental pro
tegido pela sua vinculao. Para o prprio STF, em casos pontuais, importa a
efetivao do direito e no apenas a comprovao de cumprimento dos per
centuais determinados na Constituio.76
Com a avaliao da eficincia do ato ou poltica pblica implementada
procura-se analisar o grau em que os objetivos e as finalidades do governo
foram alcanados. Trata-se, ento, de medir o progresso alcanado dentro da
programao de realizaes governamentais.77
Dessa forma, se o administrador consegue atingir, com a mesma eficincia,
a concretizao de um direito fundamental ainda que se valendo de dotao
oramentria menor, no h qualquer violao ao princpio da proibio do
retrocesso. Observa-se, portanto, nesse caso, que est conseguindo atingir um
grau de eficincia maior na sua atuao, prtica esta que a esperada dos
agentes pblicos.
Do mesmo modo, no possvel defender que, apesar de haver dotao
oramentria para gradativa implementao de um direito fundamental, este
seja suprimido em razo do contingenciamento ilegal78 do Executivo.
Insta acrescentar que, em um Estado que se qualifique democrtico de
direito, no se deve conceber com naturalidade a possibilidade de o Exe
cutivo ignorar todo o processo legislativo ao qual foi submetida a lei ora
mentria, permitindo que este possa no cumprir suas disposies sem

GIACOMONI, James. Oramento pblico. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 309.
LEITE, Harrison Ferreira. Segurana jurdica e elaborao do oramento pblico. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 17, n. 86, p. 146-147, 2009.
77
Giacomoni, Oramento pblico, op. cit., p. 310.
78
A expresso ilegal utilizada aqui decorre da ideia de que no se poderia entender como
compatvel com o princpio da separao de poderes a ideia de que a lei oramentria, aps
passar por todo o processo legislativo inerente aprovao de qualquer diploma, possa ser
desrespeitada pelo chefe do Executivo, sem qualquer nus argumentativo no tocante ao
porqu de no respeitar o que fora outrora deliberado. Neste sentido, ver MENDONA,
Eduardo. A constitucionalizao das finanas pblicas no Brasil: devido processo oramentrio de
democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
75
76

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nenhum nus argumentativo. preciso que se releia o conceito de oramento

autorizativo79 em conformidade com as normas constitucionais, respeitandose as garantias constitucionais. Ressalte-se que no se est a defender que o
modelo oramentrio adotado no Brasil o impositivo80. Explica-se. O termo
autorizao significa permitir que uma determinada programao seja
executada, e no outra,81 no se revelando como aceitvel que o oramento
seja modificado por ato infralegal e, por consequncia, no se deve admitir o
seu descumprimento por inrcia imotivada, que, mormente, realizada por
meio do contingenciamento de verbas.82 A necessidade de se ter a possibilidade
de realizar adaptaes no oramento com agilidade no pode ser traduzida
como a faculdade de o chefe do Executivo ignorar as escolhas veiculadas na
lei oramentria.83
Ademais, o oramento, no tocante despesa, norma que impe deveres
ao Estado, bem como determina os atos de alcance do bem comum, tratandose de ordenana que regra o comportamento dos gestores pblicos. Logo, deve
ser realizada conforme prescrita. O oramento, na sua dico, prev receitas
e fixa despesas, sendo certo que, se quisesse autorizar despesas, assim diria.
No entanto, preferiu fixar a programao dos desembolsos pblicos. Frise-se
que fixar determinar, prescrever com particular fora, no se confundindo
com prever, estimar ou facultar.84
Assim, pelos argumentos expostos, deve-se repensar o oramento p
blico luz dos ditames constitucionais, de modo a ter como norte o fato de
a Constituio Federal criar obrigaes para a administrao pblica, no
cabendo a seus gestores considerar as disposies constantes na lei oramen
tria como meras autorizaes, mas sim como concretizao do mandamento
constitucional de efetivao dos direitos fundamentais e, como toda restrio,
dever obedecer ao princpio da proporcionalidade, sendo imperiosa sua

Tradicionalmente, concebe-se o conceito de oramento autorizativo como a autorizao para

que o Executivo gaste, de acordo com o deliberado, podendo realizar contingenciamento das
verbas.
80
Comumente, tal denominao refere-se aos modelos oramentrios que obrigam o Poder
Executivo a executar a programao oramentria aprovada pelo Poder Legislativo. Cf. LIMA,
Edilberto Carlos Pontes. Algumas observaes sobre oramento impositivo no Brasil. Caderno
Aslegis, v. 8, n. 25, p. 50, jan./abr. 2005.
81
Ibid., p. 56.
82
Nesse sentido, Mendona, A constitucionalizao das Finanas Pblicas no Brasil, op. cit., p. 208.
83
MARAL, Thas. Por uma releitura do conceito de oramento autorizativo no Brasil. 2012. p. 25.
Mimeografado.
84
LEITE, Harrison Ferreira. Autoridade da lei oramentria. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011. p. 260.
79

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prvia motivao, de modo a no tornar a discricionariedade em arbitrariedade.

Inclusive, com base nesta motivao que se poder ter como mais legtimo
o controle do oramento pelo Judicirio,85 pois este deve se destinar a im
pedir que um direito fundamental no venha a ser efetivado em virtude de
ter sido preterido pela alocao de recursos em direitos no fundamentais.86
Frise-se que esse controle judicial oramentrio legtimo, haja vista que, de
acordo com Fernando Facury Scaff, os gastos pblicos no permitem que o
legislador, e muito menos o administrador, realizem gastos de acordo com as
suas livre conscincias, de forma desvinculada aos objetivos impostos pela
Carta [Constitucional], especialmente em seu art. 3o,87 e as polticas pblicas,
vinculadas por programas de governo, devem ser construdas a partir deste
conjunto de indicaes constitucionais.88
Vale frisar, ainda, que no discricionariedade das maiorias de ocasio
implementar ou no os direitos fundamentais. A sua discricionariedade
restrita apenas forma como os referidos sero efetivados.89 Assim, imperioso
que o oramento necessariamente preveja dotao para concretizao dos
aludidos direitos inerentes diretamente dignidade da pessoa humana, sob
pena de eivar de inconstitucionalidade a lei oramentria.90 Acrescente-se que

No se olvida que a questo referente capacidade institucional do Poder Judicirio no

controle das polticas pblicas h muito tempo vem sendo discutida em sede doutrinria e
jurisprudencial. Contudo, entende-se que, em circunstncias que envolvam a implementao
de direitos fundamentais, haja vista que no sistema jurdico brasileiro vigora o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, estas devem merecer a adequada proteo do
Judicirio diante do arbtrio ou do descaso do legislador ou dos tecnocratas de planto.
Cf. SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades
institucionais do intrprete. In: ____. Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional
brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 227. Na doutrina norte-americana, destaca-se o seguinte estudo acerca do tema: DWORKIN,
Ronald. Justice in robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006.
p. 49-74.
86
TAVEIRA, Christiano de Oliveira; TRAVASSOS, Marcelo Zenni. O controle das leis oramentrias
luz dos direitos humanos: reflexes tericas e anlise jurisprudencial aplicadas sobre o direito
sade. p. 84. Disponvel em: <www.aperj.org.br/arquivos/pdf/Christiano%20Taveira%20e%20
Marcelo%20Zenni.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2012.
87
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In:
PIRES, Adilson Rodrigues; TORRES, Heleno Taveira (Org.). Princpios de direito financeiro e
tributrio: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p. 125.
88
OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas pblicas e controle jurisdicional: uma anlise herme
nutica luz do estado democrtico de direito. In: Sarlet e Timm (Org.), Direitos fundamentais,
op. cit., p. 297.
89
MARAL, Thas. Direitos fundamentais e oramento: uma vinculao necessria. 2011. p. 47.
Mimeografado.
90
Insta destacar apenas que aqueles direitos que tenham dimenso exclusivamente negativa, ou
seja, dependem apenas de um no fazer do Estado, apesar de sua existncia ser questionvel,
85

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a aludida dotao, alm de obedecer aos ndices mnimos, deve atender ao

princpio da eficincia tanto em sua fixao quanto em seu efetivo gasto, sob
pena de restar igualmente eivada de vcio.

4. Sntese conclusiva
1. Os objetivos fundamentais so impostergveis, devendo a atuao
governamental ser pautada para atingir seu alcance, uma vez que a Consti
tuio entende que sua concretizao constitui meio de conseguir a realizao
plena dos fundamentos do estado democrtico de direito, nos termos do dis
posto em seu art. 1o.91
2. De modo a instrumentalizar e garantir o alcance destes objetivos,
revela-se de fundamental importncia o princpio do no retrocesso, segundo
o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser des
consideradas, por se cuidarem de avanos da humanidade, no estando
disposio de opinies de eventuais maiorias parlamentares.92
3. Assim, a liberdade de conformao do legislador e a inerente autorre
versibilidade apresentam como limite o ncleo essencial j realizado.93
4. Este princpio fornece um critrio objetivo, segundo o qual possvel
controlar a adequao e a correo da atividade restritiva dos direitos
fundamentais.94
5. A lei oramentria deve respeito ao princpio da proibio do retrocesso, no podendo prever dotao oramentria reduzida para implementao
de um direito fundamental, quando houver verba disponvel para implement-lo de modo crescente, sob pena de inverter a ordem de prioridade
constitucional.
6. Igualmente, no deve poder o Executivo optar por contingenciar
dotaes oramentrias para concretizao dos direitos fundamentais, pois

no se incluem em tal exigncia. Tal ponderao ser aplicvel, ainda, em casos excepcionais
em que no haja necessidade de interveno do Estado para a implementao de determinado
direito fundamental, haja vista que a realidade ftica permite concluir que os prprios
particulares esto satisfazendo tal necessidade.
91
AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e o princpio do no retrocesso social. Revista
de Direito do Trabalho, So Paulo, ano 33, n. 124, p. 248, jan./mar. 2007.
92
ROCHA, Carmn Lcia Antunes da. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso
social. Revista Interesse Pblico, v. 4, p. 41, 1999.
93
Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 326.
94
Goldschmidt, O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limitadora dos
direitos fundamentais, op. cit., p. 34.
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este tambm tem o compromisso de zelar pela implementao gradual desta

categoria de direitos.
7. No caso de ser necessria a reduo da dotao oramentria destinada
concretizao de um direito fundamental, esta dever obedecer ao teste
da proporcionalidade, assim como deve adotar como norte o princpio da
eficincia na fixao e no dispndio efetivo das verbas pblicas, pois, caso
exista poltica pblica igualmente eficiente para efetivao de um direito, mas
com um dispndio de menor quantia, esta dever ser a eleita, no configurando
hiptese de proibio do retrocesso em matria oramentria.

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