EL DERECHO INDIANO

Beatriz Bernal

El Derecho Indiano naci, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristbal Coln zarpara
del puerto de Palos de Noguer en su primer viaje de descubrimiento. Y casi seis meses antes de
que arribara a la isla de Guanahan. Su certificado de nacimiento fueron las Capitulaciones de
Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492. En ellas, y en los documentos despachados en los das
sucesivos, el Almirante y los Reyes Catlicos establecieron las bases jurdicas con las cuales se
iba a gobernar un mundo an desconocido: El Nuevo Mundo.
En sentido estricto, el Derecho Indiano ha sido definido como el conjunto de disposiciones
legislativas (pragmticas, ordenanzas, reales cdulas, provisiones, instrucciones, captulos de
carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos, y todo tipo de mandamientos de
gobernacin) que promulgaron los monarcas espaoles o sus autoridades delegadas, tanto en
Espaa como en Amrica, para ser aplicadas, con carcter general o particular, en todos los
territorios de las Indias Occidentales. Los que as definen al derecho indiano se basan en un
criterio legislativo. Esto es, atienden al rgano que expidi la disposicin, as como a la
especialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurdicos que, en gran medida, se
aplicaron tambin en Ultramar.
En sentido amplio, se entiende por Derecho Indiano al sistema jurdico que estuvo vigente
en Amrica durante los tres siglos de la denominacin espaola. Abarca, no slo las disposiciones
dictadas para las Indias desde la Metrpoli y las promulgadas en los territorios americanos por las
autoridades delegadas, sino tambin las normas del derecho castellano que se aplicaron como
supletorias y las costumbres indgenas que se incorporaron (secumdum legem) o se mandaron
guardar por la propia legislacin indiana. Quienes as lo definen, atienden a un criterio de
aplicacin normativa. Es este el criterio que considero ms adecuado. No hay que olvidar que un
importante sector del derecho que se aplic en las Indias, el privado, fue regulado, en su casi
totalidad, por las leyes de Castilla.
De lo expuesto con anterioridad pueden desgajarse cuatro ramas perfectamente definidas
del Derecho Indiano: 1. El Derecho indiano metropolitano o peninsular, que naci en la Metrpoli
promulgado por el Rey, el Real y Supremo Consejo de Indias y la Casa de Contratacin de Sevilla.
2. El Derecho Indiano criollo, que eman de las autoridades delegadas en Amrica: el Virrey, las
Audiencias y los Cabildos. 3. El Derecho castellano, contenido en las Siete Partidas, las Leyes de
Toro y la Nueva Recopilacin de Felipe II, conforme al orden de prelacin establecido por el
Ordenamiento de Alcal y 4. Las costumbres jurdicas indgenas no violatorias de la ley indiana, o
de lo establecido por la Santa Madre Iglesia Catlica.
Definido el Derecho Indiano, toca ahora ahondar en torno a su origen. Ya he dicho que
naci con las Capitulaciones de Santa Fe, y que stas fueron concedidas por los Reyes Catlicos a

Cristbal Coln meses antes del descubrimiento. Es lgico suponer pues que dichas
Capitulaciones no tomaran en consideracin las peculiaridades del territorio, an desconocido, que
iban a regir. Y lo es, tambin, que debieron basarse en los principios jurdicos imperantes en la
Castilla de entonces, reino al cual haban quedado incorporadas las Indias Occidentales. Cules
eran esos principios? La respuesta es evidente: los contenidos en el derecho medieval castellano
(en trnsito del medioevo al modernismo) as como los derivados de la escasa experiencia
obtenida por la Metrpoli en sus primeros contactos y conquistas en las islas de la costa africana.
Con base a dichos principios y con fundamento en las Capitulaciones, se les reconoci a
los Prncipes de la India a cuya presencia se esperaba que llegara Coln- su dignidad

autonoma. Por el contrario, a las islas y tierras (con sus habitantes) que se encontrasen en el
camino, se les someti a la autoridad de los Reyes Catlicos, nombrndose a Cristbal coln,
Almirante de la Mar Ocana y Gobernador de las islas y tierras descubiertas y por descubrir. Esto
es, la autoridad suprema y delegada de los reyes castellanos. Fue por eso que Coln, sin
reconocer a los indgenas de las islas personalidad jurdica alguna, tom posesin de ellas y las
someti al dominio de la Castilla. Actuaba, no slo conforme a su especial capitulacin, sino
tambin al viejo derecho internacional del medioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se
dictaron para ordenar la vida del Nuevo Mundo en el primer lustro a partir del descubrimiento, se
basaron en los principios e instituciones del derecho medieval castellano.
Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social,
el sistema, hasta entonces implantado slo en las Antillas, fracas rotundamente. Ni Coln lleg a
las indias y s los portugueses en 1498- ni se estableci tampoco el ansiado comercio de las
especies. Y lo que es peor, los gastos del descubrimiento, no redituados, mermaron an ms las
arcas reales convirtiendo la empresa indiana en una carga insoportable para los reyes. Y cuando
Coln esclaviz a los indios, stos se rebelaron, y cuando llev algunos de ellos a Espaa con el
fin de venderlos y sacar beneficio, la pisima reina Isabel se escandaliz. Y ms tarde, en su
famoso codicilo, los declar libres y vasallos de la Corona de Castilla. Ni siquiera los espaoles
permanecieron en paz. Por el contrario, desobedecieron al Almirante y campearon en las islas por
su respecto. El descubrimiento haba culminado en un fracaso total. Qu hacer? Fue entonces
cuando se produjo un golpe de pndulo y se inici una nueva etapa. En ella, el ordenamiento
jurdico, aunque basado todava en el castellano, se hizo poco a poco especial hasta llegar a
integrar las peculiaridades del Nuevo Mundo. Surgi as un derecho, tmido en los inicios, vacilante
durante casi todo el siglo XVI, que inspirado en las normas del antiguo derecho comn y medieval
castellano naci nuevo, pero con espritu viejo.
Periodificar el Derecho Indiano es tarea difcil a causa de su carcter casustico y especial,
como difcil es tratar de comprender en toda su complejidad las circunstancias que presidieron el
desarrollo de la labor colonizadora de Espaa en Amrica. Sin embargo, siguiendo sus
lineamientos generales, se pueden precisar tres grandes periodos. Estos son: A. una primera etapa
de formacin que abarca desde las Capitulaciones de Santa Fe hasta las reformas de Juan de

Ovando (1492-1571); B. Una segunda etapa de consolidacin que se extiende desde las reformas
ovandinas hasta la promulgacin de la Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias
(1571-1680) y C. Una tercera etapa de reformismo borbnico que se produjo a todo lo largo del
siglo XVIII y en los inicios del siglo XIX.
Durante el periodo de formacin, la Corona Espaola se plante el ordenamiento temporal
y espiritual de la vida indiana. Fue una poca polmica. En ella se discuti la legalidad de los ttulos
que tena Espaa para detentar la posesin de las tierras americanas. Tambin se argument, y
mucho, sobre la guerra justa y los problemas relativos a la libertad, la condicin jurdica y el buen
tratamiento que deba darse a los indgenas o naturales. Problemas todos stos que se sacaron a
la luz pblica, se analizaron, y se discutieron en juntas que reunan a los ms brillantes y
combativos telogos y juristas de la poca.
En cuanto al derecho, fue sta una etapa de ensayo y error. En ella se intent ajusta el
viejo derecho medieval castellano a las necesidades de la nueva, vasta y compleja realidad
americana, aunque muy pronto esta realidad se present muy distinta a la espaola, y por
consiguiente, difcil de ser reglada por el derecho de Castilla. As, a golpe y porrazo, se fue
formando el Derecho Indiano.
Los momentos culminantes e hitos legislativos de este periodo fueron: 1. Las Bulas
Alejandrinos (1492), mediante las cuales se les concedi a los Reyes Catlicos la soberana y los
derechos de posesin sobre las Islas y Tierra Firme que se encontrasen navegando hacia
Occidente, as como el derecho de evangelizar a sus habitantes. 2. Los tratados de Torsedilla y de
las Alcazovas, que sirvieron para dirimir los conflictos que sobre la posesin de la tierra tuvieron
Espaa y Portugal; reino este ultimo inmerso tambin en la empresa descubridora. 3. el sermn de
Fray Antn de Montesinos, quien denunci en Santo Domingo (1511), por primera vez en Amrica,
el mal trato que se le estaba dando a los indgenas. Su discurso, extendindose mucho ms all de
las pretensiones del propio predicador, fue el punto de partida hacia el cuestionamiento de la
legitimidad del poder que tena la Corona espaola sobre las tierras americanas y sobre sus
habitantes. 4. Las Leyes de Burgos (1512), ordenamiento que transform el repartimiento de indios
en encomienda, e instaur el requerimiento, una curiosa figura jurdica, exponente del excesivo
legalismo del pueblo y el gobierno espaol, a travs de la cual se pretendi legitimar la guerra
hecha a los naturales y, 5. Las Leyes Nuevas (1542), especie de Constitucin poltica del Nuevo
Mundo, que proclam la libertad de los indios, suprimi la encomienda y regul la forma de realizar
los prximos descubrimientos.
El periodo de consolidacin del Derecho Indiano se inici en la ltima mitad del siglo XVI,
durante el reinado de Felipe II. Este rey, consciente del mal gobierno que imperaba en los
territorios indianos, encarg a Juan de Ovando que se ocupara de los asuntos del Nuevo Mundo.
Ovando, hombre armado con especiales dotes de organizacin, inici su trabajo como visitador del
Real y Supremo Consejo de Indias en 1566 y, cinco aos despus, fue nombrado presidente del
susodicho Consejo. A lo primero que se aboc el Visitador-Presidente fue a detectar las causas del

fracaso de la empresa indiana, llegando a la conclusin de que stas eran: 1. La desinformacin o

informacin defectuosa y contradictoria a lo que aconteca en las colonias, como consecuencia de
los intereses dismiles de los informantes (conquistadores, colonizadores, funcionarios y clrigos) y
de la lejana de los territorios. 2. La excesiva legislacin y el desconocimiento que de ella tenan
tanto las autoridades que la dictaban en la Metrpoli, como los funcionarios que la aplicaban en las
indias, y, 3. La extensin de los territorios y la variedad de unos pueblos que se encontraban en
diferentes estadios de desarrollo. Una vez fijadas las causas, Ovando dio las soluciones. Estas
fueron: 1. Realizar una buena seleccin de los funcionarios que habran de ser enviados a las
indias. 2. Obtener una mejor informacin sobre el acontecer indiano. Para ello se envi por primera
vez a las Indias un cuestionario que deberan contestas los propios indgenas y, 3. Hacer un
inventario, tanto en la Metrpoli como en Amrica, de la legislacin existente. De esta forma, no
slo se iban a conocer las leyes, sino tambin se daban los primeros para realizar una recopilacin
donde quedara fijado el derecho. A la poltica de Juan Ovando se debe la elaboracin de
cedularios (colecciones de leyes) en los dos virreinatos y en la Metrpoli. Los de Vasco de Puga y
Alonso de Zorita fueron los ms importantes con respecto a la Nueva Espaa. Con base a estos
cedularios se inici el proceso que culminara, despus de mltiples vaivenes, con la promulgacin
en 1680 la recopilacin indiana.
Durante este segundo periodo se promulgaron importantes ordenamientos. Entre ellos
destacan: las Ordenanzas del Consejo de Indias, las Instrucciones para hacer las descripciones de
las Nuevas Provincias, las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y descripciones y las varias
Ordenanzas del Regio Patronato Indiano.
Desde un punto de vista legislativo, el siglo y medio que abarca este periodo se encuentra
perneado por el proceso recopilador. Desde un punto de vista doctrinal, fue sta una poca de
grandes juristas. Hombres todos de slida formacin, creadores de una doctrina tan relevante que
convirtieron al siglo XVII en el Siglo de Oro de la literatura jurdica indiana.
Por ltimo, en el periodo de las reformas borbnicas, se operaron importantes cambios. El
establecimiento en el trono de Espaa de la casa francesa de Borbn abri paso a otras corrientes
ideolgicas y polticas. El antiguo sistema jurdico, ya envejecido, sufri la crtica de quienes, con
mentalidad ilustrada y absolutista, aceptaron como incuestionables principios diferentes a los
anteriores.
Derivadas de estas nuevas concepciones se produjeron reformas profundas en el campo
del derecho que afectaron los rdenes poltico, econmico y administrativo. As, los territorios se
descentralizaron crendose dos nuevos virreinatos: el de la Nueva Granada y el del Ro de la
Plata. Y a imitacin francesa, se crearon tambin las Intendencias y las Secretarias de Estado (una
especial para los asuntos de Ultramar) que paulatinamente sustituyeron al Real y Supremo
Consejo de Indias en la administracin superior de la vida indiana. Fue un esfuerzo por racionalizar
la administracin y el gobierno, pasndose del rgimen de Oficios Reales del tiempo de los
Austrias, al sistema de oficinas en el cual el funcionario actuaba dentro de un orden jerrquico

establecido. En lo econmico, los Borbones, siguiendo la doctrina mercantilista en boga, no slo

intensificaron la importacin de los metales preciosos, sino que tambin descentralizaron el
comercio. Esto trajo como consecuencia el desarrollo y el auge econmico de las provincias
ultramarianas. Con respecto al derecho, la copiosa legislacin emanada del nuevo orden fue
derogando las viejas leyes de la Recopilacin, que se hizo obsoleta a las pocas dcadas de ser
promulgada. Esto produjo otro caos legislativo y revivi, los viejos problemas de desconocimiento y
aplicacin del derecho vigente. Para resolverlo, los Borbones intentaron promulgar un nuevo
Cdigo. No pudieron lograrlo. La independencia de las provincias lo impidi.
As, el Derecho Indiano, estatuto jurdico que naciera con las Capitulaciones de Santa Fe
en las postrimeras del siglo XIX, hace crisis y muere en los albores del siglo XIX, por obra de las
revoluciones de independencia y tambin de las nuevas tendencias jurdicas resultantes del
liberalismo. Y aunque no dud de su supervivencia, ya que qued plasmado en las legislaciones de
las nacientes repblicas americanas, puedo decir, sin temor a equivocarme, que se trata ya de un
derecho histrico.