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los recursos
procedimentales en
la contratacin estatal
OGO
DIL
CON LA
JURISPRUDENCIA
Presentacin
Las contrataciones estatales son una de las principales actividades
que realiza la Administracin Pblica, adems de constituir una de las
formas de contratacin que ms recursos hace circular en nuestro medio. Por tanto, al estar involucrados en su desarrollo tanto intereses
pblicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigencias contractuales cual relacin de orden privado pero cuyo cumplimiento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus
objetivos, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un cuerpo
especial de normas que regula de una manera minuciosa las contrataciones estatales, a saber la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N1017, y su reglamento, Decreto Supremo N184-2008-EF.
Por la cantidad y la complejidad de los procesos de contratacin, la
ley establece distintas garantas o seguridades para que aquellos se desarrollen adecuadamente. Particularmente, las normas citadas establecen los mecanismos y vas a seguir en caso se presenten controversias
y discrepancias entre las entidades y los administrados o postores. El
mecanismo tpico para resolver situaciones dudosas o conflictivas en
estos procesos es la interposicin del recurso de apelacin, medio impugnatorio tpico que permite la revisin de los actos dictados desde la
convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato.
Pero hay una serie de actos o mecanismos adicionales que si bien
tcnicamente no calificaran como recursos o medios impugnatorios,
responden a la discrepancia que puede presentarse entre administrados y administracin, como mecanismos de seguridad o defensa,
y que resultan de frecuente uso en los procesos de seleccin. Nos
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referimos a las observaciones, consultas, reconsideraciones, la nulidad, entre otros; figuras a travs de las cuales el administrado obliga
a la administracin a responder y definir un cuestionamiento planteado por una supuesta irregularidad acaecida o por dudas en el sentido
de las regulaciones fijadas, como a veces sucede con las bases. Todas estas figuras han tenido un desarrollo relevante en la jurisprudencia peruana, panorama que por su amplitud y complejidad no resulta
en ocasiones de fcil y accesible anlisis.
Teniendo en cuenta esta problemtica, en la presente obra se desarrollan bajo el ttulo general de recursos procedimentales los medios de defensa o garantas con las que cuenta el administrado en los
procesos de contrataciones estatales, y que se desprenden de la normativa que regula la materia. La particularidad de las obra es que el
elemento central de anlisis es la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en temas impugnatorios, adems de otros fallos de tribunales peruanos, particularmente
del Tribunal Constitucional. Con ello el lector contar con un valioso bagaje informativo, prctico y riguroso, para la correcta actuacin operativa dentro de los procedimientos contractuales de las distintas entidades estatales.
Como premisa de este estudio, en el captulo primero de la obra se
analizan el marco constitucional y los principios que regulan los procesos de contrataciones estatales, con particular incidencia en la necesidad de observar las reglas del debido procedimiento administrativo. En
el captulo segundo se ingresa al marco de la impugnacin administrativa en estricto y en funcin de las contrataciones estatales, verificndose algunas nociones generales pertinentes, todas desde su tratamiento jurisprudencial. Se analiza as la nocin jurisprudencial de acto
administrativo, la impugnacin en general de este ltimo, las obligaciones de la administracin y la resolucin de recursos, los actos impugnables y no impugnables, la actuacin del comit especial, la carga de
la prueba y la rectificacin de los errores materiales que se presenten.
En el captulo tercero se analizan los mecanismos o garantas existentes en torno a las bases de los concursos de seleccin. Es de notar
aqu que si bien las bases de un concurso son inimpugnables, pueden
ser objeto de observaciones y consultas, por lo cual la obra se detiene a analizar en este punto siempre desde la perspectiva jurisprudencial el contenido de las bases, su naturaleza y forma de interpretacin, la calificacin de acuerdo con ellas, la nulidad del procedimiento
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Gua al lector
1) La presente gua ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de resoluciones del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y de algunos fallos de otros tribunales
nacionales, particularmente del Tribunal Constitucional, ordenados sistemticamente, y contiene los comentarios de los autores a dichas resoluciones o sentencias.
2) En la elaboracin esta obra se asume una nocin amplia del concepto recurso procedimental a efectos de incluir el anlisis de
algunos mecanismo de defensa o seguridades legales de relevancia (como las observaciones o consultas de bases, la nulidad
y otros) pero que en doctrina no son considerados dentro de dicho concepto.
3) Los extractos de resoluciones (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reflejar con precisin y claridad
los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados.
Tanto la seleccin y clasificacin de los extractos como el orden
en que aparecen dentro de cada captulo corresponden los autores, quienes no necesariamente se solidarizan con el contenido
de los extractos compilados.
4) Los extractos de resoluciones no son necesariamente textos literales, pues excepcionalmente se han hecho modificaciones
mnimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales
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Captulo 1
Marco constitucional
y principios del
proceso de
contrataciones
Captulo
Marco constitucional y
principios del proceso de
contrataciones
INTRODUCCIN
A travs de los recursos administrativos se busca la revisin de un
acto o resolucin de una autoridad administrativa, para modificarlo o
revocarlo; por lo tanto, los recursos posibilitan la revisin de las actuaciones de la administracin, verificndose la correcta aplicacin de la
normativa y el respeto al debido procedimiento. En suma, un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo puede contradecirse mediante los recursos administrativos pertinentes.
Podemos denominar recursos administrativos a la manifestacin de
voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de
un procedimiento iniciado contesta una decisin de la administracin
que le causa agravio, exigindole revisar tal pronunciamiento, a fin de
alcanzar su revocacin o modificatoria. Si el interesado est conforme
con la decisin administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido
la resolucin y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurdico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla.
Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se establece ninguna causal o pretensin especfica que le sirva de fundamento.
En tal sentido, la fundamentacin del recurso es libre, en cuanto al sealamiento de algn tipo de agravio presuntamente ocasionado al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razn a su inoportunidad, su falta de mrito, su inconveniencia o en cualquier infraccin al
ordenamiento jurdico, incluyendo la posibilidad de un deficiente anlisis del instructor.
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Es de notar que solo son impugnables los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin de los restantes actos de trmite deber
alegarla el interesado en la impugnacin interpuesta contra el acto definitivo. De otro lado, no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los
confirmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en
el tiempo y/o forma de ley.
A efectos del presente trabajo, se entendern como recursos a todos aquellos actos que realice el administrado con el fin de consultar,
observar, reclamar o impugnar un acto administrativo dentro de la contratacin estatal.
I. Proteccin constitucional: principios que rigen las
contrataciones
La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de
cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una
especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las
operaciones (STC Exp. N0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).
La funcin constitucional del artculo 76 de la Constitucin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna,
con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en
las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos (STC Exp. N 0020-2003-AI,
17 de mayo de 2004). As, la Administracin Pblica obtiene todas sus
competencias, as como los lmites de su actuacin, dentro del marco
normativo establecido en la Constitucin Poltica peruana, por lo que
se prev que su actuacin se desarrolle dentro de dicho marco normativo, as como en las normas de superior jerarqua que contienen
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libre competencia, imparcialidad, transparencia y de trato justo e igualitario (Res. N389-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008).
Debe recalcarse que el principio de transparencia estar garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la
compra en general. Por su parte, habr trato igualitario cuando bajo
ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a
beneficiar a algn postor determinado (STC Exp. N0020-2003-AI, 17
de mayo de 2004). Por su lado, el principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad,
se adoptarn en estricta aplicacin de la ley y su reglamento, as como
en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas (Res. N3754-2008-TC-S2, 31 de
diciembre de 2008).
Corresponde descalificar al postor cuando se ha demostrado fehacientemente la trasgresin a los principios de moralidad y presuncin
de veracidad que rigen la participacin de los postores en los procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N1492-2007/TC-S2,
29 de setiembre de 2007). Ello sin perjuicio de que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos se
presumen verificados por quienes hacen uso de ellos, as como de
contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario
(Res. N125-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). En esa misma lnea,
corresponde declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto, de
conformidad con el principio de presuncin de veracidad (Res. N2842009-TC-S1, 29 de enero de 2009). Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la presentacin de declaraciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de
falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que amparan dicha informacin, de conformidad con el inciso 1 del artculo 3 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM en lo sucesivo, la
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durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la normativa. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
i) Principio de economa: por este principio, la administracin debe
aplicar en toda contratacin criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas
de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones
recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.
j) Principio de vigencia tecnolgica: este principio apunta a que los
bienes, servicios o la ejecucin de obras renan las condiciones
de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir
con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son contratados, y por un determinado
y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
k) Principio de trato justo e igualitario: principio que guarda relacin con mandatos constitucionales, por lo que todo postor de
bienes, servicios o de obras tiene participacin y acceso para
contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
l) Principio de equidad: busca que las prestaciones y derechos de
las partes guarden una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al
Estado en la gestin del inters general.
m) Principio de sostenibilidad ambiental: por el cual se procura que
en toda contratacin se apliquen criterios que garanticen la sostenibilidad ambiental, y se eviten impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.
Entonces, estos principios servirn de criterio interpretativo e integrador para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de
las contrataciones.
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y la garanta para el administrado de que es adecuada o correctamente procesado (Exp. N3075-2006-PA/TC, 20 de setiembre de 2006).
Ahora bien, el acto administrativo que no comprenda un anlisis de
los elementos probatorios presentados por el administrado, implicar
una afectacin al debido proceso al restringirse el derecho de defensa
de aquel; lo cual constituye un vicio en el acto por la omisin de uno de
sus requisitos de validez, como es el que su contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y que el mismo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme a tal
ordenamiento jurdico. As, la referida afectacin al debido proceso importar una contravencin del principio del debido procedimiento, consagrado por el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, as como del artculo 139,
numeral 3, de la Constitucin Poltica (Res. N218-2003-OS-CD, 24 de
noviembre de 2003).
A efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el
ejercicio del legtimo derecho de defensa, el comit especial debe motivar y comunicar al impugnante las causas que ocasionaron su descalificacin, lo que resulta fundamental, a fin de ejercer el derecho de
contradiccin, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho
a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. As, pues, la contradiccin constituye una garanta del debido proceso, cuya omisin constituye un vicio trascendente en la tramitacin del presente proceso (Res. N350/2007.TC-S2, 4
de abril de 2007). Y es que, en la medida que una sancin administrativa supone la afectacin de derechos, su motivacin no solo constituye una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin
un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad
y precisin en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza, la motivacin permite a la Administracin poner en evidencia que su actuacin no es arbitraria, sino
que est sustentada en la aplicacin racional y razonable del derecho
y su sistema de fuentes (STC Exp. N2192-2004-AA, 11 de octubre
de 2004).
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Vale dejar en claro que la motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata
de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado
Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin,
como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin
de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o
el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso
(Exp. N11-10-04, S1, 2192-2004-AA, FJ. 8). Por otro lado, la motivacin de la resolucin de la Administracin puede generarse previamente a la decisin mediante los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin, esto es, puede elaborarse
simultneamente con la decisin. En cualquier caso, siempre deber
quedar consignada en la resolucin. La Administracin puede cumplir
la exigencia de la motivacin a travs de la incorporacin expresa, de
modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolucin, como tambin a travs de la aceptacin ntegra y
exclusiva de lo establecido en los dictmenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los har suyos con
mencin expresa en el texto de la resolucin, identificndolos adecuadamente por nmero, fecha y rgano emisor (Exp. N4289-2004-AA/
TC, 17 de febrero de 2005).
En un caso concreto, si cada una de las empresas que conforman el
consorcio cumplieron con presentar la declaracin jurada de no tener
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, aun cuando estas omitieran presentar la declaracin
jurada de no tener sancin vigente, debe considerarse que la sancin
en nuestro sistema de adquisicin estatal se manifiesta a travs de la
inhabilitacin temporal o definitiva que, precisamente, es uno de los
impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y sobre el cual s presentaron declaracin jurada cada
una de las empresas. En ese orden de ideas, la descalificacin carece
de sentido, al incidir en un aspecto puramente formal, considerando
que las declaraciones presentadas cumplen con el objetivo de la norma (Res. N140/2007.TC-SU, 6 de febrero de 2007).
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En la actualidad, el debido proceso es concebido en nuestra jurisprudencia de forma amplia, reconocindose su aplicacin a nivel judicial, administrativo (en este caso en su manifestacin de debido procedimiento), e incluso en los procedimientos en entidades privadas.
Asimismo, la figura no se restringe al llamado debido proceso formal,
que conlleva la efectivizacin de determinadas garantas procesales o
procedimentales, sino que segn el Tribunal Constitucional incluye a
su vez el debido proceso sustantivo, exigindose que toda actuacin
procesal o administrativa observe criterios mnimos de justicia, proscribindose la arbitrariedad, desproporcionalidad o falta de razonabilidad
en las actuaciones estatales. Este criterio, sin embargo, ha generado
cierta problemtica, con la extensin de competencias por parte del
Tribunal Constitucional al anlisis de fondo de los fallos jurisdiccionales bajo la excusa de la violacin del debido proceso sustantivo. Finalmente, la garanta del debido proceso es de plena aplicacin en los
procesos de seleccin, y con mayor nfasis en la aplicacin de sanciones administrativas ante el incumplimiento de la normativa aplicable.
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Captulo 2
Cuestiones generales
sobre la impugnacin
en el proceso de
contratacin
Captulo
Cuestiones generales
sobre la impugnacin en el
proceso de contratacin
INTRODUCCIN
Como toda actividad humana en la que existen diversos intereses
en juego, los procesos de contratacin no pueden ser ajenos al acontecimiento de controversias que responden a diferentes razones o motivos. Siendo esto as, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido un
conjunto de acciones que tanto los administrados como la administracin tienen que observar en tales supuestos, para el planteamiento de
los recursos y su trmite.
I. Nocin de acto administrativo
Se puede definir el acto administrativo como la declaracin de la
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administracin en ejercicio de una potestad administrativa, distinta a la potestad reglamentaria en esta lnea de pensamiento, sostiene que en la
administracin, la expresin de estados intelectuales de juicio, de conocimiento, o de deseo, son habituales. El acto administrativo tiene
dos connotaciones; una estricta o restringida y otra lata o amplia; por la
primera se entiende que el acto administrativo es toda declaracin de
autoridad que decide una cuestin planteada en sede administrativa,
y por la segunda el acto administrativo no solo est referido a las decisiones de autoridad, sino tambin a todas las manifestaciones de juicio, de deseo o de simple conocimiento de la autoridad, siempre que
de ellas puedan derivarse consecuencias jurdicas para los administrados (Cas. N1831-2006-LIMA, 25 de abril del 2007).
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podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de un acto administrativo,
adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, el mandato deber: a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b)
permitir individualizar al beneficiario (STC Exp. N05766-2007-PC/TC,
22 de setiembre de 2008).
Como lo afirma en general la doctrina nacional, el nico acto impugnable regularmente es el acto administrativo. Asimismo, la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N27444 determina sus alcances solo para los actos administrativos, no as para los actos de administracin interna (que deben ser regulados por cada entidad) ni para
la actividad material de la administracin; adems de regular los requisitos para que un acto administrativo sea correctamente impugnado
desde los aspectos formales.
III. Obligaciones de la administracin y resolucin de recursos
Constituye facultad de la entidad definir los factores de evaluacin
que se considerarn para la evaluacin de las propuestas y la manera en que estos se aplicarn para seleccionar la mejor oferta. Sin embargo, dicha facultad no es irrestricta (Res. N041-2009-TC-S2, 9 de
enero de 2009). En este punto, las entidades deben ser conscientes
de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de seleccin que el Estado convoca, por lo que
deben fomentar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo
de las contrataciones pblicas, as como su transparencia e imparcialidad, evitando con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de
transaccin (Res. N821/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).
Las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las
bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que dificulten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalificacin o perjudiquen la calificacin de los mismos, por motivos insustanciales o poco relevantes para el fin de la contratacin pblica y los
principios que rigen esta (Res. N 1057-2007/TC-S2, 6 de agosto de
2007).
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Es de notar que las convocatorias sucesivas que se efecten respecto de un mismo proceso no necesariamente deben desarrollarse
bajo las mismas condiciones y parmetros, habida cuenta de la obligacin que impone la normativa a las autoridades competentes de analizar y rectificar las causas que motivaron que la primera convocatoria
quedase trunca a fin que ellas no se repitan en las posteriores. Ms
all que el objeto del proceso permanezca invariable por representar la
necesidad que la entidad requiere satisfacer, debe tenerse en cuenta
que sus diversas convocatorias suponen procedimientos autnomos
e independientes, cuyos requisitos, caractersticas y especificaciones
son establecidos en las correspondientes bases (Res. N 556/2004.
TC-SU, 23 de setiembre de 2004).
Para la evaluacin de las propuestas, debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos tcnicos
mnimos, cuya funcin es la de asegurar a la entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la
operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisicin, habilitando
con ello a las propuestas que ingresarn en competencia y que sern
evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluacin,
que contienen los elementos a partir de los cuales se establecer la
calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la asignacin de puntajes con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta
(Res. N795/2004.TC-SU, 6 de diciembre de 2004).
Las decisiones adoptadas por la administracin deben estar debidamente fundamentadas, ceirse a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administrativo general. Las entidades deben ser diligentes a fin de no afectar
innecesariamente los derechos de los administrados, originar demoras, suspicacia y onerosidad en los procesos de contratacin pblica
(Res. N784/2005.TC-SU, 17 de agosto de 2005).
Por otro lado, asiste a la Administracin Pblica la obligacin de resolver los recursos planteados por los administrados, en la medida
que estos cumplan con las formalidades y requisitos de validez determinados expresamente por mandato de la ley (Res. N093-2009-TCS4, 14 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones del Estado
debe remitirse a conocer y resolver controversias en las cuales tenga
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Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas,
a fin que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, sino
que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso.Por consiguiente, en la medida
que exista actos administrativos que afecten el derecho o inters de
un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin, segn corresponda (Res. N152/2006.TCSU, 9 de marzo de 2006) j1 .
Cabe anotar que si bien el ordenamiento legal contempla una serie de mecanismos a travs de la facultad de contradiccin administrativa, a que se refiere el artculo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no obstante, no resulta lcito que el impugnante
ejerza dicha facultad de manera abusiva, con un nimo ostensiblemente dilatorio del proceso de seleccin, a sabiendas y con nimo de favorecerse indebidamente (Res. N 1757-2007-TC-S4, 29 de noviembre de 2007).
Los actos impugnables dentro de las contrataciones estatales son,
en primer lugar, los dictados por el comit especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo
del proceso de seleccin. Luego, los actos expedidos despus de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebracin del contrato. Y finalmente, los actos emitidos por el titular de la entidad que
afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos
que resuelven recursos de apelacin, tales como la nulidad de oficio, la
cancelacin u otros. Esto guarda coherencia con nuestro ordenamiento jurdico administrativo general, que establece que solo podrn ser
objeto de impugnaciones los actos administrativos y no los actos de
administracin.
V. Actos no impugnables
Se verifica la configuracin de la causal de improcedencia prevista en el numeral 3) del artculo 157 del Reglamento, cuando el recurso haya sido interpuesto contra actos y actuaciones no impugnables
(Res. N122-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). De otro lado, no cabe
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la impugnacin de actos administrativos que no causan agravio al impugnante (Res. N834/2004.TC-SU, 10 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin interpuesto contra las bases ser declarado improcedente (Res. N583-2009-TC-S4, 24 de febrero de 2009). En
efecto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integracin, el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deber declarar
improcedente el recurso de apelacin presentado (Res. N468-2009TC-S2, 13 de febrero de 2009).
Por otro lado, una resolucin administrativa por medio de la cual
se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto
administrativo preparatorio emitido con el fin de hacer posible un acto
posterior. Tratndose de un acto que no extingue ni modifica una relacin de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no podr ser objeto de impugnacin (Res. N231-2001-PROMUDEH, 7 de
junio de 2001).
La resolucin administrativa por medio de la cual se autoriza la interposicin de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que
han cometido actos ilcitos, constituye asimismo un acto de administracin preparatorio, emitido con el fin de hacer posible la accin judicial posterior. No podr impugnarse un acto de dicha naturaleza por no
tratarse de un acto administrativo, contra los que s procede el recurso
administrativo (R.M. N332-2001-PRES, 13 de setiembre de 2001). En
efecto, la autorizacin efectuada por una entidad pblica para el inicio
de las acciones legales a uno de sus funcionarios por la presunta comisin de ilcitos penales, constituye un acto de administracin interna
de la propia entidad, que como tal resulta inimpugnable, de acuerdo a
lo establecido por el artculo 1, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que diferencia entre los actos administrativos y los de administracin (Res. N 167-2003-CG, 26 de mayo de
2003). Fue el caso, por ejemplo, de la autorizacin a un procurador pblico para el inicio de las acciones legales correspondientes en contra
de un funcionario de la Contralora General de la Repblica por la presunta comisin de delitos, lo que tuvo la calidad de acto de administracin interna, por estar destinado a hacer funcionar a la propia entidad a fin de que sean sus propias autoridades competentes las que
realicen el acto que produce sus efectos jurdicos de forma directa sobre uno de sus funcionarios; por lo que dicho acto era inimpugnable,
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conformacin de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones asimismo tendr a su cargo la realizacin de los procesos de
adjudicacin de menor cuanta; en estos casos el titular de la entidad
podr designar a un comit especial ad hoc o permanente, cuando lo
considere conveniente. El comit especial estar integrado por tres (3)
miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de
los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el
objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios
especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la
entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El
comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que
la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin. Ahora, una de las obligaciones del comit especial es que si toma conocimiento que en las propuestas obra un
documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para que
efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso,
la continuidad del proceso de seleccin.
VII. Carga de la prueba
Los impugnantes deben probar los hechos alegados en los reclamos e impugnaciones interpuestas ante el tribunal (Res. N480-2009TC-S4, 16 de febrero de 2009). Debe tenerse en cuenta que quien
hace un cuestionamiento referido a alguna conducta que suponga el
vicio dentro de un proceso de seleccin, debe adjuntar pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputacin efectuada, toda vez que
la seguridad jurdica no permite que se deje sin efecto un acto administrativo sobre la base de meros indicios, suposiciones o sospechas, supuestos que requieren, en todo caso, del trmite de un procedimiento
investigatorio (Res. N229-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).
Como de ordinario lo fija el ordenamiento jurdico, el que afirma
determinados hechos est en la obligacin de probarlos y con ello
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Captulo 3
Observacin y
consulta de las bases
Captulo
Observacin y consulta
de las bases
introduccin
Al ser un procedimiento administrativo, el procedimiento de contrataciones estatales es un conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que
produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Especficamente, sern todos aquellos actos y diligencias llevadas a cabo durante un
proceso de seleccin, que respetando las estipulaciones preestablecidas en la normativa aplicable, culminarn con el otorgamiento de la
buena pro y la suscripcin de un contrato. Dentro de este procedimiento se presentan varias etapas, pudiendo de inicio efectuarse observaciones a las bases fijadas por la entidad. En este punto, se revisarn
los requisitos o elementos que deben constar de modo indispensable
en las bases y los mecanismos existentes con miras a efectuar determinados cuestionamientos, que incluso podran llevar a la nulidad del
procedimiento.
I. Contenido y cuestionamiento de las bases
La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vas
idneas para cuestionar las bases de un proceso de seleccin (Res.
N1121.2007/TC-S2, 15 de agosto de 2007). As, de acuerdo con la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento,
frente a las dudas de los postores, es posible la presentacin de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores
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presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los rganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N278/2006.TC-SU, 3 de
mayo de 2006) j3 .
En suma, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado prev los mecanismos pertinentes por los cuales se puede solicitar aclaraciones a las bases o cuestionarlas por considerarlas contrarias a alguna norma jurdica de nuestro ordenamiento legal, a travs de
la formulacin de consultas y observaciones, respectivamente (Res.
N157/2006.TC-SU, 10 de marzo de 2006).
Por su parte, las bases administrativas de un proceso de seleccin
deben contener las condiciones mnimas que establece la normativa de contrataciones y los factores de evaluacin, cuya finalidad est
orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, a fin de evitar conductas revestidas de subjetividad
y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias (Res. N339-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009).
Las bases administrativas no solo contienen las especificaciones
tcnicas y los requerimientos tcnicos mnimos, sino que tambin incluyen la metodologa de calificacin y evaluacin de propuestas, las
cuales, suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibiliten identificar la mejor oferta (Res. N161-2009-TC-S1, 20 de enero de
2009). Adems, el artculo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el reglamento, establece que los requerimientos tcnicos mnimos son las caractersticas
tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido
como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisicin o contratacin. Dada la naturaleza de los
requerimientos mnimos, el artculo 63 del Reglamento prescribe que
ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para
que la propuesta sea admitida. Como consecuencia de lo anterior, el
artculo 69 del Reglamento seala que para efectos de la admisin de
las propuestas, el comit especial verificar que las ofertas cumplan
con los requerimientos tcnicos mnimos establecidos en las bases.
Solo una vez admitidas las propuestas, el comit especial aplicar los
factores de evaluacin previstos en las bases y asignar los puntajes
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correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor (Res. N3753-2008-TC-S4, 30 de diciembre de 2008).
Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya
virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores; lo que, a su vez, sita al Estado en mejores
condiciones para la eleccin de una opcin adecuada desde la perspectiva tcnica y econmica (Res. N145-2009-TC-S1, 19 de enero de
2009).
Las exigencias, tanto formales como sustanciales, establecidas
como reglas definitivas de un determinado proceso de seleccin, no
deben obedecer en modo alguno a un propsito arbitrario ni aislado de
todo contexto sino que, por el contrario, deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibren el ptimo uso de los recursos
pblicos y el derecho de las personas naturales y jurdicas a participar
como proveedores del Estado, acorde con la consecucin de los fines
del Estado (Res. N358/2007.TC-S2, 13 de abril de 2007).
La determinacin de las especificaciones tcnicas de los bienes a
contratar se realizar en funcin de las propias necesidades de la entidad y no en funcin de las posibilidades de que aquellos sean suministrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a travs de la determinacin de dichos requisitos, la entidad podr adquirir
aquellos bienes que correspondan a su real necesidad. Conforme a
ello, el impugnante no puede pretender que la entidad adquiera bienes
que no respondan a las especificaciones tcnicas requeridas por las
bases (Res. N396-2009-TC-S4, 9 de febrero de 2009).
Finalmente, las bases deben recoger obligatoriamente lo establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, sin exigir mayores formalidades que las establecidas en dichos
cuerpos normativos (Res. N766/2007.TC-S2, 4 de julio de 2007). De
acuerdo con lo sealado, tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as
que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a
las especificaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin
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detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratacin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, el artculo 123 del Reglamento seala que es obligatoria la presentacin de
todos los documentos requeridos y que el comit especial comprobar que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las bases y las leyes de la materia. En ese sentido, los criterios de evaluacin y calificacin que el comit especial aplique deben
constituir en s mismos parmetros objetivos, claros, fijos y predecibles de la actuacin de la autoridad administrativa, que tienen por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad
que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello la seguridad jurdica que debe garantizar el marco en
el cual se desenvuelve la contratacin pblica (Res. N3751-2008-TCS1, 30 de diciembre de 2008).
Las bases son las que enmarcan el proceso de seleccin en s. Son
aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le
haya delegado esta facultad. Con las excepciones establecidas en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento) para la adjudicacin de menor cuanta, las bases debern contener obligatoriamente lo siguiente: a) los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin
al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable; en este caso no constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter
general establecidos por las bases; b) el detalle de las caractersticas
tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn
el caso; este detalle puede constar en un anexo de especificaciones
tcnicas o, en el caso de obras, en un expediente tcnico; c) las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; e) la definicin del sistema y/o modalidad a
seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento; f) el cronograma del proceso de seleccin; g) el mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas; h) la proforma de contrato, en la que
se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda
solo la emisin de una orden de compra o de servicios; en el caso de
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contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el cronograma general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico; i) el valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el
reglamento; j) las normas que se aplicarn en caso de financiamiento
otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; k)
los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas;
e, i) lo establecido en las bases, en la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la ley) y su reglamento obliga a todos los postores y a
la entidad convocante; el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-Osce, mediante directivas, aprobar bases estandarizadas,
cuyo uso ser obligatorio por las entidades.
II. Naturaleza e interpretacin de las bases
Las bases administrativas son el reflejo de la voluntad de la entidad,
por lo cual su aprobacin por la autoridad respectiva deviene en requisito necesario para su validez. De las bases y las especificaciones tcnicas contenidas en ellas resultan las reglas de juego del proceso de
seleccin y obligan a quienes participan en l, as como las consultas
de los postores y las respuestas de la entidad se consideran parte integrante de las bases del proceso (Res. N646/2005.TC-SU, 8 de julio de 2005).
En s, las bases constituyen las reglas del proceso de seleccin y
es en funcin a ellas que se debe efectuar la calificacin y evaluacin
de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artculo 25 la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn el cual lo establecido en la bases, en la presente ley y su reglamento obliga a todos los
postores y a la entidad convocante. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases
quedarn integradas como reglas definitivas, de acuerdo con el sexto
prrafo del artculo 117 del Reglamento (Res. N375/2007.TC-S2, 20
de abril de 2007).
La convocatoria a un proceso de seleccin constituye una invitacin a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones consignadas en las bases y los requerimientos tcnicos expresados en dicho documento. En este sentido, atendiendo a la invitacin formulada,
los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser completas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo nico que
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haga falta sea la aceptacin de la oferta por parte de la entidad licitante (Res. N2055-2007/TC-S4, 27 de noviembre de 2007).
La interpretacin de las bases que efecte el comit especial, la
entidad o el tribunal en instancia de revisin, deber optar por aquella interpretacin que guarde coherencia con el objeto materia de convocatoria y con el fin perseguido con la exigencia de cada uno de los
requisitos necesarios para la admisibilidad de la propuesta tcnica de
un postor determinado. Lo contrario, implicara fomentar interpretaciones aisladamente formales que en nada contribuiran a obtener la mejor oferta en las mejores condiciones posibles (Res. N803/2004.TCSU, 9 de diciembre de 2004).
Al ser las bases un conjunto de exigencias y definiciones de ndole
administrativa que regulan el proceso de contratacin estatal, tienen
importancia determinante en el inicio y desarrollo de este ltimo. As,
dependen de ellas la adecuacin en un primer momento de las ofertas
presentadas y todos los actos posteriores que culminarn con el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato.
III. Calificacin de acuerdo con las bases
Tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es as que la entidad tiene el deber
de calificar las propuestas conforme a las especificaciones tcnicas y
a los criterios objetivos de evaluacin detallados en las bases, las que
deben ser congruentes con la adquisicin a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N817/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).
La interpretacin y posterior aplicacin de los criterios de evaluacin
establecidos en las bases no deben incidir en la adopcin de decisiones
extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o
discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen
la seleccin de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para
el Estado (Res. N182/2007.TC-SU, 16 de febrero de 2007).
As, pues, si se determina que el documento presentado para determinar cul era el puntaje que debi adjudicrsele al impugnante
en este factor no se ajusta a las caractersticas requeridas por las bases y, por tanto que no debi otorgrsele puntaje alguno, no resulta
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que tengan relacin con el proceso de seleccin. La obligacin que tiene la entidad a travs del comit especial es de absolver la observacin de manera fundamentada y sustentada, sea que la acoja total, parcialmente o la desestime, siempre mediante un pliego absolutorio que
deber contener la identificacin de cada observante y la respuesta del
comit especial para cada observacin presentada. El pliego debe ser
notificado a travs del Seace en la sede de la entidad y a los correos
electrnicos de los participantes, de ser el caso.
VII. Conclusin de etapa de formulacin de consultas y
observaciones
Debe tenerse en cuenta que sostener que las bases no pueden ser
cuestionadas luego de precluidas las etapas de consultas y observaciones no es lo adecuado, pues trae implcito consigo dos consecuencias que la normatividad sobre contratacin pblica no permite y, en
cambio, rechaza: la primera, que el acto de integracin de las bases
pueda significar la ulterior convalidacin de cualquier defecto o vicio de
fondo o de forma en que ellas pudieran haber incurrido, sin que dicha
anomala pudiera ser corregida, aun con la interposicin de recursos
administrativos; y la segunda, que la competencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se vea limitada por todas aquellas circunstancias que ocurran luego de integradas las bases, lo cual
atenta contra el texto y sentido expreso del artculo 52 del reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N0722003.TC-S1, 22 de enero de 2003).
Debe determinarse si la impugnacin de un postor en cuanto a los
criterios de evaluacin constituye una observacin que debi ser efectuada durante las etapas de absolucin de consultas y observaciones
general de ejecucin de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente tcnico.
i) El valor referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el
reglamento.
j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
Lo establecido en las bases, en la presente norma y su reglamento obliga a todos los
postores y a la entidad convocante.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, mediante directivas,
aprobar bases estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las entidades.
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Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comit especial que conduce el proceso, y cuya decisin de acogerlas o no
puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la va administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo
contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la va administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad
convocante como a los postores participantes (Res. N246/2006.TCSU, 19 de abril de 2006) j4 .
La actual normativa, constituida por la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, ha modificado la regulacin con respecto
a la elevacin de observaciones, con relacin a la normativa anterior.
As tenemos que el plazo para solicitar la elevacin de observaciones
al titular de la entidad y al Osce, segn corresponda, en los casos y
dentro de los lmites establecidos en el artculo 28 de la Ley (2) es de
tres (3) das hbiles, computados desde el da siguiente de la notificacin del pliego absolutorio a travs del Seace. Dicha opcin no solo se
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Captulo 4
Recurso de
apelacin
Captulo
Recurso de apelacin
INTRODUCCIN
Con el recurso de apelacin se impugnan los actos dictados durante
el desarrollo del proceso de seleccin, emitidos desde la convocatoria
hasta antes de la celebracin del contrato. Conforme a la normativa vigente, la apelacin es el medio impugnatorio por excelencia de los procesos de contrataciones del Estado, ante la inexistencia de los recursos
de reconsideracin ni de revisin. La novedad de la nueva normativa sobre contrataciones es que en aquellos procesos de seleccin cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), la apelacin se presenta ante la entidad que convoc el
proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el
titular de la entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto
por el tribunal. Pero hay que tener en cuenta que en los procesos de seleccin segn la relacin de tems, el valor referencial total del proceso
determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin. Ahora,
con independencia del valor referencial, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso,
podrn impugnarse ante el tribunal.
I. Procedencia y plazo de resolucin
El recurso de apelacin debe sustentarse en nueva interpretacin
de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho (R.S.
N 093-96-JUS, 2 de agosto de 1996). De otro lado, la exigencia de
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en los supuestos contemplados en el artculo 27 de la Ley N27444, debindose entender que se trata de das hbiles administrativos, es
decir, aquellos das en que las dependencias de la Administracin Pblica prestan atencin al pblico de manera efectiva, razn por la cual
se excluyen los das sbados, domingos, feriados y los declarados no
laborables para el sector pblico de manera oficial por el Poder Ejecutivo. Ello significa que cuando los plazos se computan en das, se
elimina del referido clculo el da de la notificacin, sea este hbil o
inhbil, quedando facultados los administrados para interponer recursos impugnatorios desde el da hbil siguiente de ser notificados (Exp.
N03799-2006-PA/TC, 13 de abril de 2007).
Por otro lado, mediante acuerdo de la Sala del Tribunal del Consucode se indic que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelacin se haya recortado a siete (7) das, sino, por el contrario, a fin de
evitar confusiones remarc que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelacin incluso hasta el octavo da
de presentado, debiendo efectuarse la publicacin en el Seace como
mximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolucin respectiva se entendera notificada al da siguiente de su publicacin en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran
afectar sus derechos e intereses (Res. N114/2006.TC-SU, 10 de febrero de 2006) j6 .
En caso la entidad no resuelva el recurso de apelacin dentro del
plazo legal correspondiente, el postor impugnante deber considerar
para todo efecto denegado su pedido a fin de contabilizar el plazo para
interponer el subsecuente recurso de revisin. Por tanto, de no interponerse el recurso de revisin, se configura el consentimiento de la
denegatoria ficta del recurso de apelacin (Res. N393/2005.TC-SU,
26 de abril de 2005).
El artculo 1 del Decreto Supremo N028-2007-EF que modific el
artculo 152 del reglamento, dispone que el recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella, debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles
siguientes de haberse otorgado la buena pro (Res. N071-2009-TC-S1,
12 de enero de 2009).
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La apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los
ocho (8) das hbiles siguientes de dicho otorgamiento. En el caso de
adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo
ser de cinco (5) das hbiles. La apelacin contra los actos distintos de
los indicados anteriormente debe interponerse dentro de los ocho (8)
das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que
se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles.
Estos plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal, segn
corresponda.
II. Requisitos de admisibilidad
Si bien el artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para
que un recurso de apelacin sea admitido a su correspondiente trmite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosidad en cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que
los configura como de inmediato acatamiento sino, tambin, debido a
los elementos que la propia norma impone para su cumplimiento (Res.
N204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004).
La apelacin interpuesta directamente en la mesa de partes del Tribunal Fiscal se remite a la Administracin a fin que verifique los requisitos de admisibilidad (RTF N07439-1-2003, 19 de diciembre de
2003). Es inadmisible el recurso de apelacin que no cumple con el
pago de la tasa por apelacin (Res. N166/2004.TC-SU, 19 de abril de
2004).
El recurso de apelacin debe contener los requisitos de admisibilidad y de procedencia, el apelante debe fundamentar su recurso
indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin,
precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria. Si no se cumplen con dichos requisitos el registrador est
facultado para declarar de plano la improcedencia de la apelacin (Res.
NF044-97-ORLC/TR, 17 de junio de 1997).
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mediante representante, se acompaar la documentacin que acredite la representacin. Tratndose de consorcios, el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los
consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio.
Adems se debe sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia. Tambin se presentar el petitorio, que comprende la
determinacin clara y concreta de lo que se solicita, los fundamentos
de hecho y derecho que sustentan su petitorio, las pruebas instrumentales pertinentes, la garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112
del Reglamento, la firma del impugnante o de su representante. En el
caso de consorcios bastar la firma del representante comn sealado
como tal en la promesa formal de consorcio; copias simples del escrito
y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y autorizacin de abogado solo en los casos de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas, y siempre que la defensa sea cautiva.
Independientemente de que sea interpuesto ante la entidad o ante
el Tribunal, el trmite de admisibilidad del recurso de apelacin es el
siguiente: a) el anlisis referido a la conformidad de los requisitos de
admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presentacin del recurso de apelacin por la unidad de trmite documentario
de la entidad, por la mesa de partes del Tribunal o por las oficinas desconcentradas del Osce, segn corresponda; b) el recurso de apelacin
contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con
anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el
otorgamiento efectivo de la buena pro, ser rechazado de plano sin
mayor trmite, con la simple verificacin en el Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro; c)el requisito de la firma del impugnante o de su representante debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el
recurso ser rechazado de plano, sin mayor trmite; d) la omisin de
los requisitos sealados en los requisitos de admisibilidad del recurso
de apelacin a excepcin de la firma del impugnante o su representante deber ser subsanada por el apelante dentro del plazo mximo
de dos (2) das hbiles desde la presentacin del recurso de apelacin;
el plazo otorgado para la subsanacin suspende todos los plazos del
procedimiento de impugnacin; e) transcurrido el plazo que se seal y sin que se hubiese subsanado la omisin, el recurso de apelacin
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IV. Improcedencia
Para que el Tribunal pueda emitir un pronunciamiento vlido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso, debe verificar de forma preliminar que el mismo no se encuentre incurso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 157
del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues en caso contrario deber declararse improcedente el recurso sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Res.
N232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).
El recurso de apelacin se declarar improcedente, en principio,
cuando sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artculo
152 del mismo cuerpo legal (Res. N451-2009-TC-S4, 12 de febrero
de 2009). Por lo tanto, habindose constatado que el recurso presentado por el impugnante fue interpuesto fuera de los plazos contemplados en el artculo 152 y en aplicacin del numeral 3) del artculo 157 y
numeral 5) del artculo 163 del Reglamento, resulta improcedente por
extemporneo (Res. N470-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).
De plano, el recurso de apelacin ser declarado improcedente
cuando el impugnante se encuentre imposibilitado de participar en los
procesos de seleccin convocados por el Estado (Res. N529-2009TC-S4, 19 de febrero de 2009). Pero, en general, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 7 del artculo 157 del Reglamento, el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando el impugnante
carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento (Res. N344-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009).
Es de notar que la interposicin de un recurso de apelacin tiene
su origen en las discrepancias existentes entre la entidad y los postores, los cuales solo podrn impugnar los actos que se indican en el
artculo 150 del Reglamento. De ello resulta evidente que para cuestionar un acto administrativo dentro de un proceso de seleccin, se requiere contar con la legitimidad procesal pertinente que la calidad de
postor implica. De no contarse con tal condicin, el recurso de apelacin ser declarado improcedente a la luz de lo normado en el numeral 7) del artculo 157 del Reglamento, en el cual se indica tal consecuencia cuando el impugnante carezca de legitimidad para impugnar
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los actos dictados durante el proceso de seleccin (Res. N232-2009TC-S1, 23 de enero de 2009).
En lnea con lo sealado, el consentimiento de la prdida de la calidad de postor, involucra la falta de legitimidad para impugnar actos
ocurridos en el proceso de seleccin. El postor descalificado solo est
capacitado para impugnar su propia calificacin (Res. N356/2004.TCSU, 12 de julio de 2004).
Al respecto, debe mencionarse que la descalificacin de un postor
implica para este la prdida de su condicin de oferente, razn por la
cual habiendo sido descalificado deber impugnar dicha decisin y de
la resolucin de tal asunto depender su permanencia en el proceso
de seleccin y restitucin de su calidad de oferente, y en consecuencia la legitimidad para impugnar otros aspectos que considere le causen agravio (Res. N343/2004.TC-SU, 7 de julio de 2004). En caso que
un postor sea descalificado en la evaluacin tcnica o econmica y retire o acepte la devolucin de uno o ambos sobres, perder la calidad
de postor y no podr presentar impugnacin alguna al no tener legitimidad procesal conforme a los artculos 154 y 157 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N1798-2007-TC-S2,
31 de octubre de 2007).
La descalificacin de un postor implica para este la prdida de su calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir
dicha decisin en la va administrativa, de manera que su permanencia en el proceso de seleccin depender de la resolucin de tal asunto. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra
los dems postores participantes estar condicionada a su reincorporacin al proceso de seleccin (Res. N193/2007.TC-SU, 21 de febrero
de 2007). Cualquier impugnacin basada en la existencia de documentos falsos durante el proceso de seleccin, sujetos o no a evaluacin,
una vez corroborada dicha situacin, acarrea la descalificacin inmediata del postor que lo haya presentado (Res. N810/2004.TC-SU, 9 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin debe ser declarado improcedente al acreditarse que el impugnante no obtuvo la calidad de participante como
consecuencia de las acciones desplegadas por la entidad y por ende
no se encuentra legitimado para cuestionar los actos administrativos
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dictados durante este proceso de seleccin, de conformidad con el numeral 5) del artculo 163 del Reglamento y el numeral 7) del artculo
157 del mismo cuerpo normativo (Res. N283-2009-TC-S1, 29 de enero de 2009).
El recurso de apelacin deviene improcedente tambin si ha sido
interpuesto solamente por uno de los consorciados, mas no as por el
postor (el consorcio) que particip en el proceso de seleccin, nico
legitimado para cuestionar la decisin del comit especial de desestimar su propuesta, de estimarlo pertinente (Res. N388-2009-TC-S1, 6
de febrero de 2009).
Por otro lado, el recurso de apelacin ser improcedente cuando no
exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el
petitorio del mismo (Res. N116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009).
Igualmente, cuando sea interpuesto contra las bases del proceso de
seleccin y/o su integracin, conforme lo dispone el artculo 157 del
Reglamento (Res. N224-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009).
Si un recurso formulado se refiere a actos que incumplan determinados artculos de la normativa de contratacin pblica tiene el defecto
de que no se refiere a decisiones de la autoridad pblica cuestionadas
por ser contrarias a Derecho, sino que hace referencia a hechos futuros, hipotticos. El ejercicio de la facultad de contradiccin que asiste a
los ciudadanos o interesados supone la existencia de actos que le afectan. Dichos actos tienen que ser actuales, reales (Res. N864/2004.
TC-SU, 22 de diciembre de 2004).
El recurso de apelacin de una resolucin administrativa se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin
de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho; de lo cual resulta que no ser amparable la apelacin fundada
en argumentos que no correspondan a ninguno de estos dos supuestos (Res. N0929-2003-IN-1701, 4 de junio de 2003).
El recurso de apelacin presentado ante la entidad o ante el Tribunal ser declarado improcedente cuando: a) la entidad o el Tribunal,
segn corresponda, carezca de competencia para resolverlo; b) sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables; c) sea
interpuesto fuera del plazo que ha sido establecido; d) el que suscriba
el recurso no sea el impugnante o su representante; e) el impugnante
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k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales
formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente
con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin
y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales
hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados
en el presente decreto legislativo y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente;
l) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma;
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tendrn por no
presentadas. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los
funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron
dichos contratos.
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impugnante de acudir al rgano jurisdiccional en la va contencioso administrativa (Res. N083/2006.TC-SU, 3 de febrero de 2006) j7 .
Es de notar que el supuesto que habilita la competencia resolutiva
del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los recursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una adjudicacin directa o en una de menor cuanta, est restringido a la configuracin de la denegatoria ficta del recurso de apelacin, esto es, a la
ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que
debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya
sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extempornea
(Res. N1559.2007/TC-S2, 4 de octubre de 2007).
Por ltimo, la decisin de las entidades no puede ni deben sujetarse
a la simple opinin o apreciacin subjetiva, sino que deben estar amparadas en pruebas que sustenten dicha afirmacin (Res. N393-2009TC-S2, 9 de febrero de 2009).
Es importante tener en cuenta que de acuerdo a la normativa vigente, el titular de la entidad puede delegar mediante resolucin la facultad de resolver los recursos de apelacin, sin que en ningn caso dicha delegacin pueda recaer en los miembros del comit especial o en
el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn corresponda. La tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la entidad se sujetar al siguiente procedimiento: a) la presentacin de los
recursos de apelacin deber registrarse en el Seace el mismo da de
haber sido interpuestos; b) de haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la entidad podr acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que
los mismos guarden conexin. El plazo de resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado; c) la entidad correr traslado de la apelacin a los postores que
pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro del
plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas en la presentacin del mismo, segn corresponda; d) el postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo
no mayor a tres (3) das hbiles. La entidad debe resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra,
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lo cual deber efectuarse dentro de los tres (3) das hbiles siguientes
de culminado el plazo para la absolucin del traslado del recurso de
apelacin; e) la entidad resolver la apelacin y notificar su decisin a
travs del Seace, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las
omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo. A
efectos de resolver el recurso de apelacin, el titular de la entidad, o
en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por las reas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el
comit especial o el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn sea el caso; f) el impugnante deber asumir que su recurso
de apelacin ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la entidad no resuelva y notifique su resolucin dentro del plazo de
doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin del
recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa; g) es procedente el desistimiento del recurso
de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de
la entidad, notario o juez de paz, segn sea el caso. El desistimiento es
aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el inters pblico. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta, de conformidad con el literal c del numeral 51.2 del artculo 51 de la ley.
Por otro lado, el acto expedido por la entidad que resuelve el recurso de apelacin debe consignar como mnimo lo siguiente: a) los
antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin; b) la
determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los dems postores intervinientes
en el procedimiento; c) el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; d) la decisin respecto de cada uno de
los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin
de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme
a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad debe resolver de alguna de las siguientes formas: a) de considerar que el acto impugnado se ajusta a la ley, a su reglamento, a las bases y dems normas conexas o complementarias, declarar infundado
el recurso de apelacin; b) cuando en el acto impugnado se advierta la
aplicacin indebida o interpretacin errnea de la ley, del reglamento,
de las bases o dems normas conexas o complementarias, declarar
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fundado el recurso de apelacin y revocar el acto objeto de impugnacin. Si el acto o actos impugnados estn directamente vinculados
a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, y
de contar con la informacin suficiente, deber efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda; c) cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la
existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarar de
oficio su nulidad, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer
el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; d) cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 111 del reglamento, la entidad lo declarar improcedente.
VII. Apelacin ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolucin
Como se ha dicho, el nico supuesto habilitante de la competencia
resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos
producidos en una adjudicacin directa, sea esta pblica o selectiva,
dado que no se puede distinguir donde la ley no distingue, est en funcin a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelacin previa y, por ende, la subsiguiente generacin del silencio administrativo negativo (Res. N404/2005.
TC-SU, 29 de abril de 2005).
Por otro lado, el tribunal carece de competencia para exigir a la entidad que apruebe la liquidacin de obra practicada por el supervisor de
obra, debido a solo debe resolver en ltima instancia administrativa las
controversias que se susciten respecto a los actos administrativos realizados por los organismos del Estado (Res. N403/2004.TC-SU, 22 de
julio de 2004). Carece de competencia tambin para pronunciarse respecto de una controversia cuando el proceso de seleccin es financiado una entidad cooperante en el marco de un convenio internacional
(Res. N1228/2005.TC-SU, 22 de diciembre de 2005).
Finalmente el Tribunal carece de competencia para pronunciarse
respecto a los cuestionamientos derivados de las resoluciones que
aprueban la exoneracin de un proceso de seleccin, por cuanto no
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genera efectos jurdicos sobre postor alguno que pueda ser afectado
en sus intereses, obligaciones o derechos, siendo, por el contrario, un
acto de gestin destinado a la realizacin eficaz de los servicios y fines
de la entidad (Res. N588/2005.TC-SU, 23 de junio de 2005).
En todos los casos, la motivacin del acto administrativo debe ser
expresa mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes en el caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas con referencia directa a los hechos que justifican
al acto administrativo; como lo seala el artculo 6 de la LPAG (Res.
N058-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).
Veamos a continuacin algunos supuestos de resoluciones:
Apelaciones fundadas
Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelacin al haberse amparado la pretensin de la impugnante (Res.
N463-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).
El presente recurso de apelacin debe declararse fundado al haber resultado amparables los asuntos propuestos por la impugnante (Res. N018-2009-TC-S2, 7 de enero de 2009).
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la adjudicacin de menor cuanta
N135-2008-DISA II LS-Primera Convocatoria (Res. N562-2009TC-S2, 20 de febrero de 2009).
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin
Directa Selectiva N011-2008-MDY-Primera Convocatoria (Res.
N335-2009-TC-S2, 3 de febrero de 2009).
80
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra su descalificacin tcnica y contra el otorgamiento de la
buena pro del tem 16 de la Licitacin Pblica N06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N 0899L00061) (Res. N 443-2009-TC-S1,
12 de febrero de 2009).
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa contra la descalificacin de su propuesta econmica, respecto de la Adjudicacin Directa Pblica N004-2008-HPP-SBSPrimera Convocatoria (Res. N242-2009-TC-S3, 26 de enero de
2009).
Apelaciones interpuestas por consorcios
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra la decisin contenida en el Informe N179-08-HTMODA de fecha 11 de diciembre de 2008, de declarar desierto la
Adjudicacin Directa Selectiva N 005-2008-UTES TINGO MARA-Primera Convocatoria, para el Mantenimiento y Reparacin
de una Autoclave Marca Pinaut (Esterilizadora) (Res. N 3222009-TC-S2, 2 de febrero de 2009).
Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el consorcio contra el otorgamiento de la buena pro del tem (lote) 01
de la Adjudicacin Directa Pblica N017-2008 ENAPU S.A./TPCALLAO-Primera Convocatoria (Res. N255-2009-TC-S2, 27 de
enero de 2009).
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Apelaciones infundadas
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El recurso de apelacin deviene improcedente por extemporneo si no impugna dentro del plazo legal de 8 das (Res. N1032009-TC-S4, 15 de enero de 2009).
El recurso de apelacin ser improcedente cuando no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009).
El Tribunal de Contrataciones tramita el recurso de apelacin conforme a las siguientes reglas: a) de haberse interpuesto dos (2) o ms
recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acumularlos
a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario; b) admitido el recurso el Tribunal correr traslado, en el plazo no mayor de dos (2) das hbiles, a
la entidad que emiti el acto que se impugna, requirindole la remisin
del expediente de contratacin completo. La entidad deber notificar
con el decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor
y/o postores distintos del impugnante que pudieran verse afectados
con la resolucin del tribunal; c) dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la entidad est obligada a remitir al tribunal el expediente de contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems,
como recaudo del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente,
la entidad deber remitir la documentacin que acredite la notificacin
del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o
postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la
resolucin del tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por
parte de la entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional
de esta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la entidad; d) remitido el expediente
a la Sala correspondiente del tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, esta tiene un plazo de cinco (5)
das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente
y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. El Tribunal,
de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin
adicional a la entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la
documentacin necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado
83
85
al precedente de observancia obligatoria sentado por este tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N014/009 (Res. N653-2009-TC-S1, 27
de febrero de 2009).
La adjudicacin otorga al postor beneficiario el derecho subjetivo a
contratar con la Administracin, el mismo que quedar en suspenso
en la eventualidad que se impugne dicho acto; y, de otro lado, que si
bien es cierto que el adjudicatario puede desistirse entindase renunciar del derecho a celebrar el contrato, tambin lo es que en ese
caso, deber asumir las consecuencias previstas en la normativa de
contratacin pblica (Res. N210-2008-TC-S4, 22 de enero de 2008).
El postor que fue descalificado en la etapa de evaluacin tcnica al
no haber cumplido con los requerimientos tcnicos mnimos, se encuentra legitimado para impugnar su propia descalificacin del proceso de seleccin, mas no para cuestionar el acto de otorgamiento de la
buena pro a favor del postor adjudicatario as como su propuesta, al no
haber participado de dicho acto (Res. N029/2007.TC-SU, 10 de enero
de 2007). Igualmente, si el impugnante solo cuestiona el otorgamiento
de la buena pro, la descalificacin de su propuesta queda consentida al
no haber formulado ningn cuestionamiento respecto de la calificacin
de su propuesta tcnica. Por tanto, habiendo perdido su condicin de
oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la calificacin de
otros postores hbiles. La razn de ello es que, en caso contrario, se
admitira como vlido que un tercero, ajeno al proceso, est legitimado
para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relacin entre la entidad y los dems postores hbiles (Res. N172/2007.
TC-SU, 14 de febrero de 2007).
Por otro lado, el recurso de apelacin interpuesto contra la evaluacin tcnica por un postor que fue participante en todo el proceso, implica en el fondo un cuestionamiento al otorgamiento de la buena pro.
En consecuencia, la entidad debe darle el trmite que corresponde a
su naturaleza y correr traslado al postor ganador de la buena pro, en su
calidad de tercero administrado, a fin que ejerza su derecho de defensa. La omisin de este acto amerita la nulidad de la resolucin que resolvi la apelacin, por constituir un vicio trascendente e insubsanable
(Res. N299/2004.TC-SU, 11 de junio de 2004).
Aqu algunos supuestos de resolucin de apelaciones vinculadas
con el otorgamiento de la buena pro:
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Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el postor contra la evaluacin de su propuesta tcnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin de Menor Cuanta
N 135-2008-DISA II LS - Primera Convocatoria (Res. N 5622009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).
el plazo legal establecido para que cualquier postor que se sienta afectado por algn acto del procedimiento impugne. De no presentarse
impugnacin alguna, el otorgamiento de la buena pro habr quedado
consentido.
IX. Denegatoria ficta y agotamiento de la va administrativa
La denegatoria ficta del recurso de apelacin es la ausencia de un
pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver
la apelacin presentada, o cuando la resolucin es notificada al impugnante en forma extempornea (Res. N289/2006.TC-SU, 9 de mayo
de 2006). Es una forma de culminacin anmala del procedimiento administrativo pues, de acuerdo con el principio del debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del artculo IV de la Ley N27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, los administrados tienen el
derecho a obtener una decisin motivada y fundamentada de la Administracin, de acuerdo a los hechos y al derecho (Res. N340/2006.TCSU, 22 de mayo de 2006).
Se configura la denegatoria ficta del recurso de apelacin cuando la
entidad pblica notifica de manera extempornea la resolucin que resuelve el recurso de apelacin a travs del Seace, mecanismo de notificacin que ha sido establecido por la ley el reglamento de contratacin estatal (Res. N1231/2005.TC-SU, 23 de diciembre de 2005).
Al haber quedado consentida la denegatoria ficta del recurso mencionado, la entidad debe proceder con las etapas restantes del proceso
de seleccin, teniendo en cuenta que de por medio se halla la necesidad de satisfacer las necesidades cuya satisfaccin se pretende a travs del proceso de seleccin (Res. N366/2005.TC-SU, 18 de abril de
2005).
En vista que una entidad no se pronuncie, el postor, dispone de cinco das hbiles para impugnar la denegatoria ficta producida; si el trmino expir, por consiguiente, el recurso interpuesto el sexto da de
producido el silencio administrativo, deviene en improcedente por extemporneo (Res. N167-99.TC-S1, 8 de setiembre de 1999). As tambin, si la entidad expidi la resolucin de alcalda y la notific a los
postores, cuando ya haba transcurrido el plazo para pronunciarse sobre el referido recurso, se configura la denegatoria ficta. En tal sentido,
la entidad se encontraba imposibilitada de pronunciarse con relacin a
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Captulo 5
Arbitraje y otras
formas de conclusin
del proceso
Captulo
derogar normas de carcter imperativo como la normativa del Consucode que prev de forma obligatoria que las controversias que surjan
entre las partes se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje (Cas.
N2778-2005-ANCASH, 9 de agosto de 2006).
Nuestro ordenamiento jurdico ha optado por el arbitraje institucional y por el ad hoc como modalidades arbitrales que pueden presentarse en las contrataciones estatales, en las que est de por medio el
inters superior del Estado. El arbitraje se ha convertido as en una figura con un papel preponderante en el desarrollo de las contrataciones estatales.
II. Desistimiento
El desistimiento es una declaracin de voluntad expresa y formal
en virtud del cual el administrado elimina los efectos jurdicos de cualquiera de sus actos procesales anteriores, con alcance exclusivamente dentro del procedimiento en curso. Puede tener un alcance total
(cuando se desiste de la pretensin o procedimiento mismo) o referirse solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistirse de un recurso u ofrecimiento de prueba) (Res. N314-2005.TC-SU,
29 de marzo de 2005).
El desistimiento es una forma de conclusin del procedimiento previsto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado
(Res. N159-2009-TC-S4, 20 de enero de 2009). Resulta procedente
durante la tramitacin del recurso de apelacin mediante escrito con
firma legalizada del postor ante notario pblico o ante la secretaria del
Tribunal (Res. N165-2009-TC-S2, 20 de enero de 2009). En efecto,
el apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante notario pblico o ante la secretara del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya
sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente
est listo para resolver; el mismo que deber ser aceptado mediante
resolucin. Este acto pondr fin al procedimiento administrativo (Res.
N566-2009-TC-S1, 23 de febrero de 2009). Se tiene por desistido al
postor impugnante de su recurso de apelacin, en atencin de lo dispuesto por el artculo 167 del Reglamento (Resolucin N263-2009TC-S1, 28 de enero de 2009).
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De acuerdo con el artculo 190 de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolucin final de la instancia,
determinando que la resolucin impugnada quede firme (Res. N5122009-TC-S3, 18 de febrero de 2009). La figura del desistimiento para
suscribir el contrato, a que se refiere el postor en el recurso de apelacin interpuesto, se trata de una figura jurdica no contemplada en la
Ley de Contrataciones (Res. N084-2001.TC-S1, 2 de mayo de 2001).
Si el anterior representante del postor impugnante, haba dejado de
ser su representante a la fecha de presentacin del presunto desistimiento, es claro que careca de facultades para ejecutar el referido
acto jurdico. Por ello, no se puede amparar el pedido de la entidad de
que se tenga como vlidamente presentado dicho desistimiento. La
razn radica en el hecho de que, al margen de la fecha de inscripcin
del nuevo representante de la empresa, el Tribunal de Consucode no
puede obrar como si desconociera que el anterior representante, a la
fecha de presentacin del presunto desistimiento, no era ya representante de la empresa, pues haba sido removido de su cargo, con prescindencia de que en la fecha sealada se hubiera inscrito o no la referida remocin (Res. N051/2004.TC-SU, 9 de febrero de 2004).
Al desistirse el postor, la resolucin denegatoria ficta recada en su
recurso de apelacin ha quedado consentida, lo cual, necesariamente es de conocimiento del recurrente y este pierde automticamente
la garanta con que recaud su apelacin (Res. N003-2000.TC-S2, 13
de enero de 2000).
El apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante notario o ante la secretara del tribunal,
siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido
formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est
listo para resolver y no se comprometa el inters pblico. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento
administrativo.En estos casos se ejecutar el cien por ciento (100%)
de la garanta presentada.
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Captulo 6
Proceso
sancionador
Captulo
Proceso sancionador
introduccin
Las sanciones administrativas se aplican siempre que se produzcan determinadas causales legales taxativas. En esa lnea, no queda a
discrecionalidad de la administracin la aplicacin de una sancin administrativa, lo que vulnerara el principio de legalidad. Este principio
orienta el actuar dentro de la Administracin, de modo que la imposicin de la sancin debe derivar de un debido procedimiento administrativo con garantas de imparcialidad y que no se hayan aplicado causales no reguladas. Luego, la aplicacin de sanciones muchas veces
conlleva la interposicin de los recursos respectivos, a fin de que se
deje sin efecto la medida impuesta.
I. Aplicacin de sancin
El principio de tipicidad regulado en el artculo 230, numeral 4 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, consagra que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analgica (Res. N238-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Al respecto, la inhabilitacin temporal consiste en la privacin, por un periodo
determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores
y contratistas en sus derechos de participar en procesos de seleccin
y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitacin definitiva, est
referida a la privacin permanente del ejercicio de los proveedores,
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Nulidad
Captulo 7
Captulo
Nulidad
introduccin
Nuestra normativa seala que son vicios del acto administrativo y
por ende de los actos que emiten las entidades durante los procesos de contratacin que causan su nulidad de pleno derecho: a) la
contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias; b) el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin
del acto a que se refiere el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444(1); c) los actos expresos o los que
107
resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se
cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales para
su adquisicin; y, d) los actos administrativos que sean constitutivos
de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
I. Objeto y aplicacin
En el mbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye
una figura jurdica que tiene por objeto sanear el proceso de seleccin
de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas
las garantas previstas en la normativa vigente (Res. N004-2009-TCS2, 5 de enero de 2009). As, la nulidad es una figura jurdica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lcita para
sanear el proceso de seleccin de cualquier irregularidad que pudiera
enturbiar la contratacin y retrotraerlo a la etapa en que se cometi el
vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las
garantas previstas en la normativa de la materia (Res. N034-2009TC-S2, 8 de enero de 2009).
El Tribunal, podr declarar nulos los actos administrativos si advierte que los mismos han sido expedidos por un rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso (Res.
N044-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Ahora bien, si bien es cierto que el numeral 12.1 del artculo 12 de la Ley N27444 prev que la
declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, tambin lo es la autoridad que declara la nulidad dispone
la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio de manera
que, habindose constatado y determinado en el tercer prrafo del numeral 9 de la presente fundamentacin que la entidad observ debidamente el procedimiento para la resolucin del contrato establecido en
108
es competencia exclusiva del Tribunal la decisin de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, ms all de la
obligacin de las entidades de poner en conocimiento de este colegiado los hechos que pudieran dar lugar a la imposicin de sancin, para
lo cual los antecedentes debern ser elevados con un informe que
contenga la opinin sobre la procedencia y responsabilidad respecto
de la infraccin que se imputa, lo que ha ocurrido en el caso de autos,
tal y como se desprende del Informe Legal N010-2007-CMAC/ALEG
que obra en el expediente, mediante el cual el rgano de asesora legal de la denunciante opin acerca de la existencia de responsabilidad
por parte del consorcio debido a la presentacin de documentacin
adulterada o falsa como parte de su propuesta tcnica presentada con
ocasin de la Licitacin Pblica N0001-2006/CMAC-AREQUIPA (Res.
N3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).
Respecto al objeto de la nulidad dentro de las contrataciones estatales, debe tenerse en cuenta que la nulidad es un instrumento jurdico a travs del cual se sanea el proceso de seleccin de cualquier
irregularidad, dotndoselo de las garantas previstas en la normativa vigente. No obstante ello, la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estn vinculados a l. Luego, la
nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las partes del acto
que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario. As
entonces, quien declara la nulidad dispone la conservacin de aquellas
actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de
no haberse incurrido en el vicio. Esto es muy importante, puesto que
todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
Dentro de nuestra normativa sobre contrataciones estatales, los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les
conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta pretensin
por buscar establecer la nulidad de un determinado acto ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto.Pero,
si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de
110
la misma autoridad. La resolucin nulificante dispondr lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido.
La declaracin de nulidad dentro de la contratacin estatal tendr
efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Los
administrados dejan de estar obligados al cumplimiento del acto declarado nulo, y los servidores pblicos debern oponerse a su ejecucin,
fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se
hubiera consumado o bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo
se dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a
la indemnizacin para el afectado.
Finalmente, la declaracin de nulidad solo puede ser realizada vlidamente por el rgano competente que con anterioridad la normativa ha establecido. De este modo, la regulacin pretende eliminar
cualquier duda o confusin que se presente con respecto a la determinacin del funcionario u rgano competente para resolver un tema de
nulidad, aplicando criterios claros y comnmente aceptados por la mejor doctrina para tal determinacin.
II. Nulidad de oficio
El titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn corresponda, est facultado para declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin por alguna de las causales establecidas
en el artculo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolucin recada sobre
los recursos impugnativos. Sin embargo, careciendo de sustento fctico la resolucin de nulidad de oficio materia de impugnacin por declaracin de la propia entidad sobre cuya manifestacin asume plena
responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la indebida
dilacin del proceso de seleccin y que el rgano de control interno le
corresponde determinar debe revocarse la declaratoria de nulidad por
carecer de sustento fctico y legal (Res. N748-2003.TC-S2, 3 de setiembre de 2003).
Solo podr declararse de oficio la nulidad de las resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas cuando estas constituyan
un agravio al inters pblico o afecten los derechos de terceros (Res.
N235-2001-AG, 24 de octubre de 2001). Por otro lado, en un caso
111
concreto correspondi declarar la nulidad de la Resolucin N 35842008.TC-S1, especficamente, en los numerales 4 y 5 de su parte resolutiva, de conformidad con el artculo 202.5 de la Ley N27444, segn
el cual los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias
en ltima instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o
tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros (Res. N016-2009TC-S1, 7 de enero de 2009).
Finalmente, el artculo 202.2 de la Ley N27444 establece que la
nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerrquico
superior al que expidi el acto que invalida, y adems precisa que si se
tratara de una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario (Cas. N1183-2005-Piura, 28 de setiembre del 2006).
Se tiene claro que un acto administrativo es vlido siempre y cuando est dictado conforme al ordenamiento jurdico, lo que no sucede en los casos de falta de competencia del rgano o ente emisor.
Por ende, cuando el acto provenga de un rgano que no cuenta con la
competencia para emitirlo, podr ser declarado nulo de oficio.
III. Nulidad aparente
A pesar de la trasgresin evidente de las normas como causal de
nulidad, podr conservarse los actos administrativos en el desarrollo
del proceso de seleccin siempre y cuando el vicio no haya afectado a
alguno de los participantes, y por tanto, no constituya un vicio trascendente; de conformidad con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N27444 (Res. N472-2009-TC-S1, 13 de
febrero de 2009). As, resulta aplicable la conservacin de un proceso
de seleccin, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto que ello no
implica incumplimiento de disposicin legal alguna ni causa perjuicio
a los intereses de la entidad. Lo contrario implicara una decisin desproporcionada, que originara la innecesaria dilacin del proceso y de la
satisfaccin de la necesidad de la entidad, lo cual se encuentra reido
con los principios de eficiencia, economa, trato justo e igualitario (Res.
N1726-2007-TC-S1, 25 de octubre de 2007).
112
De acuerdo con el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos en los cuales se considera que debe conservarse
el acto procedimental cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de repetirse las actuaciones, con el objeto de evitar la dilacin del procedimiento por la reposicin de actuaciones cuando van
a conducir a idnticos resultados (Res. N923/2007.TC-S1, 20 de julio de 2007). Debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresin
a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 10 de
la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res.
N3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008).
Especficamente, la no mencin expresa de la norma aplicable debe
entenderse como un acto emitido con motivacin insuficiente o parcial, el cual, de acuerdo a la Ley N27444 es considerado como un vicio no trascendente, siempre y cuando no genere indefensin en el
administrado y las consecuencias de la debida invocacin normativa
habran sido las mismas que las ya generadas (Res. N887/2007.TCS3, 19 de julio de 2007).
Se presenta una nulidad aparente cuando los vicios incurridos en la
ejecucin de un acto administrativo, o en su notificacin a los administrados, no implican la nulidad del acto emitido, al no afectar la validez
de este ltimo. Entonces, se presenta la figura de la conservacin del
acto administrativo, lo que permite perfeccionar las decisiones de las
autoridades, respaldadas en la presuncin de validez, teniendo claro
que pese a que dichos actos estn afectados por vicios no trascendentes, no se tendrn que anularlos o dejarlos sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la eficacia
de los actos viciados, evitando su invalidacin por aspectos meramente formales en los procedimientos a fin de no afectar la celeridad de
las decisiones.
113
Captulo 8
Accin contenciosoadministrativa
Captulo
Accin
contencioso-administrativa
introduccin
La interposicin de la accin contencioso-administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal,
segn corresponda. Dicha accin se interpondr dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para
resolver el recurso de apelacin, segn corresponda. Tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
I. Nocin y objeto
Si se recurre en la va administrativa dentro de los trminos y plazos
que le ley de la materia establece, se obtendr un pronunciamiento de
la administracin que constituir cosa decidida en tanto y en cuanto se
puede recurrir al Poder Judicial mediante la accin contencioso administrativa la que tiene por finalidad que este revise la adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las personas, constituyendo as una garanta de
constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica frente a los
administrados; as lo establece el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado (STC Exp. N0008-96-I, 23 de abril de 1997). El objeto
de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la
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los principios del Derecho Administrativo; b) principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso-administrativo debern ser
tratadas con igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado; c) principio de favorecimiento del proceso:
el juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos
en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre
respecto del agotamiento de la va previa; asimismo, en caso de que
el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no
de la demanda, debe preferir darle trmite a la misma; d) principio de
suplencia de oficio: el juez debe suplir las deficiencias formales en las
que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanacin de estas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Finalmente, de la normativa se desprende que las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden impugnarse mediante
el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que quepa
recurrir a los procesos constitucionales.
II. Procedencia
La va administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra el pronunciamiento en
la ltima instancia administrativa, sin suspender la ejecucin de lo resuelto, de acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N1476-2007-TC-S1, 25 de setiembre de
2007).
La accin contencioso-administrativa cabe tan solo contra el pronunciamiento en ltima instancia administrativa. En el caso de las reclamaciones planteadas contra los actos dictados en proceso de adjudicaciones directas y de menor cuanta la va administrativa se agota
con la resolucin expresa del titular de la entidad o en quien se hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelacin (Res.
N276/2006.TC-SU, 2 de mayo de 2006). En efecto, para el caso de
las adjudicaciones directas, la va administrativa se agota con la resolucin del recurso de apelacin, por lo que cualquier cuestionamiento
a dicha resolucin debe ser planteado ante el rgano jurisdiccional en
la va contencioso-administrativa (Res. N1008/2005.TC-SU, 19 de octubre de 2005).
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Procede la demanda contencioso administrativa contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas, siendo impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
a) los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa; b) el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
Administracin Pblica; c) la actuacin material que no se sustenta en
acto administrativo; d) la actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico; e) las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos
de la Administracin Pblica, con excepcin de los casos en que es
obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia; f) las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.
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Resoluciones
vinculadas
J1
Res. N152/2006.TC-SU
Lima, 9 de marzo de 2006
ACTOS IMPUGNABLES
Los actos pasibles de impugnacin a travs de los recursos administrativos, contemplados en la norma de la materia, no son solo
aquellos que se realizan con posterioridad a la presentacin de
propuestas, a fin de que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o
inters legtimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que
estos pueden ser planteados por los participantes del proceso.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 8 de marzo de 2006, el Expediente
N 054/2006.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados
Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A., contra el extremo de la Resolucin Ejecutiva Regional N842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declar improcedente su recurso de apelacin planteado contra la no aceptacin del
sobre que contena su propuesta tcnica presentada en la Licitacin
Pblica Nacional N0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, convocada
por el Gobierno Regional de Piura para la obra Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unin, odos los informes orales el 1 de marzo de
2006, y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES
1. El 15 de diciembre de 2005 el Gobierno Regional de Piura, en adelante la entidad, convoc la Licitacin Pblica Nacional N0002-2005/
GOB.REG.PIURA-GGR-GRI para la obra Mejoramiento del Estadio del
Distrito de la Unin, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de
ejecucin de 120 das calendario y por un valor referencial total ascendente a S/. 2 014 729,48.
2. El 14 de diciembre de 2005 se realiz el acto de presentacin de propuestas, al cual asistieron los siguientes postores: i) Consorcio W.P.S.,
123
conformado por las empresas Csar Wiese y CA S.R.LTDA. Contratistas Generales, Proyectos del Norte S.A.C. y Santa Luca S.A.C., ii) Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados
Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A.
En dicho acto, el representante del Consorcio W.P.S. observ el sobre N1 presentado por el Consorcio Arenales, ya que se encontraba
abierto, por lo que solicit al notario deje constancia de tal hecho. Luego de lo cual, el comit especial acept recibir el sobre N1 del postor
Consorcio Arenales a pesar que se encontraba parcialmente abierto.
Antes de la apertura del referido sobre, el representante del Consorcio W.P.S. solicit al veedor de la Oficina de Control Interno verifique
el estado del sobre, quien manifest que haba estado presente al momento de la respectiva entrega. Ante esta situacin, el presidente del
comit inform a los presentes que se efectuara un intermedio de 30
minutos. Reanudado el acto, el presidente del comit inform a los presentes que dicho rgano colegiado haba tomado la decisin de no recibir el sobre N1 del postor Consorcio Arenales ya que se encontraba
parcialmente abierto, al amparo de lo dispuesto en el numeral 11.2 inciso f) de las bases.
Seguidamente, se efectu la lectura de los resultados de la evaluacin
tcnica, sin haber algn postor apto, por lo que el proceso fue declarado desierto.
3. Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, subsanado el
22 del mismo mes y ao, Consorcio Arenales interpuso recurso de apelacin contra la no aceptacin del sobre que contena su propuesta tcnica, solicitando que esta sea admitida y se proceda a su correspondiente evaluacin. Para ello, manifest que el comit especial haba
actuado sin criterio frente a una formalidad subsanable e intrascendente durante el acto pblico de presentacin de propuestas, como es el
hecho de que su sobre tcnico se encontraba parcialmente abierto, es
decir, el sobre se haba despegado con la manipulacin propia del peso
de los documentos que contena; producindose una controversia que
debi ser resuelta por dicho rgano colegiado al momento de recibir los
sobres, pasando por alto esta formalidad, por cuanto lo que se evala
no es el sobre sino el contenido documental o en todo caso requerir al
representante que lo selle nuevamente o cambie de sobre, sin necesidad de desestimar su propuesta.
4. El 21 de diciembre de 2005 Consorcio W.P.S. interpuso recurso de
apelacin contra la descalificacin de su propuesta tcnica, solicitando
se le otorgue el puntaje correspondiente a las obras similares presentadas, se califique su propuesta econmica y se le otorgue la buena pro
124
al haber quedado como nica propuesta vlida. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes:
i) El comit no otorg el puntaje correspondiente a la experiencia en
obras similares porque no present la resolucin de liquidacin y/o consentimiento de la liquidacin de las obras propuestas. Sin embargo, las
obras presentadas fueron ejecutadas en el sector privado, por lo que
no resulta exigible las liquidaciones de obra.
ii) Las obras similares presentadas han sido ejecutadas en el Estadio
Miguel Grau de Piura, en virtud a los contratos suscritos con la Oficina
de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas - Unops, ente privado que no forma parte de la Administracin Pblica, por lo que se les
debe otorgar el puntaje respectivo al haber cumplido con lo dispuesto
en las bases.
iii) El Acta de Recepcin Definitiva de la Obra extendida por la Unops
es equivalente con la Resolucin de Liquidacin de Obra que emiten
las entidades del sector pblico, mxime si mediante fax de fecha 16
de diciembre de 2005 dicho organismo seal que no emite resoluciones de liquidaciones de obra.
iv) En cuanto a la no admisin de la propuesta del Consorcio Arenales,
indica que cualquier recurso de apelacin que pudiera interponer era
nulo ya que solo tiene la condicin de participante registrado, requirindose para ser postor que su propuesta haya sido admitida.
5. Mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 842-2005/GOBIERNO
REGIONAL PIURA-PR, de fecha 30 de diciembre de 2005, notificada el
3 de enero de 2006, la entidad dispuso la acumulacin de los recursos
de apelacin, declar improcedente el recurso planteado por el Consorcio Arenales, fundado el recurso interpuesto por el Consorcio W.P.S.,
para lo cual le otorg 50 puntos en la evaluacin tcnica y dispuso que
el comit especial realice la calificacin de la propuesta econmica de
este ltimo, en base a las siguientes consideraciones:
A. Respecto del recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio
Arenales
i) Conforme a las normas de la materia y a lo establecido en las bases,
el postor impugnante tiene la condicin de participante al no haberse
admitido su propuesta por encontrarse esta abierta.
ii) En aplicacin supletoria del artculo 154 del reglamento, el recurso
de apelacin planteado deviene improcedente, ya que dicho consorcio
solo tiene la calidad de participante, no encontrndose legitimado para
interponer recurso impugnativo alguno.
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127
(1) Dromi, Roberto. Licitacin Pblica. 2a edicin. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos
Aires, 1999, p. 365.
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Colegiado rectific su decisin originaria y acord no recibir las propuestas del recurrente.
8. Al respecto, es menester indicar que resulta ciertamente cuestionable que el comit haya modificado su decisin en el acto de presentacin y apertura de propuestas tcnicas, ya que ante la verificacin de alguna omisin o error en la conduccin del proceso que pudiera acarrear
su nulidad insalvable solo cabe declarar la nulidad de oficio del acto viciado, facultad que solo puede ser ejercida por el titular de la entidad,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 57 de la ley.
9. En ese sentido, debe quedar claramente establecido que una vez
que el comit especial recibe las propuestas, las mismas no pueden
ser devueltas sin antes haberse efectuado la apertura correspondiente,
a fin de que se siga con las formalidades que guarda cada etapa del proceso de seleccin, mxime si la presentacin de la propuesta constituye uno de los actos de mayor trascendencia para los postores, dado
que a partir de all se define la suerte de los oferentes, el cual tiene
como contrapartida obligatoria la recepcin de las propuestas por parte de la entidad convocante, a fin de que esta proceda a su calificacin
y evaluacin.
Al respecto, Dromi seala: en este sentido, la sola presentacin de la
oferta y su mera recepcin o aceptacin, generan el derecho para el licitador de seguir participando en la licitacin, y de que su propuesta sea
examinada; pero no impide su ulterior rechazo o desestimacin. La recepcin de todas las ofertas es ineludible(2).
10. Advirtase, adems, que la deficiencia en la presentacin del sobre
N1 del recurrente constituye un error que incide sobre un aspecto accidental o accesorio, que pudo ser susceptible de rectificarse a partir de
su constatacin, es decir, se trata de un error subsanable, por cuanto
el comit especial bien pudo requerir al recurrente para que selle completamente su sobre N1, de tal manera que el rechazo de su oferta no
sea consecuencia de la existencia de meros defectos formales que no
afectan sustancialmente su validez.
11. En este orden de ideas, este Colegiado considera que la razn le
asiste el consorcio recurrente, por lo que su propuesta tcnica debe
ser calificada y evaluada por el comit especial, teniendo en cuenta que
esta cuenta con 388 folios, segn se ha verificado, en estricto cumplimiento a lo establecido en las bases, debiendo continuar con las dems etapas del proceso, segn corresponda.
(2) dem.
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J2
Res. N259/2006.TC-SU
Lima, 27 de abril de 2006
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original y la copia del registro sanitario, vigente a la fecha de presentacin de propuestas, de cada producto ofertado.
6. El 3 de febrero de 2006 la entidad comunic al postor Drokasa Per
S.A. que en el folio 25 de su propuesta haba presentado copia del Contrato N023-IESN-2004 correspondiente a la LP N001-IESN-2004 y en
el folio 24 obraba su respectiva acta de conformidad, en el que se apreciaba que el nmero del contrato haba sido adulterado, dado que en el
texto de la referida acta se alude al Contrato N013-IESN-2004, corroborndose as la discordancia en la documentacin presentada que supone la adulteracin de estos.
7. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2006, Drokasa Per S.A.
present nuevos fundamentos de hecho y de derecho de su recurso
de apelacin.
8. Mediante Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N0022006/DAL/DISALE, de fecha 14 de febrero de 2005, notificada el 15 del
mismo mes y ao, la entidad declar infundado el recurso de apelacin
interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. porque las bases establecieron que cualquier borrn o enmendadura en la propuesta tcnica sera causal de descalificacin, sin distinguir si esa correccin afectaba
cuestiones de fondo o de forma, por lo que, a su criterio, el comit especial actu conforme a ley y con absoluta transparencia al descalificar
la propuesta tcnica del postor apelante, ya que no se limit a aplicar de
manera irrestricta las disposiciones de las bases sino tambin los principios de moralidad, imparcialidad, eficiencia y trato justo e igualitario.
9. Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2006, subsanado el 20 del
mismo mes y ao, el postor Drokasa Per S.A. interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N002-2006/
DAL/DISALE a fin que se deje sin efecto dicha resolucin, se retrotraiga el
proceso a la etapa de evaluacin y calificacin de las propuestas tcnicas,
se abra el sobre que contiene su propuesta econmica y se le otorgue la
buena pro de los tems 3 y 16, para lo cual reiter lo expresado en su anterior recurso y agreg los siguientes argumentos:
i) La documentacin obrante en su propuesta se encontraba en orden,
sellada y rubricada, con las hojas aseguradas, sin borrones, enmendaduras ni correcciones, ya que la correccin (enmendadura) a la que
hace referencia el comit especial se trat de un error tipogrfico involuntario en el nmero del contrato, cometido por los representantes del
Instituto Especializado de Salud del Nio, entidad contratante del suministro de medicamentos, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna. Por tanto, la situacin descrita no justifica la descalificacin de su propuesta, de conformidad con los principios que deben
regir toda contratacin pblica.
134
ii) El numeral 3.5, seccin III de las bases establece que la descalificacin ser declarada cuando no se cumpla con la presentacin de los documentos solicitados en cada sobre, as como el cumplimiento de los
requerimientos tcnicos mnimos, y no por cuestiones de forma tales
como la digitacin en el nmero de un contrato presentado para acreditar su experiencia, ya que se trata de un aspecto que no tiene relevancia en la calificacin de su propuesta, toda vez que en el peor de los
casos, el comit especial pudo haber desestimado el referido contrato para efectos de la asignacin del puntaje en el factor de evaluacin,
pero en ningn caso descalificarlo por un detalle insignificante.
iii) Las bases sealaron que para obtener el mximo puntaje en el factor experiencia los postores deban demostrar una facturacin mayor o
igual a 400% del valor referencial. La suma de todos los contratos presentados supera ampliamente el porcentaje mencionado, an cuando
se llegara a excluir el contrato cuestionado por la entidad.
iv) Tanto el contrato como el acta de recepcin aclaran cualquier duda
sobre una posible discordancia entre ambos documentos, ya que en
estos se hace referencia a la LP N 001-IESN-2004 Adquisicin de
Medicinas. En tal sentido, siguiendo un razonamiento lgico, si ambos aluden a un mismo proceso de seleccin, no tena la necesidad de
adulterar uno de ellos.
10. Mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2006, subsanado el 3 del
mismo mes y ao, la entidad se aperson a la presente instancia, remiti los antecedentes administrativos y absolvi el traslado del recurso
de revisin, reiterando lo expresado en la resolucin recurrida y agregando lo siguiente:
i) Si bien el documento adulterado no afectaba la calificacin del postor
recurrente, atentaba con lo estipulado en las bases. Si el comit especial no hubiese descalificado dicha propuesta, habra atentado contra
los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario, ya que no se trataba de un error tipogrfico sino de la adulteracin
de un nmero impreso que fue sobrescrito burdamente con lapicero,
y que en el caso de haber sido admitido hubiese sido denunciado por
otro postor.
ii) El postor recurrente sostiene que se trat de un simple error tipogrfico del Instituto Especializado de Salud del Nio, cuando lo que en realidad sucedi fue una adulteracin hecha con lapicero, lo que ocasion
un borrn en el documento presentado.
iii) Si el postor tena alguna duda respecto a si poda presentar un documento con un borrn, lo hubiera planteado en la etapa de consultas y
observaciones a las bases.
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LA SALA RESUELVE:
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el postor Drokasa Per S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud
del Ejrcito N002-2006/DAL/DISALE que declar infundado su recurso de apelacin planteado contra la descalificacin de su propuesta
tcnica en los tems 3 y 16 de la Licitacin Pblica, segn relacin de
tems, N0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria); y, en
consecuencia, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro de los
citados tems, reincorporar a la etapa de evaluacin tcnica al postor
Drokasa Per S.A., con prescindencia de los dems postores que consintieron su descalificacin, debiendo la entidad otorgar la buena pro a
quien corresponda; en virtud a los fundamentos expuestos.
2. DEVOLVER la garanta otorgada para la interposicin del recurso de
revisin.
3. Poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la Entidad la presente para la determinacin de las responsabilidades a las
que haya lugar.
4. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales
pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
ss. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Luna Milla
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curso, la entidad resolvi el recurso de apelacin presentado por la empresa Corporacin Infarmasa S.A. contra la adjudicacin del tem N1 al
Consorcio, declarndolo fundado en parte y otorgando la buena pro del
mismo a dicha empresa apelante. El extremo declarado fundado por la
Entidad se bas en los defectos de la carta de compromiso de canje
presentada por el consorcio, tal como se ha consignado en los numerales precedentes.
4.4 Con fecha 16 de marzo de 2006, la entidad emiti la Resolucin Ministerial N263-2006/MINSA, publicada en el Seace en la misma fecha,
mediante la cual declar fundado el recurso de apelacin interpuesto
por el Instituto Quimioterpico S.A. - Iqfarma contra el consorcio, revocando la buena pro adjudicada a su favor en el tem N139 y otorgndosela a la referida empresa. El fundamento de la resolucin, tambin en esta ocasin, se refiri a la inadecuacin a las bases de la carta
de compromiso de canje y/o reposicin por vicios ocultos presentada
por el consorcio. Adicionalmente, en dicha resolucin la entidad advirti una inconsistencia en el monto de la oferta econmica del consorcio consignada en el acta de otorgamiento de la buena pro y el monto
sealado en los anexos A y B de esta.
5. Con fecha 22 de marzo de 2006, el consorcio interpuso recurso de
revisin contra las Resoluciones Ministeriales Ns 260-2006/MINSA,
261-2006/MINSA, 262-2006/MINSA y 263-2006/MINSA, solicitando la
revocacin de estas y, en consecuencia, se confirme la buena pro a su
favor en los tems Ns 1, 79, 102 y 139 del presente proceso.
Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes:
(i) El modelo de Declaracin Jurada de Canje y/o Reposicin por Defectos o Vicios Ocultos contenido en las bases hace la distincin entre productos pesquisados y no pesquisados; sin embargo, no establece con
claridad cul es la diferencia entre ambas clases de productos, obligando a los postores a presumir que la misma est referida a la oportunidad de entrega del producto.
(ii) Al respecto, la declaracin jurada presentada en ningn momento
aludi a los trminos productos pesquisados o no pesquisados, debido a la ambigedad del concepto. Asimismo, de la revisin del numeral 8.21 y del anexo 6 de las bases, se puede concluir que todos los productos son pesquisables en una u otra entrega, por lo que los 45 das
de plazo consignados en la cuestionada declaracin jurada deban ser
interpretados en el supuesto en que las bases permita ofertar un plazo
de hasta 60 das, mejorando as lo dispuesto por estas.
(iii) El canje es una obligacin que deriva del cumplimiento de las obligaciones contractuales, no ostentando la condicin de requerimiento
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Res. N246/2006.TC-SU
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3. No encontrndose conformes con muchas de las respuestas indicadas por el comit especial a sus consultas, dentro del plazo previsto en
el calendario del proceso (7 - 12 de diciembre de 2005), los postores
formularon observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por
el comit especial el 15 de diciembre de 2005.
4. No encontrndose conformes con la absolucin de sus observaciones a las Bases Administrativas por parte del comit especial, los
postores solicitaron a la entidad que las bases y los actuados sean
elevados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (Consucode), lo cual se efectu mediante Oficio N012-2006CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 22 de diciembre de 2006.
5. Mediante Oficio N017-2006/PRE, recibido con fecha 11 de enero
de 2006, Consucode remiti a la entidad el Pronunciamiento N0092006/GTN, absolviendo las observaciones formuladas a las bases por
los postores. Dicho pronunciamiento fue publicado en el Seace con fecha 9 de enero de 2006.
6. Mediante Oficio N 002-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 19 de
enero de 2006, el comit especial remiti el proyecto de bases integradas; asimismo, adjunt el Oficio N013-2006-OPA/MINSA de fecha 18
de enero de 2006, emitido por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, en el cual se indican los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al tem N07 (Rotenditicda Qumico en Pellets).
7. Mediante Oficio N 004-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 26 de
enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode
para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt el Informe
N0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de
operaciones usado para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas.
8. El 30 de enero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases
Administrativas Integradas.
9. Mediante Oficio N002-2006-CE/LP0008-MINSA remitido al Consucode con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el
30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse
omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al nmero de documentos exigidos para evaluar el criterio Experiencia del
Postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.
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10. El 1 de febrero de 2006, se public en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas, incluyendo la fe de erratas sealada lneas arribas.
11. Mediante Oficio N103-2006/GTN/ATN de fecha 6 de febrero de
2006, la Gerencia Tcnico Normativa del Consucode indic que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N009-2006/GTN.
12. Mediante Oficio N 009-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 7 de febrero de 2006 por el Consucode, el comit especial remiti el diskette conteniendo las Bases Administrativas Integradas que se
publicaron el Seace el 1 de febrero de 2006, cumpliendo con lo establecido en el Oficio N103-2006/GTN/ATN.
13. Mediante Oficio N109-2006/GTN/ATN de fecha 8 de febrero de
2006, la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode seal que el comit especial haba cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N 009-2006/GTN, por lo que se encontraba expedito
para continuar con el trmite del proceso de seleccin.
14. El 2 de febrero de 2006, la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. interpuso recurso de apelacin contra el acto de integracin de
las bases y de la modificacin de las bases despus de su integracin,
as como contra la forma en la que el comit especial ha implementado
el Pronunciamiento N009-2006/GTN en el referido proceso de seleccin, manifestando los siguientes argumentos:
14.1. Respecto a la Observacin N1: Cuestionamiento a la antigedad y la forma como se ha calculado el valor referencial del tem
N07:
a) En este punto se cuestion que en las bases no se haya consignado la antigedad del valor referencial y que el estudio de mercado presentado demostr que el valor referencial del tem N 07 (Rotenditicda
Qumico en Pellets) habra sido tomado de lo ofertado en la licitacin
pblica del ao 2003, transgrediendo el plazo mximo de antigedad
previsto en la ley. Asimismo, se cuestion que en la precitada licitacin
el porcentaje exigido por vivienda era de 50 gr. y no 100 gr., como se
exige en esta oportunidad, lo cual vulnera los artculos 32 y 34 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
b) Asimismo, si bien no se acogi el extremo de la observacin relativa a cuestionar el monto del valor referencial, el Consucode dispuso
que, con ocasin de la integracin de las bases, la entidad deba remitir
un informe en el que d cuenta de la forma y medios empleados para
determinar y/o actualizar el valor referencial del tem N07; adems,
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deba acreditar que las condiciones del actual proceso (cantidades y calidades) no difieren de aquellas planteadas a los proveedores con ocasin del estudio de mercado ni de las consideradas en los contratos cuyos precios han sido tomados por la entidad.
En ese sentido, pretendiendo dar cumplimiento al pronunciamiento del
Consucode, el comit especial al integrar las bases ha mantenido inalterable el valor referencial, limitndose a corregir el numeral 1.3 de las
bases en que sin mayor explicacin se sustituy la frase El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue
confirmado en el mes de setiembre del 2005, por la frase El monto
referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que
fue confirmado y modificado al mes de noviembre del 2005.
c) Por ltimo, la entidad tampoco ha cumplido con emitir el informe solicitado por el Consucode mediante Pronunciamiento N009-2006/GTN.
14.2. Respecto a la Observacin N2: Cuestionamiento de las especificaciones tcnicas del tem N05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado):
a) En este punto se ha cuestionado determinadas especificaciones tcnicas contenidas en el tem N05 (Larvicida rgano Fosforado Granulado), las cuales solo podran ser cumplidas por un producto en el
mercado, lo cual resulta violatorio de la ley, puesto que se impide la
participacin de otros productos con mayor eficiencia y tecnologa existentes en el mercado que cumplen la misma funcin.
b) El Consucode si bien no acogi esta observacin dispuso que a efectos de dotar mayor transparencia al proceso, el comit especial deba
acreditar, con ocasin de la integracin de las bases, que en el mercado existe ms de una marca que cumplira con las especificaciones
tcnicas del tem N05; asimismo, dispuso que deba poner a disposicin de los participantes el informe conteniendo las justificaciones tcnicas, lo cual s cumpli el comit especial; sin embargo, los postores
no aceptaron dichas justificaciones.
Por lo tanto, la recurrente concluy en este aspecto que el comit especial tampoco ha podido acreditar lo exigido por el Consucode en su
pronunciamiento, afectndose de esta manera la transparencia del
proceso.
14.3. Respecto a la Observacin N4: Forma de acreditar la experiencia del postor:
a) El cuestionamiento est referido a que para acreditar la experiencia
del postor se est exigiendo la presentacin de comprobantes de pago
153
referidos a productos idnticos a los de la convocatoria, restringindose de esta manera la participacin de postores.
b) El Consucode acogi esta observacin y dispuso que el comit especial, con ocasin de la integracin de las bases, deba precisar en
las bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarn las
prestaciones iguales o similares al objeto de cada tem, siendo necesario que se precise cules son los productos o rubros que calificarn
como similares.
Al integrar las bases el comit especial ha incluido en este rubro las frases relacin de bienes similares en listado de la Digesa con autorizacin sanitaria para uso en salud pblica y Por bienes similares se entender a aquellos Plaguicidas de uso en Salud Pblica para el control
de enfermedades metaxnicas (vectores artrpodos y roedores indicados en bases) que hayan contado con autorizacin sanitaria por parte
de la Direccin General de Salud Ambiental, con las cuales se pretendi dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode.
En ese orden de ideas, la recurrente indic que la inclusin de las frases referidas no resulta suficiente para considerar que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Consucode, dado que remitirse de manera genrica a un listado de bienes similares de Digesa para uso en
salud pblica, listado que adems, no existe en tales trminos, es aparentar el cumplimiento del pronunciamiento del Consucode, pero en
la prctica significa dejar a un criterio subjetivo la determinacin por
el comit especial de cules sern considerados o no como bienes
similares.
14.4. Respecto a las otras objeciones a las bases contenidas en el
pronunciamiento del Consucode - Factor de Evaluacin Experiencia del postor:
a) Sobre este punto, el pronunciamiento del Consucode orden que el
comit especial sustente la razonabilidad y proporcionalidad tanto de
los montos facturados considerados para cada tem, como del nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor,
lo cual no ha sido acatado, dado que en la primera versin de las bases
se ha mantenido inalterable los montos facturados considerados para
cada tem, as como el nmero de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor y no se ha cumplido con sustentar lo exigido por el Consucode.
14.5. Respecto a las modificaciones de las bases integradas:
a) Las bases del proceso quedaron integradas, aunque sin cumplir estrictamente lo indicado en el pronunciamiento del Consucode, el 27 de
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enero de 2006. Es as que, a partir de esa fecha las bases ya no podan ser modificadas por autoridad administrativa alguna, pero curiosamente el comit especial o la entidad las ha modificado hasta en dos
oportunidades en fechas posteriores, el 30 de enero de 2006 y el 1 de
febrero de 2006. Por lo tanto, concluy que es evidente que se ha incurrido en graves vicios que invalidan este proceso al haberse modificado las bases despus de la fecha en que la misma entidad ya las haba considerado integradas.
15. Mediante Resolucin Ministerial N139-2006/MINSA emitida con
fecha 10 de febrero de 2006 y publicada en el Seace el 16 de enero de
2006, la entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto
por la empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A.
En sus considerandos, la entidad seal que es preciso indicar que las
bases han sido integradas conforme al Pronunciamiento N009-2006/
GTN como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes; en tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo
decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional,
pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de
la ausencia de expresin o manifestacin de voluntad, que es una de
las caractersticas fundamentales de los actos administrativos.
Por consiguiente, no corresponde que la indicada integracin pueda ser
impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, toda vez que la ley de la materia seala que mediante el
recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados
dentro del proceso de seleccin desde la convocatoria hasta aquellos
realizados antes del acto de celebracin del contrato.
Asimismo, la entidad indic que el comit especial ha implementado
las bases del presente proceso, de conformidad con el Pronunciamiento N009-2006/GTN del Consucode, y en atencin a ello, lo que el postor impugnante pretendera es interponer un recurso de apelacin contra lo expuesto en el acotado pronunciamiento, lo cual no es atendible
de acuerdo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
16. Mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2006, la
empresa Tecnologa Qumica y Comercio S.A. (en adelante la impugnante) interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ministerial
N139-2006/MINSA, reproduciendo los argumentos expuestos en el
precitado recurso de apelacin.
La impugnante solicit que se declare la nulidad de la precitada resolucin; se invaliden los actos de integracin y modificacin de las bases
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156
(1) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edicin. Buenos Aires, 1994, pp. 237 y
238.
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Pliego de condiciones es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Las clusulas especifican el suministro, obra o
servicio que se licita (objeto), las pautas que regirn el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de oferentes u co-contratantes (relacin jurdica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparacin
y ejecucin del contrato (procedimiento).
El pliego de condiciones contiene, por tanto, las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y
ejecucin.
[]
El pliego es la ley del contrato por la trascendencia jurdica que tiene
como elemento o fase imprescindible en los procedimientos licitatorios
de seleccin en lo atinente a la preparacin, emisin y ejecucin de la
voluntad contractual.
El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer
trmino, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto
mientras se realiza la licitacin, como despus de adjudicada y durante
la ejecucin del contrato.
7. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raz de las observaciones a las bases que se hubiesen formulado, el artculo 117 del reglamento establece que las bases debern ser integradas como reglas
definitivas del proceso, lo cual implica ms que una decisin, una accin del comit especial en torno a la implementacin de lo resuelto
en el pronunciamiento del Consucode o, de no haberse elevado las observaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas.
8. En otras palabras, la normativa de la materia reconoce dos (2) posibilidades para que las bases de un proceso de seleccin queden integradas. La primera ocurre cuando, habindose planteado observaciones,
estas no son conocidas por el Consucode dado que, despus de absueltas inicialmente por el comit especial, la continuacin a la siguiente instancia administrativa que supone ese organismo rector es una facultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de
parte. En este supuesto, las bases deben integrarse con lo absuelto en
va de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segunda se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido
que las observaciones resueltas por el comit especial sean elevadas
al Consucode, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisin
del correspondiente pronunciamiento, que debe ser acatado en su integridad al integrarse las bases.
158
9. Sin embargo, sea que el Consucode hubiese o no emitido un Pronunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en
ningn caso el comit especial adopta una nueva decisin pues, en la
primera hiptesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las
consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan solo debe
limitarse a cumplir con lo que ha decidido el Consucode en el respectivo pronunciamiento.
10. En tal sentido, la integracin de bases es nicamente la materializacin o concrecin de lo decidido con anterioridad o por otra instancia
superior en lo funcional, pero de ningn modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresin o manifestacin de
voluntad, que es una de las caractersticas fundamentales de los actos
administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integracin
pueda ser impugnada a travs de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, mxime si el texto del artculo 151 del reglamento, que desarrolla el artculo 54 de la ley, resulta meridianamente
claro cuando expresa que mediante el recurso de apelacin (que tambin puede aplicarse al recurso de revisin) se impugnan los actos dictados dentro del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta
aquellos realizados antes del acto de celebracin del contrato.
11. Por lo dems, la conducta del comit especial al proceder a integrar
las bases no queda desprovista de mecanismos de control, que son
ejercitados por el Consucode antes que dicha integracin se produzca siempre que se haya dictado pronunciamiento o, por las autoridades
de la propia entidad convocante o de ese organismo rector de manera
concurrente o posterior al desarrollo del proceso de seleccin en va de
denuncia administrativa.
12. En cualquier caso, si lo que persigue la impugnante a travs de su
recurso de revisin es modificar el contenido y alcance de lo dispuesto
por el Consucode en el Pronunciamiento N009-2006/GTN por no estar conforme con sus extremos, nada le obsta para que pueda hacer valer esta pretensin en sede judicial por medio de la accin contencioso
administrativa, al tratarse dicho pronunciamiento de un acto administrativo dictado en ltima instancia en el correspondiente procedimiento.
13. Sin perjuicio de lo expuesto, del examen de las cinco (5) irregularidades denunciadas por la impugnante en que se habra incurrido al integrar las bases del proceso, se verifica que ellas fueron materia del
Pronunciamiento N009-2006/GTN, publicado en el Seace el 9 de enero de 2006.
Al respecto, cabe sealar que los miembros del comit especial se encuentran obligados en todo momento a garantizar la plena vigencia de
159
los principios que rigen las contrataciones pblicas, lo cual supone, entre otros aspectos, no introducir cambios inopinados en las bases que
regulan el proceso, peor an si ellas ya han quedado integradas, por lo
que con el objeto de determinar si la actuacin de los miembros del comit especial se ajust a la ley de la materia al momento de integrar
las bases en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precitado pronunciamiento, de conformidad a la facultad conferida en el numeral 3
del artculo 168 del reglamento, en concordancia con el Principio de
Verdad Material(2), este Tribunal solicit a la Gerencia Tcnica Normativa del Consucode remitir copia de los informes y de la documentacin
sustentatoria remitidas por la entidad al Consucode, a efectos de dar
cumplimiento a lo establecido en el pronunciamiento N009-2006/GTN,
para efectuar la integracin de las bases del citado proceso de seleccin(3), informacin adicional que fue remitida mediante Memorndum
N133-2006/GTN de fecha 7 de abril de 2006.
14. En ese orden de ideas, de la revisin de la informacin y de la
documentacin obrante en autos, se advierte que mediante los Oficios N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(4), N 013-2006-OPA/MINSA(5),
N004-2006-CE/LP0008-MINSA(6), N 002-2006-CE/LP0008-MINSA(7), as como mediante el Informe N 0006-2006-SGP/MINSA, el
(2) De acuerdo a lo que establece el numeral 1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, En el procedimiento, la
autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven
de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. ().
(3) Dicha informacin fue solicitada mediante Memorndum N166-2006-STC de fecha 6
de abril de 2006.
(4) Mediante dicho documento remitido con fecha 19 de enero de 2006, el comit especial remiti el Proyecto de bases Integradas de acuerdo a lo estipulado en el precitado
pronunciamiento.
(5) Dicho oficio emitido con fecha 18 de enero de 2006, por el rea de Programacin y Adquisiciones de la entidad, adjuntado con el Oficio N002-2006-CE/LP0008-MINSA, precis los mtodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al
tem N07 (Rotenditicda Qumico en Pellets).
(6) Mediante dicho oficio remitido con fecha 27 de enero de 2006, el comit especial solicit autorizacin al Consucode para efectuar la integracin de las bases; a su vez, adjunt
el Informe N0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado
para determinar el valor referencial, as como las cotizaciones respectivas.
(7) Documento remitido con fecha 1 de febrero de 2006, el comit especial indic que el
30 de enero de 2006 public en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al nmero de documentos exigidos para
evaluar el criterio Experiencia del postor, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.
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comit especial cumpli con lo dispuesto por el Consucode en su Pronunciamiento N009-2006/GTN, quedando integradas las bases administrativas conforme a lo establecido en este acto, segn lo sealado en los Oficios N103-2006/GTN/ATN y N109-2006/GTN/ATN del
Consucode, de fechas 6 de febrero de 2006 y 9 de febrero de 2006,
respectivamente.
15. A mayor abundamiento, es necesario precisar que con fecha 10 de
marzo de 2006 se llev a cabo el otorgamiento de la buena pro de los
tems Ns 2 (Piretroide Polvo Mojable), 3 (Piretroide Suspensin Concentrada) y 4 (Carbamato Polvo Mojable) a favor de las empresas Biovet Per S.A.C., Farmex S.A. y Proamb E.I.R.L., respectivamente, de
conformidad a lo consignado en el Cuadro Comparativo de Evaluacin
de Propuestas Tcnicas y Econmicas, publicado en el Seace en la fecha arriba indicada, lo cual demuestra que, efectivamente, las bases
administrativas han sido integradas correctamente de conformidad a
lo establecido al pronunciamiento emitido por el Consucode, dado que
el precitado acto respecto de los referidos tems ha quedado consentido al no presentarse ningn recurso impugnativo que cuestione algunos de los aspectos relacionados con la integracin de las bases, as
como la calificacin de las propuestas presentadas por los postores
participantes.
16. Finalmente, debemos indicar que en virtud de los artculos 7 y
8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley
N27806, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin
de cualquier entidad de la Administracin Pblica, sin que le sea exigido para el ejercicio de este derecho expresin de causa alguna. En ese
sentido, la impugnante tiene expedita la va para ejercer su derecho al
acceso de la informacin referida al acto de integracin de las bases administrativas del mencionado proceso de seleccin, pudiendo solicitarla a la entidad y/o al Consucode.
17. En consecuencia, al haberse verificado en el caso de autos que no
existe una conexin lgica entre los hechos expuestos y la pretensin
que persigue la impugnante debido a que el acto de integracin de bases no puede cuestionarse en va de recursos administrativos, el recurso de revisin deviene improcedente a tenor de lo establecido en el numeral 8 del artculo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Por estos fundamentos, con la intervencin de la Dra. Wina Isasi Berrospi, quien acta como Presidenta de Sala, en reemplazo del Ing. Flix A. Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galds y Oscar
Luna Milla, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en
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Res. N731/2003.TC-S1
Lima, 26 de agosto de 2003
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1.2. Con fecha 5 de junio de 2003 se llev a cabo el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica, en el cual el comit especial del proceso de seleccin verific la presentacin de ofertas
por parte de cuarenta y cuatro (44) empresas participantes, de las cuales se descalific a un total de trece (13) por incurrir en diversos errores formales.
1.3. Con fecha 6 de junio de 2003 se realiz el acto de evaluacin de la
propuesta econmica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligencia, y luego de dar cuenta de los trece (13) postores que haban sido
descalificados en la evaluacin tcnica, el comit especial procedi a
efectuar la evaluacin econmica, como consecuencia del cual fueron
descalificados diecisis (16) postores ms por haber presentado ofertas por debajo del lmite inferior del noventa por ciento (90%) del valor
referencial a que se refieren el artculo 31 de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado(1) y el numeral 13.04 de las bases, entre los
cuales se encontraba el postor Corporacin Cesars S.A.C., tal como
se consigna en el Informe N014-2003-CEP-MVES del 12 de agosto
de 2003.
Finalmente, evalu a los postores que cumplieron con los requerimientos de las bases, teniendo en cuenta los puntajes tcnicos y econmicos por lo que, habindose producido empate entre los quince (15)
postores restantes, llev a cabo el sorteo que prev el artculo 73 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2),
con el siguiente resultado: (1) Chavn de Huntar E.I.R.L., (2) B & H
Contratistas S.A.C. y (3) Luigi Dalfonso Crovetto Ingeniero. Por tanto,
otorg la buena pro al primero de los nombrados por su oferta econmica equivalente a S/. 404 910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecientos diez y 88/100 nuevos soles), incluido el IGV.
1.4. Mediante publicacin en el hall de las oficinas de la Direccin de
Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumiblemente el da 6 de junio de 2003, se comunicaron los resultados de las
aperturas de sobres tcnicos y econmicos, adems del otorgamiento
de la buena pro, tal como se aprecia del Oficio N024-2003-CEP-MVES
del 12 de agosto de 2003.
1.5. Con fecha 13 de junio de 2003, el postor Corporacin Cesars
S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad del proceso de seleccin, por
los siguientes argumentos:
(1) Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N012-2001-PCM.
(2) Aprobado por Decreto Supremo N013-2001-PCM.
164
Ni en las bases del proceso ni en la integracin de estas el comit especial haba precisado en nmeros y letras el monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, con la finalidad de que los
postores tuvieran conocimiento de los lmites mnimos y mximos para
que sus ofertas sean consideradas vlidas, en aplicacin del artculo 33
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Acuerdo
N017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
publicado el 23 de setiembre de 2002.
El acto de sorteo para solucionar el empate que se haba generado,
tuvo lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la
notaria Irene Chvez Gil, sin que hubiesen estado presentes los postores participantes a fin de poder manifestar su voluntad al configurarse
las situaciones previstas en los incisos c) y d) del artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Las bases del proceso de seleccin haban solicitado documentos no
contemplados en el artculo 64 del reglamento de la ley, tal como la declaracin jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro
del sistema (financiero) nacional y de no estar dentro de las categoras
C, D y E con que califica el referido sistema a sus clientes morosos.
1.6. Con fecha 18 de junio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituan los
topes mnimos y mximos de las ofertas econmicas, en el presente
caso ello no era causa suficiente para anular el proceso de seleccin,
toda vez que de las reglas establecidas en la absolucin de consultas
y las bases integradas, surga claramente la obligacin de los postores
de presentar sus propuestas econmicas dentro de los mrgenes previstos en el artculo 33 de la ley.
Tratndose el presente proceso de seleccin de una adjudicacin directa selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de
sus bases, que la presentacin de propuestas no se realice en acto pblico, es decir con presencia de notario, los postores no podan intervenir ni firmar el acta respectiva, a lo cual solamente se accede cuando
los actos de presentacin de propuestas sean pblicos. La actuacin
del comit especial fue congruente con lo expresado en va de absolucin de consultas, pues, en el caso de existir empate y este se tuviera que definir por sorteo, este acto se realizara en presencia de notario a fin de certificar su imparcialidad y transparencia. Asimismo, no era
cierto que el artculo 73 del reglamento indique que fuese imperativo
citar a los postores en caso de empate para que estos manifiesten su
165
voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pudiera ser distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurri en el presente caso.
Las bases del proceso de seleccin no violan la normativa vigente al
solicitar documentos no contemplados en el artculo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues lo nico que hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos,
respetando la restante informacin consignada en ellos, y que fueron
proporcionados por la propia entidad como parte conformante de las
bases.
El recurso de apelacin careca de conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el apelante, con el agravante que de los hechos expuestos no se deduca lo
que pretenda, limitndose a sealar que el proceso de seleccin se encontraba completamente viciado. Asimismo, no haba cumplido con el
requisito de admisibilidad referido en el inciso 8) del artculo 168 del Reglamento, sobre el comprobante de pago de la tasa correspondiente.
1.7. Mediante Resolucin de Alcalda N979-2003-ALC/MVES del 18
de junio de 2003, notificada con fecha 24 de junio de 2003, la entidad
declar infundado el recurso de apelacin interpuesto, por los siguientes motivos:
Si bien la entidad haba omitido sealar en las bases cul era el monto
que equivala al noventa por ciento (90%) del valor referencial del proceso de seleccin, s consign que no se aceptara aquellas propuestas
que fueran inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la absolucin de consultas y en las bases integradas, siendo obligacin de
los postores presentar sus ofertas econmicas dentro de los topes previstos en las bases y, sobre todo, en el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El comit especial indic en la absolucin de consultas que, en caso de
existir empate que tuviera que definirse por sorteo, el acto se realizara con presencia de notario para certificar su transparencia e imparcialidad; por lo que, al procederse a otorgar la buena pro, este se realiz
mediante el sorteo que prev el inciso d) del artculo 73 del reglamento, en cuyo acto no se requiere de la presencia de los postores que han
empatado y, menos an, la de los dems postores.
1.8. Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 y subsanado
el 3 de julio de 2003, el postor Corporacin Cesars S.A.C. interpuso
el recurso de revisin contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003ALC/MVES, solicitando la nulidad de la Adjudicacin Directa Selectiva
N002-2003-MVES/ALC, por los siguientes argumentos:
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Las bases del proceso de seleccin haban omitido establecer los montos que contenan los topes mnimos y mximos para las propuestas
econmicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas
vlidas.
El acto de sorteo para solucionar el empate producido se llev a cabo
en privado y sin la presencia de postores, lo que conllev a que estos
limitaran su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban
pertinente sobre el acto.
1.9. Con fecha 11 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
se aperson a la presente instancia administrativa y solicit ser considerado como tercero administrado.
1.10. Con fecha 11 de julio de 2003, la entidad remiti de manera extempornea e incompleta los antecedentes administrativos relativos a
la impugnacin iniciada.
1.11. Con fecha 21 de julio de 2003 el postor Chavn de Huntar E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de revisin, reiterando y reproduciendo los trminos de la absolucin del traslado del recurso de apelacin.
1.12. Con fechas 13 de agosto de 2003 y 20 de agosto de 2003, y a requerimiento del Tribunal, la entidad cumpli con remitir informacin documental complementaria de la impugnacin planteada.
2. FUNDAMENTACIN:
2.1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento formulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de seleccin, por considerar que se ha vulnerado la normativa de contratacin pblica debido a la falta de precisin en las bases con nmeros y
letras del monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, a fin de que los postores puedan formular vlidamente sus propuestas, as como a la realizacin sin presencia de postores del acto
de sorteo para solucionar el empate producido, generando con ello la
imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su voluntad sobre el
particular.
2.2. De conformidad con el artculo 172 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el
recurso de revisin es de cinco (5) das hbiles contados a partir del
da siguiente de la notificacin o publicacin, lo que ocurra primero, del
acto administrativo que se desea impugnar o, en su caso, de producido el silencio administrativo negativo, manifestado a travs de la denegatoria ficta de la apelacin.
167
2.3. En el presente caso se aprecia que el recurso de apelacin fue interpuesto con fecha 13 de junio de 2003, conforme al correspondiente
cargo de recepcin que obra en autos, por lo que a tenor del literal b)
del inciso 3 del artculo 170 del mencionado reglamento y el Acuerdo
N014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado(3), y habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluacin econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la va administrativa ningn
acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena pro, la citada impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la descalificacin de la
propuesta tcnica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco (5)
das hbiles para pronunciarse y notificar su decisin, esto es hasta el
20 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente tena expedito su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisin en
el plazo sealado en el prrafo anterior, el mismo que venci el 27 de
junio de 2003.
2.4. No obstante, y ms all del acto que el postor adujo apelar y de la tramitacin que la entidad le dispens, pues lo importante en el fondo es su
naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisin fue interpuesto el 1 de julio de 2003, es decir, al segundo da hbil siguiente de
haberse generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso
de apelacin previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene improcedente por extemporneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 174 del citado reglamento y, por su efecto, firme el acto de descalificacin recurrido; siendo, igualmente nula por extempornea la Resolucin
de Alcalda N979-2003-ALC/MVES que se pronunci sobre el recurso de
apelacin fuera del plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emiti
ya haba perdido competencia sobre el particular.
2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formular algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el
impugnante como sobre la descalificacin de trece (13) postores en la
etapa de evaluacin tcnica.
2.6. En cuanto a este ltimo aspecto, fluye de los antecedentes que
en el acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica,
el comit especial permanente del proceso de seleccin descalific a
trece (13) de los cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a
que detect errores y omisiones relativas a la falta de firma y sello del
representante legal en algunos de los folios, una incorrecta foliacin o
la ausencia de lacrado de los sobres, entre otros defectos.
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2.7. Sin embargo, dicho rgano no tom en cuenta que las incorrecciones anotadas constituan en buena cuenta defectos de forma,
conforme a la definicin contenida en el numeral 17) del artculo 2 del
Reglamento(4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no
modificaban el alcance de la propuesta tcnica, en cuyo caso el comit debi haber otorgado como mximo el plazo de dos (2) das hbiles
para la subsanacin, continuando vigente la oferta para todos sus efectos a condicin de la efectiva enmienda de la omisin acusada, conforme lo prev el literal a) del artculo 59 del mismo cuerpo reglamentario,
lo cual bien pudo haber ocurrido en el presente caso en vista de la simplicidad de las fallas observadas.
2.8. Por ende, la actuacin del comit especial priv a los postores de
la posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecan sus
propuestas, as como tambin impidi que la entidad convocante contase con un mayor nmero de ofertas respecto de las cuales efectuar
la seleccin del futuro contratista.
2.9. En lo que se refiere a la falta de precisin en las bases de los montos equivalentes a los lmites mnimos y mximos del valor referencial
a que se contrae el artculo 33 de la ley y, segn reiterada y uniforme
jurisprudencia de este Colegiado(5), la finalidad del Acuerdo N017/010
del 4 de setiembre de 2003(6) es interpretar la correcta aplicacin de la
disposicin legal aludida, de modo que las adquisiciones y contrataciones que efecten las entidades del sector pblico no estn sujetas a
interpretaciones variables que se asumen en un momento dado, sino a
reglas transparentes que permitan a los postores formular sus ofertas
con certeza respecto de los criterios que utilizarn para su evaluacin
y calificacin, mxime si esto indujo a la descalificacin de 16 postores, con lo cual se vulner el principio de imparcialidad y de trato justo e igualitario.
2.10. A juicio de este Tribunal, la constatacin de la inobservancia de
las disposiciones que prescribe la normativa en materia de contratacin pblica, ocasiona consecuencias directas en el resultado del proceso de seleccin, ya que es obligacin de la entidad en todo momento
(4) Error subsanable: Es el que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales,
siendo susceptible de rectificarse dentro de un cierto plazo a partir de su constatacin.
(5) Ver Resolucin N169/2003.TC-S2 del 10 de febrero de 2003.
(6) Que establece, entre otros aspectos, que las entidades debern cumplir con sealar en
las bases de procesos de seleccin y/o en las especificaciones tcnicas, en forma expresa con letras y nmeros, el monto a que asciende el ciento diez por ciento (110%)
y el noventa por ciento (90%) o setenta por ciento (70%) del valor referencial, segn lo
previsto en el artculo 33 de la ley.
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J6
Res. N114/2006.TC-SU
Lima, 10 de febrero de 2006
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i) El postor impugnante no ha cumplido con lo dispuesto en el Comunicado N015-2001 (PRE) dado que no present la declaracin jurada solicitando la bonificacin del 20%.
ii) La Autorizacin N 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ es un documento expedido por un organismo competente regional. En ese sentido, las certificaciones pueden expedirse incluso para
las pequeas y microempresas que desarrollan actividades de manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos slidos en el ambiente, dentro del mbito de su jurisdiccin regional. En el numeral 15
de las bases se estableci que este documento poda ser expedido por
un organismo competente regional o nacional.
Por su parte, el Decreto Supremo N017-2005-SA TUPA del Ministerio
de Salud se establece en el acpite 10 del numeral 23 referente al Registro, Reinscripcin o Ampliacin de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Slidos ante la Direccin General de Salud Ambiental
(DIGESA) que en caso la empresa maneje residuos slidos no municipales deben adjuntar constancia o declaracin jurada de no ser micro
o pequea empresa lo cual concuerda con el inciso 7 del artculo 107
del Reglamento de la Ley de Residuos Slidos referido a los requisitos
para la inscripcin en el registro.
iii) Por consiguiente, el certificado expedido por el rgano regional para
el caso del manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos
slidos expedida por el organismo regional no tiene exigencias que limiten al postor obtener la autorizacin respectiva para realizar las mencionadas actividades.
iv) Respecto a la denuncia de presentacin de documentacin adulterada seal que en virtud del principio de moralidad en concordancia
con el principio de presuncin de veracidad, el comit especial acept el indicado documento, sin perjuicio de realizar el control posterior
correspondiente.
5. El 7 de diciembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin reiterando los argumentos expuestos en
su recurso de apelacin. En cuanto al otorgamiento del 20% de bonificacin adicional seal que no corresponde asignarle el puntaje al postor adjudicatario de la buena pro por considerar que la Ley N27143
an no se encuentra reglamentada. Adems, no ha declarado el valor
del componente nacional que se exige en la Ley N28242. Sobre este
extremo aadi que por la propia naturaleza del servicio el 95% de los
materiales son de procedencia extranjera.
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fuera del horario hbil del ltimo da hbil concedido. El horario de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.
iv) No obstante lo expuesto, adjunt copia de la declaracin jurada del
representante legal de la empresa Tecniaisla S.R.L. en la que desconoce haber firmado el contrato fraudulento. Al respecto, present la
declaracin jurada con firma legalizada notarialmente del seor Rafael
Herrera Parra, quien supuestamente firm el acta de recepcin del servicio, por medio del cual desconoce la autora de la firma.
11. El 3 de febrero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicit que se revoque el otorgamiento de la buena pro a la
empresa Tecdateg S.R.L. dado que hasta la fecha no se han formulado los descargos a las imputaciones de fraudulencia de los documentos cuestionados. Sin perjuicio de ello, adjunt copia de la sentencia judicial del representante legal de Tecdateg S.R.L. a fin que se evale su
conducta procesal.
12. El 7 de febrero de 2006 el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C.,
Tecdateg S.R.L. remiti la informacin adicional solicitada por el Tribunal manifestando que en su propuesta tcnica adjunt una declaracin
jurada de ser pequea o microempresa. Es as que, a fin de contribuir
con la aclaracin del caso, la empresa manifest que adjuntaba la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a partir del cual se establece que
por el nivel de ventas del ejercicio constituyen pymes.
En cuanto a la presunta falsificacin del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. indicaron que las empresas han estado
relacionadas y/o asociadas, por lo que han trabajado juntas en algunos
proyectos. No obstante ello, en esta ocasin el impugnante desconoci el subcontrato suscrito con su representada, situacin que no debe
perjudicar a la entidad ni a la empresa Corporacin Huascarn S.A.C.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la
denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N652005-RTL/PETROPER convocado por Petrleos del Per S.A. para
contratar el servicio de reparacin de aislamiento trmico de equipos y
lneas en la Refinera Talara.
2. El impugnante refiere que el comit especial no le otorg el puntaje
adicional a la sumatoria de las propuestas tcnicas y econmicas. Asimismo seal que el comit especial no debi asignar el puntaje adicional del 20% al consorcio adjudicatario de la buena pro por considerar
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que la Ley N27143 no se encuentra reglamentada. Adems, manifest que no se ha declarado el valor del componente nacional que exige
la Ley N28242.
3. Por otra parte, precis que el consorcio present una declaracin jurada de ser pequea empresa; sin embargo, adjunt el Certificado de
Registro N004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por la Direccin General de Salud Ambiental autorizando el funcionamiento de empresas comercializadoras de residuos slidos, la cual
se encuentra reservada para las empresas que no son pequeas o
microempresas.
4. Del mismo modo, el impugnante expres que el consorcio adjudicatario present en su propuesta un subcontrato suscrito por Tecdateg
S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. la misma que carece de validez dado que la
empresa Tecniaisla S.R.L., integrante del consorcio impugnante, desconoce la relacin contractual declarada por el adjudicatario, a tal efecto, adjunt una declaracin jurada de su representante en la que afirm
no haber suscrito ningn documento en la que se establezca vnculo
con la empresa Tecdateg S.R.L.
5. Respecto a la procedencia del recurso de revisin, el impugnante
manifest que se ha incurrido en denegatoria ficta puesto que la entidad expidi extemporneamente la Resolucin NGOTL-230-2005-PP
al haberla publicado en el Seace al octavo da hbil de haber interpuesto el recurso de apelacin. Adems, la notificacin en el Seace se registr a las 5:46 pm del octavo da hbil, es decir, fuera del horario hbil
del ltimo da concedido para resolver el recurso toda vez que el horario regular de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.
6. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario analizar la procedencia del recurso de revisin.
Sobre el particular, el presente proceso de seleccin se llev a cabo
estando vigente el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N083-2004-PCM (en adelante la ley) y su reglamento, por lo que resultan aplicables.
7. El artculo 54 de la ley establece que el recurso de apelacin puede
ser materia de recurso de revisin presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: a) En los casos de Licitaciones
Pblicas y Concursos Pblicos, haya o no resolucin expresa; b) En
los casos de adjudicaciones directas y de menor cuanta, nicamente
cuando se genere silencio administrativo negativo.
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21. Sin perjuicio de lo expuesto, el impugnante manifest que el consorcio adjudicatario present documentacin e informacin inexacta. Al
respecto, seal que el consorcio adjunt una declaracin jurada afirmando ser una pequea empresa, adems, incluy en su propuesta el
subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el cual
consideran es falso.
22. En ese sentido, este Colegiado solicit que el consorcio adjudicatario absuelva el traslado de las imputaciones formuladas por el impugnante, por lo que el Consorcio Corporacin Huascarn S.A.C., Tecdateg
S.R.L. remiti copia de la Declaracin de Renta Anual del ao 2004 a
partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen una pequea empresa. En cuanto a la presunta falsificacin del
subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el consorcio indic que ambas empresas estuvieron asociadas y trabajaron
en algunos proyectos.
23. Respecto al subcontrato presentado por el consorcio adjudicatario,
el impugnante cuestion la exactitud y veracidad del referido documento debido a que precisamente la empresa Tecniaisla S.R.L., que integra
al consorcio impugnante en el presente procedimiento, desconoce haber suscrito tal documento.
24. Conforme a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que en la
tramitacin de los procedimientos administrativos se presume que los
documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, a tenor del numeral 1.7
del Artculo IV de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de seleccin
que regula la normativa en materia de contratacin pblica, por mandato del artculo 4 de la ley.
Por su parte, el artculo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos
sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace
uso de ellos, as como el contenido veraz para fines administrativos,
salvo prueba en contrario.
25. En ese orden de ideas, a pesar de la informacin consignada no se
ha podido determinar la veracidad del referido documento, puesto que
existe informacin insuficiente y posiciones contradictorias en ese extremo, a lo cual, debe tenerse presente que en este caso, corresponde propiamente al denunciante proporcionar la informacin que determine la falsedad de la documentacin consignada, por lo que en virtud
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de los artculos IV y 42 de la Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume cierta la referida documentacin sin
perjuicio de las acciones que pueda adoptar el impugnante en las vas
que considere pertinentes.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix Delgado
Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y de la Dra. Wina Isasi Berrospi atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de
2006, as como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena N005/003,
y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y
61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por
el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolucin de Gerencia de Operaciones Talara N GOTL-230-2005-PP
referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicacin Directa Selectiva N65-2005-RTL/PETROPER convocada por Petrleos del Per S.A., de acuerdo a los argumentos expuestos en la
fundamentacin.
2. Ejecutar la garanta presentada por el Consorcio Chu Granados Luis,
Tecniaisla S.R.L. para la interposicin del recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Isasi Berrospi
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Res. N083/2006.TC-SU
Lima, 3 de febrero de 2006
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margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua.
2. Con fecha 3 de enero de 2006, el Indeci, en adelante la entidad, mediante Oficio N10587-2005/INDECI/5.0 remiti a este rgano Colegiado el citado recurso de revisin.
3. El Tribunal, mediante Cdula de Notificacin N656/2006.TC, emplaz al impugnante a fin que cumpliera, en el plazo de dos das, con
adecuar su recurso de revisin a los requisitos exigidos en el numeral
12) del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Consucode,
aprobado mediante Decreto Supremo N127-2002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible.
4. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, el impugnante
solicit se ample el plazo para adecuar su recurso de revisin presentado ante el Indeci el 25 de noviembre de 2005, en base a la siguiente argumentacin:
a) Que ha sido notificado en una direccin distinta a su domicilio real(1).
b) Que el domicilio procesal sealado en el recurso de revisin debe
entenderse como consignada solo para efectos de las notificaciones
que realice el Indeci.
c) Que la cdula dejada debajo de la puerta, el da 12 de enero de 2006,
haba sido encontrada el da sbado 14 de enero del 2006.
5. El 17 de enero de 2006, la Secretara del Tribunal inform que el impugnante no haba cumplido con la adecuacin de su recurso de acuerdo a lo dispuesto mediante decreto de fecha 5 de enero de 2006 y
notificada el 12 de enero de 2006, por lo que consider que deba remitirse el expediente a la Sala nica del Tribunal a fin que emita su
pronunciamiento.
6. Con fecha 20 de enero de 2006, el impugnante present un escrito
donde seal lo siguiente:
a) Que respecto a la ampliacin del plazo solicitado, se deber tener
en cuenta que la notificacin ha sido indebidamente remitida a la Calle
Las Oropndolas N221 Urb. Crpac - San Isidro, por cuanto dicha direccin corresponde al domicilio procesal que su representada seal,
(1) El domicilio real consignado por el impugnante en su recurso es: Calle Moquegua
N721 - Moquegua.
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(2) Mediante la Cdula de Notificacin N656/2006.TC se pona en conocimiento del impugnante que se le conceda el plazo de dos (2) das para que cumpla con adecuar su
escrito, de conformidad con lo establecido en el Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos de Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N1272002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible y ordenar su archivamiento.
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5. El impugnante ha solicitado se le ample el plazo para adecuar su recurso de revisin, debido a que ha sido notificado en su domicilio procesal y no en su domicilio real.
Al respecto, debemos indicar que el numeral 21.1 del artculo 21 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece lo siguiente: La notificacin personal se har en el domicilio que
conste en el expediente ()(3).
Cabe sealar, adems, que en los procedimientos de parte es exigencia que en el primer escrito los administrados sealen tanto su domicilio real, como un domicilio distinto o el mismo a efectos de la recepcin de las notificaciones del procedimiento, lo que se conoce como
domicilio procesal. Dicha designacin se presume cierta y permanente
en tanto no haya sido variada por el propio interesado, de conformidad
con el numeral 5) del artculo 113 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444(4).
6. En ese sentido, al haber el impugnante establecido en su recurso de
revisin su domicilio procesal, corresponda notificrsele en dicho domicilio, por lo que el hecho de que dicho recurso haya sido presentado
ante el Indeci y no ante el Consucode resulta irrelevante.
7. En ese orden de ideas tenemos que, los efectos de la Cdula de
Notificacin N656/2006.TC surte efecto a partir del 12 de enero del
2006; por lo que el plazo que tena el impugnante para adecuar su escrito, como un recurso de revisin, venci el 16 de enero del 2006.
8. En consecuencia, al haberse vencido el plazo mximo de dos (2)
das, concedido al impugnante mediante Cdula de Notificacin
N656/2006.TC a fin de que cumpla con adecuar su escrito como un
recurso de revisin, y al no haber cumplido con subsanar dicha observacin, el escrito presentado por el impugnante y recalificado como recurso de revisin deviene en inadmisible.
184
Por estos fundamentos, con la participacin del Ing. Flix Delgado Pozo
y de los Drs. Gustavo Beramendi Galds y Oscar Martn Luna Milla,
atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de
2006, por ausencia justificada de la Dra. Wina Isassi Berrospi, y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N084-2004-PCM, as como
por lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley N28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de revisin presentado por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolucin
Jefatural N 381-2005-INDECI, que declar infundado su recurso de
apelacin, respecto de la liquidacin final del Contrato de Obra N08697 JUN, derivado de la Adjudicacin Directa N068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), para la ejecucin
de la obra: Conformacin de dique seco compactado y enrocado en la
margen izquierda del ro Tambapalla, Sector C.N. Simn Bolivar Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua por los fundamentos expuestos, correspondiendo archivar el presente expediente.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Luna Milla
185
ndice general
ndice general
Presentacin...................................................................................................... 5
Gua al lector......................................................................................................
9
Captulo 1
Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones
Introduccin....................................................................................................... 13
I. Proteccin constitucional: principios que rigen las contrataciones............. 14
II. Aplicacin de reglas del debido proceso: debido procedimiento................ 21
Captulo 2
Cuestiones generales sobre la
impugnacin en el proceso de contratacin
Introduccin....................................................................................................... 29
I. Nocin de acto administrativo.................................................................... 29
II. Impugnacin del acto administrativo.......................................................... 31
III. Obligaciones de la administracin y resolucin de recursos...................... 33
IV. Actos impugnables..................................................................................... 35
V. Actos no impugnables................................................................................ 36
VI. Actuacin del comit especial.................................................................... 39
VII. Carga de la prueba...................................................................................... 41
VIII. Rectificacin de errores.............................................................................. 42
Captulo 3
Observacin y consulta de las bases
Introduccin....................................................................................................... 45
I. Contenido y cuestionamiento de las bases................................................ 45
II. Naturaleza e interpretacin de las bases.................................................... 49
III. Calificacin de acuerdo con las bases........................................................ 50
189
Captulo 4
Recurso de apelacin
Introduccin....................................................................................................... 63
I. Procedencia y plazo de resolucin.............................................................. 63
II. Requisitos de admisibilidad........................................................................ 66
III. Efectos de la interposicin......................................................................... 69
IV. Improcedencia............................................................................................ 70
V. Garanta....................................................................................................... 74
VI. Apelacin ante la entidad y contenido de la resolucin.............................. 76
VII. Apelacin ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolucin 79
VIII. Impugnacin de la buena pro..................................................................... 85
IX. Denegatoria ficta y agotamiento de la va administrativa........................... 88
Captulo 5
Arbitraje y otras formas de conclusin del proceso
Introduccin.......................................................................................................
I. Arbitraje y conciliacin................................................................................
II. Desistimiento.............................................................................................
93
93
94
Captulo 6
Proceso sancionador
Introduccin....................................................................................................... 99
I. Aplicacin de sancin................................................................................. 99
II. Recurso de reconsideracin....................................................................... 101
Captulo 7
Nulidad
Introduccin....................................................................................................... 107
I. Objeto y aplicacin..................................................................................... 108
II. Nulidad de oficio......................................................................................... 111
III. Nulidad aparente......................................................................................... 112
190
Captulo 8
Accin contencioso-administrativa
Introduccin....................................................................................................... 117
I. Nocin y objeto........................................................................................... 117
II. Procedencia................................................................................................ 119
Resoluciones vinculadas
J1
J2
J3
J4
J5
J6
J7
Res. N152/2006.TC-SU
Lima, 9 de marzo de 2006.......................................................................... 123
Res. N259/2006.TC-SU
Lima, 27 de abril de 2006........................................................................... 132
Res. N278/2006.TC-SU
Lima, 3 de mayo de 2006........................................................................... 142
Res. N246/2006.TC-SU
Lima, 19 de abril de 2006........................................................................... 150
Res. N731/2003.TC-S1
Lima, 26 de agosto de 2003....................................................................... 163
Res. N114/2006.TC-SU
Lima, 10 de febrero de 2006...................................................................... 171
Res. N083/2006.TC-SU
Lima, 3 de febrero de 2006........................................................................ 181
191