APUNTES SOBRE REGULACIN

Por Christhian Leonardo Daz Ruiz

1. En primer lugar, quiero agradecer a los miembros del Grupo de Estudios Sociedades
por la invitacin alcanzada a mi persona para desarrollar el tema Antecedentes,
concepto y fundamento del Derecho Ordenador del Mercado - DOM. Espero que el
desarrollo de esta disertacin cubra las expectativas.
2. En segundo lugar, quiero sealar los acpites que sern abordados: caracterizacin
de DOM, presupuestos tericos y las herramientas conceptuales que se usan en la
regulacin de mercados. Es necesario sealar que esta exposicin tiene un carcter
introductorio, por lo que tiene por objeto profundizar en el anlisis de cada aspecto
tratado.
3. Asimismo, quiero explicar brevemente el enfoque que gua esta exposicin. Como
sabe nuestro auditorio dominado por abogados, el estudio del derecho ha sido
reservado y cautelado por abogados. As, muchos de nosotros hemos sido formados
en las universidades con una visin totalitaria del derecho, segn la cual no se
requieren el apoyo de otras ramas cientficas y tecnolgicas para analizar los
problemas jurdicos. Esta autosuficiencia del derecho es parte de la historia aunque
realmente nunca fue tal como se pens.
4. A continuacin, revisaremos los fundamentos y conceptos claves sobre regulacin
(IDOM) desde una idea distinta vigente al da de hoy de alcanzar un conocimiento
interdisciplinario de la intervencin del Estado en la economa.
1) La teora neo-institucional, limitaciones y cambio institucional.
5. En esta parte, abordar la teora econmica neo-institucionalista. Su tratamiento es
realizado segn estos cinco puntos bsicos: el intercambio, los costos en el
intercambio, los derechos, las normas y el marco institucional y el cambio
institucional.
Intercambio
6. En primer lugar, en el intercambio econmico1 es realizada una asignacin voluntaria
de bienes y servicios segn las expectativas de los agentes2. La capacidad de
transferir (asignar) est determinada por la existencia de derechos sobre un valor
fsico a cambio de dinero (North 1995, 86).
7. No todo intercambio genera una asignacin eficiente3 sino segn la relacin de
correspondencia que exista entre las expectativas y su modelo mental de cada
1 Pese a la existencia de esfuerzos por ampliar la concepcin de intercambio a mbitos polticos y culturales. En este
trabajo nicamente har referencia a la asignacin de bienes y servicios.

2 Como hemos visto antes, no adopto la praxiologa neoclsica. Por lo que, dichas expectativas deben entenderse segn
lo manifestado antes. Es decir, que el individuo acta en bsqueda de mayores satisfacciones que el solo afn egosta de
acumular riquezas. Claro est que la simplificacin neoclsica realizada a travs del supuesto de racionalidad econmica,
es til en determinados contextos pero al no poder explicar gran parte de conductas en el mercado debe ser tomada con
cautela. Estamos a la espera de una mejor teora que la supere.

3 Segn indica el profesor North, la historia humana parece ser totalmente distinta. Los casos de asignacin eficiente son
escasos en una rpida bsqueda dentro de la historia de las diversas sociedades en el mundo. La historia de clculos
errados que llev a la extincin de civilizaciones y otros efectos graves muestra con fidelidad aquello. Para una explicacin
concisa, consultar el apartado 7 en North (2009).

individuo con la realidad. En tal sentido, el mayor conocimiento de la realidad, su

capacidad de aprendizaje y el mayor grado de verdad que ostente mi representacin
de la realidad podr llevar a cabo una asignacin ms eficiente4.
8. Esto explica el porqu de algunas conductas como las conductas fraudulentas,
inversiones ineficientes, las burbujas financieras y las colosales crisis en los
mercados financieros perduran a lo largo del tiempo. Son descubiertas cuando es
imposible huir de sus efectos. De este modo, concluimos que los individuos siguen
conductas aparentemente poco racionales an en los mercados ms sofisticados.
Pues en el intercambio, los individuos actuamos guiados por falsos presupuestos,
como hemos dicho antes, por lo que, es difcil adoptar terica y plenamente5 el
supuesto de racionalidad econmica6 de la conducta humana, segn la formulacin
dentro de la teora neoclsico. Esto est determinado por una multitud de factores
entre los cuales podemos identificar los socio-sistemas de nuestro entorno y,
sobretodo, el grado de fidelidad de mi representacin del mundo7.
Costos en el intercambio

4 Asumo que, si una persona puede conocer -sin incurrir en costos alguno (o es muy bajo)- su entorno, las consecuencias
de sus actos y los medios para alcanzar los objetivos podr disear la mejor estrategia para alcanzarlo. Obviamente, una
comprensin total es imposible pues el xito de nuestros actos est en funcin de nuestras habilidades, una adecuada
asignacin de derechos y la accin de subsistemas sociales sobre nosotros.

5 La relacin entre el supuesto de racionalidad econmica y la generacin individual de riqueza es estrecha.

La posicin
neoclsica sostiene que, si asumimos que los individuos son racionales en los intercambios econmicos entonces,
cualquier sea el resultado, siempre generar bienestar individual. Este autor critica esta posicin por la paradoja neoclsica
(Olson 1992). Pero no asumo otra posicin tradicional, el dirigismo contractual y el colectivismo. Estoy plenamente
convencido que los individuos pertenecientes en socio-sistemas generamos riqueza pero ello no es condicin suficiente
para el bienestar social. Para alcanzar este ltimo son requeridas condiciones sociales especficas que no han aparecido
en todas las sociedades humanas: la existencia de un marco institucional adecuado, la libertad de los ciudadanos y la
responsabilidad de nuestros actos. Como vemos, el ser humano ha padecido grandes esfuerzos para generar una
institucin adecuada, un socio-sistema progresista, etc. Decenas de generaciones han luchado por esto y sacrificado
grandes cosas. Es muy atrevido, en este momento, encargar todo esto a un estado mercantilista e ineficiente. Finalmente,
la reforma del Estado peruano es una tarea ms en el esfuerzo ciudadano. Dejemos de pensar que toda reforma deber su
xito a tal o cual gobierno, forma parte de nuestra agenda diaria.

6 Para una crtica sobre este supuesto y la situacin en las diferentes materias que lo abordan se encuentra en Bunge
(1999, 148).

7 La respuesta de los tericos neoclsicos es que dichas representaciones tienden a corregirse segn sean realizados
mayores intercambios (North 1995, 29). Pues las representaciones mentales incluyen un mecanismo de autocorreccin.
Obviamente, este supuesto es ad hoc pues no explica porque existieron modelos mentales que permanecieron en el
tiempo. La creencia en la eficiencia del modelo sovitico en la economa no pudo autocorregirse sin grandes
transformaciones. El profesor North detalla esto: los individuos actan con base en informacin incompleta y con
modelos derivados subjetivamente que con frecuencia son errneos; tpicamente la retroalimentacin de informacin no
basta para corregir estos modelos subjetivos (North 1995, 29).

9. La existencia de intercambios econmicos es causa eficiente para la existencia de

costos para llevarla a cabo8. El profesor Ronald Coase (2000, 98) seala que para
llevar a cabo transacciones de mercado, es necesario, entre otras cosas, descubrir
con quin deseamos transar, informar a la gente que deseamos intercambiar y en
qu trminos, conducir negociaciones que lleven a un convenioEstas operaciones
son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar transacciones
que se llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin
costos. Es decir, que el supuesto de costo cero en una transaccin es irreal pues
an en la transaccin ms simple incurrimos en algunos.
10. Estos costos (de intercambio) tienen un gran impacto sobre la eficiencia posterior del
sistema pues sern aadidos a los costos de transformacin9 (North 1995) y tendrn
directa relacin con la eficiencia de todo el sistema (Coase 2000). Dicha eficiencia es
considerada en el presente como en el futuro a travs de la reasignacin del derecho
a fines mejores segn la racionalidad econmica. Para explicar esto, retornemos al
principio formulado al inicio del prrafo e imaginemos un mundo10 sin costos de
intercambio11 (de transaccin) donde sea cualquier asignacin12 inicial de recursos
alcanzar la eficiencia posterior. Dado que, los sucesivos intercambios conllevarn a
un cambio incremental en la funcin de eficiencia del sistema econmico.
11. En suma, si no hay costos de transaccin podremos aspirar a la eficiencia a travs
de los sucesivos intercambios realizados entre las personas. Claro est, si las
personas tienen fieles modelos mentales de la realidad y los mecanismos disponibles
para corregirlos. Sin embargo, en un mundo con costos de transaccin, el
reordenamiento de los derechos producidos por la asignacin ser realizada solo en
determinadas circunstancias: en un marco progresivo. Es decir, dentro de un
8 Estos costos, como veremos ms adelante, no son aquellos normales en la produccin sino los que se refieren a la
transaccin independientemente del objeto de transaccin.

9 Los costos de produccin de un bien son conformados por los costos de transformacin y los de negociacin. El profesor
Coase (2000, 44) seala que: necesitamos enunciar de nuevo la relacin tradicional de produccin de la siguiente
manera: Los costos totales de produccin consisten en las entradas de recursos de tierra, trabajo y capital que participan
tanto en transformar los atributos fsicos de un bien como en los de negociacin definicin, proteccin y cumplimiento
forzado de los derechos de propiedad hacia las mercancas (el derecho a usar, el derecho a sacar provecho o ingreso del
uso, el derecho a exclu, y el derecho a cambiar). Este enunciado nos permite concluir que toda empresa deber
interiorizar dichos costos de transaccin dentro de su estructura de costos. Por lo que, cualquier encarecimiento
inevitablemente le afectar.

10 Como veremos ms adelante, la existencia de costos comprende no solo los intercambios individuales sino inclusive la
regulacin administrativa del Estado. Esto nos revelar que cualquier mecanismo de asignacin de recursos incurre en un
costo. Por lo que, la eficiencia del sistema no es un concepto esttico sino, sobre todo, dinmico segn las condiciones
iniciales en la sociedad y el marco institucional que posee.

11 En este trabajo, los trminos costos de transaccin y costos de intercambio son completamente equivalentes. Esto
es una consecuencia de semejante relacin en los libros citados. Por supuesto, el uso de transaccin imprime mayor
contenido comercial al concepto. Por dicha razn y en armona con la tradicin peruana en innumerables trabajos, en
adelante los denominar nicamente: costos de transaccin.

12 La asignacin inicial de recursos se entender realizada por los seres humanos y perfeccionada a travs de una
norma jurdica. Por lo que, cualquier asignacin previa no tendr efectos perfectos a la luz del respaldo estatal. En este
sentido, el profesor Hernando de Soto y el equipo de investigadores de ILD identificaron la existencia de la normativa
extralegal. sta es compuesta bsicamente por costumbres de origen informal y por algunas reglas propias del derecho
oficial en la medida en que son tiles a los informales, la normatividad extralegal est llamada a gobernar la vida en los
asentamientos informales a falta o deficiencia de la ley. Viene a ser, en consecuencia, el Derecho que generan los
informales para normar y ordenar su vida y sus transacciones, y en esa medida tiene vigencia social. (De Soto, Ghibellini,
y otros 2009, 49). En el mismo sentido, dicho equipo ha identificado el llamado contrato de invasin y el derecho
expectaticio de propiedad.

conjunto de normas formales o no que permita dicha asignacin. En conclusin, la

existencia de costos de transaccin en un sistema econmico origina que un
determinado ordenamiento de derechos ocasione un mayor valor de la produccin
que cualquier otro (Coase 2000, 98). A partir de los costos de transaccin ha sido
descubierto que la asignacin inicial es clave para alcanzar la eficiencia. El acento es
colocado sobre la asignacin de derechos en el momento inicial y los modos para
una mejor asignacin.
Conformacin de los costos de transaccin
12. Los costos de transaccin estn conformados13 por aquellos costos originados en la
medicin de atributos valiosos para el intercambio (costos de medicin) y los costos
de proteger y hacer cumplir compulsivamente los acuerdos (North 1995, 43). Ambos
tipos estn relacionado inversamente, el aumento de unos provoca la disminucin de
los restantes (Bullard Gonzlez 2009, 402) en condiciones normales. De tal modo,
una mayor inversin en la negociacin del contrato abaratar costos en un ambiente
estable. Obviamente, esto sucede si existe un marco institucional progresivo que
puede predecir en cierta forma el comportamiento humano en el futuro. Como
vemos, estos costos son fuentes indirectas y frutos de la configuracin del marco
institucional en los sistemas econmico, poltico y cultural.
Derechos
13. En primer lugar, entiendo por derechos de propiedad todos aqullos, tanto
personales como reales, que reconocen a sus titulares la enajenabilidad y la
exclusividad sobre los mismos. Es decir, la potestad de disponer libremente de ellos
y la posibilidad de utilizarlos con exclusin de todos los dems o disfrutarlos
libremente (De Soto, Ghibellini, y otros 2009, 193). Por lo que, no solamente nos
referiremos al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble sino tambin
incluimos a una acreencia, independientemente de la naturaleza del objeto o del
derecho mismo14. Por ejemplo, la existencia de Certificados de Avance de Obra (y
otros) en concesiones de infraestructura asegura un derecho a un tercero como
acreedor ante el Estado peruano por un monto dado. En este caso, el titular es
dueo de una acreencia pero no de la obra misma porque el nico dueo de la obra
es el concedente mientras que el propietario de la concesin es el concesionario.
14. Ahora bien, la existencia de derechos de propiedad no solo tiene por funcin:
cautelar al titular la apropiacin sobre su propio trabajo y sobre los bienes y servicios
que poseen (North 1995, 51) sino ms bien proporcionarle los incentivos necesarios
para que le agreguen valor, invirtiendo, innovando o combinndolos
provechosamente con otros recursos, de lo que se deriva un resultado beneficioso
para la sociedad (De Soto, Ghibellini, y otros 2009, 194). Es decir, una adecuada
asignacin y definicin de titularidades incentiva la inversin, la innovacin y la
generacin del bienestar social.
Normas institucionales
13 El profesor Bullard (2009, 400) indica que Cooter y Ulen clasifican a los costos de transaccin en: costos de bsqueda,
costos de arreglo y costos de ejecucin. Los dos primeros, indica, ocurren ex ante la realizacin del intercambio. El ltimo
ocurre ex post. Esta diferencia me ha permitido escoger la explicacin del profesor Douglass North (North 1995) pues
relaciona adecuadamente los costos a su fuente de origen.

14 La preferencia de la propiedad como ejemplo de los derechos en la economa tiene relacin con el desarrollo de la
economa capitalista y el papel clave que desempea en la teora econmica estndar.

15. Las normas institucionales15 son las reglas de juego en una sociedad, constituyen las
limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interaccin humana (North
1995, 13). Estn conformadas por normas formales16 e informales17 segn hayan sido
creadas por un procedimiento previo establecido para ello o hayan emergido por el
transcurrir del tiempo (North 1995, 14). En este ltimo caso, la limitacin informal
sigue siendo una construccin humana18 cuya creacin no ha sido deliberada en un
solo momento. En conclusin, las normas institucionales, como cualquier norma, son
artefactos creados por el ser humano en forma deliberada o no.
Roles de las normas institucionales
16. Las normas institucionales cumplen varios roles en la dinmica del Marco
Institucional en una sociedad. Primero, dan forma a los incentivos en el intercambio
humano (North 1995, 18). Las limitaciones (normas)19 contribuyen a la existencia (o
inexistencia) y el descubrimiento (o el ocultamiento) de ciertas oportunidades que
pueden aprovechar los individuos y las organizaciones. Un ejemplo de la influencia
de las normas sobre la existencia de oportunidades en forma continua es la historia
econmica de los Estados Unidos durante el siglo diecinueve20. A lo largo de dicho
periodo, existieron normas informales que permitieron crear condiciones favorables
15 En este trabajo, la definicin de institucin ha sido formulada antes. Por lo que, no es posible utilizar semejante trmino
para definir a las reglas que la integran. En tal sentido, las reglas de juego en una sociedad o las limitaciones ideadas
por el hombre que dan forma a la interaccin humana (North 1995, 13) sern consideradas como normas institucionales.
El uso de este trmino permite dirigir el nfasis en el carcter instrumental de las normas y su relacin con las instituciones
definidas antes. Puede ser criticada esta posicin como un rezago positivista en la investigacin. Una repuesta ha sido
elaborada en nota 118.

16 Las limitaciones formales es un producto de la aparicin de soluciones ms complejas ante problemas en el

rendimiento de instituciones (North 1995, 66). Pueden complementar la efectividad de las limitaciones informales al reducir
la informacin de monitoreo y costos de cumplimiento obligatorio. Con ello, hacer que las limitaciones informales sean
soluciones posibles a un intercambio complejo (North 1995, 66). Al respecto, el autor del trabajo no comparte la doctrina de
la creacin del ordenamiento jurdico en un solo momento histrico. A partir de la Teora General de Sistemas es posible
elaborar una mejor explicacin. La juridizacin de las normas ha sido un proceso lento, reversible y bastante discontinuo.
Lo jurdico es una propiedad emergente de los sistemas normativos que ha estabilizado la convivencia social. El elemento
ms caracterstico es la conciencia de obligatoriedad, este elemento constituye el ncleo central de la juridicidad.
Posteriormente, los diversos sistemas sociales han ido creando subsistemas especiales encargados de la juridicidad. El
ms famoso viene a ser el Estado en siglos anteriores. En el presente, no veremos un mayor fortalecimiento del Estado
sino el proceso inverso de desintegracin en el que cada agencia estatal funciona en forma independiente. Realmente, el
Estado es una abstraccin que fue til cuando una agencia estatal centraliz la produccin y reforzamiento de normas
jurdicas.

17 Como hemos visto, las limitaciones dan forma a las relaciones con los dems. En situaciones donde existe ausencia
de costos de transaccin, no cobran importancia pues aplicar la ley no costara algo en absoluto. Sin embargo, los
individuos en el mundo real nos enfrentamos a costos de transaccin. Por lo que, desde tiempos antiguos han sido creadas
este tipo de normas para ordenar una sociedad determinada. En la sociedad occidental moderna, dichas normas
informales han existido, existen y muy probablemente existirn por largo tiempo. Una explicacin sobre su larga existencia
y, ms an, su persistencia dentro de sistemas mayoritariamente formalizados es elaborada por Sugden (North 1995, 60)
pues Estas son reglas que nunca han sido ideadas conscientemente y que a todo el mundo interesa observar. Es
decir, su persistencia es explicada por el xito como convenios en la coordinacin de los agentes. Ms an, North sostiene
que aquellas originadas en el contexto del intercambio son ms complejas porque necesariamente entraan rasgos que
hacen viables el intercambio por reducir costos de medicin y de cumplimiento obligatorios (North 1995, 60). En suma,
las limitaciones informales constituyen el acpite ms complejo en interesante de las normas institucionales dados su
importante papel en el intercambio, en su origen y en los mecanismos de reforzamiento. Para mayor detalle, consultar
Captulo V en North (1995).

18 Ver nota 71.

19 El trmino limitacin otorga gran nfasis en la reduccin de la incertidumbre dentro del intercambio en una sociedad
dada (North 1995, 16). En adelante, usar el trmino norma por ser ms cercano a nuestra tradicin jurdica y porque, en
la ontologa sistmica, tienen el mismo referente: una regla.

para el intercambio econmico. Por lo que, nuevas oportunidades fueron

descubiertas y aprovechadas. El movimiento iniciado y el cambio producido fueron
tan poderosos que obligaron a adecuar las normas formales, inclusive, de nivel
constitucional (North 1995, 20).
17. Segundo, tienen un papel importante sobre la configuracin de los costos de
transaccin. He indicado que las normas institucionales imponen restricciones en la
conducta de los seres humanos21. Eliminan gran parte de la incertidumbre que posee
la vida humana. Por ello, determinan un curso predecible de las acciones. Sin
embargo, las normas institucionales no son eficientes per se y no nos llevan en un
camino irreversible hacia el intercambio impersonal y el progreso econmico. Como
he sealado22, no hay una tendencia humana para la eficiencia y el progreso. Peor
an, la emergencia de sociedades exitosas ha sido la excepcin en la historia
humana (North 1993). Esto es explicado por los efectos de las normas institucionales
sobre los seres humanos. Los dos efectos posibles son excluyentes: afianzan las
oportunidades existentes en un entorno dado o las impiden. En este ltimo caso,
aumentan los costos de transaccin23. De tal modo, las normas que impiden el
aprovechamiento de alguna oportunidad y los altos costos de transaccin estn
ntimamente interrelacionados. De otro lado, si existen normas institucionales24 que
facilitan el intercambio complejo e impersonal, el costo de transaccin ser bajo y
permitir la transaccin. Como vemos, esta formulacin es otro modo de enunciar el
famoso teorema de Coase (2000): ante costos de transaccin bajos, la solucin
normativa25 del Estado no tiene relevancia. Sin embargo, ante costos elevados posee
20 Consultar North (1994, 212) y (1995, 20), y Hernando de Soto (2009, 104).
21 Ver arriba acpite Normas institucionales. Para mayores detalles consultar captulo I en North (1995).
22 Seal antes que el intercambio no tiende a ser eficiente pues las representaciones de la realidad que poseemos no
pueden auto-corregirse sino que es necesario el aprendizaje. Ms an, hemos visto que la existencia de sociedad con
marcado progreso econmico fue la excepcin en la historia pasada. Por ello, no es posible aseverar que algn da
arribaremos a una sociedad con intercambio complejo y progreso econmico si son mantenidas las estructuras
institucionales de los diferentes sistemas sociales. La existencia de las instituciones nos retorna a la nocin sistmica
tratada antes y al cuidado necesario para una reforma responsable. Para una brillante y erudita explicacin sobre la
inexistencia de una tendencia definitiva e inquebrantable dentro de la historia humana, lase Popper (2006) en especial los
captulos 13,15, 19 y 21.

23 Hemos visto que elevados costos de transaccin tienen efectos adversos sobre el intercambio: pueden llegar a
frustrarlo.

24 La normas, formales o informales, circundan el intercambio en todo momento. Inclusive, al existir costos disminuidos o
inexistentes. Obviamente, en este caso las normas no estn referidas nicamente al intercambio sino que pertenecen a
otros mbitos del marco institucional. He aqu, la gran importancia de ste ltimo. Esta es una de las grandes deficiencias
de los cultivadores de Anlisis Econmico del Derecho (AED) en el Per pues asumen que la eliminacin de las normas
ineficientes llevar consigo una solucin inmediata del mercado que sea adecuada. Sin embargo, la historia humana nos
recuerda que en el mercado intervienen un cmulo de normas cuya formacin ha sido lenta y su fragilidad es evidente.
Adems, no existe una tendencia a converger en algn sistema poltico o econmico definido en la historia humana ni
tendencia para la existencia de normas eficientes. Por lo que, en atencin a los principios neoclsicos que muchos juristas
han adoptado consciente o no puede ser implicado dicho error. Ningn mercado funcionara en un mundo neoclsico pues
son necesarias instituciones bsicas funcionales. Para que el mercado pueda proporcionar soluciones eficientes es
necesaria la existencia de un marco institucional adecuado con normas y organizaciones serias y respetadas por todos.
sta es la gran tarea que nos ocupa en nuestro pas. No solo denunciar la existencia de normas que restringen el
intercambio sino que toda solucin asuma que nuestra institucionalidad est en construccin, como la mayora de cosas en
nuestro pas. En caso contrario, como veremos ms adelante, podemos caer en una dinmica totalmente mercantilista.
Para un estudio atento y sagaz sobre la historia de la construccin de un marco institucional y su cambio, lase North
(1994).

25 Se entiende como solucin normativa, aquella que es propuesta por una agencia estatal y penetra en la misma actividad
econmica determinando qu se debe hacer dentro del intercambio mismo. En el caso que utilice una norma imperativa

gran importancia. Es decir, la solucin normativa estatal tiene altos costos que hacen
nicamente necesario su uso cuando las otras soluciones provocan mayores altos
costos de transaccin26. En conclusin, las normas institucionales configuran los
costos de cada transaccin en alguno de los dos sentidos: facilitndola o
impidindola.
18. Tercero, un aspecto clave en los mercados modernos ms sofisticados es la funcin
de las normas institucionales al reducir la incertidumbre (North 1995, 41). Estas
establecen una estructura estable de la interaccin humana aunque ello no garantiza
su eficiencia. (North 1995). Esta estructura est integrada en el marco institucional
del pas que abordar con detalle ms adelante. Este marco institucional incluye la
confluencia de normas que facilitan el intercambio y normas que impiden el
intercambio. Ambas determinan la estructura de costos que son incluidos en la
funcin de produccin27.
19. Ahora bien, existen sociedades que alcanzan progreso econmico porque presentan
mayores oportunidades para el intercambio complejo en aspectos que redundarn en
el fortalecimiento de las normas institucionales y en aspectos claves de la sociedad
como la educacin y la investigacin cientfica28. En estas sociedades, la certidumbre
cobra un rol importante sobre la capacidad de predecir la conducta de los
participantes del mercado. sta proporciona el elemento necesario para el
fortalecimiento de las normas que permiten el intercambio. A pesar que predominan
normas que no favorezcan el intercambio, la certidumbre permite conocer las
dificultades en la transaccin y construir las estrategias necesarias para alcanzar el
intercambio.

habr restringido totalmente la existencia de soluciones arribadas por los particulares. La inclusin de una solucin
normativa del Estado incluye los costos de cumplir y hacer cumplirla. Adems, debe observarse la lgica de la conducta de
la agencia estatal pues siempre obedece a intereses pblicos y privados. An, cuando los primeros sean difciles de
determinarse (Baldwin y Cave 1999, 20) es posible tomarlos en cuenta asumiendo criterios objetivos. En cuanto a los
privados, estos siempre pululan en toda decisin estatal. Pero an en su ausencia, debemos descubrir y exponer los
valores que la inspiran.

26 Determinar los costos y beneficios de una estrategia y otra es una tarea sumamente compleja. Pocas veces se asume
dicha labor dado que en la mayora hacemos clculos superficiales y actuamos guiados por nuestras percepciones antes
que segn la realidad. Por ello, generalmente la existencia de altos costos de transaccin sern descubiertos con la
incapacidad de arribar a un acuerdo a pesar de contar con un gran capital. Este es el tpico caso de la inversin minera
rechazada por una comunidad aledaa. Las empresas pueden iniciar conversaciones y negociar por altas sumas de dinero
pero la imposibilidad de llegar a un acuerdo revela que la funcin de utilidad de los individuos no solo est determinada por
el dinero. Aqu cobran radical importancia las representaciones mentales individuales, los valores, la ideologa y las
situaciones de los individuos. Lo ms aconsejable parece ser redistribuir las titularidades iniciales y dotar de mecanismos
legtimos al Estado para facilitar inversiones sin destruir otro bien pblico: el orden pblico (nuestra institucionalidad). La
prctica de estrategias mentirosas y canallescas por el Estado no solo son censuradas desde un punto de vista poltico y
moral sino tambin econmico. Como vemos, si olvidamos que nuestras acciones son tambin morales y deben ser
responsables entonces nos llevaremos una amarga sorpresa.

27 En todo marco institucional existen normas que facilitan e impiden el intercambio econmico por lo que la existencia de
una sola norma no es evidencia que el marco tenga dicha propiedad. Por ello, en el presente trabajo voy a analizar las
normas bsicas que sostienen al marco institucional y explicaciones tericas globales que las articulen. ste es un principio
heurstico en el trabajo.

28 Las inversiones en educacin e investigacin cientfica son indicadores de un cambio institucional progresivo. Ello
pues son las inversiones en capital ms tardas en una sociedad y su existencia deja entrever que ya han sido construidas
otras instituciones claves. Adems, la investigacin cientfica requiere un marco adecuado con un ethos especial. Incluso,
es posible afirmar que tanto el intercambio complejo y la investigacin seria y libre requieren semejante marco de normas,
un sistema econmico parecido, etc. Para una completa descripcin sobre las condiciones y elementos de un rama
cientfica, consultar Bunge (1999, 35).

20. La certidumbre posee un papel especial en la estabilizacin del marco institucional

pero uno ms relevante para el cambio institucional pues como vemos, permite
disear los planes para superar la fase de estancamiento29 en el camino hacia un
intercambio complejo. Ms an, la certidumbre tiene un impacto mayor a travs de la
percepcin de las personas. Como hemos visto antes, las personas actuamos segn
nuestra percepcin de la realidad pero no por los datos de la realidad misma. En
trminos correctos, el sistema cultural de una sociedad ejerce control sobre el
sistema econmico de una sociedad a travs de la idea de certidumbre y
predecibilidad de las decisiones de los seres humanos. Esta nocin est determinada
por la estructura cultural de la sociedad30 y la estructura biolgico-mental de cada
individuo.
21. En conclusin, las normas institucionales reducen la incertidumbre de las conductas
de los individuos en el intercambio. De tal modo, permiten predecir hasta cierto punto
la conducta de los participantes en el intercambio con el consiguiente ahorro en
costos de ejecucin. Adems, favorecen el diseo de estrategias para alcanzar el
intercambio complejo e impactan en el sistema cultural ejerciendo control sobre el
sistema econmico.
Composicin del marco institucional
22. De otro lado, abordemos la composicin del marco institucional31 de una sociedad32.
ste est conformado por las normas institucionales (formales o informales) y por las
organizaciones e individuos que participan33 en el intercambio de forma directa o
indirecta34. En algunas ocasiones nos encontramos ante un subsistema social35 que
ha emergido36 -con la aparicin de normas y grupos- para alcanzar un intercambio
provechoso aunque ello no asegura un aumento del bienestar social en general. He
sostenido que algunas veces, porque solo es una aparicin reciente en los estados
modernos que han articulado reales sistemas diseados para determinada accin
estatal. Por ejemplo, es posible afirmar que tanto la contratacin pblica y la
29 La fase de estancamiento de un marco institucional es el periodo en el cual se reproducen semejante estructuras que
impiden el intercambio complejo y subsiste un sistema econmico mercantilista o peor. Miles de sociedades no han logrado
superar esta fase pues los miembros no fueron capaces de modificar dichas estructuras. Con el tiempo, entraron en crisis y
terminaron desapareciendo (North 1993). En el presente tiempo, subsisten sociedades de ese tipo. Cabe preguntarse el
Per es una de ellas? Un esbozo de respuesta ser brindado ms adelante.

30 Es decir, por el sistema que produce bienes culturales en una sociedad determinada y las relaciones dentro de l.
Hemos indicado que la ideologa est interrelacionada con otras reas para otorgar un marco de las actividades culturales
dentro de un sistema. Por lo que, la certidumbre tambin es afectada por la ideologa presente en una sociedad.

31 En este trabajo, el marco institucional de una sociedad nicamente est definido por un tipo especial de normas: las
que sirven para el intercambio econmico en un pas. Las normas en el mbito penal y dems no son primariamente
estudiadas aqu aunque gran parte de las conclusiones elaboradas pueden aplicarse a ellas.

32 Es posible correr el riesgo que la definicin de marco institucional sea demasiado vaga pues podra incluir todo o casi
todo tipo de normas. Por ello, reduciremos su referente a las normas bsicas y los elementos encargados de reforzarlas.
Ms adelante, intentaremos realizar un anlisis sistmico sobre el marco institucional.

33 La diferencia que existe entre las normas institucionales y las organizaciones es semejante a la existente entre las
reglas y los jugadores de un deporte. El propsito bsico de las reglas es definir y configurar la forma que deber seguir el
juego. Pero el equipo tiene como objetivo ganar el juego con base en una combinacin de aptitudes, estrategias y
coordinacin (North 1995, 15). En tal sentido, la configuracin de las estrategias de las organizaciones comprende un
proceso separado de la creacin y evolucin de las reglas. Por ejemplo, la lgica de actuacin del Estado (Figueroa 2008)
define una estrategia diferente a la creacin de normas que favorezcan el intercambio complejo. Inclusive, no posee
relacin alguna con los esfuerzos de vastos sectores informales por crear una normativa extralegal. Esto nos permite
diferenciar las reglas existentes de las estrategias y planes emprendidos por cada organizacin.

promocin de la inversin privada son subsistemas reales en nuestro pas. En ambos

casos, el marco institucional tiene una forma sistmica.
23. Esto nos permite considerar a los tres tipos de normas institucionales como
subsistemas37: asegurador de la titularidad, regulador del intercambio propiamente
dicho y reforzador del cumplimiento del intercambio. Como sostuve antes, esto define
los tres campos bsicos dentro del Derecho que influencian sobre el intercambio:
normas respecto a titularidades (propiedad, etc.), normas relativas a contratos y
normas sobre responsabilidad. Ahora bien, las organizaciones en el subsistema38
podemos diferenciarlas de modo general: organizaciones normativas, organizaciones
que controlan, organizaciones que sancionan y organizaciones que realizan el
intercambio. Finalmente, con respecto a su influencia sobre el intercambio individual
puede ser progresivo o regresivo.
Normas de titularidades
24. Las normas de titularidades se ocupan de la creacin y definicin de los derechos
de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos
(Posner 1998, 37). A partir de esta definicin podemos sostener lo siguiente: primero,
la exclusividad en el uso de recursos valiosos es relevante pues la proteccin legal
de los derechos crea incentivos para el uso eficientes de recursos (Posner 1998, 38).
Aunque, debemos recordar que no basta con la proteccin legal de los derechos
para llevar a cabo un aprovechamiento eficiente39. La configuracin inicial de
derechos, el nivel de los costos de transaccin y el costo de la norma tiene gran
influencia sobre la posibilidad y la eficiencia del intercambio. En suma, para encontrar
34 El profesor North seal que () Los organismos incluyen cuerpos polticos (partidos polticos, el Senado, el cabildo,
una agencia regulatoria), cuerpos econmicos (empresas), cuerpos sociales (iglesias, clubes, asociaciones deportivas), y
rganos educativos (escuelas, universidades, centros vocacionales de capacitacin) (North 1995, 15). Este listado
comprende organizaciones pertenecientes a los tres sistemas bsicos de una sociedad. Ms an, algunas organizaciones
forman sistemas en s mismas por lo que es apropiado aplicar la visin sistmica al abordarlas. No obstante, en este
trabajo se ha realizado una distincin entre el Marco Institucional y las organizaciones dentro de la TGS. De tal modo, un
sistema social determinado contiene ambos: una estructura, el Marco Institucional, y organizaciones, elementos.

35 Es posible identificar a un marco institucional como un subsistema social pues presenta: elementos, las organizaciones
que participan tanto las que refuerzan el marco como las que participan en el intercambio; estructura, las relaciones
sociales que unen a los elementos que pueden tener una configuracin jurdica y relaciones de transformacin como el
vnculo empresa-usuario; mecanismo, brindar un servicio pblico (Parada, Derecho Administrativo 2002, 422); y un
entorno, otros subsistemas estatales, empresas y ciudadanos no usuarios.

36 El marco institucional en un Estado es ensamblado en forma deliberada y accidental. Ms an, la existencia de

determinados sistemas sociales que solo han sido desarrollados en la sociedad occidental como el sistema de salud,
educacin, y servicios pblicos. ste ltimo fue ensamblado deliberadamente hace pocos aos. La existencia de un Estado
proveedor de servicios pblicos data del siglo pasado (De Soto, Ghibellini, y otros 2009). Por lo que, nos encontramos ante
una funcin reciente cuyo ltimo viraje ideolgico fue llevado a cabo por los pases en los aos noventa (Cassagne y Ario
Ortiz, Servicios pblicos, regulacin y renegociacin 2005). Para conocer los defectos de dicho cambio y las consecuencias
del nuevo rol del Estado, consultar Stiglitz (2003).

37 La configuracin del subsistema ha sido realizada a partir de la suma importancia de tres tipos de normas en el
intercambio: propiedad, contratos y responsabilidad (North 1995). Dicho esquema es til porque permite conocer el
intercambio en una perspectiva dinmica. La que es necesaria para un anlisis segn la Teora General de Sistemas.

38 Esta construccin ha sido extrada de clases brindadas por el profesor Huapaya en la descripcin de los mecanismos
de autorregulacin (self-regulation) (Huapaya 2009). La autorregulacin de un grupo de empresas o individuos se realiza
cuando ellos ejercen control sobre los propios miembros y sus conducta (Baldwin y Cave 1999, 125). Comparte semejante
estructura que la regulacin econmica ejercida por el Estado como la organizacin mnima que debe poseer. La existencia
de organizaciones que normen, ejecuten y controlen, y sancionen es una estructura bsica que acoge el diseo del Estado
tradicional de funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. Para mayor informacin y detalle sobre autorregulacin,
consultar Baldwin y Cave (1999).

el mejor uso de los recursos no solo basta tener derechos definidos sino que
debemos atender a la asignacin inicial de derechos dados los costos de transaccin
presentes en el intercambio (Bunge 1999).
25. En segundo lugar, ningn derecho de propiedad puede ser verdaderamente
exclusivo (absoluto y sin condiciones) (Posner 1998). La existencia de derechos en
una sociedad es consecuencia de normas institucionales e individuos que me
asignan la titularidad. Por ello, la interrelacin social entre individuos sostiene toda la
plyade de derechos en una sociedad dada. Es decir, la necesidad de lmites al
ejercicio de un derecho es implicada por la interrelacin social de los individuos40.
26. En tercer lugar, una asuncin frecuente dentro de los enfoques clsicos del derecho
es asumir que todos los individuos de una sociedad poseen algn derecho. La
existencia de personas sin derechos es considerada escasa y carente de impacto
mayor. Pero en una sociedad como la nuestra, recobra vigencia el anlisis sobre
amplios sectores de la sociedad que no poseen derechos (Figueroa 2003) o estos no
son adecuadamente reconocidos y protegidos por el Estado (De Soto, Ghibellini, y
otros 2009). En cualquiera de las dos situaciones, los efectos son semejantes: el no
disfrute de los derechos. Dado que la ausencia de derechos se debe a una falla en el
marco institucional es posible reconocer una falla del Estado en este sentido. Ms
an, cuando el marco institucional en una sociedad moderna es un subsistema y
presenta algunas propiedades resultantes de la sociedad. Por lo que, no es posible
asumir que todas las personas tengan algn derecho -en el pleno sentido de la teora
econmica (exclusivo, protegido e incentivador para la inversin)- dadas las severas
restricciones de nuestra sociedad y diseo institucional.
27. En cuarto lugar, existe una relacin estrecha entre las externalidades41 y los derechos
de propiedad. La internalizacin de efectos adversos y beneficiosos derivados del
uso de bienes es una funcin desempeada por la propiedad (Bullard Gonzlez
2009, 155). He indicado antes que la exclusividad de los recursos valiosos genera
incentivos para la produccin pues no solo permite aprovechar las externalidades
positivas sino internalizar aquellas negativas. La produccin puede ser examinada
39 Son necesarias condiciones especiales para llevar a cabo transacciones como costos de transaccin bajos entre otras
condiciones.

40 Las tres caractersticas esenciales de cualquier estructura de derechos de propiedad: universalidad, exclusividad y
transferibilidad (Bullard Gonzlez 2009, 163) son soportadas sobre la maraa de relaciones en una sociedad. En ningn
caso, es posible sealar que algn derecho es absoluto por el mero hecho que no requiero ayuda alguna para su disfrute.
Obviamente, esta visin es vlida sin intercambios y lejana del mundo real. Tiene sentido, cuando menciono un objeto que
no deseo transferirlo ni gravarlo. Pero esta situacin de aversin al mercado no es coherente con los hallazgos modernos
(De Soto 2009). Toda persona requiere de un capital (no necesariamente dinero) para aprovecharlo mediante los
intercambios y los gravmenes. Para un empresario informal, la mercadera que posee tiene pleno valor en el mercado. Si
preguntramos, cul es la mejor ayuda para disfrutar su derecho de propiedad sobre la mercadera? l probablemente
responder: la mejor ayuda es tener compradores de ella. En suma, la necesidad para intercambiar y desarrollar el
potencial valor que tiene un bien. Ms an, el valor actual que alcance el bien depende tanto de m como de la otra
persona. Incluso, el apartamiento de mi derecho y el sobre el que recae del trfico de bienes y servicios requiere de la
participacin de otras personas. El respeto a mi negativa de transferir es un deber de las dems personas. En conclusin,
todo derecho es relativo pues siempre es necesario el concurso de otra persona.

41 Las externalidades son consecuencias que afectan a un tercero que no las ha contratado. Es un fenmeno que
apasiona a brillantes economistas dada la diversidad de cosas que caben en la definicin. Aunque, los antiguos filsofos
reconocieron la existencia de efectos adversos y su estrecha relacin con la responsabilidad del individuo.
Lamentablemente, la responsabilidad del individuo ha sido catalogada como un concepto moralista y ajeno al lenguaje
cientfico. Sin embargo, este autor considera que existe una estrecha relacin de nuestro nivel individual de
responsabilidad y la capacidad de internalizar determinados efectos. Obviamente, no es posible asumir que el nivel de
responsabilidad de una sociedad es una propiedad resultante pues la estructura de normas influencia sobre la accin
individual. Pero debemos reconocer que la problemtica de las externalidades comprende al sistema cultura de una
sociedad.

10

bajo el lente de la interiorizacin de externalidades pues en cuanto son positivas las

aprovecho.
28. En quinto lugar, la capacidad de apropiacin de los beneficios de un bien es una
funcin del grado de perfeccin de la titularidad. La capacidad de apropiarme de los
recursos que genere mi casa depende del grado de perfeccin de mi derecho sobre
ella. El grado de perfeccin de un derecho comprende el aseguramiento del derecho
a mi favor entre otras condiciones como adecuadas herramientas para la proteccin
y el rechazo ante agresiones. Obviamente, el aseguramiento -como condicin
fundamental del perfeccionamiento- de mi derecho es costoso. Es decir, excluir a
alguien del aprovechamiento de un bien mo constituye gastos para m. Ms an, la
posibilidad misma de despojo y consumo por una persona ajena puede aumentar los
costos. El peligro de despojo aumenta en costo de aseguramiento pese a que dicho
riesgo no es inmediato sino es desprendido del marco institucional. Por ello,
podemos afirmar que el marco institucional tiene influencia sobre los costos de
aseguramiento y sobre la existencia misma de los derechos. Pues nicamente tiene
sentido, crear derechos de propiedad donde existe consumo rival de tal modo que el
acto de consumo de uno excluye al de otro (Bullard Gonzlez 2009, 156). Por
ejemplo, la creacin de un derecho sobre una casa por m y de otro sobre una
plazoleta por un vagabundo expone esta diferencia. Ambos bienes tienen funciones
semejantes para el vagabundo y para m: asegurarnos un espacio mnimo para vivir.
Pero la posibilidad de crear derechos resulta insensata en el segundo caso pues no
es posible excluir a alguien y el intento es muy costoso. Aunque, esto depende del
grado de inseguridad en una sociedad dada. Estos dos factores: el consumo rival y el
costo de exclusin definen la asignacin de titularidades42 a las personas (Bullard
Gonzlez 2009, 157). En pocas palabras, el derecho de propiedad no es parte de la
esencia del bien sino un artefacto humano en una sociedad dada que alcanza cierto
grado de perfeccin segn el costo de aseguramiento y el marco institucional.
29. En sexto lugar, toda estructura de derechos est influenciada por los intereses de los
formuladores de la poltica normativa y los encargados del enforcement43. La
asignacin de titularidades es una funcin de la decisin de los formuladores de la
poltica normativa. sta forma parte de la lgica de accin del gobierno y el Estado
en una sociedad determinada (Figueroa 2002), por lo que, la influencia ideolgica y
los intereses de grupo poseen gran relevancia para la asignacin de titularidades y
su proteccin consiguiente. En conclusin, las normas de titularidades poseen gran
impacto en la determinacin de la eficiencia de en el aprovechamiento de los
recursos pues permiten un perfeccionamiento menos costoso. Pero esto no
constituye causa eficiente para alcanzar la eficiencia (en el sentido de Pareto, Kaldor
y Hicks) pues existen condiciones especiales que determinan la estructura de
derechos.
Normas contractuales
30. Abordemos las normas relativas a los contratos. Hemos visto antes, la nocin de un
contrato perfecto como el que contiene todos los acuerdos posibles en caso de
alguna duda en la ejecucin. Sin embargo, manifest que dicho deseo resulta
ineficiente por los altos costos asumidos por las partes. En contraposicin, el contrato

42 Cuadro de bienes segn la rivalidad y costos de exclusin en pgina 158 en (Bullard Gonzlez 2009).
43 Costos influenciados por el control poltico como las seales de televisin.
11

que contiene todas las clusulas nicamente necesarias segn la visin de las partes
se denomina ptimo44. Esta nocin nos permite relacionar los temas tratados antes.
31. Los altos costos de transaccin tienen una relacin directa con la posibilidad de
suscripcin y ejecucin normal de un contrato (sin constreimiento alguno). La
existencia de dichos costos define lo que hemos denominado intercambio complejo e
impersonal. Este tipo de transaccin constituye un elemento propio de sistemas
econmicos modernos y creadores de riqueza. El que solo es posible dentro de un
marco determinado que contenga normas formales e informales que alivien dichos
costos de transaccin, protejan realmente los derechos de los individuos, etc.
Adems, deben existir condiciones iniciales dadas como una determinada asignacin
de derechos. De aqu, es posible extraer una nocin bsica para conocer la
importancia de las normas contractuales dentro de la transaccin: aliviar costos de
transaccin. Solo as es posible el intercambio y el trfico de bienes en forma segura.
32. Con base en lo anterior, podemos sostener que las normas contractuales poseen tres
funciones bsicas: a) establecer qu promesas son exigibles (Bullard Gonzlez
2009, 276); b) disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con
sus contrapartes ( (Posner 1998, 92) y (Bullard Gonzlez 2009, 277)); c)
completar el acuerdo de las partes mediante una interpolacin de las clusulas
faltantes ( (Posner 1998, 93) y (Bullard Gonzlez 2009, 279)) y d) alcanzar la
correcta asignacin de los riesgos que afecten al ejecucin de los contratos (Bullard
Gonzlez 2009, 278).
Normas de responsabilidad
33. Abordamos a las normas de responsabilidad en cuatro aspectos: como integrantes
de un conjunto ms grande de normas, las funciones que desempea, la funcin
predominante en nuestra sociedad y la relacin con las organizaciones humanas.
34. En primer lugar, las normas de responsabilidad pertenecen a un conjunto de normas
dado. El que forma parte de un marco institucional definido. Un sistema social que
posee propiedades emergentes y resultantes diferentes segn las condiciones
externas o el diseo institucional. Las normas institucionales poseen rasgos
particulares, dada su pertenencia a un marco especfico. En el caso de las normas
de responsabilidad, el rasgo caracterstico es el juicio valorativo sobre un dao y la
necesidad de trasladarlo. Dicha caracterstica es configurada en la agregacin de
normas y el funcionamiento sistmico del marco. Es decir, el anlisis de una norma
aislada necesariamente debe tomar en cuenta las dems. Sin embargo, veremos que
el acento en la responsabilidad no es colocado en la norma sino en la organizacin
encargada del enforcement.
35. En segundo lugar, se identifican tres funciones bsicas que cumplen las normas de
responsabilidad: reduccin de costos primarios, reduccin de costos secundarios y
reduccin de costos del sistema o terciarios. Los primeros estn referidos a todos
aquellos derivados de manera inmediata y obvia del accidente (Bullard Gonzlez
2009, 702). Busca la reduccin de los costos provocados por un accidente en el
futuro desincentivando incurrir en ellos o incentivando tomar mayores precauciones.
Los costos secundarios estn referidos a aquellos derivados de la forma como se
asigna el costos primario de accidente (Bullard Gonzlez 2009, 704). Busca aliviar
44 Segn el profesor Bullard, el contrato ptimo alude a un texto que solo incluye y prev aquellos trminos que es
econmicamente razonable prever (2009, 405). Esto es explicado pues nicamente incluye el acuerdo cuyo costo
marginal no exceda al beneficio marginal percibido por las partes. He indicado antes que la valoracin anterior es una
funcin de la estructura mental de los individuos y el aprendizaje para modificarla. Lo econmicamente razonable debe
entenderse en un sentido amplio. Por lo que, el esfuerzo del legislador por determinar ex ante detalles del contrato choca
con la idea de un contrato ptimo.

12

los costos que incurre la sociedad al trasladarlo al individuo responsable y resarcir a

la vctima. Esta funcin ha servido para desarrollar las llamadas: teora de la
distribucin social del riesgo y teora del deep pocket (Bullard Gonzlez 2009, 703).
Los costos terciarios estn referidos al costo mismo del trasladado. Las normas de
responsabilidad sirven para reducir los costos administrativos del sistema. El diseo
del mejor sistema de responsabilidad reducir y agravar costos en algn sentido.
Por ejemplo, la responsabilidad objetiva es ms barata que aquella por culpa.
36. En tercer lugar, debemos reconocer que un sistema desarrolla alguna funcin con
mayor nfasis. La orientacin del marco institucional hacia alguna est en relacin
con factores que condicionan dicha eleccin45. La proteccin tuitiva hacia algn
sector de la sociedad tiene fundamento en la eleccin de algunos valores y
preferencias previas (Bullard Gonzlez 2009, 704). Sin embargo, como hemos visto
antes, no basta con tener un objetivo definido y legtimo sino que son necesarios
medios idneos. Por ello, es posible reconocer la funcin predominante a travs de
un anlisis de las normas y la actuacin de las organizaciones.
37. Tambin, existe una estrecha relacin entre el funcionamiento de las organizaciones,
el diseo de las normas de responsabilidad y su eficacia. Las organizaciones aplican
un conjunto determinado de las normas de responsabilidad. El funcionamiento del
sistema depende de la aptitud de la organizacin y el diseo de las normas. Sin
embargo, dado el funcionamiento sistmico del marco institucional es evaluado
integralmente. De tal modo, la eficacia de las normas es una propiedad emergente.
No resulta de la agregacin de normas. Este aspecto es clave para entender que el
diseo de normas es realizado en conjuntos (paquetes).
Nociones bsicas de regulacin: social y econmica
38. El profesor Ogus (2004) seala que la regulacin es un trmino equvoco. As puede
referirse a cualquier sistema de control de conducta sin importar su origen. En este
sentido, el trmino regulacin se vincula a la definicin del derecho segn la teora
positivista estndar (Bobbio 2013). Es decir, en este sentido, regulacin es derecho.
39. El significado bsico de la regulacin es: un control sostenido y dirigido por una
entidad pblica sobre actividades que son valoradas por una comunidad (Ogus,
2004, pg. 1). Por tal motivo, la regulacin es un concepto poltico- econmico
(Ogus, 2004, pg. 1).
40. Se diferencia entre dos modelos de organizacin econmica: el sistema de mercado
y el sistema colectivista. En el Mercado, los individuos y grupos son dejados en
libertad para alcanzar su propio bienestar, sujetndolos solo a bsicas limitaciones.
En este modelo, el sistema legal refuerza los acuerdos de los privados mediante el
uso del derecho privado, por lo que la regulacin tal como lo entendemos no tiene un
rol significativo (Ogus, 2004, pg. 1).
41. En el modelo colectivista, el estado busca dirigir y orientar las conductas que asume
no seran desarrolladas sin su intervencin. El objetivo es corregir deficiencias
percibidas en el sistema de mercado por inters pblico o privado.
42. En ese sentido, el trmino regulacin nace en un contexto colectivista. Partiendo de
las diferencias entre cada modelo, las disposiciones legales tendrn las siguientes
caractersticas:
45 Para mayor detalle sobre la composicin de la accin humana y los condicionantes, consultar la Teora de la Accin
desarrollada antes.

13

43. En el modelo colectivista,

1) Funcin de direccin, mediante la cual una autoridad obliga a los individuos a
conducirse de una forma determinada bajo amenaza de sanciones.
2) Es de derecho pblico en el sentido que la autoridad exige determinadas
obligaciones sin que los individuos puedan incumplirlas mediante acuerdos
privados.
3) Es centralizadora porque el Estado tiene un papel en la aprobacin y respaldo a la
norma aprobada.
Mercado
44. Una forma de organizacin sustentada en instituciones de derecho privado que
busca alcanzar el desarrollo econmico, a partir de la distribucin de recursos (Ogus
2004, 23), la que se sustenta en las siguientes asunciones:
a) Individualismo, en el modelo se asume que el bienestar social debe ser entendido
como el agregado de todo el bienestar individual. La nocin de valioso para la
sociedad no tiene sentido.
b) Conducta de maximizacin de utilidades, se asume que los individuos se
comportan racionalmente escogiendo cursos de accin que maximizan sus
utilidades.
c) Informacin, se asume que los individuos tienen la informacin suficiente para
elegir opciones que maximicen sus ganancias. A pesar de errores de percepcin,
en general se asume que la ausencia de informacin no debe ser considerada
como un obstculo.
d) Ausencia de externalidades, la eficiencia distributiva tendr xitos si la toma de
decisiones en el proceso productivo toma en cuenta los costos y beneficios
existentes. Para dicho efecto, existe un marco normativo compuesto por normas
contractuales, de propiedad y de responsabilidad que limitan los costos de
transaccin.
e) Mercados competitivos, el modelo depende de la existencia de competencia en
relacin a los bienes y recursos. Las agencia de control por conductas
anticompetitivas y las normas de derecho privado son adecuadas para
alcanzarlos.
45. En el modelo de mercado, las caractersticas de las normas son las siguientes:
1) Funcin de promocin y facilitadora, la ley provee un conjunto de figuras legales
que los privados pueden escoger para sus actividades en busca de su bienestar.
Dichos acuerdos con fuentes de obligaciones y derechos entre las partes.
2) Es de derecho privado, deja a los privados la capacidad de defender sus derechos
y las obligaciones son contradas voluntariamente en el sentido de que pueden
ser acordados mediante acuerdos privados.
3) Es descentralizadora pues las fuentes de las obligaciones corresponden a los
privados sin existir una autoridad central.
En este modelo, el Estado participa garantizando un mnimo de libertad, orden, y
respeto a la propiedad y la vida humana.
46. Cabe sealar que ninguna sociedad puede existir sin un estado que provea un grado
mnimo de orden y seguridad mediante la imposicin y el aseguramiento de
obligaciones, incluso anteponiendo a los acuerdos de los privados.

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Teora del Inters pblico de la Regulacin

47. En el marco de esta teora, se asigna a los legisladores y dems reguladores la
capacidad de definir el objetivo colectivo a ser perseguido. Sin embargo, esta tarea
es complicada porque resulta complicado identificar el objetivo que persigue una
norma, pues el sistema de creacin de las normas conlleva a que distintos grupos
participen en su elaboracin. Dichos grupos influirn en el contenido de las normas
segn sus intereses.
48. A partir de la existencia de una falla de mercado y, por consiguiente, de una falla de
la norma privada, se genera la necesidad de una intervencin estatal que es
justificada por un inters pblico (Ogus 2004, 30). Aunque, es necesario reconocer
que dicho argumento no se condice con la realidad, por cuanto una falla del mercado
y del derecho privado tambin puede traer una falla de la regulacin.
49. Los principales argumentos para la intervencin del Estado en la economa son los
siguientes:
a

Monopolios y monopolios naturales

Considerando que la competencia tiene un rol clave en el funcionamiento del
mercado, el enemigo declarado viene a ser el monopolio. Situacin en la que un
proveedor carece de competencia y es libre de establecer la cantidad y precio de
los bienes y servicios en el mercado. Por dicho motivo, se han dictado una serie de
disposiciones entre las cuales, por excelencia tenemos al derecho de la
competencia que ser desarrollado en las sesiones siguientes.
Una situacin particular se presenta cuando tenemos a un monopolio natural, en el
que por razones de eficiencia econmica se busca que determinado bien o servicio
sea brindado por un solo ofertante. Ello porque se considera que la participacin de
otra persona duplicara costos, aumentara los precios y ocasionara una prdida
social. Generalmente, esta situacin se presenta en economas de escala y existen
altos costos hundidos.
Asimismo, las estrategias de empresas monoplicas de desatender determinadas
reas porque no son rentables tambin sustentan la intervencin del Estado en el
mercado.

Bienes pblicos
La existencia de bienes pblicos en el mercado es otra justificacin de la
intervencin del Estado. Son pblicos aquellos bienes casi inagotables en los que
es imposible o muy costoso para el proveedor, excluir a aquellos que no pagan por
el beneficio. Por ejemplo, la seguridad nacional.
El proveedor de un bien pblico puede ser una entidad pblica o un privado que
ser regulado por una agencia en aspectos como la oferta, la cantidad y calidad del
bien o servicio. En caso de ser una entidad estatal ser complicado conocer las
preferencias de la sociedad por los elevados costos para su obtencin y el famoso
problema de free rider.
En similar sentido, tenemos a los bienes pblicos impropios como aquellos que
pueden ser ofrecidos por el mercado pero que requieren la intervencin del Estado
pues son sujetos de fallas de regulacin, como en el caso de la educacin.

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Otros sustentos
Entre otras justificaciones para la intervencin del Estado tenemos a:
- Externalidades provocadas por actividades humanas.
- Informacin deficiente de los bienes y servicios.
- Problemas en la regulacin previa de distintas entidades del Estado.
- Condiciones econmicas excepcionales y consideraciones macroeconmicas.
- La bsqueda de justicia distributiva, desde pticas liberales y socialistas
(regulacin redistributiva).
- Paternalismo del Estado para tomar mejores decisiones que los individuos.

REGULACIN SOCIAL
50. La regulacin social se justifica en determinadas reas como la seguridad, la salud,
la proteccin ambiental y la proteccin al consumidor. En estos campos, la regulacin
se concentra en dos fallas del mercado: la inadecuada informacin de los individuos
acerca de los bienes y servicios a contratar, y las externalidades generadas que
impactan en las actividades de personas no involucradas (Ogus, 2004, pg. 5).
51. Las principales herramientas de regulacin social son:
a) Regulacin sobre informacin, mediante la cual se obliga a los proveedores que
suministren informacin sobre la calidad de los de bienes y servicios que ofrecen.
b) Regulacin privada, mediante la cual se imponen obligaciones que solo pueden
ser exigidas por los involucrados.
c) Instrumentos econmicos, los cuales no obligan a determinadas conductas de los
privados sino que es incentivada e inducida para alcanzar determinados objetivos.
d) Regulacin de comando y control, que conduce determinados aspectos de la
conducta de los individuos segn las disposiciones aprobadas por la autoridad.
e) Aprobacin previa de una actividad, en la que el Estado prohbe una actividad
exigiendo contar un ttulo (licencia o autorizacin) emitido por una autoridad
estatal para su desarrollo.
REGULACIN ECONMICA
52. La regulacin econmica se orienta bsicamente a industrias que tienden a
desarrollar monopolios. Ello porque se asume que la existencia de monopolios
resulta contraproducente para la competencia. Sin embargo, en determinados
supuestos, resulta preferible la existencia de monopolios naturales. En este caso,
una persona jurdica posee derechos monoplicos de exclusividad y exclusin en el
desarrollo de una determinada actividad. En estos casos, es necesario conducir la
conducta del individuo para evitar un incremento de las tarifas, fallas en la
informacin a los usuarios y prdidas de eficiencia.
53. La funcin principal de la regulacin econmica es ser un sustituto a la competencia
en un contexto de monopolio natural, para lo cual se cuentan con tres alternativas:
a) El monopolio sea de propiedad pblica. En este caso, el problema es que los
mecanismos de direccin poltica sean suficientes para alcanzar los objetivos de
inters pblico.
b) El monopolio sea transferida a una empresa privada pero sujeta a limitaciones en
el precio y la calidad del bien o servicio.
c) Las empresas que deseen obtener el derecho de monopolio deben competir por
l, en dicho concurso se imponen condiciones sobre la oferta, el precio y calidad.
16

Estas condiciones se convierten en trminos del ttulo bajo el cual se ejerce el

derecho al monopolio.
54.

En ese sentido, la regulacin se configurar a partir de las condiciones previas del

sistema vigente en la sociedad, los intereses pblicos y privados confirmados como
objetivos de los dirigentes y las herramientas escogidas para alcanzarlos.

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