Caso 1

El problema de los fabricantes de medicamentos, sus responsabilidades, en

que caso existe esa responsabilidad y cul es el dao indemnizable, es un largo
problema no solo en nuestra doctrina y jurisprudencia, sino en la comparada.
La apertura de mercados y las posiciones que quedan los consumidores es un
largo debate que es la esencia del problema sobre responsabilidad.
Es sabido, que para construir la responsabilidad por culpa de la que es parte
nuestro sistema jurdico es necesario que existan ciertos elementos: i) Un
hecho voluntario; ii) La culpa o ilicitud; iii) El dao; iv) La causalidad. Sin
embargo, los requisitos ah expuestos parecen demasiados exigentes para el
consumidor, quien se encuentra en una posicin de desventaja respecto al
fabricante o a quienes venden el producto: Esta opcin resulta muy gravosa
para el consumidor. Si bien se trata de un rgimen subjetivo de responsabilidad
-ya que slo la responsabilidad estricta puede ser establecida por el legislador,
lo que no es el caso-, demostrar la culpa o dolo del fabricante hace muy difcil
el juicio para el consumidor 1. La doctrina por tanto, ha discutido en primer
lugar por el rgimen aplicable, de forma tal que, que ste no sea
excesivamente gravoso a la victima/consumidor.
As ha surgido la respuesta, de que el rgimen aplicable a los casos de
responsabilidad est sujeto a las reglas de la Ley de Proteccin de Derechos del
Consumidor (LPDC), reglas que a su vez invertiran la carga de la prueba, en
tanto, para la exclusin de responsabilidad, segn el art. 47 inc 1 de la misma
ley se requiere que se demuestre la debida diligencia del productor 2. De esta
manera, se ha establecido que el rgimen que plantea LPDC, son reglas de de
responsabilidad subjetiva o por culpa. Es necesario agregar que a diferencia
del Derecho comparado, como es el caso de Alemania, en Chile no existe un
rgimen de responsabilidad especfico o especial, en el caso de los productos
farmacuticos, por tanto, estos estaran determinados en la LPDC. 3
Los medicamentos y productos farmacuticos se encuentran considerados
como, productos peligrosos. Estos se entienden como: aquellos bienes que,
por su misma naturaleza, intrnseca e inmediatamente comportan riesgos para
la integridad fsica y patrimonial de las personas: plaguicidas, medicamentos,

1 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071880722010000100004
2 Barros Plantea que es por el hecho propio , es decir, comn.
3 http://dspace.utalca.cl:8888/ciencias_juridicas_y_sociales/43246.pdf

sustancias explosivas, etc,4. Es importante diferenciar el producto defectuoso,

del peligroso. El primero supone que el producto en venta, en esencia no
constituye un peligro para la persona, pero que bajo ciertas circunstancias se
transformo potencialmente en eso o se arruin. Por otro lado, los productos
peligrosos se constituyen como un peligro para la salud e integridad de las
personas pero que bajo criterios y condiciones de seguridad su uso no debera
causar riesgos.
Teniendo estos conceptos y el marco jurdico donde nos moveremos pareciera
conveniente tener presente la situacin jurdica en concreto, que se presenta
en el caso planteado. A la hora de pensar en medicamentos, estos pueden ser
defectuosos de diversas maneras: i) Que el medicamento no tenga efectos, es
decir, que no sirva para el uso mdico recomendado 5; ii) Que el medicamento
cumpla con deberes de informacin y que el consumidor contraindicando esos
deberes lo ingiere igual, afectando su salud 6; iii) Que existe un riesgo en
desarrollo; iv) Que el medicamento tenga un mal diseo, produciendo
contraindicaciones y/o que estas contraindicaciones no hayan sido informadas.
Es claramente este ltimo caso en el que nos encontramos, ya que, una
compaa farmacutica pone a la venta una pastilla anticonceptiva que tena
como gran cualidad, que no produca efectos como mareo y nauseas al
ingerirlas a diferencia de sus competidoras en el mercado- pero
posteriormente se demostr que, el uso prolongado de la misma produca
cncer, adems de riesgo aumentado de accidentes cardiovasculares y
derrames cerebrales. Ante tal situacin nos podemos encontrar con dos
situaciones lmites, la primera lo que sucede con las consumidoras, que han
consumido el medicamento pero que no han expresado los efectos secundarios
y lo que sucede con las consumidoras que han expresado sntomas y efectos
pero un apreciable tiempo despus.
Para el primer grupo de casos el problema parece complejo en tanto hay que
delimitar de manera correcta la forma y hasta qu punto existe responsabilidad
4 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071880722010000100004
5https://books.google.cl/books?
id=31Z5WDZLmFAC&pg=PA236&lpg=PA236&dq=responsabilidad+extracontra
ctual+fabricante+medicamentos&source=bl&ots=GMOsn_e6vX&sig=A59v8P2
VWu6hpkyY73sK2tC3lbo&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwjp1Ouky8jJAhUFW5AKHQ
NoBA8Q6AEIKTAC#v=onepage&q=responsabilidad%20extracontractual
%20fabricante%20medicamentos&f=false
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del fabricante sobre ellas. Parece atingente decir por sobre todo, que aqu
pareciera y ante los datos entregados en el caso, que las pastillas en cuestin
tienen un problema de diseo en su composicin que afectan, a quienes la
consumen: Habr defecto en el diseo cuando la composicin del
medicamento no brinda la seguridad que legtimamente puede esperarse del
mismo. Como dijimos nuestra legislacin no contiene una regulacin especial
para medicamentos defectuosos, sino mas bien, se aplica el rgimen general
en materia de derecho del consumidor. As en su art. 47, se establece que en
caso de productos peligrosos como lo son los medicamentos- se deben
indemnizar todos los daos y perjuicios provenientes del producto, cuando las
autoridades competentes lo declaren o se haga juridicialmente 7. Los requisitos
para que aquello suceda podramos indicarlos como los siguientes: i) que el
producto en cuestin sea declarado como peligroso; ii) que incumpla a su vez
con los elementos que enumera el reglamento del Sistema Nacional de Control
de Productos Farmaceutico; iii) Que las autoridades competentes o
judicialmente se declare el riesgo, as en el derecho comparado, se entiende
que el retirar del mercado un producto, corresponde a una prueba para el juez,
o que existiran grandes razones para dar pie a la responsabilidad 8 y iv) que
existe una dao y perjuicio al consumidor por el producto. Pareciera que en el
caso, todo indica que existe responsabilidad del fabricante. La indemnizacin
puede ser pedida, por dao emergente y dao moral. Creo adems que es
importante reflexionar la responsabilidad que le cabe al Estado en tanto existe
una normativa sobre el cmo vender medicamentos. Si se ignor o se permiti
circular en el mercado productos defectuosos al ISP, organismo encargado de
velar por la salud de las personas. De esta manera habr responsabilidad del
Estado siempre y cuando, el producto haya circulado por una actividad o
inactividad del mismo.
Es importante por ultimo agregar que la doctrina es clara al entender que no
toda indemnizacin y se debe tener en consideracin, a la hora de concederla
por productos defectuosos y debe considerarse la probabilidad de que el mal
ocurra, los deberes del fabricante, la actuacin del Estado, as como el nivel de
peligrosidad a los daos.
Otra forma de ejercer accin en contra del fabricante es a travs de los
redhibitorios, establecido en los art. 1857 y siguientes del CC, aunque
opciones son dificultosas en tanto son mayores las exigencias que se
para establecerlos y otros los requisitos, otra forma es recurrir

vicios
estas
piden
a la

7 los daos o perjuicios que de su consumo provengan sern de cargo,

solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador
del servicio, en su caso
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responsabilidad por el art. 2314 del CC, con la dificultad que expresbamos
ms arriba, que es el demostrar la culpa o dolo.
Solo queda por resolver la segunda posibilidad que ya enuncibamos, que pasa
cuando el dao efectivamente es realizado. Segn lo dispuesto por el art. 47
pareciera que al igual que en la otra situacin deben ser indemnizado los
daos o perjuicio que por su uso o consumo devengan. As los daos que
pueden ser exigidos a reparar, son el dao emergente por los gastos mdicos,
as como el lucro cesante por no poder trabajar y ejercer la profesin que haba
elegido, junto a lo anterior se puede exigir el pago de dao moral por los
perjuicios que le trajo a la vctima. Ahora bien sobre el tiempo para ejercer
accin se ha puesto en la doctrina nacional y comparada un lmite de 10 aos:
El artculo 11 de la Directiva establece que la responsabilidad del productor se
extingue al cabo de un plazo de 10 aos contados desde la fecha en que se
puso el producto en circulacin, a menos que existan reclamaciones o procesos
pendientes.9
El conviviente civil podr ejercer la accin en tanto el art. 16 de la ley 20.830 le
reconoce la calidad de heredero intestado y legitimario del otro, de esta
manera el cnyuge puede ejercer accin indemnizatoria en contra del
productor.

9 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/113634/de-morales_d.pdf?
sequence=3