1

O QUE A JUSTIA, SEGUNDO KELSEN1

1. O QUE JUSTIA?2 um breve histrico do tema.
Pilatos pergunta a Jesus, o que a verdade? Ele no responde. Ele veio para
dar testemunho da justia.
E esta pergunta persegue a humanidade: o que a justia?
Nunca encontrar uma resposta definitiva; dever apenas tentar perguntar
melhor.
A JUSTIA COMO UM PROBLEMA DE RESOLUO DE CONFLITOS
DE INTERESSES OU DE VALORES.
1. Todo homem busca a felicidade. No podendo encontr-la sozinho, busca-a na
sociedade.
O justo feliz, o injusto infeliz. O que a felicidade?
2. A felicidade de um pode entrar em conflito com a felicidade de outro. Dois rapazes,
por exemplo, gostam da mesma garota. Um ter que renunciar, s o outro ser feliz.
Nenhuma ordem social poder solucionar este problema de uma forma justa, de
maneira que ambos possam ser felizes. A natureza tambm no justa: a um d
sade, a outro, doena; a um, inteligncia, a outro, poucas luzes. Nenhuma ordem
social poder compensar totalmente as injustias da natureza.
3. Se a justia felicidade, ento uma ordem social justa impossvel, enquanto justia
significar felicidade individual. Uma ordem social justa aquela que procurar
proporcionar a maior felicidade possvel ao maior nmero possvel de pessoas, num
sentido objetivo-coletivo, ou seja, entendendo por felicidade a satisfao de certas
necessidades reconhecidas como tais pela autoridade social - o legislador -, como a
necessidade de alimentao, vesturio, moradia e equivalentes.
4. preciso tambm uma metamorfose no conceito de liberdade individual (como
ausncia de controle ou de governo). O conceito de liberdade deve aceitar a
importncia de uma forma especial de governo. Liberdade deve significar: governo
pela maioria, se necessrio contra a minoria de sujeitos governados. Portanto,
justia se torna o princpio que garante a felicidade individual de todos em ordem
social que protege interesses reconhecidos como dignos dessa proteo pela maioria
dos subordinados a essa ordem. (Aqui, eu perguntaria: dessa forma que se
justifica, por exemplo, o extermnio nazista dos judeus, homossexuais, ciganos etc.,
porque a maioria queria isso e, portanto, sustentava um governo que pensava e agia
assim?)
1

Este trabalho apenas uma sntese de um captulo do livro de Kelsen para incio de estudos.
KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Trad. Lus
Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1997. Captulo I, O que justia? , 1-25
2

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br

2
5.

Mas, quais interesses humanos tm esse valor e qual a hierarquia desses valores?
No h soluo racional para o conflito. A soluo est no mbito da emoes,
possuindo um carter subjetivo e, portanto, relativo.

HIERARQUIA DE VALORES
6. Um exemplo: Posso matar, em estado de guerra? Se o valor maior for a vida, no; se
o valor maior for a honra da nao, sim. No a razo que resolve o conflito de
interesses.
7. O conflito se resolve na hierarquia de valores, que subjetiva, vlida para quem
julga. Nas cincias naturais, fazemos juzos de realidade (os metais se expandem
sob a ao do calor); nas cincias humanas, fazemos juzos de valor.
8. O valor maior o planejamento da economia, para o bem da maioria, ou a livre
iniciativa? A deciso valorativa.
9. O mdico revela ou no ao paciente que sua doena terminal? Se o seu valor maior
for o apego verdade, sim; se seu valor maior for a compaixo, no.
10. Para Plato, s o justo feliz. E justo, aquele que se comporta de acordo com a
lei. O governo precisa convencer o cidado disso, mesmo que fosse mentira, seno
ningum obedeceria s leis e teramos o caos, pior do que tudo.
11. A resposta a todas as questes acima apresentadas depender de um juzo de valor
que depende de quem julga e que, portanto, subjetivo e relativo.
A JUSTIA COMO UM PROBLEMA DE JUSTIFICAO DO COMPORTAMENTO
HUMANO.
12. O fato de juzos de valor serem subjetivos, no significa que cada indivduo tenha,
necessariamente, seu prprio sistema de valores. Em determinadas pocas ou
lugares h concordncia coletiva a respeito de certos valores. So esses que se
impem sociedade.
13. Os homens buscam justificar e racionalizar suas escolhas e sua conduta. E, assim,
sua hierarquia de valores adquire um carter absoluto, para que ele encontre sentido
nas suas aes.
14. A relao entre causa e efeito, meio e fim, ainda no est clara nas cincias
humanas. Por isso, o legislador tem dificuldade ao escolher os meios para atingir os
fins. Priso ou pena de morte (causa, meios) para diminuir a criminalidade (efeito,
fim). A racionalizao a busca de um fim ltimo para dar significado s nossas
aes.
15. Pergunta-se ainda: esse fim ltimo justificvel?
16. Nossa conscincia pode exigir uma justificao incondicional, absoluta. Por meios
racionais, essa justificao no possvel.
17. A necessidade de justificao absoluta, contudo, parece ser mais forte que
qualquer reflexo racional. Por isso, o homem busca na religio ou na metafsica
essa justificao, isto , a justia absoluta... desloca-se para o mundo
transcendental.

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br

3
PLATO E JESUS
18. Para Plato, o que a justia? depende da resposta pergunta o que o BEM?. A
resposta est no mundo das idias, das essncias verdadeiras. Mas, racionalmente,
ningum consegue atingi-lo. uma sabedoria revelada a poucos, na vida mstica e
que no conseguem transmiti-lo aos outros. o mistrio.
19. No possvel conhecer os mistrios de Deus de forma racional. Para Paulo
Apstolo, a sabedoria deste mundo insensatez diante de Deus. Como
compreender a palavra de Jesus de que devemos amar nossos inimigos, se Deus
castiga no fogo eterno os pecadores? um mistrio da f (e no da razo).
AS FRMULAS VAZIAS DA JUSTIA
20. Tentativas racionais de dar resposta pergunta o que justia? Uma delas: dar a
cada um o que seu. Mas, o que seu? Onde encontrar essa resposta? Depende do
que o ordenamento social reconhece como sendo seu ou de outro.
21. Outra tentativa: o bem, paga-se com o bem; o mal, com o mal. Mas, o que bom, o
que mau? Pode-se basear no Direito, para se aplicar o princpio da retaliao. Mas,
onde encontrar a justificao para a JUSTIA do Direito?
22. O princpio da retaliao pressupe o princpio da igualdade. Todos so iguais por
natureza, devendo, portanto, serem tratados com igualdade, inclusive na retaliao.
Contudo, os homens no so iguais, por natureza: adultos e crianas, loucos e sos...
Que diferenas devem ser levadas em considerao: homens e mulheres, por
exemplo? Esse princpio , portanto, vazio para determinar o contedo de uma
ordem jurdica.
23. Pode-se dizer, ento, que se trata de igualdade perante a lei. Mas esse apenas o
princpio da legalidade ou juridicidade. Quem me garante se essa ordem jurdica
justa ou injusta?
24. Dar a cada um segundo o que produz? Marx questiona isso: os homens no iguais
na sua capacidade de produo. Para Marx, justia significa cada um produza de
acordo com suas capacidades e receba de acordo com suas necessidades. Qu
necessidades? S uma ordem social positiva poder determinar isso. Ento a
formulao seria a seguinte: cada um conforme suas capacidades, reconhecidas
pela ordem social comunista; a cada um conforme suas necessidades, determinadas
por essa mesma ordem.
25. O que queres que te faam, faze-o tu tambm aos outros. Em outras palavras: no
inflija dor ao outro, mas concede-lhe o prazer. No entanto, ocorre, com demasiada
freqncia que um homem sinta prazer em provocar dor no outro. Que fazer com o
violador dessa regra? No se poderia castigar ningum. Devo comportar-me de
acordo com a expectativa do outro. Mas, como descobrir a expectativa do outro?
Atravs do ordenamento social, jurdico? Mas, como justificar esse ordenamento
jurdico? exatamente isso que queremos saber.
KANT

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br

4
26. Para Kant, a base o ordenamento jurdico est no imperativo categrico: Aja
somente de acordo com a mxima que voc possa desejar que se transforme em lei
geral. Em outras palavras, o comportamento humano bom e justo se for
determinado por normas que o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam
obrigatrias para todos. Mas, quais so essas normas que podemos esperar e desejar
que sejam obrigatrias para todos?
27. O imperativo categrico de um povo ou de uma poca no podem ser diferentes dos
outros? Justamente isso que estamos querendo descobrir.

ARISTTELES
28. Descobre-se, segundo Aristteles, o conceito de Justia atravs do conceito de
virtude. A virtude pode ser descoberta de forma racional, cientfica. Virtus in medio.
A virtude um ponto eqidistante entre dois extremos de uma linha, a falta e o
excesso. A coragem, por exemplo, est entre a covardia (escassez de valentia) e a
temeridade (excesso de valentia). Mas, como definir os extremos para achar o meio.
Os extremos j esto pr-definidos. Eu vou responder o que bom? atravs do
conhecimento pr-determinado do que mau? Mas, justamente isso que estamos
procurando. Bom aquilo que est de acordo com a ordem social vigente? Isso
tautolgico!
29. A justia a maior das virtudes, para Aristteles. Comportamento justo o meiotermo entre praticar o injusto e sofrer o injusto. Eu vou definir justia apenas pela
definio de injusto? Mas, fica a questo o que injusto? Vou encontrar resposta na
ordem social vigente? Novamente tautolgico.
O DIREITO NATURAL
30. Escola do Direito Natural, sculos XVII e XVIII, abandonada no sculo XIX, e
retomada no sculo XX. A fonte do direito justo a natureza do homem, como ser
dotado de razo. A natureza o legislador. Encontra-se a resposta na origem divina
da natureza humana ou na prpria razo do homem. O dever-ser no pode derivar-se
do ser (natureza), nem da razo, pois o dever-ser fruto da vontade. A razo humana
pode compreender e descrever, no prescrever.
31. Os vrios adeptos da doutrina do Direito Natural deduziram princpios de justia
extremamente diversos entre si. Por exemplo: Absolutismo de Hobbes e a
Democracia de Locke. Pode-se comprovar tudo e, portanto, nada.
ABSOLUTISMO E RELATIVISMO
32. Tm sido vos os esforos de encontrar uma fonte absoluta, inquestionvel para se
definir o que justo ou injusto. Justia absoluta um ideal irracional. H apenas

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br

5
interesses humanos e esses so conflitantes. No h como resolv-los sem uma
escolha prvia. Essa escolha depende de valores. Valores so relativos.
33. Qual a moral dessa justia relativista? Ela amoral? No. O princpio moral que
fundamenta uma doutrina relativista de valores o princpio da tolerncia, no
mbito de um ordenamento jurdico positivo, que garanta a paz entre os submetidos
a essa justia, proibindo-lhes o uso de qualquer violncia, porm no lhes
restringindo a manifestao pacfica de opinies.
34. Uma vez que democracia, de acordo com sua natureza mais profunda, significa
liberdade e liberdade significa tolerncia, nenhuma outra forma de governo mais
favorvel cincia que a democracia. A cincia s pode prosperar se for livre...
nenhuma doutrina pode ser reprimida em nome da cincia, pois a alma da cincia
a tolerncia.
No consegui definir o que justia? Posso satisfazer-me apenas com a justia
relativa que, para mim, a justia da liberdade, da paz, da democracia, da tolerncia.

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br

Texto elaborado por Joo Virgilio Tagliavini www.virgilio.com.br