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dezembro de 2015
NDICE
Introduo ..................................................................................................................................... 4
1.Enquadramento do instituto ...................................................................................................... 5
1.1. O divrcio no mbito das vicissitudes da relao matrimonial ......................................... 5
1.2. Distino do divrcio face a outros institutos .................................................................... 7
1.3. Concees de divrcio...................................................................................................... 10
1.4. A questo do divrcio .................................................................................................. 11
1.5. O direito ao divrcio ......................................................................................................... 13
2. Evoluo histrica do regime jurdico do divrcio em Portugal ............................................. 16
2.1. Breves notas da histria geral do divrcio ....................................................................... 16
2.2.Evoluo do regime jurdico do divrcio em Portugal at Lei n 61/2008, de 31 de
Outubro ................................................................................................................................... 17
2.2.1. Decreto de 3 de Novembro de 1910 ......................................................................... 17
2.2.2. No Decreto- Lei n 30615 de 25 de Julho de 1940 .................................................... 19
2.2.3. Decreto- Lei n 47344 de 25 de Novembro de 1966 ................................................ 19
2.2.4. Decreto-Lei 261/75, de 27 de Maio .......................................................................... 21
2.2.5. O Decreto-Lei 6/76 de 10 de Janeiro......................................................................... 23
2.2.6. Decreto-Lei 561/76 de 17 de Julho ........................................................................... 23
2.2.7. Decreto-Lei 605/76 de 24 de Julho ........................................................................... 24
2.2.8. Decreto-Lei 496/77, de 25 de Novembro ................................................................. 24
2.2.9. Decreto-Lei 163/95 de 13 de Julho ........................................................................... 28
2.2.10. A Lei 47/98, de 10 de Agosto .................................................................................. 29
2.2.11. Decreto-Lei 272/2001, de 13 de Outubro e Decreto-Lei 324/2007, de 28 de
Setembro ............................................................................................................................. 30
3.
3.1.1.
3.1.2.
3.2.
4.
A legitimidade ............................................................................................................. 53
4.2.
4.2.1.
Direito ao nome................................................................................................... 56
4.2.2.
Afinidade ............................................................................................................. 57
4.2.3.
4.2.4.
4.2.5.
Impedimentos ..................................................................................................... 59
4.2.6.
4.3.
4.3.1.
Partilha ................................................................................................................ 78
4.3.2.
4.3.3.
4.3.4.
4.3.5.
Introduo
A palavra divrcio tem a sua origem etimolgica no latim divortium, que significa separao,
derivada de divertere, que por sua vez remete para a existncia de um afastamento. Define-se
como sendo um fenmeno de rutura legal e definitiva do vnculo do casamento.
Nas ltimas dcadas, assistimos a uma profunda transformao no seio da famlia. Portugal, a
partir de 1974, acompanhou o movimento global de aumento da rutura conjugal que j se
verificava noutros pases.
Com efeito, o divrcio aumentou nos ltimos quarenta anos na sociedade portuguesa por vrias
razes. Em primeiro lugar, mudou a prpria forma de encarar o casamento. Tal como refere o
Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 9 de Fevereiro de 2012 A famlia transforma-se
num espao privado, de exerccio da liberdade prpria de cada um dos seus membros, na
prossecuo da sua felicidade pessoal, livremente, entendida e obtida, deixando o casamento de
assumir, progressivamente, um carcter institucional, mxime, sacramental, sobretudo na
componente da afirmao jurdico-estadual da sua perpetuidade e indissolubilidade, para passar
a constituir uma simples associao de duas pessoas, que buscam, atravs dela, uma e outra, a
sua felicidade e realizao pessoal.. Em segundo lugar, passou a depender-se menos do
casamento como modo de vida. A entrada progressiva das mulheres para o mercado de
trabalho, que em Portugal se verificou com mais nfase desde o incio dos anos 80, permitiu a
ambos os cnjuges uma maior autonomia para se libertarem de relaes conjugais infelizes.
Contudo, esta tendncia de aumento da rutura conjugal tem-se vindo a inverter nos ltimos
anos. Segundo dados do Instituto Nacional de Estatstica (INE), em 2008 foram registados 26110
divrcios e em 2013 esse nmero diminuiu para 22525 divrcios.
Apesar disto, o divrcio enquanto fenmeno social continua a estar bastante presente na
sociedade portuguesa, razo pela qual decidimos realizar o presente trabalho.
Propomo-nos, ento, a explorar os meandros do instituto jurdico do divrcio no Direito
Portugus. Para tal, comearemos por tratar a evoluo histrica deste instituto no nosso
ordenamento jurdico. De seguida, mencionaremos o regime legal das diversas modalidades do
divrcio, e, por ltimo abordaremos os efeitos pessoais e patrimoniais do mesmo, luz das
alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, fazendo apelo no s doutrina
portuguesa como tambm jurisprudncia atual dos tribunais portugueses.
1.Enquadramento do instituto
1.1. O divrcio no mbito das vicissitudes da relao matrimonial
O casamento tem uma vocao perptua quanto sua durao e inaltervel quanto ao seu
contedo, no se podendo acordar a sua celebrao a prazo ou sob condio. J o Decreto n 1,
de 25 de Dezembro de 1910, no seu art. 2, afirmava expressamente que o casamento
perptuo. O atual Cdigo Civil na noo de casamento dada pelo art. 1577 no alude a qualquer
presuno de perpetuidade, mas continua presente a ideia de que quando os nubentes
estabelecem uma comunho de vida o fazem at que a morte os separe.
Apesar desta tendncia, a relao matrimonial est sujeita a diversas vicissitudes que podero
levar quer extino do casamento, isto , cessao do vnculo que unia os cnjuges, quer
sua modificao. Foquemo-nos no primeiro caso.
Uma das formas de extino do vnculo matrimonial o divrcio, mas no a nica. Fazendo
um breve resumo, de forma a compreendermos o enquadramento deste instituto, o casamento
poder extinguir-se: ou graas a um vcio originrio da sua celebrao, o que corresponde sua
invalidade1; ou por causa posterior sua celebrao, dando-se a extino por dissoluo. Esta
pode ser causada por morte, divrcio ou dispensa do casamento rato e no consumado.
importante realar que quando o casamento se extingue por um vcio originrio, h uma
destruio retroativa do vnculo conjugal. Se os cnjuges fossem solteiros data em que se
casaram, voltaro a s-lo depois de o casamento ser considerado invlido. Por outro lado, a
dissoluo do casamento, apenas tem efeitos para o futuro, tornando-se os cnjuges vivos,
divorciados ou dispensados.
Comeando por abordar o regime da invalidade2, o casamento civil invlido se se verificarem
algumas das causas de inexistncia ou de anulabilidade, especificadas na lei. O art. 1627 do
Cdigo Civil consagra, desta forma, o princpio da tipicidade, sendo as causas de inexistncia
unicamente as que se encontram no art. 1628 do Cdigo Civil, e as causas da anulabilidade as
previstas no art. 1631 do mesmo cdigo.
Seguimos o entendimento do Prof. Jorge Duarte Pinheiro. Outros autores, como Jorge Augusto Pais de
Amaral no referem a invalidade do casamento, apenas indicando a nulidade ou anulao do
casamento.
2
Sobre a invalidade do casamento, ver VARELA, Antunes, Direito da Famlia, vol. I, 5 ed., Livraria
Petrony, Lisboa, 1999, pp. 285 e seguintes.
A inexistncia do casamento est prevista nos artigos 1628 a 1630 do Cdigo Civil, sendo
importante salientar que exclui a produo de quaisquer efeitos jurdicos do casamento,
incluindo os efeitos putativos (n 1 do art. 1630 do Cdigo Civil). Por sua vez, a anulabilidade
encontra-se nos artigos 1631 a 1646 do Cdigo Civil. Implica a cessao das relaes pessoais
e patrimoniais entre os cnjuges, com carcter retroativo (n 1 do art. 289 e 1688 do Cdigo
Civil). Tudo se passa como se o casamento no se tivesse realizado, ressalvados os limites
impostos no caso do casamento putativo.
Por sua vez, o casamento catlico no pode ser anulado ou considerado inexistente, tendo a
nulidade como desvalor exclusivo (art. 1625 do Cdigo Civil e art. 16 da Concordata entre a
Republica Portuguesa e a Santa S, de 2004). A declarao de nulidade compete aos tribunais
eclesisticos, produzindo estas decises efeitos civis, a requerimento de qualquer uma das
partes, aps a reviso e confirmao, nos termos do direito portugus, pelo tribunal competente
do Estado portugus (n 1 do art. 16 da Concordata de 2004 e art. 1626 do Cdigo Civil). Os
efeitos da nulidade do casamento catlico so semelhantes aos da anulao do casamento civil.3
de referir, ainda antes de abordarmos a dissoluo do casamento, o instituto do casamento
putativo. O casamento anulado ou declarado nulo produz efeitos, como se fosse vlido, at ao
trnsito em julgado da sentena de anulao ou at ao averbamento da deciso de nulidade no
registo civil (nmeros 1 e 3 do art. 1647 do Cdigo Civil). Este instituto no se aplica aos
casamentos inexistentes (n 1 do art. 1630 do Cdigo Civil).4
A dissoluo por morte outra forma de extino do casamento5. A morte de um dos cnjuges
(ou a morte simultnea de ambos) leva cessao da generalidade dos efeitos patrimoniais e
pessoais do casamento (art. 1688 do Cdigo Civil), operando para o futuro. No entanto, alguns
efeitos no so afetados pela morte do cnjuge, como o caso das relaes de afinidade que
ligam o cnjuge sobrevivo aos parentes do outro (art. 1585 do Cdigo Civil) ou da conservao
pelo cnjuge sobrevivo dos apelidos que tiver acrescentado ao seu nome (art. 1677-A do
Cdigo Civil). So tambm atribudos ao cnjuge sobrevivo diversos direitos, por exemplo, o
direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido (art. 2018 do
Cdigo Civil)6.
Por outro lado, a declarao de morte presumida no dissolve o casamento (art. 114 e
seguintes do Cdigo Civil). Segundo Jorge Duarte Pinheiro, no art. 116 do Cdigo Civil, o
legislador, por lapso, apenas permite a celebrao de novo casamento ao cnjuge casado
civilmente, o que contraria o art. 36, n2, da Constituio da Repblica Portuguesa.
Desta forma, aps a declarao de morte presumida, o cnjuge do ausente, quer casado civil ou
catolicamente, pode contrair novo casamento. Para este autor, a nica explicao plausvel
a seguinte: a declarao de morte presumida torna o casamento do ausente dissolvel; no
momento em que o cnjuge do ausente contrai novo casamento, dissolve-se o anterior.7 Neste
sentido, se o ausente regressar, ou houver notcias de que era vivo, quando foram celebradas
as novas npcias, considera-se o primeiro casamento dissolvido por divrcio, data da
declarao da morte presumida, tal como dispe a segunda parte do art. 116 do Cdigo Civil.
Se o ausente no regressar, o primeiro casamento igualmente considerado dissolvido, por
morte, data da declarao de morte presumida. Por ltimo, se se provar que o ausente faleceu,
antes da celebrao de um segundo casamento, o primeiro dissolveu-se, data do bito.
Por ltimo, a dispensa do casamento rato e no consumado uma causa de dissoluo do
casamento catlico. regulado nos cns. 1142 e 1697 a 1706 do Cdigo de Direito Cannico.
Segundo o cn. 1061, 1, por casamento rato entende-se aquele que foi validamente celebrado,
enquanto o casamento no consumado aquele em que no houve cpula entre cnjuges. A
dispensa tem estes dois pressupostos, alm de uma justa causa para a dissoluo, e pode ser
concedida a pedido de ambos os cnjuges, ou de um s, mesmo contra a vontade do outro.
reconhecida no art. 1625 do Cdigo Civil e no art. 16 da Concordata entre a Repblica
Portuguesa e a Santa S, de 2004.
Lista completa sobre direitos e prerrogativas do cnjuge sobrevivo, ver PINHEIRO, J. Duarte, O Direito
da Famlia Contemporneo- Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp. 618-619.
7
Idem, p. 646.
Para estudo do regime da simples separao judicial de bens, ver COELHO, Francisco Pereira, OLIVEIRA,
Guilherme, Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra
Editora, Coimbra, 2001, p. 551.
9
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p.169.
10
Para estudo do regime da simples separao judicial de bens, ver AMARAL, Jorge Augusto Pais de,
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 185.
11
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 597.
12
Para o estudo mais aprofundado do regime dos efeitos da separao de facto, ver BARBOSA, Paula, A
separao de facto e os seus efeitos jurdicos no sistema jurdico portugus a evoluo legislativa, in
DIAS, Berenice, PINHEIRO, Duarte, (coord.) Escritos de Direito das Famlias: uma perspectiva lusobrasileira, Magister, Portalegre, pp. 95-106.
13
A terminologia diverge na doutrina. Por exemplo, o Professor Joo Queiroga Chaves ou o Professor
Amadeu Colao do-lhe o nome de divrcio-confirmao, enquanto o Professor Jorge Duarte Pinheiro
ou a Professora Cristina Arajo Dias lhe chamam divrcio-constatao da rutura do casamento.
14
Ver Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 608.
15
COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 27-28.
10
em que a vida conjugal se tenha tornado intolervel por causas puramente objectivas, por caso
fortuito (lato sensu)16.
O estado de vida conjugal intolervel tem de ser causado por um dos cnjuges, visando libertar
o cnjuge inocente, embora no se requeira, como j referi, que a situao de crise seja
imputvel ao outro cnjuge a ttulo de culpa. O divrcio remdio permite ao cnjuge, afetado
pela crise matrimonial, mas que no a provocou, que se liberte do casamento, s podendo ser
requerido por ele. No se pretende castigar um culpado que at pode no existir, mas sim
libertar um inocente.
Por ltimo, o divrcio confirmao surge como simples constatao da rutura da relao
conjugal, j existindo uma separao de facto. O princpio da rutura (Zerrttungsprinzip,
divorce-faillite, divorce-constant) vai mais longe do que o esquema tradicional de divrciosano e divrcio-remdio. H uma situao de rutura do casamento objetivamente
considerada, independente da imputabilidade da situao a um ou outro cnjuge e de qualquer
indagao de culpas. Por isto mesmo, qualquer dos cnjuges pode requerer o divrcio.
importante distinguir tambm duas modalidades de divrcio: o divrcio por mtuo
consentimento e o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (n 1 do art. 1773 do
Cdigo Civil). O divrcio por mtuo consentimento , segundo a definio do Professor Amadeu
Colao, a modalidade de divrcio na qual ambos os cnjuges requerem, em petio conjunta, e
sem meno da respectiva causa, a dissoluo do seu casamento17 enquanto o divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges consiste na modalidade de divrcio requerido por um dos
cnjuges contra o outro, em ao judicial, na qual invocada uma causa especifica da dissoluo
do casamento18.Os seus respetivos regimes iro ser estudados neste trabalho.
16
11
A forma como o legislador regula o divrcio vai depender da conceo de casamento. Segundo
a Professora Cristina Arajo Dias: Se o casamento, alm de simples contrato, tido como
verdadeira instituio familiar estvel, as causas de divrcio sero restritas e este mais difcil de
obter; se pelo contrrio, o casamento se assume como mero contrato entre duas pessoas, o
divrcio tender a ser facilitado19.
No entanto, a questo do divrcio saber se este deve ou no admitir-se que foi largamente
discutida pela doutrina, pe-se, atualmente, em termos diferentes. A admisso do divrcio ,
hoje, consensual correspondendo a uma prtica social generalizada.
H autores que afirmam20 que a querela das causas de divrcio est hoje resolvida, tendo sido
alterado o foco da questo do divrcio, das suas causas para os seus efeitos, nomeadamente
a proteo dos filhos menores e do ex-cnjuge, que a dissoluo do casamento resulte em
situao econmica precria.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira chamam a ateno para o facto de no se
poder dizer que a questo das causas do divrcio esteja definitivamente encerrada. A questo
do divrcio continua realmente em aberto, mesmo no que s causas do divrcio se refere: a
questo, hoje, a de saber se os condicionamentos e limitaes ao direito de pedir o divrcio
que ainda subsistem se mantero ou iro caindo um a um, em nome de um irrestrito direito ao
livre desenvolvimento da personalidade que no tolerar qualquer desses condicionamentos e
limitaes 21.
Num modelo puro do sistema de divrcio-constatao da rutura do casamento, o divrcio seria
permitido sem quaisquer condicionamentos ou limitaes. A vontade de um ou de ambos os
cnjuges bastaria para pr termo ao casamento, indiciando uma situao de rutura. No
haveria, desta forma, qualquer ponderao de culpa.
Aquando da obra destes autores, na edio de 2001, consideravam que: Ora nenhuma
legislao consagra este modelo puro. Sobretudo a partir dos anos setenta as legislaes tm
19
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Coimbra
Almedina, Coimbra, 2009, p. 9.
20
Idem.
21
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, pp. 584 e seguintes.
12
feito caminho nesse sentido, mas subsistem condicionamentos ou limitaes de vria natureza
ao direito de pedir o divrcio. E tambm assim acontece em Portugal22.
Hoje-em-dia, com as modificaes da Lei de 2008, talvez possamos considerar que Portugal est
mais perto deste modelo puro. No obstante, ainda no temos um modelo puro a funcionar na
sua plenitude, havendo ainda algumas limitaes ao direito de pedir o divrcio que iro ser
estudadas mais frente no trabalho.
22
Idem, p. 585.
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 184.
24
Dicionrio Jurdico, vol.I, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 552.
23
13
efeitos do casamento que sobrevivem dissoluo por divrcio, tal como por exemplo a
obrigao de prestar alimentos25.
O direito ao divrcio caracteriza-se igualmente por ser um direito pessoal, inalienvel e
intransmissvel, no sendo passvel de ser traduzido num valor econmico. Pertence
exclusivamente aos cnjuges (nmeros 1 e 3 do art. 1785 do Cdigo Civil). S estes tm a
faculdade de decidir se, face sua relao matrimonial, querem ou no extingui-la. Por esta
razo, o direito de divrcio tem de ser exercido pelos prprios, no podendo ser exercido por
pessoas estranhas ao matrimnio. O Professor Jorge Augusto Pais de Amaral explica esta
caracterstica, exemplificando que no tem legitimidade para propor a ao, o credor de um dos
cnjuges com interesse patrimonial na dissoluo do vnculo conjugal26.
Uma manifestao do carcter pessoal deste direito, como j referimos, a sua
intransmissibilidade quer inter vivos, quer mortis causa. Como exceo, tal como dispe o n3
do art. 1785 do Cdigo Civil, temos a possibilidade de a ao de divrcio, se o cnjuge autor
falecer na pendncia da causa, poder ser continuada pelos herdeiros do autor, no que toca a
efeitos patrimoniais. Assim, os herdeiros do cnjuge titular do divrcio no podem intentar a
ao, mas podero continu-la. Para os mesmos efeitos, pode a ao prosseguir contra os
herdeiros do ru.
O princpio do exerccio pessoal do direito ao divrcio tambm admite vrias excees. Em
princpio no admitida a representao voluntria, mas so excecionados os casos do processo
de divrcio sem consentimento do outro cnjuge, em que, na tentativa de conciliao,
admissvel a representao das partes por mandatrios especiais, no caso de estarem ausentes
do continente ou das ilhas onde estiver a decorrer o processo (n 1 do art. 931 do Cdigo de
Processo Civil). Esta representao tambm admissvel nos mesmos termos na conferncia no
processo por mtuo consentimento (n 2 do art. 995 do Cdigo de Processo Civil e no n 8 do
art. 14 do Decreto-Lei n 272/2001, de 13 de Outubro). Por outro lado, o requerimento do
divrcio na modalidade de mtuo consentimento pode ser assinado por procuradores dos
cnjuges (promio do n 1 do art. 1775 do Cdigo Civil).
Por outro lado, a representao legal admitida, tendo o representante legal do cnjuge
interdito a possibilidade de intentar, em nome deste, mediante autorizao do conselho de
famlia, a ao contra o outro cnjuge (1 parte do n2 do art. 1785 do Cdigo Civil). Alm deste
25
Ver Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p.593.
26
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 184.
14
caso, se o representante legal daquele que pode pedir o divrcio for o prprio cnjuge, mediante
autorizao do conselho de famlia, a ao pode ser intentada por qualquer parente na linha
reta ou at ao terceiro grau da linha colateral do interdito (2 parte do n2 do art. 1785 do
Cdigo Civil).
Outra caracterstica do direito de divrcio a sua irrenunciabilidade, o que decorre da sua
conexo com a liberdade matrimonial, por um lado, e da tutela da personalidade judiciria, por
outro. necessrio ter em ateno que o divrcio permite a reaquisio da capacidade
matrimonial e pe fim a um compromisso com alcance amplo no plano pessoal27. A lei quer que
o cnjuge tenha sempre a faculdade de decidir, com liberdade e face s circunstncias atuais,
sobre o seu direito ao divrcio.
Nas palavras dos Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira a insusceptibilidade de
renncia relaciona-se com a lei pretender defender os cnjuges contra a sua precipitao, que
poderia lev-los a renunciar se a lei o permitisse a exercer ou a exercer livremente o seu
direito ao divrcio28. O direito ao divrcio no pode ser renunciado antecipadamente, ou seja,
antes de se ter verificado uma causa legal de divrcio ou de esta ser conhecida pelo cnjuge,
nem pode existir a renncia superveniente com base em factos j verificados.
Tambm a renncia genrica e a renncia especfica no so permitidas. A primeira consistindo
na renncia a pedir o divrcio em geral por qualquer dos fundamentos da lei e a segunda na
renncia a pedir o divrcio com base num ou em vrios fundamentos determinados.
Por ltimo, o direito ao divrcio insuscetvel de renncia total e parcial. O direito ao divrcio
no pode ser limitado atravs da obrigao dos cnjuges de s o exercerem em certas condies
ou com certos encargos ou sujeitando-os a certas sanes.
A lei no dispe sobre a irrenunciabilidade do direito do divrcio, tal como fazia a Lei do
Divrcio de 1910, no seu art. 54. Mas podemos basear-nos, para o concluir no princpio geral
do art. 69 do Cdigo Civil, Ningum pode renunciar, no todo ou em parte, sua capacidade
jurdica, e num argumento histrico que consiste na eliminao no Projeto do Cdigo Civil de
1966 do art. 34, do Anteprojeto Gomes da Silva-Pessoa Jorge, onde era consagrado a soluo
27
PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013,
p.624.
28
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 594.
15
da renunciabilidade. Desta forma, nas palavras do Professor Antunes Varela, o esprito da lei
abertamente contrrio renncia ao direito a requerer o divrcio29.
Ainda nas palavras deste autor: Considerando o divrcio como um instituto de interesse e ordem
pblica, a lei pretende que cada um dos cnjuges tenha os movimentos completamente livres
para optar, quando se verifique qualquer das causas de dissolubilidade do casamento, pela
manuteno ou pela dissoluo do matrimnio30.
16
Casamento, Divrcio e Unio de Facto, Quid Juris? Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 196.
A separao de pessoas e bens por mtuo consentimento s foi admitida pelos Decretos n 4343 e
4431, de 30 de Maio de 1918.
32
17
o mtuo consentimento. Para esta ltima modalidade os nicos requisitos legais exigidos
consistiam em ambos os cnjuges possurem mais de 25 anos de idade e encontrarem-se
casados h mais de 2 anos.
Para o caso do divrcio litigioso, analisando o art. 4 deste decreto, percebemos que so fixadas
tanto causas subjetivas como objetivas, Nas causas subjetivas, verificava-se a culpa de um dos
cnjuges, direta ou indiretamente, sendo o divrcio encarado como divrcio-sano; nas causas
objetivas, independentes da culpa, estava subjacente a ideia de divrcio-remdio e de divrcioconsumao.
O Professor Amadeu Colao, na obra Novo Regime do Divrcio, distingue as causas subjetivas
das objetivas, do art. 4, deste decreto: Como causas subjetivas constavam ento as seguintes:
i) Adultrio;
ii) Condenao efectiva de um dos cnjuges a qualquer das penas maiores fixas dos artigos 55
e 57 do Cdigo Penal;
iii) As sevcias ou injrias graves;
iv) O abandono completo do domicilio conjugal por tempo no inferior a trs anos;
v) O vcio inveterado do jogo de fortuna ou azar;
Como causas objetivas constavam as seguintes:
i) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a quatro anos;
ii) A loucura insanvel quando decorridos, pelo menos, trs anos sobre a sua verificao por
sentena passada em julgado, nos termos dos artigos 419 e seguintes do Cdigo do Processo
Civil;
iii) A separao de facto, livremente consentida, por dez anos consecutivos, qualquer que seja o
motivo da separao;
iv) A doena contagiosa reconhecida como incurvel, ou uma doena incurvel que importe
aberrao sexual33.
Por outro lado, interessante notar que a concesso do divrcio no estava dependente de uma
prvia separao de pessoas e bens, classificando-se como um divrcio direto.
33
18
34
19
Desta forma, h uma preferncia pela separao de pessoas e bens face ao divrcio. A proibio,
acabada de referir, do requerimento direto do divrcio por mtuo consentimento, foi realizada
na expectativa de que durante a separao consensual, muitos dos cnjuges se reconciliassem,
tal como nos explica o Professor Antunes Varela. Nas suas palavras esta preferncia tem o
manifesto intuito de pugnar pela estabilidade da famlia35.
Para a separao de pessoas e bens mantiveram-se os requisitos de ambos os cnjuges
possurem mas de 25 anos e encontrarem-se casados por um perodo superior a 3 anos.
A converso da separao judicial de pessoas e bens em divrcio no operava de forma
automtica, podendo o tribunal indeferi-la. Por esta razo, o divrcio por mtuo consentimento,
em ltima anlise, no dependia exclusivamente da vontade dos cnjuges, dependendo da
apreciao do tribunal sobre se as circunstncias do caso aconselhavam ou no a dissoluo
do casamento36.
Por outro lado, a restrio do divrcio tambm se deu com a eliminao dos fundamentos de
natureza objetiva da modalidade do divrcio litigioso, mantendo-se apenas os fundamentos
subjetivos estando a culpa sempre pressuposta.37 O Cdigo Civil consagrava, ento, o divrciosano, mas no um puro sistema de divrcio sano, j que segundo os Professores Pereira
35
20
38
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 608.
39
Protocolo Adicional Concordata foi aprovado para ratificao pelo Decreto n 187/75 de 4 de Abril.
40
Artigo 24 da Concordata alterado pelo Protocolo Adicional Concordata de 15 de Fevereiro de 1975:
Celebrando o casamento catlico, os cnjuges assumem por esse mesmo facto, perante a Igreja, a
obrigao de se aterem s normas cannicas que o regulam e, em particular, de respeitarem as suas
propriedades essenciais.
A Santa S, reafirmando a doutrina da Igreja Catlica sobre a indissolubilidade do vnculo matrimonial,
recorda aos cnjuges que contrarem o matrimnio cannico o grave dever que lhes incumbe de se no
valerem da faculdade civil de requerer o divrcio.
21
anteriormente. Por outro lado, possibilitaram que em aes pendentes, se o pedido realizado
tivesse sido a separao de pessoas e bens, fosse alterado para divrcio.
A necessidade de requerer previamente a separao judicial de pessoas e bens foi mantida,
assim como os seus requisitos. Contudo, a exigncia do decurso do prazo de 3 anos, sobre o
trnsito em julgado da separao judicial de pessoas e bens, foi eliminado, para que um dos
cnjuges tivesse a possibilidade de requerer a converso desta em divrcio.
Por outro lado, o juiz deixou de ter a possibilidade de indeferir a converso da separao judicial
de pessoas e bens em divrcio, caso entendesse que as circunstancias do caso aconselhassem a
no dissoluo do casamento.
Relativamente aos fundamentos do divrcio litigioso, este Decreto-Lei no alterou os
anteriormente estabelecidos, pelo Decreto-Lei n 47344, de 25 de Novembro de 1966, que
relembremos assentavam na culpa. Contudo, acrescentou dois novos fundamentos41, sendo
importante atentar na alnea h) que estabelecia: A separao de facto livremente consentida,
por 5 anos consecutivos. Tal como refere o Professor Amadeu Colao42: Nesta nova alnea h)
verificamos o afloramento da primeira exceo ao conceito de divrcio-sano, constante da
verso inicial do Cdigo Civil de 1966. Explicando a afirmao deste Professor, a alnea h) volta
a consagrar uma causa objetiva, como fundamento do divrcio litigioso, independentemente da
culpa dos cnjuges. A ideia de divrcio-consumao volta a aparecer.
Face interpretao deste fundamento objetivo, a doutrina e a jurisprudncia divergiram. Para
alguns autores, a separao de facto livremente consentida pressupunha um acordo e uma
41
Artigo 1778 do Cdigo Civil na redao do Decreto- Lei n 261/75, de 25 de Maio estabelecia:
1. A separao litigiosa de pessoas e bens pode ser requerida por qualquer dos cnjuges com
fundamento em algum dos factos seguintes:
a) Adultrio do outro cnjuge
b) Prticas anticoncecionais ou de aberrao sexual exercidas contra a vontade do requerente;
c) Condenao definitiva do outro cnjuge, por crime doloso, em pena de priso superior a dois anos,
seja qual for a natureza desta;
d) Condenao definitiva pelo crime de lenocnio praticado contra descente ou irm do requerente, ou
por homicdio doloso, ainda que no consumado, contra o requente ou qualquer parente deste na linha
reta ou at ao terceiro grau da linha colateral;
e) Vida e costumes desonrosos do outro cnjuge;
f) Abandono completa do lar conjugal por parte do outro cnjuge, por tempo superior a trs anos;
g) O decaimento em ao de divrcio ou separao na qual tenha sido feitas imputaes ofensivas da
honra e dignidade do outro cnjuge;
h) A separao de facto livremente consentida, por 5 anos consecutivos;
i) Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade fsica ou moral do requerente.
2. O prazo a que se reporta a alnea h) do nmero anterior relevante, mesmo que iniciado ou decorrido
anteriormente data de publicao do diploma que altera a redao deste artigo.
42
Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 31.
22
deliberao por parte dos cnjuges. Para outros, a separao poderia ser espontaneamente
provocada por um dos cnjuges, bastando ser aceite tacitamente pelo outro, desde que
decorressem os cinco anos previstos sem que este demonstrasse algum inteno no sentido de
pr fim separao.
Por outro lado, a alnea i) dispunha: Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade
fsica ou moral do requerente. Era interpretada pela jurisprudncia como causa residual, em
que se enquadravam quase todas as violaes dos deveres conjugais que no estivessem
previstas nas alneas anteriores.
43
23
44
Sobre alteraes processuais introduzidas pelo Decreto-Lei 605/76 de 24 de Julho ver COLAO,
Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 15 e seguintes e p. 33.
24
do princpio de que o casamento se baseia na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (ver
o n1 do art. 1671 do Cdigo Civil). Aos deveres de fidelidade, coabitao e assistncia foram
adicionados os deveres de respeito e cooperao.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira chamam a nossa ateno para duas
alteraes de ordem sistemtica45. Em primeiro lugar, o divrcio passou a ter uma regulao
completa na lei, para a qual se remete ao regular o regime da separao de pessoas e bens, tal
como nas leis estrangeiras. Dado o maior nmero de divrcios que separaes, deu-se esta
inverso, j que no Cdigo de 1966 era regulada a separao de pessoas e bens com detalhe,
aplicando-se esta ao divrcio atravs de uma remisso.
Em segundo lugar, o divrcio por mtuo consentimento passou a preceder o divrcio litigioso,
o que acabava por sugerir uma certa preferncia da lei por a primeira modalidade. Alm disso,
a lei passou a obrigar o juiz a procurar o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo
consentimento, no caso de no resultar a tentativa de conciliao no processo de divrcio
litigioso, e permitiu s partes convolar o processo de divrcio litigioso em divrcio por mtuo
consentimento em qualquer altura do processo.
Focando-nos no regime do divrcio por mtuo consentimento, deixou de ser necessrio a fase
da separao judicial de pessoas e bens. Este passou, assim, a poder ser requerido diretamente.
Alterou ainda o regime processual desta modalidade de divrcio (como do divrcio litigioso)46.
Paralelamente, os requisitos legais para o divrcio por mtuo consentimento foram
modificados. Em primeiro lugar, o prazo mnimo de durao do casamento, para poder ser
requerido o divrcio por mtuo consentimento, foi elevado de 2 para 3 anos.
Por outro lado, a exigncia da idade mnima de 25 anos foi eliminada. Dando a lei aos indivduos
a capacidade para celebrarem casamento a partir de certa idade, no faria sentido que lhes
negasse a capacidade para se divorciarem, j que o divrcio no um ato de maior
responsabilidade que o casamento.
Por ltimo, passou a constituir requisito o prvio acordo dos cnjuges em matrias como a
prestao de alimentos ao cnjuge que dele carecesse, o poder paternal, o destino da morada
45
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 590.
46
Sobre alteraes processuais introduzidas pelo Decreto-Lei 496/77 de 25 de Novembro ver COLAO,
Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 17 e seguintes e p. 34.
25
Ver o n 2 do art. 1775 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de
Novembro.
48
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 612.
49
Artigo 1785 na redao do Decreto- Lei n. 496/77, de 25 de Novembro:
1. S tem legitimidade para intentar aco de divrcio, nos termos do artigo 1779., o cnjuge ofendido
ou, estando este interdito, o seu representante legal, com autorizao do conselho de famlia; quando o
representante legal seja o outro cnjuge, a aco pode ser intentada, em nome do ofendido, por
qualquer parente deste na linha recta ou at ao terceiro grau da linha colateral, se for igualmente
autorizado pelo conselho de famlia.
26
ainda
fundamentos
separao
de
facto
do
por
seis
divrcio
litigioso:
anos
consecutivos;
b) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a quatro anos;
50
Ver o art. 1791 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
Ver o art. 1792 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
52
Ver a alnea a) do n 1 e o n 2 do art. 1775 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77,
de 25 de Novembro.
53
Ver o art. 1790 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
51
27
c) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de seis anos e,
pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum.
As alneas a) e b) so preenchidas com a ideia de divrcio-consumao, que ia sendo valorizada
no nosso ordenamento jurdico. No entanto, nos dois casos continuava a existir a imposio do
juiz declarar a culpa dos cnjuges54, se esta existisse, mantendo-se presente a ideia do divrciosano.
Por outro lado, na alnea c) est presente a vertente do divrcio-remdio. No entanto, a
alterao das faculdades mentais como fundamento do divrcio poderia ser afastado no caso
de se presumir que o divrcio viesse a agravar consideravelmente o estado do mental do ru.
Alm disto, o cnjuge ru teria o direito de exigir ao cnjuge requerente alimentos e a reparao
de danos no patrimoniais causados pela dissoluo do casamento55.
Nesta variante, a lei especificou trs situaes que permitem ao cnjuge requerer o divrcio,
utilizando um sistema de tipicidade das causas do divrcio. As causas so, desta forma,
determinadas, sendo factos que a lei individualiza e especifica com preciso.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira caracterizam o sistema vigente como um
sistema de compromisso, em que a componente dominante a do divrcio-constatao da
ruptura do casamento mas que continua a dar culpa um lugar aprecivel. No aceitou o nosso
direito o modelo puro de ruptura, em que a causa do divrcio a prpria ruptura em si,
independentemente das razes que a tenham determinado56.
54
Ver o n 2 do art. 1782 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77 de 25 de Novembro,
quanto separao de facto, e o art. 1783 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de
25 de Novembro quanto ausncia.
55
Ver o n1 do art. 1775 e a alnea b) do n1 do art. 2016 do Cdigo Civil na redao dada pelo
Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
56
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 610.
28
requisitos substantivos, exigia-se que o casal no tivesse filhos menores, ou no caso de os ter,
que j estivesse judicialmente regulado o exerccio do poder paternal.
O processo do divrcio por mtuo consentimento passou a ter duas formas: a forma de processo
administrativo, nos casos que acabei de referir, em que requerido na conservatria do registo
civil, ou a forma de processo judicial, quando o poder paternal no se encontrasse regulado ou
quando o processo de divrcio se tivesse iniciado como litigioso, mas os cnjuges tivessem
decidido a sua converso para a modalidade de mtuo consentimento, sendo requerido e
decidido em tribunal.
As decises do conservador civil passaram a produzir os mesmos efeitos que as sentenas
judiciais.
Idem, p. 597.
29
58
Sobre alteraes processuais introduzidas por estes diplomas ver COLAO, Amadeu, Novo Regime do
Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 20 e seguintes.
30
59
31
pases europeus que nos vo servindo de referncia, para retirar a carga estigmatizadora e
punitiva que uma lgica de identificao de culpas s pode agravar. Incentiva-se ainda o recurso
a formas de dirimir o conflito atravs da mediao familiar como soluo de proximidade e no
sentido de evitar arrastamentos judiciais penosos e desgastantes. Sempre que a modalidade do
mtuo acordo seja impossvel e no haja consentimento de uma das partes, a lei procura
assentar em causas objetivas a demonstrao da rutura da vida em comum e a vontade de no
a continuar.
Comeando pelas alteraes relativas ao divrcio litigioso, este passa a ser designado divrcio
sem consentimento de um dos cnjuges60
61
imediatamente, a nossa ateno para a eliminao da culpa, quer como fundamento, quer
quanto aos efeitos desta modalidade de divrcio. Este a ideia principal que rege o novo regime
jurdico do divrcio. A exposio de motivos do Projeto de Lei n 509/X explica esta nova
conceo de divrcio: ningum deve permanecer casado contra a sua vontade ou se considerar
que houve quebra do lao afetivo. () A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve
ser fundamento suficiente para que o divrcio possa ser decretado.
Neste sentido, a lei de 2008 eliminou da ordem jurdica portuguesa o divrcio-sano, deixando
culpa conjugal de ser a causa basilar da dissoluo do casamento. Segundo a Professora Cristina
M. Arajo Dias, a violao culposa dos deveres conjugais perde autonomia como pressuposto
do divrcio. Sobre esta alterao pronuncia-se a Professora Fidlia Proena de Carvalho: As
noes de culpa e correspondente sano que durante tanto tempo aprisionaram o instituto do
divrcio, so cada vez mais incompreensveis e injustificadas, quando comparadas com o
60
32
62
O conceito de culpa no divrcio Crime e Castigo, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos
25 anos da Reforma de 1977. Direito da Famlia e das Sucesses, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2004,
p. 589.
63
Casamento, Divrcio e Unio de Facto, Quid Juris? Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 220.
64
O prazo de um ano foi igualmente previsto para a converso da separao judicial de pessoas e bens
em divrcio (art. 1795D).
33
65
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Almedina,
Coimbra, 2009, p. 37.
66
Artigo 1786 do Decreto-Lei n 496/77, de 25 de Novembro, alterado pelo Decreto- Lei n 605/76, de
24 de Julho:
(Caducidade da aco)
1. O direito ao divrcio caduca no prazo de dois anos, a contar da data em que o cnjuge ofendido ou o
seu representante legal teve conhecimento do facto susceptvel de fundamentar o pedido.
2. O prazo de caducidade corre separadamente em relao a cada um dos factos; tratando-se de facto
continuado, s corre a partir da data em que o facto tiver cessado.
34
pode, hoje-em-dia, ser intentada em qualquer ocasio. Na opinio do Professor Jorge Queiroga
Chaves, esta nova possibilidade poder ter efeitos perversos. No seu livro Casamento, Divrcio
e Unio de Facto, explica-nos a sua opinio, com base no seguinte exemplo: Guilherme casado
com Elvira que h mais de 10 anos frequenta uma casa de alterne. Em 2008, Guilherme requer
e obtm o divrcio com fundamento neste facto que demonstra a rutura definitiva do
casamento.
Segundo o Professor Joo Queiroga Chaves, o sistema portugus atual combina os modelos de
divrcio - confirmao e divrcio-remdio. O divrcio - confirmao continua consagrado na
nossa Ordem Jurdica, nomeadamente, nos fundamentos das alneas a) e c) do art. 1781 atual
do Cdigo Civil. O divrcio surge como forma de confirmar a rutura conjugal face a uma situao
de facto j existente, neste caso, a separao e a ausncia. O divrcio-remdio tambm
permanece no nosso sistema jurdico, fundamentando as alneas b) e d) do art. 1781 do Cdigo
Civil.
Por outro lado, a Professora Cristina Arajo Dias, refora a importncia dada atualmente ao
divrcio - rutura, compreendendo a Lei n 61/2008 como a traduo do divrcio como simples
constatao da rutura do casamento no sistema jurdico portugus. A clssica forma de
divrcio-sano tem sido sistematicamente abandonada nos pases europeus por ser, em si
mesma, fonte de agravamento de conflitos anteriores, com prejuzo para os ex-cnjuges e para
os filhos67.
O Professor Jorge Duarte Pinheiro concorda com a mudana de 2008, no campo dos
pressupostos do divrcio, reforando o princpio da rutura: no fazia sentido a manuteno do
divrcio fundado em violao de deveres conjugais. Havendo impossibilidade de vida em comum,
o divrcio deve ser decretado porque o casamento est destitudo de funcionalidade68.
No entanto, ressalva que os cnjuges devem ser responsabilizados por terem contribudo para
a dissoluo do casamento: o ilcito conjugal deve ser sancionado no plano dos efeitos
especficos do divrcio (mediante clusulas de equidade) e atravs do instituto da
responsabilidade civil.69
67
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Almedina,
Coimbra, 2009, p. 23.
68
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 632.
69
Idem.
35
A Lei de 2008 reduziu o mbito do conceito de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges.
Antes este inclua as situaes em que as partes, pretendendo ambas a dissoluo do
casamento, no estivessem de acordo em relao a outras matrias, conexas com os efeitos do
divrcio.
Atualmente estas situaes incluem-se no campo do divrcio judicial por mtuo consentimento.
Faltando algum dos acordos complementares, o pedido de divrcio tem ser apresentado em
tribunal, para que este, alm de determinar a dissoluo com base no mtuo consentimento,
decida sobre as questes em que os cnjuges no conseguiram entender-se. Esta soluo a
mais correta para o Professor Jorge Duarte Pinheiro.70
eliminada a tentativa de conciliao nos processos de divrcio por mtuo consentimento,
entendendo-se que esta exigncia no faz sentido quando os cnjuges esto de acordo quanto
dissoluo do casamento. Para alm destas alteraes, o regime do divrcio por mtuo
consentimento no sofreu modificaes substanciais.
Ibidem.
36
71
Sistema de Mediao Familiar tem competncia para mediar conflitos no mbito das relaes
familiares nas matrias:
i) Regulao, alterao e incumprimento do regime de exerccio das responsabilidades parentais;
ii) Divrcio e separao de pessoas e bens;
iii) Converso da separao de pessoas e bens em divrcio;
iv) Reconciliao dos cnjuges separados;
v) Atribuio e alterao de alimentos, provisrios ou definitivos;
vi) Privao do direito de uso dos apelidos do outro cnjuge;
vii) Autorizao do uso de apelidos do ex-cnjuge ou da casa de morada de famlia in COLAO, Amadeu,
Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp.41-42.
72
Idem, p. 42.
37
3. Modalidades de divrcio
Face ao atual regime do Cdigo Civil, e tal como resulta do disposto no n 1 do art. 1773, o
divrcio, enquanto instituto jurdico que extingue a relao matrimonial, comporta duas
modalidades: o divrcio por mtuo consentimento e o divrcio sem o consentimento de um dos
cnjuges.
Antes de passarmos anlise do regime jurdico em vigor de cada uma destas modalidades,
convm reforar a ideia de que, nos termos do art. 1774, antes do incio do processo de
divrcio, a conservatria e do registo civil ou o tribunal devem informar os conjunges sobre a
existncia e os objetivos de mediao familiar.73
3.1.
Sobre este instituto, ver COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Coimbra, Almedina, pp. 40 e
seguintes
38
verdadeiramente um divrcio por causa no revelada, por causa que a lei permite manter
secreta.74
A disciplina legal do divrcio por mtuo consentimento encontra-se regulada nos art. 1775 a
1778-A, disposies essas que ora se torna necessrio analisar para que entendamos o regime
e o processo aplicvel a esta modalidade de divrcio quer por via administrativa (requerido na
conservatria do registo civil), quer por via judicial (requerido no tribunal). 75
74
39
do Registo Civil devero, no mesmo momento79, comprovar os dados relativos aos bens imveis
e a outros bens mveis sujeitos a registo. Partilhamos da mesma opinio de Amadeo Colao que
afirma que da interpretao a contrario desta expresso sempre que possvel, parece
decorrer que, caso por qualquer razo no seja possvel aos servios da conservatria do registo
civil o acesso relativos aos bens imoveis e/ou mveis registrveis, tero ento os conjunges de
obter tal documentao e entreg-la na conservatria do registo predial.80
A alnea b) do n 1 do art. 1775 exige que os cnjuges, no requerimento apresentado na
conservatria do registo civil, apresentem o acordo relativo s responsabilidades parentais,
quando existam filhos menores e no tenham previamente havido regulao judicial. Cumpre,
desde j, assinalar que no caso de j ter sido previamente regulada esta questo, ento os
cnjuges apenas tm de apresentar a certido da respetiva sentena.
Os pais devero ainda regular os alimentos devidos e a forma de os prestar, sendo certo, por
fora do art. 1905, que o mesmo acordo necessita de ser homologado, podendo ser recusado
se o acordo no satisfizer o interesse do menor.
A alnea c) refere-se ao acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge sobrevivo que deles
carea. A este respeito, relevam os artigos 2003 (a propsito da definio de alimentos) e
2004, que assume especial importncia, uma vez que a lei no fixa uma percentagem fixa dos
rendimentos daquele a quem incumbe prest-los. O art. 2006 marca o momento temporal a
partir do qual os alimentos so devidos e o art. 2009 elenca as pessoas obrigadas a alimentos.
A lei clara quando, no art. 2016, afirma que cada cnjuge deve prover sua subsistncia,
depois do divrcio (n 1), no obstante qualquer dos cnjuges ter direito a alimentos,
independentemente do tipo de divrcio (n 2).
O documento relativo ao acordo sobre a regulao da casa de morada de famlia deve
igualmente acompanhar o requerimento do divrcio por mtuo consentimento, por fora da
alnea d) do n 1 do art. 1755. A matria da casa de morada de famlia encontra-se regulada no
art. 1673 e os cnjuges possuem larga autonomia sobre este aspeto: a casa de morada de
famlia, integrando o patrimnio comum dos cnjuges, pode ser arrendada, mediante acordo, a
um dos cnjuges, sujeitando-se ao regime previsto no art. 1793 (arrendamento para
habitao); quando a casa integra apenas o patrimnio de um dos cnjuges, possvel que
acordem que o outro cnjuge fique arrendatrio da casa; a casa de morada de famlia pode
ainda ser arrendada a terceiros, e, no caso de os cnjuges serem arrendatrios da casa de
79
80
40
morada de famlia, o acordo deve determinar a qual dos cnjuges fica a pertencer a posio de
arrendatrio.
Por ltimo, a alnea e) exige uma certido da escritura da conveno antenupcial, caso tenha
sido celebrada. As convenes antenupciais encontram-se reguladas nos art. 1698 do Cdigo
Civil e esta preocupao do legislador pretende-se com os efeitos patrimoniais e pessoais
derivados de tais convenes.
O n 2 do art. 1755 estabelece uma presuno segundo a qual os acordos referidos no n 1
destinam-se tanto ao perodo da pendncia do processo como ao perodo posterior.
Ora, o Cdigo do Registo Civil, no n 2 do art. 272, afirma expressamente que o conservador ou
oficiais de registo tm competncia para proceder elaborao da relao especificada dos bens
comuns (alnea a)), o acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais (alnea b)), o
acordo sobre a prestao de alimentos ao outro cnjuge (alnea c)) e o acordo sobre o destino
da casa de morada de famlia (alnea d)).81
O art. 1776, tal como a sua epgrafe indicia, apresenta o processo que se segue aps recebido
o requerimento. Nos termos do seu n 1, verificados os pressupostos legais, o conversador do
registo civil apreciar o mesmo, podendo, inclusive, a alterar tais acordos, tendo em vista o fim
ltimo de interesse de algum deles ou dos filhos. Em causa est o princpio da igualdade dos
cnjuges (art. 36 da Constituio da Repblica Portuguesa) e a indisponibilidade relativa de
alguns direitos dos cnjuges.
Ora, se os acordos apresentados no acautelarem os interesses de um dos cnjuges, e estes no
o alterarem, em conformidade com o proposto pelo conservador civil, ento o conservador
recusa a homologao e o processo de divrcio remetido para via judicial.
Por sua vez, se os cnjuges aceitarem as modificaes, ento o conservador do registo civil
decreta o divrcio, procedendo-se ao respetivo registo, salvo o disposto no art. 1776-A, que
ser analisado adiante.
O n 3 do art. 1776 equipara a produo de efeitos das decises proferidas pelo Conservador
do Registo Civil aos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica maneira. De outra maneira,
estar-se-ia a esvaziar as vantagens do divrcio por mtuo consentimento.
81
41
42
A natureza jurdica
Tendo visto que esta modalidade supe no s um acordo dos cnjuges, como a homologao
desse acordo por uma entidade competente, surge a questo de saber como se articulam estes
dois elementos, qual a posio ocupada por cada um deles e qual o respetivo peso na produo
do efeito jurdico pretendido82. Resumidamente, trs so as teses a este respeito:
(i)
(ii)
82
Sobre este ponto e as diferentes crticas a cada uma das teses, ver COELHO, Pereira, Curso de Direito da Famlia,
vol. I, Coimbra Editora, 2008, pp. 613 e seguintes.
43
(iii)
Neste ponto, perfilhamos da opinio de Pereira Coelho, parecendo-nos que este instituto um
ato complexo ou misto, que, para a sua perfeio, necessita de dois elementos igualmente
constitutivos: o acordo dos cnjuges e a homologao desse acordo pela entidade competente.
Passemos, ento, segunda modalidade do divrcio: o divrcio sem o consentimento de um
dos cnjuges.
3.2.
Tal como resulta do exposto anteriormente, a Lei n 61/2008 de 31 de Outubro introduziu, tanto
a nvel substantivo, como a termos processuais, importantes alteraes ao regime do divrcio.
Nesta modalidade, tambm conhecida por divrcio litigioso, um dos cnjuges prope contra o
outro, em ao judicial, pedindo ao tribunal que dissolva a relao matrimonial com base numa
cause especifica consagrada na lei83. Desta noo, conseguimos destacar, desde logo, algumas
diferenas do divrcio litigioso relativamente ao divrcio por mtuo consentimento: a ausncia
de acordo e a indicao da causa por que pedido o divrcio, bem como o carcter judicial
obrigatrio do divrcio litigioso.
Intentada uma ao de divrcio por um dos cnjuges contra o outro, haver, nos termos do n
1 do art. 1779 do Cdigo Civil, uma tentativa de conciliao dos cnjuges, que, se falhar os seus
propsitos, faz prosseguir a ao em tribunal.
3.2.1 Fundamentos
No sistema atual em vigor, resulta do art. 1781 do Cdigo Civil84 que so apenas considerados
como fundamentos de divrcio85:
a) A separao de facto por um ano consecutivo
83
Trata-se de uma ao declarativa constitutiva nos termos e para os efeitos do art. 10 do Cdigo do Processo
Civil, em que o cnjuge que intenta a ao tem de alegar e provar pelo menos uma das circunstncias que seja
fundamento nos termos da lei.
84
A epgrafe deste artigo deixou de ser rutura da vida em comum para rutura do casamento.
85 Tais fundamentos constituem as causas do divrcio litigioso, tratando-se de causas objetivas de dissoluo do
vnculo conjugal.
44
b) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano
e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida comum
c) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano
d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a
rutura definitiva do casamento.86
Apesar do sistema portugus assentar num modelo de tipicidade das causas do divrcio,
prevendo situaes especficas na lei, recorre ao mesmo tempo ao modelo de uma clusula geral
que permite pr termo ao vnculo matrimonial, abrangendo, assim, um sem nmero de
situaes possveis onde a rutura definitiva do casamento seja necessria, independentemente,
inclusive, da anlise da culpa87.
Alm disso, atente-se ao contedo do art. 1795-D do Cdigo Civil do qual resulta que decorrido
um ano sobre o trnsito em julgado da sentena que tiver decretado a separao judicial de
pessoas e bens (quer seja sem o consentimento do outro cnjuge, quer seja por mtuo
consentimento), sem os que os cnjuges se tenham reconciliado, qualquer um dos cnjuges
poder requerer a converso da separao em divrcio. Esta ao tem de ser proposta no prazo
de 1 ano, contado a partir do respetivo trnsito em julgado.
Passamos, doravante, a analisar cada uma destas situaes separadamente.
86
As alneas a), b) e c) constituem uma presuno inilidvel de rutura do casamento, verificados os requisitos, ao
passo que a alnea d) a rutura tem de ser provada.
87 Subjacente a este ponto est a classificao das causas de divrcio. A este respeito, COELHO, Francisco Pereira e
OLIVEIRA, Guilherme, Curso de Direito da Famlia, vol. I, 4 ed. Coimbra Editora, 2008, p. 619.
88 Direito da Famlia, Vol. I, 5 ed., Livraria Petrony, Lda., p. 500.
45
Repare-se que em causa est a presena de um elemento subjetivo (a inteno dos cnjuges de
romper com a vida comum, de no retomar a coabitao) e um elemento objetivo (a no
existncia de uma plena comunho de vida, ou, nas palavras de Jorge Pinheiro Duarte, a
ausncia de coabitao89, e que ambos so necessrios para que se verifique a separao de
facto. A este propsito, Pires de Lima e Antunes Varela afirma que o que releva, aos olhos da
lei () a existncia ou a inexistncia real, efetiva (no aparente, de pura fachada) da comunho
fsica e espiritual prpria do casamento90.
Assim, no caso de um dos cnjuges ter de se ausentar (por motivos de trabalho, doena, priso),
verifica-se a ausncia de elemento objetivo, mas no necessariamente a ausncia do elemento
subjetivo (se o outro cnjuge continuar a prestar-lhe a assistncia e a cooperao possveis).
Note-se tambm que o requisito da falta de comunho de vida, na maioria das vezes,
corresponde circunstncia de os cnjuges residirem em habitaes diferentes. Mas pode
acontecer que ambos continuem a residir na mesma casa e no haja uma comunho de leito,
mesa e habitao entre eles com o propsito exato de no restabelecerem a convivncia
conjugal, sendo suficiente que, em geral, evitem a companhia um do outro. Nas palavras de
Teixeira de Sousa91 () tambm necessrio que os cnjuges, ou pelo menos um, recusem o
restabelecimento da comunho conjugal.
O mesmo entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 20 de
Setembro de 2014, no qual pode ler-se:
Sendo inquestionvel que o facto de dois cnjuges viverem na mesma casa tal no quer dizer,
obrigatoriamente, que partilhem o mesmo leito e mesa (os muto, ainda que invisveis, podem
construir-se e passar a separar de facto- os cnjuges a residir numa mesma casa, deixando
entre ambos de existir efetiva comunho de vida, ainda que vivendo debaixo do mesmo teto), do
mesmo modo a circunstncia de dois conjugues habitarem uma mesma localidade, mas em
casas diferentes, no equivale outrossim, necessariamente, que tenham deixado de manter
entre os dois uma comunho de vida (v.g de amizade, convvio, partilha, mesa e leito ainda
que de quando em vez.92 Nestas circunstncias, se, por um ano consecutivo93, os cnjuges
89
46
estiverem separados de facto, ento qualquer um dos cnjuges pode requerer o divrcio94.
Alegada e provada tal separao de facto pelo cnjuge que pretende divorciar-se, este
fundamento funciona como uma causa perentria do divrcio, no podendo o juiz apreciar o
efeito que a separao provocou na relao matrimonial.95
94
Ver acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Proc. 1506/09, disponvel em www.dgsi.pt, no qual afirmado que
a separao de facto pelo perodo de um ano consecutivo, para fundamentar o divrcio sem mtuo consentimento
do outro cnjuge () ter que se verificar na data de instaurao da ao. No mesmo sentido, ver acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa, Proc. 5496/09, disponvel em www.dgsi.pt.
95
O acrdo do Tribunal Constitucional n467/2996, de 21.07.2006 reiterou a doutrina j ento defendida pelo
mesmo tribunal, no julgando inconstitucional a alnea a) do art. 1781, na redao introduzida pela lei 47/98 de 10
de Agosto, que alterou o prazo de durao de facto necessrio para constituir fundamento do divrcio. Tal doutrina
aplica-se reduo dos prazos fixados pela lei 61/2008.
96 Para Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira manifesto que se a doena oferecer boas possibilidades
de cura no ser suficientemente grave para justificar o pedido de divrcio.
97
Cdigo Civil Anotado, vol. IV, 2 ed., Coimbra Editora, p. 544.
47
Tm de se tratar de factos
(ii)
Estes factos tm de ser diferentes dos que constam nas outras alneas99
(iii)
98
Amadeu Colao defende que as primeiras trs caractersticas tm relevncia positiva (os mesmos tero
forosamente de acontecer) e as ltimas duas caractersticas tm um caracter neutral Novo Regime do Divrcio, 3
ed., Almedina, p. 67.
99 Pode ler-se no acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Proc.568/09, disponvel em www.dgsi.pt, a rutura
definitiva uma causa geral de divrcio, residual, que apenas funciona quando no se verifique ou invoque uma
qualquer outras das demais causas previstas no artigo 1781 do CC.
48
(iv)
(v)
100
49
que sejam graves, reiterados e demonstrem que, objetiva e definitivamente, deixou de haver
comunho de vida entre os cnjuges.101
Jorge Duarte Pinheiro, a propsito desta causa geral objetiva, avana com alguns exemplos que
podem justificar a rutura definitiva do casamento: os casos de violao grave de deveres
conjugais102, como a violncia domstica (contraria o dever reciproco de respeito) e os casos em
que um dos cnjuges muda de sexo na constncia do matrimnio.103
Num caso em que A d uma bofetada mulher, no seu local de trabalho, decidiu o tribunal104
que a gravidade do ato, mesmo que no repetido, justifica a rutura do casamento, para
preservar um direito fundamental (direito integridade fsica), direito esse que se sobrepe ao
instituto do casamento de natureza contratual.
E nos casos em que o cnjuge invoca a simples cessao de afeto pelo outro? Para Amadeu
Colao a sua simples invocao no basta; o cnjuge tem de alegar e provar factos concretos
que sustentem a cessao de afeto pelo outro e que tais factos sustentam uma situao de
rutura definitiva do casamento.105
J Pamplona Corte-Real afirma que a leitura do art. 1781 no clara. Na sua opinio o divrciofracasso deveria aparentemente depender apenas da vontade e leitura de qualquer um dos
cnjuges, cabendo ao juiz um papel mnimo na valorao do carcter inequvoco de uma rutura
por qualquer deles desejada. Obrigar os cnjuges a continuarem casados, parece corresponder
a uma reminiscncia passadista quanto virtual perenidade do vnculo conjugal.106
Por sua vez, o Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 23 de Novembro de 2011107, afirmou
que com esta clusula geral, a lei no acolheu o divrcio a pedido, antes tendo reforado o
sistema do divrcio-rutura, baseado em ndices objetivos da falncia irresistvel do casamento.
E acrescentou que a rutura definitiva tem de ser revelada por um ou mais factos, no sendo
suficiente, para o efeito, os factos que traduzem um mero ato de vontade de um dos cnjuges.
101
Disponvel em www.dgsi.pt.
Ver Acrdo do Tribunal Relao de Lisboa, de 15 de Maio de 2012, disponvel em www.dgsi.pt. no qual pode
ler-se que I - O facto de o marido, em discusses com a esposa, relacionadas com dinheiro, chamar-lhe vrias vezes
vaca de merda e gatuna e de tambm dizer-lhe repetidamente, no mbito de tais discusses, vai para a puta que
te pariu, para quem te fez os cornos, constitui uma forma intolervel de violncia domstica.
103
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., editora AAFDL, 2013, p. 629.
104
Ver acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 22 de Novembro de 2011.
105 No mesmo sentido, COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Almedina, p. 70.
106
CORTE-REAL, Carlos Pamplona, Direito da Famlia Tpicos para uma reflexo crtica, 2 ed., AAFDL, 2011, p. 22.
107
Disponvel em www.gdsi.pt
102
50
108
51
no tendo qualquer interveno processual torna razovel afirmar como verificada, no caso
concreto, preenchida a alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil, podendo concluir-se pela rutura
manifesta do casamento.
Uma anlise de jurisprudncia estrangeira pode ajudar tambm a precisar estes conceitos. Deste
modo, decidiu o Supremo Tribunal Holands que ao estabelecer-se a rutura do casamento,
deve ser tomada em considerao, em primeiro lugar, a opinio do requerente: se ele aduzindo
as causas de divrcio, alega e continua a alegar que no pode viver com o requerido, tal deve
ser considerado pelo juiz como um indicador srio de que existe uma rutura113; por sua vez, o
Supremo Tribunal da Bulgria afirmou que uma rutura que resulta do rompimento das relaes
familiares, falta de reciprocidade, respeito, confiana e companheirismo entre os cnjuges, que
se traduz numa unio matrimonial meramente formal.114
Assim, em suma, e face ao regime atual, estas decises jurisprudncias permitem-nos concluir
que o tribunal, face a uma ao de divrcio, tem de: (i) identificar as razes da rutura; (ii) avaliar
o estado da relao matrimonial; (iii) decretar o divrcio se chegar concluso de que o
casamento se rompeu definitivamente.
113
52
De facto, haver algum interesse pblico relevante em se investigar a causa da rutura da vida
comum? Ou haver algum interesse pblico em fazer com que os casais tenham de esperar um
ano, estando separados de facto, para se poderem divorciar?
Pelo contrrio, defendemos que uma leitura e aplicao mais flexvel desta clusula poder fazer
com que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e das suas famlias sejam preservados, no
sendo revelados e trazidos ao espao pblico dos tribunais.
A nosso ver, mais do que impor a rutura definitiva, a lei deve sim continuar a regular e a
salvaguardar os efeitos jurdicos o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, quer a nvel
pessoal, quer a nvel patrimonial.
A legitimidade
A legitimidade para requerer o divrcio vem regulada no art. 1785 do Cdigo Civil. Resulta deste
preceito, mais precisamente do seu n 1, que a legitimidade varia conforme os respetivos
fundamentos.116
Assim, podem ser interpostas por qualquer dos cnjuges as aes que tiverem como
fundamento a separao de facto por um ano consecutivo ou quaisquer factos que mostrem a
rutura definitiva do casamento (alneas a) e d), respetivamente).
Por sua vez, as aes fundadas na alterao das faculdades mentais do outro cnjuge e na
ausncia por um perodo no inferior a um ano s podem ser requeridas pelo cnjuge que invoca
tais circunstncias (ou seja, pelo cnjuge que no sofra de tais alteraes e pelo cnjuge no
ausente, respetivamente).
O n 2 do art. 1785 regula as situaes em que o cnjuge que tem legitimidade para intentar a
ao se encontra interdito. Nestas situaes, considera-se que tem legitimidade o representante
legal do cnjuge-interdito com autorizao do conselho de famlia (art. 1951 a 1960 do Cdigo
Civil). A falta de autorizao do conselho de famlia ao representante legal do cnjuge ou ao seu
parente constitui uma incapacidade judiciria.
116
O cnjuge maior de 16 anos e menor de 18 tem capacidade judiciria, mesmo desacompanhado do seu
representante.
53
Mas se o representante legal for o outro cnjuge (alnea a) do n 1 do art. 143 do Cdigo Civil)
ento tm legitimidade para intentar a ao, em nome do cnjuge, as pessoas mencionadas na
ltima parte do artigo em questo.117
Nos termos do n 3 do mesmo artigo, se um ou ambas as partes falecerem na pendencia da
ao, a ao pode ser continuada pelos herdeiros do autor ou contra os herdeiros do ru, mas
exclusivamente ara efeitos patrimoniais entre os quais se destaca a excluso da sucesso
legal.118
A tramitao do processo
O divrcio litigioso, ou sem o consentimento do outro cnjuge, segue uma forma de processo
especial, regulada nos art. 931 e 932 do Cdigo de Processo Civil.119
Como resulta do exposto at agora, o divrcio tem uma natureza particularmente conflituosa,
mas no deixa de ser por isso que o consenso entre as partes favorecido, nomeadamente no
j analisado art. 1774.
No processo de divrcio, h sempre uma tentativa de conciliao dos cnjuges, sendo autor
notificado e o ru citado para nela comparecer (n 1 do art. 1779 do Cdigo Civil e n 1 do art.
931 do Cdigo de Processo Civil). Frustrada essa tentativa, cabe ao juiz tentar obter um acordo
dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento (n 2 do art. 1779 do Cdigo Civil e n
2 do art. 931 do Cdigo de Processo Civil).
Se essa tentativa sair igualmente frustrada, ento, nos termos do n 2 do art. 931 do Cdigo de
Processo Civil, o juiz tentar obter o acordo dos cnjuges nas seguintes matrias: alimentos,
regulao do exerccio das responsabilidades parentais e utilizao da casa de morada de
famlia.
Caracterstica deste processo que em qualquer altura admissvel a conversao do divrcio
litigioso em divrcio por mtuo consentimento, nos termos do n 2 do art. 1779 do Cdigo Civil
e do art. 931 do Cdigo de Processo Civil.
117
A saber: qualquer parente do cnjuge interdito na linha reta ou at ao 3 grau da linha colateral
COELHO, Pereira, Reforma do Cdigo Civil, 1981, Ordem dos Advogados, p.42
119
O art. 72 do Cdigo do Processo Civil, acerca da competncia em razo do territrio, determina que
competente o tribunal do domiclio ou da residncia do autor.
118
54
4.
Efeitos do divrcio
Nos termos do art. 1788 do Cdigo Civil o divrcio dissolve o casamento e tem os mesmos
efeitos jurdicos que a dissoluo do casamento por morte, salvo excees consagradas na lei.
Com a declarao de divrcio extingue-se a relao matrimonial e, em respeito pelo art. 1688
do Cdigo Civil, cessam para futuro a generalidade dos efeitos pessoais e patrimoniais do
casamento, mantendo-se, no entanto, os efeitos j produzidos.
4.1.
55
sob pena de se precludir, no podendo por isso ser fixado em incidente autnomo nesse
processo ou noutro.
4.2.
O casamento implica a vinculao recproca dos cnjuges a direitos e deveres conjugais que se
extinguem com o divrcio.
121
56
daquele ou da sua famlia, tendo o ex-cnjuge que se sinta lesado legitimidade para deduzir o
pedido de privao do uso do nome. Considera-se como leso de interesses morais qualquer
violao por atos ou palavras, direta ou indireta, desde que no seja uma ofensa grave. Para
preencher o conceito de gravidade podemos recorrer ao Acrdo do Tribunal da Relao de
Lisboa de 19 de Fevereiro de 2002122 que estabeleceu que o tribunal dever apreciar a gravidade
dos factos em causa em respeito pelo princpio da proporcionalidade e da boa-f de tal forma
que a ofensa em questo no seja diminuta sob pena de no merecer a tutela do direito.
4.2.2. Afinidade
Numa interpretao a contrario do art. 1585 do Cdigo Civil podemos concluir que a afinidade
cessa com o divrcio. Isto significa que a afinidade que ligava cada um dos cnjuges aos parentes
do outro cessa pelo que deixa de existir o impedimento dirimente relativo previsto na alnea c)
do art. 1602 do Cdigo Civil, sendo possvel o casamento de um ex-cnjuge com a me ou o pai
do outro.
122
57
4.2.5. Impedimentos
Com o divrcio cessam os deveres conjugais dos cnjuges nomeadamente os deveres de
fidelidade, respeito, coabitao, cooperao e de assistncia e por isso mesmo o divorciado j
no est sujeito ao impedimento dirimente absoluto previsto na alnea c) do art. 1601 do
Cdigo Civil podendo casar novamente com qualquer pessoa. Mesmo assim o divorciado est
sujeito a um impedimento impediente absoluto previsto na alnea b) do art. 1604 e no art.
1605 ambos do Cdigo Civil que consiste na impossibilidade de casar antes do decurso do prazo
internupcial sob pena de perder todos os bens que tenha recebido por doao ou testamento
do seu primeiro cnjuge em respeito pelo n1 do art. 1650 do Cdigo Civil. Contudo, no nosso
entender, esta sano patrimonial deixa de assumir relevncia em sede de dissoluo do
casamento por divrcio pois, como j foi referido, por efeito do divrcio o ex-cnjuge perde
sempre os benefcios em vista do casamento e o direito a suceder como herdeiro testamentrio
do outro.
relaes pessoais com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao
legal e a administrao dos seus bens.
Julgamos ser interessante mencionar aqui a exposio de motivos desta Recomendao, uma
vez que nos ajuda a perceber o sentido e alcance dos direitos e deveres dos progenitores no
exerccio das suas responsabilidades parentais: a tnica colocada no desenvolvimento da
personalidade da criana e no seu bem-estar material e moral, numa situao jurdica de plena
igualdade entre os pais () exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem
deveres no interesse do filho e no em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu
prprio interesse.
Daqui se retira que o conceito de responsabilidades contribui para reforar o carcter funcional
e vinculado do seu exerccio. Com efeito, o objetivo dos progenitores no exerccio das
responsabilidades parentais ser a prossecuo, em primeiro lugar, do interesse do filho e no
de interesses prprios ou alheios, e para isso contribui um bom relacionamento e dilogo entre
todos numa unio familiar parental.
Ora, esta unio parental, luz deste novo conceito de responsabilidades parentais, no pode
cessar por via da dissoluo da unio conjugal. Na opinio do Juiz de Direito Antnio Jos Filho123
isto deve-se ao facto de a realizao do interesse da criana estar relacionada com a observncia
de dois princpios fundamentais:
a) O desenvolvimento harmnico da criana depende necessariamente de ambos os
progenitores, no podendo nenhum deles substituir a funo que ao outro cabe. Por isso deve
haver uma interveno concertada e uma coresponsabilizao ativa de ambos os progenitores.
b) As relaes paterno-filiais situam-se a um nvel diferenciado do das relaes conjugais ou
maritais. Da que os pais devem estabelecer laos afetivos estveis e duradouros com a criana
independentemente da sua unio conjugal. A criana no deve ser usada como instrumento nos
conflitos conjugais que os opem.
Com o novo conceito de responsabilidades parentais e os princpios e objetivos que o orientam,
o legislador sentiu a necessidade de estabelecer como regime regra do exerccio das
responsabilidades parentais, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia
na vida do filho, mesmo depois de uma situao de dissociao familiar.
123
60
Quer isto dizer que, independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores
(casamento, unio de facto ou mesmo sem qualquer unio conjugal ou marital), as
responsabilidades parentais so exercidas em conjunto por ambos (artigos 1901., n1 do
1906., 1911. e 1912., todos do Cdigo Civil).
Assim, d-se por assente que o exerccio conjunto das responsabilidades parentais mantm os
dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho124, ou seja, exige-se que os
progenitores saibam distinguir as suas relaes recprocas da relao com o filho, e procurem
atravs de uma interveno concertada salvaguardar os direitos e interesses da criana.125
O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos126 por se
entender que a separao dos pais no pode nem deve traduzir-se numa separao dos
filhos127 Procuram-se evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela
tendncia de maior afastamento dos pais homens do exerccio das suas responsabilidades
parentais e correlativa fragilizao do relacionamento afetivo com os seus filhos128.
Antes da Lei n 61/ 2008 de 31 de Outubro os pais podiam acordar quanto ao exerccio conjunto
ou individual das responsabilidades parentais. Atualmente indiferente o facto de, no acordo
de regulao das responsabilidades parentais, se incluir como regra a atribuio da
responsabilidade parental apenas a um dos progenitores, isto porque, o legislador entende que
est aqui em causa um interesse pblico que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao
livre acordo dos pais.129 Isto significa que a lei no permite aos progenitores acordarem sobre
o exerccio das responsabilidades parentais, impondo imediatamente o exerccio conjunto.
124
61
130
62
forma exclusiva os cuidados que integram o exerccio das responsabilidades parentais. No termo
desse perodo, os papis invertem-se.133
A fixao de residncias alternadas constitui uma medida excecional face regra geral de que a
criana tem residncia apenas com um dos progenitores. Mesmo assim o tribunal ter de
determinar uma nica residncia do menor enquanto ponto de referncia da sua vida jurdica.134
Veja-se como exemplo de acordo de residncia alternada aquele que foi alvo de anlise pelo
Tribunal da Relao de Lisboa no Acrdo de 18 de Maro de 2013135, que estabelecia que o
menor estaria com cada um dos progenitores durante o perodo de uma semana. Durante esse
perodo competia ao progenitor com quem o menor se encontrava assegurar a frequncia das
atividades escolares, exercendo os atos da vida corrente que se afigurem necessrios e o outro
progenitor poderia ter contactos com o seu filho pessoalmente ou por telefone. O menor
passava no mximo 15 dias de frias com cada progenitor e metade dos perodos de
interrupes escolares como o caso do Natal. J quanto aos feriados seriam passados com
cada um alternadamente. As funes de encarregado de educao seriam exercidas
alternadamente, em cada ano, por cada um dos pais. A residncia fixa do menor era junto da
me e ao pai do menor competia uma obrigao de alimentos.
Nesse mesmo acrdo considerou-se que se aceita que a residncia alternada possa em alguns
casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos
progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratandose de adolescentes ou jovens que j tm alguma autonomia e capazes de se organizar em funo
de hbitos j adquiridos. No caso de crianas muito pequenas, isso no se verifica pois
necessitam de estabilidade e de uma rotina diria com regras simples e bem definidas de forma
a permitir-lhe um crescimento harmonioso. Ora, j se v que isso no compatvel com uma
situao em que a criana est uma semana a viver sob um regime em que tem um horrio para
dormir e na semana seguinte j tem um horrio totalmente diferente, o mesmo se passando com
as horas das refeies ou com o tempo em que pode ver televiso como o caso dos autos, tal
alternncia manifestamente inadequada.
133
O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 10, nota
4.
134
63
I.
O conceito indeterminado particular importncia para o filho carece de uma densificao que
nos propomos realizar136. A exposio de motivos contida nos trabalhos preparatrios da Lei n
61/2008 de 31 de Outubro esclarecia que tais assuntos so aqueles que se resumem a questes
existenciais graves e raras na vida de uma criana, questes essas que pertencem ao ncleo
essencial dos direitos que so reconhecidos s crianas.
Segundo Guilherme de Oliveira As questes de particular importncia sero sempre
acontecimentos ou questes existenciais graves e raras na vida da criana pelo que os
progenitores apenas tero que cooperar episodicamente e sempre volta de assuntos que, por
serem importantes para a vida do filho, os chamaro responsabilidade de pais e conteno
necessria para essas ocasies.137
O objetivo do legislador ao restringir o mbito de aplicao do conceito foi o de, tendo em conta
que se trata de um exerccio conjunto de responsabilidades parentais, quanto menor o ncleo
de assuntos em que incide esse exerccio conjunto menor a potencial conflituosidade entre os
progenitores e por isso a vida da criana segue o seu curso normal, sem que fique paralisada por
conflitos dos seus pais quanto tomada de decises sobre a sua vida.
Contudo, o legislador no concretizou na Lei n 61/2008 de 31 de Outubro este conceito
indeterminado, o que parece indicar que quis remeter a sua densificao para a doutrina e para
o julgador em cada caso concreto. Com efeito, tal como defende Ana Leal, praticamente
impossvel uma enumerao cabal do que sejam questes de particular importncia, porque
estas variam de criana para criana e tambm consoante a sua idade, uma clusula deste tipo
constitui uma restrio inadmissvel ao disposto no n 1 do art. 1906, que, por isso, no deve
ser aceite.
No preenchimento do conceito preciso ter em conta que o mesmo apresenta uma natureza
subjetiva, ou seja: A particular importncia do ato parece, no entanto, que deve medir-se pelas
136
Note-se que este conceito j constava do n2 do art 1901 do Cdigo Civil antes das alteraes
produzidas pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro
137
A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, Coimbra Editora, Coimbra, 2010,
64
suas qualidades objetivas, tendo em conta a pessoa ou o peclio do menor e no apenas o relevo
subjetivo que lhe atribua qualquer dos progenitores.138.
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 18 de Outubro de 2011139,
consideram-se questes de particular importncia as intervenes cirrgicas de que possam
resultar riscos acrescidos para a sade do menor, incluindo as estticas, a prtica de atividades
desportivas radicais que implicam risco para a vida, sade ou integridade fsica, a sada do menor
para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo, a escolha da frequncia de estabelecimento
de ensino pblico ou privado ou a mudana de colgio privado, e a mudana de residncia do
menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado.
Jorge Duarte Pinheiro defende que tambm se inserem neste conceito exemplos como a escolha
da orientao religiosa do filho com menos de 16 anos, tratamento mdico ou interveno
cirrgica de alguma gravidade (se o menor no possuir o discernimento necessrio para
autorizar o tratamento ou a interveno), atos patrimoniais que caream de autorizao do
Ministrio Pblico, representao do menor em juzo (em virtude do n2 do art. 16 e do art.
18 do Cdigo de Processo Civil). 140
Ana Leal acrescenta a este conceito o exerccio de atividades laborais ou artsticas, a autorizao
para a celebrao de casamento por menor que tenha entre 16 e os 18 anos (em virtude dos
artigos 1612 e 1649 do Cdigo Civil) e a interrupo voluntria de gravidez at aos 16 anos
(art. 142 do Cdigo Penal).141
Para alm desses casos a doutrina portuguesa ainda aponta como questes de particular
importncia a escolha do nome a atribuir criana (n2 do art. 1875. do Cdigo Civil)142; a
escolha da naturalidade (n2 do art. 101. do Cdigo de Registo Civil); a obteno da licena de
conduo de ciclomotores e de carta de conduo de motociclos de cilindrada no superior a
125 cm; o exerccio do direito de queixa (artigos 1881. do Cdigo Civil e 113. do Cdigo Penal);
as decises de administrao que envolvam oneraes ou alienaes de bens ou direitos da
criana (art. 1889. do Cdigo Civil); as decises que envolvam questes de disciplina grave
138
LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado, volume V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995,
pp. 393-394
139
Ver Proc. n 626/09.7TMCBR.C1 disponvel em www.dgsi.pt.
140
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 309.
141
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 37
142
A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular
importncia, devendo ser resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais no Acrdo do Tribunal
da Relao de Lisboa de 11 de Maro de 1993 disponvel em CJ, II, p. 99
65
II.
Tal como foi referido anteriormente, o progenitor com quem o filho reside habitualmente a
quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente em
virtude do n4 do art. 1906 do Cdigo Civil.
Note-se que estes atos de vida corrente do menor no so exercidos de forma exclusiva pelo
progenitor residente, j que, durante os perodos em que a criana se encontra com o progenitor
no residente, ele o responsvel pela prtica daqueles atos no podendo renunciar a tal
responsabilidade. Nesse sentido surge o n3 do art. 1906 do Cdigo Civil com a expresso ou
ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente.
O conceito de atos da vida corrente um conceito indeterminado isto porque no existe
nenhuma definio legal que englobe as diversas realidades a que o mesmo se refere. A doutrina
66
143
Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, 5. ed., Almedina,
67
Com a dissoluo do casamento, esta presuno continua a operar, apesar de ser o progenitor
residente a praticar a grande maioria dos atos usuais ou da vida corrente relativos vida e
educao da criana.
68
Na opinio de Antnio Jos Fialho Caso o progenitor no residente discorde das decises
tomadas pelo progenitor residente quanto aos atos da vida corrente do filho, no pode recorrer
judicialmente dessas decises, mas pode comunicar ao progenitor residente o seu desacordo
para impedir a prtica do ato ou arguir a invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado,
estando o terceiro de m-f.144 O autor acrescenta que em caso de abuso sistemtico por
parte do progenitor residente, usando a sua posio privilegiada para agir contra a vontade do
outro em assuntos de particular importncia ou em atos da vida corrente, pode propor uma
modificao do exerccio das responsabilidades parentais que restrinja os poderes do outro
progenitor.
144
O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 18.
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 36.
146
Divrcio e as Questes Conexas, 3 ed., Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 160.
147
Nesse sentido, Guilherme de Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13,
2010, p. 26.
145
69
148
70
O regime de visitas tem como objeto garantir a manuteno da relao entre o progenitor e o
seu filho ou at reat-la, e para isso deve promover uma relao de grande proximidade entre
os dois para que os laos afetivos no se quebrem. O ideal que o filho passe, pelo menos, um
fim-de-semana de quinze em quinze dias com o progenitor no guardio no entender de Helena
Bolieiro e Paulo Guerra151.
Este direito tambm abrange toda e qualquer forma de contacto entre a criana e os familiares
(incluindo relaes entre os netos e os avs ou entre irmos, emergentes da lei ou de uma
relao familiar de facto) e abrangendo o direito dos familiares obteno de informaes sobre
a criana.
Este direito de visita alargado a outros familiares j foi reconhecido em sede de jurisprudncia
portuguesa. Veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 1 de junho de 2010152 que
decidiu que existe um direito de visita dos avs expressamente contemplado no art. 1887-A do
Cdigo Civil. Esse direito s pode ser derrogado quando existem razes justificativas que
impeam o seu exerccio, competindo o nus da prova desses factos impeditivos aos
progenitores que pretendem impedir o exerccio desse direito.
Por sua vez, o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 7 de Janeiro de 2013153 reconheceu
o direito dos tios ao convvio com a criana, apesar de tal direito no estar expressamente
previsto no art. 1887-A do Cdigo Civil, quando o superior interesse da criana assim o exige.
No caso em anlise os tios eram figuras de referncia para a criana pelo que o convvio com
eles era bastante benfico para a criana.
Sendo assim, na atribuio pelo tribunal da residncia e direitos de visita dever ser tomada em
conta a disponibilidade de cada um dos progenitores para promover as relaes com o outro e
com a famlia alargada.154
Este direito a visitas por parte do progenitor no residente pode ser limitado ou at suprido se
o tribunal entender que existe um conflito insanvel entre o interesse da criana e este direito
isto porque o n6 do art. 36 da Constituio da Repblica Portuguesa prev que os filhos no
podem ser separados dos pais, podendo estes t-los consigo quer em termos de residncia
151
A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 192.
Proc. n 5893/06.5TBVFX.L1-7 disponvel em www.dgsi.pt
153
Proc n 762-A/2001.P1 , disponvel em www.dgsi.pt
154
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 2009, Proc. n 8114/07.0TBVNG.P1
disponvel em www.dgsi.pt
152
71
habitual com os mesmos, quer em termos de direito de convvio, salvo quando os pais no
cumpram os seus deveres fundamentais para com os filhos e sempre mediante sentena judicial.
72
O mesmo diploma normativo alterou a redao do art. 989 do Cdigo de Processo Civil que
passou a ter a seguinte redao:
Artigo989
Alimentos a filhos maiores ou emancipados
1 - Quando surja a necessidade de se providenciar sobre alimentos a filhos maiores ou emancipados, nos
termos dos artigos 1880. e 1905. do Cdigo Civil, segue-se, com as necessrias adaptaes, o regime
previsto
para
os
menores.
2- Tendo havido deciso sobre alimentos a menores ou estando a correr o respetivo processo, a
maioridade ou a emancipao no impedem que o mesmo se conclua e que os incidentes de alterao ou
de
cessao
dos
alimentos
corram
por
apenso.
3 - O progenitor que assume a ttulo principal o encargo de pagar as despesas dos filhos maiores que no
podem sustentar-se a si mesmos pode exigir ao outro progenitor o pagamento de uma contribuio para
o
sustento
educao
dos
filhos,
nos
termos
dos
nmeros
anteriores.
4 - O juiz pode decidir, ou os pais acordarem, que essa contribuio entregue, no todo ou em parte, aos
filhos maiores ou emancipados
73
estendida de forma automtica at aos 25 anos do filho, a no ser que os progenitores faam
prova de uma das trs excees previstas no n2 art. 1905 do Cdigo Civil155.
Logo, o dever de sustento aplica-se aos dois progenitores de tal forma que o n3 do art. 989 do
Cdigo do Processo Civil faz meno possibilidade do progenitor que assumiu a ttulo principal
o pagamento das despesas do filho maior, exigir do outro uma contribuio para o mesmo fim,
o sustento e educao do filho.
Em jeito de comentrio podemos apenas referir que esta alterao legal vem dar corpo
normativo a uma realidade social j muito presente na sociedade portuguesa. Com efeito, so
inmeras as famlias portuguesas onde os jovens acabavam por deixar de frequentar o ensino
superior (licenciatura e/ou mestrado) ou outra formao profissional por falta de dinheiro e,
como j se disse, por no terem coragem de intentar uma ao em tribunal contra o progenitor
para pedirem alimentos.
i) s necessidades do alimentado
A jurisprudncia tem vindo a defender um conceito amplo de alimentos, afirmando que estes
devem no s satisfazer as necessidades bsicas imprescindveis sobrevivncia do filho mas
tambm tudo quanto o filho necessita para manter uma vida de acordo com a sua condio
social, as suas aptides e a sua idade, tendo em vista o seu desenvolvimento fsico, intelectual e
moral156.
O conceito de alimentos tem vindo a ser alargado para incluir outras despesas como os
tratamentos mdicos ou as despesas com lazer e repouso, que se considera serem encargos
155
Veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Abril de 2008, Proc. n 08A493, disponvel
em www.dgsi.pt. que considerou como causa de extino da penso de alimentos o facto de o filho
maior frequentar h 8 anos, sem qualquer xito, por circunstncias apenas a ele imputveis, um curso
que tinha a durao de cinco anos.
156
74
157
75
162
O Estado, atravs do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores( regulado pela Lei n.
75/98, de 19 de Novembro,) gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da Segurana Social, tem a
obrigao de garantir o pagamento de alimentos ao filho, at ao efetivo cumprimento da obrigao pelo
progenitor devedor, ficando aquela entidade sub-rogada em todos os direitos dos menores a quem
sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou.
76
serem raros e muito espaados no tempo e no haver uma procura por parte do progenitor no
residente de que eles se intensifiquem e, por fim, a ausncia de um dos progenitores em parte
incerta163.
Note-se que qualquer uma destas circunstncias ter que ser provocada pelo progenitor no
residente, caso contrrio, se fossem provocadas pelo progenitor residente isso significaria que
o estaramos a premiar pela prtica de condutas ilcitas.
Mesmo assim, daqui no resulta que o progenitor que no exerce responsabilidades parentais
esteja isento da sua obrigao de prestao de alimentos uma vez que essa obrigao tem como
fonte legal a filiao, e no a regulao das responsabilidades parentais por acordo ou deciso
judicial. Veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29 de Maro de 2012164 que fixou
uma obrigao de alimentos a favor do filho, apesar do exerccio exclusivo das responsabilidades
parentais ter sido atribudo ao outro cnjuge. No caso em apreo, o tribunal atribuiu o exerccio
exclusivo das responsabilidades parentais a um dos cnjuges em virtude de no se saber do
paradeiro do outro.
163
Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. ed., Quid Iuris, Lisboa, pp. 161-166.
Ver Proc. n 2213/09.0TMPRT.P1.S1. disponvel em www.dgsi.pt
165
Neste sentido, RAMIO, Tom dAlmeida, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris,
Lisboa, 2011 p. 158
164
77
4.3.
4.3.1. Partilha
O divrcio dissolve a comunho conjugal, pondo termo ao regime de comunho de bens, o que
por sua vez gera uma situao de indiviso ps comunho, qual necessrio pr termo
mediante a liquidao e partilha dos bens comuns. Mesmo assim, admite-se o prolongamento
no tempo da indiviso por vontade das partes.
Esta questo apenas se coloca se o casamento foi celebrado sob um regime de comunho de
bens, isto porque, se o regime de bens aplicvel o da separao de bens no existem bens
comuns para serem liquidados e partilhados j que h uma total separao da titularidade e
fruio dos bens.
Segundo Ana Leal a comunho conjugal caracteriza-se essencialmente pelo facto de os seus
titulares no terem qualquer direito diviso, no havendo lugar ao de diviso de coisa
comum, uma vez que est em causa um s direito de propriedade, o qual pertence na sua
globalidade a ambos os cnjuges, sem que possam divisar-se quotas ideais de que cada titular
possa gozar e dispor. 166 Para esta Autora esta a razo pela qual a diviso a comunho conjugal
s pode ser pedida quando cessar a causa determinante da constituio do patrimnio comum,
ou seja, o casamento.
166
78
Uma vez decretado o divrcio, qualquer dos cnjuges tem o direito de exigir a partilha quando
lhe aprouver em virtude do n1 do art. 2101 do Cdigo Civil, podendo a partilha ser realizada
em sede de inventrio, quando no existe acordo. Caso exista acordo, nos termos do art. 2102
do Cdigo Civil a partilha realizada nas conservatrias ou por via notarial.
O Cdigo Civil regula a partilha como um dos efeitos do divrcio no art. 1790. Este artigo foi
alvo de algumas alteraes sendo a mais recente protagonizada pela Lei n61/2008 de 31 de
Outubro.
167
Neste sentido, relativamente ao regime de comunho de bens aplicvel, LEAL, Ana, Guia Prtico do
Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 70 e LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado,
Vol IV, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 562. Em sentido contrrio, COELHO, Francisco Pereira;
OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003,
p. 717, e DIAS, Cristina de Arajo, Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n61/2008 de 31 de
Outubro, 2 ed., Coimbra, Almedina, 2009, p.27.
79
Tenha-se em conta que a norma em anlise uma norma imperativa no podendo o cnjuge
inocente renunciar proteo que o art. 1790 do Cdigo Civil lhe concedia. Esse artigo
estabelecia o regime de comunho de adquiridos para efeitos de partilha apenas se ele fosse
mais favorvel ao cnjuge inocente.
Daqui se retira que a partilha realizada no mbito do divrcio-sano tinha como objetivo uma
punio patrimonial do cnjuge nico ou principal culpado impedindo-o de enriquecer custa
do cnjuge inocente por fora do casamento.
168
A partilha, em caso de divrcio, sempre feita segundo o regime da comunho de adquiridos no caso
de casamentos celebrados segundo um regime de comunho geral supletivo ou convencional.
80
Com efeito, o preceito normativo aqui em causa procura, em primeiro lugar, retirar eficcia
prtica ao regime da comunho geral de bens, legal ou convencional, em virtude das inmeras
crticas de que tem sido alvo e que justificaram a sua substituio pelo regime da comunho de
adquiridos como regime supletivo. Nos termos do art. 1732 do Cdigo Civil, a comunho geral
de bens autoriza cada um dos cnjuges a levantar a sua meao nos bens comuns, incluindo os
que foram levados para o casal pelo outro cnjuge ou adquiridos por este por herana ou doao
posteriormente ao casamento. Por isso, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira
indicam como principal crtica a este regime: Tal comunho favorece a celebrao de
casamentos cujo mbil seja o interesse econmico e no se justifica que o casamento, ele
prprio, seja meio de adquirir.169
Em segundo lugar, esta alterao, como vem no seguimento da eliminao da culpa quer quanto
s causas como quanto aos efeitos do divrcio170, j no se justificam as consequncias
patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado
do divrcio que estavam previstas na anterior redao deste preceito legal.
importante referir que tm sido apontadas algumas crticas nova redao do preceito legal
aqui em anlise.
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Fevereiro de 2012 o relator Hlder Roque
critica o legislador ao optar por esta soluo legal que no centrou na equidade a
regulamentao jusfamiliar das consequncias da dissoluo do casamento, mostrando-se
pouco sensvel relevncia da actuao culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio
na condio econmica das partes, substituindo o regime anterior dos efeitos do divrcio, rgido
e aleatrio, centrado na culpa, por um outro regime, tambm, rgido e aleatrio, que, em geral,
trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado, de modo sistemtico e
patente, o princpio da boa-f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais investiu
na relao conjugal171
Cristina M. Arajo Dias parece concordar com esta posio e concretiza-a por via de um caso
concreto: Pense-se no caso de o cnjuge que requereu o divrcio ser aquele que violou os
deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento e adquiriu mais bens a ttulo gratuito
ao longo do mesmo. No s obtm o divrcio como sai em vantagem face ao outro, pois a
partilha ser no de acordo com o regime que ambos acordaram mas de acordo com o regime
169
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 522.
Sendo esta a ideia principal que vigora no novo regime jurdico do divrcio.
171
Ver Proc. n 819/09.7TMPRT.P1.S1, disponvel em www.dgsi.pt.
170
81
172
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Coimbra,
Almedina, 2009, p.27
173
O Divrcio e Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 174
82
Tal como refere Ana Leal os objetivos da liquidao so a satisfao dos encargos e dvidas da
sociedade conjugal ainda por cumprir, a materializao do equilbrio entre os diversos
patrimnios, de modo a que no haja enriquecimento de um deles custa do outro e, aps
configurao do contedo de cada patrimnio e satisfao dos encargos e dvidas, a partilha dos
bens comuns sobrantes e sua integrao nos patrimnios privativos de cada um dos
cnjuges.174
174
83
175
176
177
84
diverso para a partilha, no a considerando uma norma excecional, mas sim uma norma que,
devido prtica com que era adotada, obteve consagrao legal, em termos exemplificativos,
dentro de um sistema de liberdade de conveno.178
Concordando com a opinio de Jorge Duarte Pinheiro e Sofia Henriques preciso apurar as
consequncias do carcter exemplificativo do art. 1719 do Cdigo Civil. Em primeiro lugar,
possvel convencionar o regime de bens que ir vigorar na partilha na sequncia de uma
dissoluo do casamento por divrcio. Em segundo lugar, os nubentes podem estipular um
regime diverso do que vigorou durante o casamento para a partilha, no coincidente com aquele
que definido no n1 do art. 1719 n1 do Cdigo Civil, que a comunho geral.
Segundo este artigo possvel aos nubentes convencionar na conveno antenupcial que a
partilha dos bens se faa segundo o regime da comunho geral, seja qual for o regime adotado.
Ora, caso os nubentes decidam que a partilha dos bens se faa segundo o regime da comunho
geral em caso de divrcio, preciso ter em conta que o n2 do art. 1699 do Cdigo Civil impede
tal estipulao quando existem filhos anteriores ao casamento de uma anterior relao e por
isso no so filhos comuns. Mesmo que no se verifique esta situao, a Lei n 61/2008 de 31
de Outubro introduziu mais uma restrio ao modificar o art. 1790 do Cdigo Civil que
atualmente prev a imperatividade da partilha segundo a regra da comunho de adquiridos.
Daqui resulta que a partilha ser feita segundo o regime da comunho de adquiridos ainda que
se estipule na conveno antenupcial que a partilha se far segundo o regime da comunho
geral.
Dito isto, a clusula presente no n1 do art. 1719 do Cdigo Civil a ttulo exemplificativo no
produz efeitos jurdicos quando visa operar em caso de dissoluo por divrcio. J em caso de
dissoluo do casamento por morte o mesmo no acontece pois no opera o art. 1790 do
Cdigo Civil mas apenas o n2 do art. 1699 do Cdigo Civil.
Tal como foi referido anteriormente, possvel aos nubentes convencionar um regime de bens
para a partilha que no coincide com o da comunho geral previsto no n1 do art. 1719 do
Cdigo Civil.
Podem por exemplo convencionar que o regime de bens o da comunho de adquiridos ou de
comunho geral mas que, em caso de divrcio, a partilha se far segundo o regime da separao
de bens. Logo todos os bens so havidos como prprios por quem os adquiriu e se ambos os
178
Estatuto Patrimonial dos Cnjuges, Reflexos da Atipicidade do Regime de Bens, Coimbra Editora,
Coimbra, 2009, p. 187 e 190.
85
179
86
180
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 445
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5 de Maio de 2005, Proc. n 03B2003,
disponvel em www.dgsi.pt.
182
Ver Proc.n 03B2003, disponvel em www.dgsi.pt.
181
87
183
Neste sentido ver Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15 de Dezembro de 2011, Proc. n
2049/06.0TBVCT.G1.S1 , disponvel em www.dgsi.pt
184
Ver Proc. n 839/11.1TBVNG.P1S1 disponvel em www.dgsi.pt
88
cumprem o dever de coabitao a que ambos esto vinculados, nos termos dos artigos 1672 e
1673 do Cdigo Civil.
Na sequncia do divrcio a casa de morada de famlia ter de ser utilizada por um dos cnjuges
ficando este a ser o titular da sua utilizao.
Se se tratar de divrcio por mtuo consentimento administrativo, o destino da casa de morada
de famlia definido por acordo das partes, que carece de ser homologado pelo conservador do
registo civil em respeito pelo art. 14 do DL n 272/2001, de 13 de Outubro185 186.
J se se tratar de divrcio por mtuo consentimento judicial ou sem consentimento de um dos
cnjuges, no existe acordo quanto atribuio da casa de morada de famlia pelo que caber
ao tribunal decidir, quer a sua atribuio provisria como a sua atribuio definitiva.
Quando no h acordo sobre a atribuio provisria da casa de morada de famlia na pendncia
do processo do divrcio, ento a mesma ter lugar por iniciativa prpria do juiz ou a
requerimento de algum dos cnjuges nos termos do n7 do art. 931 do Cdigo de Processo
Civil.187 O juiz pode fixar um regime provisrio quanto utilizao da casa de morada de famlia,
para vigorar apenas durante o perodo de pendncia do processo.
185
89
J a atribuio definitiva da casa de morada de famlia, embora deva ser requerida na pendncia
do divrcio, depende da dissoluo do casamento, e vigorar na sequncia da sentena que
decretou o divrcio em respeito pelo n1 e n4 do art. 990 do Cdigo de Processo Civil.188
A atribuio da casa de morada de famlia, por ter natureza provisria, necessariamente
distinta do processo de jurisdio voluntria para constituio de arrendamento da casa de
morada de famlia previsto como efeito do divrcio. Apesar dessa diferena so seguidos os
mesmos critrios para a escolha do cnjuge a quem dever ser atribuda a casa de morada de
famlia, ainda que a ttulo meramente provisrio.
Por isso mesmo, o estudo que aqui dedicamos atribuio da casa de morada de famlia no ir
ter como ponto de partida a distino entre atribuio provisria e definitiva. Iremos antes partir
da distino entre os casos em que a casa de morada de famlia pertence a um dos cnjuges ou
a ambos (enquanto bem comum ou em compropriedade) dos casos em que a casa se encontra
arrendada.
Se a casa de morada de famlia for bem prprio de um dos cnjuges ou comum, na sequncia
do divrcio, o direito de nela habitar poder vir a ser atribudo exclusivamente quele que no
era proprietrio do imvel ou que era somente um dos contitulares, atravs da formao de
uma relao de arrendamento.
A relao de arrendamento pode ser constituda por acordo, como j se disse, quando as partes
acordam que a casa seja arrendada ao cnjuge que no era proprietrio ou exclusivo
proprietrio. Tal como refere a 1 parte do n2 do art. 1792 do Cdigo Civil o contedo do
contrato ser estipulado pelos cnjuges, dentro dos limites das normas aplicveis ao
arrendamento para habitao.
Caso os cnjuges no cheguem a acordo, em respeito pelo n1 do art. 1793 do Cdigo Civil, o
tribunal pode dar de arrendamento a um dos cnjuges, a seu pedido, a casa de morada de
famlia, quer esta seja prpria do outro, quer pertena em contitularidade a ambos,
considerando as necessidades de cada um e o interesse dos filhos do casal. Assim, sempre que
existam filhos menores, dever tal facto ser equacionado de forma que possa ser-lhes
188
Sobre a tramitao do processo para atribuio da casa de morada de famlia ver LEAL, Ana, Guia
Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 92 a 95 e PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da
Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 639.
90
proporcionada alguma estabilidade e possam ser preservados de um trauma adicional para alm
do que podero j ter vivido com o prprio divrcio.189 190 191
Trata-se portanto de uma criao forada, por sentena, de uma relao de arrendamento
para habitao192 e no de um contrato de arrendamento.
Quanto ao pagamento da renda da casa de morada de famlia, Ana Leal esclarece que: Se a
casa pertencer na totalidade, a um dos cnjuges, a renda fixada ser-lhe paga na totalidade.
Sendo pertena de ambos, pagar a sua quota-parte nessa renda, ou seja metade desse valor.
Se, na futura partilha dos bens comuns, o imvel vier a ser adjudicado ao cnjuge arrendatrio
cessa o arrendamento mas, no caso contrrio, este passar a pagar a totalidade da renda.193
J o Tribunal da Relao do Porto, no Acrdo de 26 de Maio de 2015194, decidiu que, no
incidente de atribuio provisria da casa de morada de famlia, durante a tramitao da ao
de divrcio sem consentimento do outro cnjuge, no tem de ser estipulada uma renda como
contrapartida a favor do cnjuge a quem a casa no seja atribuda, quando no se encontra
provada a situao patrimonial das partes. O tribunal entendeu que, na ausncia de prova da
situao patrimonial das partes, deve privilegiar-se o cnjuge a quem os filhos menores do casal
se encontrem confiados e com quem residam sendo a casa de morada de famlia um bem
comum. No obstante, esse cnjuge deve ficar responsvel pelo pagamento do emprstimo
bancrio e das despesas com seguros e IMI como contrapartida suficiente a favor do outro
cnjuge que assim fica dispensado do pagamento da sua parte da prestao bancria e dos
restantes encargos referentes a um bem comum que era a casa de morada de famlia.
Nos termos do n2 do art. 1793 do Cdigo Civil, o tribunal que define as condies do
contrato, ouvidos os cnjuges, podendo at fazer caducar o contrato de arrendamento, a
requerimento do senhorio, quando as circunstncias supervenientes assim o justifiquem. Notese que o senhorio o ex-cnjuge e as circunstncias supervenientes aqui referidas podem ser
189
LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 94.
Cabe ao cnjuge que pretende que lhe seja atribuda a casa de morada de famlia pedir que lhe seja
atribudo o direito de arrendamento relativo casa de morada da famlia, indicando os factos que, em
seu entender, justificam essa atribuio, alegando e provando que necessita dela mais do que o outro
cnjuge ou que a sua atribuio indispensvel para atender aos interesses dos filhos tratando-se por
isso de uma necessidade atual e concreta.
191
Ver Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 21 de Junho de 2012, Proc. n 3023/09.0TBPVZ-B.P1,
disponvel em www.dgsi.pt que estabeleceu que no de atribuir a casa de morada de famlia ao
requerente quando se trate de bem prprio do outro cnjuge e exista uma outra casa, que bem
comum do casal, com localizao prxima e que oferece todas as condies de habitabilidade para o
cnjuge requerente e filhos.
192
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 637.
193
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 92.
194
Ver Proc. n 5523/13.9TBVNG-B.P1 disponvel em www.dgsi.pt.
190
91
195
Nesse sentido, PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa,
2013, p. 638.
196
Jorge Duarte Pinheiro defende que a formao e a transmisso do arrendamento a favor de ex-cnjuge
apresentam natureza quase-alimentar, o que por exemplo justifica a possibilidade de cessao do
arrendamento habitacional em virtude do n2 do art. 1793 do Cdigo Civil j que o mesmo tambm
possvel no caso no regime da obrigao de alimentos. Ver em O Direito da Famlia Contemporneo 4
ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 640.
197
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 638.
198
Cabe ao cnjuge que pretende que lhe seja atribuda a casa de morada de famlia pedir que lhe seja
atribudo o direito de arrendamento relativo casa de morada da famlia, indicando os factos que, em
seu entender, justificam essa atribuio, alegando e provando que necessita dela mais do que o outro
cnjuge ou que a sua atribuio indispensvel para atender aos interesses dos filhos tratando-se por
isso de uma necessidade atual e concreta.
92
A jurisprudncia maioritria afirmava que o acordo sobre a casa de morada de famlia era um
requisito do divrcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se esgotava
no cumprimento da deciso, no havendo disposio normativa que contrariasse esta afirmao
e previsse a faculdade de alterao posterior.199
Contudo, alguma doutrina e jurisprudncia defendia que, sem deixar de ser requisito do
divrcio, o acordo sobre a casa de morada de famlia deve beneficiar do mesmo regime que se
aplica aos outros acordos preliminares do divrcio, para que se pudesse fazer justia nas
relaes entre os cnjuges. Ou seja, sendo os acordos conseguidos no mbito de processos de
jurisdio voluntria, as suas homologaes esto sujeitas ao preceito que permite a alterao
das resolues proferidas nos processos de jurisdio voluntria com fundamento em
circunstncias supervenientes (n1 do art. 1411 do anterior Cdigo do Processo Civil
correspondente ao atual n1 do art. 988)
Veja-se, por exemplo, quanto atribuio provisria da casa de famlia por acordo entre os
cnjuges, o Tribunal da Relao do Porto no Acrdo de 5 de Fevereiro de 2007200, considerou
que tendo sido celebrado, na pendncia de divrcio, acordo nos termos do qual o cnjuge
marido ficaria a residir na casa de morada de famlia bem comum do casal at partilha dos
bens sem a contrapartida de qualquer pagamento, pode a mulher requerer que o tribunal fixe
em seu benefcio uma quantia mensal por aquela ocupao se, entretanto, se alteraram em seu
desfavor, as circunstncias que estiveram na base da gratuitidade daquela consentida ocupao.
Ora, a Lei n. 61/2008 de 31 de outubro resolveu estas divergncias ao acrescentar um n. 3 ao
art. 1793. do Cdigo Civil permitindo a possibilidade de alterao posterior, quer do acordo de
atribuio da casa de morada de famlia, como do regime fixado por deciso do tribunal, com
base em circunstncias supervenientes ou motivos atendveis, segundo as regras gerais da
jurisdio voluntria. O processo aplicvel ao pedido de alterao do acordo o que regula o
pedido de atribuio de casa de morada de famlia, com as devidas alteraes.
O Tribunal da Relao de Lisboa, no Acrdo de 24 de Abril de 2012201, esclarece o contedo
deste n3 do art. 1793 do Cdigo Civil defendendo que, no caso de j existir o acordo sobre a
199
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 02/10/2993 in CJ-STJ, III, p. 74; Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa de 18/02/1993 in CJ, I, p. 149 e os Acrdos do Tribunal da Relao do Porto
de 02/05/1995 in CJ, III, p. 197 e de 05/05/2005 in CJ, III, p. 160.
200
201
93
casa de morada de famlia, a ao com fundamento neste preceito legal, para ser tramitada
segundo as regras gerais da jurisdio voluntria, deve preencher os seguintes requisitos:
i)
ii) Deve existir uma divergncia entre os ex-cnjuges quanto utilizao da casa pelo
requerido;
iii) A requerente deve fundamentar o pedido com base em circunstncias supervenientes
a esse acordo que evidenciassem coincidam de alguma forma com necessidades de
alojamento e o interesse dos filhos do casal.
No caso objeto de anlise pelo tribunal, j existia um acordo entre os cnjuges relativo
atribuio da casa de morada de famlia, e a autora pede somente que o ru continue a residir
na moradia e que seja condenado a pagar-lhe, como contrapartida pela ocupao que tem feito
da moradia (que foi a casa de morada da famlia e era um bem comum), uma determinada
quantia (uma renda) sob pena de aquele enriquecer sem justa causa.
Ora, o Tribunal decidiu que os artigos 1793 do Cdigo Civil e 990 do Cdigo do Processo Civil
no se destinam a impor um arrendamento parte contrria, ou seja, a impor uma obrigao
de pagamento de uma renda, mas a constitu-lo a favor do requerente da providncia (o autor
na ao). Isto porque o processo de atribuio da casa de morada de famlia visa resolver
judicialmente a questo da sua utilizao, quando haja divergncia entre os cnjuges, no
cabendo no seu mbito o simples pedido feito por um dos cnjuges no sentido de o outro ser
condenado a pagar-lhe uma quantia igual a metade do valor da renda da casa de morada da
famlia no mercado de arrendamento, como contrapartida pela sua ocupao. Sendo assim,
vemos que este acrdo entra em clara contradio com o Acrdo de 5 de Fevereiro de 2007
do Tribunal da Relao do Porto referido anteriormente.
94
Estes direitos subjetivos direitos familiares pessoais apresentam uma natureza sui generis.
certo que o Cdigo Civil concebe a relao conjugal como uma relao privada com direitos e
obrigaes, contudo, estes direitos subjetivos no se confundem com os direitos de crdito nem
com outros direitos subjetivos cujo foco principal o interesse exclusivo dos respetivos titulares.
Podemos apontar quatro caratersticas que nos permitem distinguir os direitos familiares
pessoais dos direitos de crditos. So funcionais uma vez que so concedidos tendo em conta a
realizao da finalidade do casamento pelo que os cnjuges que so deles titulares podem optar
ou no pelo seu exerccio mas a sua deciso deve ter sempre subjacente o interesse da
comunho conjugal. So direitos absolutos na medida em que so oponveis erga omnes ou seja
so direitos de excluso que obrigam os terceiros a no contribuir para o incumprimento ou
impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais por parte dos cnjuges.202 203Para alm
disso os deveres conjugais so tpicos na medida em que no excedem o elenco previsto no art.
1672 do Cdigo Civil e indisponveis pois os cnjuges no podem exclu-los da sua relao
conjugal mas apenas regular, dentro de certos limites, o seu modo de exerccio, como
frequente no caso da contribuio para os encargos da vida familiar.
Uma quinta caracterstica que era apontada como sendo a maior particularidade dos direitos
familiares pessoais consistia na fragilidade da sua garantia: o no cumprimento de um dos
deveres conjugais por parte de um cnjuge no permite ao outro cnjuge, cujo direito familiar
pessoal foi violado, exigir o cumprimento ou pedir uma indemnizao. Ora a garantia constitui
um dos elementos fundamentais de toda a relao jurdica materializando-se quando se verifica
a violao de um direito existente e suscetvel de ser exercido. A maior ou menor fragilidade da
garantia est em relao ou proporcional intensidade dos meios adequados de oposio
violao, meios legais que o Estado proporciona para esse efeito.
202
Sobre os preceitos normativos de onde se pode retirar esta natureza funcional dos deveres conjugais
ver Jorge Duarte Pinheiro em Direito da Famlia Contemporneo Lies 4 ed., AAFDL, Lisboa, p. 476.
203
O terceiro que contribuir para o incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos
deveres conjugais no est isento de responsabilidade civil desde que se verifiquem os pressupostos
desse instituto, por exemplo o mdico que lesar a capacidade sexual de um cnjuge suscetvel de
responder perante o cnjuge operado por violao do direito integridade fsica, e perante o outro
cnjuge por violao do direito coabitao sexual. Nesse sentido a Relao de Coimbra em sede de
recurso de ao intentada por um casal para reparao dos danos causados em acidente de viao,
nomeadamente danos no patrimoniais ocorridos pela violao do direito sexualidade da esposa, uma
vez que o marido tinha sofrido leses graves que o impediam agora de manter relaes sexuais. O
tribunal afirmou ser o direito sexualidade e ao dbito conjugal um verdadeiro direito de personalidade
de cada cnjuge, pelo que a sua privao resultante de ato de terceiro geradora de responsabilidade
civil a cargo do respetivo lesante. Ver Acrdo da Relao de Coimbra de 20 de Outubro de 2015,
Proc.n 335/09.7TBNLS.C1 , disponvel em www.dgsi.pt
95
204
Princpio defendido nos ordenamentos anglo-saxnicos e que se traduz no impedimento legal dos
cnjuges intentarem aes de responsabilidade entre si, uma vez que o facto de os sujeitos lesante e
lesado serem marido e mulher afastava, por si s, o funcionamento das regras de responsabilidade civil
CERDEIRA, ngela, Da responsabilidade civil dos cnjuges entre si, Coimbra, Coimbra Editora, 2000,
pp.14-15.
205
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
206
Heinrich Ewald Horster A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da
Fragilidade da Garantia ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, pp.116-118 aponta outros dois
argumentos : a impossibilidade de impor o cumprimento dos deveres conjugais pois tratam-se de
obrigaes que se traduzem numa prestao pessoal pelo que no so suscetveis de execuo
especfica em virtude do n1 do art. 830 do Cdigo Civil e a ideia de que uma violao dos deveres
conjugais pode implicar, ao mesmo tempo, uma violao de um outro bem jurdico, por exemplo, um
direito de personalidade. Essa violao de um direito autnomo (que vai para alm de um direito
familiar pessoal) j faz incorrer o cnjuge faltoso e lesante em responsabilidade civil e, se for caso disso,
em responsabilidade criminal, como acontece com leses corporais . Por isso a fragilidade da garantia
acima referida ultrapassada pelo funcionamento da garantia em relao a um outro direito subjetivo
privado, sem quaisquer restries.
96
O artigo 1792 do Cdigo Civil segundo a sua anterior redao emergente do Decreto-Lei
n. 496/77, de 25 de novembro
1. O cnjuge declarado nico ou principal culpado e, bem assim, o cnjuge que pediu o divrcio
com o fundamento da alnea c) do artigo 1781 devem reparar os danos no patrimoniais
causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento.
2.O pedido de indemnizao deve ser deduzido na prpria ao de divrcio.
Nas palavras de Jorge Duarte Pinheiro: Sendo decretado o divrcio litigioso (ou a separao
judicial de pessoas e bens) a sentena declarava se tinha havido culpa de um ou ambos os
cnjuges e, na ltima hiptese, se a culpa de um fosse consideravelmente superior do outro,
qual deles era o principal culpado (n1 do art. 1787 do Cdigo Civil). A declarao de culpa
pressupunha uma violao ilcita e culposa dos deveres conjugais que tivesse provocado ou
aprofundado a rutura da vida em comum. O cnjuge declarado nico ou principal culpado
97
207
Direito da Famlia Contemporneo Lies 4 ed., AAFDL, Lisboa, p. 477, nota 812.
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 708, nota 212.
209
LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado, Vol IV, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
1992, p. 568
208
98
Danos indemnizveis ao abrigo do art. 1792 do Cdigo Civil segundo a sua anterior
redao emergente do Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de novembro
Nos termos do n1 deste artigo apenas eram indemnizveis os danos no patrimoniais
causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento. Podemos daqui retirar que apenas
eram indemnizveis os danos no patrimoniais excluindo-se os patrimoniais. Por outro lado, o
legislador fez questo de limitar o ncleo de danos no patrimoniais ressarcveis na ao de
divrcio queles que resultam da dissoluo do casamento.
Segundo o Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 14 de Novembro de 2006210: A
indemnizao a prevista devida pelos factos alegados e provados como tendo origem no
divrcio em si, e restrita aos danos no patrimoniais. Do que se trata pois de indemnizar os
danos no patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento, que surgem depois desta ou
como seu efeito, no se englobando portanto os danos no patrimoniais e patrimoniais
produzidos em consequncia dos factos que servem de fundamento ao de divrcio, nem os
lucros cessantes ligados no conservao do casamento () Est pois fora de cogitao sopesar
no clculo da indemnizao a atribuir ao cnjuge inocente, na aco de divrcio, os factos
anteriores a este, designadamente os que lhe serviram de fundamento (adultrio, agresses
fsicas, abandono, etc.), bem como aquilatar dos lucros cessantes causados pela dissoluo do
casamento. Apenas consentido atender aos factos alegados e provados que constituam
infraco de direitos ou interesses de ordem espiritual pertencentes esfera jurdica do cnjuge
inocente (sofrimentos ocasionados pelo divrcio - pretium doloris - repercusso do divrcio na
considerao social desse cnjuge, prejuzo de afirmao social do mesmo nas vertentes familiar,
profissional, afectiva, recreativa, cultural e cvica) e que, sendo embora consequncia indirecta
dos factos que fundamentaram o divrcio, tenham sido causados pela dissoluo do vnculo
conjugal.
Para o Supremo Tribunal de Justia neste acrdo a indemnizao pelos danos no patrimoniais
tinha por objetivo facultar ao lesado uma quantia em dinheiro apta a proporcionar alegrias e
satisfaes que lhe fizessem esquecer, ou pelo menos mitigar, o sofrimento moral causado pela
dissoluo do casamento.
210
99
Por sua vez, o Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 2 de Dezembro de 2003211 esclareceu
que os danos no patrimoniais resultantes diretamente da prpria dissoluo do casamento so
os que cabem na previso do art. 1792 do CC e a exigir na ao de divrcio. J os danos no
patrimoniais resultantes dos factos que funcionam como fundamento do divrcio, que, como
factos ilcitos danosos, so tambm indemnizveis mas encontram-se esto submetidos ao
regime da responsabilidade civil extracontratual do art. 483 do Cdigo Civil, a exigir em ao
comum de indemnizao.
Em suma, o Supremo Tribunal de Justia, tendo em conta os acrdos acima referidos, parece
defender que quer os danos no patrimoniais resultantes da dissoluo do casamento como os
danos no patrimoniais resultantes da violao de deveres conjugais so indemnizveis mas ao
abrigo de preceitos normativos diferentes, sendo que os primeiros seriam indemnizveis em
sede de ao de divrcio e os segundos apenas em sede de ao de responsabilidade civil
autnoma ao de divrcio.
211
100
213
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
215
A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia
ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, pp.116-118.
216
Por exemplo, a violao do dever de respeito por via de aluses suscetveis de destruir por completo
a autoconfiana do cnjuge com observaes depreciativas quanto ao aspeto fsico do mesmo ou a sua
carreira mal sucedida.
214
101
deveres conjugais e podem causar danos morais de tal gravidade que a sua reparao pura e
simplesmente se impe. Por fim o autor defende que a conscincia generalizada de que a
violao dos deveres conjugais pode dar origem a um dever de indemnizao teria um efeito
preventivo pois contribuiria para uma conteno quanto violao daqueles deveres.
No mesmo sentido se pronuncia Jorge Duarte Pinheiro afirmando que o mbito de regulao do
art. 1792 do Cdigo Civil, colocado na subseco dos efeitos do divrcio, circunscrevia-se aos
danos causados pelo divrcio, j aos demais eram plenamente aplicveis as regras gerais da
responsabilidade civil.217Conclumos assim que a responsabilidade civil um instrumento de
proteo de todos os direitos subjetivos e no apenas de garantia de certos direitos como os
direitos reais, de crdito ou de personalidade.
O art. 1792 do Cdigo Civil com as alteraes introduzidas pela Lei n 61/2008 de 31 de
Outubro
O atual art. 1792 do Cdigo Civil apresenta a seguinte redao:
1. O cnjuge lesado tem o direito de pedir a reparao dos danos causados pelo outro cnjuge,
nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns.
2.O cnjuge que pediu o divrcio com o fundamento da alnea b) do artigo. 1781 deve reparar
os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento; este pedido
deve ser deduzido na prpria ao de divrcio.
A nova redao do art. 1792 do Cdigo Civil demonstrou uma clara opo por parte do
legislador pela ressarcibilidade dos danos resultantes da violao dos deveres conjugais e por
conseguinte pela negao da fragilidade da garantia destes218.
Seno, veja-se, que os dois nmeros tutelam situaes distintas. No n1 tutela-se o cnjuge que
sofra danos provocados pelo outro cnjuge, sejam estes patrimoniais ou no patrimoniais,
decorrentes da violao dos deveres conjugais. No n2 tutela-se o cnjuge cujas faculdades
mentais se alteram e que sofre danos no patrimoniais em consequncia do divrcio. 219
217
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 478, nota 813.
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Fevereiro de 2012, Proc. n
819/09.7TMPRT.P1.S1 disponvel em www.dgsi.pt a soluo do novo texto do n1 do art. 1792 do CC,
constitui uma alterao clarificadora que, repudiando, abertamente, a tese da fragilidade da garantia,
contribui para uma utilizao mais efetiva dos meios comuns de tutela entre cnjuges.
219
Este fundamento antes da alterao aqui em estudo constava da alnea c) mas agora consta da alnea
b) do art. 1781 do Cdigo Civil alterao das faculdades mentais do outro cnjuge que, pela sua
218
102
A grande alterao protagonizada pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro consiste no facto de que
independentemente de divrcio ou separao de pessoas e bens, a violao de deveres
conjugais, incluindo deveres distintos do de respeito e de feio mais ntima, como os de
fidelidade e coabitao, pode acarretar responsabilidade civil, ao abrigo das regras gerais do art.
483 e seguintes do Cdigo Civil e isso decorre claramente do n1 do art. 1792 do Cdigo Civil
com a sua nova redao. O casamento no cria uma rea de exceo.220
Nos termos do n1 do art. 1792 do Cdigo Civil os danos patrimoniais e no patrimoniais
decorrentes da violao de deveres conjugais tero de ser ressarcidos segundo as regras gerais
da responsabilidade civil extracontratual e implicam o recurso ao processo declarativo comum,
devendo por isso a indemnizao ser pedida nos tribunais comuns. Assim, o cnjuge que se sinta
lesado e pretenda pedir o pagamento da respetiva indemnizao, ter de alegar e provar os
respetivos pressupostos da responsabilidade civil (facto voluntrio, ilcito, culposo, danoso e
nexo causal) e ter de faz-lo, no na prpria ao de divrcio, mas em ao autnoma
intentada para esse fim. Na opinio de Jorge Augusto Pais de Amaral isto significa uma
duplicao de aes e maior dificuldade de prova.221
Note-se que a responsabilidade civil aqui em causa uma responsabilidade extracontratual,
uma vez que com a violao de um dever conjugal o cnjuge ofende um direito subjetivo do
outro cnjuge, um direito pessoal familiar protegido nos termos da lei pelo art. 1672 do Cdigo
Civil222. Concordamos com a opinio de Jorge Duarte Pinheiro de que, embora o casamento seja
um contrato a sua natureza sui generis obsta aplicao da presuno de culpa que especfica
da responsabilidade obrigacional em virtude do n1 do art. 799 do Cdigo Civil. Esta a exigncia
de uma articulao ponderada de dois elementos, o cerne da tutela da personalidade individual
e o ncleo intangvel da comunho conjugal.223
103
A constituio da obrigao de indemnizar por ilcito conjugal difcil pois depende da prova do
ilcito, da culpa, do dano e da gravidade do dano, caso seja um dano no patrimonial nos termos
do art. 495 do Cdigo Civil.
Este direito indemnizao ter de ser exercido, por norma, no prazo de 3 anos a contar da data
em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste em virtude do n1 do art. 498
do Cdigo Civil, sem prejuzo da prescrio ordinria se tiver decorrido o respetivo prazo a contar
do facto danoso. Note-se que, nos termos do art. 498 do Cdigo Civil, o prazo de prescrio
pode ser mais longo caso o facto ilcito constitua crime, por exemplo, nos casos em que a
violao de um dever conjugal constitui ao mesmo tempo um crime de violncia domstica
previsto e punido no art. 152 Cdigo Penal Portugus.
J nos termos do n2 do art. 1792 do Cdigo Civil, apenas o pedido de indemnizao por danos
no patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento por alterao das faculdades mentais,
(alnea b) do art. 1781 do Cdigo Civil) que pode ser deduzido e cumulado com o pedido de
divrcio na ao de divrcio. Os requisitos substantivos de que depende a obteno desta
indemnizao pelo cnjuge doente no sofreram modificao com a reforma de 2008, pois
continua a prescindir-se da ilicitude.
Deste modo, com a reforma de 2008, no h lugar ao pedido de indemnizao por danos no
patrimoniais na ao de divrcio sem ser com base na alterao das faculdades mentais do outro
cnjuge, sendo essa indemnizao independente de culpa; a indemnizao por todos os demais
danos no patrimoniais ter que ser pedida em ao autnoma ao de divrcio, numa ao
comum.
Estas alteraes realizadas ao art. 1792 do Cdigo Civil encontram-se, em sintonia com as
demais alteraes protagonizadas pela nova lei do divrcio. Esta reforma, como sabemos
instituiu um novo regime das causas de divrcio, onde a causa do divrcio a rutura do
casamento e j no a violao culposa dos deveres conjugais. Por isso eliminou-se do regime do
art. 1792 do Cdigo Civil qualquer relevo conduta do cnjuge declarado nico ou principal
culpado, para efeitos de indemnizao na ao de divrcio, para alm de que a nica ao de
pedido de indemnizao que pode atualmente ser cumulada com o pedido de divrcio era, j
antes da reforma de 2008, independente de culpa (n2 do art. 1792 do Cdigo Civil).
Contudo, embora o Tribunal no possa determinar e graduar a eventual violao culposa dos
deveres conjugais no mbito da ao de divrcio, tal no significa que a valorao dos deveres
104
105
viu destrudo o casamento que tanto maior quanto mais longa foi a vida em comum e mais
forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge, bem como o facto de o cnjuge ter
depositado no casamento todas as esperanas de realizao pessoal e familiar e com o divrcio
ter visto, em definitivo, ruir todo um projeto de vida e que lhe pode causar um estado de
angstia e de dor e um particular e grave prejuzo pessoal.
O Tribunal da Relao de Coimbra no Acrdo de 14 de Maio de 2013227 veio defender que o
dano aqui em causa que merea tutela do direito pela sua gravidade no tanto o desvalor
social da condio de divorciado, que nos dias de hoje pouco ou nada releva, mas sobretudo o
falhano que o divrcio representa para o projeto de vida que o casamento e cuja rutura pode
constituir uma afetao de ordem espiritual.228
No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 9 de Abril de 2013229 refere-se que: Como o
STJ tem vindo a observar, perante o paradigma de uma sociedade em constante e contnua
evoluo quanto aos seus valores dominantes, como a sociedade atual, o conceito da
perenidade do matrimnio durante toda a vida dos cnjuges deixou de constituir um factor de
absoluta e suprema relevncia no domnio das relaes matrimoniais, pelo que a idealizada
pretenso da autora do casamento ser para toda a vida, no configura, por si s, a ocorrncia
de uma situao cuja frustrao se mostrasse passvel de ressarcimento pela via
indemnizatria.
Parece ento resultar dos acrdos aqui referidos que atualmente os danos resultantes da
dissoluo do casamento que, segundo o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14 de
Novembro de 2006 j citado, resultam de infrao de direitos ou interesses de ordem espiritual,
no se consideram dignos de tutela do direito. Com efeito, tal como foi referido na introduo
do presente trabalho, o divrcio um fenmeno cada vez mais presente na sociedade
portuguesa o que contribui para a sua banalizao no panorama nas relaes familiares. Daqui
decorre que a condio de divorciado na sociedade portuguesa, atualmente, no apresenta a
conotao social negativa que teve outrora. Por outro lado o falhano que o divrcio representa
para o projeto de vida que o casamento no indemnizvel isto porque o casamento j no
227
106
visto como um projeto para toda a vida dos cnjuges mas uma associao de duas pessoas, que
buscam, atravs dela, a sua felicidade e realizao pessoal.
Deste modo a jurisprudncia portuguesa tende a considerar que os danos resultantes da
dissoluo do casamento no merecem a tutela do direito por no apresentarem uma gravidade
suficiente digna de tutela indemnizatria.
230
LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 pp. 62 a 63.
107
231
108
109
devem administrar os bens dos filhos com o mesmo cuidado com que administrariam os seus e
assim optar por um regime de responsabilidade de quem administra bens alheios.232
Ana Leal coloca a hiptese de haver responsabilidade civil do cnjuge que administra bens
prprios, principalmente tendo em conta que se consideram comuns os frutos dos bens prprios
no regime de comunho de adquiridos (n2 do art. 1728 do Cdigo Civil) e os frutos dos bens
incomunicveis no regime da comunho geral de bens (n2 do art. 1733 n2 do Cdigo Civil) o
que poderia fundamentar uma responsabilidade por m administrao desses bens comuns.
Contudo, o Cdigo Civil no apresenta qualquer soluo para este problema o que parece
significar que nesses casos no h responsabilidade civil do cnjuge administrador.
Mesmo assim, o Tribunal da Relao do Porto no Acrdo de 22 de Maro de 2011, considerou
que, uma vez dissolvido o casamento por divrcio, e antes de realizada a partilha dos bens
comuns, o ex-cnjuge administrador que tenha posse de bens comuns do casal e deles colha os
respetivos frutos fica obrigado a prestar contas ao outro ex-cnjuge desde a data da instaurao
da ao de divrcio. Isto porque a lei faz retroagir os efeitos da dissoluo do casamento data
da propositura da ao de divrcio, quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges (n1 do
art. 1789., n. 1 do Cdigo Civil)233. Ora, situando-se a prestao de contas no mbito dessa
relao, parece-nos claro que a correspondente obrigao se deve reportar data da
propositura daquela ao. Compreende-se que assim seja, pois tem obrigao de prestar contas
todo aquele que trata de negcios alheios ou de negcios prprios e alheios, qualquer que seja
a fonte da sua administrao e no h dvida de que quem administra coisa comum trata de
negcios simultaneamente prprios e alheios.
232
110
Quanto aos bens imveis comuns, em virtude do art. 1682-A do Cdigo Civil os atos de
alienao, onerao ou constituio de direitos pessoais de gozo sobre os mesmos carecem do
consentimento de ambos os cnjuges, quer os bens sejam prprios ou comuns, a no ser que
entre eles vigore o regime de separao de bens, embora neste regime tambm os atos de
alienao ou onerao da casa de morada de famlia esto sujeitos ao consentimento de ambos
os cnjuges.
A falta de consentimento de ambos os cnjuges nestes dois casos tem por consequncia a
anulabilidade do negcio jurdico a requerimento do cnjuge cujo consentimento faltou em
virtude do n1 do art. 1687 do Cdigo Civil. A sano da anulabilidade no defende de forma
suficiente os interesses do cnjuge preterido isto porque segundo o n3 do art. 1687 do Cdigo
Civil a alienao ou onerao de bens mveis no registveis, no oponvel ao terceiro de boaf. Ou seja, o cnjuge cujo consentimento faltou no s no possui legitimidade para anular o
ato praticado pelo outro, de modo que a posio do adquirente de boa-f fica solidificada, como
tambm no dispe de meio nenhum, para alm da simples separao judicial de bens j
referida, para responsabilizar o outro pelos prejuzos que ter causado. 234
Caso estejamos perante uma alienao ou onerao de bens prprios do outro cnjuge sem a
legitimidade para tal gera a nulidade do negcio em virtude do n4 do art. 1687 do Cdigo
Civil235.
Com efeito, nos casos de alienao ou onerao de bem comum ou prprio por cnjuge que no
possua legitimidade para tal ato, a lei no prev qualquer responsabilidade do cnjuge, apesar
de a sua atuao consubstanciar um ilcito que viola o direito de propriedade alheio. Por isso
deveria coexistir com o direito anulao um direito a indemnizao pelos danos causados que
cobrisse a diminuio de valor que o negcio jurdico causou no patrimnio do lesado, j que o
mero recurso ao de anulao do negcio poder no ser suficiente para repor integralmente
234
Henrich Ewald Horster defende que a ausncia de proteo legal dos bens do casal no caso de
aquisio de boa f fruto de um lapso legislativo isto porque o n4 do art. 1682 do Cdigo Civil tutela
de forma suficiente a falta de consentimento no caso de alienao ou onerao por negcio gratuito de
moveis comuns por um dos cnjuges administradores na obra A Respeito da Responsabilidade Civil dos
Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n
253/255, p.121.
235
A nulidade tambm se aplica s doaes realizadas a favor de pessoa com quem o cnjuge doador
cometeu adultrio em virtude do art. 953 e art. 2196 do Cdigo Civil
111
a situao anterior. o caso da perda de frutos ou deteriorao do bem causado por negligncia
do adquirente.236
Mesmo assim, no podemos esquecer que o n4 do art. 1682 do Cdigo Civil estabelece que
quando um dos cnjuges, sem o consentimento do outro, alienar ou onerar por negcio
gratuito, mveis comuns de que tem a administrao, a diminuio do patrimnio comum deve
ser tida em conta na sua meao dos bens comuns, data da partilha dos bens do casal, pelo
que nesse momento se apura de certa forma a responsabilidade do cnjuge.
Outra hiptese a ter em conta a do cnjuge cujo consentimento exigido por lei recusa-se a
prest-lo, sendo o mesmo judicialmente suprido nos termos do n4 do art. 1684 do Cdigo
Civil. Ora nestes casos havendo uma eventual frustrao da realizao do negcio ou uma
posterior celebrao do mesmo em condies menos vantajosas para o cnjuge proprietrio do
bem ser que o cnjuge proprietrio do bem pode pedir uma indemnizao ao outro cnjuge?
Na opinio de Ewald Horster no h fundamento para responsabilidade civil pois o titular do
direito em virtude do regime de bens no pode dispor daquilo que lhe pertence e em segundo
lugar porque no pode pedir responsabilidades a quem o impediu de dispor e que lhe causou
danos porque no h base legal para tal.237 J Ana Leal defende que h lugar a responsabilidade
pois a recusa do consentimento foi injusta238, o que nos parece querer dizer que houve aqui um
abuso do direito de consentir ou no consentir na realizao do negcio (ex: no consente o
marido no negcio querido pela mulher porque ainda se sente como chefe da famlia, devendo
entender-se que no houve qualquer atuao por parte do cnjuge no sentido de autorizar ou
no o negcio devendo o tribunal suprir essa falta de consentimento.).
236
Neste sentido, LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 66.
A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia
ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, p.121.
238
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 66.
237
112
Para Heinrich Ewald Horster a obrigao de indemnizar, quer seja decorrente da violao de
deveres familiares pessoais como da violao de deveres familiares patrimoniais, apenas ser
exigvel depois de finda a comunho de vida entre os cnjuges (no momento da partilha). Assim,
ao se diferir as indemnizaes para este momento evita-se litgios enquanto dure a sociedade
conjugal e demonstra-se a falsidade do argumento que justifica a fragilidade da garantia com
a proteo do ncleo ntimo da vida familiar.239 240
J Lopes Cardoso defende que necessrio distinguir entre a declarao do direito e a sua
exigibilidade. Para este autor, o cnjuge credor poder, ainda na pendncia do casamento,
recorrer a uma ao na qual seja declarado o seu direito e em que o outro cnjuge seja
condenado ao pagamento de uma indemnizao, mas no pode executar essa sentena antes
da partilha dos bens comuns. Fundamenta a sua posio a partir do n3 do art. 1689 do Cdigo
Civil, segundo o qual os crditos de um cnjuge sobre o outro so pagos em primeiro lugar pela
meao nos bens comuns e, s na sua falta ou insuficincia, pelos seus bens prprios.241
Ana Leal discorda das posies dos dois autores aqui referidos, afirmando que no existe
qualquer razo para que cnjuge lesado no possa executar essa sentena, na vigncia do
casamento: () o art. 1689, n3 do Cdigo Civil constitui uma norma sobre a partilha, aplicvel
apenas aos crditos existentes a essa data, no sendo impeditiva da execuo do patrimnio do
cnjuge devedor na vigncia da comunho conjugal.242 243 Concordamos com a posio desta
autora uma vez que o exerccio do direito indemnizao por parte do cnjuge lesado no
uma consequncia direta da dissoluo ou extino do casamento244.
239
113
245
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp-466 a 467
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp-466 a 467. O autor
tambm refere que a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar vincula quer um cnjuge
perante o outro como tambm perante os familiares a cargo dos cnjuges, j o credor da obrigao
conjugal de prestar alimentos unicamente o cnjuge.
247
Caso existam filhos comuns h lugar a uma obrigao de alimentos autnoma que incumbe a um dos
cnjuges face ao outro que tem a seu cargo um familiar por exemplo um filho.
248
Ver Proc. n 2306/09.4TMSNT.L1-1 disponvel em www.dgsi.pt
246
114
Regime da obrigao de alimentos entre cnjuges com alteraes introduzidas pela Lei
61/2008 de 31 de Outubro
Como j se disse, em virtude do n1 do art. 2003 do Cdigo Civil, entende-se por alimentos
tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio.
O regime geral da obrigao de alimentos previsto nos artigos 2003 e seguintes do Cdigo Civil
aplicvel aos ex-cnjuges em virtude do art. 2014 do Cdigo Civil.
116
resposta clere a situaes de risco e colmatar os inconvenientes das demoras naturais nas
aes.249
Contudo, alguns autores criticaram esta opo legal defendendo por exemplo que a expresso
estritamente necessrio no podia ser interpretada literalmente, devendo entender-se que
ela inclua tudo quando se considerasse imprescindvel a uma vida condigna.250
Ora, com o novo Cdigo de Processo Civil251, eliminou-se aquele preceito legal, o que parece
significar que o legislador deixou de estabelecer uma distino entre o contedo dos alimentos
provisrios e o contedo dos alimentos definitivos. 252
Esta alterao justificada pelo surgimento da figura de inverso do contencioso prevista no
art. 369. do Cdigo de Processo Civil a qual permite a consolidao da deciso do procedimento
cautelar como definitiva composio do litgio se o requerido no demonstrar, em impugnao
por ele proposta, que a deciso cautelar no devia ter, afinal, essa vocao de definitividade.
Assim, nos termos do n1 do art. 369 do Cdigo do Processo Civil, mediante requerimento, o
juiz, na deciso que decrete a providncia cautelar de alimentos provisrios, pode dispensar o
requerente do nus da propositura da ao principal de alimentos (definitivos), se a matria
adquirida no procedimento lhe permitir formar convico segura acerca da existncia do direito
acautelado e se a natureza da providncia decretada for adequada a realizar a composio
definitiva do litgio.
Trata-se assim de uma dispensa do nus de propositura da ao que deve ser requerida at ao
encerramento da audincia final do procedimento em respeito pela 1 parte do n2 do artigo
369. do Cdigo do Processo Civil, por exigncia do princpio do contraditrio, uma vez que a
providncia cautelar de alimentos provisrios, luz do artigo 385 do citado Cdigo, pressupe
sempre o contraditrio prvio.
Importa agora apurar quais os critrios de atribuio da obrigao de alimentos definitivos e
provisrios.
249
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 3 de Maro de 1998, Proc. n 97B258 e
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 23 de Fevereiro de 2010, Proc.n 20335/09.6T2SNT.L1-7
ambos disponveis em www.dgsi.pt.
250
Neste sentido, GERALDES, Abrantes, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume IV, Almedina, 2015,
p. 119.
251
Aprovado pela Lei n41/2013 de 26 de Junho
252
Relativamente tramitao do pedido de alimentos provisrios ver LEAL, Ana, Guia Prtico do
Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 pp.49-50.
117
Deve o cnjuge credor dos alimentos provar que que no consegue fazer face s suas despesas
com os meios de que dispe. Esse estado de carncia deve ser aferido no momento em que a
penso de alimentos pedida.254
Durante algum tempo debateu-se na doutrina portuguesa se o direito a alimentos deveria
limitar-se a satisfazer as necessidades do cnjuge na vivncia quotidiana domstica ou seja tudo
o que fosse indispensvel ao sustento, habitao, sade, deslocaes e vesturio255, ou se
deveria ser uma prestao que permitisse a manuteno do nvel de vida a que estava habituado
o ex-cnjuge enquanto durou o casamento256 ou se deveria manter um nvel de vida razovel,
acima do limiar da sobrevivncia e provavelmente abaixo do padro de vida do casal257.
Para Jorge Duarte Pinheiro, a lei de 2008 ao aditar ao Cdigo Civil o art. 2016-A afastou a
segunda soluo258 mas no esclarece se a obrigao de alimentos deve satisfazer apenas as
necessidades do ex-cnjuge indispensveis sua sobrevivncia ou se lhe deve assegurar um
nvel de vida razovel acima do limiar da sobrevivncia. Destas duas solues, este autor
entende que a segunda soluo a mais adequada259 e no mesmo sentido se pronuncia a
jurisprudncia portuguesa, aps a reforma introduzida pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro.
253
118
260
119
despesas relativas ao seu sustento, habitao, vesturio, sade, vivendo por isso abaixo ou no
limiar de sobrevivncia264.
Mesmo assim, h jurisprudncia a defender a manuteno do padro de vida do casal como o
caso do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 12 de Setembro de 2013,265 segundo o
qual: A extino do vnculo matrimonial no justifica que o cnjuge impetrante seja relegado
para um patamar de subsistncia mnima, no sendo aceitvel sem mais a passagem abrupta
de uma situao de desafogo para outra de simples cobertura de necessidades bsicas. Na
medida da fixao dos alimentos devidos ao cnjuge carente deve ter-se em considerao no
apenas as suas necessidades, como tambm se deve atender ao padro de vida do necessitado,
ambincia familiar, social, cultural e econmica a que est habituado e que seja justificvel
pelas reais possibilidades de quem est obrigado a prestar os alimentos.
ii) O alimentado deve necessitar dos alimentos para prover sua subsistncia
Antes de explicar este critrio, julgamos ser pertinente enquadr-lo em termos histricos.
Tradicionalmente em Portugal, por razes sociais e econmicas, o cnjuge mulher raramente
exercia uma atividade profissional sendo a sua ocupao a tempo inteiro o governo da casa e a
educao dos filhos pelo que se encontrava numa situao de dependncia econmicofinanceira do cnjuge marido. O ordenamento jurdico no eliminava essa dependncia
econmica mesmo aps a dissoluo do divrcio na medida em que o cnjuge mulher
continuava a beneficiar da prestao de alimentos do cnjuge homem, no procurando, na
maior parte dos casos, outros meios de subsistncia.
Ora, a sociedade portuguesa atualmente j no apresenta estes contornos. Com efeito, a mulher
tem-se vindo a afirmar progressivamente como um elemento ativo profissionalmente de tal
forma que, o nmero de mulheres domsticas atualmente bastante baixo.
A Lei 61/2008 de 31 de Outubro veio introduzir alteraes em consonncia com essa mudana
na sociedade portuguesa, estabelecendo, por via do n1 do art. 2016 do Cdigo Civil, o princpio
de que cada cnjuge deve prover prpria subsistncia depois do divrcio.
264
Faz sentido fazer meno distino que Ana Leal faz entre o dever de prestar alimentos e o o dever
de contribuio para os encargos normais da vida familiar quanto ao seu contedo: enquanto o dever
de prestar alimentos engloba apenas o que se mostrar necessrio subsistncia do credor de alimentos
( o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio), j o dever de contribuir para os encargos da
vida familiar envolve, inclusive, a contribuio para despesas suprfluas do agregado familiar. Guia do
Divrcio , 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 46
265
Ver Proc. n 2402/08.5TMLSB-C.L1-8 disponvel em www.dgsi.pt.
120
Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para
sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de
subsistncia e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente
vinculado a essa obrigao266
Ou seja, o critrio de atribuio aqui presente o da necessidade. A obrigao de prestar
alimentos a ex-cnjuge tem, na sua prpria configurao legal, carcter excecional, transitrio
e precrio, j que tem apenas em vista permitir-lhe a satisfao das suas necessidades bsicas
at poder reorganizar autonomamente a sua vida267.
Podemos indicar como situaes que fazem surgir o direito a receber alimentos o caso de o
cnjuge no ter possibilidades de angariar, pelo seu prprio esforo, os meios de que necessita
para viver porque, por exemplo, sofre de alguma limitao que o impede de trabalhar ou
apresenta incapacidade para o trabalho devido idade avanada ou tem falta de habilitaes.268
Por isso, quando o cnjuge que alega carncia de alimentos do outro, no logra demonstrar a
sua incapacidade de prover sua subsistncia - designadamente que, em virtude da sua idade
ou das suas condies de sade, no tem capacidade para reiniciar ou iniciar o exerccio de uma
qualquer atividade profissional com vista a prover sua subsistncia no prova os elementos
constitutivos do direito a alimentos do ex- cnjuge.269
iii) O alimentando deve ter a possibilidade de os prestar, em respeito pelo artigo 2004
n1 do Cdigo Civil
Veja-se neste ponto o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 11 de Junho de 2002 que se
pronunciou no sentido de que o obrigado a alimentos s pode ser coagido a prest-los se no
houver perigo para a sua prpria subsistncia e manuteno e tambm daqueles que dele
dependem.270 271
266
RAMIO, Tom dAlmeida, O Divrcio e Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 91
Nesse sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 28 de Setembro de 2010, Proc. n
1985/07.1TBVNG-C.P1, disponvel em www.dgsi.pt
268
AMARAL, Jorge Augusto Pais, Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014 p. 192.
269
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa 19 de Dezembro de 2013 Proc. n 27156/10.1T2SNT.L1-1
disponvel em www.dgsi.pt
270
Ver Proc. n 02B1587 disponvel em www.dgsi.pt
271
No mesmo sentido mas relativamente obrigao de alimentos a favor de filhos, veja-se os Acrdos
do Tribunal Constitucional n306/2005 disponvel em D.R., II Srie de 5 de Junho de 2005, e n
177/20002 disponvel em D.R. I Srie-A de 2 de julho de 2002.
267
121
iv) Atribuio dos alimentos no pode ser manifestamente inqua273 ou seja por razes
de manifesta equidade, o direito de alimentos pode ser negado em virtude do n3 do
art. 2016do Cdigo Civil.274
Na exposio de motivos do projeto de lei, acerca desta negao do direito a alimentos por
manifesta iniquidade refere-se o seguinte: Mas prev-se que, em casos especiais que os
julgadores facilmente identificaro, o direito de alimentos seja negado ao ex-cnjuge
necessitado, por ser chocante onerar o outro com a obrigao correspondente.
Ora, para podermos compreender melhor o sentido deste requisito cumulativo, importa em
primeiro lugar, apurar o significado do conceito de equidade.
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Setembro de 2015: A equidade
traduz-se na observncia das regras de boa prudncia, do bom senso prtico, da justa medida
das coisas, da criteriosa ponderao das realidades da vida, dos parmetros da justia relativa
e dos critrios de obteno de resultados uniformes.
Nesse acrdo o Tribunal explicita, em abstrato, em que circunstncias que a obrigao de
alimentos ao ex-cnjuge pode ser manifestamente inqua: Tendo em conta que o direito a
alimentos do ex-cnjuge radica na ideia de um dever de solidariedade, de um dever assistencial
imposto em funo da vida em comum ocorrida no passado, que a lei assume verificar-se na
generalidade dos casos, essas razes de manifesta equidade tm de consistir em circunstncias
272
122
de acentuada relevncia que tornem imperioso, segundo o sentir social, o afastamento desse
dever de solidariedade ou assistencial. Situaes em que a obrigao de prestao de alimentos
surgiria aos olhos do sentir social, do bom pai de famlia, como algo irrazovel, injusto, inquo.275
Como exemplo podemos indicar a violao de forma gravosa dos deveres conjugais por parte
do ex-cnjuge que pretende beneficiar dos alimentos.
Em suma, cada um dos ex-cnjuges dever, em princpio, prover sua subsistncia. Contudo se
um deles o no puder fazer, assiste-lhe o direito a alimentos, de acordo com as reais
possibilidades econmicas do obrigado, mas sem que se possa exigir a manuteno do padro
de vida de que gozava na constncia do casamento e observado o princpio da equidade.
Por sua vez, cabe ao requerido, suposto devedor da penso de alimentos, o nus da prova da
prova das circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos em
respeito pelo n. 2 do art. 342 do Cdigo Civil.
275
123
276
124
Outubro de 2010279 que estabeleceu que mesmo assim o cnjuge pode vir a exigir os alimentos
277
Neste sentido, MARQUES, J. P. Remdio, Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores), 2.
ed.,Coimbra Editora, Coimbra, p. 168;
278
Ver Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de Novembro de 2011, Proc n
27739/09.2TRSNT.L1-2 e Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 7 de Junho de 2011, Proc n 668C/1994.P1, ambos disponveis em www.dgsi.pt
279
Ver Proc. n 6792/09.4TB-VNG.P1 disponvel em www.dgsi.pt
125
mais tardes, em ao de alimentos intentada contra o seu ex-cnjuge280. S assim se faria jus
caracterstica de indisponibilidade e irrenunciabilidade do direito a alimentos.281
Prevalncia da obrigao de alimentos a filhos menores sobre a obrigao de alimentos ao excnjuge
A Lei n61/2008 ao aditar o art. 2016-A do Cdigo Civil tambm estabeleceu no seu n 2 que o
tribunal deve dar prevalncia a qualquer obrigao de alimentos a um filho do cnjuge devedor
sobre a obrigao emergente do divrcio em favor do cnjuge. Por isso a fixao da obrigao
de alimentos a filhos menores no deve ser diminuda pela existncia de uma obrigao de
alimentos ao ex-cnjuge, mas antes fixada na sua justa medida mesmo que isso implique que o
ex-cnjuge credor de alimentos nada receba ou receba menos do que deveria.
Refere-se a morte do obrigado j que no parecia razovel transmitir aos herdeiros do credor o
direito a uma prestao de alimentos, fundada no casamento que celebrou, para alm de que a
mesma deriva de um direito familiar pessoal assistncia e solidariedade do ex-cnjuge que
pela sua natureza intransmissvel. Por isso deve-se entender que a obrigao de alimentos
280
126
Celebrao de novo casamento pelo credor de alimentos (desde que tinha havido
divrcio ou declarao de nulidade do casamento catlico ou anulao do casamento
civil).
Com efeito, com a celebrao do casamento cessa o dever de solidariedade que justifica e impe
o dever de alimentos entre ex-cnjuges. Isto porque o novo casamento impem novos deveres
conjugais, novos vnculos de socorro pelo que ser o novo cnjuge a assumir os seus deveres de
assistncia. Note-se que mesmo que o novo cnjuge no consiga colmatar as necessidades
econmicas do credor de alimentos, foi opo do legislador no sujeitar o ex-cnjuge a um dever
de assistncia perante o outro ex-cnjuge que se encontra novamente casado, entendendo-se
por isso que o dever de solidariedade tem limites e este um deles.
283
127
ii) Nos termos do n2 do art. 1726, nos casos de aquisio de um bem em parte com
dinheiro ou o produto de bens prprios e noutra parte com dinheiro ou o produto de
284
Com os mesmos fundamentos referidos acima quanto dissoluo do casamento veja-se a deciso
do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Setembro de 2015 Proc. n 2836/13.3TBCSC.L1-1 disponvel
em www.dgsi.pt.
285
LIMA, Pires; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado Vol V, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 618.
286
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 76.
128
bens comuns, revestindo o bem a natureza da maior das prestaes, e por isso h
compensao do patrimnio diminudo quer seja o comum como o prprio de qualquer
dos cnjuges;
iii) Nos termos da 2 parte do art. 1727, quando o cnjuge comproprietrio tenha
recorrido a dinheiro ou outros valores do patrimnio comum do casal para proceder ao
pagamento da parte adquirida, h lugar a compensao a favor do patrimnio comum;
iv) Nos termos da ltima parte do n1 do art. 1728 tambm h lugar a compensao a
favor do patrimnio comum sempre que a nova aquisio tenha envolvido despesas
custeadas com dinheiro ou outros valores comuns, como ser o caso de emprego de
dinheiro comum em bem que por acesso, ser qualificado como prprio de um dos
cnjuges segundo a alnea a) do n2 deste artigo.
v) Nos termos do artigo 1697 haver ainda lugar a compensaes pelo pagamento de
dvidas do casal, sempre que uma dvida comum seja paga por bens prprios de um dos
cnjuges ou que uma dvida prpria de um dos cnjuges seja paga com bens comuns.
As compensaes distinguem-se dos crditos entre cnjuges. Com efeito, uma compensao
presume um movimento de valores entre o patrimnio comum e o patrimnio prprio de um
dos cnjuges durante a constncia do matrimnio. J se se tratar de uma transferncia de
valores entre patrimnios prprios estamos perante crditos entre cnjuges.
Distinguem-se tambm no que diz respeito ao momento da sua exigibilidade. Segundo Ana Leal,
os crditos entre cnjuges podem verificar-se independentemente do regime de bens que
vigore no casamento e por isso so exigveis desde o momento do seu surgimento, segundo o
regime geral do direito das obrigaes. J as compensaes apenas so exigveis no momento
da partilha dos bens do casal, nos termos do n3 do art. 1676 do Cdigo Civil, uma vez que s
nesse momento que se procede liquidao da comunho e se apura o seu saldo final. O artigo
exceciona o regime de separao de bens isto porque, na opinio de Jorge Augusto Pais de
Amaral, como no possvel a partilha porque no h bens comuns a partilhar, depois do
divrcio, se existirem situaes de compropriedade de bens, os cnjuges tm de propor ao de
diviso de coisa comum nos termos dos artigos 925 e seguintes do Cdigo Civil.
129
Crdito compensatrio
Como j foi referido anteriormente, na constncia do matrimnio, em virtude do art. 1675 do
Cdigo Civil vigora um dever de assistncia entre os cnjuges que se materializa no dever de
contribuio para os encargos da vida familiar previsto no art.1676 do Cdigo Civil. Tal como
resulta do n1 do art. 1676 do Cdigo Civil, cada um dos cnjuges est obrigado, de acordo com
as suas possibilidades, a afetar os seus recursos (rendimentos) aos encargos da vida familiar
e/ou a contribuir com o seu trabalho no lar ou na manuteno e educao dos filhos.
Ora, podia acontecer que a contribuio efetiva de um dos cnjuges para tais encargos seja
superior que lhe competia de acordo com o critrio de proporcionalidade dos meios, referido
no n1 do art. 1676 do Cdigo Civil. Veja-se por exemplo o caso do cnjuge que se dedica ao
trabalho domstico de forma exclusiva no exercendo em simultneo qualquer atividade
profissional ou do cnjuge que, desempenhando tambm uma atividade profissional fora do lar,
se dedicou de forma manifestamente superior que o outro ao trabalho domstico, prejudicando
assim a sua carreira profissional e com isso sofreu prejuzos patrimoniais importantes porque,
por exemplo, no progrediu na carreira para dedicar mais tempo a estas atividades domsticas
e de educao dos filhos.
Com o divrcio, o cnjuge, caso se encontre numa das situaes referidas nos exemplos
anteriores, ficar afetado em termos patrimoniais. No primeiro exemplo porque como no
exerceu uma atividade profissional durante a constncia do matrimnio fica numa situao de
desvantagem no ingresso ou reingresso no mercado de trabalho. No segundo caso, porque
passa a depender apenas do seu rendimento profissional que inferior ao que seria se o cnjuge
no se tivesse dedicado ao lar renunciando de forma clara a uma vida profissional dinmica e
preenchida.
Nos termos do n2 do art. 1676 do Cdigo Civil, na redao vigente antes da Lei n 61/2008 de
13 de Outubro, presumia-se que o cnjuge renunciou ao direito de exigir do outro a
correspondente compensao, presuno que foi eliminada por aquela Lei.
Atualmente prev-se a existncia de um crdito compensatrio desde que se verifiquem trs
requisitos cumulativos em relao ao cnjuge:
i)
130
ii) Renunciou de forma excessiva satisfao dos seus interesses em prol da vida em
comum
iii) Em consequncia disto sofreu importantes prejuzos patrimoniais.
Os exemplos acima referidos preenchem os trs requisitos cumulativos, sendo, alis, a inteno
do legislador de redigir uma norma legal que os pudesse tutelar devidamente, eliminando o
empobrecimento a que o cnjuge estava sujeito por via daquela presuno.
Relacionando a obrigao de alimentos a ex-cnjuge com o crdito compensatrio, Cristina Dias
faz notar que os alimentos a um ex-cnjuge servem apenas para auxiliar o cnjuge necessitado
no momento da dissoluo do casamento, dependendo a sua atribuio de um critrio de
necessidade. Mas a disparidade do padro de vida causada pelo divrcio poder fundamentar
um crdito compensatrio, compensando assim as oportunidades profissionais e patrimoniais
perdidas em virtude do casamento287.
Uma das questes que pode ser levantada e que respondida por Cristina Dias a de se o
legislador ao utilizar a expresso renncia da vida profissional no n2 do art. 1676 do Cdigo
Civil queria apenas incluir no mbito de aplicao subjetivo do crdito compensatrio os
cnjuges que tenham desistido da sua vida profissional de forma total ou parcial ou de uma
eventual profisso j que tinham habilitaes para exercer. A autora responde afirmando que
no foi essa a inteno do legislador, na sua opinio, mas que a expresso de facto confusa e
devia ser substituda por trabalho domstico por exemplo288.
Este crdito compensatrio, apesar da denominao que o legislador lhe conferiu, corresponde
a um crdito entre os cnjuges que se cria por efeito direto do divrcio, por isso apenas exigvel
no momento da dissoluo do casamento. Isto porque s faz sentido que o crdito surja quando
o cnjuge fica prejudicado, numa situao patrimonial desfavorvel, e precisa de ser
compensado, que por sua vez coincide com a dissoluo do casamento289.
287
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 79.
288
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 69.
289
Nesse sentido, LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 79 e DIAS,
Cristina, Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 70.
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Concluso
A conceo do casamento enquanto relao jurdica familiar tem-se vindo a modificar ao longo
das ltimas dcadas acompanhando a mudana de mentalidades na sociedade portuguesa. O
instituto jurdico do divrcio molda-se em funo dessa conceo e por isso apresenta uma
evoluo histrica pautada por diversas alteraes legislativas a que fizemos meno ao longo
deste trabalho.
A Lei n61/2008, de 31 de Outubro, protagonizou a ltima alterao legislativa no instituto
jurdico do divrcio procurando responder s transformaes que ocorreram na sociedade
portuguesa, assentes em processos de sentimentalizao, individualizao e secularizao,
como reala o Projeto de Lei n 509/X. Com efeito, o Cdigo Civil de 1966 consagrava o divrciosano, colocando a tnica na culpa de um dos cnjuges ao violar os seus deveres conjugais. O
divrcio surgia como sano ao mau comportamento do cnjuge culpado. Ora, esta conceo
no tem, atualmente, eco na sociedade portuguesa, que cada vez mais concebe o casamento
como um vnculo jurdico que se centra na dimenso afetiva da relao conjugal e que apenas
deve permanecer enquanto a affectio conjugalis se mantiver. Com a nova lei do divrcio
eliminada a culpa como fundamento do divrcio pelo que basta uma situao de rutura
objetivamente considerada. No entanto, importante realar que, segundo a interpretao que
a doutrina maioritria faz da alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil, o modelo puro do sistema
de divrcio-constatao da rutura do casamento no foi adotado por este diploma legal. No
nosso entender, esse modelo tem base legal a partir de uma interpretao ampla e flexvel deste
artigo, conseguindo-se por via disso salvaguardar a intimidade e a vida privada dos cnjuges.
A nova lei do divrcio tambm assume um importante papel no plano dos efeitos do divrcio.
Veja-se, por exemplo, a eliminao de determinados efeitos do divrcio que visavam sancionar
o cnjuge culpado ou principal culpado do ilcito conjugal. Com efeito, apenas o cnjuge
declarado nico ou principal culpado que perdia, por efeito do divrcio, todos os benefcios
recebidos ou que houvesse de receber do outro cnjuge ou terceiro, em vista do casamento ou
em considerao do estado de casado (alnea a) do n1 do art. 1760 do Cdigo Civil e alnea c)
do n1 do art. 1766 do Cdigo Civil, respetivamente).
Hoje esse regime, na nossa opinio, encontra-se revogado tacitamente por fora do art. 1791
introduzido pela Lei 61/2008, de 31 de Outubro, segundo o qual ambos os cnjuges perdem
esses benefcios independentemente da culpa. Outra importante modificao operada por este
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