法律經濟學

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序
民國 82 年 9 月起，本人開始教授法律的經濟分析，所撰寫的論文也呈
現此一研究方法，雖然在此之前已有前輩從事此方面的研究，但當時絕大
多數法學者就此一研究方法仍然十分陌生，少數法學者甚至公開排斥。目
前法律的經濟分析已成為財產法和經濟法相關研究時不可或缺的研究方法，
主要法學者在著作中都會特別強調經濟觀點，不談經濟分析似乎就落伍了，
法律經濟學已成為一項顯學，重要性與日俱增。
因為法律經濟學熱門，許多人也急於搭上此一列車，就出現了一些披
著經濟分析的外衣，但其實禁不起經濟分析檢驗的法學著作，不僅容易使
讀者感到困惑，也會侵蝕法律人對經濟分析方法的信心，在此情況下，如
何檢驗經濟分析結論的嚴謹度和可信度，就成為法律學和經濟學界的重大
課題，本書也是在此背景下所孕育，也終於誕生了。希望藉由本書的出版，
能夠提供一項共同接受且可行的方法，檢驗法律經濟分析的相關著作，進
而促使法律經濟分析的著作更具嚴謹度和可信度。當然本書也必須接受法
學界和經濟學界的嚴格檢驗，本書每一位作者都將虛心接受任何一項公開
或私下的批評和指教。如果因為本書不夠完美，而能夠引發另一本更完美
的著作誕生，相信也是對法律經濟學的一項微薄貢獻。
本書的完成，必須感謝其他幾位作者的辛勤寫作和配合進度，黃健彰
與吳佩書同學負責彙整及校對，更是辛苦。總論由本人單獨撰寫，各論各
部分則由各作者自行完成，僅代表各作者個人見解；讀者引註時，懇請特
別註明。本書必然有許多不周延之處，對本書的批評指教，本人都樂於接
受，但對於個別作者見解的疑問或批評，則個別作者就比本人更適合回答
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或回應。
法律經濟學是個跨領域的研究，可發展的空間還很大，本書的論述當
然也不是全面性的，為了使本書早日問世，許多部分不免將就處理，增補
的空間仍很大，希望將來再版時，再逐次補正，也懇請讀者多多包涵。作
者們雖殫精竭慮，仍然有許多疏漏不周延之處，敬請法學界和經濟學界先
進們指正。
謝哲勝
謹序於中正大學法律學系
2007 年 2 月
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目錄
目錄
第一編總論 1
第一章何謂法律經濟學 3
第一節法律的本質 6
第二節經濟學的本質 9
第三節兩者之間的關係 11
第二章經濟分析的目的 ── 建構明智而簡約的法律學 13

第一節公平和效率可以取代公平正義的概念成為法律
的共通價值 14
第二節公平和效率符合一般人的法律感情 16
第三章經濟學的基本理論 19
第一節經濟學基本名詞 20
第二節假設人類是理性地追求其慾求的最大滿足 22
第三節供需法則 24
第四節經濟學區分交易影響資源的使用和純粹金錢的
移轉 25
第五節寇斯定理 26
第四章法律經濟分析所遭受的批評及其檢視分析 29
第一節經濟分析方法的規範基礎和法律體系格格不入 30
第二節經濟學的假設在人類社會可能是不成立或很難
成立的 32
第三節法律的非經濟價值無法用成本和效益的概念加
以量化 32
第四節經濟分析方法忽略正義 33
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法第五節它明白顯示一種保守的政治偏見 34
律
經第六節實是性經濟分析方法並未解釋每一項重要的法
濟
學律原則、學說、制度和結果 35
第七節實是性經濟分析方法並未說明為何法官會被導
向以效率作為判斷的準則 35
第八節經濟分析方法無法解決市場失靈的問題 36
第五章法律經濟分析的適用範圍 37
第一節法律與經濟是否有關 38
第二節法律是否明文規定 40
第六章兩個主要法律目的及其分析方法 45
第一節兩個主要法律目的 46
第二節分析方法 49
第七章法律手段的成本與精確的關係 53
第一節法律手段的成本 54
第二節精確與成本的關係 55
第八章經濟分析的限制 57
第一節相關資訊不充分的情形 58
第二節非金錢的利益與成本 58
第九章法律經濟分析的四個步驟 61
第一節確立追求的目標 62
第二節提出接近事實的假設 63
第三節採取適當的分析方法 64
第四節做出最佳的選擇 65
第十章應用法律經濟學應有的基本觀念 67
第一節假設必須是在通常情形下可以成立 68
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目錄
第二節實體法的經濟和程序法的經濟著重點不同 71
第三節法典規定不能作為規範性分析的假設前提要件 72
第四節當事人意思自治為原則 73
第五節故意行為與過失行為的分析重點不同 74
第六節法律必須意識到交易成本的存在 74
第七節法律的解釋適用應採實質認定原則 75
第二編各論 79
第一章競爭法的經濟分析 81
第一節競爭法的經濟理論基礎 82
第二節獨占力濫用之分析 99
第三節聯合行為的分析 129
第四節水平結合的經濟分析 144
第二章社會安全制度的經濟分析 153

第一節社會安全制度概說 154
第二節社會安全制度的種類 155
第三節社會安全制度各種給付的優缺點 156
第四節社會安全制度的選擇 160
第三章民法的經濟分析 163

第一節民法典體系 164
第二節總則 169
第三節人格權 176
第四節物權 180
第五節契約 208
第六節侵權責任 236
第七節親屬 247
第八節繼承 256
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法第四章民事特別法的經濟分析 259
律
經第一節公司法 260
濟
學第二節證券交易法 273
第三節土地法 287
第四節信託法 305
第五節智慧財產權法 322
第五章刑法的經濟分析 361

第一節刑法的基礎經濟分析 362
第二節幾個爭議問題的討論 373
第六章憲法的經濟分析 385

第一節人權的經濟分析 386
第二節違憲審查的經濟分析 408
第七章行政法的經濟分析 449

第一節行政管制的基本理論 450
第二節公務員的執法誘因 454
第三節行政機關的裁量權 460
第四節催繳罰款的有效方式 465
第八章立法的經濟分析 469

第一節公共選擇理論 470
第二節投票矛盾 475
第三節立法交換 479
第四節委任立法 484
第五節權力分立 492
本書參考文獻 495
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第
一
編
第一章何謂法律經濟學
第二章經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學
第三章經濟學的基本理論
第四章法律經濟分析所遭受的批評及其檢視分析
第五章法律經濟分析的適用範圍
第六章兩個主要法律目的及其分析方法
第七章法律手段的成本與精確的關係
第八章經濟分析的限制
第九章法律經濟分析的四個步驟
第十章應用法律經濟學應有的基本觀念
總
論
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第
一
章
第一節法律的本質何
第二節經濟學的本質謂
第三節兩者之間的關係法
律
經
濟
學
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法律經濟學（Law and Economics）又稱為法律的經濟分析（Economic
律
經
濟
法 Analysis of Law）1，也有人稱為經濟分析法學 2，指適用經濟學的理
學 3
論和方法到整個法律體系，具體地說，就是以經濟學的理論和方法研究法
4
律問題，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。近年來採
5
用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢，這代表法律
經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該
學科繼續蓬勃發展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多
事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易於我國學者和學生學習
與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，
懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，自然有助於此學科的蓬勃發展。
而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助於彼此的溝
通討論，尤其對於不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同
接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律
學者應有此一共同的體認，而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形
1 R. Malloy, Law and Economics: A Comparative Approach to Theory and Practice 2

(1990).
2 陳櫻琴，〈從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂〉，《中原財經法學》，第
1 期，頁 79，1995 年 6 月。
3 謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研究》，頁 1，三民書局，1995
年 5 月。
4 參閱葉俊榮教授於 2000 年 5 月 20 日於中研院社科所「法與經濟分析」研討會，就
熊秉元教授所提論文的書面評論。
5 陳櫻琴，〈從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂〉，《中原財經法學》，第
1 期，頁 80，1995 年 6 月。
004
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第一編‧總論篇
6
成。有了共同接受的基礎理論，將有助於檢視經濟分析的正確性和說服
力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發展。
我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為
當然之理，不加解釋說明，對於一個發展成熟的學科，或讀者對於基礎理
論已有相當瞭解的情形，此一研究或寫作方式並無問題。然而，對於法律
經濟學而言，國內仍然處於概念形成的初步發展期，大多數法律人對此方
法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基
礎，則欲瞭解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必
須經過融合的過程，法律學又具有相當的地域特性，經濟學即使較具國
6 2000 年 5 月 20 日於中研院社科所「法與經濟分析」研討會，熊秉元教授所提出的
論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有
共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點台灣的法律經濟學者似乎可以
再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規範是有地域性的，台灣法
律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全
解釋法律現象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納
入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對台灣的經濟人
來說，此兩點應無太大困難。首先，中文是台灣經濟人的母語，使用中文討論不成
問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要瞭解台灣法律，如同法律人
欲使用經濟分析時必須瞭解經濟一樣；最後，如同經濟人不能不討論財富極大或效
率，法律人也不能無視於公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟
人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視於法律人對公平正義
的觀念。
美國的法律經濟學在近一、二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其他
學科對於人類行為的內在和外在影響的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人
的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett,
“Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and
Economics”, 65 Chi.-Kent. L. Rev. 3(1989).
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法際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說；易言之，即使法
律
經律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，並不當然
濟
學
可以適用於我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理
論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普
7
及化與客觀化。
探討法律經濟學前，必須先瞭解法律和經濟學的本質，並瞭解兩者之
間的關係，才能徹底理解經濟分析方法對於法律研究的重要性。以下各節
即分別探討法律的本質、經濟學的本質及兩者之間的關係。
法律的本質
法律是一種社會生活規範，也是對個人行為的限制，更是資源分配的
工具，以下分別加以探討。
壹、社會生活規範
8
法律是有權機關制定，以強制力為其實行手段的社會生活規範，法律
作為一種社會生活規範和宗教與道德無異，但法律具有強制力是其與宗教
7 以上參閱謝哲勝，〈法律經濟學基礎理論之研究〉，《財產法專題研究》（三），
頁 35-36，自版，元照總經銷，2002 年 3 月。
8 法律之定義，請參閱林紀東，《法學緒論》，頁 2-6，五南圖書出版公司，1992 年
3 月；韓忠謨，《法學緒論》，頁 17-21，自版，1982 年 12 月，9 版。
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9
和道德不同之處，因法律有強制力，所以可以實施於全國，約束每一個國
民，原則上不因風俗、宗教、道德的不同而受影響，因此，法律是現代社
10
會中最重要的社會生活規範。
貳、對個人行為的限制
法律為社會規範，就內容來看係確定權利義務；從個人行為選擇的角
度來看，則係對個人行為的限制。就實體法而言，任何法律條文，規定一
方享有權利的同時，即表示另一方負有義務，如民法對所有權保障的規定，
第七百六十五條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉。」對所有權保障的規定，固然規定所
有權人的權利，但也顯示他人有義務不得侵害所有權人權利；民法第一百
八十四條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，
致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」
侵害他人權利與利益應負損害賠償的侵權行為規定，權利或利益所有人有
不被侵害的權利，但也表示禁止任何人侵害他人權利；又如刑法各類犯罪
行為處罰的規定，一方面保障個人的生命、自由與財產，但也限制了個人
某些行為，即禁止為犯罪行為。即使有些法律是規定人民與國家的關係，
如憲法第十五條規定人民的財產權應予保障，受保障的人是個人，國家則
9 此指原則上，一國之內法律適用上一律相同，但並不排除一國之內各地異法之情形，
如聯邦國家內各州法律不同，而各種區域性之特別法，更可說明一國之內法律之制
定和適用上不一定完全相同。
10 以上參閱謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研究》，頁 4，三民書
局，1995 年 5 月。
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11
法負有義務，但國家也是行為主體，憲法的相關規定也限制了國家的行為。
律
經總而言之，權利與義務是同時存在的，雖然義務的形式各有不同，有時是
濟
學
禁止為某些行為，如刑法的大部分規定；有時是規定行為人應為特定行為；
有時規定為行為後應負損害賠償責任。禁止某些行為、應為特定行為與應
負損害賠償責任都表示行為人可以選擇的行為減少了，因此，不管禁止為
某些行為、應為特定行為或負損害賠償責任，均係對個人行為的限制。從
程序法的角度而言，規定一方應為某些程序或行為或應使用一定的方式，
這些規定當然對行為人是一種限制。因此，從個人行為選擇的角度來看，
法律是對個人行為的限制。
參、資源分配的工具
法律既是最重要的社會生活規範，大體而言，在其規範之範圍內，權
利和義務即告確定，權利和義務的指定基本上也等於現有資源分配的指定，
此從法律制定後的結果來看固然是如此，而何以一般國民願意遵守此社會
生活規範（指法律）而不是其他社會生活規範（例如宗教和道德）呢？此
乃是因為制定法律的有權機關有足夠的力量以強制人民遵守法律，有權機
關何以有此力量呢？不外乎係因其掌有主要的政治、社會和經濟資源，因
此，有此實力要求全體國民一致遵行，故從其制定前的過程看來，法律是
主宰現有政治、社會、經濟資源的機關所制定，而制定後因強制施行的結
果，又對現有資源分配加以指定並得到確認，因此，法律和資源分配可說
是互為因果關係。
11 至少國家是公法人。
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以現代民主政治的運作來看，法律是由代表人民的民意機關所制定，
民意機關的代表為求當選或連任，基本上必須代表其選區人民的利益（至
少表面上如此），每當預算案或任何法律案通過前，民意代表必悍衛其所
代表的利益，經過折衝協調，新的預算案和法律案通過，即對現在的資源
分配造成影響。而民意代表的當選也顯示其操控相當的政治、社會和經濟
資源，該代表自身的資源和支持該代表的選民所結合的資源是促成其當選
的原因。因此，作為資源分配者，其本身必然操控相當的資源，印證了前
12
述法律和資源分配互為因果關係的說法。
經濟學的本質
廣義的經濟學就是理性選擇的學科，而經濟推理的本質是在限制條件
下追求效用極大或成本極小，以下分別加以探討。
壹、廣義的經濟學就是理性選擇的學科
經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限
13
資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，廣義而言，經濟學
是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取捨，都是一
12 以上參閱謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研究》，頁 4-5，三民書
局，1995 年 5 月。
13 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，《經濟學》（上冊），頁 3，自版，翰蘆總經
銷，1991 年 8 月，2 版。
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14
法種選擇。由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為
律
經一般人所理解的經濟學），也包括其他人類所有的決策行為，簡單地說就
濟
學
是選擇。所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對於人類
15
的慾望）做理性選擇的學科，因此，法律見解和制度的選擇也在廣義經
濟學的範疇內。
資源因為有限，所以人們必須選擇，也因為資源具有多種用途，人們
也才可以選擇；事實上，非經濟的利益或價值較難量化，難有客觀的標準
作為抉擇的準繩，此為經濟學分析非經濟因素時所遭遇的困難。但經濟學
不同於其他社會科學，其他社會科學例如法律學，運用許多不確定概念和
價值判斷，主觀成分頗重，然而經濟學借用了許多數學的方法和理論，並
強調實是性分析，相形之下，客觀成分較多，因此，有助於不同價值的釐
清，故經濟學雖然不是自然科學，卻具有濃厚的自然科學色彩，此為經濟
學的一大特色。
經濟學雖然強調實是性分析，但不表示其不做規範性分析，因為經濟
學作為一種行為科學，為追求其效率和公平的目的，有必要判斷如何選擇
才是最佳的選擇，因此就牽涉到規範性分析，規範性分析的功能即在指示
16
決策者的選擇朝向最佳的方向和其所欲達成的目的。
銷，1991 年 8 月，2 版。
15 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 3(4th ed. 1992)。
16 以上參閱謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研究》，頁 5-6，三民書
局，1995 年 5 月。
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貳、經濟推理的本質是在限制條件下追求效用極大或成本
極小
科學的推理都是基於一定的假設為前提，經濟推理也是基於一定的假
設條件，追求效用極大或成本極小。如果針對固定資源所生產財貨的價值，
則效用極大通常指利潤極大或財富極大，因而財富極大通常也符合效率。
如果針對固定財貨的產出所需消耗的資源，則消耗的資源愈小，即成本極
小，也就愈符合效率。經濟推理的本質即是在限制條件下追求效用極大或
成本極小，即追求效率。
兩者之間的關係
法律既然可以決定如何分配現有的有限資源，經濟學又是研究如何就
現有的有限資源，以生產、分配物品勞務以供人們的消費，如果欲增進人
民的最大福祉為兩者共同的目的，則法律學和經濟學就同一問題的選擇，
除非涉及不同價值利益的取捨，因偏好不同，結果可能不同外，其結果應
是相同的。因此，依經濟學的方法和理論研究法律問題所得到的結論，就
具有非常重要的參考價值；事實上，法律制定時，如依經濟學的觀點認為
不妥當或完全錯誤者，施行後也大多無法達成法律制定時所欲達成的目的。
據此可知，法律學和經濟學如能相輔相成，必能制定出較為良善的國家制
17
度，以促進全民福祉。
17 以上參閱謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研究》，頁 6，三民書
局，1995 年 5 月。
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法把現實的法律視為個人行為的限制條件，分析不同的限制條件下，影
律
經響個人的行為，也將能預測不同法律的選擇對人們行為的影響，將有助於
濟
學
選擇符合國家政策目的的法律規範，而促成立法目的的實現。因此，經濟
分析有助於制定妥當性和有效性的法律，而為重要的法學研究方法。
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第
二
章
第一節公平和效率可以取代公平正義的
概念成為法律的共通價值
經
濟
第二節公平和效率符合一般人的法律感建分
情
構析
明的
智目
而的
簡│
約│
的
法
律
1 謝哲勝，〈以經濟分析突破概念法學的困境〉，《財產法專題
研究》（五），頁 9-13，自版，翰蘆總經銷，2006 年 5 月。學1
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法律是一種社會生活規範，就是人民的行為規範、行為準則，作為行
律
經
濟
法為規範的法律，是為了導引人們從事利己利人利國家的行為，因而
學
法律規範必須是明智的，使規範的效果有利於全民。另外，法律作為人們
行為的準則，人民必須能夠懂，才能知道行為的效果，也才能達到法律引
導人民行為的功能，所以法律應盡量淺顯易懂。一般而言，簡約的法律人
民比較容易懂，因而建構一個明智而簡約的法律學，以取代漫無目的的概
念法學，就符合法律規範的目的，也符合全民的福祉。作為行為科學的經
濟學，正可以提供簡約的標準（公平和效率），指引法律規範趨向明智的
目的（公平和效率），因此，經濟分析方法可以建構明智且簡約（淺顯易
懂）的法律學，以下詳細加以說明。
公平和效率可以取代公平正義的概念成為法
律的共通價值
法律人一般講公平正義，認為是法律追求的目的，然而正義是個不確
2
定的概念，而且因人而異，欠缺統一的標準，因此，與其談正義，不如談
公平，比較客觀而容易討論。然而，除了公平外，法律更追求全民的福祉，
全民福祉的達成有賴一個有效率的法律制度。因此，公平和效率是可
2 有關正義的概念，請參閱洪遜欣，《法理學》，頁 302-320，自版，三民總經銷，
1994 年 9 月；謝哲勝，〈贈與的生效要件〉，《財產法專題研究》（二），頁
136-137，元照出版公司，1999 年 11 月；戴華、鄭曉時主編，《正義及其相關問
題》，中央研究院中山人文社會科學研究所，1993 年 6 月再版。
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以取代公平正義的概念，而成為法律的共通價值，也就是法律追求的目的。
詳細說明如下：
（一）公平
法律人喜歡談公平的概念，公平有時符合財富極大，例如依每人的貢
獻而分配財貨（隱含的公平觀為：各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力
工作符合效率，但公平的概念在許多情形和狹義效率概念──財富極大卻
是相牴觸，例如對現在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些
人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐並且可能會加重現有納稅義務
人的負擔，造成工作意願的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作
或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對於財富極大有負面的影響。然
而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其他需求的滿足，雖是不符
合財富極大的行為，人們仍然照做不誤，所以，公平是法律不可忽視的目
3
的。
4
分配的目標是法律所不得忽視的問題，為了公平的理想，欲選擇不符
合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度可有許多不同的方案，
5
在不同的方案做選擇時，效率也是必須考量的一個標準，如此，才能以較
少的資源達到相同的公平的理想。
3 謝哲勝，〈全民健康保險法節制醫療費用之經濟分析〉，《財產法專題研究》
（二），頁 278，元照出版公司，1999 年 11 月。
4 Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalien-
ability: One View of the Cathedral”, 85 Harvard Law Review 1121(1972).
5 同前註 3。
第二章經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 015
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法（二）效率
律
經
濟狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生
學
產物品或勞務，供應目前與將來的消費，這也是一般人對經濟學的認知，
認為經濟學探討對象以財貨或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學
6
者把它作為效率的定義。雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情
形，重分配無法使某人更好而不傷害其他人。所以，一般的理解，會將效
率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現象，真正的價
值如採狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是指財富
或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值採廣義見
解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入
效率來考量，則符合法律規範的全體事物範圍，當社會關於資源的配置或
人民所重視的非財產價值的配置都符合效率時，就會符合全民福祉，因此，
效率可以和公平並列作為法律的共通價值。
公平和效率符合一般人的法律感情
7
不符合輿論的法律是難以執行的，人民也不會坐視司法不通人情，法
律必須符合社會常理、人之常情，也就是人民的法律感情，法律才能成為
人民心目中的善法，而非惡法。概念法學以概念作為法律思維的中心，往
往偏離人們的法律感情，而成為惡法，更是不明智的法律。因為概念法
6 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 13(4th ed. 1992).

7 李念祖，〈法官與人民的法律感情〉，《法官協會雜誌》，第 4 卷第 1 期，頁
95-125，2002 年 6 月。
016
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學使用概念邏輯闡釋法律，又常常相互矛盾，使法律顯得十分複雜難懂；
而基於概念不基於社會事理所推演的法律，更是偏離社會事理、人之常情。
因此，如有一種研究方法可以使法律規範比較明智簡約又符合人民的法律
感情，則此種研究方法當然是值得採納的。
公平本是法律常常探討的觀念，法律人一般談公平正義，就是法律人
心中的一把尺，這把尺用來衡量事理的公平與否。對於公平的事，一般人
會心平氣和樂於接受，但對於不公平的事，一般人很難心平氣和更難於接
受，因此，公平符合一般人的法律感情。
同樣地，效率的概念原則上也符合社會事理人之常情。廣義的效率概
念是指資源配置的狀態，如果可以使現有的資源配置更好，一般人是樂於
接受，所以，使資源配置的狀態趨於理想狀態，也就符合一般人的法律感
情。狹義的效率是指財富極大、成本極小，雖然因為法律必須考慮與財貨
8
無關的因素，財富極大、成本極小並非法律斟酌的唯一價值，然而，物質
需求的滿足是人們生存的要素，一般人在權衡許多不同利益時，都會參酌
物質的因素，雖然每個人對於物質因素所預設的比重未必相同，但是都會
考慮物質因素，考慮財富極大、成本極小，因此，狹義的效率概念，與公
平相搭配，也符合一般人的法律感情。
公平和效率既然都符合一般人的法律感情，則基於公平和效率為中心
所建構的法律思維，就比以概念和邏輯為中心所建構的法律思維，更符合
社會事理、人之常情，而容易為一般人所接受。
8 謝哲勝，〈法律經濟學基礎理論之研究〉，《財產法專題研究》（三），頁 48-49，
自版，元照總經銷，2002 年 3 月。
第二章經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 017
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法
律
經
濟
學
018
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第
三
章
第一節經濟學基本名詞經
第二節假設人類是理性地追求其慾求的濟
學
最大滿足
第三節供需法則
的
第四節經濟學區分交易影響資源的使用
和純粹金錢的移轉
基
第五節寇斯定理
本
理
論
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法章介紹經濟學基本理論，包括經濟學的基本名詞、理性追求慾求的
律
經
濟
本最大滿足、供需法則、交易影響資源使用和純粹金錢移轉的區別、
學
寇斯定理等基本理論，是從事法律經濟分析時應有的基本觀念。
經濟學基本名詞
經濟學有許多基本名詞，也是專業術語，有特定的意義，在經濟分析
前，必須對這些名詞的意義有基本的認識。
一、機會成本
機會成本（opportunity costs），指因從事某種經濟活動而喪失將資源
用在其他次佳經濟活動上的損失。
二、私人成本
私人成本（private costs），指人們從事經濟行為時，自行負擔的成
本。相反地，指人們從事經濟行為時，自行享受的利益，則稱為私人效益。
三、社會成本
社會成本（social costs），指私人成本加上外在成本，社會成本減少社
1
會的財富，而私人成本則僅重新分配財富。
020
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四、價格
價格（price）的概念分為絕對價格和相對價格兩種。絕對價格是以貨
幣衡量的物價，相對價格指一物一單位能換到其他物品數量，也就是交換
2
價值，即一物能換到他物的數量。相對價格也反映機會成本。
五、價值
3
經濟學所指的價值，是指某一人購買某一商品所願意支付的價格，
4
或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格，此兩種金額未必一致。
六、效用
效用（utility）指人們因消費產品或服務得到享受而產生的滿足感，也
就是快樂。
七、效率
效率指社會資源分配的情形。重分配無法使某人更好而不傷害其他人。
即資源不管再怎麼重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的
利益，而同時卻不損及其他經濟個體的利益。
效率有時也指資源分配的情形價值達到最大，即財富極大或成本極小。
銷，2000 年 8 月，4 版。
3 並未支付或未必會實際支付。
4 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 11(4th ed. 1992) (Value of something is
how much someone is willing to pay for it or, if he has it already, how much money he
demands to part with it)；熊秉元，〈經濟學和法律分析〉，《月旦法學》，第 21
期，頁 98，1997 年 2 月。
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法
律
經
假設人類是理性地追求其慾求的最大滿足
濟
學
社會學家 Maslow 認為人類有五大類慾求（want），包括生理、安全、
愛的隸屬、自尊心、自我發展與自我實現等五大慾求，經濟學即假設人類
是理性地追求其慾求的最大滿足，並基於此一假設，從事各種行為模式的
推論。以下詳細加以說明。
壹、五大慾求
人類有各種慾求，是人們行為的動力，可以概括地分為五大類：
一、生理的慾求
人類作為一種哺乳動物，有各種生理的慾求，例如口渴了想喝水、肚
子餓了想吃東西、冷了想穿衣、對異性有性的慾求等，基於這些生理的慾
求，人們會追求食物、衣服、異性，除了極少數異於常人的人或刻意壓抑
生理慾求的人以外，這些生理上的慾求，是一般人日常生活中共同追求的
事物，也是人們最基本的慾求。
二、安全的慾求
人們為求生存，有避免人身受到傷害的本能，例如會尋找安全的地點
或搭建堅固的房屋歇息以避免野獸或他人侵襲、會在地域上擴張自己的勢
力範圍，基於這些安全的慾求，人們會追求居住和生活的空間，並會有一
些避害的行為，除了極少數異於常人的人或刻意壓抑安全慾求的人以外，
這些安全上的慾求，僅次於生理上慾求，是一般人日常生活中共同追求的
022
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事物，也是人們最基本的慾求之一。
三、愛的隸屬的慾求
人類是有感情的動物，有歸屬某一團體的感情慾求，例如由大團體到
小團體，認為自己是中國人、台灣人、台北人及內湖人，或依畢業的學校，
認為自己是台大人、北大人、中正人或東吳人；也有愛人與被人所愛的慾
求，包括男女、親子、手足、朋友的感情，愛的隸屬的慾求與生理的慾求
及安全上的慾求對人們的重要性有點不同，因為後兩者是生存的基本慾求，
也比較能客觀衡量，而愛的隸屬的慾求對生存較無直接影響，而且是主觀
的，難以客觀衡量。
四、自尊心的慾求
人們集體生活，經常與他人接觸交往，常會有自己與他人比較的情事
發生，而在意他人對自己的評價，這就是自尊心的慾求。每個人都有自尊
心的慾求，但慾求程度並不相同，此種慾求也是主觀的，難以客觀衡量。
五、自我發展與自我實現的慾求
人們在社會中生活，時時與他人接觸，常須遷就他人，形成一種拘束，
如果能使自己不受拘束或使他人配合自己的思想和行為，自然可以得到心
理的滿足，因而人們有支配他人或社會的自我發展與自我實現的慾求，此
種慾求也是主觀的，難以客觀衡量。
貳、理性地追求
人類是理性的動物，會理性地追求其上述慾求的滿足。所謂理性地追
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法求，是指採合理方法或選擇合理的方案，以達成某種目的，必須以選擇時
律
經的資訊、不同選項的效用加以判斷。因為同樣的財貨，在不同時點提供給
濟
學
選擇者的慾求滿足效用未必相同，而同樣的主觀慾求，在不同時點對於選
擇者的慾求效用也未必相同，因此，從他人或不同時點來看，有些選擇就
可能是不理性的。
參、最大滿足
人們因為慾求得到滿足而感到快樂，滿足愈大，快樂程度愈高，人們
為了使自己得到最大快樂，因而會採取使自己慾求最大滿足的行為選項──
即最佳選擇。
供需法則
供給和需求法則，分述如下：
壹、供給法則
假設其他條件不變下，價格與供給量具有同向變動的關係，即價格上
升，供給量增加，價格降低，供給量減少。
貳、需求法則
假設其他條件不變下，產品的價格（price charged）和其需求量（quan-
024
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tity demand）成反比。因此，價格與需求量具有反向變動的關係，即價格
上升，需求量減少，價格降低，需求量增加。
經濟學區分交易影響資源的使用和純粹金錢
的移轉
5
經濟學家區分交易影響資源的使用和純粹金錢的移轉，兩者在法律規
範時應有不同的考量，分述如下：
壹、交易影響資源的使用
交易如果使資源使用的人變更，將影響資源的使用效率，因而影響資
源配置的效率，則此種交易對資源的使用效率即有影響。
貳、移轉性支付
移轉性支付（transfer payment）指未涉及到財物或勞務交易的支出，
而只是將金錢由一方移轉到他方，則此種交易對資源的使用效率原則上並
無影響。
5 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 7(4th ed. 1992) (The economist distingui-
shes between transactions that affect the use of resources, whether or not money
changes hands, and purely pecuniary transactions － transfer payments).
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法參、兩者區別的意義
律
經
濟交易影響資源的使用，對資源配置效率有影響，因而法律規範可以藉
學
由促使最高效率使用人取得資源，而提高資源使用的效率。移轉性支付對
資源的使用效率既然原則上並無影響，則由任何一方取得金錢，原則上不
影響效率。
然而，如果不同的人對於消費的偏好不同，則取得移轉性支付的人可
能因為購買力的提升，而增加購買某一財貨的數量，將間接增加資源運用
於該財貨生產的數量，從而間接影響資源配置的效率。
寇斯定理
壹、寇斯定理基本理論
寇斯定理（Coase Theorem）認為：假設交易無成本，財產權的指定，
不影響資源配置的效率，因為最高使用效率的人將藉由自由交易取得財產
權。
貳、寇斯定理衍生理論
基於前一基本理論，可推論出：私有財，不包括公共財（以是否具有
排他性為區分標準），如果允許自由交易，資源將傾向流向最有價值使用
之處。
026
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參、精緻化後的寇斯定理
如果財產權的指定，不影響資源配置的效率，則法律規範對財產權的
指定就無優劣可言，則寇斯定理對法學就無實質的應用價值。因此，必須
正確理解寇斯定理，才能正確地對法律進行規範性分析（normative analy-
sis）。
假設交易無成本，財產權的指定，不影響資源配置的效率，然而，現
實生活中交易是有成本的，因而財產權的指定，會影響資源配置的效率。
為了避免因為交易成本的存在，使最高使用效率的人無法藉由自由交易取
得財產權，因此，法律應將財產權配置給最高使用效率的人，才符合資源
配置的效率。
「私有財如果允許自由交易，資源將傾向流向最有價值使用之處」，
也提醒法律規範，在無市場失靈現象下，盡量不要限制交易，而採取私法
自治，才符合效率。
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法
律
經
濟
學
028
或來電(02)2705-5066
第
四
章
第一節經濟分析方法的規範基礎和法律
體系格格不入
法
第二節經濟學的假設在人類社會可能是
律
不成立或很難成立的經
第三節法律的非經濟價值無法用成本和
效益的概念加以量化
濟
分
第四節
第五節
經濟分析方法忽略正義
它明白顯示一種保守的政治偏見
批析
第六節實是性經濟分析方法並未解釋每評所
一項重要的法律原則、學說、制
度和結果
及遭
第七節實是性經濟分析方法並未說明為其受
何法官會被導向以效率作為判斷
的準則
檢的
第八節經濟分析方法無法解決市場失靈視
的問題
分
1 參閱謝哲勝，〈法律的經濟分析淺介〉，《財產法專題研
究》，頁 8-13，三民書局，1995 年 5 月。析1
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法於習慣以邏輯和概念思考法律問題，經濟分析的思考就顯得十分陌
律
經
濟
對生，對於不知的事物，或許是基於無知而產生的恐懼，因而法律的
學
經濟分析（包括實是性分析和規範性分析）遭受到許多的質疑和批評，以
下例舉較為重要的批評，並就該批評做檢視分析，以評斷法律經濟學的價
值。
經濟分析方法的規範基礎和法律體系格格不
2
入
批評者的論點如下：經濟學追求的主要目標是效率，即是將「大餅做
3
到最大」，但法律追求的目標，包括道德、政治、社會、經濟等方面的利
益，經濟利益只不過是其中一種，因此，不能以經濟利益為標準作為判斷
某項法律的好壞。
法律所要追求的利益包括多種不同利益，此一見解並無問題，但是經
濟分析時並非不考慮其他非經濟利益，事實上一個周延的法律經濟分析也
將全部影響選擇的因素，都列入考慮，只是並無任何一種價值利益是至高
無上的，因此，不同價值利益的比較取捨即顯得非常重要，經濟分析有助
於釐清價值衝突和指出達到某一目標的最有效途徑，此為上述批評所無法
4
抹殺的。

3 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，《經濟學》（上冊），頁 293，自版，翰蘆總
經銷，1991 年 8 月，2 版。
4 同前註 2。
030
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五南，2007 [民 96]
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第二章 經濟分析的目的 ── 建構明智而簡約的法律學 13

第二章 社會安全制度的經濟分析 153

第三章 民法的經濟分析 163

第五章 刑法的經濟分析 361

第六章 憲法的經濟分析 385

第七章 行政法的經濟分析 449

第八章 立法的經濟分析 469

1 R. Malloy, Law and Economics: A Comparative Approach to Theory and Practice 2

第一章 何謂法律經濟學 005

第一章 何謂法律經濟學 007

第一章 何謂法律經濟學 009

第一章 何謂法律經濟學 011

第二章 經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 015

6 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 13(4th ed. 1992).

第二章 經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 017

1 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 7(4th ed. 1992).

第三章 經濟學的基本理論 021

第三章 經濟學的基本理論 023

第三章 經濟學的基本理論 025

第三章 經濟學的基本理論 027

2 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 25(4th ed. 1992).

作 者 — 謝哲勝 莊春發 黃健彰

責任編輯 — 胡天慈 詹宜蓁

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地 址：106 台北市大安區和平東路二段 339 號 4 樓

法律顧問 得力商務律師事務所 張澤平律師

出版日期 2007 年 5 月初版一刷

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第六章憲法的經濟分析 385

第七章行政法的經濟分析 449

第八章立法的經濟分析 469

第一章何謂法律經濟學 005

第一章何謂法律經濟學 007

第一章何謂法律經濟學 009

第一章何謂法律經濟學 011

第二章經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 015

第二章經濟分析的目的──建構明智而簡約的法律學 017

第三章經濟學的基本理論 021

第三章經濟學的基本理論 023

第三章經濟學的基本理論 025

第三章經濟學的基本理論 027

作者 — 謝哲勝莊春發黃健彰

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