LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

Robert Alexy

El objeto de mis siguientes reflexiones son los derechos fundamentales en el sistema jurdico alemn. El sistema jurdico alemn encarna el tipo de Estado constitucional democrtico. ste ha emprendido, con la cada del entorno de los Estados socialistas, una
marcha triunfal sin parangn que no ha alcanzado francamente a
todas las regiones de la tierra y cuyo xito duradero no se encuentra en modo alguno garantizado en todas partes. As, no muy lejos
geogrficamente se halla el Estado teocrtico islmico y en pases
como Rusia el desarrollo poltico resulta incierto. La expansin de
las ideas del Estado constitucional democrtico se corresponde en
Europa con el desarrollo de una teora y una praxis constitucionales
comunes, singularmente por lo que se refiere al control de constitucionalidad, en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal y la ciencia del Derecho pblico alemana juegan un importante papel. Si hablo de Alemania en general, habr de entenderse
con este trasfondo.
El Estado constitucional democrtico se caracteriza por seis principios fundamentales que han hallado en la Ley Fundamental una
clara expresin. Se trata de los principios fundamentales de la dignidad humana (art. 1.1 LF), de la libertad (art. 2.1 LF) y de la igualdad
(art. 3.1 LF), as como los principios relativos a la estructura y los
fines del Estado de Derecho, democrtico y social (arts. 20.1; 28.1,
frase 1 LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relativos a la estructura y los fines del Estado existen, como se sealar,
ntimas relaciones, pero en parte tambin tensiones. Este trabajo girar en torno a los derechos fundamentales.

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Los orgenes de los derechos fundamentales se remontan muy

atrs en el tiempo. Basta recordar la declaracin de semejanza a Dios
del Gnesis 1, 27: Dios cre al hombre a su imagen, a imagen de
Dios lo cre; la neotestamentaria declaracin de igualdad que formula Pablo en su Carta a los Glatas 3,28: No hay judo ni griego,
no hay varn ni mujer, pues todos vosotros sois uno en Cristo Jess; el pensamiento igualitario cosmopolita de la Stoa, por ejemplo, en el "Son esclavos", pero tambin son hombres 1 de Sneca;
la idea medieval de la dignitas humana, de la dignidad humana, las
ideas de la Reforma sobre el sacerdocio de todos los fieles y, en fin,
sobre todo la moderna teora del Estado de pensadores como Locke, Pufendorf, Montesquieu y Kant, que transit desde el reino de
las ideas hacia el mundo de la historia por vez primera de forma
completa en la Amrica de 1776 con la Virginia Bill of Rights y en
Francia en 1789 con la Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano. Nada de ello habr de interesar aqu. Igualmente
irrelevante habr de considerarse su desarrollo dolorosamente retrasado en Alemania y el recuerdo de los aos 1848 y 1849, capaz
de conmover en nuestro pas el nimo de un demcrata, pues icunto se nos podra haber evitado! Y, en fin, tampoco podemos entrar
ahora a tratar el, pese a su complejidad, pujante desarrollo de los
derechos fundamentales y humanos en el plano internacional y supranacional. Comencemos as, pues, por nuestro tiempo y nuestro
pas. Bastantes son los problemas por resolver aqu antes de embarcarnos en un viaje por el espacio y el tiempo.
Comenzar con una descripcin del papel de los derechos fundamentales en el sistema jurdico de Alemania. Despus deseara
establecer como tema general la relacin de los derechos fundamentales y la democracia. A partir de este esquema se expondrn
entonces algunas consideraciones sobre un problema iusfundamental concreto.

1. La posicin de los derechos fundamentales en el sistema jurdico

La posicin de los derechos fundamentales en el sistema jurdico de
Alemania se caracteriza por cuatro extremos: primero, los derechos
fundamentales regulan con rango mximo y, segundo, con mxima
fuerza jurdica, objetos, tercero, de la mxima importancia con, en
1. ,,"Servi sunt!". Immo homines (L. A. Sneca, Espstolas morales a Lucilio,
trad. esp. de 1. Roca Meli, Gredos, Madrid, 1984, libro 5, carta 47, p. 275).

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cuarto lugar, mxima indeterminacin. Cada una de estas propiedades extremas resulta en s inocua, pero su conjuncin con las
dems comporta problemas ciertamente devastadores, que se expresan a continuacin.

1.1.

Mximo rango

El primer extremo, el mximo rango en el ordenamiento en gradas

del Derecho estatal, es el resultado de la simple circunstancia de
que los derechos fundamentales se hallan regulados en la Constitucin. De ello y de los principios lex superior derogat legi inferiori y
El Derecho federal prima sobre el Derecho de los Lander (art. 31
LF) se sigue que toda norma jurdica que los infrinja es inconstitucional y en consecuencia nula por regla general.
1.2.

Mxima fuerza jurdica

Pero el primer extremo slo despliega todo su vigor en combinacin con el segundo extremo, la mxima fuerza jurdica. El artculo
1.3 LF dispone que los derechos fundamentales vinculan como
Derecho directamente vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Esto significa una ruptura con la tradicin constitucionalista
del Imperio y de la Repblica de Weimar. En la Repblica de Weimar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan slo como
declaraciones programticas que no gozaban de tutela judicial. Con
nimo polmico si se quiere, cabra decir que se trataba de poesa
constitucional (Verfassungslyrik). En la Repblica Federal, por el
contrario, la observancia de todos los derechos fundamentales se
halla plenamente controlada por los tribunales, comenzando por
los inferiores, as en un tribunal administrativo, y terminando por
el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Esta justiciabilidad plena, a la que se acogen tambin otras normas constitucionales, es uno de los tesoros de la ConstituciiI. Quien pretenda escribir en la Constitucin ideales polticos no justiciables, debe ser
consciente de lo que se juega. Con una sola disposicin en la Constitucin no controlable judicialmente se abre el camino para la
prdida de su obligatoriedad.
El control jurisdiccional se extiende sobre los tres poderes. El
control del Ejecutivo, de la polica singularmente, ha sido una realidad evidente o al menos un postulado evidente desde el momento
en que los derechos fundamentales son vlidos como Derecho positivo. Menos evidente resulta en cambio el control del legislador,

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que en Alemania lo ejerce el Tribunal Constitucional a travs de

diversos tipos de procedimientos. Si antes vala decir: derechos
fundamentales slo en el marco de las leyes, ahora se quiere decir:
leyes slo en el marco de los derechos fundamentales 2 As que una
y otra vez el Tribunal ha contenido al Legislador. Son ejemplos
clebres de ello la sentencia sobre el aborto (BVerfGE 39, 1; 88,
203), y las sentencias sobre los estudios superiores y sobre el censo
de poblacin (BVerfGE 35, 79; 65, 1). Con el control tambin
sobre el Legislativo, los derechos fundamentales entran en una relacin de tensin con el principio democrtico, sobre la que se
volver ms adelante.
Nuevos horizontes se han abierto asimismo para el Tribunal
Constitucional en el control de la jurisprudencia. Desde la Sentencia Lth del ao 1958, una de las de mayor trascendencia en general del Tribunal Constitucional Federal, vale decir que cada juez
debe tener en cuenta en cada decisin los derechos fundamentales.
stos deben irradiar al Derecho en su totalidad como valores o
juicios de valor objetivos (objektive Wertentscheindungen). Gracias a ello, los derechos fundamentales no slo despliegan su vigor
en la relacin del ciudadano con el Estado, sino tambin en el
Derecho civil, donde se trata la relacin entre particulares. Esto ha
sido criticado por algunos como una constitucionalizacin del
Derecho en su totalidad (Vergrundrechtlichung des gesamten
Rechts); otros en cambio lo han celebrado como la realizacin plena de los derechos fundamentales.

1.3. Mxima importancia del objeto

El mximo rango y la mxima fuerza jurdica significaran poco si
los derechos fundamentales regularan cuestiones especficas sin
importancia. Sin embargo, lo que sucede es precisamente todo lo
contrario. Mediante los derechos fundamentales se decide acerca
de la estructura bsica de la sociedad. Cabe destacar que la neutralidad econmico-poltica de la Ley Fundamental, con la garanta de
la propiedad (art. 14 LF), de la libertad de eleccin de profesin
(art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2.1 LF), toma partido
por una economa de mercado. La garanta de la libertad de opinin, prensa, radio y televisin (art. 5.1 LF) establece los pilares
bsicos del sistema de comunicacin social. Otros derechos fundamentales han de mencionarse tan slo con el fin de reconocer su
2.

C. H. Krger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gbttingen, 1950, p. 12.

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contenido fundamental: la garanta del honor y la familia y la del

derecho a la herencia y de la libertad religiosa, as como la proteccin de la vida y la integridad fsica, que juega un nuevo papel con
consecuencias de gran trascendencia en lo concerniente al Derecho
nuclear y del medio ambiente, por ejemplo.

1.4.

Mximo grado de indeterminacin

Los tres extremos tratados hasta ahora, el mximo rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima importancia del objeto de regulacin, slo se convierten en un verdadero problema a travs de su
conexin con un cuarto extremo, el del mximo grado de indeterminacin. ste se advierte insistentemente en el carcter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vaco de las declaraciones del
texto constitucional. Cualquier disposicin de la Unin Europea
relativa a asuntos tales como el empaquetamiento de embutidos
supera al pargrafo iusfundamental de la Ley Fundamental en densidad, detalle y precisin. Hoy en da no se puede colegir lo que
representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto
de la Ley Fundamental, sino slo a partir de los 94 volmenes de
sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha
ha registrado en total su benfica actividad desde el 7 de septiembre
de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
travs de la interpretacin. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofrece abundante material expresivo de lo que
esto significa. Qu lego en Derecho concluira simplemente a partir de una lectura imparcial que la Ley Fundamental ordena que los
profesores de enseanza superior deben tener una influencia decisiva en cuestiones relativas a la investigacin y profesionales, por
virtud de la clusula de su artculo 5.3 frase 1: la ciencia, la investigacin y la enseanza son libres [BVerfGE 35, 79 (143 s.)]? Para
verlo con otro ejemplo: cabe leer en la Constitucin, en tanto as se
pretenda, un derecho a la autodeterminacin informativa [BVerfGE 65, 1 (43)] que no se halla redactado en lugar alguno. En principio, si se examina la sentencia sobre el censo de poblacin del ao
1983, se comprueba que este derecho constituye una parte
del derecho general constitucional a la personalidad, que como tal de
nuevo no se halla efectivamente redactado en la Constitucin explcitamente, sino que slo resulta de vincular el artculo 1.1 LF, que
garantiza la dignidad humana, con el artculo 2.1 LF, que protege,
segn una polmica interpretacin del Tribunal Constitucional Federal, la libertad de accin en general. En ningn caso el Tribunal

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se detiene en el tenor literal de la Ley Fundamental. El artculo 12.1

LF permite solamente la restriccin de la libertad del ejercicio profesional, y no as de la libertad de eleccin de profesin. El Tribunal
ha decidido en su conocida Sentencia sobre las farmacias en el ao
1958 que las clusulas restrictivas han de extenderse tambin sobre
la libertad de eleccin de profesin [BVerfGE 7, 377 (400 ss.)].
sta es una decisin correcta, pero es una decisin contra legem.
Por mencionar aun un ejemplo ms: la Ley Fundamental contiene
derechos fundamentales garantizados de manera ilimitada e ilimitable de acuerdo con el tenor de su texto. Entre stos se cuentan,
junto a otros, la libertad de credo, artstica y cientfica. Pues bien,
tomado el texto en su literalidad, no cabra prohibir el sacrificio de
humanos realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una autopista y no cabra, por citar un ejemplo prctico real, ni restringir
por Ley ni controlar por medio de comisiones ticas la investigacin con animales, los experimentos sobre tcnicas genticas y la
investigacin mdica con personas. As que el Tribunal Constitucional Federal ha instrumentado la frmula para que incluso los
derechos fundamentales protegidos sin reserva puedan ser limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y de otros valores jurdicos que gocen de rango constitucional.
No me refiero a ello para criticar este mecanismo, pues, antes
bien, lo considero correcto. Tan slo pretendo poner de manifiesto todo lo que la interpretacin representa en el mbito de los
derechos fundamentales. Valga, por ltimo, un ejemplo ms:
quin concluira que la disposicin La vivienda es inviolable es
aplicable tambin a los locales de negocio y de empresa de limpieza rpida y que, por tanto, stos han de ser calificados como
viviendas en el sentido del artculo 13.1 LF? Pues bien, el Tribunal Constitucional Federal lo ha decidido as en todos los casos
[BVerfGE 32, 54 (68 ss.)].
Se debe interpretar en muchos mbitos. Basta con pensar en la
poesa, la pintura abstracta y las recetas de cocina formuladas de
manera imprecisa. La principal particularidad de la interpretacin
constitucional deriva de sus tres extremos arriba sealados: mximo rango, mxima fuerza jurdica y mxima importancia de su
contenido. Quien consiga convertir en vinculante su interpretacin
de los derechos fundamentales -esto es, en la prctica, quien logre
que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal-, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento poltico
usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Constitucin
su propia concepcin sobre los asuntos sociales y polticos de la

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mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica,

de modo que habr convertido en insuficiente una mayora parlamentaria simple y tan slo el propio Tribunal Constitucional Federalo bien la mayora de dos tercios exigida para la reforma constitucional por el artculo 79.2 LF podrn alterar aun tal estado de
cosas. Todo esto explica por qu la interpretacin de la Ley Fundamental no slo suscita meditaciones serenas, sino tambin confrontacin en la arena poltica. En este sentido, cabe hablar de una
lucha por la interpretacin de los derechos fundamentales. El rbitro en esta lucha no es sin embargo el pueblo, sino el Tribunal
Constitucional Federal. Resulta esto compatible con el principio
democrtico, cuya esencia se expresa bajo su formulacin clsica en
el artculo 20.2 frase 1 LF: Todo poder pblico emana del
pueblo?

2. Derechos fundamentales y democracia

2.1.

Tres modelos

Existen tres formas de contemplar la relacin entre derechos humanos y democracia: una ingenua, una idealista y una realista. De
acuerdo con la concepcin ingenua, no existen conflictos entre
derechos fundamentales y democracia. Tanto los derechos fundamentales como la democracia son algo bueno y cmo podran
entrar en conflicto dos cosas buenas? La concepcin ingenua sostiene consecuentemente que se puede tener ambas juntas sin lmite
alguno. Esta visin del mundo es demasiado bella para ser verdad.
Su punto de partida, que slo existen conflictos entre el bien y el
mal y sin embargo no en el propio seno del bien, es falso. Acaso
alguien pretender discutir que el bienestar y el pleno empleo debido al crecimiento econmico son algo bueno en s y acaso alguien
querr poner en tela de juicio que la proteccin y la conservacin
del medio ambiente son algo bueno? Sin embargo, entre estos bienes existe un conflicto de sobra conocido en nuestro mundo, marcado por la limitacin y la escasez. La concepcin idealista reconoce
esto. Por ello, dicho de forma exagerada, la reconciliacin de los
derechos fundamentales con la democracia tampoco se halla desde
luego en este mundo, sino en el ideal de una sociedad bien ordenada. En ella el pueblo y sus representantes polticos no estn en
absoluto interesados en lesionar los derechos fundamentales de ciudadano alguno por medio de decisiones parlamentarias mayorita-

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rias, y por tanto de leyes, sino todo lo contrario. La salvaguardia de

los derechos fundamentales siempre constituye para todos una eficaz motivacin poltica. El catlogo de derechos fundamentales no
presenta en este modelo rousseauniano sino un valor simblico.
Formula solamente lo que en todo caso todos deseamos y creemos.
Como ideal, frente al que la realidad poltica puede contrastarse y
al que se le debe aproximar, este modelo tiene desde luego su valor,
pero se puede muy bien comprender que este ideal resulta inalcanzable. Por esta razn, para el que pretenda actuar y no slo soar,
slo la concepcin realista es correcta. De acuerdo con sta, la
relacin entre los derechos humanos y la democracia se caracteriza
por dos constataciones opuestas, que rezan as:
1) Los derechos fundamentales son profundamente democrticos.
2) Los derechos fundamentales son profundamente antidemocrticos.
Los derechos fundamentales son profundamente democrticos
porque aseguran el desarrollo y la existencia de las personas gracias
a la garanta de los derechos de libertad y de igualdad, capaces por
lo general de mantener estable el procedimiento democrtico, y
porque aseguran las condiciones para el funcionamiento del proceso democrtico mediante la proteccin de la libertad de opinin,
prensa, radiodifusin, reunin y asociacin, as como del derecho
de sufragio y otras libertades polticas. Frente a ello, son profundamente antidemocrticos porque desconfan del proceso democrtico. Con el sometimiento incluso del Legislativo privan de poder de
decisin a la mayora parlamentariamente legitimada. Lo vemos
una y otra vez: la oposicin pierde primero en el procedimiento
democrtico y vence despus en el arepago de Karlsruhe.
Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales debe contrariar a los defensores de una doctrina pura. stos tienen en jaque
las dos vertientes del problema. Existen tanto partidarios de un
proceso democrtico materialmente ilimitado -se trata en la mayora de los casos de idealistas rousseaunianos ocultos o confesoscomo escpticos ante la democracia, para quienes existe un orden
de cosas preestablecido, que el proceso democrtico acaba sencillamente trastocando y, en consecuencia, debe ser protegido con
mucha ms intensidad aun de lo que resulta actualmente a travs de
derechos fundamentales y otros principios constitucionales. No
queremos ocuparnos de ninguna de ambas opciones. La cuestin
aqu ha de ser precisamente cmo pueda hallarse una va media
entre ambas posiciones extremas.

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2.2. Representacin poltica y argumentativa

El punto de partida lo constituye el examen de lo que son los
derechos fundamentales, cuya importancia es tal que la decisin
sobre su proteccin o no, no puede confiarse a la mayora parlamentaria simple. Qu es, sin embargo, tan importante como para
que deba detraerse de la agenda poltica? Esta cuestin conduce a
profundos problemas filosficos y en ltima instancia a la cuestin
de si en general existen derechos fundamentales y humanos o bien
si, como ha dicho Alasdair MacIntyre, la creencia en ellos no es
sino fe en brujas y unicornios3. No nos es posible ahondar en esta
cuestin aqu y por fortuna tampoco es necesario que lo hagamos.
y ello porque est fuera de toda duda que los derechos fundamentales son vlidos en Alemania como Derecho positivo. Nuestro
objeto de estudio aqu es nicamente cmo hayan de interpretarse
si es que la relacin entre derechos humanos y democracia ha de
mantenerse equilibrada.
Cabra sostener entonces que se debe interpretar los derechos
fundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanos
consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a
la mayora parlamentaria simple. De esta forma, el principio democrtico en cierto modo se reconciliara en el plano ms elevado con
los derechos fundamentales. Esta concepcin es correcta y falsa al
mismo tiempo. Comencemos por lo que hay de falso en ella. Lo que
los ciudadanos consideran importante depende de sus ideales, de
sus representaciones del bien, de sus convicciones religiosas y de su
concepcin del mundo. Deseara denominar concepcin moral
este denso y extremadamente confuso conglomerado. Actualmente
es un hecho que las concepciones morales de los ciudadanos son
diferentes en grado sumo. John Rawls se ha referido a esto como el
hecho del pluralismo4. Mientras uno depende de una rgida tica
de la productividad (Leistungsethik) y detesta el Estado social, otro
aprecia ante todo el ocio y la libertad y reclama financiacin. De
acuerdo con uno, los divorcios, los abortos y la pornografa representan un gran mal por razones religiosas, el otro contempla en cambio todo ello como el triunfo de la libertad. Mientras uno vislumbra
tras la tcnica y la ciencia la clave para el futuro, el otro ve en ellas
3. A. MacIntyre, Tras la virtud, trad. esp. de A. Varcrcel, Crtica, Barcelona,
1987.
4. J. Rawls, El liberalismo poltico, trad. esp. de A. Dornnech, Crtica, Barcelona, 1996, p. 67.

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instrumentos de perdicin. La lista podra ampliarse casi a voluntad.

Esto demuestra que los derechos fundamentales no pueden basarse
simplemente en las concepciones morales de los ciudadanos. Pero
entonces, sobre qu deben basarse? La solucin se sita en una
antigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamentales como fenmenos de la Modernidad. Se trata de la distincin
entre las convicciones personales y las normas jurdicas vlidas en
general. Antao se trataba de la libertad religiosa. Hoy en da este
pensamiento ha de extenderse sobre las convicciones, orientaciones
y planes de vida de cualquier tipo. Existe una importante diferencia
entre la pregunta cmo quiero vivir? y la pregunta cmo queremos vivir?. La respuesta a la primera pregunta es una concepcin
moral personal que contiene una representacin de lo que es la buena vida para m. La respuesta a la segunda pregunta es una concepcin moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas de cooperacin social en un mundo
marcado por el hecho del pluralismo. Rawls habla entonces, en caso
de que se alcance un acuerdo en la segunda cuestin, de un consenso por superposicin (overlapping consensus)5. Naturalmente, existen relaciones entre ambas preguntas, y la respuesta no es sencilla
para ninguna de ellas. Pero en cualquier caso se pondr de manifiesto cul es el camino para determinar aquello tan importante como
para que deba excluirse de la disposicin por parte del mero Legislador. Hay que plantearse, pues, qu es aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran
como condiciones de cooperacin social justa tan importantes como
para que el simple Legislador no pueda decidir sobre ello. En esta
cuestin se halla al mismo tiempo la clave para una posible reCl'lllciliacin del principio democrtico con los derechos fundamentales.
Un Tribunal Constitucional que intente responder seriamente no
pretender situar su concepcin en contra de la del legislador, sino
que ms bien aspirar a una representacin argumentativa de los
ciudadanos por oposicin a su representacin poltica en el Parlamento. Cuando triunfa la representacin argumentativa, triunfa la
reconciliacin.
Pero cabra pedir algo ms de precisin. Permtaseme entonces
recordar las consideraciones de Aristteles sobre la exactitud en
poltica. As leemos en la tica a Nicmaco que no podemos buscar el rigor del mismo modo en todas las cuestiones, sino en cada
una segn la materia6. Esta consideracin de ms de 2.300 aos
5. Ibid., pp. 165 ss.

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puede completarse por medio de una observacin del Tribunal

Constitucional Federal del ao 1991. Dice as:
La interpretacin, singularmente la del Derecho constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera con
una labor metodolgicamente impecable, nada absolutamente correcto bajo declaraciones tcnicas incuestionables, sino razones hechas
valer a las que le son opuestas otras razones para que finalmente las
mejores hayan de inclinar la balanza [BVerfGE 82, 30 (38 s.)].

Tomemos ahora conjuntamente lo que hemos escuchado al

filsofo y al de Karlsruhe y entonces podremos afirmar en torno
a la relacin entre derechos fundamentales y democracia: conocemos el problema, tenemos una directriz para su resolucin y
podemos comenzar a partir de este momento el discurso acerca
de asuntos concretos. Para adaptarse a la praxis institucional usual
en la mayor parte de los Estados constitucionales democrticos
actuales, hay que ampliar la contraposicin empleada hasta el
momento entre derechos fundamentales y democracia al tro formado por derechos fundamentales, control de constitucionalidad
y legislacin parlamentaria. Seguidamente, con este marco a la
vista, resultar definitiva una ojeada a la Sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 22 de junio de
-1995 relativa al Impuesto sobre el Patrimonio (BVerfGE 93, 121),
por medio de la cual habrn de examinarse los principales resultados obtenidos.

3. El Impuesto sobre el Patrimonio como caso test

En la sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Impuesto sobre el Patrimonio se trataba la cuestin de si el 10.1 de
la Ley sobre el Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitucin, bajo las interpretaciones mantenidas hasta esta decisin,
en la medida en que se gravaba al bien inmueble vinculado a un
valor unitario y al resto no vinculado a un valor unitario con el
mismo tipo impositivo. ste se elevaba al 0,5% del patrimonio
sujeto a gravamen en los ejercicios fiscales sometidos a examen. La
responsabilidad fiscal derivada de este tipo impositivo dependa
esencialmente de la valoracin del patrimonio entonces existente.
Tal valoracin tena lugar en aquel momento de modos completa6. Aristteles, tica a Nicmaco, 198a, trad. esp. de M." Arauja
CEC, Madrid, 1999, p. 9.

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J.

Maras,

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mente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El bien

inmueble se estimaba segn los valores unitarios fijados en el ao
1964, ingresando con un 140% de este valor en la suma total del
patrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con su
valor actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes rasgos, el bien inmueble era gravado a partir de un valor del pasado,
mientras que el resto era gravado sobre su valor actual. Esto conduca a una carga impositiva sumamente desigual del bien inmueble
respecto del resto a causa del considerable incremento de valor de
los bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el patrimonio
de bienes inmuebles apenas ascenda a algo ms de la dcima parte
de la carga fiscal sobre el patrimonio. El Tribunal econmico-administrativo de Rheinland-Pfalz vio en este trato de favor dispensado
a la propiedad inmueble una lesin del principio de igualdad del
artculo 3.1 LF Yelev el asunto al Tribunal Constitucional Federal
en el proceso de control concreto de las normas (art. 100.1 LF). El
Tribunal Constitucional Federal declar el 10.1 VStG incompatible con el artculo 3.1 LF Y oblig al Legislador a adoptar una
nueva regulacin bajo la concesin de un plazo oportunamente generoso como para que el Derecho hasta ahora vigente se mantuviera aplicable lo ms posible. El legislador dej vencer este plazo sin
adoptar una nueva regulacin, impidendo as la recaudacin del
Impuesto sobre el Patrimonio.
Esta decisin es por consiguiente interesante para las cuestiones
que habrn de ser tratadas a continuacin sobre la relacin entre
derechos fundamentales, control de constitucionalidad y legislacin sobre todo, porque en ella confluyen lo problemtico con lo
que no lo es yel conjunto se contrasta a la luz de un voto particular
muy crtico del magistrado B6ckenf6rde. Comenzar con lo que
parece ser ms o menos pacfico.
La decisin de la Sala y la opinin discrepante de B6ckenf6rde
estn de acuerdo en que el gravamen desigual sobre los patrimonios
vinculados a un valor unitario y sobre el resto lesionaban lo dispuesto constitucionalmente por el artculo 3.1 LF y por tanto por el
principio general de igualdad [BVerfGE 93, 121 (146, 149)]. La
desigual carga tributaria entra en conflicto con el propio concepto
de Impuesto sobre el Patrimonio, que exige en principio que el
patrimonio sea fijado recientemente y adems que no se justifique
por fines extrafiscales como las necesidades de vivienda [ibid. (146
ss.)]. Tras esta decisin referida al caso concreto late la regla general de que el legislador goza verdaderamente de un extenso margen
de decisin por lo que se refiere a la seleccin del objeto imponible

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y la determinacin de los tipos impositivos, pero una vez determinados el objeto imponible y el tipo impositivo, la decisin tomada
debera orientarse consecuente y lgicamente hacia la igualdad de
la carga tributaria [ibid. (136)].
Tanto esta regla general como el juicio sobre el caso concreto
resuelto admiten mltiples matizaciones y ambos dejan algn problema abierto. Sin embargo, aqu no habr que detenerse en ello.
La cuestin que se plantea aqu es ms bien cmo precisamente los
dos principios esbozados, el concreto y el general, han de ser juzgados de acuerdo con el criterio arriba propuesto. Acaso ciudadanos
racionales con diferentes concepciones personales del bien, singularmente con posturas muy diferentes en torno a la produccn, la
competencia y la solidaridad, los consideran condiciones tan importantes para la justa cooperacin social, que no le sea permitido
al Parlamento menoscabarlos o contravenirlos? Lo que se plantea
es, pues, qu significara la competencia del Parlamento para menoscabarlos o contravenirlos. Significara que la mayora parlamentaria podra permitir cargas tributarias desiguales que, en primer
lugar, entraran en conflicto con el sistema tributario correspondiente y adems, en segundo lugar, no podran justificarse como
excepciones. Pero los mismos ciudadanos que pretenden la posibilidad de reforzar la capacidad de decisin del Parlamento no pueden pretender esto si son racionales y les importan las condiciones
para la cooperacin social justa. Las cargas tributarias desiguales
que no sean coherentes ni justificadas no son racionales ni justas y
es importante que no existan si es que el sistema jurdico ha de
conservar su legitimidad. La decisin sobre el Impuesto sobre el
Patrimonio ofrece as un ejemplo provechoso en relacin tanto con
el proceder del Tribunal Constitucional contra un legislador indolente reacio a tocar los privilegios arraigados en un amplio crculo,
como con las exigencias de nuestra cuestin de fondo.
Podran suscitar asimismo un amplio acuerdo dos lmites ms
que el Tribunal impone al legislador en materia tributaria. El primero se plasma en la regla de que quienes hayan de soportar gravmenes slo puedan quedar sujetos segn su capacidad econmica
financiera [BVerfGE 93, 121 (135)] Y por tanto segn sus ingresos, su patrimonio y su capacidad de demanda [ibid. (134)]. Esto
excluye, por ejemplo, el impuesto por capitacin?, pues vulnerara
el derecho fundamental a la igualdad de las obligaciones tributarias
7. ef. P. Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die Gleichheit vor dem
Gesetz, Mnchen, 1996, p. 46.

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en virtud del artculo 3.1 LF. La segunda regla impone al legislador

un lmite absoluto. Le prohbe someter de nuevo al Impuesto sobre
el Patrimonio los fundamentos econmicos de la vida privada ya
gravados a travs de impuestos sobre los ingresos y los rendimientos as como a travs de impuestos indirectos [ibid. (141)]. Esto
significa que una cuanta como la de una vivienda familiar media
debe quedar exenta del Impuesto sobre el Patrimonio (ibid.).
Naturalmente, esto, como casi todo, resulta tambin discutible. Sin embargo, lo verdaderamente problemtico comienza propiamente con la cuestin de si el Impuesto sobre el Patrimonio
puede o no intervenir sobre la sustancia del patrimonio, ms all o
por encima de lo que sea necesario para la vida privada. La Sala lo
niega. Segn su concepcin, que califica como la principal [BVerfGE 93, 121 (136)], lo cual resulta interesante al menos en relacin
con su eficacia vinculante a tenor del 31 BVerfGG, bajo las condiciones del Derecho tributario actual, que ya grava el patrimonio
a travs de mltiples impuestos, slo debe autorizarse el Impuesto
sobre el Patrimonio como impuesto sobre ingresos potenciales. Son
ingresos potenciales de un patrimonio los ingresos posibles con los
que habitualmente se cuenta [ibid. (137)) con independencia
de que se hayan obtenido efectivamente o no [ibid. (140)). La restriccin a los ingresos potenciales significa que en lo fundamental la
base patrimonial, el llamado patrimonio consolidado, queda exento del impuesto sobre el Patrimonio y con ello se excluye el Impuesto sobre el Patrimonio como impuesto sustancial y se le prohbe al
legislador. La justificacin se hallar en la proteccin de la propiedad del artculo 14 LF, que preserva la sustancia de la propiedad
frente a una paulatina confiscacin [ibid. (137)).
Pero la Sala no se detiene aqu. No slo limita al legislador a los
ingresos potenciales que habitualmente cabe esperar, sino que adems le prohbe intervenir sobre stos en su totalidad. El artculo 14
LF protege no slo la sustancia o la base patrimonial, sino tambin
sus rendimientos. Que el uso de la propiedad de acuerdo con el
artculo 14.2 LF debe asimismo (zugleich) servir al bienestar general significa que el xito econmico del uso de la propiedad debe
estar a disposicin equivalente (gleichwertig)8 para usos privados
y el bienestar pblico. De ello resulta que el rendimiento del capital
no puede ser recaudado en su totalidad por el Estado, sino que la
carga conjunta tributaria de los rendimientos se podra a lo sumo

8.

P. Kirchhof, op. cit., p. 48.

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

orientar hacia un reparto parejo entre manos pblicas y privadas

[BVerfGE 93, 121 (138)].
Segn Bockenforde, todas estas afirmaciones sobre los ingresos
potenciales deben de estar equivocadas ya desde el mismo momento en que no han sido necesarias para la decisin del caso, para la
que habra bastado con las relativamente pacficas consideraciones
sobre el principio de igualdad [BVerfGE 93, 121 (150 ss.)]. Sin
embargo, se puede prescindir de esta circunstancia, puesto que cabe
imaginar fcilmente un universo de casos que dependiera de la
alternativa impuestos sobre ingresos potenciales o impuestos sustanciales, y aqu slo se abordar este asunto en trminos generales.
Bockenforde es de la opinin de que ni la reduccin del Impuesto sobre el Patrimonio a un impuesto sobre ingresos potenciales ni el reparto por mitades de los ingresos potenciales es exigido
por la Constitucin. De acuerdo con la vigente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal, el artculo 14.1 LF protegera solamente posiciones patrimoniales concretas, pero no el patrimonio
en su totalidad. Por lo tanto, el derecho fundamental de propiedad slo despliega su vigor frente a los impuestos, en el caso de
que stos tengan un efecto estrangulador (erdrosselnde Wirkung)
[BVerfGE 93, 121 (53 ss.)]. No hay motivo alguno para discrepar
de esta jurisprudencia, sino todo lo contrario. El libre juego de la
competencia conducira invariablemente bajo las condiciones de
libertad e igualdad jurdicas al nacimiento de la desigualdad material y en el Estado social de Derecho el legislador debera por ello
contar con la posibilidad de correccin frente a los excesos (Selbstlaufigkeit) de los desarrollos de la sociedad [ibid. (62 s.)]. El principio del Estado social de Derecho (art. 20.1 LF) le impone el deber
de velar por un orden social justo. Sin embargo el Derecho tributario es precisamente un instrumento elemental y un presupuesto
imprescindible para el establecimiento de la igualdad social [ibid.
(63)]. Gravar exclusivamente los ingresos potenciales o la sustancia
del patrimonio no sera as una cuestin de Derecho constitucional
sino una cuestin de poltica tributaria que debiera estar en condiciones de reaccionar frente a las circunstancias econmicas y sociales del momento [ibid. (56 s.)]. La limitacin establecida por la Sala
sobre la mitad de los ingresos potenciales constituira un trato de
favor para el propietario de grandes fortunas [ibid. (61 s.)] as como
una limitacin injustificada (ungerechtfertigte Begrenzung) [ibid.
(57)] y, desde luego, un encadenamiento del Legislador (Fesselung des Gesetzgebers), que abocara al actual sistema de tributacin
sobre el patrimonio hacia un lecho de Procusto [ibid. (58)] y que

45

ROBERT

ALEXY

ante todo deja al futuro Legislador directamente impotente frente

a la posible dinmica en torno a la propiedad que puede resultar de
la acumulacin de capitales [ibid. (64)].
Quin tiene razn? La cuestin no es fcil de responder. Debe
el patrimonio sujeto en su totalidad a gravamen someterse a la
poltica tributaria hasta el lmite de la estrangulacin, como parece sugerir B6kenfOrde? Esto significara no tomarse lo suficientemente en serio la garanta de la propiedad del artculo 14 LF.
Debe, por otra parte, quedar absolutamente exenta la sustancia
del patrimonio una vez adquirido -prescindiendo de situaciones de emergencia nacional como las posteriores a 1918 y 1945
[BverfGE 93, 121 (38 s.)]- quedando, pues, en rigor excluidos
definitivamente cuando stos se imponen directamente a partir de
consideraciones de justicia social? Esto significara tomarse demasiado a la ligera el principio del Estado social regulado en los artculos 20.1 y 28.1 frase 1 LF, as como el de la funcin social de la
propiedad reconocido en el artculo 14.2 LF. De este modo, ni
la decisin de la Sala ni el desacuerdo de B6ckenf6rde parecen ser la
respuesta correcta y cualquiera que conozca la historia de la lucha
por la justicia tributaria como parte de la lucha por la justicia social
puede comprender que el debate nunca desembocar en un punto
en que se alcance de una vez por todas la certeza y la aprobacin
general. Pero debemos acaso concluir por todo ello que la justicia
constitucional -en generala para ciertos conjuntos de casos- no
sea precisamente el instrumento correcto para la proteccin de los
derechos fundamentales?
Opino que no. La decisin de la Sala as como la opinin discrepante ciertamente ofrecen razones para la crtica, pero no para
una postura escptica frente a la justicia constitucional. Hay dos
razones para ello. La primera es que, como muestra la sentencia,
junto a las divergencias o lo problemtico hay mucho que resulta
relativamente pacfico y que hace posible un amplio consenso en lo
fundamental. En este apartado se incluyen las consideraciones sobre el tratamiento desigual del patrimonio vinculado a un valor
unitario en relacin con el no vinculado a valor unitario, las consideraciones sobre la imposicin tributaria segn la capacidad econmica y sobre el respeto de los fundamentos econmicos de la
vida privada por parte del Impuesto sobre el Patrimonio. Muchos
crticos de la justicia constitucional pasan por alto que en todas las
reas de la Constitucin existen abundantes supuestos as de pacficos. Slo si tales consensos desaparecieran por completo o incluso
si slo afectaran a cuestiones secundarias, el control de constitucio-

46

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

nalidad ira realmente perdiendo terreno. El segundo argumento

contra el cuestionamiento por principio del control de constitucionalidad afirma que el mero hecho de que algo sea problemtico e
incluso controvertido entre intrpretes racionales no representa una
razn suficiente para excluirlo del control de constitucionalidad y
para entregarse al Parlamento con su legitimacin democrtica inmediata. Quien argumenta de este modo sustituye la dicotoma
entre lo pacfico y lo controvertido por la dicotoma entre Derecho
constitucional y poltica. La pregunta sobre la intensidad con que el
legislador pueda gravar el patrimonio no es una cuestin que haya
de responder la poltica, sino un problema de Derecho constitucional. Trata sobre los lmites de la poltica. La decisin de la Sala y la
opinin discrepante muestran que la solucin al problema no es
sencilla. Ninguna de las partes podra haber hallado el punto correcto. Mas debe haberlo en algn lugar entre el estrangulamiento
y la proteccin absoluta de la sustancia, si, por un lado, los derechos fundamentales imponen lmites al legislador en materia tributaria y si, por otro lado, el principio del Estado social de Derecho
obliga al Legislador a velar por un orden social justo [BVerfGE 22,
180 (204)]. Ante tal estado de cosas, el discurso en varios niveles
entre el Tribunal Constitucional, el legislador, la opinin pblica y
la ciencia, y en el que la decisin aqu esbozada no hahr de ser la
ltima palabra, resulta ms adecuado para el problema que la decisin de una mayora simple en el Parlafllento, pues ste decidira
como juez en su propia causa. La cuestin sobre los lmites de la
poltica se convertira al menos institucionalmente en una cuestin
poltica y en este sentido perdera su sentido como cuestin sobre
los lmites de la poltica. Si esta cuestin es en lo fundamental
susceptible de hallar respuesta en sede de Derecho constitucional y
esta respuesta debe tener significado poltico, entonces slo el procedimiento del control de constitucionalidad subsiste.
[Traduccin del alemn de Alfonso Garca Figueroa]

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Neoconstitudonalismo(s)
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