FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA - UNIVEM

CURSO DE DIREITO

EDUARDO SZITIKO DE SOUZA

A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA IGUALDADE NA LEI 11.340,

DE 7 DE AGOSTO DE 2006

MARLIA
2008

EDUARDO SZITIKO DE SOUZA

A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA IGUALDADE NA LEI 11.340, DE

7 DE AGOSTO DE 2006

Monografia apresentada ao Curso de

Graduao em Direito, da Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Mantenedora do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia - UNIVEM, como
requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador:
Prof. Eduardo Henrique Lopes Figueiredo

MARLIA
2008

SOUZA, Eduardo Szitiko.

A Aplicabilidade Do Princpio Da Igualdade Na Lei 11.340, De 7 De
Agosto De 2006/ Eduardo Szitiko de Souza; orientador:
EduardoHenrique Lopes Figueiredo, 2008.
67 f.
Monografia (Bacharelado em Direito) Centro Universitrio
Eurpides de Marlia - Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha.
1. A Aplicabilidade do Princpio da Igualdade na Lei 11.340,
de 7 de Agosto de 2006
I. Ttulo.
CDD-342.16

A minha me em especial, uma

mulher batalhadora, honesta,
carinhosa, motivo pelo qual me
conduz a ser uma pessoa melhor a
cada dia, e sonho que poderei ser
metade do ser humano que ela .
Ao meu pai que contribuiu para eu
ser o homem que sou hoje. A meus
irmos que sempre esto comigo. A
minha namorada que sempre me
apoiou em todos os meus
problemas e minhas conquistas, e
que agradeo a Deus por fazer
parte da vida dela. E aos meus
amigos sem os quais no seria e
nem estaria onde estou.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar agradeo a Deus, por ter-me presenteado com a

maravilhosa famlia que tenho, fazendo dela uma bssola no meu mar de
conflitos, guiando-me sempre a um lugar seguro. E tambm me orientando de
forma a construir um ser humano melhor, atravs de seus ensinamentos, de
suas broncas, de suas palavras de carinho e compreenso. So eles o pai
Osmano, a me Jandira, a irm Andresa e o irmo Rafael. Tambm agradeo
as pessoas que se anexaram a minha famlia, Rodolfo e Juliana, meus
cunhados, fazendo parte da minha vida.
A Caroline, minha namorada, pessoa especial que conheci, por quem me
apaixonei e continuo me apaixonando a cada dia mais e mais. Ela me
sustenta, ampara, ilumina, acalma e coloca destino minha vida.
Um ser humano no completo sem seus respectivos amigos. Neste aspecto
eu sou muito grato por possuir os melhores deles, e cada um com sua
caracterstica peculiar que me conquistou intimamente: a Dbora, amiga
inseparvel em todos os momentos, o Joo Ricardo por ser o cara mais
parceiro, o Toffoli, o irmozinho sapeca que nunca tive, o Vinicius que
sempre esteve presente nas situaes mais adversas, e os demais que no
caberiam neste singelo agradecimento, porm lembro-me de vocs a toda
hora. Camila, Tas, Pipoca, Dog, Marco, e os que se passaram pela minha
vida deixando nela imagens vivas.

Sou grato aos meus companheiros de jornada que me ajudaram em mais uma
conquista de minha vida, ou melhor dizendo, ao pessoal da sala, em especial
aos que se tornaram amigos: Gilmar, Filipe, Glauco, Diego, Rafael, Eullia,
Julia, Jaqueline, Karen, Henrique Gustavo e aos demais, pertencentes sala,
que se tornaram companheiros.
Seria muito ingrato de no mencionar os mestres que fizeram desta rdua
caminhada um motivo esperanoso, e que pela convivncia se tornaram
amigos. Fao referencias em especial : Estando, Fracasso, Tayon, Maral, e
aos demais que embora no tenham compartilhado de um vivncia mais
prxima, estaro sempre em minhas lembranas como eternos mestres a quem
devo todo o respeito e agradecimentos, pois podem ter certeza que cumpriram
com o seu papel de educadores.
Ao meu professor e orientador Eduardo Henrique Lopes Figueiredo, obrigado
pela ateno e dedicao a cada passo at a concluso deste trabalho.
Aos meus mestres desta faculdade que se dispuseram a oferecer seus
conhecimentos, seu tempo, e colaboraram tambm para que eu chegasse at
aqui.
A todas as pessoas que de alguma forma contriburam para a minha formao
e para a produo deste trabalho; os meus sinceros agradecimentos e carinho
por todos vocs!

Um homem no sabe daquilo que

capaz at que o tenta fazer.
(Charles Dickens)

SOUZA, Eduardo Szitiko. A Aplicabilidade do Princpio da Igualdade na Lei 11.340 de 7

de Agosto de 2007. 2008, 63 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro Universitrio
Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo o confronto dos aspectos gerais do princpio da igualdade,
e principalmente a sua aplicabilidade diante da lei 11.340 de 7 de Agosto de 2007, discutindose a sua correlao com as igualdades material e formal. Para tanto, foi necessria a
abordagem do assunto desde sua origem, histria da mulher no Brasil, aceitao social, bem
como a evoluo da legislao civil e penal brasileira. Esta pesquisa foi feita atravs de leitura
e fichamento de obras de autores devidamente citados nas referncias bibliogrficas.

Palavras-chaves: Princpio da Igualdade, Mulher, Violncia Domstica, Princpio da

Isonomia.

SOUZA, Eduardo Szitiko. A Aplicabilidade do Princpio da Igualdade na Lei 11.340 de 7

de Agosto de 2007. 2008, 63 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro Universitrio
Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

ABSTRACT

This study has as a goal the confrontation of the general aspects of the beginning of the
equality, e mainly its applicability ahead of the law 11.340 August 7th , 2007, arguing this
correlation with the equalities material and formal. Therefore, it was necessary to approach
since its origin, history of the woman in Brazil, social acceptance, as well as the evolution of
the civil legislation and criminal Brazilian. This research was done through the reading and
writing of the authors mentioned on the bibliographical references.

Key-words: Principle of the Equality, Woman, Domestic Violence, Principle of the Isonomy.

SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................11

1. A MULHER NO BRASIL................................................................................13
1.1. A Mulher Indgena ........................................................................................13
1.2. Da Aristocracia Rural Vida Urbana Burguesa............................................14
1.3. A Mulher na Dcada de 50............................................................................16
1.4. O Contrato Sexual..........................................................................................21
1.5. Do Crime Passional........................................................................................24
1.6. O Caso Maria da Penha..................................................................................28
2. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR....................................................33
2.1. Tipos de Violncia.........................................................................................34
2.2. Comentrios Sobre a Lei 11.340 Maria da Penha......................................40
3. O PRINCPIO DA IGUALDADE E SUA RELAO A ESTRUTURA
NORMATIVA DA LEI.......................................................................................50
3.1. Definio de Principio...................................................................................50
3.2 O Princpio da Igualdade na Constituio Federal de 1988...........................53
3.3. Da Igualdade Material...................................................................................56
3.4. Igualdade Formal...........................................................................................57
3.5. Da Aplicabilidade da Igualdade................................................................60
CONCLUSO.....................................................................................................63

REFERNCIA BIBLIOGRFICA....................................................................65

11

INTRODUO
Em 7 de Agosto de 2006 entrou em vigor a Lei 11.340/2006, que trata da Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, apelidada de lei Maria da Penha, em homenagem a
uma das milhares de vtimas deste tipo de agresso.
Antes de se avaliar seus efeitos gerados com a sua entrada em vigor, devemos voltarnos ao que levou o legislador a propor e posteriormente efetivar tal dispositivo. No nos
atentando apenas aos reflexos jurdicos, procurou-se nesse buscar um trao evolutivo em
nossas relaes familiares e domsticas em especial voltado s mulheres.
Porm, em se tratando do Brasil, difcil definir-se um padro de conduta
caracterizado como nacional, pois atualmente encontramos diferentes costumes e padres
distintos em cada parte do territrio nacional.
Evolutivamente podemos mencionar que a mulher, em nosso pas, enfrentou e
enfrenta um preconceito notrio. Lembramos que anteriormente nem como sujeito de direitos
a mulher poderia ser caracterizada, sendo tratada mais como um acessrio ou de seu pai ou de
seu esposo.
No ordenamento jurdico houve uma gradativa evoluo, e foram-se equiparando
cada vez mais as condies, direitos e deveres entre os sexos. Hoje em dia, estabelecida em
nossa maior grau de hierarquia jurdica, a Constituio Federal, como um dos preceitos
fundamentais, tem o papel de igualar homens e mulheres e tambm de erradicar as diferenas
entres os mais e os menos favorecidos.
Papel difcil este do legislador, que deve harmonizar os dispositivos, a fim de no se
contradizerem, e focar a manuteno do equilbrio na sociedade e a resposta aos anseios do
homem.
Assim sendo, no primeiro captulo, busca-se demonstrar os diferentes costumes e
hbitos pertencentes ao sistema familiar, em relao ao tratamento para com a mulher.
Passando pelo comeo de nossa histria, atravs dos costumes indgenas, e ressaltando a
sociedade durante as pocas, muda-se assim, o conceito de famlia e at mesmo com
relevncia o tratamento destinado mulher a cada mudana de padro.
No segundo captulo tentamos oferecer os pontos controvertidos da Lei 11.340/2006,
bem como as principais mudanas trazidas por esta. Respaldando tanto na legislao quanto
aos ensinamentos jurdicos, comparando a nova lei com as leis que vinham sendo aplicadas.
No terceiro e ltimo captulo, demonstramos a vital importncia da estrutura
normativa, estando esta em comum acordo com as normas e princpios vigentes. Neste

12

demonstra-se o princpio da Igualdade e o da Isonomia, confrontando-se entre si, e resultando

em uma melhor aplicabilidade da norma jurdica estudada, afim de que se atinja seu objetivo.

13

CAPITULO 1- A MULHER NO BRASIL

1.1 A Mulher Indgena

A fonte para a compreenso do problema da violncia dentro do ambiente familiar e

outros correlacionados a este, est intimamente interligado ao papel exercido pela mulher
dentro da sociedade brasileira, desde o incio da colonizao ascenso da burguesia,
modificando a centralizao dos recursos gerados pela sociedade rural brasileira, para dar
espao a uma nova forma de comrcio.
Esta prtica era exercida no somente pela elite agrria, mas tambm por pequenos e
grandes mercadores, que aos poucos detiveram um forte poder aquisitivo, e como de costume
quem tem dinheiro logo almeja o poder. Neste caso no foi diferente, pois a burguesia se
transformou no alicerce da sociedade qual pertencemos.
Antes de analisarmos a sociedade burguesa, devemos voltar os olhos ao inicio,
salientando assim a mulher no perodo da colonizao, onde inicialmente se verifica a
presena marcante dos indgenas que recepcionaram a chegada dos primeiros europeus. Como
a maioria das culturas primitivas encontradas nesta regio, a mulher tinha o papel
fundamental para a sociedade qual pertencia.
Mesmo assim, era ao homem que realmente se dava importncia, que tinha em suas
mos o poder de decidir o futuro da tribo. Cabiam mulher indgena funes de preparar
alguns rituais, cuidar da prole, reproduzir, tecer algodo, artesanato tanto os de adornos como
os de alvenaria.

Os ndios tratavam suas companheiras muito bem, exceto quando se

embebedavam com cauim. Contudo, passados os momentos de embriaguez e
de dio, tornavam-se amistosos. Os homens protegiam suas mulheres de
diversas formas: sempre andavam juntos; longe da aldeia, em lugares
perigosos, eles caminhavam na frente para proteg-las de ciladas; se o
inimigo aparecesse, eles lutavam, dando oportunidade para que elas
fugissem (PRIORE, 2007, p. 19).

Alguns historiadores e pesquisadores, tais como, Jean de Lry, Frei Vicente do

Salvador, entre outros, analisaram que a mulher na sociedade indgena variava seus traos de
conduta de acordo com os costumes da tribo qual pertencia, porm, na maioria a mulher
indgena participava da sociedade exercendo papis de menor importncia.

14

Ao homem se atribuam as atividades nobres, ou seja, a caa a pesca, a guerra entre

tribos etc. Esses historiadores presenciaram vrios rituais e costumes desses indgenas, e
analisaram que a mulher indgena tambm era considerada como forma de pesar a bravura do
homem indgena, pois quanto mais mulheres possua, mais bravo este era considerado.

E o que mais admirvel: vivem todas em boa paz, sem cimes nem brigas,
obedientes todas ao marido, preocupadas com servi-lo dedicadamente nos
trabalhos

do

lar,

sem

disputas

nem

dissenses

de

qualquer

espcie.(PRIORE, 2007, p. 19, apud, ABBEVILLE, 1975, p. 223).

Relataram tambm muitos jesutas franceses, e os referidos Jean de Lry e Frei

Vicente do Salvador, quando se referiam s relaes sexuais e suas condutas indgenas, eram
em alguns aspectos totalmente diferentes das encontradas na sociedade europia.
Os ndios possuam uma sexualidade mais natural, no consideravam como ato
profano ou pecado da carne, como viam os europeus. Exemplo disto pode-se mencionar a
poligamia, um costume indgena.
O adultrio era tratado de forma diferenciada entre os sexos, pois o adultrio
feminino causava grande horror; o homem enganado podia repudiar, expulsar, ou ainda, matar
a mulher adltera, pautando-se pela lei natural. E o pior acontecia se a mulher adltera
engravidasse, pois o seu filho, fruto do adultrio, seria enterrado vivo, e a adltera trucidada.
O marido trado nada fazia em relao ao outro homem que participou do adultrio,
pois, se este fosse tirar satisfaes, poderia ocasionar uma discusso gerar at um conflito de
maior porte, possivelmente uma guerra.
1.2 Da Aristocracia Rural Vida Urbana Burguesa

A principal fonte de renda nessa poca foi a agricultura, baseada em grandes

latifndios, monocultura, e escravos negros como mo-de-obra. Um dos produtos que mais se
destacou foi a cana-de-acar e o cultivo do caf. O Senhor, de engenho ou do caf, impunha
seu papel de proprietrio, no s de suas voluptuosas fazendas, abarrotadas de escravos, mas
tambm de tudo que nela continha, at mesmo sua famlia.
Relatos de alguns historiadores afirmam em suas pesquisas que a chamada famlia
patriarcal brasileira era comandada pelo pai, detentor de enorme poder sobre seus
dependentes, agregados e escravos.

15

O marcante estilo de vida, do qual se originaram muitas histrias e contos, era por
assim dizer dominante no cotidiano, caracterizando o estilo de vida da elite social brasileira,
uma vez que este era repleto de fortes influncias da aristocracia portuguesa, que permitia as
condutas exercidas no cotidiano de fazendeiros e mas diferenas e interaes sociais definidas
pelo sistema escravista.
Porm o Senhor muitas vezes abdicava de exercer influncia na administrao da
casa grande, deixando esta obrigao a sua esposa, que organizava o lar e cuidava dos filhos,
direta ou indiretamente, dando ordens s escravas que serviam na casa grande.
Cita Pateman o Tratado da Legislao das Relaes Domsticas de 1874, dos
Estados Unidos da Amrica, que d a definio de Senhor: Um senhor algum que tem
autoridade legal sobre outra pessoa; e a pessoa sobre quem tal autoridade pode ser
propriamente exercida o servo(PATEMAN, 1993, p. 176).
De um ponto de vista bastante claro, apresentava que a mulher no possua vida
social ativa, pois seu marido exercia forte influncia sobre suas atitudes e condutas. Assim
sendo, a mulher no era tida como um ser singular na sociedade, pois a referncia que se fazia
a ela seria: a mulher de tal Baro, ou de tal Senhor.
Adquirindo assim uma identidade vinculada, pelo contrato de casamento, que em
poucas palavras era a desistncia da liberdade, da autoridade, e de tudo o mais, em favor do
homem, e depois disso a mulher era de fato uma simples mulher, ou seja, escrava.
Passamos ento ascenso da burguesia, que trouxe a elite da famlia brasileira do
campo para o meio urbano. O mercado urbano ganhou espao como fonte de renda do pas,
onde antes s se voltavam os olhos para a agricultura, onde com a ascenso deste, famlias
no tidas como tradicionais, agora faziam parte da elite econmica do pas. Onde outrora se
vivia em grandes latifndios, deu-se lugar a espaos urbanos, em que seu vizinho no estava a
quilmetros de distncia e sim a poucos metros de sua casa, acarretando no aumento das
relaes sociais entre as famlias.
O convvio social aumentava a cada dia, as mulheres foram tomando espao nesta
inter-relao de famlias, participando de festas e eventos com maior freqncia. Outrossim,
este significativo aumento das relaes sociais em que a mulher se torna mais presente, no se
refletia dentro do convvio familiar, pois da mulher se exigiam ainda as mesmas coisas e se
impunham quase todas as mesmas restries.

A esposa e me da famlia burguesa deveria adotar regras castas no encontro

sexual com o marido, vigiar a castidade das filhas, constituir uma

16

descendncia saudvel e cuidar do comportamento da prole (PRIORE, 2007,

p.230).

Com o aumento do convvio social, a mulher era por sua vez mais vigiada pelo
homem, onde este a restringia ao mximo de se relacionar com as outras pessoas, quando no
estivesse sendo acompanhada por seu marido. Desta forma a mulher preenchia seu tempo
ocioso com aulas de msica, canto, bordado, e principalmente de literatura, em que
encontrava a vida to sonhada. E com isso os escritores vendiam inmeras cpias de seus
romances.
No se sabe ao certo qual foi o motivo que ensejou o aumento dos casos de
infidelidade. Alguns atribuem que o ingresso da mulher no meio social fez com que ela fosse
percebida pelos demais homens, e de certa forma cedesse a cortejos, cometendo adultrio.
O adultrio na sociedade burguesa se deu como um reflexo da insatisfao que a
mulher tinha no convvio familiar com seu esposo, pois a prtica do desquite foi aos poucos
se tornando numerosa e rotineira.
A sociedade no via a mulher adltera com bons olhos, sendo sempre apontada na
rua e comentada dentro das reunies sociais alm do fato de que a esta mulher no restava
muita opes, pois o adultrio na poca era considerado uma conduta ilcita, atribuindo a esta
a expresso de mulher promscua, ou, como muitos diziam, no era mais uma mulher
honesta.
1.3 A Mulher na Dcada de 50

A burguesia tornou-se a base da sociedade que conhecemos hoje, tomando como

ponto de referncia dcada de 50, ou Anos Dourados. As atenes estavam voltadas s
mulheres ou moas pertencentes a classe social mdia, e a estas se destinava uma literatura
especfica de artigos de jornais e revistas. Este material se pautava na maioria das vezes em
teses de bom senso, cujos pressupostos fazem parte da mentalidade dominante dos anos
dourados.
Estes conselhos dados pelos referidos artigos eram praticamente os mesmos que
poderiam estar presentes nos conselhos de uma me a sua filha, nos sermes de um padre, nas
opinies de um juiz ou de um legislador sintonizados com o seu tempo. Isso no quer dizer
que todas a as mulheres agiriam desta forma, mas pelo menos era isso que se esperava da
maioria.

17

As pginas das revistas que tratavam de assuntos femininos nos levam ao

encontro das idias sobre a diferena sexual predominantes nessa sociedade.
Jornal das moas, Querida, Vida domestica, Voc, as seces para mulher de
O Cruzeiro traziam imagens femininas e masculinas, o modelo de famlia
branca, de classe mdia, nuclear, hierrquica, com papis definidos regras
de comportamento e opinies sobre sexualidade, casamento, juventude,
trabalho feminino e felicidade conjugal. Essas imagens, mais do que refletir
um aparente consenso social sobre a moral e os bons costumes, promoviam
os valores de classe, raa, e gnero dominante de sua poca. Como
conselheiras, fonte importante de informao e companheiras de lazer a
TV ainda era incipiente no pas-, as revistas influenciaram a realidade das
mulheres de classe media de seu tempo assim como sofreram influencias das
mudanas sociais vividas e algumas tambm promovidas por essas
mulheres (PRIORE, 2007, p. 609).

A iniciativa, a participao no mercado de trabalho, a fora de esprito de aventura

definiam a masculinidade, enquanto as moas se destinavam o mesmo fim, na sociedade
daquela poca: ser me, esposa e dona de casa, caractersticas consideradas como parte da
essncia feminina e como tal incontestveis, era o destino natural das mulheres, consideradas
marcas da feminilidade.
Para que a mulher seguisse estes passos, desde criana era educada a ser uma boa
me e dona de casa exemplar, e para garantir isso, as mes preparavam as crianas e as moas
ensinando-lhes prendas domsticas, garantindo que suas filhas agradassem seus futuros
maridos, sendo que o casamento era a porta de entrada para realizao feminina, pois s assim
considerava que uma mulher poderia ser feliz e fazer com que estas pessoas a sua volta
fossem felizes tambm.
Como forma de educar as moas, alm dos avisos e recomendaes dos pais, elas
tinham sua disposio a literatura de revistas e artigos de jornais, que lhes davam conselhos
e demonstraes de como deveriam se portar as moas de famlia, e qualquer conduta diferente
desta caracterizava a moa como leviana.

A experincia aconselhada, em beneficio da moa que quer conviver com

rapazes, que, conquanto tenha confiana em si mesma, nunca tenha
confiana em tal grau que a exponha a todas as provas. O amor uma fora
s vezes cega preciso andar sempre de olhos abertos para no cair [...]
Encontrar-se com um desconhecido e sair com ele arriscar muito.
Nem sempre a popularidade uma boa recomendao para a moa [...] nem
sempre o rapaz se diverte com a moa de maneira recomendvel para ela.
Depende muito da moa a maneira como tratada pelos rapazes. Se d
preferncia a modas e modos provocantes, perde direito de queixar-se se o
rapaz quiser avanar o sinal. O estimulo quem deu foi ela. [...] chamar
ateno dos rapazes [com gestos estudados e sensuais] depreciativo para a
moa.

18

Os automveis so um excelente meio de conduo. Mas s vezes levam a

moa longe demais. prefervel evit-los pelo menos em passeios fora da
cidade ou em lugares desertos (PRIORE, 2007, p. 612, apud O CRUZEIRO,
24 MAIO DE 1958).

Muitos pais da poca diziam que um dos maiores responsveis pela sbita mudana
das condutas e atitudes de suas moas seria a insero do cinema americano no Brasil,
trazendo como personagens uma juventude rebelde que contestava os pais e ia de frente
contra a moral e os bons costumes, tornando-se a juventude transviada.
A moda hollywoodiana marcou a sociedade brasileira, sendo ou no uma juventude
rebelde, estava impregnada em seu subconsciente de alguns costumes, no ntimo de cada
jovem.
Uma moa que tivesse muitos namorados e permitisse vrias liberdades em seus
relacionamentos, dificilmente conseguiria casar-se, pois eram raros os homens que admitiam
casar-se com uma moa deflorada por outro homem, sendo este fato at causa de anulao de
casamento, se o recm casado descobrisse que a noiva no era mais virgem.
No importavam os desejos femininos ou a vontade de agir
espontaneamente, o que contava eram as aparncias e as regras, pois
aconselhava-se s moas mesmo se ele se divertir, no gostar que voc
fuja dos padres, julgar voc leviana e far fofocas a seu respeito na roda de
amigos (PRIORE, 2007, p. 615, apud Jornal das Moas, 1955).
As garotas que permitissem liberdades que jamais deveriam ser concedidas
por algum que se preze em sua dignidade acabam sendo dispensadas e
esquecidas, pois o rapaz no se lembrar da moa a no ser pelas liberdades
concedidas (PRIORE, 2007 p. 615 apud O CRUZEIRO 1955).

Casar-se bem, ser boa me, boa esposa, fazendo assim de seu marido um homem
feliz, pois s assim ela se sentiria feliz, eram objetivos tpicos de uma moa comum da poca.
Assim sendo, para conseguir atrair um bom pretendente, a moa no poderia tomar a
iniciativa, sendo este o papel do rapaz, caberia moa utilizar flertes mais discretos, fazendo
que o rapaz desenvolvesse um sbito interesse pela moa, pois no era considerada uma
atitude de moa de respeito tomar iniciativa.
O namoro era um grande passo para o casamento; os pais da moa s permitiriam o
namoro se o rapaz demonstrasse intenes de se casar, mas caberia tambm a moa se
resguardar e privar-se de intimidades para com o namorado at se casarem.
A sociedade deixava estampado que a moa que se entregava a qualquer um, no era
digna de ser uma esposa, os pais teriam vergonha dela e os rapazes a procurariam com apenas
o interesse das chamadas segundas intenes.

19

Era comum no namoro o homem procurar outras mulheres para satisfazer a sua
libido sexual, e comumente suas namoradas ou noivas sabiam destas aventuras e no os
reprimiam em t-las, porm, se tal fato ocorresse ao inverso, ou seja, a moa que se entregasse
a outro, estando namorando ou ao menos se der ao desfrute, era recriminada e taxada pela
sociedade, bem como sua famlia, principalmente seu pai, que seria motivo de comentrios
maldosos.
Assim sendo, acabaria com a integridade moral e afetiva daquela famlia perante a
sociedade e principalmente entre os entes pertencentes desta; o convvio entre eles
dificilmente voltaria ao normal.
Aps a cerimnia de casamento, a noiva estaria realizando um de seus maiores
sonhos e ingressando em uma nova vida, porm com princpios segundo os quais ela conviveu
no casamento de seus pais, e foi preparada a enfrentar a submisso total ao seu marido e
devoo a garantir uma casa alegre, cheia de filhos e bem cuidada, e ainda assim estar sempre
pronta e disposta sexualmente quando seu marido reivindicasse seu direito de esposo, como
era comum de se ver na poca.
Com o aumento dos centros urbanos e o acmulo de pessoas nestas zonas, o
relevante crescimento do mercado, e com isso da produtividade, a mulher foi ganhando
espao no mercado de trabalho desenvolvendo algumas atividades, tais como: enfermeira,
secretria, recepcionista, balconista, professora etc.
O ingresso da mulher no mercado de trabalho no agradava aos homens, que as viam
no como parceiras no trabalho, e sim como concorrentes.
Mesmo com o aumento do nmero de mulheres no mercado de trabalho, algumas
restries cabiam na sua grande maioria s mulheres que pertenciam classe mdia.
Comumente se dizia que, se a mulher trabalhasse e viesse a se casar, era funo do marido
sustent-la, para que essa deixasse o emprego e se dedicasse a suas atividades de boa esposa.
O pior acontecia quando a mulher, mesmo casada, continuasse a trabalhar Isso
significava que o casal estaria passando por dificuldades financeiras e, com isso, o simples
fato de a mulher continuar trabalhando envergonhava seu marido.

Lugar de mulher o lar [...] a tentativa da mulher moderna de viver como

um homem durante o dia, e como uma mulher durante a noite, a causa de
muitos lares infelizes e destroados [...] Felizmente, porem, a ambio da
maioria das mulheres ainda continua a ser o casamento e a famlia. Muitas,
no entanto, almejam levar uma vida dupla: no trabalho e em casa, como

20

esposa, a fim de demonstrar aos homens que podem competir com eles no
seu terreno, o que freqentemente as leva a um eventual repdio de seu
papel feminino. Procurar ser noite esposa e me perfeitas e funcionaria
exemplar durante o dia requer um esforo excessivo [...] O resultado
geralmente a confuso e a tenso reinantes no lar, em prejuzos dos filhos e
da famlia (PRIORE, 2007, p. 624 apud QUERIDA, 1954).

As diferenas entre homens e mulheres no existiam apenas no mercado de trabalho.

A perceptvel diferenciao entre relacionamentos extraconjugais era notria. A mulher, se
tivesse um relacionamento extraconjugal e seu esposo viesse a tomar conhecimento, era
fortemente criticada e a punio viria, pois a honra do marido caminhava com o
comportamento de sua esposa; ento era comum diante de tal caso o marido castigar
violentamente, configurando assim o crime passional.
Contra a mulher adltera ou supostamente infiel, esses crimes praticados pelos
esposos trados eram perdoados pelas autoridades da lei, pois entendiam que o marido agiu
em legtima defesa da honra. Nos casos em que o marido no aceitasse conviver mais com a
esposa adltera, a separao era praticamente inevitvel, pois considerava que a mulher
adltera dificilmente poderia ser uma boa me.

[...] que atitude deve tomar um marido que se sabe enganado. Permanecer ao
lado de quem o atraioa seria indigno de sua parte [...] Mesmo porque ano se
pode exigir de um marido que viva com uma mulher infiel. No pode haver
harmonia num clima de indignidade. Num caso desses o pai tem que fazer da
fraqueza das crianas a sua armadura de coragem para enfrentar sozinho as
responsabilidades que deveriam ser desempenhadas a dois (PRIORE, 2007,
p. 634 apud O CRUZEIRO, 1956).

Entretanto, em relao ao marido adltero, a mulher comumente descobria a

infidelidade e agia como se nada tivesse acontecido; a esposa no repreendia o marido por ele
estar tendo aventuras extraconjugais; entendia que a real causadora disso era a mulher
adltera, com a qual seu marido estava tendo uma aventura. Era funo da esposa manter a
paz conjugal a qualquer custo, j que a esposa acreditava que era apenas uma aventura sem
relevncia e que o seu marido sempre voltava.

[mantenha-se] no seu lugar de honra, evitando a todo custo cenas

desagradveis que s serviro para exacerbar a paixo de seu marido pela
outra [...] [Enfoque-se] para no sucumbir moralmente [...] levando tanto
quanto possvel uma vida normal, sem descuidar do aspecto fsico [...]
(PRIORE, 2007 p. 635 apud O CRUZEIRO, 1960).

21

[...] sorrir e no fazer cenas para que o marido, a fim de fugir dessas cenas,
no caia nos braos de outra e abandone de vez a casa (PRIORE, 2007 p.635
apud JORNAL DAS MOAS, 1956).

Os anos dourados, a juventude transviada, as moas de famlia, a esposa dedicada,

tudo est interligado intimamente, marcando assim uma poca que para muitos deixou
profundas saudades e para outros, amargas lembranas.
Contudo, esta poca foi to intensa, marcando assim um padro de vida, que
podemos perceber seus traos de infra-estrutura presentes nos dias de hoje, como se fossem
um alicerce para construo de uma famlia exemplar.

Podemos reconhecer, ainda hoje, traos dos Anos Dourados em certos

costumes e valores que definem, unem e at estabelecem hierarquias entre
homem e mulher. Muitas das idias dessa poca foram contestadas e
separadas, podendo, nos dias atuais, causar reaes do estranhamento
repulsa.
Seria fcil atribuir as mudanas percebidas simplesmente ao avano do
tempos e s mentalidades, como costumavam fazer as revistas da poca.
Seria correto levar em conta fatores sociais, poltico-econmico e
demogrficos alguns dos quais chegaram a ser apontados aqui para
explicar as transformaes ocorridas. Entretanto, no devem ser esquecidas
as pessoas concretas que, vivendo os Anos Dourados como idias
diferenciadas, ousadia, coragem e vontade de renovao, fizeram com que
estes anos tivessem tambm outras tonalidades e cores (PRIORE, 2007, p.
637).

A estrutura familiar gerada com base nos costumes dos referidos anos dourados
pertence no s histria de uma poca, mas tambm a uma forma de vida cujos reflexos
encontramos nos dias atuais.
1.4 O Contrato Sexual

Durante o sculo XVII, as feministas equiparavam as condies das mulheres, s

condies dos escravos cativos. Esses escravos mantinham um vnculo gerado atravs do
contrato de compra e venda que onde se transferia todos os direitos de posse e usufruto de um
senhor ao outro.
O contrato que gera poderes sobre as mulheres para com o seu marido o casamento
que estabelece assim um vnculo chamado por Carole Pateman de Contrato Sexual,
transformando assim a mulher em mais uma propriedade do senhor.
Para entendermos melhor o que seria Senhor na concepo dos historiadores,
considere-se a seguinte definio retirada do Tratado da legislao das relaes domsticas,

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publicado nos Estada Unidos em 1874, citada por Pateman: Um Senhor algum que tem
autoridade legal sobre outra pessoa; e a pessoa sobre quem tal autoridade pode ser
propriamente exercida o servo (PATEMAN, 1993, p. 176).
Tal contrato de casamento para Pateman determinado pelo seguinte aspecto:

[...] o nico exemplo que restou dos contratos de trabalho domstico, e,

desse modo a relao conjugal pode facilmente ser encarada como um
remanescente da ordem domstica pr-modernacomo uma relquia feudal,
ou um aspecto do status do antigo mundo que ainda no foi modificado pelo
contrato (PATEMAN, 1993, p. 177).

Podemos identificar neste aspecto que, apesar das conquistas adquiridas pelas
mulheres atravs dos movimentos feministas, a instituio casamento mantm em seu intimo
traos que perpetuam at a atualidade, transformando a mulher em uma dona-de-casa
permanente.
O socialista cooperativista William Thompson fornece uma histria
conjetural semelhante sobre a origem do casamento. Ele argumenta que, no
comeo, a maior fora dos homens, auxiliada pela astcia, possibilitou que
eles escravizassem as mulheres. Os homens teriam transformado as mulheres
em meras empregadas se no fosse o fato de eles dependerem delas para
satisfazerem seus desejos sexuais. Se os homens no tivessem desejo sexual,
ou se a multiplicao da espcie no dependesse da interveno dos homens
de uma forma que tambm lhes d prazer sexual, no haveria necessidade da
instituio na qual cada homem traz uma mulher para seu estabelecimento e
chama isso de contrato. As mulheres so distribudas entre os homens [...] o
fraco sempre acoplado e submetido ao forte (PATEMAN, 1993, p. 179 apud
THOMPSON, 1970, p.54).

A mulher, a qual ao se casar, era tida, no como uma esposa e sim como propriedade
de seu marido, sofre este exercia toda a sua influncia, a fim de limitar e condicionar a esposa
a atender melhor o seu bem-estar. Desta forma Thompson chamou o casamento de cdigo da
escravido branca. Atravs da citao feita por Pateman, este menciona que

[...]sem o contrato sexual, os homens no teriam introduzido o contrato

social e criado o Estado; o domnio conjugal dos homens parece compenslos pela sua submisso covarde aos vnculos do poder poltico em quase
todos os lugares (PATEMAN, 1993, p. 185 apud THOMPSON, 1970 p. 65).

A forma pela qual a mulher era tida como propriedade do seu marido, e assim sendo,
submetida a condies humilhantes e de inferioridade, fazia que essa mulher se equiparasse a
uma escrava, tanto no aspecto fsico, em que o homem superior, ou no aspecto financeiro,
pois a mulher dependia do homem para ter uma moradia, vesturio e alimentao. Porm com

23

o passar dos anos as mulheres conseguiram adquirir a sua cidadania, como menciona
Pateman, quando diz:
As mulheres casadas no esto civilmente mortas como elas o foram certa
vez, mas so agora, para a maioria dos propsitos, juridicamente livres e
iguais; ns conquistamos a cidadania. Um cidado juridicamente livre e
igual no pode ser um escravo de fato (PATEMAN, 1993, p. 186).

A imagem que se tem sobre as intimidades, dentro do mbito familiar, que o

homem detentor dos poderes que influenciam o dia-a-dia dos familiares. Exercendo tal
influncia para garantir o seu bem-estar e muitas vezes no se importando com o bem-estar
dos demais, mais especificamente com o de sua esposa, cabendo a esta sucumbir s ordens e
aos desmandos, de quem nesta poca era o detentor exclusivo do ptrio poder.
Onde anteriormente s o homem exercia o ptrio poder, hoje encontramos a mulher
exercendo este direito tambm. A definio de ptrio poder passou a ser exposta de outra
forma, modificou-se para poder familiar, que exercido tanto pelo pai quanto pela me em
iguais valores, no se levando em considerao a diferena de sexo; ambos possuem a mesma
influncia dentro do mbito familiar.
No entanto podemos analisar que, apesar de a mulher gradativamente conquistar
espaos na sociedade e na famlia, outrossim, esta realidade est longe de ser concretizada,
pois, no cotidiano da vida, em sua grande maioria, as mulheres ainda sofrem as influncias
dos costumes, onde a submisso fez parte do cotidiano de suas mes e suas avs,
instintivamente passou esta mulher, de gerao a gerao, a tambm ser submissa.
O contrato sexual, ou casamento, ainda mantm nos dias de hoje seus alicerces e
atribuies, porm aos poucos as mulheres esto percebendo que elas no esto vinculadas ao
contrato sexual, ou melhor dizendo, a instituio casamento, e sim este est vinculado a elas,
tendo estas mulheres os mesmos direitos e deveres de seu esposo, sendo esses deveres e
direitos garantidos em lei.
Art 1511: O Casamento estabelece comunho plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (BRASIL, 2007).
Art 5I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio(BRASIL, 1988).
Ressalte-se que estamos longe de convalidar tais fundamentos de nosso
ordenamento jurdico, transformando-os assim de um ideal utpico para uma realidade
satisfatria. Cabe-nos entender que, para se alcanar algum ideal, antes se deve traar um
caminho; pois bem o caminho j foi traado atravs de nosso ordenamento jurdico, cabe

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agora trilh-lo e convalid-lo no intimo de cada um, pois o que antes era entendido como
submisso, hoje pode ser entendido como uma forma de omisso.
1.5 Do Crime Passional

Como j mencionado anteriormente, h uma grande diferena que a histria nos

mostra quando o assunto diz respeito ao crime passional, em que esta modalidade criminal
est intimamente ligada s relaes extraconjugais, mais conhecidas como adultrio.
Para os adeptos da Escola Positivista Italiana, liderada por Guglielmo Ferrero e
Cesare Lombroso, isento de responsabilidade o criminoso passional, conforme explana
Priore quando explicava que:

[...] certas paixes intensas se identificavam com determinadas formas de

loucura, podendo anular a funo inibidora da vontade, deduzindo-se da a
irresponsabilidade criminal (PRIORE, 2007, p. 379 apud LOMBROSO,
1986)
Ferri, criminalista da Escola Positivista, destacava a existncia de paixes
sociais, sendo os criminosos por elas acometidos impulsionados por motivos
teis sociedade: o amor e a honra, o ideal poltico e o religioso.
Argumentava que qualquer penalidade seria intil para esses indivduos j
que as prprias condies de tempestade psquica sob as quais eles cometem
o crime tornam impossvel toda influncia intimidade da ameaa legislativa
(PRIORE, 2007, p. 380 apud FERRI, p. 573 apud EVARISTO MORAES,
1993, p.11).

Tal fato contribui assim para que a desigualdade alcanasse nveis significativos at
mesmo nas regulamentaes jurdicas, onde se tratavam diferente os homens e as mulheres,
atribuindo uma impunidade ao marido que cometesse a modalidade de crime chamada de
crime passional.
Em alguns pases os juristas adotavam a norma de impunidade total em favor do
marido trado, que vingasse a honra ao surpreender a mulher em adultrio, ou at mesmo
tivesse forte evidncia de que sua mulher fosse cometer tal conduta, atribuindo a este marido
a legtima defesa da prpria honra.
Os juristas entendiam que as mulheres muito se diferiam dos homens e, para tanto,
deveria tratar-se de forma diferente um sexo do outro. Assim explica Lombroso, citado por
Priore:

A desigualdade entre homens e mulheres em relao questo se constitua

numa realidade. Lombroso, cujas idias estavam revestidas de forte teor

25

evolucionista, apontava na mulher inmeras deficincias, alem de atribuirlhes fortes traos de perfdia e dissimulao. Ele afirmava que a mulher era
menos inteligente que o homem, explicando que a presena da genialidade
nesse sexo, por uma confuso de caracteres sexuais secundrios, faria a
mulher parecer um homem disfarado. Era a mulher dotada de menos
sensibilidade nos mais diversos mbitos, especialmente na sexualidade.
Dentre as razoes que apresentava para comprovar tal afirmao, enumerava a
raridade das psicopatias sexuais nesse sexo e a sua capacidade de manter a
castidade, por longo tempo; atitude impossvel de exigir-se dos homens.
Assim, justificava que as leis contra o adultrio s atingisse a mulher, cuja
natureza no a predispunha a esse tipo de transgresso. Apesar de considerar
a existncia de uma categoria especial de mulheres criminosas por paixo , dizia Lombroso que o tipo puro de criminoso passional seria sempre o
masculino, pois nunca a explorao da paixo na mulher poderia ser to
violenta quanto no homem (PRIORE, 2007, p. 381 apud LOMBROSO,
1896).

Tal afirmao contribua para formao ideolgica atribuda pelos juristas ao analisar
os casos pertinentes a esses determinados assuntos. Quando se tratava de crimes passionais, o
jurista tendia a analisar de forma mais compreensvel os relatos mencionados pelo homem,
atribuindo assim a culpa mulher.
O homem estaria defendendo a sua honra de marido trado, alm do fato deste
possuir a chamada exploso de emoes, atribudo ao seu orgulho de homem. Enquanto que,
se ocorresse o contrrio, a mulher seria qualificada como agressora, pois entendia que o
homem poderia possuir uma vida extraconjugal, desde que esta no interferisse no patrimnio
da chamada famlia legtima.

Alguns pases chegavam a adotar a norma de impunidade total em favor do

marido que vingasse a honra ao surpreender sua mulher em adultrio. No
Brasil, de acordo com o Cdigo Penal de 1890, s a mulher era penalizada
por adultrio, sendo punida com priso celular de uma a trs anos. O homem
s era considerado adltero no caso de possuir concubina teda e manteda.
Os motivos da punio so bvios, j que o adultrio representava os riscos
da participao de um bastardo na partilha dos bens e na gesto dos capitais.
O homem, em verdade, tinha plena liberdade de exercer sua sexualidade
desde que ano ameaasse o patrimnio familiar. J a infidelidade feminina
era, em geral, punida com a morte, sendo o assassino beneficiado com o
argumento de que se achava em estado de completa privao de sentidos e
inteligncia no ato de cometer o crime, ou seja, acometido de loucura ou
desvario momentneo. Na prtica, reconhecia-se ao homem o direito de
dispor da vida da mulher (PRIORE, 2007, p. 389).

O mais relevante o fato de que a mulher, em muitos casos, entende que o homem
estaria dentro de suas atribuies, protegendo a sua honra, a integridade de sua famlia, de
forma que sua honra estaria refletida na sociedade da qual faz parte.

26

A mulher tem na verdade sido condicionada, atravs dos costumes atribudos

famlia distinta, que ser submissa ao marido faz parte da conduta exemplar de uma esposa, e
que ter sua sexualidade reprimida por ela prpria a define como uma mulher honesta.
A honra da mulher constitui-se em um conceito sexualmente localizado do
qual o homem o legitimador, uma vez que a honra atribuda pela ausncia
do homem, atravs da virgindade, ou pela presena masculina no casamento.
Essa concepo impe ao gnero feminino o desconhecimento do prprio
corpo e abre caminhos para a represso de sua sexualidade. Decorre da o
fato de as mulheres manterem com seu corpo uma relao matizada por
sentimentos de culpa, de impureza, de diminuio, de vergonha de no ser
mais virgem, de vergonha de estar menstruada etc.
Esses sentimentos, por sua vez, seriam acionados e reforados atravs de
uma rede de informaes sobre o corpo que se caracteriza pela transmisso
de informaes de carter restritivo (no pode) e punitivo ( se fizer isso
acontece aquilo). A identidade sexual e social da mulher atravs de tais
informaes molda-se para atender a um sistema de dominao familiar e
social. O medo, a insegurana, a vergonha, por sua vez extravasam do sexual
para a atuao no social, num sistema de realimentao constante (PRIORE,
2007, p. 390 apud BRANCA, 1979, p. 106-107).

O fator de maior importncia, que acarretou a equiparao das mulheres aos homens,
tanto em direitos quanto em deveres, foi a sbita mudana da mulher em enfrentar o mundo
da mesma forma que o homem enfrentava. E tratando-se de mulheres, era ainda pior, teria de
arcar com suas obrigaes no mbito domstico, pois alm de tudo ainda era esposa.
A incidncia deste fato tinha uma maior freqncia na classe econmica menos
favorecida, pois esta mulher, ao se deparar com os problemas do cotidiano, enfrentava o
mundo da mesma forma como os homens enfrentavam, porm sofrendo os efeitos de uma
ordem social injusta e discriminatria, tendo assim seu cotidiano marcado pelas dificuldades
de sobrevivncia.
Salientamos esse assunto neste momento, acreditando, juntamente com a professora
do Departamento de Historia da USP Mary Del Priore, que o fato de a mulher pobre ter que se
deparar com o mundo da mesma forma que os homens, fez com que essa mulher convivesse
com uma violenta discriminao, por ser esta do sexo oposto.
Assim sendo, essa mulher pobre brigou, lutou, reivindicou por condies de
igualdade, e para consegui-las, bateu de frente com os costumes da sociedade da poca,
substituindo-os por uma nova forma da mulher participar do cotidiano da sociedade.
Sofrendo os efeitos de uma ordem social injusta e discriminatria e tendo o
seu cotidiano marcado pelas dificuldades de sobrevivncia na maior parte
deparamos com mulheres bastante diferentes do esteretipo feminino da
poca. Embora no deixassem de experimentar a influencia dos padres
culturais vigentes, essas mulheres expressavam no comportamento suas
condies concretas de existncia, marcada por precariedades materiais que

27

as obrigavam a uma constante luta. Consideradas perigosas por serem

pobres, eram sujeitas a constante vigilncia, o que no as impedia de se
apropriar de diversos espaos, lutando sem destemor pelos seus direitos.
Circulavam pelas ruas, em busca da resoluo de seus problemas,
preocupadas com o trabalho, com os filhos, muitas vezes surpreendendo o
marido ou companheiro que as enganava. Por tudo isso julgavam-se
merecedoras de direitos iguais aos dos homens com que conviviam
(PRIORE, 2007, p. 398).

Esta mulher pobre, batalhadora e inconformada com as injustias com que se

deparava dia aps dia, foi a precursora da realidade social que vivemos hoje. Passou esta
mulher a utilizar contra os homens os mesmos artifcios que eles usavam para isent-los da
culpa dos atos cometidos.
Tomamos o exemplo da legtima defesa da honra, que foi muito utilizado pelos
homens quando praticavam os chamados crimes passionais, a fim de exclurem sua ilicitude
no crime praticado. Como a honra tornava-se o principal argumento, ou a proteo desta o
motivo pelo qual o autor do crime cometia as mais diversas atrocidades, muitas vezes de
forma irracional, motivado pela significativa perda de sua honra, ao se deparar com uma
traio de seu cnjuge, a mulher chamou para si o papel de defensora da sua prpria honra,
que anteriormente era o homem, pai, esposo, irmo, que a defendia.
A mulher moderna estava disposta a qualquer custo enfrentar a discriminao e as
desigualdades geradas pela diferena de sexo, e sendo assim, utilizava tambm, igual ao
homem, o fator da proteo da legitima defesa da sua honra, sendo essa honra intimamente
ligada sua reputao.
Buscando uma forma de se atribuir como autor do crime passional somente o
homem, esta mulher estava cada vez mais exposta a enfrentar as referidas diferenas, o que
mais colidia, e at hoje colide, com as reivindicaes. So os costumes burgueses que
marcaram profundamente os padres da sociedade, principalmente pelo fato de que, at hoje
se encontram resqucios de suas influncias.

Alm da violncia fsica, sobre elas fez-se sentir, igualmente, a violncia

simblica dando lugar incorporao de inmeros esteretipos. Em boa
parte das situaes essas mulheres desenvolvero tticas com vistas a
mobilizar para seus prprios fins representaes que lhe eram impostas,
buscando desvi-las contra a ordem que as produziu; ou seja, definiram
muitos de seus poderes por meio de um movimento de reapropriao e
desvio dos instrumentos simblicos que instituem a dominao masculina
contra o seu prprio dominador. Isso se evidencia nos casos de crimes contra
a honra, quando as mulheres dizendo-se perseguidas pelo sedutor
justificavam sua atitude criminosa, valendo-se dos argumentos estabelecidos
pelos homens. Eram elogiadas pelo empenho demonstrado na defesa de seu

28

mais alto valor: a reputao. Ao vitimarem o companheiro que as

ameaavam, valiam-se de pressupostos estabelecidos pela ordem
hegemonicamente burguesa e masculina; alegavam sua incapacidade em
mant-las e aos seus filhos, para mais facilmente escaparem ao castigo. No
eram admitidas, porm, reaes femininas frente ao adultrio ou abandono,
como ocorria com o homem, que acreditava apresentar sensaes diversas
daquelas do sexo feminino (PRIORE, 2007, p. 398).

Como reflexo s mudanas geradas da modalidade do crime passional, podemos

observar que essa modificao se deu com a insero da mulher pobre no mundo, de modo
que esta enfrentava o cotidiano capitalista deparando-se com os mesmos problemas que o
homem, porm com a agravante do preconceito, buscando assim melhores condies de vida
tanto financeira quanto social.
Assim sendo, equiparando-se ao homem, a mulher tambm passou a defender a sua
honra, chegando a ponto de cometer os referidos crimes passionais quando se deparavam com
o adultrio ou por proteo de sua dignidade. Logicamente que, diante de vrios casos, houve
a necessidade de o legislativo criar normas a fim de regular esses conflitos, que s foram
criadas aps reivindicaes das mulheres.
1.6 O Caso Maria da Penha

A presena da violncia fsica ou psicolgica ainda est presente nos lares

brasileiros, no somente como resposta do chamado crime passional, em que o agressor
pratica o ato delituoso motivado por uma violenta emoo. O que ainda mais ocorre no
cotidiano so as agresses geradas como resposta do convvio familiar, as discusses, os
desentendimentos, as rixas, etc.
Antes de adentrar na parte estrutural jurdica da lei sobre violncia domstica, iremos
fazer uma breve citao e resumo do caso que teve grande repercusso recentemente na
sociedade, e contribuiu para a entrada em vigor da lei 11340/2006, mais conhecida como lei
Maria da Penha. O nome da lei em homenagem a biofarmacutica aposentada Maria da
Penha Fernandes, que conseguiu mostrar ao mundo o descaso das autoridades brasileiras em
relao violncia domstica contra a mulher.

Para mim foi muitssimo importante denunciar a agresso, porque ficou

registrado internacionalmente, atravs do meu caso, que eram inmeras as
vitimas do machismo e da falta de compromisso do Estado para acabar com
a impunidade [...] Me senti recompensada por todos os momentos os quais,
mesmo morrendo de vergonha, impunha minha indignao e pedia justia
para que meu caso no ser esquecido (PENHA, 2006).

29

No livro de Maria da Penha Fernandes, Sobrevivi... Posso Contar, Maria da Penha

relatada sua vida com seu ex-marido, e as violncias sofridas por ela. Atualmente com 63
anos de idade, a prpria Maria da Penha passou de vitima a protagonista no combate
violncia domstica. Em seu livro, a autora, agredida pelo marido, expressava o motivo que a
levou a escrever: Em 1994, publiquei o livro Sobrevivi...Posso Contar, que considero minha
carta de alforria, pois foi atravs dele que meu caso passou a ser algo concreto, palpvel, em
relao aos casos de violncia domstica.
Ento, dizemos que Maria da Penha Fernandes, foi uma das protagonistas para a
criao da lei 11340/2006. Devemos mencionar que aps 1994, ao publicar seu livro, a
escritora tornou seu caso pblico, sendo que em 1997, o livro chegou ao Centro pela Justia e
pelo Direito Internacional (CEJIL).
O Centro pela Justia e pelo Direito Internacional encaminhou o caso Maria da
Penha para a OEA (Organizao dos Estados Americanos), e juntamente com o comit
Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres (CLADEM). Uma
petio redigida por essas organizaes alegava que o Estado brasileiro havia sido muito
tolerante em relao violncia cometida pelo ex-marido de Maria da Penha, o agressor
Marcos Antonio Heredia Viveros.
Inconformidade esta gerada no tocante fato que no ano de 1997, j havia transcorrido
14 anos da tentativa de homicdio praticada contra Maria da Penha pelo seu ex-marido, e este
ainda estava a solta, devido a morosidade em se analisar o caso.

Em setembro de 1998, 15 anos aps a tentativa de homicdio contra Maria da

Penha, a comisso de Direitos Humanos da OEA acusou o recebimento do
documento e iniciou uma serie de investigaes sobre o andamento do caso
na esfera judicial brasileira e sobre o atendimento a mulheres vitimas de
violncia domstica no Brasil (SANTOS, 2006).

Como condenao internacional, pelo fato de o Brasil no ter-se pronunciado at

2001, a Comisso Internacional acolheu as denncias, exigindo assim um desfecho rpido do
caso na justia brasileira e recomendando a criao de medidas, que teriam como papel
fundamental prevenir e combater esse tipo de agresso.
E ainda, como uma forma de indenizao, por compensao pelas irregularidades
que levaram demora da punio do ex-marido, Maria da Penha Fernandes deveria perceber a
quantia de 20 mil dlares, estipulados pela comisso Internacional de Direitos Humanos.

30

Desde 2005 ainda est sendo discutido pela Secretaria de Poltica para as Mulheres (SPM) e
pelo governo do Cear o pagamento de tal indenizao.
Os esforos do governo Federal na tentativa de erradicar a violncia domstica,
atravs de rgos como a Secretaria de Polticas s Mulheres (SPM), bem como a previso de
criao de varas especiais da mulher, e no que tange ao Ministrio da Sade, este determinou
a implementao de atendimentos mdicos s mulheres vitimas de agresses.
Menciona Penha, quanto s mudanas: Avanamos, pois tm acontecido aes
positivas dentro do governo federal, como a criao da Secretaria Especial de Poltica as
Mulheres. Mas, no dia-a-dia, ainda falta muito

1983- Maio- Maria da Penha Fernandes leva um tiro do marido, Marco

Antonio Heredia Viveros, enquanto dormia; fica paraplgica.
Outubro- retorna do hospital e mantida em crcere privado em sua casa.
Sofre nova agresso quando o marido a empurrou da cadeira de rodas e
tentou eletrocut-la embaixo do chuveiro. Com ajuda da famlia, consegue
autorizao judicial para abandonar a residncia do casal em companhia das
filhas menores.
1984 Janeiro Maria da Penha d o seu primeiro depoimento Polcia.
Setembro Ministrio Publico apresenta ao penal contra o agressor.
1986 Outubro A Juza da 1 Vara aceita a denncia.
1991 Maio - Marco Antonio Heredia vai a Jri Popular, e condenado a
15 anos de priso. Defesa entra com recurso apelando da sentena.
1994 Maria da Penha publica o livro, Sobrevivi... Posso contar.
1995 Abril Tribunal de Justia do Cear rejeita um dos recursos e pede
novo julgamento.
Maio Tribunal de Alada do Cear anula o primeiro julgamento.
1996 Maro Segundo julgamento de Marco Antonio Heredia, quando
condenado a dez anos e seis meses de priso. Defesa entra novamente com
recurso.
1997 Setembro Comisso Internacional de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos (OEA) recebe petio sobre o caso.
1999 Agosto Centro para a justia e o Direito Internacional e Comit
Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher pedem
OEA que aceite as denncias contra o Brasil e Comisso Internacional de
Direitos Humanos da OEA adverte o governo brasileiro.
2000 Outubro Comisso Internacional de Direitos Humanos da OEA
aprova o relatrio 54/1 sobre o caso. Em nenhum momento houve
manifestao do governo brasileiro.
2001 Maro OEA reencaminha o relatrio ao Brasil e d prazo de 30
dias para pronunciamento.
2002 Maro Nova audincia sobre o caso na OEA, quando o Brasil
finalmente apresenta consideraes e se compromete a cumprir as
recomendaes da Comisso.
Setembro Segunda reunio da OEA, Quinze dias depois, Marcos Antonio
Heredia finalmente preso, no Rio Grande do Norte, onde morava. Porm
cumpriu pena de apenas dois anos, atualmente encontra-se solto (SANTOS,
2005).

31

Aps as tentativas de homicdio, Maria da Penha comeou a atuar em

movimentos sociais contra violncia e impunidade e hoje coordenadora de
Estudos, Pesquisas e Publicaes da Associao de Parentes e Amigos de Vtimas
de Violncia (APAVV) no Cear.
A histria de Maria da Penha pode ser conhecida na biografia que escreveu
em 1994, intitulada Sobrevivi... Posso contar. Hoje ela atua junto Coordenao
de Polticas para as Mulheres da prefeitura de Fortaleza e considerada smbolo
contra a violncia domstica, e batizou a Lei de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher, sancionada pelo presidente Lula, no dia 7 de agosto de 2006.
"Quando soube da homenagem, fiquei emocionada e grata por saber que
minha histria pode servir de exemplo para outras vtimas que no sabem
como se defender." (PENHA, 2006)
As mulheres vm conquistando nas ltimas dcadas direitos sociais que a
histria e a cultura reservaram aos homens durante sculos. No entanto,
ainda permanecem relaes significativamente desiguais entre ambos os
sexos. Essa situao d origem a srios problemas [...] (SERRA, 1999)

Por fim, como conseqncia dos estudos demonstrados at o presente momento,

traamos na medida do possvel, parmetros histricos do processo evolutivo dos costumes
voltados s mulheres, no que tange a suas conquistas e tambm a suas limitaes impostas
pelo meio.
Mostra-se, assim, uma desigualdade relevante determinada pela sociedade em
relao a homens e mulheres, onde coube ao homem ditar regras, tomar atitudes, tendo este
um papel fundamental na vida de seus familiares, enquanto a mulher serviria apenas como
suporte a suas vontades. Fato esse que, atravs do processo evolutivo que toda sociedade
enfrenta, fez com que a mulher em muitos casos tomasse o lugar que anteriormente era
destinado apenas ao homem, fazendo com que ela pudesse perceber que era igualmente capaz
de desempenhar as funes to bem quanto o homem.
A idia principal deste capitulo tentar demonstrar a evoluo scio-cultural que
nosso pas, e outros sofreram, e por isso houve mudana dos padres anteriormente definidos
como imutveis. Porm para a aplicao do estudo deste presente trabalho, demonstra-se
apenas assunto referente s condies sofridas pela mulher em nosso pas. Acreditamos que
antes de tudo devemos verificar as origens de um assunto para determinar suas repercusses
futuras. Antes de se avaliar a lei do ponto de vista jurdico. O foco neste presente momento foi
definir o que motivou a sua concretizao em nosso ordenamento jurdico.
Se h mudana nos costumes, isso acarreta mudana das leis, pois o ordenamento
jurdico deve evoluir no sentido de acompanhar a evoluo social e, para que haja tal

32

evoluo, haver conflitos, pois sempre haver quem tender aos costumes anteriores, e quem
encontrar nos costumes, que esto sendo remodelados, uma resposta a seus problemas.

33

CAPITULO 2 - VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR

A lei conceituou como a parte ofendida da questo a mulher, dentro do
mbito domstico e familiar. Este se enquadraria unidade domstica, ou seja, ao
local onde haja o convvio permanente de pessoas, sem que haja a necessidade de
se possuir um vinculo familiar natural ou civil.
A mulher agredida no mbito domstico deve fazer parte dessa
relao domstica. No seria lgico que qualquer mulher, bastando
estar na casa de algum, onde h relao domstica entre terceiros,
se agredida fosse, gerasse a aplicao da agravante mencionada.
(NUCCI, 2008, p. 864).

No mbito familiar, segundo o principio da lei 11.340/06, considera-se famlia

um grupo de pessoas que se forma por entes que so ou ao menos se consideram
aparentados, por vnculos naturais, ou por afinidade ou at mesmo por vontade
expressa. Porm nos ensinamentos de Nucci, encontramos a seguinte definio do
que venha ser considerado parente.
A famlia formada por parentes, naturais ou civis, mas no se pode
admitir, em hiptese alguma, a situao de quem se considera
aparentado. Qualquer um, por qualquer razo, pode se achar
aparentado (vinculado por laos familiares) com outra(s) pessoa(s),
embora o Direito no lhe reconhea tal status. Para ingressar no
contexto da famlia, preciso algo mais de que se considerar como
tal (NUCCI, 2008, p.864).

Por fim cabe-nos salientar o que venha a ser a relao ntima de afeto,
tambm prevista na lei de violncia domstica contra a mulher. A intimidade pode
ser pesada principalmente pelos sentimentos de amizade, amor e simpatia.
O Direito Penal no pode passar a considerar mais gravemente a
agresso de uma pessoa amiga contra outra somente pelo fato de
ser a vtima mulher. [...] Ora, se o agressor e vtima no so da
mesma famlia e nunca viveram juntos, no se pode falar em
violncia domstica e familiar. Da emerge a inaplicabilidade do
disposto no inciso III (NUCCI, 2008, p. 865).

Sob tal aspecto notei, atravs de estgio na Delegacia de Polcia da Mulher

de Marlia, que se aplica questo da relao intima de afeto, quando a ofendida j
tenha tido algum vinculo amoroso para com o agressor, pois considera que o
envolvimento amoroso abranja todos os principais sentimentos de aproximao.

2.1 Tipos de Violncia

Violncia, em sentido amplo, qualquer comportamento ou conjunto de
comportamentos que visem a causar dano a outra pessoa, ser vivo ou objeto. Negase autonomia, integridade fsica ou psicolgica e mesmo a vida de outro. o uso
excessivo de fora, alm do necessrio ou esperado. O termo deriva do latim
violentia (que por sua vez deriva de vis, fora, vigor); aplicao de fora, vigor,
contra qualquer coisa ou ente, que normalmente se torna concreta quando o ente
agressor tenta impor suas vontades, ou limitar as vontades do ofendido.

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No presente trabalho iremos enfocar a violncia praticada contra a mulher,

dentro do ambiente familiar ou domstico, ambientes esses abrangidos pela lei
11340/2006, apelidada de Lei Maria da Penha. Em correlao violncia aplicada
contra a mulher, iremos explicar suas espcies, partindo do fundamento bsico de
violncia, ocasionada por lees corporais, e observando suas correlaes com os
outro tipos de violncia.
O delito de leso corporal pode ser conceituado como a ofensa
integridade corporal ou sade, ou seja, como o dano
ocasionado normalidade funcional do corpo humano, quer do
ponto de vista anatmico, quer do ponto de vista fisiolgico ou
mental (MIRABETE, 2005, p. 103).
Trata-se de uma ofensa fsica voltada integridade ou sade
do corpo humano. No se enquadra neste tipo penal qualquer
ofensa moral. Para a configurao do tipo preciso que a
vitima sofra algum dano ao seu corpo, alterando-se interna ou
externamente, podendo, ainda abranger qualquer modificao
prejudicial sua sade, transfigurando-se qualquer funo
orgnica ou causando-lhe abalos psquicos comprometedores.
No indispensvel a emanao de sangue ou a existncia de
qualquer tipo de dor. Tratando-se de sade, no se deve levar
em considerao somente a pessoa saudvel, vale dizer, tornar
enfermo quem no estava, mais ainda o fato de o agente ter
agravado o estado de sade de quem j se encontrava doente.
de se ressaltar, ainda na lio de Antolisei, que a leso pode
ser cometida por mecanismos no violentos, como o caso do
agente que ameaa gravemente a vtima, provocando-lhe uma
sria perturbao mental, ou transmite-lhe, deliberadamente,
uma doena atravs de um contato sexual consentido
(ANTOLISEI, 1997, p. 76 apud NUCCI, 2007, p. 575).

Sendo assim, como podemos observar na conceituao de violncia, iremos

a partir de agora trat-la mais especificamente, voltada para a violncia cometida
contra a mulher, nomeadamente no mbito familiar. Cabe-nos mencionar esta
classificao de violncia contra a mulher poder ainda ser dividida em gnero, que
se exprime ao caso de a mulher ser de fato mulher, sem distino de classe social,
religio, idade ou qualquer outra condio. Tal disparate observa-se em nossa
sociedade, atravs dos tempos e pelos costumes inseridos no Brasil, por se tratar de
uma cultura forjada pela fuso de vrias etnias.
Na medida em que nossa sociedade produz modelos de
comportamento desiguais a serem obedecidos por homens e
mulheres, ou seja, a mulher mais valorizada quando dedicase inteiramente famlia, aos filhos, ao marido, ao cuidado com
a casa etc., a violncia psicolgica contra a mulher passa a
fazer parte da prpria cultura. As prticas sociais e culturais
baseadas em conceitos de inferioridade e subordinao da
mulher passam a ter um valor positivo (MELO, 2008).

Mais a lei no poderia generalizar todo tipo de mulher em todo tipo de

situao por assim dizer; tiveram os legisladores que delimitar a abrangncia da lei
no mbito familiar ou domstico. O que para os legisladores foi algo que veio a

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calhar, pois esta violncia que incomoda a sociedade, a qual se demonstra de

forma mais covarde, considerada por muitos como violncia dentro do mbito
familiar, no convvio com seus parentes consangneos e os por afinidade no mbito
da unidade domstica. Tal considerao acima explicada abrange dois tipos de
violncia, que so elas; Violncia Domstica e Violncia Familiar.
Domstico termo que diz respeito vida em famlia,
usualmente na mesma casa, tanto assim que sempre se definiu
a agravante prevista no artigo 61, ll, f , do cdigo penal, como
sendo as ligaes estabelecidas entre participantes de uma
mesma vida familiar, podendo haver laos de parentesco ou
no. [...] Da por que cria-se uma nova figura tpica, na
realidade uma nova forma de leso qualificada, teria a
finalidade de atingir os variados e, infelizmente, numerosos
casos de leses corporais praticadas no recanto do lar, dentre
integrantes de uma mesma vida familiar, onde deveria imperar
a paz e jamais agresso. Mas, para atingir de fato, sem
demagogia, as situaes de violncia domstica, no se
poderia partir de uma cominao de pena pfia (NUCCI, 2007,
p. 585).

E como forma de esclarecer ao mximo, a fim de evitar analogias diversas

do que seria considerado realmente o mbito familiar, na nova lei de violncia
Domstica 11.340/06 (Maria da Penha), especifica e define em seus artigos que
seria o to falado mbito familiar ou domstico, onde a mulher seria com a nova lei
protegida dos costumes agressivos que possui a nossa sociedade. Tais costumes
destroem gradativamente a concepo de vida familiar.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e
familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero
que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e
dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada
por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; (BRASIL,
2006).

Como se pode observar pelo tipo penal, a abrangncia de violncia

domstica no apenas do mbito familiar, mas tambm est ligada lei de
violncia domstica todo o local onde a mulher possa ter uma afinidade maior para
com outros entes, que no pertenam ao seu mbito familiar. Assim sendo, no
precisa que no caso em questo a agredida tenha algum vnculo de parentesco,
basta apenas que este pertena ao grupo no qual faa parte de seu cotidiano, que
tenha um lao afetivo e intimo com a ofendida.
Conforme menciona Nucci, quando define convivncia, temos: Se
utilizarmos o sentido da palavra convivncia para estipularmos trata-se de uma
vivncia em comum com outrem, possuindo intimidade(NUCCI, 2007, p. 586).
Porm, a forma mais comum de violncia encontrada dentro do mbito
familiar ou domstico, seria a violncia gerada atravs de ameaas. praticada com

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intuito de ofender o ntimo da vtima, abalando o seu emocional, dando-lhe

insegurana. Neste aspecto define Nucci:
Ameaar significa procurar intimidar algum, anulando-lhe um mau
futuro, ainda que prximo por si s, o verbo j nos fornece uma clara
noo do que vem a ser o crime, embora haja o comportamento, que
se torna particularmente importante, visto no ser qualquer tipo de
ameaa relevante para o direito penal, mas apenas a que lida com
um mal injusto e grave. (NUCCI, 2007, p. 632).

A manifestao desta forma de violncia torna-se comum no cotidiano

domstico, pois esta antecede, na maioria dos casos, um acontecimento trgico,
concretizando assim a ameaa, e normalmente nos casos, mais graves a ameaa se
encontra absorvida dentro da conduta do agressor.
A lei 11.340/06 abrange a manifestao denominada ameaa, ou seja,
aquele tipo de violncia que se esconde dentro da vergonha e preconceito, o tipo
de violncia que demora a se esquecer, pois fica guardado dentro do ntimo da
pessoa ofendida. Seria esta a violncia Psicolgica, que difcil de ser analisada, j
que se distingue de individuo para individuo, pois o que parece ser grave para um,
para o outro no seria to grave.
De maneira geral, a violncia psicolgica est sempre presente
na violncia fsica e sexual contra a mulher, principalmente na
violncia domstica ou intrafamiliar, quando o agressor um
membro da famlia. Neste contexto o agressor vai minando a
auto-estima da mulher, anulando ou desclassificando suas
emoes, desvalorizando suas realizaes e ridicularizando-a
em casa ou na rua. [...] Entretanto, no que se refere violncia
psicolgica, no s a responsabilizao penal possvel. Os
danos e leses causados integridade psquica e moral da
mulher
podem
acarretar
responsabilizao
civil
e
conseqentemente uma ao de indenizao por danos
materiais e morais que busque reparar o mal causado. Nesse
caso o agressor pode ser condenado a pagar o tratamento
mdico, remdios, terapia, internaes etc., bem como ser
condenado a reparar o dano moral. Uma leso um dano,
portanto uma leso psicolgica um dano emocional, que no
deixa marcas visveis por fora, mas se sente por dentro. A
violncia psicolgica no pode ser ignorada (MELO, 2008).

Seguida da violncia Psicolgica podemos encontrar a violncia sexual,

onde quase sempre toda manifestao de violncia sexual acaba ocasionando em
violncia psicolgica, ou tambm fsica. J que esta mexe com o ntimo da ofendida,
violentando assim no s o seu corpo mas tambm a sua privacidade, a sua
liberdade sexual, suas vontades. Prevalece assim a vontade da outra pessoa que
mantida, sendo ela, fsica, coercitiva, econmica, moral etc.
Os legisladores encontraram neste ponto um assunto difcil de ser abrangido
pela lei, pois, como j dito, cada caso um caso, alm de se entender que o ntimo
ofendido de cada um relativo, varia de pessoa a pessoa, e alm do mais o fator
fundamental neste ponto a sociedade que, atravs dos tempos, moldou a mulher a
ser submissa ao homem e ceder a suas vontades.

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O fato de se importar mais com as aparncias, que iro repercutir diante da

sociedade, coloca assim uma falsa imagem de que tudo est em perfeita harmonia,
quando no est. Deixa assim seus sentimentos serem suprimidos por um juzo
construdo de aparncias perante a sociedade, e at de uma iluso de que tudo isto
que est acontecendo passageiro.
A construo da imagem feminina a partir da natureza e das
suas leis implicaria em qualificar a mulher como naturalmente
frgil, bonita, sedutora, submissa, doce etc. aquelas que
revelassem atributos opostos seriam consideradas seres
antinaturais. Entretanto, muitas qualidades negativas como a
perfdia e a amoralidade eram tambm entendidos como
atributos naturais da mulher, o que conduzia a uma viso
profundamente ambgua do ser feminino (PRIORE, 2007, p.
332 apud, FRANCA, 1983, p. 13).

Considera-se violncia sexual tambm o fato de o agressor forar a vtima a

praticar atos sexuais com terceiro, ou seja, toda forma de suprimir a liberdade sexual
da mulher por intermdio de violncia fsica, coercitiva ou psicolgica. No se
entende mais que exigir da esposa ou companheira, que esta satisfaa a libido
sexual do marido, o que anteriormente entendia ser uma manifestao de exigncia
de um direito gerado pelo casamento.
Como j dito anteriormente, homens e mulheres tm os mesmos direitos e
deveres, dividindo assim as responsabilidades de uma vida conjunta. Encontramos
em muitos casos de violncia domstica, discusses geradas no convvio familiar, e
normalmente decorridas da vida sexual do casal. O legislador abrangeu na lei
formas de minimizar esses conflitos gerados no cotidiano, entretanto, a forma com
que o homem trata sua esposa ainda , em muitos casos, baseada nos velhos
costumes, em velhos hbitos. No compreende que a esposa na verdade uma
companheira e no apenas um acessrio, gerado pelo lao matrimonial.
Deve-se incluir o marido, uma vez que a esposa no objeto
sexual, possuindo iguais direitos no contexto da sociedade
conjugal, como lhe assegura a Constituio Federal de 1988
(art. 226, pargrafo 5). No crvel que no atual estgio da
sociedade, inexistindo naturalmente no relacionamento sexual
de um casal, tenha o homem o direito de subjugar a mulher
conjuno canal, com o emprego de violncia ou grave
ameaa, somente porque o direito civil assegura a ambos o
dbito conjugal. Tal situao no cria o direito de estuprar a
esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o trmino da
sociedade conjugal na esfera civil, por infrao a um dos
deveres do casamento. Os direitos incolumidade fsica e
liberdade sexual esto muito acima do simples desejo que um
cnjuge possa ter em relao ao outro, pois, acima da sua
condio de parte de ser humano, que possui, por natural
conseqncia, direito inviolvel vida, liberdade, igualdade
e segurana. (NUCCI, 2007, p. 819).

Na maioria, as mulheres agredidas neste aspecto ficam inertes, com medo

do agressor, e com medo da sociedade em classificar a ofendida com termos
pejorativos, agravando assim mais o seu estado de esprito, dificultando o convvio
familiar atingindo no somente a ela, mas tambm seus filhos ou parentes mais
prximos, que muitas vezes vm as agresses e no se manifestam, ou, se o

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fazem, encontram na omisso da pessoa agredida em no tomar uma atitude uma

forma de aceitar a prtica desta violncia. difcil defender um direito de algum que
no demonstra interesse em se beneficiar dele.
Entretanto se a mulher procura denunciar as atitudes de seu chamado
agressor, encontra-se a uma grande dificuldade o que a lei dificilmente conseguir
sanar ou ao menos atingir. Neste aspecto o legislador encontrou um grande e
notrio problema: mesmo que a mulher agredida consiga delatar seu carrasco, e
este pague pelos crimes at ento praticados contra a ofendida, ainda assim as
marcas da violncia estaro presentes no seu ntimo, nas suas lembranas, no seu
corpo. Tornam-se feridas que deixam cicatrizes profundas que continuam doendo
por muito tempo.
Encontra-se na violncia domstica no somente um aspecto de violncia,
fsica ou psquica, e sim um amalgama destas, quando o agressor no machuca
apenas o corpo da vitima, porm, trai a sua confiana, comumente deixando
seqelas psquicas, quando no fsicas tambm, que a ofendida carregar
instintivamente para os posteriores relacionamentos afetivos.
Assim j mencionou o Professor Mirabete: Existe o crime ainda quando
haja consentimento da vtima, pois a integridade fisiopsquica constitui bem
indisponvel(MIRABETE, 2005, p. 104 apud FARIA. 1959, p. 75-82).
A lei 11.340/06 cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica
e familiar contra a mulher. Seria simples se no fosse a presena de fatores e
valores afetivos, morais, econmicos, sociais etc.
Ao analisar o conceito de violncia domstica e suas repercusses, tanto
interna como externa, no mbito familiar e domstico, alm do fato de ser complexa
a sua aplicao, o legislador tentou ao mximo abranger todo tipo de manifestao
ofensiva contra a mulher, a qual ocasionasse algum tipo de ofensa integridade
fsica, psquica, moral, sexual, bem como a privao da liberdade de expresso,
locomoo e econmica.
Entretanto um aspecto muito relevante neste caso demorar a surtir efeito e
atingir os aspectos sociais, os valores morais, os costumes atribudos, a submisso
feminina gerada na sociedade ao longo dos anos, a insegurana e o pior deles: o
medo. Todos estes so obstculos a serem vencidos gradativamente.
Para que o novo acontea, preciso que as mudanas
cheguem at a conscincia, para conserv-las e promover
a reproduo atravs da generalizao social. nesse
processo que a linguagem cumpre sua funo: fixar na
conscincia as aquisies, conservando-as e superandoas a partir do desenvolvimento de novas perguntas e
novas respostas (MAGALHES, 2005, p. 27).
Em suma a lei de violncia domstica e familiar contra a mulher veio para
fornecer s ofendidas, um respaldo jurdico aos seus anseios, e punir
exemplarmente quem as transgride, alm da possibilidade de utilizao das
chamadas medidas protetivas de urgncia, cabendo apenas as ofendidas superar os
padres sociais conservadores e seus medos, colocando acima de tudo o seu bemestar.

2.2 Comentrios Sobre a Lei Maria da Penha

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Para se entender melhor o que o legislador quis atingir ao propor esta nova
lei de defesa violncia praticada contra a mulher, faremos um breve comparativo
do antes e do depois, confrontando-se o com a lei 9099/95 e os principais
dispositivos controvertidos.
Antes o agressor sofria as penas descritas na lei de menor potencial
ofensivo, lei 9099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais; agora ir responder o
agressor pela lei 11.340/06, que em suma inibe a ao do agressor por puni-lo de
forma mais pesada, bem como a proibio de pagamento pecunirio, e ainda,
impedindo-o de continuar a praticam tais agresses atravs de ordens judiciais, mais
conhecidas como medidas protetivas.
Antes, aplicava-se a lei 9099/95, ao se tratar de crimes que envolviam
violncia domstica e familiar contra a mulher, por no haver lei especifica que a
tipificasse. Agora, com a entrada em vigor da lei 11.340/06, especifica, tipifica e
define a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Art. 1. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da
Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados
internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a
criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e
estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de
violncia domstica e familiar (BRASIL, 2006)

A base fundamental de sua criao, tem o respaldo Constitucional de assistncia

famlia, disposto no 8o do art. 226 da Constituio Federal.

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

[...]
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de
suas relaes (BRASIL, 1988).

Pelos dispositivos utilizados nos Juizados Especiais Criminais, no se

estabelecem as formas de conduta que enquadrariam o aspecto de violncia
domstica, sendo como principal a determinao de sua aplicabilidade, de uma
forma genrica.
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine
pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.
(BRASIL, 1995).

Faz tambm referencias a relacionamentos homossexuais, fato chocante

para muitos estudiosos e aplicadores das normas. Contudo, estas no esto
previstas na Constituio Federal, apesar de ser um entendimento crescente a unio
estvel entre homossexuais ser garantida por lei.

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Art. 2o Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia,

orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio,
goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendolhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem
violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento
moral, intelectual e social. (BRASIL, 2006).

Sobre o entendimento de corrente contrria ao exposto no artigo anterior,

diz-se desta uma errnea aplicao tanto para o ordenamento jurdico quanto para o
convvio familiar ou domstico.
A prpria Lei traz implcita admisso de que a relao de gnero no
tem alicerce, porquanto, de forma elogivel, reconheceu absurda a
discriminao por orientao sexual, consoante dispe o pargrafo
nico do art. 5. Mas, se por um lado permitiu a aplicao das
medidas que prev em caso de unio entre mulheres, excluiu de
qualquer proteo os homens, que tambm so livres para a unio
com pessoa do mesmo sexo (COSTA, 2006).

Por outro lado, quando da criao da lei especifica contra violncia

domstica e familiar contra a mulher, estabeleceu as formas de violncia domstica
contra a mulher como sendo, fsica, sexual, patrimonial e moral, como foi explicado
anteriormente.
Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa,
constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia
constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante
intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar
ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar
qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao
aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e
reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos
de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos
econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure
calnia, difamao ou injria (BRASIL, 2006).

Avaliam-se tambm as atribuies da autoridade policial, que esto expostos nos

incisos I a IV desta Lei, que tm como objetivo a proteo eficaz contra a violncia sofrida

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pela mulher no mbito domstico ou familiar. Porm, ocorre uma certa distino entre o
modelo de lei e sua aplicabilidade, distanciando-se assim do plano real.
Podemos analisar esta distinta diferena quando nos deparamos com a falta de infraestrutura que o Estado disponibiliza aos seus agentes policiais. Uma das atribuies que a
autoridade policial deveria abranger a efetiva proteo da mulher vtima de violncia
domstica ou familiar juntamente com seus dependentes.
Outro problema vinculado infra-estrutura seria a disposio de abrigo ou local
seguro, bem como a disponibilidade de transporte ofendida.

Deve a autoridade policial, quando necessrio e muitas vezes tal situao

se d garantir proteo policial mulher vtima de violncia domstica ou
familiar. Ora, sabe-se que mesmo a lei de proteo s vitimas testemunhas
(Lei 9.807/99) vem sendo, eficientemente, aplicada, por falta de estrutura do
Estado em sustentar os programas de proteo. Portanto, como se pretende
garantir mulher vtima de violncia uma proteo policial eficiente,
pessoal, direta e contnua? No h agentes policiais suficientes nem mesmo
para o patrulhamento de ruas, para a escolta de presos, para a proteo de
prdios pblicos ou de autoridades ameaadas. Enfim, a tendncia nada ser
feito nessa rea, descumprindo-se o dispositivo (NUCCI, 2007, p. 870).

Porm a atribuies em que a autoridade Policial j vinha designando seu efetivo, e

com isso a infra-estrutura do Estado, com intuito de amparar a ofendida. O que de praxe vem
sendo feito o encaminhamento da ofendida ao hospital, bem como ao atendimento do exame
de corpo de delito, e tambm acompanhar a ofendida at sua residncia para pegar seus
pertences pessoais e documentos. So atribuies que j vinham sendo feitas
independentemente da entrada em vigor da lei referida.
Quanto ao procedimento policial, dever ser feito por inqurito policial, como
determinado o art. 12 da referida lei: no se utiliza mais o termo circunstanciado, utilizandose de boletim de ocorrncia. Nos incisos de tal artigo faz-se uma repetio do procedimento
descrito no cdigo de Processo Penal, com a exceo do inciso III, que dispe sobre o prazo
quanto ao requerimento de medidas protetivas, encaminhado ao juiz.
Outro dispositivo bastante controvertido a criao dos Juizados de Violncia e
Familiar contra a Mulher, que trata de um rgo da Justia Ordinria, com competncia para
avaliar a matria civil e criminal nos conflitos envolvendo agresses domstica e familiar
contra a mulher.
Evitando-se a dissociao da Justia, obrigando-se a mulher agredida a
percorrer tanto o juzo criminal como o juzo cvel, para resolver,
definitivamente, seu problema com o agressor, unem-se as competncias e

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um s magistrado est apto a tanto. No mesmo processo, torna-se vivel

punir o agressor, na rbita criminal, tomando-se medidas de natureza civil,
como a separao judicial (NUCCI), 2007, p. (873).

Um dispositivo bem utilizado, e que atingiu seu objetivo, ao se tratar de aes

pblicas condicionadas representao, foi a renncia representao pela ofendida na
prpria delegacia de policia, fato corriqueiro que incomodava e tomava tempo da autoridade
policial, bem como de sua equipe. Procedia-se assim, a renncia, somente na presena do juiz,
antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Nos ensinamentos de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, sobre o
dispositivo do artigo 16 encontra-se o seguinte:

Sabendo que a renncia significa abdicao do exerccio de um direito, clara

est a impropriedade terminolgica utilizada pelo legislador, quando, na
realidade, pretendeu se referir retratao de representao, ato da vtima
(ou de seu representante legal) reconsiderando o pedido-autorizado antes
externado (afinal no se renuncia a direito j exercido!) (CUNHA, 2008, p.
109).

H tambm comentrios sobre a efetividade, e objetivos da citao do referido artigo,

nas palavras de Nucci:

O art 16 da Lei 11.340/2006 procura dificultar essa retratao, determinando

que somente ser aceita se for realizada em audincia especialmente
designada pelo juiz, para essa finalidade, com prvia oitiva do Ministrio
Pblico. [...] O encaminhamento do pedido de desistncia pode ser feito pela
autoridade policial, que, provavelmente, ser procurada pela mulher-vtima,
podendo esta comparecer diretamente ao frum, solicitando que seja
designada data para tanto. Portanto, o que se pretende, em verdade, atingir
um maior grau de solenidade e formalidade para o ato, portanto, busca-se
alcanar maior grau de conscientizao da retratao da mulher, que afastar
a punio do agressor (NUCCI, 2007, p. 874).

Devemos agora antes de analisar o disposto no artigo 17, voltar ao artigo 41, que est
diretamente relacionado. O artigo 41 determina a no-aplicao da lei dos Juizados Especiais
Criminais (9.099/95) em crimes relacionados a violncia domstica e familiar contra a
mulher:
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995
(BRASIL, 2006).
Alguns entendem que a inaplicabilidade dos Juizados Especiais Criminais,
nos crimes de violncia domstica, afronta o preceito constitucional do artigo 98, I,
da Constituio Federal e com isso acarreta uma afronta ao princpio da isonomia.

43

[...] se a prpria Constituio estabeleceu a competncia dos

Juizados Especiais Criminais para o processo, julgamento e
execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
induvidoso no ser possvel excluso desta competncia em razo
do sujeito passivo atingido (mulher) e pela circunstancia de se tratar
de violncia domstica e familiar [...] Descarte, subtraindo a
competncia dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei incidiu
em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia determinada
pela Constituio Federal no poderia ter sido reduzida por lei
infraconstitucional (CUNHA, 2008, p. 212 apud MOREIRA, 2007,
p.82).

Contudo, outro entendimento se sustenta no fato, de ser vaga a

determinao legal do que venha a ser o crime de menor potencial ofensivo. Sendo,
a definio deste muito genrica, pois se utiliza para sua determinao apenas a
potencialidade da pena mxima, excluindo assim o tipo penal.
A Constituio criou, de forma genrica, juizados especiais para
julgamento de causas cveis e criminais, de menor potencial
complexidade e potencial ofensivo. A definio, contudo, do que vem
a ser uma infrao de menor potencial ofensivo, algo que cabe ao
legislador infraconstitucional indicar. E, de fato, o fez. Inicialmente
por meio da Lei 9.099/1995 e, posteriormente, com a Lei
11.313/2006, que ampliou o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo (CUNHA, 2008, p. 212).

Conseqentemente, a no-aplicao da lei dos Juizados Especiais

Criminais, nos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher, faz com que
o ru no utilize os benefcios que esta lei proporciona, tais como: a transao
penal, ou penas restritivas de direito, sendo elas: prestao pecuniria, perda de
bens e valores, prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas,
interdio temporria de direitos, limitao de final de semana.
Como se no bastasse a transparente idia do legislador, de no utilizar a lei
9099/95, como determinado no artigo 41 da lei 11.340/06, esta por sua vez salienta
que no se deve aplicar a pena de pagamento de cestas bsicas, fazendo assim
uma previso de pena que no est disposta no artigo 43 do Cdigo Penal. Assim
sendo, impe restrio individualizao da pena em seu artigo 17.
Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana (BRASIL, 1941)
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria,
bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de
multa (BRASIL, 2006)

44

Sobre o referido artigo 17, e sua determinao de no se atribuir pena de

pagamento de cestas bsicas, faz-se referncia a Costa, quando diz:
A norma penal proibitiva exige a conjugao do preceito primrio com o
preceito secundrio. Ocorre que a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006,
desobedece o carter geral da norma penal e isso em razo do que dispe o
seu art. 17. [...] a disposio do art 17, obedecida a regra explicativa do art
5, impe a restrio individualizao da pena apenas para os fatos em que
for a mulher sujeito passivo. Tamanha a sanha legislativa, que proibiu
pena que a lei brasileira no admite: cesta bsica (COSTA, 2008).

Outro aspecto de vital relevncia, quando se analisa a lei 11.340/06, a aplicao das
chamadas medidas protetivas de urgncia. Estas tm por finalidade restringir direitos,
delimitar espao fsico entre o agressor e a vitima e seus filhos, bem como testemunhas,
restrio de comunicao, entre outros.
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor,
em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia,
entre outras:
I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao
rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o
limite mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio
de comunicao;
c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade
fsica e psicolgica da ofendida;
IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a
equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar;
V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
1o As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras
previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as
circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao
Ministrio Pblico.
2o Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas
condies mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22
de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou
instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a
restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor
responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de
incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso.
3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder
o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.
4o Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto
no caput e nos 5o e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 (BRASIL, 2006).

45

Assim sendo, a lei prev medidas inditas no nosso ordenamento jurdico, lembrando
muito os procedimentos utilizados no sistema Norte-Americano. Alguns acreditam que essas
medidas poderiam estender sua utilizao ao processo penal comum, no fazendo distino se
a vitima fosse ou no mulher.
Como j dito anteriormente, a Lei busca mesclar em suas determinaes tanto a
esfera criminal quanto a esfera civil; observa-se muito esta utilizao nas medidas protetivas,
pois esto repletas de limitaes e restries para com o ofendido, e sua transgresso
contumaz resultaria em desacato ordem judicial.

Em suma, so sugestes meramente exemplificativas, j que as

possibilidades so inmeras, dependendo do caso concreto. Exigem do
julgador, no entanto, certa dose de cautela, sob pena de inibir qualquer
espcie de deambulao do agressor, impedindo-o mesmo de se movimentar
livremente e podendo configurar verdadeiro constrangimento ilegal. O certo
que, passando mais de ano de entrada em vigor da lei, essa medida tem se
revelado das mais eficazes e , invariavelmente, solicitada pelas vitimas,
dentre as diversas colocadas sua disposio. Alm disso, a maioria das
prises preventivas decretadas dizem respeito ao no cumprimento, pelo
agressor, da ordem judicial que impede sua aproximao da ofendida.
(CUNHA, 2008, p. 140).

Tais medidas podero ser concedidas de oficio pelo juiz, bem como por requerimento
do Ministrio Pblico, sendo que analogicamente se d de oficio pelo juiz, pois no se
menciona na lei a possibilidade desta atuao, porm como o juiz poder de ofcio decretar a
priso preventiva do agressor, pelo argumento de quem pode o mais, pode o menos.
Como mencionado, outro dispositivo previsto na Lei de violncia domstica e
familiar contra a mulher a decretao da priso preventiva do agressor. Deve-se analisar a
conduta criminal praticada por este, pois, de acordo com esta conduta poderia o agressor
passar mais tempo detido do que sua pena futura, como explica Nucci:

Estaria configurada uma violncia abominvel contra o ru, que ficaria

cautelarmente detido por mais tempo do que a pena futura a ser aplicada. Por
ta motivo, o juiz deve ponderar, como faz em processos criminais comuns,
se a priso preventiva e, realmente, necessria e compatvel com o crime
cometido em tese (NUCCI, 2007, p. 876).

Grande equvoco cometeu o legislador ao elaborar o artigo 21 da referida lei, quando

neste faz referncia divergente ao significado da palavra notificao.
Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao
agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem
prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico.

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Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao

ao agressor (BRASIL, 2006).

Observe-se que as duas correntes divergentes sobre a referida lei concluem que a
palavra certa a ser aplicada no texto normativo intimao, pelo seguinte argumento:

O termo notificao equivocado. O correto intimao, pois d-se cincia

ofendida de que o agressor foi preso ou que saiu do crcere. A medida no
deixa de ser positiva, afinal, quem se sente perseguida deve ter noo de
onde anda o agressor (NUCCI, 2007, p. 878).

Nos ensinamentos de Tourinho Filho encontramos a definio de notificao e

podemos entender que realmente houve equvoco do legislador. [...] notificao a
cientificao que se faz a algum de despacho ou de deciso que ordena fazer ou deixar de
fazer alguma coisa, sob certa cominao (TAURINHO FILHO, 2005, p. 823)
Tambm se encontra equvoco no pargrafo nico, pois prev uma atribuio de que
em regra pertence ao Estado, porm a prtica levou aos funcionrios estatais a induzir a
ofendida, para que esta entregasse a intimao ao seu agressor.
A entrega de qualquer comunicao policial ou judicial , no Brasil, ato
estatal, como regra. Logo, essa hiptese nem precisaria constar em lei, no
fosse o mau hbito de se buscar auxilio da ofendida para cumprir papel que
no deveria, em hiptese alguma, ser seu (NUCCI, 2007, p. 878).

Por fim, chegamos ao to discutido artigo 41, anteriormente mencionado, que frisa a
inaplicabilidade dos Juizados Especiais Criminais, lei 9099/95, nos crimes de violncia
domstica praticados conta mulher dando o entendimento de ser inconstitucional tal
dispositivo.
O principal fundamento de que se sustenta a opinio das correntes, determinao de
os crimes cometidos contra a mulher fazerem parte do rol de crimes de menor potencial
ofensivo, aplicando-se assim o Juizado Especial Criminal.

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:

I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis
de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes
de primeiro grau; (BRASIL, 1988)

Para suprir a divergente atribuio do que venha a ser crime de menor potencial
ofensivo a lei 11313/06, altera o dispositivo do artigo 61 da lei 9.099/95, como j mencionado
anteriormente.

47

E como desfecho do entendimento sobre a possvel inconstitucionalidade atribuda

lei 11.340/2006, ao no se aplicar a lei 9099/95, conforme determina o artigo 41 da referida
lei, concordamos com os ensinamentos a seguir mencionados.
Na realidade, com outras palavras, firmou o entendimento de que os crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher no so de
menor potencial ofensivo, pouco se importando o quantum da pena, motivo
pelo qual no se submetem ao disposto na Lei 9.099/95. embora severa, a
disposio do art. 41 em comento, constitucional. Em primeiro plano,
porque o art 98, l, da Constituio Federal, delegou lei a conceituao de
infrao de menor potencial ofensivo e as hipteses em que se admite a
transao. Em segundo lugar, pelo fato de se valer do princpio da isonomia
e no da igualdade literal, ou seja, deve-se tratar desigualmente os desiguais.
Em terceiro prisma, esse o resultado, do nosso ponto de vista, da m
utilizao pelo Judicirio, ao longo do tempo, de benefcio criado pelo
legislador. Em outros termos, tantas foram as transaes feitas, fixando,
como obrigao para os maridos ou companheiros agressores de mulheres no
lar, a doao de cestas bsicas (pena inexistente na legislao brasileira), que
a edio da Lei 11.340/2006 tentou, por todas as formas, coibir tal abuso de
brandura, vedando a pena de cesta bsica, alm de outros benefcios (Art.
17 desta Lei), bem como impondo a inaplicabilidade da Lei 9.099/95
(NUCCI, 2007, p. 884).

Encontramos que esta analogia no apenas est restrita aos autores renomados, pois
foram feitas manifestaes no Congresso Nacional sobre o referido tema.

No final do ano de 2007, o Presidente da Repblica, por meio do AdvogadoGeral da Unio, ajuizou ao declaratria de constitucionalidade dos arts. 1,
33 e 41 da Lei Maria da Penha (ADC 19-3-DF), sob o argumento de que
alguns juzes e Tribunais no esto aplicando tais dispositivos da lei, sob o
argumento de serem inconstitucionais. Pleiteou, ainda, o deferimento de
liminar para que sejam suspensos os efeitos de quaisquer decises que, direta
ou indiretamente, neguem a vigncia lei, reputando-a inconstitucional, at
o julgamento final do pedido. (CUNHA, 2008, p. 213 e 214).

Desta forma tambm se manifestou s concluses aprovadas no Congresso

sobre o tema Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Um ano de vigncia. Avanos
e retrocessos, sob o ponto de vista prtico, na opinio dos operadores do Direito, da
Corregedoria Geral da Justia e Tribunal de Justia, do Estado de So Paulo ao
mencionar na concluso de nmero 9: constitucional o artigo 41 da lei Maria da
Penha (CUNHA, 2008, p. 260 apud , DIRIO OFICIAL DA CIDADE DE SO
PAULO, 15 de Janeiro de 2008, fl. 53).
Outros artigos encontrados na Lei 11.340/06, que no foram citados neste,
entendem que no fazem parte de matria controvertida, sendo que o enfoque deste
a apurao das divergncias entre os entendimentos.
De forma geral, entende que a Lei inova o nosso ordenamento jurdico,
como anteriormente mencionado, coloca tambm em confronto vrios princpios de
vital relevncia.

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49

CAPITULO 3 - O PRINCPIO DA IGUALDADE E SUA RELAO

ESTRUTURA NORMATIVA DA LEI 11340
3.1 - Definio de Principio
Antes de analisarmos o principio da igualdade, sua definio, aplicao, bem como
sua correlao para com os outros princpios Constitucionais, devemos entender melhor o que
seria por definio um princpio Constitucional. Este se separa em um significado literal e um
significado aplicativo.
Para o Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva encontramos a seguinte definio de
princpio, no sentido literal.

Princpio derivado do latim principium (origem, comeo), em sentido vulgar

quer exprimir o comeo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou
as coisas comearam a existir. , amplamente, indicativo do comeo ou
origem de qualquer coisa. No sentido jurdico, notadamente no plural, quer
significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos
como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda
ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao
jurdica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a prpria razo
fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-se em axiomas
(SILVA, 1989, p. 433).

Porm, do ponto de vista jurdico, os princpios so os alicerces para a propositura de

normas eficazes. Comumente no esto visveis dentro das normas, ou ao menos escritas
nelas, mas so fundamentais para a concretizao do Direito, bem como uma forma de
proteo dos direitos pr-estabelecidos. Podemos citar:

Princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro

alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade
do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico. o conhecimento do princpio que preside a inteleco das
diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema
jurdico positivo. Violar um princpio mais grave que transgredir uma
norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumdia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra (MELLO, 1980, p. 230).

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O princpio jurdico, alm de ser base estrutural na criao de uma norma, tambm
tem funo de limitar a sua abrangncia e torn-la condizente com a realidade social. Porm,
sem ferir o direito de outrem, ou at mesmo ao conjunto de valores normativos.
Neste ponto observamos que sempre haver um confronto em normas e princpios.
Isso ocorre ao analisarmos a eficcia da norma e seus possveis efeitos que posteriormente se
estender sociedade. Defronte de tal pensamento, resta analisar o que ocorre neste confronto
entre normas e princpios.
Traando um parmetro comparativo, podemos analisar que os referidos princpios
jurdicos se distinguem das normas jurdicas pelo seu contedo. Enquanto o princpio se
atenta especfica e diretamente aos valores fundamentais, as regras s se atentaro a estes em
momento posterior.
No que tange a aplicao ou incidncia de ambas, os princpios se aplicam por
intermdio das normas, com a observncia de que o fazem sem excluir outros princpios
concorrentes e muito menos desconsiderar outros princpios divergentes. No aspecto relativo
s normas ou regras, estas incidem de forma direta e exclusiva, e quando elas se encontram
em conflito, uma norma tende a anular a outra, eliminando assim as suas conflitantes.

Os princpios distinguem-se das regras no propriamente por generalidade,

mas por qualidade argumentativa superior, de modo que, havendo coliso,
deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os princpios
(dada a fundamentalidade dos mesmos), so normas que exigem a
realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas (SILVA, 2003).

E em relao s normas ou regras jurdicas define vila:

As regras jurdicas, como o afirmado, so normas cujas premissas so, ou

no, diretamente preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio
solucionada seja pela introduo de uma exceo, regra, de modo a excluir
o conflito, seja pela decretao de invalidade de uma das regras envolvidas
(VILA, 2006, p. 38).

Segundo a definio de alguns ilustres autores, princpios so alicerces, fontes

fundamentais, base, estrutura, que, antes de qualquer coisa, quando anexados ou incorporados
a um sistema do tipo jurdico constitucional e positivo, torna-se a reflexo da prpria estrutura
ideolgica deste Estado, bem como representa tambm os valores consagrados por aquela
sociedade.

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Em contrapartida, as regras vm em resposta aos conflitos entre os membros da

sociedade, como forma de viabilizar a aplicao destes princpios, quando estes no so textos
e muito menos um aglomerado deles, e sim, uma analogia e interpretao sistemtica de
textos normativos. Da a definio de que os princpios se constituem no objeto desta
interpretao jurdica e a norma nada mais do que o resultado daquela.
Desta forma correlaciona normas e dispositivos:

O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no

sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou
sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de
suporte (VILA, 2006, p. 30).

Um critrio de distino o de carter hipottico-condicional, que em suma afirma

que as regras possuem uma hiptese e uma conseqncia, que pr-determinam a deciso.
Assim, uma regra eficaz quando contribui para a tomada de uma deciso. Pode-se utilizar
tambm um outro critrio, sendo o princpio do modo final de aplicao das regras, uma vez
que estas so aplicadas ao caso de forma integral, ou no so aplicadas.
vila menciona ainda a aplicao de um critrio denominado relacionamento
normativo:

Fundamenta na idia de a antinomia entre as regras consubstanciar

verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das
regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento
entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel mediante
ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles (VILA,
2006, p. 39).

E, por fim, existe a aplicao do critrio baseado na fundamentao dos princpios

axiolgicos:

Axiologia Jurdica Teoria dos valores necessrios elaborao do Direito.

Teoria critica dos conceitos de valor, aplicao ao Direito.
Axioma proposio cuja verdade de evidncia imediata, que no requer
demonstrao (GUIMARES, 2000, p. 117).

Por tais definies aludidas, conclumos que, embora simples, de que os princpios
so a base, fundamentos que se ramificam sobre as diferentes normas. Ao analisarmos as
normas, percebemos que estas se distinguem dos princpios, uma vez que, quando interagem
entre si, uma tende a anular a outra, havendo em muitos casos conflitos normativos, alm do

52

fato de a norma ou regra jurdica ter o aspecto de proibio, permisso ou obrigao, sendo
assim exigida uma conduta.
Evidentemente haver conflito entre regras, entre princpios e entre ambos, devendo
ser examinados pela Cincia do Direito, traando assim um parmetro comparativo e
aplicativo entre os conflitantes, e sendo assim, uma analise tcnica de qual dever prevalecer
sobre o outro, ou qual dever afastar a abrangncia do outro, se completarem os institutos para
melhor servir ao fim a que se destina.

3.2 O Princpio da Igualdade na Constituio Federal de 1988

Como j mencionado anteriormente, os princpios so a base de um ordenamento

jurdico, e muito mais que isso, alguns deles so diretamente responsveis pelas
reivindicaes de uma sociedade fundada no conceito de um Estado Democrtico de Direito.
Encontramos o princpio da igualdade como um dos norteadores de vrios Estados, onde a
seus compatriotas oferece um parmetro igualitrio, sem distino de raa, cor, credo, sexo,
estendendo a todos a igualdade perante o Estado.
Em nossa Constituio Federal podemos citar o artigo base desta pesquisa, o artigo
5, onde diz:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 1988).

Ao analisarmos este artigo, uma vez que menciona explicitamente o princpio da

igualdade duas vezes, podemos entender que este princpio deve ser considerado de grande
peso ao instituto normativo. Feri-lo no seria somente uma violao normativa, mas tambm
uma violao a um dos preceitos fundamentais da Republica Federativa do Brasil e aos
alicerces de um Estado Democrtico de Direito.
Para se caracterizar um estudo cientfico lgico, primeiramente, antes de se estudar
as repercusses que a desarmonia gerada na quebra de um princpio de to grande valor
acarretaria em um Sistema Normativo, no prprio Estado, e no individuo pertencente a este
sistema, analisamos o fundamento e definio de igualdade e como esta age atravs do
princpio.

um princpio informador de todos os demais direitos. Tem como principal

destinatrio o legislador, que fica impedido de criar normas arbitrarias ou

53

que estabeleam privilgios. Tambm dirigido ao administrador publico,

que no poder cometer discriminao ou privilgios; j com relao aos
particulares, a dvida que se pe a de saber se dito princpio tambm os
atinge diretamente.
A resposta quer-nos parecer positiva. A igualdade no direito moderno, alm
de ser um princpio informador de todo o sistema jurdico, reveste-se
tambm da condio de um autntico direito subjetivo. Possui, portanto, o
cidado o direito de no ser diferenciado por outros particulares nas mesma
situaes em que a lei tambm no poder diferenciar.
Este princpio exigido no nosso direito segue o modelo ocidental, que
procura a igualdade de todos perante a lei. Trata-se de uma igualdade formal,
que no pode impedir que ocorram as desigualdades de fato, provenientes da
diferena de aptides de cada um ( art 5 da CF).
Igualdade material aquela que postula um tratamento uniforme de todos os
homens perante os bens da vida (art 3 da CF). Ocorre que a igualdade real e
efetiva no foi ainda atingida por nenhum Estado, nem mesmo por aqueles
pases socialistas, cujo objetivo principal era alcan-la (BASTOS, 1994, p.
161).

A aplicabilidade desta definio pode ser dividida de duas formas, tanto de igualdade
ou imparcialidade perante a lei, quanto de reconhecimento do direito de igualdade, que nada
mais a imposio de direitos e benefcios, com o principal objetivo de proporcionar a todos
condies materiais de igualdade.

Por esse dispositivo foram constitucionalizadas duas faces do princpio da

igualdade. Uma matriz liberal, que chamarei, daqui para frente, de
igualdade como imparcialidade: e a outra de natureza mais social, que
podemos batizar de igualdade distributiva. Na linguagem mais tradicional
do direito constitucional essas igualdades so chamadas, respectivamente,
de igualdade de iure e igualdade de facto (VIEIRA, 2006, p. 287).

Analisando a distino entre os dois tipos de igualdade, tanto formal quanto material,
encontramos a inaplicabilidade da igualdade material no aspecto social de uma forma bastante
perceptvel. Existem os chamados grupos discriminados, dentre os quais podemos citar:
negros, mulheres, crianas, ndios, portadores de deficincia, trabalhadores e idosos, que no
possuem a situao de igualdade assegurada pela Constituio Federal.
A busca da aplicabilidade da igualdade, sendo ela formal ou material, motivada
pelo preceito de que existe uma notria desigualdade. De diferentes formas analisamos a
busca de uma equiparao nas condies de vida de cada cidado, procurando nas
desigualdades atribudas pelo sistema social um desafio a ser alcanado.
Nas lies de Jos Afonso da Silva: porque existem desigualdades, que se aspira
igualdade real ou material que busque realizar a equalizao das condies desiguais.
(SILVA, 1993, p. 195).

54

As referidas desigualdades so encontradas nas diversas classes sociais, acima

mencionadas, bem como entre homens e mulheres, e tambm nos grupos scio-econmicos.
Cabe ao legislador a funo de aplicar em seus textos normativos formas de minimizar estas
desigualdades.
Para um melhor entendimento, no se deve buscar na aplicabilidade do princpio da
igualdade, sendo este formal ou material, um padro de regras Deve-se levar em conta que
esta aplicabilidade no pode ser algo a ser imposto como uma forma de regra de imposio de
igualdade absoluta. Deve-se preencher a funo de regulador de diferenas, pois, se assim no
fosse, estaria contradizendo o princpio da dignidade humana.

A igualdade como imparcialidade, no entanto, no se limita apenas a impor

um obstculo ao discriminatria daqueles que tm por responsabilidade
aplicar a lei. O princpio da igualdade como imparcialidade tambm se
destina ao legislador [...] Num mundo complexo como o nosso, e onde h
diferenas entre as pessoas, sejam elas naturais ou socialmente determinadas,
obrigar o legislador a tratar todas as pessoas de forma absolutamente igual
seria, alm de injusto, uma enorme estupidez [...] E a igualdade como
imparcialidade no pode ser diferente injustia. Da haver certo consenso
no sentido de que no se rompe o princpio da igualdade quando o Direito
distingue pessoas e situaes, dando tratamento distinto a cada uma delas
(VIEIRA, 2006, p. 289-290).

Cabe, no s apenas ao legislador a busca da insero de normas que busquem uma

minimizao das desigualdades entre indivduos e situaes, mas tambm cabe ao jurista
aplicar o contedo dessa norma, mantidas, obviamente, as devidas proporcionalidades das
diferenas entre as pessoas, e levando-se em conta a finalidade desta norma e seus princpios,
os quais esto consagrados no Direito Constitucional. Assim, desta forma, se encontra a
verdadeira aplicao do princpio introduzido na norma, ou de onde ela se derivou.
Entende-se por tal definio de que a aplicabilidade da igualdade, independente
(material ou formal), cabe no s apenas ao legislador criar normas que visem a diminuio
das diferenas, mas tambm de relativa importncia o papel complementar exercido pelo
jurista, que se confrontar em seu cotidiano com os resultados decorridos como resposta
nova norma. Por sua vez este jurista, alm de analisar cada caso singularmente, dever
guardar as devidas propores entre as pessoas. Da, antes de se aplicar a norma, este jurista
dever fazer um trabalho de estudo e compreenso desta, a fim de se adequar ao caso em
questo e garantir uma aplicabilidade mais concisa, tendo como alvo fundamental a busca da
igualdade de fato.

55

3.3 Da Igualdade Material

O princpio da igualdade material consiste no tratamento igual e uniforme a todos os

membros da sociedade. Outrossim, a igualdade material contida no princpio da igualdade,
determina que oportunidades, benefcios, respeito, etc. Devero ser oferecidos de forma
igualitria e abrangente a todos os cidados.
Assim sendo, a igualdade material visa primordialmente busca pela equiparao
dos indivduos de uma sociedade, sob todos os aspectos, inclusive o jurdico, como j
mencionado por Bastos, quando diz que esta busca incide sobre: Todos os homens, no que
diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres (BASTOS, 1978,
p. 225).
Porm, ao verificarmos que a igualdade material nada mais que a busca de uma
equiparao social, por outro lado vemos que a possvel concretizao desta ideologia est
longe de ser alcanada. Visualizando o nosso contexto social, percebemos que a desigualdade
existente em nosso pas tamanha, contrariando o princpio constitucional, que deveria ser
conferido a todos.
Logicamente existe uma distinta diferena entre a pretenso e a concretizao. Na
verdade encontramos em nossa Constituio Federal vrios textos que estabelecem normas
programticas que visam a nivelar e diminuir as desigualdades reinantes.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao. (BRASIL, 1988).

O artigo 170 e seus incisos tratam da ordem econmica e social, onde encontramos
vrios aspectos previstos em lei, com uma realidade bastante diversa.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos

56

de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42,

de 19.12.2003)
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995)
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei (BRASIL, 1988).

Tambm, ao analisar a disposio que a Constituio Federal faz em relao ao

salrio mnimo, notria a distino entre a lei e a atual situao de muitos brasileiros.

Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que

visem melhoria de sua condio social:
[...]
IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; (BRASIL, 1988)

Citamos alguns casos em que o legislador procura em seus textos definir formas de
se atingir a igualdade material atravs do uso da igualdade formal. E assim, quando
analisamos os referidos textos normativos e os confrontamos com a realidade, observamos
que h uma grande lacuna a ser preenchida, para que tanto a formal quanto a material faam
parte de uma mesma realidade.

3.4 Igualdade Formal

A igualdade formal aquela que mais interessa ao jurista, pois nela em que ele se
fundamenta para aplicar o Direito no caso concreto, sendo assim, nada mais que uma
igualdade de todos perante a lei.

[...] o princpio da isonomia um princpio constitucional geral, deve ser

considerado de forma abstrata na medida em que no disciplina nenhuma
situao especfica, sendo que com base em tal princpio, no seu sentido
estrito, enquanto afirmao da igualdade formal de todos perante a lei, se
atribui direitos civis e polticos, enquanto a distribuio dos deveres e nus
correlatos deve se dar obedecendo a igualdade relativa ou
proporcionalidade (SILVA, 2003 apud FILHO, 2003).

57

A aplicao da igualdade perante a lei deve-se estender tambm ao legislador e ao

administrador. Assim podemos observar nas lies de Pinto:

[...] deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da lei a ser
feita, deve ser interpretada como um impedimento legislao de privilgios
de classe, deve ser entendida como igualdade diante dos administradores e
dos juzes (PINTO FERREIRA, 1983, p. 770).

Ao nos depararmos com a igualdade de fato, vemos que ela est diretamente ligada
dignidade da pessoa humana. Assim, devemos buscar condies cada vez mais isonmicas
entre os homens, diminuindo qualquer atitude discriminatria, visando a um tratamento mais
harmnico.

Encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no

sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que
todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui
pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a
garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem
ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no
podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por
motivo de religio, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao princpio
isonmico na sua dupla dimenso formal e material. (SILVA, 2003)

Outrossim, esta inter-relao entre a dignidade da pessoa humana e a aplicabilidade

da igualdade, tornou mais conciso o papel do jurista. O judicirio se depara com as duas faces,
e duas medidas em cada caso distinto, sendo que, para que ocorra a aplicabilidade da
igualdade no caso concreto, h que se analisar a igualdade formal e a material.
Como menciona Bastos ao citar Aristteles: tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam (BASTOS, 1978, p. 229).
Neste sentido, observamos que a igualdade entre os homens no taxativa, e sim
relativa, de acordo com o caso concreto. Assim, a igualdade jurdica entre dois indivduos
dever ser razovel, e nestes moldes admitida.
No trato igualdade entre homens e mulheres, prev o artigo 5, I, da Constituio
Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio; (BRASIL, 1988)

58

Esclarece o artigo 226, 5, sobre as obrigaes atribudas entre o homem e a mulher

diante da famlia constituda, visando a sua preservao e proteo.

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

[...]
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 1988).
Porm, podemos observar que o legislador aplica de certa forma um tratamento
desigual perante homens e mulheres, em outras situaes fticas sociais.

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que

visem melhoria de sua condio social:
[...]
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei; (BRASIL, 1988)

notrio que encontramos diferenas entre homens e mulheres dentro do mercado

de trabalho e tambm em outras reas. A idia fundamental demonstrar que o legislador se
contradiz ao dizer da igualdade sem distino em certo momento, e noutro prev claras
diferenciaes.
Porm, quando se trata do princpio da igualdade no aspecto formal encontramos
uma grande dificuldade, pois os princpios constitucionais esto todos inter-relacionados, e
em muitos casos abrangem um determinado tema. A anlise a seguir passa a demonstrar como
a Constituio passa a resolver tal propsito.

De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e

igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade
material, isto , a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, to
enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituies
democrticas liberais vem traduzida em normas de carter programtico,
como o caso da Constituio brasileira (CARVALHO, 1997, p. 202).

Portanto, a aplicabilidade da igualdade formal juntamente com a igualdade material,

depende de uma ponderao proporcional das desigualdades naturalmente encontradas em
cada indivduo. A fim de se atingir um resultado igualitrio de propores materiais, utiliza-se
para tanto, como instrumento, a igualdade formal, contida nas normas. Vale salientar a

59

importncia de se analisar e ponderar cada situao ftica, a fim de se atingir um resultado

satisfatrio.

3.5 Da Aplicabilidade da Igualdade

Passamos a discorrer sobre o caso concreto, e a aplicao do princpio da igualdade,

dentro da lei de violncia domstica e familiar contra a mulher. Assim analisaremos se houve
ou no ofensa ao referido princpio, e at que ponto esta ofensa pode prejudicar a parte
agressora, bem como ao sistema executivo brasileiro. E ao nosso ver, o mais importante: as
aplicaes destes benefcios na vida da mulher.
Para identificarmos as desigualdades, sem que, haja o comprometimento do princpio
da igualdade, do ponto de vista normativo, encontramos a seguinte lio explicada por
Carvalho:

a)
que a desequiparao no atinja, de modo atual e absoluto, um s
indivduo;
b)
que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito
sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer possuam caractersticas,
traos, nelas residentes, diferenados;
c)
que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores
diferenciais existentes e a distino de regime em funo deles, estabelecida
pela norma jurdica;
d)
que, em concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja
pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto ,
resulta em diferenciao de tratamento jurdico fundado em razo valiosa
ao lume do texto Constitucional para o bem pblico; (CARVALHO, 1997,
p. 203)

Se analisarmos a lei no sentido formal, deparamos em primeiro plano com a reflexo

que o princpio da isonomia estaria sendo lesado, e conseqentemente o princpio da
igualdade, pois as normas devem ser elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os
indivduos.
Outrossim, acredita-se que ao tratar homens e mulheres de forma diferenciada em
alguns casos, estaramos tornando aplicvel o princpio da isonomia, e juntamente com este o
da igualdade. Pois existe mais do que ser perfeitamente ideal no plano jurdico, precisa atingir
seus objetivos, e muitas vezes de formas entendidas por muitos, divergentes, ou at mesmo,
ultrajantes.
Desta forma j se pronunciou o ministro relator Carvalho, do Tribunal de Justia de
Minas Gerais:

60

I a ao afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, aps a

identificao dos desnveis scio-culturais que gere a distino entre iguais/
desiguais, no se pode tomar como inconstitucional j que no lesa o
princpio da isonomia, pelo contrrio: busca torn-lo, efetivo.
II as acusaes polticas destinadas ao enfrentamento da violncia de
gnero desgem ou no em Leis - buscam efetivao da igualdade
substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos de violncia
domstica.
III o tratamento diferenciado que existe e isto fato na Lei 11.340/06
entre homens e mulheres no revelador de uma faceta discriminatria de
determinada poltica pblica, mas pelo contrrio: revela conhecimento de
que a violncia tem diversidade de manifestaes, em algumas de suas
formas, subproduto de uma concepo cultural em que a submisso da
mulher ao homem um valor histrico, moral ou religioso a origem
mltipla. (CARVALHO, 2007)

No somente o referido relator acima mencionado que pensa da mesma forma,

pois, em consulta jurisprudncia, o relator Brito tambm explica a lei de violncia domstica
e familiar contra a mulher:
A meu ver, aqueles que entendem que a lei em questo fere a isonomia,
esto vislumbrando apenas a isonomia formal representada pela disposio
constitucional de que as normas devem ser elaboradas e aplicadas
indistintamente a todos os indivduos (igualdade perante a lei).
Todavia, a isonomia formal no leva em considerao a existncia de grupos
ditos minoritrios ou hipossuficientes que precisam de uma proteo especial
para que alcancem a igualdade no apenas normativa, mas fundada em ideais
de justia.
Nesta concepo, entendo que delitos como o ora em apurao, de violncia
domstica contra a mulher, no podem ser considerados de menor potencial
ofensivo, devendo, ao revs, serem tratados com a severidade que o
legislador da novel lei idealizou em seus dispositivos, visando estabelecer
um maior equilbrio entre os sexos (BRITO, 2008).

Antes de se concluir este ensaio, gostaramos de demonstrar com clareza no que se

baseou o estudo para a concretizao desta lei. Tentamos buscar as origens histricas do
problema da violncia domstica e familiar contra a mulher, observando assim de onde surgiu
este tratamento diferenciado s mulheres ao longo da histria.
Ao se analisar a lei de violncia domstica e familiar contra a mulher, de um ponto
de vista formal, pautando-se pelo princpio da isonomia de que as normas devem ser aplicadas
e elaboradas indistintamente a todos o indivduos, garante assim uma igualdade perante a lei.
Assim sendo, chegamos concluso de que a lei realmente em alguns pontos pode ser
entendida como inconstitucional.
Porm, no entende que a possvel inconstitucionalidade formal possa prevalecer s
diferenas atribudas, no caso em questo homem e mulher, ao longo dos anos, e de forma to

61

discriminatria que fez com que a mulher atribusse a si uma imagem de submisso, que foi
passada de gerao a gerao.
Assim, terminamos este captulo com uma lio de Canotilho, citada por Cunha:
[...] ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei.
Significa igualdade na aplicao do direito. O princpio da igualdade
pressupe no somente a igualdade formal, mas tambm a igualdade
material [...] (CUNHA, 2008, p. 34, apud, CANOTILHO)

Como simples desfecho, entende-se de certa forma que a igualdade formal deve ser
relevante para uma padronizao das normas, porm a igualdade material deve ser mantida
como objetivo principal de se atender s necessidades dos menos favorecidos.

62

CONCLUSO
A elaborao do presente trabalho de concluso de curso foi em busca do estudo
sobre a aplicabilidade do princpio da Igualdade na Lei 11.340 de 7 de Agosto de 2006,
analisando os critrios de definio de dispositivo, norma, princpio, aplicabilidade normativa
e social, bem como seus reflexos dentro e fora do nosso ordenamento jurdico.
O ordenamento jurdico brasileiro evoluiu consideravelmente quanto insero da
mulher como sujeito de direitos e deveres, equiparando os indivduos pertencentes a esta
sociedade de forma a atingir uma harmonizao.
Teve este o intuito no apenas de demonstrar a parte estrutural da lei, pois se tratando
o Direito enquadrado no ramo das Cincias Humanas, deve-se observar que seus resultados
no possuem um padro esquematizado, ou at mesmo esperado, e sim um padro divergente
e ao mesmo tempo surpreendente.
Nos meus anos de graduao procurei um tema que pudesse envolver esta estrutura
do direito, e assim, mesclar o maior numero possvel de ingredientes para que no final
resultasse no apenas uma resposta e sim em algo a se pensar. Este trabalho, como j dito pelo
meu orientador, possui um carter hbrido, pois envolve as partes social, histrica, jurdica,
entre outras.
Como toda norma criada pelo legislador, deve-se analisar seu contexto histrico e
social, e tambm procurar entender o que o legislador quis ao propor referida norma. E como
todo critico, analisar friamente de um ponto de vista abrangente, a fim de se retirar o Mximo
das possibilidades de aplicao da mesma.
Ao se deparar com o confronto entre o princpio da Igualdade e o princpio da
isonomia, ambos resultam na manuteno de direitos fundamentais ao ser humano, porm
deve-se levar em considerao o que mais relevante. Entre termos uma igualdade formal,
garantida por lei, como se fosse um resultado de uma equao onde no importa seus fatores,
o resultado ser sempre o mesmo, a aplicao implacvel de uma norma concreta.
Ou, a igualdade material, em que encontramos uma forma mais humana de se
entender as dificuldades vividas pelo prximo. E percebemos o real intuito que o legislador
quis ao propor a referida norma, para compreendermos por que o Direito se encontra no
campo das Cincias Humanas.

63

Certamente por ser um campo totalmente reflexivo, no Direito encontramos para um

mesmo tema vrias correntes que tendem a uma determinada forma de aplicar os dispositivos
legais.
Tentei neste trabalho, como mencionado anteriormente, demonstrar posies
diversas, a fim de proporcionar um entendimento mais abrangente, no focando em uma
vertente positiva ou negativa a determinado tema.
Porm devo, ao concluir, apresentar o meu entendimento sobre referido assunto. A
aplicabilidade do princpio da igualdade depende intimamente do princpio da isonomia, pois
s se atingir um efeito satisfatrio se equipararmos as diferenas entres as partes, no caso
homem e mulher.
notria a diferena entre ambos, pois demonstramos neste os diferentes aspectos
que se esperam em determinas situaes entre homens e mulheres: podemos analisar que na
lei 11.340/06 a diferena a ser equiparada a do ponto de vista biolgico, onde o homem
mais favorecido fisicamente do que a mulher, prevalecendo-se assim para impor sua vontade.
Acredito que se deveria, na lei, considerar como ofendida apenas a mulher,
abrangendo nela a violncia domstica e familiar de forma geral, pois encontramos
pouqussimos casos onde a mulher agride o homem, e assim sendo, estaramos mais perto de
uma igualdade formal sem desestruturar a igualdade material j adquirida.
E, por final, como j analisado em vrios dispositivos em nosso ordenamento, cabe
ao judicirio delimitar a abrangncia da norma a fim de se garantir a sua maior eficcia, e com
isso no cometer a possvel m utilizao, que normalmente se v, a fim de se conseguir abrir
lacunas na norma.
Existindo interpretao anloga ou at extensiva, nos casos em que a lei omissa ou
obscura, h de se velar pela uniformizao dos direitos e deveres. Deste modo, estendendo-se
aqueles inerentes violncia domstica e familiar contra a mulher, ressalvando as
particularidades, tem-se um tratamento igualitrio e sem ofensa ao princpio da igualdade, que
representa um dos norteadores do nosso ordenamento jurdico.

64

REFERNCIAS
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