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1. DERECHO POLTICO
Se han desarrollado grandes polmicas respecto del objeto de estudio de la disciplina
del Derecho Poltico, sin que se encuentre un consenso al respecto.
En el Derecho Poltico se encuentra la organizacin poltica; los poderes y funciones;
las instituciones fundamentales; los principios bsicos; la estructura territorial del
Estado; las formas polticas; el Derecho Constitucional comparado. O si se quiere, en
forma sucinta, el estudio de las instituciones y reglas jurdicas fundamentales "relativas
a la organizacin y ejercicio del poder poltico a los derechos y libertades bsicas del
ciudadano" y el Derecho Constitucional comparado y el "estudio de los fenmenos que
se refieren al fundamento, objetivos, organizacin ejercicio del poder poltico en la
sociedad.
Pensamos que el Derecho Poltico implica una interrelacin entre el Derecho y la
Poltica, ya sea entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica como seala Lucas
Verd, o entre teora y prctica como seala Gonzlez Casanova.
Teniendo en consideracin los elementos ya sealados, se han desarrollado diversos
conceptos del Derecho poltico.
El profesor Silva Bascun seala que Derecho Poltico es una rama o parte del
Derecho Pblico que estudia las reglas que rigen la organizacin y funcionamiento de la
autoridad y el comportamiento recproco de gobernantes y gobernados, el rgimen del
poder estatal.
Sin embargo, nos parece ms completa la definicin dada por Lucas Verd, para quien
el Derecho Poltico es aquella rama del Derecho interno que estudia las normas e
instituciones reguladoras de los poderes estatales y de las libertades fundamentales en el
contexto histrico y sociopoltico.
Los conceptos sealados tienen la virtud de situarse frente al hiperfactualismo de
algunas direcciones cientfico-polticas, como frente al excesivo dogmatismo formalista
de algunos constitucionalistas.
De esta manera, el Derecho Poltico no admite "un anlisis unidimensional, sino
pluridimensional, que considera lo jurdico y lo social, en una unidad indisoluble, nico
camino para captar la esencia misma del objeto en su plenitud".
El mtodo del Derecho Poltico es de carcter complejo en la medida que debe tener en
cuenta todos los mtodos y tcnicas precisas para abordar su objeto, que es, como seala
Gonzlez Casanova, la comunidad poltica en su realidad jurdico-poltica.
Este derecho constitucional general describe y analiza los principios bsicos, conceptos
e instituciones que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de diversos Estados y
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2. EL VOCABLO ESTADO.
La primera utilizacin del vocablo Estado la encontramos en la obra El Prncipe, de
Nicols Maquiavelo*, publicada en 1515. En dicha obra se seala al inicio del captulo
primero, que "Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen
soberana sobre los hombres, han sido y son repblicas o principados".
En Maquiavelo el concepto de Estado est vinculado a la idea de poder de dominacin
soberano, el cual en su poca estaba radicado en los monarcas o en formas republicanas,
sin que dicho poder est sometido necesariamente a normas objetivas o revista el
carcter de poder institucionalizado.
Independientemente de la nocin de Estado que tena Maquiavelo, el vocablo comienza
a ser utilizado y difundido.
En el mismo siglo XVI, Jean Bodin emplea tambin el trmino Estado como el de
Repblica, en su obra Los seis libros de la Repblica, II, Captulos VI y VII.
La expresin Estado es utilizada ms continuamente en el siglo XVII y XVIII. En este
ltimo siglo Montesquiau utiliza el vocablo en su obra "El espritu de las leyes" en 1748
lo cual acrecienta su difusin.
La expresin logra un rpido paso de las lenguas romances a las lenguas germnicas.
As, ella es utilizada en alemn, "Staat" junto a la expresin "Reich"; en neerlands,
"Staad" paralelamente a "Rijk"; y en ingls, "State", an cuando se utiliza tambin la
expresin ms concreta "The Crown" (La Corona).
Sin perjuicio de establecer el nacimiento histrico de la expresin Estado, como todo
vocablo ste busca precisar y determinar un contenido, siendo este ltimo el que se ha
encontrado sujeto a diversas interpretaciones.
Para algunos autores se debe reconocer la calidad de Estado a todas las formas de
sociedad poltica que han aparecido en el curso de la historia, tesis sostenida entre otros,
por Duguiti y Jellinekii. Para otros autores, la nocin de Estado slo puede aplicarse a
sociedades polticas suficientemente desarrolladas que presentan ciertos rasgos
esenciales y especficos. Entre los sostenedores de esta perspectiva se destacan el
ilustre profesor francs Georges Burdeauiii y Hermann Heller.
Desentraar cul de las dos tesis sealadas es la ms adecuada y correcta, implica
adentrarse en los problemas del origen del Estado y el anlisis de sus elementos
constitutivos.
pueden abarcar diferentes modalidades. En todas ellas, la persona que elige es aquella
en que se confunde a la vez el ejercicio y la propiedad del poder.
Si pudiera sealarse un aspecto positivo que dej la prctica de esta forma de poder
poltico, ste fue el concepto y el principio de la necesidad de la existencia de una
autoridad en las sociedades humanas. A su vez, esta forma de poder poltico presenta
diversos aspectos negativos e inconvenientes. Un primer inconveniente es que no
existe continuidad del poder poltico, existe inestabilidad de funcin gubernamental, ya
que sta est indisolublemente unida a la persona del jefe. Un segundo aspecto es el
peligro de la arbitrariedad. Si el poder reside integralmente en la voluntad del jefe,
cmo podran impedirse los abusos de poder, las desviaciones del mismo y su
utilizacin en provecho del gobernante? Si la prerrogativa del poder es personal, nadie
puede impedirle que la utilice como le plazca, poniendo en peligro la vida, la honra y
los bienes de los sbditos o gobernados. A su vez, puede sealarse la ausencia de
legitimidad, ya que se sabe quin manda pero no por qu manda, cul es el fundamento
del derecho al mando. Finalmente, el poder es concebido como un simple fenmeno de
fuerza, el coraje, la habilidad, ellos repugnan a la conciencia que busca una justificacin
racional del poder y la limitacin de ste por exigencias que emanan de la dignidad de la
persona humana y de la idea de derecho que tiene la sociedad poltica en un momento
histrico determinado.
Estos factores negativos hacen evolucionar la sociedad hacia una nueva forma de poder.
3. El poder institucionalizado o estatal.
La institucionalizacin del poder surge precisamente con el objeto de superar los
aspectos negativos e inconvenientes del poder individualizado. Como dice Burdeau,
"La institucin explica el poder, permite atribuir al ser nacional una realidad jurdica
acorde con su realidad de hecho, suprime las querellas relativas a la legitimidad o al
menos su justificacin en derecho y disminuye en fin el peligro de la arbitrariedad de los
gobernantesvi.
El Estado se estructura como una agrupacin de personas, dirigidas por un gobierno
central con el objeto de desarrollar un fin determinado, concretando un orden social y
poltico del cual son beneficiarios todos los individuos que le integran.
El Estado como organismo social estructuradovii est dado por el conjunto formado por
la idea de fin, la existencia de un poder organizado para concretar esa finalidad y la
poblacin o grupo de individuos que se benefician de la existencia de dicho proyecto.
As la poblacin agrupada desea y busca la realizacin de la idea bsica de asociacin.
No existe un cruce de voluntades con intereses diferentes sino un conjunto de
voluntades con un mismo contenido y buscando desarrollar el mismo fin.
Maurice Hauriou critica las concepciones contractualistas que creen que la aparicin de
elementos consensuales implica forzosamente la existencia de un contrato. La realidad
es diferente, los organismos sociales y entre ellos, el Estado, surgen en virtud de una
fundacin acompaada de adhesiones del grupo de individuos.
Hauriou describe el proceso de la siguiente manera: Unos individuos conciben la idea
de empresa y los medios que se utilizarn para realizarla. Fundan un organismo por los
reglas destinadas a salvaguardar la conformidad entre las decisiones del poder y las
exigencias de la idea de derecho vlida en la sociedad. Ello incluye un segundo factor
negativo del poder personalizado. Las decisiones arbitrarias y el abuso de poder.
La idea de derecho est constituida por la representacin del orden deseable que, en una
sociedad dada, constituye una lnea de fuerza de la mentalidad colectiva donde se
cristaliza el consenso dominante. Como dice Burdeau, idea de derecho quiere decir idea
de un cierto tipo de estructuracin de la vida comn segn reglas preestablecidas; idea
de un sistema de derechos y obligaciones que confiere su estilo a las relaciones sociales:
idea de la estructura familiar como de las modalidades de los intercambios comerciales;
idea de lo que el individuo debe a la sociedad y de lo que l puede esperar de ella; idea
relativa al estatuto de los bienes como al de las personas; en definitiva, idea del tejido o
red de interdependencias y de autonomas relativas cuyo agenciamiento da al grupo su
fisonoma propia.
El orden poltico se institucionaliza en derecho, legitima al poder en la medida que ste
se constituye en una institucin jurdica. Finalmente, la institucionalizacin del poder
en el Estado asegura la permanencia de las decisiones y la continuidad del poder. En efecto, las leyes ya no dependen de las personas que las establecen, ya que dicha
voluntad se imputa al Estado, y ste es indiferente a la sucesin de los gobernantes,
asegurando la permanencia de los actos desarrollados.
La institucionalidad del poder poltico permite a la sociedad, bajo una tcnica ms
desarrollada, asegurar la cohesin ms efectiva entre la actividad de los gobernantes y el
esfuerzo de los gobernados, permite una ms adecuada influencia de la idea de derecho
existente en el comportamiento social, contribuyendo a un mayor desarrollo de la
sociedad poltica.
La institucionalizacin del poder poltico se da en el Renacimiento.
Maurice Hauriou, considera que debe denominarse Estado slo a aquellas sociedades
donde ya hay un conjunto de poblacin, de civilizacin ya avanzada, donde el poder
poltico separado de todo elemento extrao, especialmente de toda patrimonialidad,
toma el aspecto de una autoridad soberana que se ejerce sobre hombres libres, an
cuando cabe la observacin que el surgimiento del Estado como fenmeno sociolgico
y poltico es un fenmeno multicausal como hemos considerado y analizado, lo que de
acuerdo al concepto de Hauriou queda salvado al hablar de civilizacin avanzada.
Hermann Heller lo sealar con las siguientes expresiones: A partir del Renacimiento y
en el continente europeo, las poliarquas, que hasta entonces tenan un carcter
impreciso en lo territorial y cuya coherencia era dbil e intermitente se convierten en
unidades de poder continuas y organizadas, con un solo ejrcito que era, adems
permanente, una nica y competente jerarqua de funcionarios y un orden jurdico
unitario, imponiendo adems a los sbditos el deber de obediencia con carcter general.
A consecuencia de la concentracin de los instrumentos de mando militares,
burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica surge aquel monismo de
poder, relativamente esttico, que diferencia, de manera caracterstica, al Estado de la
Edad Moderna del territorio medieval".
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5. LA POBLACIN.
El Estado se basa en un grupo humano ms o menos numeroso. Rene seres humanos en
las diversas etapas de su vida: infancia, adolescencia, madurez y vejez.
No hay Estado sin seres humanos, a lo cual cabe agregar la concepcin del Estado que se
tenga est referida a una concepcin del hombre y a una concepcin de las relaciones entre
los miembros de la sociedad poltica y sta.
Si se considera al ser humano como persona teniendo un fin propio y derechos
que le
son inherentes, ser necesario admitir que el Estado debe contribuir al servicio del bien
comn.
La situacin ser diferente si se adopta una filosofa que conciba de otra manera las
relaciones entre los individuos y la sociedad, como son dentro de la concepcin
transpersonalista el marxismo y el fascismo, o las concepciones de tipo liberal
individualista.
La concepcin sobre el lugar hecho a las relaciones sociales en el desarrollo de la persona
tiene profundas repercusiones sobre la manera de concebir al Estado y el rol que le es
reconocido. Ello no impide que, sobre el plano poltico, las mismas normas de accin
puedan ser asignadas al Estado por hombres que tengan convicciones filosficas o
religiosas diferentes, ello se debe a la apreciacin diferente de las situaciones de hecho o el
valor de ciertos medios llevan as unos y otros a conclusiones diferentes de las situaciones
de hecho o el valor de ciertos medios y llegan as unos y otros a conclusiones diferentes
(ver a este respecto desde una perspectiva cristiana, la encclica Populorum Progressio,
especialmente los nmeros 50 y 51 y la Carta del Papa Paulo VI al Cardenal Roy con
ocasin del 80 aniversario de la Encclica Rerum Novarum, mayo de 1971, parte sobre
aspiraciones fundamentales y corrientes ideolgicas, especialmente el N 36).
Un segundo aspecto que debe considerarse es que las personas se agrupan al interior del
Estado en un sinnmero de otras comunidades o sociedades, que conforman una red de
tejido social entre el hombre y el Estado. Ellas van desde la familia que constituye la
clula bsica de la sociedad, pasando por las agrupaciones humanas constituidas en torno a
sus actividades econmicas (sindicatos, asociaciones profesionales y empresariales), sus
actividades sociales (juntas de vecinos, centros de madres, centros juveniles), sus
actividades culturales o educacionales (centro de alumnos, federacin de estudiantes,
centros culturales, centros de padres y apoderados); en torno a sus actividades religiosas
(comunidades de base, comunidades parroquiales, movimiento de iglesia, etc.); en torno a
sus actividades polticas (centros de estudios, movimientos y partidos polticos). Todas
estas formas de sociabilidad reclaman tambin un espacio dentro de la sociedad poltica.
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Estos conceptos son utilizados muchas veces como sinnimos, aun cuando ellos tienen una
naturaleza distinta.
Esta naturaleza distinta est dada en razn de que la comunidad es un hecho que precede a
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas, actuando independientemente
de ellas para crear una psiquis comn inconsciente, sentimientos, estados psicolgicos y
costumbres comunes. La sociedad tiene su fundamento en una tarea o un fin de realizar o
alcanzar, el cual depende de la determinacin de la inteligencia y voluntad humanas, es
decir, se asienta sobre la actividad de la razn. El objeto, a alcanzar y el elemento racional
emerge explcitamente y asume una funcin motora en la sociedad.
En la comunidad las relaciones sociales proceden de ciertas situaciones y ambientes
histricos. La psiquis colectiva inconsciente prevalece sobre la conciencia personal y el
individuo aparece como un producto del grupo social. A diferencia de la comunidad, en la
sociedad la conciencia personal tiene el rol protagnico, el grupo social es el que est
modelado por los hombres y las relaciones sociales derivan de una iniciativa, de una idea y
de la voluntaria determinacin de las personas. La sociedad surge de la libertad y de la
razn humana.
En tal sentido, puede agregarse que una comunidad en cuanto tal no puede convertirse en
sociedad, aun cuando ella pueda ser la base de la cual brota, por obra de la razn, una
organizacin societaria. En cambio, una sociedad puede dar vida a diferentes comunidades
en su interior.
A manera de ejemplo, puede sostenerse que los grupos lingsticos y los grupos tnicos
pertenecen al orden de las comunidades, como asimismo, un sindicado, un centro cultural,
una industria, una junta de vecinos o un partido poltico, pertenecen al orden de las
sociedades.
Podemos concluir as que la comunidad y la sociedad son dos formas de sociabilidad
distintas. La primera obedece a sentimientos y emociones de carcter espontneo, sin fines
o valores subjetivamente propuestos. En cambio, en la sociedad el comportamiento es
deliberado y orientado racionalmente hacia fines o valores.
Puede afirmarse, por otra parte, que la Nacin constituye dentro del orden de las
comunidades, la ms compleja de ellas, pudiendo decirse que es una de las comunidades
ms importantes. A su vez, cabe sealar que dentro del plano de las sociedades, el Estado
constituye el grado ms perfecto de ellas hasta el presente.
La nacin se constituye en una comunidad de comunidades, como dir Maritain, un ncleo
consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la naturaleza y el instinto
han hecho caminar alrededor de un ncleo de cosas fsicas, histricas y sociales. La
Nacin en cuanto a comunidad tiene lites y centros de influencia pero no tiene jefe ni
autoridad gobernante; tiene estructuras pero no tiene jefe ni autoridad gobernante; tiene
estructuras pero no tiene formas racionales ni organizacin jurdica; tiene pasiones y
sueos pero no tiene un bien comn; tiene maneras y costumbres pero no tiene orden ni
normas formales. Es un patrn de vida privada pero carece de principios de orden pblico.
6. LA NACION, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y ENSAYO DE DEFINICION
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nacionalidad, aun cuando en el transcurso del tiempo pueden producirse cambios radicales
como ocurre con el caso de la nacin Suiza, donde existe diversidad de religin, cultura,
razas, lengua y geografa.
2. Los elementos subjetivos.
Muchos autores dan mayor importancia a los aspectos subjetivos que a los elementos
objetivos del Estadlo. Entre ellos se encuentra la manera de comprender los elementos
objetivos y sobre todo el pasado comn, ya que en este dominio no es posible llegar a una
objetividad perfecta.
Otro factor subjetivo en que se centran los autores es el de la toma de conciencia. No basta
para formar una nacin que los miembros tengan ciertos rasgos determinados. Es necesario
que los miembros de ella se den cuenta, tomen conciencia de esos rasgos comunes que le
son propios, que los identifican y los distinguen de otras comunidades. Esta toma de
conciencia nacional es uno de los rasgos caractersticos de los siglos XIX y XX.
Otro elemento que debe sealarse, de naturaleza distinta a los anteriores es la voluntad de
vivir en comn. Algunos autores cuestionan este elemento, sobre todo si no va
acompaado de la comunidad de lengua y cultura, Aqu se enfrentan la teora
voluntarista" del principio de las nacionalidades y la teora realista del mismo principio.
Ernest Roman, en un discurso pronunciado el 14 de marzo de 1882 en la Sorbone, se
preguntaba Qu es nacin es una nacin?, respondiendo, "...una nacin es un alma, un
principio espiritual. Dos elementos, que, a decir verdad, no constituyen ms que uno. Uno
est en el pasado, la posesin en comn de un rico legado de recuerdos: el otro est en el
presente, el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos.
En una posicin contraria, el historiador H. von Treichke (1834-1896), respecto de
Alsacia, defenda en 1871, la concepcin opuesta "El pas alemn que nosotros
reclamamos, es nuestro por la naturaleza y la historia. Nosotros, alemanes que conocemos
Alemania y Francia, nosotros sabemos que conviene a los alsacianos mejor que estos
desgraciados que son ellos mismos... Nosotros queremos, contra su voluntad, devolverles
su ser propio.
4.- Intentos de definicin de la Nacin
Las consideraciones hechas hasta ahora muestran la dificultad de encontrar una definicin
o concepto de Nacin que sea riguroso, preciso y compartido. En tal sentido, puede
sealarse que se han dado distintos conceptos de nacin y que algunos de ellos se
distinguen por pequeos matices, mientras otros presentan oposiciones doctrinales de
mayor profundidad.
Mancini en un discurso pronunciado en 1851 al inaugurar sus lecciones de Derecho
Internacional en la Universidad de Turn, defini la Nacin como una sociedad natural de
hombres, con unidad de territorio, origen, costumbres e idioma formada por la comunidad
de vida y de conciencia social.
Para Brunhes y Vallaux, la nacionalidad est constituida por un grupo humano en el cual
la cohesin resulta de una comunidad de sangre, de lengua o de religin, a veces incluso de
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una triple comunidad de sangre, lengua y religin. La nacionalidad tiende a conquistar una
conciencia poltica que se encamina a llegar a ser una nacin. La nacin misma tiende a
instalarse sobre un territorio que le sea propio... ella tiende afirmar su existenicia... por esta
consagracin orgnica superior se hace un Estado".
A su vez, Hauriou seala que la nacin es una "agrupacin de formaciones tnicas
primarias en que la convivencia prolongada en un mismo pas, unidas a ciertas
comunidades de raza, lengua, religin y recuerdos histricos ha engendrado una comunin
espiritual, base de una formacin tnica superior.4
Del Vecchiio sostendr que "la nacionalidad no es un hecho fsico como espiritual. Su
fundamento radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el
recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones
anteriores y sobreviven en el presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un
mejor destino comn -constitutivo de la nacionalidad- se funda, naturalmente, en la
conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del mismo.
Finalmente Maritain sostendr que una "nacin es una comunidad de gentes que advierten
cmo la historia los ha hecho, que valoran su pasado y que se aman a s mismos tal cual
saben o se imaginan ser, con una especie de inevitable introversin".
Chabot sostine que decir sentimiento de nacionalidad es decir sentimiento de
indiividualidad histrica. Se llega al principio de nocin de cuando se llega o afirmar el
principio de individualidad; es decir, a afirmar, contra las tendencias generalizadoras y
universalizantes, el principio de lo particular, de las singular,. Por esto, la idea de nacin
surge y triunfa al surgir y triunfar aquel grandioso movimiento cultural europeo llamado
Romanticismo, el cual hunde sus primeras races ya en el siglo XVIII, precisamente en las
primeras manifestaciones del modo de sentir y de pensar romnticos, y triunfa plenamente
en el siglo XIX, cuando el sentimiento de la individual domina el pensamiento europeo.
Al no existir un hecho sociolgico nico como base de la nacionalidad, seala Busquets,
cada nacionalismo crea su propia teora de los valores, en el que siempre tiene un valor
primario el hecho sociolgico que le sirve de base (). El nacionalismo crea una teora
de los valores distinta en cada nacin y eleva a la categora de mito el hecho diferencial
que es bsico para su propia teora nacional.
El concepto de nacin debe distinguirse claramente del principio del nacionalismo que
constituye una exacerbacin y distorsin del patriotismo, que consiste en una
manipulacin del sentimiento nacional de un pueblo con fines polticos, y a veces,
econmicos y blicos. En el siglo XX se ha tenido una trgica experiencia de ello a travs
de los regmenes totalitarios Nazi y fascistas, bajo Hitler y Mussolini, respectivamente, que
precipit a sus pueblos a la Segunda Guerra Mundial, y su autodestruccin y derrota.
En la actualidad, se apela al nacionalismo en pases del llamado tercer mundo,
especialmente en algunos pases rabes y africanos.
Por ltimo es necesario precisar que no debe confundirse nacin con Estado, ni la primera
anteceda necesariamente al segundo, aunque as haya ocurrido en diversos pases
europeos. En efecto, en el caso de los Estados Unidos de Amrica se constituye con la
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Es as como a principios del siglo XIX, dos comunidades humanas que estaban cada una
de ellas situadas bajo diversas autoridades polticas, tendieron a unificarse en estadosnaciones, caso de Alemania y de Italia.
Luego de la Primera Guerra Munial (1914-1918), el Presidente Wilson de Estados Unidos,
apoyado por la influencia de la cual dispona su pas, preconiz una paz segn la cual, el
derecho de todas las aspiraciones nacionales bien definidas recibiran la satisfaccin ms
completa. Esta concepcin es compartida por otros gobernantes de los Estados
vencedores. La puesta en prctica del principio de las nacionalidades puso en causa la
existencia del Imperio austro-hngaro.
Pese a la aplicacin del principio compartido por los autores del Tratado de Saint
Germanin-en Laye, la imbricacin de las poblaciones era tal que no fue posible hacer
coincidir los Estados y las naciones. As, Checoslovaquia comprendera en su poblacin
minoras alemanas y hngaras, fuera de la existencia de checos y eslovacos, sobre los
cuales cabe la posibilidad de preguntarse si son una sola nacin. En Yugoslavia se
encuentran los servios, los croatas, montenegrinos, entre otras poblaciones que hablan
lenguas diferentes y disponen de otras caractersticas particulares. Los otros Estados que
surgieron de dicho Tratado fueron Austria y Hungra.
Otros ejemplos de aplicacin de dicho principio lo brindaron Polonia, Finlandia e Irlanda.
En una perspectiva ms actual, Maritain nos dir que un grupo nacional no puede
transformarse en una sociedad poltica. Ello lo funda argumentando que "una sociedad
poltica puede diferenciarse progresivamente dentro de una confusa vida social en la que
las funciones polticas y las actividades de las comunidades estuvieron mezcladas en un
principio; la idea del cuerpo poltico puede florecer en el fondo de una comunidad
nacional; pero la comunidad nacional slo puede ser un suelo propio y una ocasin para
aquel florecimiento. En s, la idea del cuerpo poltico pertenece a otro orden superior. En
cuanto existe el cuerpo poltico es algo diferente de una comunidad nacional".
El autor analizado insistir que la nacin y la sociedad poltica (que otros autores
denominan Estado) son realidades sociolgicas diferentes como ya lo hemos visto con
anterioridad. Es la sociedad poltica la que da origen de un modo natural y en su propio
seno, "a una comunidad nacional de un grado superior, sea con relacin al
autoconocimiento de tal comunidad ya existente o con respecto a la mera formacin de una
nueva comunidad nacional, en la que se fusionan varia nacionalidades; as contrariamente
a la formacin clsica del principio de las nacionalidades "la Nacin depende de la
existencia del cuerpo poltico, y no el cuerpo poltico de la existencia de la Nacin. La
Nacin no se convierte en Estado. El Estado da vida a la Nacin".
El autor citado concluir sealando que un principio genuino de las nacionalidades, podra
formularse de la siguiente manera: "el cuerpo poltico debera desarrollar tanto su
dinamismo moral como el respeto por las libertades humanas, a tal punto que las
comunidades nacionales contenidas en l tuvieran el pleno reconocimiento de sus derechos
naturales y, al mismo tiempo. tendieran espontneamente a fundirse en una comunidad
nacional ms elevada y ms compleja".
3.- La preponderancia actual del principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos
mismos.
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Esta preponderancia del principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos
sobre el principio de las nacionalidades en su formulacin clsica se ha hecho evidente
desde el trmino de la Segunda Guerra Mundial.
As, la Carta de las Naciones Unidas del 26 de julio de 1945, enuncia como uno de los
fines de la organizacin:"2. Desarrollar entre las naciones relaciones amistosas fundadas
sobre el respeto del principio de la igualdad de los derechos de los pueblos y de su derecho
a disponer de ellos mismos..."
En la misma forma, tanto el Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos,
adoptados el 10 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
disponen, respectivamente, en sus artculos primero: "l. Todos los pueblos tienen el
derecho de disponer de ellos mismos. En virtud de este derecho, ellos determinan
libremente su estatuto poltico y aseguran libremente su desarrollo econmico, social y
cultural..."
Todas las poblaciones que han obtenido recientemente su independencia, lo han hecho
aferrados al "derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos", es decir han conformado
nuevas sociedades polticas, sin que existieran nacionalidades propiamente tales. Ello
muestra la acertada concepcin la acertada concepcin sostenida por Maritain respecto las
sociedades polticas y la naciones. Es ms, Burdeau debe plegarse a la evidencia, al
expresar, en el Estado nuevo, tal como l aparece sobre el continente africano, es el
Estado quien debe hacer la Nacin, y reconoce tambin que un Estado puede englobar
varios grupos nacionales, an cuando sostiene que ello crea un riego de precariedad para
el organismo estatal.
Ello nos llevar ms adelante a plantearnos y cuestionar la concepcin clsica francesa de
la identificacin de la Nacin con el Estado a travs del principio de la soberana nacional.
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7. EL TERRITORIO ESTATAL.
Cuando se habla de territorio, nos estamos refiriendo a la base fsica, al espacio que la
doctrina considerada como elemento indispensable del Estado.
El territorio se constituye as en un elemento sin el cual el Estado no puede ser
concebido.
La sedentariedad que surge cuando el Homo Vagus se convierte en Homo Manens y
cuando la agricultura empieza a rendir sus frutos, es condicin natural sine qua non para
la aparicin del verdadero Estado; todo ello sin contar con que la teora que de ste
interesa es la que pueda explicarnos el Estado moderno, nico importante para nuestro
objeto.
El territorio es el elemento que permite la base para el asiento de la poblacin,
proporcionando habitacin y alimentacin, es el rea en que impera por regla general la
autoridad del pas sobre nacionales y extranjeros, como asimismo, permite la defensa
del pas contra los ataques o agresiones exteriores.
Se plantea, asimismo, si la prdida temporal, aun cuando sea total de un territorio en
virtud de una guerra, tiene como consecuencia la extincin del Estado.
La ocupacin blica otorga a la potencia ocupante ciertos derechos y obligaciones, pero
no produce una traslacin de soberana respecto del territorio ocupado. En dicho
momento, coexistan sobre un mismo territorio dos sistemas jurdicos diferentes, uno
de los cuales est, de hecho, suspenso en grado mximo por cuanto toca al ejercicio de
sus funciones; mientras que el otro adquiere vigor slo a ttulo precario, y no puede
impedir el que subsistan, en alguna medida, las instituciones preexistentes, atenindose
a los principios y a los lmites fijados para esta materia por el Derecho Internacional.
Se plantea, asimismo, si la prdida temporal, aun cuando sea total de un territorio en
virtud de una guerra, tiene como consecuencia la extincin del Estado.
La ocupacin blica otorga a la potencia ocupante ciertos derechos y obligaciones, pero
no produce una traslacin de soberana respecto del territorio ocupado. En dicho
momento, coexistan sobre un mismo territorio dos sistemas jurdicos diferentes, uno
de los cuales est, de hecho, suspenso en grado mximo por cuanto toca al ejercicio de
sus funciones; mientras que el otro adquiere vigor slo a ttulo precario, y no puede
impedir el que subsistan, en alguna medida, las instituciones preexistentes, atenindose
a los principios y a los lmites fijados para esta materia por el Derecho Internacional.
El territorio es el elemento que permite la base para el asiento de la poblacin,
proporcionando habitacin y alimentacin, es el rea en que impera por regla general la
autoridad del pas sobre nacionales y extranjeros, como asimismo, permite la defensa
del pas contra los ataques o agresiones exteriores.
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millas marinas medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta
Convencin".
La lnea de base desde la cual debe medirse el mar territorial, es la lnea de la marea
baja a lo largo de la costa. El lmite exterior del mar territorial es la lnea formada por
puntos cada uno de los cuales se encuentra a una distancia, desde el punto ms prximo
de la lnea base, igual a la anchura prevista para el mar territorial".
La ley 18.565 del 23 de octubre de 1986, que estableci el nuevo artculo 593 del
Cdigo Civil, determina que "El mar adyacente hasta la distancia de doce millas
marinas, medidas desde las respectivas lnea de base, es mar territorial y de dominio
nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones
de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
La zona contigua.
Es el espacio martimo contiguo al Mar Territorial, en el cual el Estado costanero puede
adoptar determinadas medidas de fiscalizacin. La Convencin de Jamaica sobre el
Derecho del Mar de 1982, en su artculo 33, determina que esta zona "no puede
extenderse ms all de 24 millas marinas contadas desde la lnea de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial".
El Estado ribereo o costanero en la zona contigua puede adoptar medidas de
fiscalizacin necesarias para: "a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su
mar territorial; y b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en
su territorio o en su mar territorial".
Tambin se reconoce la existencia de un mar territorial alrededor de cada Isla que se
haya formado naturalmente y que quede sobre el nivel del mar durante la marea alta.
El mar patrimonial o zona econmica exclusiva.
A partir de 1945 algunos Estados comenzaron a reivindicar soberana en zonas o reas
martimas ms all del mar territorial hasta una extensin de 200 millas marinas, con el
objeto de establecer y definir las reas de alta mar, limitando la explotacin de la pesca
por empresas extranjeras y otorgar derechos a los estados ribereos sobre la zona de 200
millas. Esta perspectiva es asumida principalmente por pases de Amrica latina xiii,
Asia, frica y algunos Estados europeos.
La Tercera Conferencia de Derecho del Mar, de 1982, define la zona Econmica
Exclusiva como un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste, sujeta al
rgimen jurdico establecido en la parte V de la misma, " de acuerdo con el cual los
derechos y la jurisdiccin del Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems
Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convencin" (art. 55).
En dicha zona, el Estado ribereo tiene de acuerdo al artculo 56 de la Convencin: "1.
Derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y
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territorial hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de
200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no
llegue a esa distancia".
El Estado ejerce su soberana en la exploracin y explotacin de los recursos naturales,
con un carcter exclusivo en el sentido de que si el Estado ribereo no explora la
plataforma o no explota los recursos naturales de sta, nadie podr emprender estas
actividades sin su autorizacin.
Los recursos naturales son "los recursos minerales y otros recursos no vivos del mar y
su subsuelo, as como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es
decir, aquellos que en el perodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en
el subsuelo o slo pueden moverse en constante contacto fsico con el lecho o el
subsuelo" (art. 77).
El artculo 76 N 5 de la Convencin fija un lmite exterior mximo de la plataforma
continental a travs de puntos fijos de acuerdo a las indicaciones sealadas en la misma
Convencin. Estos puntos fijos deben estar a una distancia que no exceda de 350 millas
contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial o de 100 millas marinas contadas desde la isbata de 2.500 metros, que es una
lnea que une profundidades de 2.500 metros.
b) Las crestas submarinas.
En los ocanos existen elevaciones especiales que constituirn especies de cordilleras
submarinas o "dorsales" o crestas submarinas.
En ciertos casos estas crestas dan origen a islas en la parte ms elevada de ellas, las
cuales de acuerdo al artculo 76 N6 de la Convencin de Jamaica da lugar a que los
Estados soberanos en dichas islas puedan extender su soberana a lo largo de las crestas
submarinas hasta una distancia no mayor de 350 millas marinas. Amparado en tal
disposicin, el Estado de Chile declar oficialmente en 1985, la ampliacin de la
soberana martima chilena alrededor de la "Isla de Pascua" y la isla "Sala y Gmez" en
el ocano Pacfico, de 200 a 350 millas marinas en las plataformas submarinas de dichas
islas, por estar situadas en un rea de crestas submarinas del ocano.
El espacio areo.
Este espacio es aquel que se encuentra sobre el territorio y el mar jurisdiccional
formando parte integrante del territorio del Estado, quedando bajo la soberana
exclusiva de ste.
El primer acuerdo de navegacin area entre Francia y Alemania, en 1913, estableci la
jurisdiccin de cada uno de ellos sobre su espacio areo.
La primera Convencin Multipartita de Navegacin Area, realizada en 1919 y
ratificada por treinta pases, reconoci la jurisdiccin de los Estados sobre su espacio
areo y ciertas limitaciones al transporte areo civil.
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tiene un carcter territorial y puede ser puesto en obra en el territorio estatal, donde tiene
un carcter exclusivo y excluyente.
El carcter de la territorialidad del poder del Estado se manifiesta tambin en el hecho
de que sus normas jurdicas, se aplican a las personas, a todas ellas, sean nacionales o
extranjeras, que se encuentren en el territorio del Estado. Hay en esta materia tambin
ciertas excepciones al principio general. As, en efecto, existen categoras de personas
que no estn sometidas a la ley del Estado en cuyo territorio se encuentran, sino que
estn sometidas a la ley del Estado al que pertenecen por su nacionalidad. Ello se puede
producir en virtud de normas unilaterales o en virtud de obligaciones que se desprenden
del derecho comn general o de las convenciones particulares.
Tales principios estn consagrados en nuestro ordenamiento jurdico nacional. As, el
artculo 14 del Cdigo Civil y 5 del Cdigo Penal, establecen que la ley es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los extranjeros. Excepciones a esta
regla general, estn establecidas por las normas que establecen que la ley chilena se
aplica en el extranjero, ejemplo de las cuales es el artculo 15 del Cdigo Civil, que
establece que los chilenos estn sujetos a las obligaciones y derechos civiles que
emanan de la ley chilena aun cuando residan en el extranjero. A su vez, la ley de otro
pas puede aplicarse, en Chile. Un ejemplo de ello lo constituye el artculo 955 del
Cdigo Civil, que establece que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se
abre, salvo las excepciones legales.
En materia criminal tambin se encuentran excepciones al principio de territorialidad de
la ley, como es el caso de la sancin de los funcionarios diplomticos en el ejercicio de
sus funciones en el exterior; la violacin de secretos funcionarios pblicos o el atentado
contra la soberana del pas, realizado por chilenos en el exterior. A su vez, diversos
tratados internacionales en materia de derechos humanos, como es la Convencin
Contra la Tortura, otorgan jurisdiccin universal.
2. El territorio como medio de accin del Estado.
Ya hemos visto que las autoridades del Estado tienen el poder de adoptar decisiones
obligatorias si ellas se encuentran en el exterior del respectivo Estado. Ello se aplica
desde un punto de vista interior respecto de las personas y respecto del suelo.
En relacin a las personas. La posesin de un territorio por el Estado justifica a las
autoridades para promulgar leyes aplicables, sea a la totalidad o a una parte de las
personas que se encuentran en dicho territorio, sean ellas nacionales o extranjeras. Ello
permite apreciar que el poder que el Estado tiene sobre su territorio contribuye a dar un
carcter efectivo al poder del Estado sobre la poblacin establecida sobre el territorio.
En relacin al suelo. Para cumplir su misin el Estado dispone de diversos poderes que
conciernen directamente al suelo. Entre ellos pueden considerarse el poder de
nacionalizar; el poder de expropiar; el poder de organizar por medio de normas
legislativas, de decisiones jurdicas individuales o actos materiales en materia de
urbanismo y acomodo del territorio; el poder de destruir inmuebles pertenecientes a
particulares en caso de agresin armada o amenaza de agresin.
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8. PODER
El poder se constituye en una relacin de mando-obediencia. Esta naturaleza
relacionadora del poder ya la haba considerado Aristteles en su obra tica a Nicmaco,
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donde expresaba "El magistrado, revestido de poder, no es 'algo' sino con relacin a los
dems, como que est ya en comunidad con ellos".
En un sentido ms preciso de poder, Ladrire nos dir que una capacidad, que es
mediadora entre individuos (los que detentan el poder) y colectividades (los conjuntos de
individuos sobre los cuales se ejerce el poder); como tal, es una realidad abstracta, mvil,
susceptible de aumentar o de disminuir, de pasar de un punto a otro del espacio social, de
acumularse en ciertos puntos o al contrario de diluirse, en resumen es una realidad distinta de los individuos, que se le puede comparar en gran medida a un fluido".
Sin embargo, el concepto de poder quo nos interesa no es el de poder social, cultural,
econmico o religioso entre otros, sino el poder poltico, que constituye una especie del
gnero de poder, distinta de las otras especies ya mencionadas.
Burdeau dir que el poder poltico es una fuerza de la voluntad social destinado a
conducir al grupo en la bsqueda del bien comn y capaz de imponer a los miembros la
actitud que ella ordena.
El poder poltico se refiere a la relacin interhumana de mando y obediencia que tiene
lugar en el Estado. Sin embargo, el poder poltico no se confunde con el poder, estatal, es
decir, al poder desplegado por los rganos estatales y desde ellos, sino que incluye
tambin las relaciones que se originan en los grupos que buscan para sus miembros la
ocupacin de los cargos de gobierno o la influencia sobre sus ocupantes (poder poltico
no estatal), y las relaciones que se generen en la actividad de dichos grupos para
determinar la actividad de los ocupantes de los cargos de gobierno (influencia).
Junto a Lpez, podemos afirmar que el poder poltico estatal consiste en la relacin de
mando y obediencia que se da entre los ocupantes de los cargos de gobierno, cuya
actividad es imputada al Estado y los miembros de la sociedad que no ocupan dichos
cargos.
A su vez, Heller distingue el poder "objetivo del" Estado que constituye la capacidad de
actuar de la sociedad que se desarrolla por la accin de los distintos miembros que la
componen y que no se localiza en ninguno de ellos en particular; y el poder subjetivo en
el Estado, vale decir, el ejercicio efectivo del poder del Estado por los miembros de la
sociedad que concretamente realizan la actividad vale decir, los ocupantes de los cargos
de gobierno. As, el poder objetivo del Estado se concreta, adquiere realidad en el
poder subjetivo en el Estado.
El poder y la autoridad son elementos que se encuentran slo en las sociedades y ellos
distinguen a stas de las comunidades. En toda sociedad, de la ms simple a la ms
compleja, de la menor a la mayor, hay siempre un poder de mandar y un poder de
asegurar, por medio del recurso a ciertas sanciones, la ejecucin de las rdenes dadas.
Lo que caracteriza al poder estatal y lo diferencia del de las otras autoridades de las
sociedades menores y menos complejas, es la reserva que l hace de la coercin, vale
decir, de la fuerza fsica para obligar a los miembros de la sociedad el objetivo comn
que ella se ha dado.
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El poder del Estado es un poder nico, singular, no cabiendo otro del mismo tipo en la
sociedad poltica.
La necesidad del poder en el Estado.
En toda la sociedad es necesario que ciertos de sus miembros tengan un poder de mando
y un poder de coercin, ya que los fines de las diferentes sociedades no pueden ser
obtenidos por la colaboracin espontnea de todos sus miembros, de all la necesidad de
establecer gobernantes, autoridades.
La realizacin del fin comn a toda sociedad exige elecciones entre diversas alternativas,
incluso respecto del fin mismo de la sociedad requiere de precisiones en sus diferentes
aspectos y en sus desarrollos sucesivos, ya que las circunstancias son cambiantes.
Tambin se requiere determinar cules medios se utilizarn para obtener dicha finalidad.
Todo lo cual requiere de un esfuerzo de coordinacin, de decisin, ya que es imposible
que todos se pongan de acuerdo espontneamente en todos estos aspectos. La autoridad,
el gobierno, deber indicar en una sociedad cul es el comportamiento que deber ser
seguido, luego de haber optado por una de entre las multiples opciones posibles. De la
misma manera, si los miembros de la sociedad, ya sea por egosmo, negligencia u otras
razones, se arriesgan a no seguir este comportamiento establecido por la autoridad, ella
debe prescindir dicho comportamiento, ejerciendo de tal forma un poder de mando.
Esta necesidad de una autoridad, de un poder a nivel de cualquier sociedad, se hace an
ms imperiosa a nivel de la sociedad poltica ms compleja y perfecta, es decir, a nivel
del Estado.
Se trata de establecer un fin comn que concierne a la totalidad de los miembros de la
sociedad poltica y que se extiende a todos los dominios de la existencia humana. Este
fin no puede ser definido a priori ms que de una manera muy general, y, siendo al
mismo tiempo muy complejo, este fin slo puede ser puesto en prctica o condicin de
precisarlo constantemente en s mismo como en los medios de su realizacin. Adems,
por su propia naturaleza, la realizacin de este fin requiere de unidad de perspectiva, la
cual slo puede obtenerse por la coordinacin e integracin de intereses y fines
particulares diferentes de los distintos sectores que componen la sociedad poltica. La
autoridad cumple as un rol unificador del poder.
Por otra parte, el Estado no forma parte de una sociedad voluntaria, sino de una sociedad
necesaria, ya que no se escoge libre y voluntariamente, se forma parte de l desde que se
nace, lo cual genera un elemento adicional de riesgo, al existir en el seno de la sociedad
poltica miembros que, por motivos de diferente ndole, olviden o rechacen obedecer a
las prescripciones de los gobernantes. A ello se debe que la autoridad estatal, el
gobierno, deba disponer del poder de recurrir a las sanciones y a usar, como ltimo
medio, del poder de coercin o coaccin.
Sin un poder o una autoridad se vivira en la anarqua, los hombres no sabran como
actuar para lograr un orden y una convivencia justa que les permitiera realizar los fines
comunes en provecho de todos. Slo una autoridad, un poder, situado por sobre todo los
miembros de la sociedad, y siendo obedecida por todos, puede establecer una concrecin
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de los objetivos sociales, sindicando lo que debe hacer cada cual para que impere el
orden indispensable para la consecucin del bien general.
9. LA AUTORIDAD POLITICA: LA LEGITIMACION DEL PODER.
El poder poltico se transforma en autoridad cuando no cuenta slo con la fuerza, sino
que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el consentimiento de los
ciudadanos.
El concepto de legitimidad no es unvoco, por ello parece conveniente en una primera
aproximacin describirlo ms que definirlo. As, la legitimidad considera la capacidad
de los gobernantes o instituciones polticas para creer y mantener una creencia
generalizada en la poblacin acerca de la propiedad, justicia y valor moral de su
existencia y funcionamiento. La legitimidad tiene as un carcter valrico, un carcter
moral.
La legitimidad tiene un carcter valorativo y puede ser asociada a diferentes formas de
organizacin poltica de la sociedad, a diferentes conjuntos de mecanismos que
sustenten un determinado orden poltico. Para que exista legitimidad se requiere de la
creencia de que las estructuras, los procedimientos, las decisiones, los actos y los
dirigentes y funcionarios posean la calidad de buenos, justos, correctos y adecuados.
Cuando esta creencia falla se produce histricamente las crisis de legitimidad, tanto de
los regmenes polticos, de sus gobernantes, o de ambos a la vez, segn sea el caso.
Legitimidad es definido por Levi en una primera aproximacin como el atributo del
Estado que consiste en la existencia en una parte relevante de la poblacin de un grado
de consenso tal que asegura la obediencia sin que sea necesario, salvo en casos
marginales, recurrir a la fuerza. Por tanto, todo poder trata de ganarse el consenso para
que le reconozca como legtimo, transformando la obediencia en adhesin.
Weber seala que la dominacin legtima consisten en un determinado mnimo de
voluntad, obediencia, o sea, e inters (externo o interno) en obedecer, cada tipo de
denominacin descansa en diversos motivos la costumbre y la situacin de intereses,
no menos que los motivos puramente afectivos y de vlor (racionales con arreglos o
valores), no pueden representar los fundamentos en que la dominacin confa.
Normalmente se les aade otro factor, la creencia en la legitimidad. De acuerdo con la
experiencia, ninguna denominacin se contenta voluntariamente con tener como
probabilidades en su persistencia motivos puramente materiales, afectivos y racionales
con arreglo a valores. Antes bien, todos procuran despertar y fomentar la creencia en su
legitimidad. Segn sea la clase de legitimidad pretendida, es fundamentalmente
diferente tanto el tipo de obediencia como el del cuadro administrativo destinado a
garantizarla, como el carcter que toma el ejercicio de la denominacin y tambin sus
efectos. Por eso, parece adecuado distinguir las clases de denominacin segn sus
pretensiones tpicas de legitimidad.
Para Max Weber, el poder Legtimo, la autoridad, puede ser de tres tipos, los cuales
denomina "los tipos puros de autoridad", ya que ellos pueden, en la prctica, combinarse
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de los gobernantes. Esto lo diferencia del poder como potestas (postestad) que se basa
fundamentalmente en la fuerza para ser obedecido, lo cual es propio tanto de los
gobernantes como de los regmenes autoritarios o totalitarios.
As, la autoridad poltica en un rgimen democrtico, siguiendo a Sartori, es una
autoridad autoritativa, en la medida que los ocupantes de las funciones gubernamentales
emanen del consentimiento de los gobernados y del reconocimiento del derecho de tomar
decisiones obligatorias de los Gobernantes, el cual se diferencia del poder autoritario que
se impone por el temor a la fuerza de que disponen los gobernantes, lo cual aplasta la
libertad poltica de los ciudadanos.
En el mismo sentido, Easton hace mencin a las decisiones autoritarias y las
asignaciones de recursos autoritativos para destacar que son hechas por la autoridad
(autoritas) poltica y no por decisiones o asignaciones de tipo coactivo (potestas).
As podemos concluir que el poder, que es la capacidad para mandar (potestas) por tener
la fuerza para ello pasa a convertirse en autoridad (autoritas), cuando se le reconoce la
calidad para mandar y es obedecido voluntariamente, en la medida que est legitimado
por los componentes de la sociedad.
El problema de la autoridad en forma concreta da origen a la forma de organizacin del
poder poltico en la sociedad, problema que lleva al estudio de las diferentes formas de
gobierno y regmenes polticos.
Las cualidades del poder del Estado.
El poder del Estado se caracteriza por ser originario, pblico, autnomo, independiente,
supremo, incontrastable, coactivo, centralizado, temporal, civil y determinado
territorialmente.
Es un poder originario en la medida que su realidad y cualidades son inherentes e
inseparables de su existencia, y su existencia es producto de la realidad misma de la
sociedad.
Es un poder pblico en la medida que el Estado desarrolla un fin pblico y comn a toda
la sociedad, permitiendo y facilitando la subsistencia y desarrollo de los otros poderes
existentes en las sociedades menores que aglutina la sociedad poltica y el Estado.
Es un poder autnomo, por cuanto no existe otro poder de mayor jerarqua que pueda
determinarlo, siendo el mximo poder al interior de cada sociedad poltica.
Es un poder independiente hacia el exterior, ya que sus decisiones no estn determinadas
o impuestas por decisiones que puedan provenir de fuera del Estado mismo.
Es un poder supremo en la sociedad poltica que rige, ya que no hay otro poder igual o
superior a l en dicha sociedad.
Es un poder incontrastable en cuanto sus decisiones no enfrentan resistencia u
obstculos que puedan perturbarlas en su cumplimiento.
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Grocio pierde todo lmite, siendo lcita a los contrincantes matar a todos los que se
encuentran en territorio enemigo, incluido los prisiones, las mujeres y los mitos.
Luego de concluido el proceso de secularizacin de los Estados, la soberana se sacude
de todos los lmites, lo que se concreta en la concepcin de Juan Bodino y Thomas
Hobbes el carcter absoluto de la soberana interna, sometido solo a la luz natural.
Referirse a la soberana y sus avatares histricos implica considerar el desarrollo del
Estado nacional moderno surgido en el siglo XVI en Europa, exportado a todo el
planeta y hoy en crisis. La categora filosfica jurdica de soberana es una construccin
de matriz jus naturalista que ha constituido la base para la concepcin positivista del
Estado y el paradigma del derecho internacional moderno. Al mismo tiempo ha
constituido una institucin de rasgos absolutistas, a travs de las diversa imgenes del
Estado a las que fue quedando asociada y que dicho principio iba generando: desde la
soberana como atributo del princeps, pasando por la soberana nacional, la soberana
popular y las doctrinas del Estado-persona y de la soberana como atributo del Estado.
Esta perspectiva del Estado soberano fue desarrollada por Bodin y Hobbes como
fundamento de la teora jurdica y poltica modernas, que establecen como nico lmite
de la potestad estatal las leyes divinas y naturales o la ley natural como principio de
razn.
A su vez, Francisco de Vitoria concebir la communitas orbis como sociedad de
Estados soberanos. Francisco de Vitoria, Vzquez de Menchaca, Balthasar de Ayala y
Francisco Surez, a travs de la escuela teolgica del siglo XVI, estructuran la idea de
soberana externa, anticipando la reflexin posterior de Grocio, lo que permite
desarrollar el fundamento jurdico de la conquista de Amrica (el nuevo mundo).
Francisco de Vitoria concibe el orden mundial como una sociedad natural de Estados
soberanos (orden mundial como communista orbis), libres e independientes, sometidos
en el exterior a un nuevo derecho de gentes (ius gentium); tales Estados gozan de
soberana estatal externa que se identifica con el conjunto de derechos naturales de los
pueblos y estn legitimados para desarrollar la guerra justa como sancin al
rompimiento del ius gentium y la ausencia de un tribunal o poder superior a los Estados.
El primer autor que elabor una teora de la soberana del Estado y cre el vocablo
soberana fue Jean Bodin (1530-1596). Este defini la soberana como "el Poder
Absoluto y Perpetuo de una Repblica".
Bodin afirmar que si se otorga el poder perpetuo pura y simplemente a alguien, ste es y
puede llamarse monarca soberano, adquiriendo tal calificacin (soberano) porque "el
pueblo se ha desprendido y despojado de su poder soberano para enfundarlo e investirle
de l, y ha trasladado a l y en l todo su poder, autoridad, prerrogativas y soberana".
A su vez, el poder absoluto consiste en "dar pura y simplemente el poder soberano a
alguien para que disponga de los bienes de las personas y de todo el Estado a su placer, y
pueda dejrselo a quien quiera, del mismo modo que el propietario puede dar su bien
pura y simplemente, sin ms causa que su liberalidad lo cual es la verdadera donacin y
que no implica ms condiciones una vez hecha y realizada.
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As para Bodin, el Monarca est dividido del pueblo, su majestad soberana y el poder
absoluto que detenta se encuentra en dar ley a sus sbditos en general sin su
consentimiento. La soberana dir el autor comentado. "no est limitada, ni en poder, ni
en funcin, ni a cierto tiempo". El Prncipe "es la imagen de Dios".
La nica limitante del soberano son las exigencias del orden moral, la ley de Dios y ley
natural.
El concepto de soberano implica necesariamente un poder que no forma parte del pueblo
ni del cuerpo poltico est "dividido del pueblo" en trminos de Bodin, se constituye en
un todo separado y trascendente, que gobierna desde arriba al todo inmanente que es el
cuerpo poltico. Este poder soberano est slo sometido ante Dios y es la imagen de
Dios, vale decir, domina el todo poltico como Dios domina todo el Cosmos. As,
Maritain podr concluir que "la Soberana o no significa nada, o significa un poder
supremo Separado y Trascendente... y que gobierna Desde Arriba el cuerpo poltico
entero. Por eso ese poder es absoluto (absoluto, es decir, desligado, separado), Y, en
consecuencia, ilimitado en su extenisin y duracin y sin responsabilidad ante nadie en
tierra.
Bodin logr as fortalecer el poder del Monarca para que lograra imponerse sobre los
nobles seores feudales, sobre los estamentos del reino, frente a la autoridad religiosa y
frente a los intentos de reconstitucin del Imperio y, por tanto de la unidad del poder
temporal, de Carlomagno.
As, la concepcin de soberana nace en Bodin con tres caractersticas esenciales: ser un
poder ilimitado y absoluto en el nivel temporal el cual est por encima del pueblo o
cuerpo poltico, nicamente limitado por Dios, la ley Divina y la ley Natural y slo
responsable ante Dios.
Esta concepcin es ratificada por la concepcin contractualista del pacto que hace
posible la convivencia de Thomas Hobbes (1588-1679) desarrollado en el Leviathan
(1650), pacto que implica el abandono de cada hombre de todos sus derechos al Estado,
el cual posee una soberana ilimitada. En el mismo sentido Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778) en el "Contrato Social" (1761), sostiene una concepcin afn al pensamiento
de Bodin en cuanto a los rasgos caractersticos del poder soberano el cual es uno e
indivisible, pertenece a la sola persona, cuerpo u rgano que manda y no puede
debilitarse compartindolo, es inalienable, el soberano no puede desprenderse de dicho
poder ni transferirlo; es imprescriptible, ya que dicho poder no se pierde por su no uso,
es absoluto, se extiende a todo lo que hay en la sociedad poltica, nada queda afuera de
ella; es ilimitado, el mando no tiene lmites ni restricciones.
Las crticas al concepto de soberana
Prez Serrano cita a James Bryce, al escribir sobre el problema, sealando que, "al modo
como en los territorios comprendidos entre dos fronteras suelen refugiarse quienes huyen
de la justicia, as en el terreno situado entre la tica, en el Derecho de la Ciencia poltica
han penetrado trminos vagos y ambiguos que han provocarlo estriles debates y han
causado en los estudios muy grave perturbacin, y aade que no hay malhechores de
aquel gnero ninguno que haya originado tanto trastorno como la llamada doctrina de la
Soberana. Sir Frederick Polloc rechaza el concepto por ambiguo y discutible y el seor
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2. El bien comn es un bien que, se extiende a todo el hombre y a todos los hombres, en el
conjunto de sus necesidades materiales y espirituales.
3. El bien comn es un bien que consiste en la creacin de un ambiente social adecuado,
respetando el perfeccionamiento espiritual de las personas de acuerdo a sus conciencias. Al
Estado le corresponde garantizar y promover este ambiente social adecuado al grado de
desarrollo y civilizacin de dicha comunidad humana.
4. El bien comn debe consistir en un ambiente adecuado que facilite al hombre alcanzar el
logro de su destino trascendente, garantizando el desarrollo de las cualidades espirituales y
religiosas de las personas.
5.El bien comn es un bien en el cual participan todos quienes componen la sociedad, an
cuando en grado distinto y segn sus aptitudes, capacidades, disponibilidades y mritos,
correspondiendo al Estado, garantizar y promover con justicia el bien de todos los
miembros de la sociedad.
Tales elementos constituyen el criterio de discernimiento para quienes tienen la
responsabilidad de velar por el logro, conservacin y perfeccionamiento del bien comn.
Sin embargo, estos elementos poco sealan los contenidos concretos del bien comn, ya
que tales contenidos no pueden ser indicados y extrados sino de la situacin histrica
concreta, los cuales evolucionan paralelamente con el grado de desarrollo de la civilizacin
humana y de descubrimiento de valores por la conciencia del hombre, lo que implica un
proceso ininterrumpido de adecuacin de los ordenamientos, actividades y dimensiones de
cada Estado. No podra dejar de reconocerse que la experiencia histrica de la humanidad
puede y debe contribuir a enriquecer nuestra nocin de bien comn.
"La realizacin del bien comn es esencialmente un proceso dinmico, es decir, no
acabado o totalmente conseguido en ningn momento, sino un proceso en que se
configuran -asumiendo constantemente nuevas formas- fuerzas que brotan del espritu
humano de los intereses humanos y de los instrumentos tcnicos".
La idea del bien comn, se constituye as tambin, en una energa adicional y en una fuerza
motriz, para el progreso de la sociedad, estimulando el cambio social y realizando la
justicia y la libertad. No podemos olvidar que las fuerzas y los frutos de la actividad social
cambian continuamente. Por ello "el bien comn se realiza slo reestableciendo
continuamente la proporcionalidad a base de la evolucin continua en la cooperacin.
Doctrinas que asignan al estado un fin distinto del bien comn
1. La teora de la "divinidad del Estado" de Hegel.
Hegel (l770-l831) en su obra Filosofa del Derecho estudi detenida y sistemticamente los
problemas de la vida de los hombres en la sociedad y el Estado. Para Hegel, "se debe
honrar al Estado como un elemento divino sobre la tierra", asimismo, el autor haba
declarado combatir las doctrinas "que destruyen el Estado, el cual es divino en s y por s,
su autoridad absoluta y su majestad". En otras partes de la misma obra, Hegel seala al
Estado como "substancia" y "fin ltimo" de los individuos. Toda esta concepcin hizo
considerar al filsofo comentado como el apologista de un gobierno de carcter absoluto,
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de un Estado con poderes y una misin sin lmites. Algunos especialistas actuales
reconocen que el pensamiento de Hegel es de carcter menos radical, basando su
interpretacin en una visin de conjunto de su obra y de la manera particular con que el
filsofo concibe y expresa las cosas.
Hegel cree asegurar a los individuos la plena satisfaccin de sus libertades en el Estado,
pero si ellas no actan en el cuadro de un Estado, se dejaran conducir por intereses
particulares que no tienen ms valor relativo. Slo aceptando comportarse en el respeto de
la ley establecida por el Estado, los individuos pueden superar sus intereses particulares y
lograr as lo universal y lo racional. Slo con esta condicin, logra un nivel de "libertad
objetiva" y de libertad concreta. Para Hegel, "el Estado es la esfera de la conciliacin de lo
universal y de lo particular", "el Estado es la realidad de la libertad concreta.
Segn la nueva interpretacin de Hegel, debe distinguirse la vida espiritual de los
individuos que se expresa por la ciencia, el arte, la filosofa o la religin, y la vida de los
individuos, que dice relacin con los bienes no espirituales, tales como los bienes
econmicos. En ambos dominios el Estado y el individuo son recprocamente fin ltimo"
uno para el otro, pero en medidas diferentes segn sea el caso. Cuando se trata de bienes
no espirituales, el Estado es mucho ms intensamente fin ltimo para el individuo que a la
inversa. En efecto, para Hegel "el Estado es una sociedad apoyada nicamente sobre la
razn". Respecto a sus caracteres intrnsicos el Estado constituye una suerte de obra de arte
nacional y libre y, a ttulo, ella merece existir por ella misma, abstraccin hecha de las
ventajas que los individuos obtienen. En este nivel, si el individuo es fin ltimo para el
Estado, lo es solo en una medida muy limitada. A su vez, cuando se trata de la vida
espiritual, nos encontramos en presencia de valores superiores al Estado: ciencia, arte,
religin, filosofa.
La vida espiritual de los individuos constituye entonces el fin ltimo para el Estado el que
tiene la obligacin de servir, en su actividad, esta "vida espiritual". Pero aun en este
dominio, "la vida espiritual" tiene por fin secundario el Estado, principalmente inculcando
a los ciudadanos el respeto de la decisin de la autoridad pblica.
2.- El fascismo
Como lo ha sealado Benito Mussolini (1883-1945), "Todo en el Estado, nada fuera del
Estado, nada contra el Estado". De all viene el carcter de totalitario que el mismo autor
ha dado a su cooperacin del Estado fascista.
La "Carta del Trabajo" (21/4/1927) es un documento importante del rgimen fascista,,
cuyo artculo 1 establece, "La nacin italiana es un organismo que tiene fines, una vida y
medios de accin superiores a los de los individuos, aislados o asociados, que la
componen. Este es una unidad moral, poltica y econmica integralmente realizada en el
Estado fascista".
En un artculo publicado bajo el nombre "la doctrina del fascismo". Mussoliiii expone las
tesis fundamentales de sta. En dicha publicacin sostiene que "el liberalismo negaba el
Estado en el inters del individuo, el fascismo reafirma el Estado como la verdadera
realidad del individuo" (pg. 151). "El principio esencial de la doctrina fascista es la
concepcin del Estado, de su esencia, de su rol, de sus fines. Para el fascismo, el Estado es
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lo absoluto ante el cual los individuos y los grupos no son ms que relativos. Individuos y
grupos no son concebibles ms que en el Estado" (pg. 41).
El Estado pasa a ser as un fin en s mismo.
3.El nacional-socialismo
La concepcin nacional-socialista est expuesta por Adolfo Hitler (1889-1945) en su libro
Mein Kampf, escrito entro 1925 y 1927, en su tomo II.
Esta concepcin est fuertemente marcada por un sesgo racista. Para Hitler, la humanidad
se divide en razas diferentes, cuyo valor es desigual. La raza superior es la raza aria
nrdica", siendo el pueblo alemn el que cuenta con la mayor proporcin de seres
humanos que pertenecen a dicha raza. Es por ello que el pueblo alemn est destinado a
jugar un rol protagnico y preponderante, el cual debe conquistar el "espacio vital" que es
necesario para su pleno desarrollo.
Para esta doctrina, la realidad social fundamental no es el Estado sino el pueblo ("Volk") o
la "comunidad popular" ("Volksgemeinschat), la que est delimitada sobre la base del
criterio de la raza. Esta comunidad tiene por caracterstica esencial que los lazos entre sus
miembros son mucho ms de orden afectivo que jurdico: es por ello que en esta
concepcin el Estado no es ms que un simple aparato jurdico. Este mismo lazo
afectivo es el que une la comunidad popular con su jefe, el cual es fundamentalmente un
"Fhrer" que conduce la marcha de dicha comunidad. Slo a un nivel secundario es que el
Fhrer constituye una autoridad pblica que tiene los poderes necesarios para dirigir el
Estado en inters de la comunidad, poderes que, a su vez, no estn sometidos a ninguna
limitacin.
De acuerdo a esta doctrina, la comunidad ocupa el lugar central y el individuo est
subordinado a ella. Los individuos poseen derechos slo en calidad de miembros de la
comunidad y en vista de asegurar la satisfaccin de los intereses de la comunidad. Los
individuos no tienen derechos por y para ellos mismos. M. Prlot, reproduciendo las
expresiones de Hitler, resumir la esencia de la posicin del individuo en el nacionalsocialismo en la frase: "t no eres nada, tu pueblo es todo".
A su vez, Bonnard, comentando tal doctrina, escribir ... el individuo, en la
Volksgemeinschaft est, respecto del Estado, enteramente englobado en la comunidad, de
tal manera que, para el Estado, cesa de ser un ser individual para no ser ms que un ser
social uno de los elementos constitutivos de la comunidad.
4.- El marxismo
La concepcin marxista, en lo referente al fin del Estado y el objetivo que ste debe
desarrollar, asume tesis especficas que lo identifican.
Asumiendo la concepcin dialctica de Hegel, pero ponindola sobre sus pies, Karl Marx
(1818-1883,) y Federico Engels (1820-1895), crean el materialismo dialctico, por el cual
se considera que las sociedades se modifican etapa por etapa, a travs de contradicciones
internas. Esta evolucin se basa fundamentalmente en las contradicciones producidas en el
sustrato o infraestructura econmica de la sociedad, en su modo de produccin y en las
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est sostenida por Marx y Engels en el "Manifiesto del Partido Comunista" seccin 11, por
Marx en la "Crtica del programa de Ghota (1875), donde el autor seala que "Entre la
sociedad capitalista y la sociedad comunista se sita el perodo de transformacin
revolucionaria de la una en la otra. A este perodo corresponde igualmente una fase de
transicin poltica, donde el Estado no sabra ser otra cosa que la dictidura revolucionaria
del proletariado".
Ms tarde, Lenin sealar que la "esencia de la teora de Marx sobre el Estado slo la ha
asimilado quien haya comprendido que la dictadura de una clase es necesaria, no slo para
toda la sociedad de clases en general, no slo para el proletariado despus de derrocar a la
burguesa, sino tambin para todo el perodo histrico que separa al capitalismo de la
'sociedad sin clases' del comunismo... La transicin del capitalismo al comunismo no
puede, naturalmente, por menos de proporcionar una enorme abundancia y diversidad de
normas polticas, pero la esencia de todas ellas ser necesariamente, una: la Dictadura del
Proletariado". El mismo Lenin sealar que "El proletariado necesita el Poder del Estado,
organizacin centralizada de la fuerza, organizacin centralizada de la violencia, tanto para
aplastar la resistencia de los explotadores como para dirigir a la enorme masa de la
poblacin, a los campesinos, a la pequea burguesa, a los semiproletarios, en la obra de
'poner en marcha' la economa socialista". Adems, agregar que la dictadura del
proletariado es de la esencia del marxismo. "Quien reconoce solamente la lucha de clases
no es an marxista, puede mantenerse todava dentro del marco del pensamiento burgus y
de la poltica burguesa.
Circunscribir el marxismo a la doctrina de la lucha de clases es limitar el marxismo,
bastardearlo, reducirlo a algo que la burguesa puede aceptar. Marxista solo es el que hace
extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al reconocimiento de la Dictadura del
Proletariado. En esto estriba la profunda diferencia entre un marxista y un pequeo (o un
gran) burgus adocenado. En esta piedra de toque hay que la comprensin y el
reconocimiento real del marxismo.
As, tampoco durante la etapa socialista inaugurada por la dictadura del proletariado, el
Estado tiene por fin el bien comn de la sociedad poltica, ya que su rol es eliminar a los
sectores burgueses e implementar el modo de produccin socialista.
Esta concepcin ha sido atenuada en el curso del XXII Congreso del Partido Comunista de
la Unin Sovitica (1961), donde Khrouteliev introduce un elemento nuevo en la doctrina
marxista sobre el Estado al incorporar la nocin del "Estado del pueblo todo entero y en la
medida que la URSS haba idquirido una mayor homogeneidad y su accin poda estar al
servicio del conjunto de la poblacin, parece haber indidido en el lanzamiento de la nueva
nocin la bsqueda de dar seguridad a los ciudadanos de la URSS despus de los graves
abusos del rgimen staliniano, que ya haban sido denunciados en el informe secreto del
XX Congreso del partido (febrero 1956).
A la salida de Khroutchev del poder en 1964, las autoridades soviticas utilizaron e
invocaron mucho menos la teora del "Estado del pueblo todo entero".
Slo con el acceso de Brejnev al poder dicha teora adquiere consagracin jurdica en la
Constitucin del 7 de octubre de 1977, en su artculo 1, el cual declara: La Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas es un Estado socialista del pueblo entero, quien expresa
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la voluntad y los intereses de los obreros, los campesinos y los intelectuales, de los
trabajadores de todas las naciones y etnias del pas.
c) La fase de la sociedad comunista y la extincin del Estado.
Como lo establecen Marx y Engels en el "Manifiesto del Partido Comunista", la etapa de
la sociedad comunista se caracterizar por la ausencia del Estado como poder poltico:
"Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clases y se
haya concentrado toda la produccin en manos de los individuos asociados, el Poder
pblico perder su carcter poltico. El Poder poltico, hablando propiamente, es la
violencia organizada de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la
burguesa, el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la
revolucin se constituye en clase dominante, suprime al mismo tiempo que estas relaciones
de produccin las condiciones para la existencia del antagonismo de clase de las clases en
general y, por tanto, su propia dominacin como clase.
"En sustitucin de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de
clase, surgir una asociacin en que el libre desenvolvimiento de cada uno ser la
condicin del libre desenvolvimiento de todos.
En el mismo sentido, Engels dir que "las clases desaparecern de un modo tan inevitable
como surgieron en su da. Con la desaparicin de las clases, desaparecer inevitablemente
el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la predileccin sobre la base de
una asociacin libre e igual de productores, enviar toda la mquina del Estado al lugar
que entonces le ha de corresponder: el museo de antigedades, junto a la rueda y al hacha
de bronce" (El origen de la familia, de la propiedad y el Estado).
A esta doctrina de la "extincin" del Estado, la teora marxista no le ha dedicado muchos
escritos y los comentarios de Lenin al respecto se mantienen en un nivel general impreciso.
Ningn autor ha podido establecer con meridiana claridad cules seran los poderes de una
"autoridad pblica" desprovista de "carcter poltico.
Podramos preguntarnos si la concepcin de una asociacin donde de cada uno es la
condicin del libre desarrollo el libre desarrollo de todos", se parece bastante a la
concepcin del bien comn clsico que se ha analizado con anterioridad.
La doctrina del fin estrictamente jurdico del Estado
Esta doctrina tiene sus antecedentes en Cicern, en Locke y el iusnaturalismo racionalista,
aun cuando su formulacin ms clara puede encontrarse en Kant, el cual considera al
Estado como fenmeno de convivencia bajo leyes jurdicas, las que deben garantizar una
coexistecia de las libertades en forma ordenada y armnica.
Esta doctrina se preocupa fundamentalmente de la defensa de la libertad, exaltando la
individualidad y acepta la tesis de la existencia de un estado de naturaleza y de la
realizacin de un pacto social. Tras ella se encuentra una concepcin individualista que
limita la funcin del Estado a una tarea de seguridad.
Teoras del fin mltiple del Estado
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Tales teoras son numerosas y tienen como nico elemento en comn el considerar que el
Estado tiene ms de un solo fin. De entre ellas sealaremos aqu slo las ms importantes
o relevantes.
1. Teora de Adam Smith.
Este autor seala que el Estado tiene por misin: l) defender la sociedad contra los actos de
violencia o invasin por parte de otras sociedades; 2) proteger a los individuos en la
sociedad contra las injusticias de los dems; y 3) crear y sostener ciertas obras pblicas e
instituciones que el inters privado no podra establecer porque su rendimiento no
compensara el sacrificio exigido a los particulares.
2. Teora de John Locke.
En la concepcin de este autor, el Estado nace para protoger fundamentalmente las
libertades y el derecho de propiedad privada.
3. Teora de Burgess.
Esta concepcin distingue, en el Estado, un fin ltimo que consiste en la bsqueda de la
perfeccin de la humanidad y la civilizacin del mundo; un fin segundo que consiste en
perfeccionar la nacionalidad, ya que el Estado nacional constituye el instrumento ms
adecuado mientras se logra realizar el ideal universalista; y fines prximos que convergen
en las ideas de gobierno y de libertad, estableciendo el reinado de la paz y de la ley, y
creando una estructura que proteja contra el desorden interno y la agresin exterior, sobre
cuya base se debe organizar un rgimen de libertad individual.
4.Teora de Santamara de Paredes.
Dicho autor distingue los fines permanentes y los fines histricos del Estado. El fin
permanente del Estado se reduce a realizar el derecho, realizacin que incluye la
preservacin de la sociedad poltica y el mantenimiento de la armona en su interior. Los
fines histricos, sealar el autor comentado, no incumben al Estado sino a la sociedad.
Sin embargo, si dichas finalidades no son atendidas libremente por ella, el Estado
interviene subsidiariamente, para sostener con fondos pblicos los servicios y para
organizar su representacin y direccin facultativa. Esta funcin reviste un cierto sentido
jurdico, ya que busca mantener y conservar la armona entre los fines individuales y el fin
histrico de la especie humana manifestado en lo nacional.
5. Teora de Prez Serrano.
Este tratadista espaol divide los fines del Estado privativos o exclusivos y de "cultura",
"fomento" o prosperidad.
Los fines exclusivos del Estado son preocuparse de su propia seguridad y defensa y la
funcin jurdica de crear y realizar el derecho con ttulo de monopolio, sin coparticipacin
o concurrencia.
Prez Serrano reconocer que el Estado no se ha limitado nunca a una misin puramente
jurdica, en la medida que ste interviene en la vida social, intervencin que es exigida por
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los principios ticos del derecho que responden a la justicia, valor que el Estado debe
contribuir a realizar. As, los fines estatales no se limitan a la mera defensa nacional y al
simple criterio jurdico represivo y abstencionista de la concepcin liberal individualista,
sino que acta sobre las injusticias que pueden originarse en el territorio econmico, social
o cultural. Este aspecto es lo que el autor comentado denomina fines de cultura,
"fomento", o "prosperidad.
6.- Teora de Jellinek.
Este autor distingue en el Estado un fin ltimo y fines particulares.
El fin ltimo del Estado es cooperar a la evolucin progresiva de sus miembros actuales y
futuros, como tambin de la especie, vale decir tambin colaborar a la evolucin de la
especie, vale decir hacer ms y ms viva la conciencia de la solidaridad en los pueblos, y
hacer que esta realidad supere al Estado y colabore en la evolucin de la especie.
Los fines particulares del Estado consisten en la afirmacin de su propia existencias, de la
seguridad y el desenvolvimiento de su poder, establecer el derecho y ampararlo y favorecer
a la cultura".
Estos fines particulares se dividen en fines exclusivos del Estado y fines concurrentes. En
el primero las funciones que se desarrollan tendientes a realizar dichos fines son exclusivos
del Estado, mientras que en el segundo caso, las funciones que se realizan para cumplir
dichos fines son compartidos entre el Estado y otras instituciones.
El Estado, desde el punto de vista de la justificacin teleolgica, tiene para Jellinek, el
carcter de asociacin de un pueblo, poseedora de una personalidad jurdica soberana
que de un modo sistemtico y centralizador, valindose de medios exteriores, favorece los
intereses solidarios individuales, nacionales y humanos en la direccin de una evolucin
progresiva y comn".
Teora de la inexistencia de finalidad del Estado.
Esta teora ha sido afirmada por Hans Kelsen- En efecto, para este autor, el Estado no es
ms que un orden coactivo eficaz, pudiendo ser considerado tal, sin atender a su contenido,
vale decir, el contenido del ordenamiento jurdico que lo sustenta. Para Kelsen, ni el
derecho ni el Estado tienen valores o fines que realizar, ya que ello llevara a una
justificacin absoluta de ellos, "no puede ser lograda por el camino del conocimiento
cientfico, sino por la va de la especulacin teolgico-metafsica" Los contenidos de las
normas de un ordenamiento jurdico positivo "estn determinados exclusivamente por
actos de voluntad de seres humanos: por los Padres de la Constitucin y los rganos directa
o indirectamente establecidos por la Constitucin o la costumbre, constituidos por actos de
seres humanos e instituidos por la Constitucin como un hecho creador del derecho.
Ninguna norma perteneciente a un orden jurdico positivo, y que ha sido creada en
conformidad con la Constitucin, puede ser considerada como derecho invlido porque su
contenido no est de acuerdo con una norma que no pertenezca a ese mismo orden. La
norma bsica de la Teora Pura del Derecho es la razn de validez de un derecho tanto
democrtico como autocrtico, de un derecho capitalista como socialista, de cualquier
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derecho positivo, ya sea que se lo considero justo o injusto. Esta es la esencia del
positivismo jurdico, en contraposicin con la doctrina del derecho natural".
Para Kelsen, el Estado no es ms que un sistema de reglas, es el conjunto de reglas
jurdicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado.
En tal concepcin, el Estado y derecho son una misma realidad. El poder del Estado es la
validez del orden jurdico y la coercin no es ms que la eficacia de dicho orden jurdico.
12. CONCEPTO DE ESTADO
En la teora del Estado es posible encontrar al menos tres posiciones desde las cuales se
aborda el concepto de Estado. Ellas presentan coincidencias respecto de los elementos
ms generales del concepto, difiriendo en el nfasis que se pone en uno de los
elementos, lo cual le da un sello distintivo a cada concepto concreto.
As, hay un grupo de conceptos que se distinguen por su nfasis sociolgico o poltico,
tratando de tipificar al Estado en cuanto forma de sociedad por su carcter emprico.
Un segundo grupo de conceptos concibe al Estado como un sistema de derecho que
posee una cierta calidad especial, o sea, pone el nfasis en el aspecto jurdico del
Estado.
Un tercer grupo de conceptos sobre el Estado enfatiza su determinacin por ciertos
fines, normas o valores que debe realizar, en tal sentido, se seala que estos conceptos
tienen un carcter fundamentalmente deontolgico.
I. LOS CONCEPTOS SOCIOLGICOS O POLTICOS DE ESTADO
Dentro del concepto sociolgico de Estado cabe destacar la definicin de Max Weber,
quien define al Estado por el monopolio del poder al que deben sumarse los otros
aspectos que lo tipifican histricamente. As, para este autor el Estado es un "orden
jurdico administrativo al cual se orienta el obrar realizado en funcin del grupo por el
cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no slo para los miembros de la
comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado".
Los tres elementos que se desprenden con mayor claridad del concepto de Weber son: la
existencia de un poder monopolizado territorialmente que se ejerce sobre el grupo
social; la existencia del un orden jurdico-administrativo organizado como sistema que
descansa en ciertas normas fundamentales y la existencia de un cuerpo administrativo,
una burocracia, consagrada al cumplimiento del orden jurdico-administrativo.
Para Burdeau el Estado es fundamentalmente una forma de poder poltico, es el poder
poltico institucionalizado, el cual se diferencia claramente de las formas preestatales de
poder, vale decir, el poder difuso y el poder personalizado.
Para Marx y Engels, el Estado se define como una fuerza, poder o violencia
organizada, al servicio del inters de una clase social, que impone a travs del derecho
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Esta concepcin nos parece errada en la medida que el Estado no puede explicarse
razonablemente si slo se atiende al aspecto formal-jurdico, ni tampoco es posible una
adecuada apreciacin jurdica del Estado si se descartan los factores sociolgicos y
valorativos que orientan la modelacin jurdica y le prestan el mnimo de efectividad
posible para que tenga validez como norma. En tal sentido Heller ha sealado que la
teora pura del derecho no es tan slo una teora sin Estado, sino que es tambin una
teora sin Derecho. El mismo Heller sostendr que la norma fundamental kelseniana,
que "lleva en s potencialmente todas las posibles variaciones de su contenido
normativo", nos remite al arbitrio del legislador real, libre de todo vnculo jurdicomoral, y llega, de esta suerte tambin, en ltimo trmino, a la afirmacin de que todo
Estado es Estado de Derecho.
III. LOS CONCEPTOS DEONTOLGICOS DEL ESTADO
Para Andr Hauriou el Estado se define como "una agrupacin humana fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico, orientado
hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coercin.
As, para Hauriou, slo existe Estado cuando se renen cuatro elementos: una
agrupacin humana; un territorio sobre el que est fijo el grupo; un poder que dirige al
grupo y, un orden econmico, social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn.
En la misma perspectiva deontolgica encontramos al profesor Julio Tobar Donoso,
quien considera al Estado como "una sociedad poltica autnoma, formada de modo
permanente en territorio propio, unificada por vnculos histricos y dirigida por una
estructura jurdica de gobierno que decide en ltima instancia y cuyo fin es la
realizacin del bien comn temporal de las personas, grupos sociales y entidades
polticas subordinadas que constituyen su trama orgnica".
Un tercer concepto de Estado en la perspectiva reseada es el del profesor Luis Snchez
Agesta, que lo define como una "comunidad organizada en un territorio servido por un
cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurdico, autnomo y
centralizado que tiende a realizar el bien comn, en el mbito de esa comunidad"
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estatal del cual emana la legislacin nacional; y una centralizacin administritiva cuando
hay un solo centro de actividad ejecutiva y administrativa de la cual dependen toa la
administracin del Estado.
El Estado unitario centralizado es un Estado con centralizacin constitucional, legislativa y
administrativa.
Es efectiva que tanto en Europa continental como en Amrica Latina, la formacin de los
estados nacionales se realiz en base a una concentracin del poder en los rganos del
gobierno central, absorbiendo las fuerzas y energas locales y privando, en muchos casos,
de vida propia a los organismos territoriales inferiores. Sin embargo, este proceso no es
ineludible en el Estado unitario, de hecho, la complejidad creciente del Estado moderno y
la diversidad de intereses v actividades que debe desarrollar, han hecho surgir ciertos
procesos de desconcentracin y de descentralizacin.
1.2. La desconcentracin en el Estado unitario
De la figura administrativa de la desconcentracin se puede tener un concepto dinmico y
un concepto esttico. En un concepto dinmico, puede sostenerse que la desconcentracin
consiste en una traslacin de competencias resolutorias de los rganos superiores de la administracin en rganos inferiores sometidos jerrquicamente a los primeros.
La desconcentracin aparece as como un fenmeno que se en el seno de la administracin
central del Estado, donde la delegacin de funciones implica slo una transferencia del
ejercicio de las respectivas funciones, permaneciendo la titularidad de ellas en el rgano
delegante, adems, el rgano delegatorio acta con la misma personalidad jurdica del
rgano delegante y bajo dependencia jerrquica.
En un concepto esttico de desconcentracin se pone, nfasis en el cuadro de competencias
de los rganos, mientras que en el concepto dinmico se pone nfasis en el fenmeno de la
traslacin de competencias.
La desconcentracin se reduce slo a procesos de carcter administrativo, ella racionaliza
el sistema administrativo permitiendo a los funcionarios implantados localmente tener ms
en cuenta los factores locales en la puesta en obra de las decisiones elaboradas en la
cumbre. La desconcentracin no es ms que una modalidad de la concentracin y en sus
manifestaciones le queda estrechamente dependiente".
Desconcentrar equivale a delegar funciones; es un proceso tcnico de efectos limitados en
el campo jurdico administrativo; constituye una decisin intra-institucional, es decir, al
interior de la administracin central del Estado. Adems, sigue siendo el rgano superior
responsable, en ltima instancias, de la actuacin del rgano desconcentrado sobre las
competencias que le ha delegado.
La desconcentracin administrativa puede ser funcional o territorial.
La desconcentracin supone la prdida de ciertas competencias de un rgano superior y la
correlativa atribucin interna de competencias especficas a rganos propios de carcter
inferior del mismo ente jurdico, para facilitar el logro de sus fines; as las relaciones son
de carcter endgenas, ya que el rgano superior posee hacia el futuro, respecto de las
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Regin y Regionalizacin.
La regin es definida por el Consejo de Europa como "un territorio de dimensin media
susceptible de ser determinado geogrficamente y que es considerado como homogneo".
Esta homogeneidad puede estar dada por poseer caractersticas fsicas, econmicas,
histricas, culturales o etnogrficas que los identifican y que las hacen diferentes de las
otras regiones o ideas que la rodean.
En Per, Rubio y Bernales sealan que la regin es un determinado espacio geogrfico
del territorio, en el cual existen diversos organismos que, si bien, quedan sometidos al
Gobierno Central en materia de armonizacin de polticas y normamatividad general,
adquieren, sin embargo, dentro de su regin, una cuota del poder que antes mantena el
Gobierno Central, pero, en adicin, a una transmisin efectiva de poder.6
El regionalismo constituye la toma de conciencia de intereses comunes que une a las
personas que viven en un territorio homogneo, los que aspiran a participar en la gestin
de dichos intereses.
La regionalizacin es un proceso a travs del cual el Estado adopta las medidas necesarias
con el fin de que las regiones participen en la gestin de sus negocios.
La regionalizacin puede ser definida como un proceso de reordenamiento y/o
redistribucin espacial que busca la articulacin econmico-social, geopoltica, ecolgica y
administrativa en mbitos regionales; todo ello con la finalidad de alcanzar el desarrollo
autosostenido de las regiones.
La regionalizacin requiere de un sistema de rganos, normas y procedimientos que
integren a la poblacin en el desarrollo armnico y sistemtico de un mbito espacial.
Desde una perspectiva poltico institucional, la regionalizacin puede ser analizada en una
doble vertiente, la que puede ser considerada tambin como etapas distintas en el tiempo
de un mismo proceso.
a)En la primera vertiente, el proceso de regionalizacin est constituido por el conjunto de
medidas e instrumentos de desconcentracin y descentralizacin del Estado en el mbito
especial de las regiones.
b)En una segunda vertiente, la regionalizacin implica la descentralizacin poltica
territorial o espacial. La regionalizacin se orienta, en esta vertiente, como un proceso ms
complejo e integral que el de la descentralizacin administrativa, ya que implica la
creacin de personas jurdicas con poderes de decisin en algunos aspectos de la poltica
del Estado.
En esta segunda perspectiva, la regionalizacin es una "forma de descentralizacin, en
tanto que sta se realiza de manera plena y en forma permanente, en mbitos
institucionales homogneas e integrados cultural, social, fsica y econmicamente. De tal
modo que, se reconoce a los organismos pblicos regionales competencias y funciones
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hace entre las colectividades en teora, polticamente iguales, cada una tiene su dominio
propio de atribuciones, no estando subordinada en dicha materia a otra colectividad
poltica.
Sin embargo, las colectividades particulares en el Estado Federal no estn libres de todo
tipo de control, en la especie, ellas estn sujetas al igual que la colectividad general, al
respeto de las reglas constitucionales, las cuales establecen instituciones y procedimientos
para el control de constitucionalidad de los actos que emanan tanto de la colectividad
general como de las colectividades particulares. Este control de constitucionalidad puede
ser ejercido por un tribunal especial (Tribunal Constitucional de Alemania Federal,
Austria) o los jueces ordinarios (caso de Estados Unidos).
Es rasgo distintivo tambin del Estado Federal, la colaboracin orgnica y funcional entre
sus colectividades polticas.
La colaboracin orgnica se establece a travs de la organizacin de las instituciones
pblicas que asocian las colectividades particulares a la gestin de intereses que no son de
su competencia propia. Ello se traduce en la prctica, en que los Estados miembros van a
participar, en cuanto tales, en la conduccin de los negocios. Ellos participan, directa o
indirectamente, en el nombramiento de las autoridades pblicas federales, participan en la
reforma de la Constitucin, estn representadas en una Asamblea Legislativa Federal o
designan el gobierno federal.
La colaboracin funcional reposa sobre el dilogo y la cooperacin entre colectividades
polticas distintas, conduciendo a la realizacin de acciones coordinadas y
complementarias. Ello se debe a que el Estado Federal, reposa sobre un reparto inicial de
atribuciones y medios, de los cuales las colectividades constituidas slo recogen una parte
reducida. La eficacia de una accin coherente y continua justifica el esfuerzo de
compensar, por la cooperacin, su debilidad original, la cual descansa sobre la idea de
igualdad de las partes en el seno del Estado federal y preservar las lneas de equilibrio de
las atribuciones y medios que establece la Constitucin, a travs de negociaciones
permanentes entre las colectividades concurrentes. Ello significa, como seala Anastopoulos, que el federalismo cooperativo sea "un lugar idlico donde se encuentran las
voluntades concordantes de las partes sin problemas y sin prejuicios polticos".
Los dos niveles estatales.
Al ser el Estado Federal el fruto de voluntades que construyen un Estado superior a los
Estados miembros, an cuando creada por estos ltimos, en la medida que es obra de los
Estados que se federan.
De esta forma, el Estado federal aporta a la separacin funcional, la separacin territorial
de poderes. Ya que junto a la distribucin del poder entre rganos legislativos, ejecutivos y
judiciales, superpone los rganos federales a los rganos de los Estados Moderados,
apareciendo as una duplicidad de Constituciones: la Constitucin Federal y las
Constituciones estaduales.
2. El principio de autonoma.
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Cada Estado federado goza de autonoma en la medida que tiene capacidad de gobernarse
a s mismo en aquellas materias que constituyen una base de la vida en comunidad.
Como dice Friedrich, no hay afectacin de la autonoma de un ente social "por su
participacin en una comunidad ms amplia e incluyente, con tal, claro es, de que la esfera
del poder de la comunidad ms amplia sea instituida, mantenida y alterada solamente con
la participacin efectiva de las comunidades componentes, como tambin la autonoma de
la comunidad inclusiva se considera sin alteracin si su esfera no puede cambiarse sin la
efectiva participacin de todos ah".7 As, slo puede hablarse de federalismo si existe la
coexistencia e interaccin de un conjunto de comunidades polticas autnomas, unidas en
un orden comn.
Cada Estado miembro del Estado federal conserva cierta independencia en la gestin de
sus asuntos, lo que se traduce en una Constitucin que es libremente establecida y
modificada por el Estado federado, salvo que se oponga a los principios establecidos en la
Constitucin federal. De esta manera, los Estados federados conservan competencias
propias, las cuales son ejercidas sin ingerencias de las autoridades federales, vale decir, que
dichos Estados detentan un poder ab initio que le es confiado directamente por el pueblo.
As, cada Estado federado detenta no slo la autarqua administrativa, es decir, la
capacidad de autoadministrarse, sino que junto con ello, goza de competencia legislativa,
vale decir, de la capacidad de darse a s mismo las normas que regulan su funcionamiento.
A ello se agrega, la existencia de tribunales federados encargados de dilucidar y solucionar
los conflictos que se produzcan por la aplicacin de dichas normas jurdicas. Sobre la base
de esta autonoma de los Estados miembros de la federacin, se sostiene que los Estados
federales no son Estados soberanos, ya que la soberana es indivisible y el poder en el
Estado federal se encuentra dividido entre este ltimo y los Estados federados.
El principio de autonoma de los Estados federados se concreta en la eleccin en forma
independiente de las autoridades ejecutivas y legislativas estaduales que realizarn sus
funciones dentro de la independencia garantizada por la Constitucin Federal.
3. El principio de participacin.
La participacin de cada Estado miembro del Estado federal contribuye al funcionamiento
de la federacin, por medio de su representacin en el seno de las instancias federales
encargadas de elaborar dicha poltica.
As, el parlamento federal est compuesto generalmente de dos cmaras, una de las cuales
representa a los Estados de la federacin; tal es el caso del Senado en los Estados Unidos
de Norteamrica (EE.UU.), en Argentina y Brasil; y del Consejo de Estado en Suiza, para
slo sealar algunos ejemplos.
La eleccin de los representantes estaduales a la Cmara federal puede estar determinada
por la Constitucin Federal o por los rganos constitucionales de los Estados federados.
La representacin de los Estados miembros en el seno de la Cmara federal generalmente
es paritaria o puede establecerse considerando un mnimo de representantes igual para
todos los Estados y una cantidad adicional de asientos a los Estados federados con mayor
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poblacin, extensin o riqueza. As, puede sealarse a modo de ejemplo que cada Estado
miembro est representado por dos asientos en la Cmara Federal en el caso de Estados
Unidos, Suiza, Mxico y Argentina, y por diez asientos, en el caso de Australia. En el caso
de la Repblica Federal Alemana, el Bundesrat est integrado por un mnimo de tres
asientos por Land, pero dicha cantidad puede aumentar hasta un mximo de cinco asientos
en funcin de la poblacin. A su vez, en el caso de Canad, los Estados de Ontario y
Quebec tienen una mayor representacin que en el resto de los Estados miembros de la
federacin en la Cmara Federal.
Adems, cabe sealar que los Estados miembros participan en cuanto tales, en el proceso
de revisin o reforma de la Constitucin Federal, ya sea proponiendo enmiendas en la
Cmara Federal, o bien, ratificando las reformas propuestas por los otros Estados
federados.
As puede sealarse, a modo de ejemplo, que en Estados Unidos, las legislaturas estaduales
o convenciones especiales deben ratificar la enmienda constitucional aprobadas por el
Congreso.
En Suiza, las reformas constitucionales propuestas por la legislatura federal, deben ser
ratificadas por una mayora de los Cantones y por la mayora del cuerpo electoral que se
pronuncia mediante un referndum.
4. La distribucin de funciones entre la legislatura federal y las legislaturas
estaduales.
La divisin de las competencias entre el rgano legislativo federal y los rganos
legislativos estaduales pasa por lmites diferentes segn sea el Estado analizado, asimismo,
estos lmites sern diferentes en el mismo Estado en diferentes pocas, ya sea por efecto
del desarrollo de costumbres constitucionales o cambio de la jursprudencia constitucional.
Se ha intentado establecer el principio de que las competencias del Estado federal estaran
establecidas en la Constitucin federal y que las competencias de los estados federados
seran de carcter residual, vale decir, todas aquellas que no estn expresamente atribuidas
al Estado federal, como ocurre en los casos de Suiza, Estados Unidos y Alemania federal.
Sin embargo, existen Estados federales, como es el caso de Canad, donde los poderes de
los Estados miembros estn expresamente atribuidos por la Constitucin Federal y los
poderes residuales son asumidos por el gobierno federal.
En todo caso, puede afirmarse que las materias referentes a relaciones internacionales,
defensa nacional, aduanas, pesos y medidas, el dinero y la emisin de ste, son atribuidos a
la autoridad federal.
A su vez, los aspectos educacionales, culturales, salud, proteccin del medio ambiente y el
gobierno local quedan entregados en manos de las unidades estaduales.
Las materias de carcter econmico, la tecnologa, la fiscalidad y la seguridad social, son
reguladas de manera diferente el Estado federal del cual se trate, aun cuando hay una
tendencia marcada a la centralizacin en estas materias.
5. Los arbitrajes de los conflictos de atribuciones.
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Para garantizar al Estado Federal y a los Estados miembros el respeto de sus esferas de
competencia respectiva, las constituciones federales establecen un rgano encargado de
arbitrar los conflictos de competencias, el cual se presenta bajo los caracteres de una
jurisdiccin de tipo constitucional.
Esta jurisdiccin constitucional vela por que los rganos federales como estaduales se
mantengan dentro de sus esferas de competencia, controlando para dichos efectos la
constitucionalidad de las leves federales como las de los Estados miembros.
Este rgano esencial a todo Estado federal, puede adoptar la forma de un Tribunal
Constitucional como es el caso de Austria, Alemania Federal, Yugoslavia y Checoslovaquia; o dicha jurisdiccin puede quedar entregada a los Tribunales ordinarios, como
es el caso de Estados Unidos o Argentina.
En el caso de Suiza no hay control de constitucionalidad de las leyes federales sino slo de
las leyes cantonales, aun cuando dicha debilidad est compensada por el rol contralor del
pueblo a travs del referndum de iniciativa popular obligatorio si 30.000 ciudadanos lo
solicitan por peticin entregada en las municipalidades dentro del trmino de 90 das de
haberse votado la ley, plazo de promulgacin de las leyes suizas impuesto por la
Constitucin para la entrada en vigencia de todas las leyes.
6. Algunos enfoques conceptuales sobre el Estado Federal.
Respecto del Estado federal es posible encontrar autores que entreguen nociones diferentes
de lo que este Estado es, en la medida que privilegiara determinadas caractersticas sobre
otras, mostrando la diversidad de enfoques conceptuales.
G.Burdeau definir el Estado como "una asociacin de Estados sometidos en parte a un
Poder nico y que, en parte, conservan su independencia. Esta delicada conciliacin se
logra por el juego de dos principios: la ley de participacin y la ley de autonoma
El concepto de Burdeau pone nfasis en el poder, estableciendo que para determinados
aspectos la decisin es adoptada a nivel federal, mientras que para otras materias el poder
contina radicado en el Estado federado.
M.Prlot seala que Estado federal es "aquel donde existe una pluralidad de ordenamientos
constitucionales entro los cuales destaca uno como el principal y al cual estn
subordinados, pero tambin participantes, los rganos de los ordenamientos menores.
El concepto de Prlot parte del hecho que el acto de fundacin del Estado federal est dado
por la Constitucin federal.
En una perspectiva similar a la anterior encontramos el concepto dado por A. Hauriou, para
el cual "el Estado federal es una asociacin de Estados que tienen entre s relaciones de
derecho interno, es decir, de Derecho constitucional, y mediante el cual un sper Estado se
superpone a los Estados asociados".
Este sper Estado para Hauriou tiene una fuerza centralizadora contra la que los Estados
Asociados apenas pueden defenderse.
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A su vez, Garca-Pelayo seala que el rasgo mas sobresaliente del Estado federal es la
distribucin territorial del poder, de acuerdo con lo cual el Estado federal "significa una
forma de divisin del poder poltico, no slo desde el punto de vista funcional, sino
territorial, donde hay un nico poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes para
otras.
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Este principio se construy en oposicin al principio absolutista que estableci que los
actos del rey no estaban limitados por las leyes (rex legibus solutus).
El imperio de la ley se refiere a la autoridad de una norma escrita de carcter general,
abstracta y permanente, de carcter racional, emanada de un parlamento compuesto de
representantes del cuerpo poltico libremente elegidos, con las posibles intervenciones del
gobierno o directamente de la ciudadana.
2. El dogma de la divisin de poderes.
Esta perspectiva expuesta por primera vez por, John Locke y luego universalizada por
Montesquieu, establece la necesidad de dividir al poder del Estado en tres poderes
independientes, iguales y autnomos entre s, atribuibles a titulares distintos: los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial. Tras esta perspectiva se encuentra el valor de la libertad.
La idea bsica de tal principio es que la divisin de poderes es la mejor forma para limitar
el poder estatal: el poder detiene el poder.
Tal principio se constituye en el dogma fundamental del constitucionalismo clsico, junto
con su derivado que es el principio de independencia de los jueces.
3. El principio de realidad de la administracin.
La concepcin liberal del Estado de Derecho consagro la vinculacin de la administracin
pblica y su actividad a la ley, buscando dar seguridad jurdica a los administrados,
rompiendo con la tradicin del Estado Policia (Polizeistaat), como sealara Otto Mayer, en
este ltimo tipo de Estado, el poder del Monarca frente a sus sbditos no tiene lmites
jurdicos: lo que el quiere es obligatorio, su lmite est dado solo por su responsabilidad
ante Dios por una parte, y lo que considera til y prudente por otra parte, el ordenamiento
jurdico, el derecho no tiene ningn rol que jugar en esta perspectiva.
La vinculacin de la administracin a la ley es entendida, en una primera aproximacin, en
el sentido que ello slo acta en los casos previstos por la ley preestablecida.
Este principio de legalidad de la administracin se concreta bajo dos modalidades.
La responsabilidad de la administracin por los daos y perjuicios causados a las personas
al margen de lo querido por el ordenamiento jurdico, siendo sujeto imputable
jurdicamente en su accionar y, por tanto, sujeto de obligaciones.
La concrecin de la justicia contenciosa-administrativa, es decir, el control jurisdiccional
de la actividad administrativa a travs de tribunales ordinarios o contensiosoadministrativos, a los cuales pueden recurrir las personas que se sienten menoscabadas en
tal ejercicio de sus derechos por actos de la administracin.
Contribuyen a preservar el principio de realidad de la Administricin en Amrica Latina,
las contraloras generales de la Repblica, que tienen como atribuciones, adems del
control financiero de la Administracin, el control de legalidad de los actos administrativos
derivados de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
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Este principio desarrollado por la escuela vienesa del derecho y especialinente por Kelsen,
las ideas sobre jerarqua de las normas, estableciendo el distinto rango de las normas
jurdicas y el respectivo mbito de validez de stas. Este principio busca otorgar tambin
mayor seguridad jurdica.
6. El principio de la supremaca de la Constitucin y la jurisdiccin constitucional.
Su origen lo encontramos en el fallo "Merbury v/s Madison" en Estados Unidos (1803), el
cual estableci por primera vez el principio de supremaca constitucional y el derecho de
los tribunales de justicia para hacerlo efectivo, aun cuando dicho principio se consolid
bastante ms tarde. Al respecto es posible distinguir hoy, el modelo norteamericano
practicado por tribunales ordinarios de carcter difuso y efectos inter partes, del modelo
europeo germano austraco de carcter concentrado, practicado por un tribunal mixto
denominado tribunal o Corte Constitucional, cuyos fallos producen efectos erga omnes y
las diversas variantes que deriven de ellos.
El fundamento y fin del Estado de Derecho: Asegurar, Respetar, Garantizar y
Promover los Derechos Humanos
El reconocimiento, respeto y garanta de los derechos humanos, son la base material y
esencial de legitimidad del Estado de Derecho.11 Este reconocimiento y garanta de los
derechos humanos se concretiza en su establecimiento en el ms alto nivel de la
organizacin jurdica del Estado, vale decir, en la Constitucin Poltica del Estado.
No hay as autntico Estado de Derecho sin el reconocimiento de la eminente dignidad de
la persona humana y de sus derechos fundamentales y la proteccin jurdica de ellos a
travs de recursos eficaces. No hay Estado de Derecho en aquellos pases en que se
sostienen doctrinas transpersonalistas o existen regmenes autocrticos, sean autoritarios o
totalitarios.
Los derechos humanos son una garanta de proteccin e la libertad de la persona humana y
un cauce que permite hacer efectiva la participacin de sta en la vida social, poltica y
econmica de la sociedad poltica y el Estado.
Los derechos humanos legitiman y justifican al Estado en la medida que ste los reconoce,
garantiza y promueve. Slo en el respeto de tales derechos es posible asegurar la libertad y
la justicia en la sociedad poltica.
Los derechos humanos tienen como caractersticas esenciales las de ser inalienables,
imprescriptibles, embargables, irrenunciables e intransmisibles.
Los derechos humanos constituyen un sistema, en la medida que son interdependientes,
complementarios y gozan de paridad jurdica.
Los derechos humanos pueden ser considerados en una tiple dimensin, es decir, como
limitadores del poder como participacin poltica; y como despliegue y perfeccionamiento
de la persona tanto en su dimensin singular y social. En la primera perspectiva, los derechos humanos constituyen las libertades de los individuos y grupos que componen la
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sociedad frente al Estado-aparato. En la segunda dimensin, son las "libertades para", vale
decir, los derechos polticos que constituyen el derecho de la sociedad poltica de
autogobernarse en todos los niveles del Estado (local, regional y nacional), como
asimismo, el derecho a participar en las instituciones sociales, culturales y en los distintos
niveles de la estructura econmica de la sociedad. En la tercera perspectiva, implica el
respeto de los derechos individuales, corrige sus desviaciones egostas y tienen presente,
que la persona no puede disociarse de las exigencias sociales que emanan del bien comn.
Los derechos humanos en cuanto son inherentes a la persona humana se imponen tanto al
constituyente originario como derivado, tanto al poder constituyente como a los poderes
constituidos, vale decir, a los rganos legislativos, ejecutivos y judiciales.
Los derechos humanos se constituyen as, en postulados inderogables y directivos para
todos los rganos e instituciones estatales quienes deben esforzase por proteger, potenciar
y aplicar dichos derechos, a travs de la accin legislativa, administrativa y de gobierno,
como tambin a travs de la accin judicial.
La crisis del Estado Liberal de Derecho
La crisis del Estado Liberal de Derecho se vive en la dcada del aos '20 y '30 de nuestro
siglo, producto de la crisis econmica del capitalismo, su crisis de 1929 y la depresin de
los aos '30, las fuertes tensiones sociales y polticas que provoc, lo que provoco como
consecuencia.
a) El predominio del ejecutivo que comienza a asumir funciones legislativas a travs de la
delegacin legislativa y el rol central reconoca las polticas administrativas del gobierno
para hacer frente a los problemas que deba enfrentar el Estado.
b) El reconocimiento de los derechos econmicos y sociales en las Constituciones de las
cuales constituyen ejemplos tempranos la Corstitucin de Werimer de 1919 en Alemania y
la Constitucin Mexicana de 1917. Derechos que complementan a las ya reconocidas y
que requieren del Estado un rol activo e interventor para lograr su concrecin real.
c) La crisis de la concepcin de la ley general y abstracta aprobada por el parlamento y la
importancia que comienzan a revestir las medidas especficas para resolver los problemas
concretos.
Cambia as el rol del Estado, de un Estado abstencionista y basado en el principio de
Laisser Faire a un Estado intervencionista a travs de medidas parciales, con el objeto de
palear la crisis econmica, reactivar el proceso productivo, tratando de lograr una baja de
tensin en el conflicto social y poltico, buscando tasas altas de empleo y bienestar de
capacitacin.
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Socialdemocracia, y el rol jugado por hombres tales como Lorenz Von Stein, y Hermann
Heller.
a) El Socialismo Pre Marxista
Aqu es necesario destacar la obra de Sismonde de Sismondi (1773-1842), historiador y
economista suizo, crtico del capitalismo, el cual promova el rol intervencionista del
Estado para proteger las mayoras populares sojuzgadas por: la minora capitalista; a su
vez, Louis Blane (1811-1882) que jur un rol relevante en la revolucin de 1848 en
Francia, desarrolla la concepcin de una democracia social, destacando el rol del Estado
en la reforma social como protector de los ms pobres y desprotegidos.
b) La Doctrina Social de la Iglesia
Algunos precursores de ella son Lammenais, Lacordaire, Ozenom, Buschez, quines en un
segundo tercio del siglo XIX, junto a eclesisticos como Kelleler en Alemania, Manosing
en Inglaterra, Mermillod en Francia, Gibbons en Estados Unidos, abren camino a la
encclica Rerum Novarum de 1891 del Papa Len XIII, que abre la senda de la doctrina
social de la Iglesia, y del pensamiento poltico cristiano que tiene en ella una de sus
fuentes, con su concepto del Estado como promotor del bien comn y la justicia social,
matizado por el principio de subsidiariedid y el rol de los cuerpos intermedios de la
sociedad.
e) La Socialdemocracia
El rompimiento de esta concepcin con el marxlsmo ortodoxo, luego de la revolucin rusa
de 1917, llev al desarrollo de la concepcin del socialismo reformista, que reconoce al
Estado como instrumento adecuado para realizar la reforma social y promotor de un nuevo
orden econmico y social dentro del sistema democrtico.
d) Lorenz Von Stein (1815-1890)
Es el gran precursor del Estado de Derecho segn sostienen Forsthoff y Bckenfrde, lo
que se debe a su redescubrimiento por Rudolf Smend. En el mundo de habla hispana
Garca Pelayo ha destacado la vigencia actual de Von Stein.
Las ideas bsicas de Von Stein se expresan en su concepcin que las relaciones EstadoSociedad son realidades interconectadas, cuyas contradicciones solo pueden ser superadas
a travs de la resolucin de la cuestin social, como asimismo, que el Estado como
personalidad de la Comunidad "debe velar por la adecuada integracin social.
e) La obra de Hermann Heller (1891-1933)
Heller logra la vinculacin de la concepcin de Estado Social que vena desarrollndose
desde la segunda mitad del siglo XIX con la idea de Estado de Derecho.
As, Hermann Heller emplea por primera vez los vocablos "Sozialer Rechtsstaat" (Estado
Social de Derecho, construyendo una concepcin del Estado de Derecho en oposicin del
positivismo liberal y a la teora de la dictadura).
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Heller sostena que la concepcin nueva del Estado de Derecho deba romper con el
formalismo de la concepcin positivista. El concepto de Estado Social de Derecho
considera un Estado volcado a realizar la justicia material de la sociedad, como asimismo,
deba revestirse y realizar la democracia, no slo como forma de gobierno, sino tambin
como ideas a concretarse en el seno de la sociedad. La democracia social se une
indisolublemente a la nueva concepcin del Estado de Derecho. La misin del Estado es
concretar y garantizar un orden social justo democrtico.
IX. Estado Social y Welfare State.
La concepcin del Welfare State adquiere relevancia en Europa y Norteamrica, cuando el
Estado comienza a intervenir en la sociedad con el objeto de corregir los desjustes
econmicos y las pronunciadas desigualdades econmicas producidas por el capitalismo,
para ello se establecen mecanismos de tribulacin pro esivos, se desarrollan polticas
fiscales y monetai@as siguiendo el nioclelo Kevnesiano Y se perfeccionan los sistelilas de
'd@id social.
Ejemplos de concepciones de Welfare State se encuentran New Deal del Presidente
Roosvelt en Estados Unidos, la concrecin del informe Beveridge en 1942 en Gran
Bretaa, sin dejar de considerar los casos de los pases nrdicos de Europa.
La concepcin del Welfare State no es comparable conceptualmente con el Estado Social,
ya que el primero est delimitado por polticas econmicas y sociales, mientras que el
Estado Social constituye una concepcin ms implia que considera tambin los mbitos
poltico, jurdico e ideolgico.
X. Los atributos permanentes del Estado Social de Derecho.
El supuesto bsico del Estado Social es el entrecruzamiento e interaccin entre Estado y
Sociedad.
En el plano poltico el Estado Social es un Estado Democrtico, entendiendo este ltimo
como forma de gobierno y como realizacin del valor igualdad en el mbito societal.
Abendroth sealar que "hay que considerar como contenido mnimo el principio del estado social el que el problema de la dependencia de un ciudadano respecto del poder estatal
se entiende no meramente como un problema de la libertad individual, sino tambin, y ante
todo, como una cuestin de la participacin democrtica pero participacin en una autodoterminacin que sea libre tambin socialmente y el hecho de que ese principio de
participacin tiene, que ampliarse tambin en la sociedad. Por ello la idea de la estatalidad
cae derecho democrtico y social vincula de un modo jurdicamente concreto la
legislacin, la jurisprudencia y la administracin a un determinado mnimo perfectamente
representable".12 El mismo autor en su artuclo sobre el Estado de Derecho Democrtico y
Social sostendr que "en tal concepto de Estado, la democracia no se refiere slo a la
posicin juedica formal del ciudadano del Estado, sino que se extiende tambin a todos
los mbitos de vida, incluyendo el orden social y las regulaciones de las necesidades
materiales y culturales del ser humano".13
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En el plano social, el Estado Social busca la satisfaccin de las necesidades bsica de las
personas, distribuyendo servicios y redistribuyendo bienes, buscando niveles ms elevados
de vida para el conjunto de la poblacin, buscando asimismo una integracin social
armnica de los diferentes sectores sociales.
En el plano econmico, el Estado Social le otorga al Estado un rol de direccin superior
del sistema econmico en su conjunto, definiendo reas prioritarias del desarrollo, dando
impulso a determinados sectores favoreciendo su potencializacin mediante creacin de
empresas estatales o asocindose en empresas mixtas con el mbito privado, desarrolla
tareas de planificacin, promueve el desarrollo econmico de la sociedad en una
perspectiva de proyeccin futura.
En el plano jurdico, el Estado Social es un Estado de Derecho bajo una concepcin
distinta del liberalismo considerando copulativamente los valores de libertad e igualdad,
buscando desarrollar su concrecin material en forma efectiva en la sociedad, rescatando la
riqueza valorativa de la formulacin clsica, antes, de la formulacin del Estado de
Derecho Liberal. Los valores de la dignidad de la persona humana, el respetar, asegurar,
garantizar y promover los derechos humanos en su dimensin tanto de derechos civiles y
polticos, como en su dimensin de derechos sociales, econmicos y culturales. Se busca
conjugar as el libre desarrollo de la persona humana y sus potencialidades con la justicia
social en el conjunto de las relaciones.
XI. Estado de Derecho y divisin de poderes
El principio de la divisin de poderes se constituy en un verdadero dogma en todos
aquellos sistemas que recibieron la herencia el pensamiento liberal, an cuando
Lowenstein, con quin concordamos, ha sealado que dicha concepcin es ms bien la
distribucin del poder estatal que es nico, entre rganos que realizan funciones
diferenciadas, solo de esta forma se hace posible el principio de que el poder detenga al
poder. Sobre esta materia hay una rica literatura desde fines del siglo XIX y principios del
siglo XX en que intervienen autores como P. Laband, G. Mayer, G. Jellinek, O. Mayer
Auguit, Moreau, Carre de Mmalberg.
Esta concepcin que constituy un pilar fundamental del constitucionalismo clsico, ve
fuerte presin, ve fuerte presin, habiendo diversas situaciones que muestran este hecho.
l. Crisis del parlamento.
La funcin legislativa ha dejado de ser una actividad desarrollada solo por el parlamento,
como la habra concebido la concepcin liberal clsica. En el neoconstitucionalismo se
consagra la delegacin de facultades legislativas, ya sea en forma expresa en los textos o
en la praxis, donde lugar a los Decretos con Fuerza de ley, que habilitan a legislar por
perodos especficos de tiempo mediante decretos, especialmente en materias
administrativas y financieras.
A su vez, la mayor capacidad del Gobierno para preparar proyectos de ley con adecuada
informacin y rapidez en situaciones cada vez ms dinmicas y cambiantes, disminuye an
ms el rol legislativo del parlamento.
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nombramiento es hecho por tales rganos polticos controlados por un partido poltico o
una alianza gubernamental.
Los partidos polticos hacen que la distribucin de poderes del Estado est fuertemente
condicionada o transformada por su accin, dejando el sistema de distribucin de poderes
como una normativa constitucional concrecin en la realidad.
Los partidos polticos, que a principios de nuestro siglo no merecan ni una sola lnea de
las constituciones del ordenamiento legal, penetraron en el sistema constitucional y
poltico de tal manera, que todas las principales constituciones de Europa y Amrica Latina
posteriores a la segunda guerra mundial, les otorgan un estatuto jurdico y ciertas normas
en el mismo texto constitucional.
b) El rol de los grupos de inters.
En el Estado Social de Derecho los grupos de inters participan consultivamente en las
decisiones que afectan sus intereses. Ellos pueden dar opiniones desde la consulta
especfica que le formulan otros rganos del Estado pasando, por la consulta constitucional
hasta su participacin en algunos niveles de decisiones, quedando las autoridades de
gobierno, en este ltimo caso, con la tarea de refrendarlas o resolver los desacuerdos.
5.- La Distribucin de Poderes.
En el Estado Social de Derecho, nos encontramos con un aumento de las instituciones que
ejercen poder real, las relaciones entre ellos son cada vez ms complejas y existe una
diversidad de naturaleza legitimadora de cada una de las instituciones y grupos de poder.
En efecto, junto a los tres poderes clsicos del Estado, se ha desarrollado la administracin
actuando con ciertos niveles de autonoma. A su vez, se han desarrollado fuerzas polticas
que tienen una gran importancia como son los partidos polticos y los grupos de inters,
cuya interaccin con los poderes institucionalizados, no son susceptibles de explicarse
integralmente con la conceptualizacin jurdico-formal tradicional.
Sin embargo, la divisin de poderes en el Estado Social de Derecho sigue jugando el rol
trascendente de asegurar la unidad y la totalidad del Estado Democrtico, introduciendo
elementos de racionalizacin, articulacin y diferenciacin en el ejercicio del poder
poltico por las fuerzas polticas y obliga a los grupos dominantes a adaptar el contenido de
su voluntad a un sistema de funciones, competencias y procedimientos objetivando el
ejercicio del poder, el cual se encuentra limitado por las instituciones que realizan el
control de constitucionalidad y legalidad de la administracin
El Estado Social de Derecho Democrtico es uno de los requisitos necesarios para el
desarrollo de las personas y de los pueblos. No constituye un lujo que slo pueden gozar
ciertos Estados. Su defensa se realiza no slo manteniendo sus atributos bsicos, sino que
es necesaria su constante actualizacin, como la de sus instituciones a las nuevas
necesidades de la vida humana, y de los pueblos y de los Estados. Tal es una de las tareas
esenciales de los hombres de derecho.
18. LAS FUNCIONES DEL ESTADO.
El Estado en cuanto entidad jurdica y poltica, dotado de personalidad jurdica y que tiene
como misin la concrecin del bien comn, debe desarrollar un conjunto de funciones que
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se denominan "funciones estatales", ellas constituyen las actividades del Estado que
constituyen diversas manifestaciones del ejercicio de la potestad estatal.
Utilizamos el concepto de "funciones" y no de "poderes" del Estado, ya que la potestad
estatal es una e indivisible, la que se ejerce a travs de las actividades que desarrollan los
diversos rganos estatales.
La perspectiva de utilizar la expresin "poderes" del Estado, adems de Lowenstein, ya la
haban criticado Jellinek y Kelsen en el sentido de que la potestad estatal es una sola, de
donde se deduce como consecuencia necesaria la indivisibilidad del poder estatal.
En la teora clsica se han distinguido tres funciones bsicas del Estado en el mbito
jurdico: la funcin legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin judicial. Esta
tridimensionalidad de las funciones estatales en el Estado moderno se debe a la
formulacin de Montesquieu.
Algunos antecedentes de esta concepcin se encuentran ya en Aristteles en su texto "La
poltica", donde seal:
"En todo Estado hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido
ocuparse ante todo, arreglndolos debidamente. Una vez bien organizadas estas tres
partes, el Estado todo resultar bien organizado; y los Estados no pueden realmente
diferenciarse sino en razn de la organizacin diferente de estos tres elementos. El
primero de estos tres elementos es la asamblea general, que delibera sobre los negocios
pblicos; el segundo, el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de
nombramientos es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial" 14. En los captulos XI, XII
y XIII del libro sexto de la misma obra precisar cada una de estas "partes" como el las
denomina, los rganos deliberativos constituyen el poder legislativo; los rganos de
magistratura en el poder Ejecutivo; y los tribunales constituyen el poder judicial.
Esta concepcin ser retomada por Santo Toms de Aquino en la Edad Media, Maquiavelo
en la alborada de los tiempos modernos y ms tarde desarrollados por J. Locke en su
"Segundo Tratado sobre el gobierno Civil" y especialmente por Charles-Louis de
Secondat, barn de Montesquieu en pleno siglo XVIII, a travs de su obra "El Espritu de
las Leyes".
Montesquieu (1689-1775) publica "El Espritu de las leyes" en 1748 en el cual concreta su
teora sobre la separacin de funciones.
En efecto, en el captulo VI de dicha obra de Montesquieu se seala que "En cada Estado,
hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al
derecho de gentes (preocupado de la guerra y la paz, de precaver invasiones de las
embajadas, de la seguridad pblica, el poder ejecutivo), y el poder ejecutivo de las cosas
que dependen del derecho civil (a travs del cual se resuelven las disputas entre
particulares y se castigan los delitos, en definitiva, este es el poder judicial).
Esta divisin de poderes o funciones permite a cada uno de ellos un mbito de
competencias, con el objeto de buscar un equilibrio de poderes, donde es necesario que el
poder detenga el poder ("Il faut que le pouvoir arrete le pouvoir") a fin de preservar la
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RGANOS Y
AGENTES DE
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A su vez, quienes integran los rganos del Estado se denominan genricamente agentes
del ejercicio del poder estatal. As los diputados y senadores son los agentes de
ejercicio del parlamento o Congreso Nacional. En el gobierno el Presidente de la
Repblica y los Ministros de Estado son los principales agentes de ejercicio de dicho
rgano. Los magistrados son los agentes de ejercicio de la potestad jurisdiccional
radicada en los rganos denominados tribunales de justicia que conforman el Poder
Judicial.
Los agentes de ejercicio de los rganos del Estado desarrollan y concretizan con sus
actuaciones las competencias y atribuciones que corresponden a stos, siendo dicha
actividad imputada al rgano en cuanto tal.
A su vez, los agentes de ejercicio del poder estatal que forman parte de sus rganos,
deben cumplir tres requisitos para que su actuacin sea vlida e imputable al rgano
respectivo y al Estado. Ellos deben esta investidos regularmente de la calidad de agente
estatal de acuerdo a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico, actuar dentro
del mbito de competencias respectivas y cumplir las formalidades que exige el mismo
ordenamiento jurdico.
En definitiva los agentes de ejercicio del poder estatal a travs de los distintos rganos y
funciones son las personas que como autoridades o funcionarios desarrollan y concretan
las diferentes competencias y atribuciones de los rganos estatales.
El ttulo de los agentes del poder estatal (autoridades y funcionarios) procede del
ordenamiento jurdico de cada Estado, de la Constitucin y las leyes, las cuales
configuran las instituciones y actividades que se desarrollan en esa sociedad poltica.
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4. La funcin financiera.
El Parlamento tuvo desde sus inicios en la Edad Media, la misin de votar los
impuestos, lo que se ha extendido en la actualidad a toda la vida econmica del
Estado, autorizando la recaudacin de ingresos y la realizacin de gastos, como
tambin analiza y examina la manera en que se ejecuta el presupuesto, llegando a
poder modificar las tendencias programtica de un gobierno, al no aprobarle los
recursos necesarios para realizar determinados aspectos de su programa.
5. La funcin jurisdiccional.
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las estrategias para concretar los fines que se han propuesto y su concrecin a travs de los
actos gubernamentales determinadas por el ordenamiento jurdico 15.
La funcin administrativa es la actividad concreta destinada a la organizacin y
funcionamiento de los servicios del Estado que no implican ms que la aplicacin de la
normativa legislativa de acuerdo con las directivas gubernamentales, sin alterar su rgimen
jurdico, mediante actos administrativos u operaciones materiales. Dicha funcin es de
rango menor y subordinada en relacin a la funcin de gobierno.
Los rganos del Gobierno y sus agentes de ejercicio.
El rgano de gobierno del Estado puede adoptar distintas conformaciones, de acuerdo con
las cuales puede clasificarse en ejecutivos monocrticos, dualistas, directoriales y
colegiados.
El gobierno monocrtico o unitario.
Es aquel constituido por una sola autoridad o agente de ejercicio del poder, como ocurre
con el Presidente de la Repblica que es Jefe del Estado, del gobierno y de la
administracin, tanto en los tipos de gobierno presidencial (Estados Unidos), como en los
diferentes matices de presidencialismos latinoamericanos (puros o atenuados, entre otros).
El gobierno monocrtico o unitario se encuentra tambin en regmenes donde el ejecutivo
es an un Rey que concentra el poder gubernamental (algunos pases rabes por ejemplo).
El gobierno de ejecutivo dualista.
Es aquel en que existen dos rganos con autoridades o agentes de ejercicio distintos, ello
sucede cuando se encuentra separada la jefatura de Estado del gobierno y la
administracin. Estos casos existen en los tipos de gobierno parlamentario, ya sean
republicanos o monrquicos.
As en los tipos de gobierno parlamentario monrquico un rgano es la Corona y su agente
de ejercicio el Emperador, el Rey, Reina, Prncipe o Duque, segn los casos, y el otro
rgano es el gobierno compuesto del Consejo de Ministros o Gabinete, dirigido
generalmente por un Primer Ministro, Presidente de Gobierno o Jefe de Gobierno, Suecia,
Japn, Luxemburgo, entre otros.
En la variante republicana del tipo de gobierno parlamentario, el Jefe de Estado es un
Presidente de la Repblica elegido por el parlamento, como es el caso de Italia, Alemania,
Israel, Grecia, entre otros Estados.
Tambin tienen un ejecutivo dualistas el tipo de gobierno semipresidencial, donde
igualmente se diferencia un Jefe de Estado elegido por el cuerpo poltico o ciudadana
directamente, como es el caso de Francia y Portugal, donde el Presidente de la Repblica
como Jefe de Estado tiene competencias de arbitraje poltico y otras atribuciones propias
que le permiten jugar un rol significativo, pudiendo en determinadas situaciones disolver el
parlamento o actuar sobre el gobierno o gabinete, ya sea a travs de una participacin
efectiva y significativa en su nombramiento o remocin.
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organismo. Ejemplos de ellos son los directorios de instituciones estatales, los Consejos
Regionales, los Consejos Municipales, entre otros.
El criterio de pertenencia a la persona jurdica Estado o la formacin de una persona
jurdica
De acuerdo con este criterio, los organismos de la administracin pueden clasificarse en
centralizados y descentralizados.
Los rganos u organismos centralizados son aquellos que operan con la personalidad
jurdica, las competencias y el patrimonio del Estado o Fisco. Ellos son entre otros los
Ministerios; los servicios pblicos como Impuestos Internos, la Tesorera General de la
Repblica; las intendencias.
Los rganos descentralizados son aquellos que actan con personalidad jurdica,
competencias y patrimonio propio, establecido por la Constitucin o la ley. Estos
organismos descentralizados pueden clasificarse en organismos descentralizados territorial
o funcionalmente. Ejemplos de organismos descentralizados territorialmente son las
municipalidades, los gobiernos regionales, entre otros. Los organismos descentralizados
funcionalmente son aquellos en que lo se descentraliza en una funcin o cometido
especfico del Estado. Constituyen ejemplos de ellos las corporaciones educacionales, la
Corporacin del Cobre (CODELCO), la Corporacin de Fomento de la Produccin
(CORFO), entre otras.
25. LA FUNCIN JUDICIAL
Consideraciones generales
La funcin judicial es el ltimo mbito de la concepcin clsica de la separacin de
funciones del Estado.
Esta funcin judicial es desarrollada por los tribunales de justicia, los cuales en un sentido
amplio les corresponde ejercer un control jurdico sobre la actuacin de los gobernantes de
acuerdo a la Constitucin y dems normas del ordenamiento jurdico, como asimismo,
resolver los conflictos que se producen entre los particulares o entre estos ltimos y el
Estado.
La funcin judicial admite diversos enfoques atendiendo al criterio utilizado para
conceptualizarla. As desde un criterio orgnico, funcin judicial, es la funcin que
desarrollen los rganos judiciales, vale decir, los tribunales de justicia. Concepto que no es
pacfico, ya que otros rganos que no son judiciales desarrollan tales funciones. De
acuerdo con un criterio formal, la funcin judicial es aquella actividad estatal que se
concreta a travs de actos procesales, los cuales culminan en una sentencia. Un tercer
criterio entiende por funcin judicial siguiendo a Sayagus Laso "la que tiene por objeto
decidir cuestiones jurdicas controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren
fuerza de verdad definitiva", el cual considera la materia o cuestin a resolver y el valor de
cosa juzgada de la decisin.
Los mbitos de la funcin judicial.
101
La funcin de los jueces en la aplicacin del derecho se realiza de diferentes formas, entre
ellas las principales son las siguientes:
a) resolviendo conflictos de pretensiones jurdicas sometidas a su decisin o resolviendo
conflictos sociales creados por la ocurrencia de hechos ilcitos constitutivos de delitos,
faltas o contravenciones mediante el procedimiento de jurisdiccin contenciosa.
b) Emitiendo una declaracin solicitada por una persona interesada en ello sin que ello
involucre la resolucin de un conflicto con otra, o invistiendo de legalidad
determinados actos de personas o instituciones (procesos de jurisdiccin voluntaria)
c) Realizando la ejecucin forzosa o coactiva de determinados hechos (procesos
contenciosos de ejecucin).
Adems, los jueces desarrollan tarea administrativas relativas a la administracin de
justicia de acuerdo con la Constitucin y las leyes respectivas, como son entre otras, la
reglamentacin interna del trabajo realizado en las dependencias de los tribunales y el
nombramiento de funcionarios judiciales subalternos; elaboracin de listas de personas que
pueden ser nombradas en funciones judiciales, cobrar sus remuneraciones.
En algunos sistemas jurdicos, los rganos del Poder Judicial o de la Administracin de
Justicia, tienen competencias en materia de defensa de la Constitucin y su supremaca
constitucional, ya sea mediante un modelo de control difuso como ocurre en Estado
Unidos y Argentina, entre otros pases, o de un control concentrado en la Corte Suprema
como son los casos de Chile, Costa Rica, Venezuela, entre otros, pudiendo existir salas
especializadas de la Corte Suprema en la materia.
Concepto de jurisdiccin, finalidad y caractersticas.
La expresin jurisdictio etimolgicamente significa "decir el derecho". Este decir el
derecho en un sentido amplio incluye la jurisdiccin judicial que ejercen los tribunales
ordinarios, la jurisdiccin ejecutiva y una jurisdiccin parlamentaria, sin perjuicio de
considerar la jurisdiccin militar. Adems pueden distinguirse la jurisdiccin electoral
desarrollada por rganos extra poder, como asimismo, la jurisdiccin que ejercen los
Tribunales o Cortes Constitucionales.
En sentido estricto se han elaborado diversos conceptos de jurisdiccin, aqu
mencionaremos algunos de ellos que consideramos relevantes y apropiados para
comprender esta actividad.
As por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de administrar justicia, emanada de la
potestad estatal y ejercida por un rgano especial. Ella tiene por finalidad la realizacin o
declaracin del derecho y la tutela del orden jurdico y los derechos fundamentales,
mediante la aplicacin del ordenamiento jurdico a los casos concretos, para mantener la
seguridad jurdica y la paz social.
Davis Echanda define la jurisdiccin como "la soberana del Estado, aplicada por
conducto del rgano especial a la funcin de administrar justicia, principalmente para la
realizacin o garanta del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y
secundariamente para la composicin de los litigios o para dar certeza jurdica a los
derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilcitos de toda clase o
102
adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicacin de la ley a casos concretos,
de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias".
A su vez, Di Iorio define la jurisdiccin como un poder-deber del Estado programado para
resolver conflictos a travs de rganos independientes, mediante la aplicacin de una
norma general al caso concreto, y de las reglas constitucionales pertinentes, decisin que
tiene el carcter de cosa juzgada material.
A travs del funcin jurisdiccional que ejercen los tribunales al determinar el derecho
aplicable al caso concreto los jueces interpretan el ordenamiento jurdico y las reglas de
derecho aplicables, debiendo siempre resolver los conflictos jurdicos sometidos a su
jurisdiccin si se encuentran dentro del mbito de su competencia, an cuando no haya
regla jurdica expresa aplicable, debiendo elaborar por su mismo la solucin jurdica
respectiva, apoyndose en la ley positiva, y las otras fuentes del derecho, aplicando los
principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia, la analoga, e incluso la
costumbre si ello es posible.
La decisin jurisdiccional y la cosa juzgada.
El poder jurisdiccional judicial no se limita a decir el derecho, sino que tambin aplica las
decisiones jurisdiccionales adoptadas, fijando derechos y obligaciones a las personas e
instituciones a las que se aplica el derecho, dando orden de ejecutar sus resoluciones y
sentencias, por ello se seala que sus decisiones son ejecutorias.
A su vez, las decisiones definitivas de los tribunales de justicia tienen autoridad de cosa
juzgada, lo que significa que no puede volverse a discutir dicha sentencia. Ello tiene como
excepcin los casos de revisin ante hechos nuevos no tenidos en consideracin en la
sentencia, o cuando dicha sentencia sea arbitraria o rrita.
La cosa juzgada puede conceptualizarse como el principal efecto que producen las
sentencias judiciales, mediante el cual las mismas se convierten en inmutables, invocando
para ello como fundamento principal la conveniencia de impedir la revisin de lo ya
resuelto en sentencia firme".
La cosa juzgada se ve atenuada, a su vez, por las facultades de los Jefes de Estado a travs
del ejercicio del derecho de gracia, otorgando indultos, o a travs de los rganos
colegisladores que pueden establecer armnistas o indultos generales.
La organizacin del rgano jurisdiccional judicial.
Los tribunales ordinarios de justicia que ejercen jurisdiccin judicial deben cubrir todo el
mbito territorial del Estado, debiendo distribuirse adecuadamente desde la perspectiva
geogrfica con el objeto de servir ms eficiente y eficazmente a la poblacin, lo que
requiere que su nmero sea adecuado y proporcionado a la realidad de dicha sociedad y
posibilitando el ejercicio efectivo del derecho a la jurisdiccin o a la tutela judicial de todos
los miembros de la sociedad.
A su vez, si la jurisdiccin es un aspecto de la potestad estatal aplicada a la funcin de
administrar justicia, como asimismo, se encuentra el derecho del Estado de someter los
intereses particulares al bien comn o al inters pblico en la realizacin del derecho a
103
travs del proceso, debe concretarse el principio de unidad jurisdiccional, puesto que se
trata de la misma funcin y del mismo derecho. As debe darse la unidad del rgano
jurisdiccional del Estado, al cual pertenecen los funcionarios encargados de administrar
justicia, ya sea en el mbito civil, penal, laboral, familiar, contencioso-administrativo,
justicia militar, las cuales son ramas del rgano jurisdiccional del Estado.
A su vez, ello tiene implicancias importantes en la organizacin del rgano jurisdiccional
estatal ya que todas las ramas culminan en un tribunal supremo que se encuentra en la
cspide de la organizacin jurisdiccional judicial que lleva como nombre Corte Suprema,
Corte de Casacin u otro, segn el ordenamiento jurdico de cada Estado, el cual unifica
los criterios y la jurisprudencia.
Esta situacin no impide que puedan distinguirse dentro de la existencia del principio de
unidad de jurisdiccin, algunos que implican la concrecin de dos clasificaciones, una de
ellas se basa en el criterio de la naturaleza o asunto sobre el que se ejerza la jurisdiccin, y
el segundo, segn la naturaleza del servicio prestado.
De acuerdo al primer criterio se establecen segn las realidades de la administracin de
justicia de cada pas la creacin de distintos tribunales especializados por materia dentro de
la estructura unitaria de la jurisdiccin judicial (laboral, penal, civil, comercial, familia,
etc.).
De acuerdo al segundo criterio, la jurisdiccin se clasifica, de acuerdo al servicio prestado
y su finalidad, en jurisdiccin voluntaria o contenciosa.
En Chile, la jurisdiccin judicial ordinaria cubre los tribunales ordinarios civiles y penales,
los tribunales de menores y los tribunales laborales, como asimismo la jurisdiccin militar
en tiempos de paz. Constituye una excepcin a esta regla de unidas jurisdiccional los
tribunales militares en tiempo de guerra que no estn sometidos a la supervigilancia de la
Corte Suprema de Justicia.
Los rganos jurisdiccionales judiciales ordinarios pueden clasificarse tambin de acuerdo
al nmero de jueces que integran el respectivo tribunal, as existen tribunales unipersonales
y colegiados. En Chile los tribunales de primera instancia son unipersonales, an cuando
la reforma procesal penal que introduce el proceso acusatorio, el cual se ha aprobado
recientemente, genera un tribunal penal colegiado de tres jueces. Las Cortes de
Apelaciones son tribunales colegiados, donde cada sala esta integrada por tres Ministros y
la Corte Suprema que se compone de 21 ministros, funciona en cuatro salas especializadas
de cinco ministros.
Los jueces o magistrados que integran el rgano jurisdiccional judicial deben cumplir con
el requisito de ser letrados, vale decir, abogados, estableciendo cada ordenamiento jurdico
distinto s requisitos de edad, experiencia, eventual paso por una Academia Judicial, entre
otros. En Chile todos los jueces deben ser letrados y cumplir los requisitos y formalidades
establecidas en la Constitucin y en la ley orgnica constitucional respectiva, que se
estructura como Cdigo Orgnico de Tribunales y sus normas complementarias.
La independencia y la imparcialidad de los tribunales y magistrados.
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la Repblica obtener la facultad de legislar por decreto por un perodo bastante largo en
materias permitidas por la Constitucin y delimitadas por el Parlamento.
Esta facultad presidencial de legislar por delegacin parlamentaria, convierte al
Presidente de la Repblica, donde es el jefe del partido mayoritario en el Parlamento, en
el rgano predominante y debilita al Parlamento, ya que los legisladores saben que si se
oponen al Presidente, sus posibilidades de xito son casi nulas. Esta realidad es
constatada, entre otros pases, en Mxico, por Jorge Carpizo y Miguel de la Madrid
Esta habilitacin de competencia legislativa del Ejecutivo est establecida
constitucionalmente en Amrica Latina y constituye una nueva manera de ejercer la
potestad legislativa, en especial en el dominio del derecho administrativo y econmico.
2.2.5.- Los poderes extraordinarios o de crisis.
Los poderes de crisis permiten al Presidente de la Repblica suspender garantas
constitucionales, adoptar medidas que se juzgan necesarias a la continuacin de la
poltica gubernamental y obtener competencias ejercidas por el Congreso, actuando
como rgano legislativo. Como dice Wyrwa, los poderes de crisis permiten al
Presidente disponer de prerrogativa que, como aquellas que le delegan el poder de
legislar, le posibilitan resolver numerosas cuestiones de la vida nacional 16. A su vez,
como lo seala Roy, "la definicin de las circunstancias excepcionales es, generalmente,
bastante vaga y autoriza interpretaciones extensivas".
2.3.- Los resguardos del presidencialismo latinoamericano respecto del Presidente
de la Republica.
Como dice Lambert, los latinoamericanos, luego de entregar amplias facultades al Jefe
del Estado, buscan evitar su transformacin en dictador o tirano, a travs de la
limitacin en su duracin de un poder preponderante pero efmero.
Ello se realiza a menudo por medio de tres tcnicas: el mandato de duracin limitada y
fija; la no reeleccin inmediata del Presidente, y la acusacin constitucional.
2.3.1- La duracin limitada y fija del mandato Presidencial.
El mandato presidencial en los regmenes presidencialistas latinoamericanos dura un
perodo de cuatro a seis aos.
2.3.2.- La Regla de la no reeleccin inmediata del Presidente.
Esta regla tcnica constitucional tiene por fin impedir que los Presidentes
latinoamericanos puedan presidir su propia reeleccin, situacin que podra, por el
cmulo de poderes que posee, transformar un rgimen democrtico en un poder
autoritario peligroso, por medio de una renovacin de manera continua del mandato
presidencial. Esta regla tiene importantes excepciones en los casos de Argentina, Brasil,
Colombia y Per.
16
Wyrwa, Tadeusz. Les Rpubliques Andines. Ed. L.G.D.J., Pars, Francia, 1972, p.537
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presidencialismo democrtico
presidencialismo.
algunas
de
las
cuales
son
atenuaciones
del
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Permanente de Justicia Internacional resolvi que "es un principio del Derecho de Gentes
generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las
disposiciones del Derecho Interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado" (Serie B
N 17. pgina 32). Asimismo ha sostenido que "Un Estado no puede invocar frente a otro
Estado su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho
Internacional a los Tratados vigentes (Serie A/B N44. pgina 24).
Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema de Justicia ha explicitado el mismo principio en
sentencia del 26 de octubre de 1995 en recurso de queja N5566, determina en su
considerando 14: que se comprometera la seguridad y el honor del Estado de Chile
ante la comunidad internacional, como se desataca en la sentencia recurrida, si este
Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello
fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que la naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y
compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de
producirse debilitara el Estado de Derecho.
Otro ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo este enfoque jurdico, en fallo Rol
459-98 de septiembre de 1998, recurso de casacin penal, en su considerando dcimo
determina en tales circunstancias omitir aplicar dichas disposiciones (tratado
internacional) importa un error de derecho que debe ser corregido por la va de este
recurso, en especial si se tiene presente que de acuerdo a los principios del derecho
internacional los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe
por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el
legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales,
evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los convenios
respectivos.
Finalmente, hay otro tipo de lmites al poder constituyente, el cual viene dado por que
parte de la doctrina identifica como topes axiolgicos o de derecho natural, dicha
concepcin doctrinal considera previos y superiores a cualquier Constitucin positiva.
Una norma positiva opuesta al derecho natural en esta concepcin es slo derecho aparente
y no obliga a los operadores de la Constitucin en principio. A su vez, para quienes
sostienen la concepcin del trialismo jurdico, una norma constitucional injusta provoca
una laguna axiolgica (deikelgica), no debiendo ser obedecida, teniendo que ser
sustituida por otra norma, mediante el proceso de integracin.
33. REFORMA DE LA CONSTITUCIN: LA DISTINCIN ENTRE PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO.
Una vez establecido el concepto, las caractersticas y las limitaciones del poder
constituyente en sentido genrico, cabe distinguir entre el poder constituyente originario y
el poder constituyente instituido o poder de revisin constitucional.
La legitimidad y la eficacia del poder constituyente derivado se funda en la Carta
Fundamental vigente. El poder constituyente derivado instituido, debe someterse a la idea
de derecho vigente contenida en la Constitucin. Sus revisiones slo pueden ser parciales,
nunca puede abrogar la Carta Fundamental y elaborar una Constitucin nueva y distinta de
la vigente. El poder constituyente derivado se funda en la Constitucin y debe respetar las
condiciones, procedimientos establecidos por la Constitucin que lo ha institucionalizado.
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algunos pases de Amrica Latina como Colombia y Venezuela durante el siglo XIX, en
estos el juez se entenda ms fuertemente vinculado a la Constitucin que a la ley, por lo
que consideraban inaplicable o nula la ley que contradeca la Carta Fundamental.
A la Constitucin en cuanto regla de fondo y de procedimiento se le garantiza as su
supremaca y estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que le son contrarios.
De esta forma nace la justicia y la jurisdiccin constitucional, no existe la soberana del
legislador dentro de un Estado constitucional, ya que ste est subordinado a la Carta
Fundamental.
La defensa de la Constitucin es la que permite que la Constitucin formal se constituya
en Constitucin material real y efectiva. Cappelletti seala que La defensa
constitucional implica un concepto genrico de salvaguardia de las disposiciones
fundamentales, que abarcan no slo el aspecto que podemos denominar patolgico de la
Constitucin, sino tambin su carcter fisiolgico, que comprende sistemas polticos,
econmicos, jurdicos y sociales17. En tal virtud, dentro de ese gnero, debemos
distinguir, por un lado, la proteccin de la ley suprema, que se refiere a todos los
mtodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia
por lo que tienen un carcter eminentemente preventivo o preservativo; y por el otro,
las garantas, que constituyen los remedios jurdicos de ndole procesal, destinados a
reintegrar los preceptos constitucionales desconocidos, violados o inciertos, por lo que
son de ndole restitutoria o reparadora.
La defensa de la Constitucin se concreta a travs de un conjunto de instituciones e
instrumentos jurdicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los
rganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta
Fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales, con el
objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza
normativa y la supremaca de la Constitucin.
35. SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Los presupuestos jurdicos de los sistemas plenos o completos de control de
constitucionalidad.
Los requisitos necesarios para que pueda sealarse la existencia de un sistema completo
de control de constitucionalidad son los siguientes:
a)
La existencia de una Constitucin total o parcialmente rgida. El control de
constitucionalidad requiere que los preceptos constitucionales puedan distinguirse
claramente de los preceptos legales por su distinto y ms completo procedimiento para
su establecimiento, reforma o derogacin.
b.)
La existencia de un rgano de control que sea independiente y autnomo de
los rganos sometidos al control. No hay posibilidad de un efectivo control de
constitucionalidad si el rgano encargado de realizar el control se encuentra
subordinado a uno de los rganos que debe ser controlado o el rgano que realiza el
control es, al mismo tiempo, el que debe ser objeto de control.
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c)
El rgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades
decisorias. Ello significa que las resoluciones o sentencias del rgano contralor
producen efectos jurdicos vinculantes para los afectados los que no pueden actuar al
margen de lo decidido por el rgano que realiza el control.
d) Facultad de las personas afectadas o interesadas de impugnar por s mismas el
precepto o acto inconstitucional.
e)
Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de
constitucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas que emanan de los
rganos del Estado estn sometidos al control de constitucionalidad.
A estos cinco presupuestos bsicos se agregan otros dos de carcter accesorio que son
los siguientes:
a)
b) La decisin del rgano de control produzca efectos ergas omnes que impiden que la
norma considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del ordenamiento
jurdico.
Sin embargo, producto de los exigentes presupuestos establecidos, son pocos los pases
dotados de un sistema completo de control de constitucionalidad.
Los presupuestos jurdicos de un sistema limitado o incompleto de control de
constitucionalidad.
Un sistema incompleto o limitado de control de constitucionalidad requiere como
mnimo, los siguientes requisitos:
a) Una Constitucin total o parcialmente rgida.
b) la existencia de un rgano estatal que desarrolle el control de constitucionalidad, no
importando si este es un rgano independiente separado de la jurisdiccin ordinaria o si
es un rgano dentro de la misma.
El sistema es limitado o incompleto por la eventual falta de independencia del rgano de
control, por la carencia de decisiones de carcter vinculante que desarrolle el rgano,
por el hecho de que el control no se concreta sobre todas las disposiciones normativas
que emanan de los rganos estatales, o porque el control se realiza reductivamente por
la ausencia de las personas particulares afectadas o interesadas para requerir
directamente el pronunciamiento del rgano que realiza el control.
Los modelos clsicos de control de constitucionalidad.
El modelo norteamericano.
Las caractersticas bsicas del modelo norteamericano estn dadas por ser un control
judicial, practicado por los jueces que integran el poder judicial; es un control represivo
o reparador, se concreta respecto de normas vigentes que integran el ordenamiento
jurdico, es un control de constitucionalidad difuso, vale decir, practicado por todos los
jueces y cortes; es de carcter concreto, al desarrollarse a partir de una impugnacin de
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Espaa, Alemania, Per, Guatemala, Polonia, Hungra, Austria, Colombia, entre otros
casos.
Pueden, tambin, encontrarse controles de carcter mixto que pueden concretarse en
forma preventiva y represiva, como ocurre en el caso de Venezuela e Irlanda, donde la
Corte Suprema puede realizar un control preventivo por requerimiento del Presidente de
la Repblica, mientras que Ia regla general es el control de carcter represivo. Se
complementan el control preventivo y represivo de constitucionalidad de las leyes
tambin en el Tribunal Constitucional de Portugal (artculos 279 a 281 Constitucin).
En el sistema italiano, el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional es, en
general, de carcter represivo, pero se admite tambin el control preventivo en materia
de normas regionales a instancias del gobierno central. Algo similar ocurre en Austria,
donde el control preventivo es excepcional y se practica slo respecto de la distribucin
de competencias entre el Gobierno central los gobiernos estatales.
3.2. De acuerdo al modo en que se activa el control, se puede clasificar en accin de
inconstitucionalidad y en excepcin de inconstitucionalidad. El control por va de
accin cuando se demanda la declaracin de inconstitucionalidad sin que le haya una
gestin judicial previa dentro de la cual se plantea el tema como incidente o excepcin.
El control por va de accin lo encontramos en el caso de los Tribunales
Constitucionales de Austria, ltalia, Polonia, Portugal, Chile, Guatemala; o entre otras
Cortes Supremas pueden mencionarse las de Costa Rica, Venezuela, Mxico o el
Supremo Tribunal Federal de Brasil.
El control por va de excepcin se desarrolla cuando hay una gestin judicial o
un juicio, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la
constitucionalidad de una disposicin normativa que considera inconstitucional, como
ocurre en el caso de los tribunales de Brasil, Argentina o ante la Corte Suprema chilena,
entre otros casos.
3.3. De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control puede desarrollarse a
travs de un control abstracto o un control concreto.
Existe accin de constitucionalidad de carcter abstracto, cuando quin promueve la
accin no est vinculado por ninguna relacin jurdica en que intervenga la norma
supuestamente inconstitucional. Por ejemplo, si hay accin popular o si se reserva a
determinados rganos la impugnacin de una norma considerada inconstitucional. La
modalidad de accin popular la encontramos en pases corno Mxico, Italia, Venezuela,
entre otros. La modalidad de accin directa restringida a ciertos rganos, existe por
regla general en el caso de los tribunales constitucionales, como los de Alemania,
Espaa, Portugal, Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Per, Chile, Hungra,
Blgica, entre otros.
El control concreto de constitucionalidad por va de accin directa se desarrolla
cuando quin acciona tiene inters concreto o especfico en la relacin en que interviene
la norma supuestamente inconstitucional, como ocurre con el caso del amparo en
Mxico, Brasil, Per, Venezuela, Colombia, Austria, Espaa, entre otros pases.
3.4. Respecto de la forma de tramitarlo, el sistema de control puede clasificarse en
condicionado o incondicionado.
132
133
En esta perspectiva puede darse una situacin de cobertura total o parcial del control de
constitucionalidad, como asimismo, en control por accin y control por omisin.
4.1
El control total se da cuando cualquier norma, acto u omisin estatal puede
verse sometido al control de constitucionalidad. Este sistema parece de difcil
aplicacin, ya sea por eliminarse del control "'cuestiones polticas" o por no poderse
analizar materias despus de ciertos perodos de tiempo desde que han entrado en
vigencia o slo puede realizarse control sobre cierto tipo de normas o de actos y no de
otros.
4.2.
El control parcial puede subclasificarse en aquel que se realiza respecto de las
normas o actos estatales como asimismo, puede ser tambin un control por omisin,
donde el Tribunal ordena al legislador regular por ley normas que la Carta Fundamental
manda concretizar. As, el control parcial puede realizarse no tan solo por actos o
acciones, sino tambin por omisiones.
La Constitucin yugoslava de 1974, en su artculo 377, estableca un control por
omisin cuando verificaba que un rgano competente no haba dictado as normas de
ejecucin de la Constitucin, las leyes y otras disposiciones y actos generales federales,
estando obligado a dictarlas.
La Constitucin de Portugal, reformada en 1982, en su artculo 283, establece la faculta
del Tribunal Constitucional para declarar inconstitucionalidad por omisin,
comunicndola al rgano legislativo pertinente.
La Constitucin de Brasil de 1988, entrega tambin la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin al Supremo Tribunal Federal, el cual al constatar dicha
inconstitucionalidad por omisin, debe instruir al rgano competente a efecto de que
adopte las providencias necesarias.
5.
Clasificacin del control en funcin del efecto que produce la decisin de
inconstitucionalidad.
5.1.
Esta clasificacin atiende a si la sentencia es vinculante o no. El primer caso,
la declaracin de inconstitucionalidad del tribunal tiene efectos decisorios. En el
segundo, constituye en la prctica un rgano auxiliar del poder legislativo. La regla
general es que el fallo tenga carcter vinculante, aunque hay ejemplos histricos de
sentencias sin carcter vinculante como las del Tribunal de Garantas constitucionales
del Ecuador de la Constitucin de 1978.
5.2.
En los casos que el fallo del tribunal produce efectos decisorios y vinculantes, es
necesario distinguir los efectos del fallo en las personas. Si dichos efectos son generales
(erga omnes) o inter partes. Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la
norma cuestionada se excluye del sistema jurdico. Es lo que ocurre con las sentencias
de los Tribunales Constitucionales en control abstracto de normas infraconstitucionales,
como es el caso de los tribunales constitucionales de Per, Polonia, Hungra, Bolivia,
Guatemala, Italia, Austria, Blgica, Espaa, Portugal, Alemania, Yugoslavia, Colombia,
entre otros. Asimismo, tiene el mismo efecto el control por va de accin pblica ante la
134
Corte Suprema en Costa Rica, Mxico, y los fallos del Supremo Tribunal Federal en
Brasil, entre otros.
Si el fallo slo produce efectos particulares o inter partes, la norma cuestionada
contina vigente y slo no se aplica nicamente a ese caso particular. Es lo que, ocurre
en Estados Unidos de Norteamrica; en Argentina a travs del recurso extraordinario; en
Venezuela, respecto de los fallos de los jueces ordinarios que declaran la inaplicabiliad
de las leyes; en Chile, con los fallos del Tribunal constitucional en juicios incidentales
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entre otros.
El fallo con efectos "erga omnes" otorga una mayor seguridad jurdica y eficacia,
propias de un autntico sistema de control de constitucionalidad. No obstante se
seala como riesgo el gobierno de los jueces", lo que exige de los jueces la
prudencia debida.
5.3. Puede clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo, en trminos de si se
producen efectos hacia el pasado (ex tunc), o desde el momento del fallo (ex nunc).
Un efecto ex tunc se da en el supuesto de declaracin de nulidad de la sentencia, la que
tiene un carcter declarativo. Este es el efecto propio del sistema norteamericano de
"judicial review", an cuando ya en 1965, la Suprema Corte de EE.UU. determinara
que los efectos retroactivos no eran necesarios. El efecto ex tunc est considerado
tambin en los fallos de los jueces en materia de inconstitucionalidad de Venezuela y
Argentina, entre otros pases de Amrica Latina.
El sistema austraco mantuvo la tesis de que la sentencia produca la anulacin de la
norma ex nunc pro futuro, a partir de un ao (art. 139 y 140 Constitucin). La
reforma a la Constitucin introducida en 1975, permite al Tribunal Constitucional
austraco determinar que la sentencia tenga afecto retroactivo (art. 139.6 y 140.7 de la
ley constitucional federal). As leyes anteriormente derogadas por la ley invalidada por
el tribunal vuelven a entrar en vigor, si ste lo determina expresamente (artculo 140.6
de la ley constitucional).
Efectos ex nunc se han previsto en los ordenamientos jurdicos de Alemania (artculo
79 ley del T.C.). Espaa (art. 40 L.O.T.C.), Portugal (artculo 282.1 Constitucin), Italia
y Chile, entre otros pases.
Asimismo hay casos en que el Tribunal Alemn lleva a cabo declaraciones de
inconstitucionalidad que no estn acompaadas de nulidad, con el objeto de producir
una eficacia ex nunc con prohibicin de aplicacin.
Existe tambin efecto ex nunc o constitutivo en el control por va de accin pblica en
Colombia y Brasil, entre otros casos.
Tipologa para el anlisis de los sistemas de jurisdiccin constitucional.
La tipologa est centrada en siete elementos que nos parecen fundamentales en los
sistemas de jurisdiccin constitucional y que permiten tener una visin suficientemente
explicativa de los diversos tipos de control de constitucionalidad, ellos son: el rgano
que realiza el control; los mbitos de competencia del tribunal; el momento en que se
135
desarrolla el control; los sujetos legitimados activamente para demandar el control y sus
finalidades; el tipo de procedimiento utilizado en el control de constitucionalidad; el
tipo de parmetro de control utilizado por el rgano de control; y los efectos de las
decisiones del rgano de jurisdiccin constitucional respecto del mbito personal y
temporal.
El primer elemento de la tipologa que proponemos est centrado en la existencia o no
de una jurisdiccin constitucional centralizada especializada o si el control es
descentralizado, desarrollado por los rganos jurisdiccionales ordinarios.
En un primer caso nos encontraremos con Tribunales Constitucionales y las Salas
Constitucionales de Corte Suprema de Justicia que tienen independencia funcional y
ejercen una jurisdiccin constitucional excluyente de otros rganos, como ocurre con el
Tribunal Constitucional Boliviano o la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica.
En un segundo caso, estaremos ante un control de constitucionalidad desarrollado por
los tribunales ordinarios, como ocurre en Argentina.
En un tercer caso, el control de constitucionalidad puede desarrollarse
complementariamente por rganos jurisdiccionales ordinarios como por una jurisdiccin
constitucional especializada centralizada en un Tribunal Constitucional, en cuyo caso
puede establecerse una subclasificacin, que da lugar al modelo dual peruano que
establece un control por tribunales ordinarios y con efectos inter partes, y paralelamente,
un control concentrado en un Tribunal Constitucional; a un control mixto donde existe
un control difuso por tribunales ordinarios con efectos inter partes, el que puede
transformarse en control con efectos erga omnes por decisin de la jurisdiccin
especializada y centralizada como ocurre en Ecuador o en Colombia; o un doble control
concentrado, uno centralizado en manos de un Tribunal Constitucional y el otro
centralizado en manos de la Corte Suprema, como ocurre en Chile hasta 2005; a partir
de 2006 se implementa un control concentrado preventivo y represivo de preceptos
legales desarrollado nicamente por el Tribunal Constitucional.
En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y centralizado en un rgano
jurisdiccional no especializado, como son las Cortes Supremas, que conocen de
materias de jurisdiccin constitucional, entre otras materias; en esta clasificacin
encontramos a la Corte Suprema de Honduras, Mxico, Panam, Paraguay o Uruguay.
El segundo elemento de la tipologa est dado por el mbito de competencias del
rgano u rganos que realiza el control de constitucionalidad, donde podemos
clasificar el control atendiendo a si existe un control total que incluye control de normas
jurdicas, como asimismo, de actos u omisiones inconstitucionales; o un control parcial
, que puede ser restringido cuando el control se realiza slo sobre normas jurdicas
(tratados internacionales, leyes, reglamentos parlamentarios, auto acordados de los
tribunales, decretos y resoluciones o se incluyen ms o menos de estas normas), o ms
amplio si el tribunal conoce, adems, de algunos actos u omisiones consideradas
inconstitucionales; y control limitado, cuando slo realizan control de
constitucionalidad de leyes y resuelven conflictos de competencia entre entes del
gobierno central y entre stos y los entes territoriales.
El tercer elemento de la tipologa viene dado por el momento en que el rgano
desarrolla el control de constitucionalidad, el que puede ser preventivo, vale decir,
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antes de que el texto jurdico pueda entrar a formar parte del ordenamiento jurdico;
represivo, cuando la norma jurdica ya forma parte del ordenamiento jurdico; o mixto,
cuando contiene tanto control preventivo como represivo en diferentes dosis de
aplicacin.
El cuarto elemento de la tipologa est dado por los sujetos con legitimacin activa y
sus finalidades pudiendo sealar al respecto la existencia de un control amplsimo
cuando el sistema admite la accin popular de constitucionalidad o cuando el tribunal
tiene potestad para pronunciarse siempre de oficio, donde se protege plenamente tanto
el inters general del Estado como los derechos fundamentales de las personas; un
control amplio, cuando el rgano que realiza el control puede pronunciarse a instancia o
requerimiento de personas o grupos que tengan un inters legtimo o un derecho
comprometido o a instancia del rgano jurisdiccional ordinario que conoce de la materia
en una gestin judicial especfica, existiendo adems el pronunciamiento del Tribunal a
requerimiento de determinados rganos o autoridades del Estado, lo que posibilita
determinar la existencia de un predominio del inters centrado en los derechos o
intereses legtimos de las personas; o un control restringido, cuando el rgano de
control de constitucionalidad solo puede pronunciarse a instancia de determinados
rganos constitucionales (gobierno, parlamento, minoras parlamentarias, defensor del
pueblo), o de rganos territoriales, lo que puede ocurrir en Estados regionales o
federales, como en algunos estados unitarios con descentralizacin administrativa y
poltica, todo lo cual permite desarrollar un control objetivo en inters del orden
constitucional general.
El quinto elemento de la tipologa est dado por el tipo de procedimiento utilizado
por el rgano de control de constitucionalidad para adoptar su decisin
jurisdiccional, pudiendo distinguirse entre procedimientos concretos, donde el inters o
derecho de las personas se encuentra puesto de relieve, o los procedimientos abstractos,
donde opera la lgica de la proteccin del orden constitucional objetivo o
procedimientos mixtos, en que se combinan los procedimientos concretos y abstractos
en determinadas dosis diferentes.
El sexto elemento est constituido por el parmetro de control de constitucionalidad
utilizado por las jurisdicciones constitucionales. De acuerdo a este elemento pueden
clasificarse los parmetros de control como nico, cuando el parmetro est dado slo
por el texto constitucional, o plural, cuando el parmetro est dado por un bloque
constitucional constituido por el texto constitucional y los derechos fundamentales
contenidos en tratados internacionales vigentes, como ocurre con Argentina, Ecuador y
Venezuela, en Amrica del Sur, como de pases europeos, como Holanda, Francia desde
1971, Blgica desde 2003 y diversos pases de Europa central y oriental, entre otros.
El sptimo elemento de la tipologa se refiere a los efectos decisorios de la sentencia,
tanto en el mbito personal, como en el tiempo.
En el mbito personal, puede sealarse que las sentencias producen efectos inter partes
cuando la decisin afecta solamente a quienes han participado del procedimiento
jurisdiccional, o efectos erga omnes cuando la decisin jurisdiccional tiene efectos
generales produciendo la anulacin de la norma o acto considerado inconstitucional.
A su vez, la sentencia produce efectos distintos en el tiempo, desarrollndose efectos ex
nunc, cuando la decisin jurisdiccional opera desde su dictado hacia el futuro, como
asimismo, puede tener efectos ex tunc, si la decisin jurisdiccional anula la norma
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derogacin tcita, como ocurre tambin en algunas jurisdicciones europeas, entre otras,
la espaola.
A su vez, este ncleo material bsico de jurisdiccin y procedimiento constitucional, no
es incompatible con otras funciones adicionales o residuales que tienen los tribunales
constitucionales, siempre y cuando versen sobre elementos del concepto material de
constitucin y de delimitacin del poder poltico, aunque ellas no sean esenciales.
7. Los Tribunales constitucionales dictan sentencias que tienen valor de cosa juzgada y
gozan de imperio, no pudiendo ser desconocidas por ningn otro rgano estatal o
persona dentro del respectivo Estado.
8. Los Tribunales Constitucionales los integran magistrados nombrados por las
autoridades polticas (Gobierno, Congreso Nacional y, eventualmente, la Corte
Suprema o las jurisdicciones superiores del Estado), no siendo en su mayora
magistrados de carrera18, todo ello refuerza la legitimidad poltica del Tribunal, sin
descuidar la legitimidad jurdica. Esta perspectiva no es incompatible con el hecho de
que una parte minoritaria de sus integrantes puedan provenir de las ms altas
magistraturas del pas como ocurre, por ejemplo, con el caso de Italia en Europa y de
Chile en Amrica del Sur, siempre y cuando al menos haya incompatibilidad en el
ejercicio de ambos cargos.
9. Los Tribunales Constitucionales deben estar dotados de una adecuada autonoma
administrativa y reglamentaria referente a las normas de su funcionamiento interno,
incorporacin y direccin del personal asesor y administrativo y la adecuada utilizacin
de los recursos econmicos asignados, que ofrece variadas alternativas de positivacin
en los ordenamientos jurdicos de cada Estado como tambin puede ser considerado
como una norma de derecho constitucional consuetudinario.
Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten
identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdiccin
constitucional concentrada. No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los
tribunales constitucionales puramente formales o puramente materiales, que por su
ambigedad, unilateralidad o generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurdica de
los tribunales constitucionales.
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LA DEMOCRACIA
Al enfrentar la expresin democracia nos encontramos con una gran cantidad de
conceptos que pretenden dar una nocin de ella; en efecto, ya en 1956 el filsofo Arne
Naess enumer 311 definiciones de democracia, dadas desde Platn hasta mediados de la
dcada del 50 del siglo XX, lo cual muestra el caos semntico existente a este respecto.
A ello contribuye el hecho de que todos los regmenes polticos buscan cubrirse con el
manto legitimador de la democracia, aun cuando ellos nada digan en relacin o inclusos
sean negadores de principios esenciales de la democracia.
1. la democracia como forma de gobierno
Para desentraar el autntico sentido de la democracia conviene partir por la etimologa
de la palabra misma, la cual en griego se descompone en dos expresiones: demos y
kratos. Demos en griego significa pueblo, y kratos significa poder, autoridad, gobierno;
en una primera aproximacin, democracia implica poder del pueblo, gobierno del pueblo,
con lo cual quera significarse que el poder poltico reside en el pueblo.
2. la democracia como realidad histrica y como ideal al que se tiende.
Sin lugar a dudas, la concepcin democrtica se ha desarrollado diacrnicamente, es
decir, histricamente; por ello, para su anlisis, hay que considerar los aspectos que han
ido condicionando su desarrollo en la realidad poltica.
Los conceptos estn condicionados por el tiempo y el lugar, debiendo ser examinados
en toda generacin y en todo pas de nuevo. Ello no, significa que el concepto sufre
modificaciones en su esencia, sino slo en sus modalidades de aplicacin.
As, el concepto de democracia no es aplicable a los regmenes autoritarios o
totalitarios; como dice Sartori, "creer que un sistema poltico es una democracia por el
hecho de que se Ilame as, es una forma de destruir la democracia por su propio nombre.
Un aspecto histrico que debe considerarse dice relacin con el significado de las
expresiones pueblo y ciudadano. En efecto, su contenido ha ido variando en el acontecer
histrico; no tienen el mismo significado dichas expresiones en la Atenas del siglo V a.
C. que en nuestros das. El concepto de ciudadana se ha ampliado en su contenido. En
Atenas los ciudadanos alcanzaban slo a un 10% de su poblacin de 300.000 habitantes.
Hoy, la ciudadana abarca prcticamente la totalidad de los nacionales en edad adulta,
han desaparecido la esclavitud, el voto censitario y de capacidades, como se han ido
eliminando las discriminaciones religiosas, de raza, ideolgicas y sexuales.
Un segundo aspecto que debe ser considerado es la extensin territorial y el nmero
de habitantes que tienen hoy las sociedades polticas, como el desarrollo econmico,
social, poltico y cultural de ellas.
Por otra parte, debe distinguirse tambin, claramente, lo que la democracia es hoy en
la realidad poltica (anlisis descriptivo), de lo que la democracia debe ser, segn el
ideal democrtico (anlisis valorativo y finalista de la democracia).
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garanticen la limitacin del poder y el respeto de los principios y normas del Estado de
Derecho.
Dentro de los regmenes autocrticos contemporneos nos encontramos, esencialmente,
con los sistemas cuyo principio fundamentador del poder de los gobernantes es el de
soberana proletaria o el de legitimidad carismtica. Entre los primeros nos
encontramos con los regmenes marxistas y entre los segundos con los regmenes
autoritarios.
A su vez, los regmenes autocrticos llegan a ser totalitarios cuando los gobernados se
insertan en el proceso poltico a travs de un partido nico sostenido por una ideologa
coherente y totalizadora. As, caben dentro del sistema totalitario tanto los regmenes
marxistas como ciertos regmenes autoritarios; tal es el caso del nazismo y del fascismo.
38. LOS REGIMENES TOTALITARIOS.
El Estado totalitario se basa como criterio identificador, desde el ngulo de los
gobernantes, en que stos solamente pueden participar del proceso poltico a travs de
un solo canal, el partido nico, el cual est orientado por una ideologa totalizante que
controla y regula todos los aspectos de la vida de las personas.
El Estado totalitario se diferencia del Estado absolutista del pasado por la ideologa
omnicomprensiva; no dejar mbitos exclusivamente reservados para la vida privada; la
existencia del partido nico que domina todo el sistema poltico, social, econmico y
cultural; las tcnicas de propaganda por los medios de comunicacin de masas; la
coaccin de aparato estatal sobre la sociedad, donde juega un rol una polica secreta
organizada y eficiente; y la utilizacin del desarrollo cientfico-tecnolgico orientado a
perpetuar el rgimen.
Algunos autores, como Hanna Arendt, hacen hincapi en el uso del terror por parte de
los regmenes totalitarios, mientras Juan Linz, estima que actualmente pueden darse
formas de totalitarismo sin terror, en la medida que establece un grado de identificacin
y participacin de la poblacin en el sistema poltico controlada y manipulada por el
partido nico a su vez controlado y manipulado por el grupo gobernante del sistema.
Adems, los Estados totalitarios se caracterizan por mantener a la sociedad en un estado
de movilizacin permanente, que permita superar, por la revolucin total en nombre de
la ideologa, la sociedad existente y vencer a los enemigos del proceso revolucionario.
Un ltimo aspecto que caracteriza al Estado totalitario es la tendencia a hacer
desaparecer los lmites entre el gobierno y la sociedad, entre el Estado aparato y la
colectividad, entre el Estado y la sociedad civil. El Estado totalitario no acepta la
existencia de la autonoma de algn mbito de la sociedad; todos ellos deben estar
subordinados y dentro del Estado.
Todos estos requisitos debe darse copulativa o simultneamente para que exista de
manera efectiva un Estado totalitario, especialmente la triloga de elementos
compuestos por la concentracin del poder en el Estado, el partido nico y la ideologa
totalizante.
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Si quisiera profundizarse en las caractersticas del partido totalitario, habra que sealar,
con Juan Ferrando Bada, que ellas son, fundamentalmente, que dicho partido es
contrario a todo otro partido, presentndose como un bloque monoltico, con un
programa compacto con una slida organizacin jerarquizada y con una sola voz; dicho
partido no admite ni tolera en su interior la existencia de minoras discrepantes, dndose
en l una clara subordinacin de sus miembros y partes componentes a las decisiones de
sus dirigentes.
Esta naturaleza del partido nico es para Linz la variable ms importante para analizar
el efecto de los sistemas totalitarios en las diferentes sociedades. Pero no basta
detenerse en la naturaleza del partido, es necesario considerar el rol que ste juega en la
sociedad respectiva, donde cumple funciones positivas y negativas. Entre las primeras
puede considerarse la politizacin de las masas; la integracin, concientizacin y
conversin del pueblo. Entre las segundas pueden mencionarse la desocializacin y
desenraizamiento de otros valores; la destruccin de la autonoma de otras
organizaciones. Estas funciones el partido las desarrolla preferentemente a travs de la
educacin, la propaganda y la coercin.
A su vez, la ideologa totalitaria identifica a dirigentes y miembros del partido nico;
ella se utiliza como elemento de cohesin y como base para obtener la legitimacin del
rgimen por las masas. Dicha ideologa se caracteriza por un contenido antitolerante y
antipluralista y su adaptabilidad a las exigencias de la propaganda y la proyeccin
revolucionaria hacia un futuro ideal. La ideologa es el ncleo proyectivo transformador
de la realidad social. Tal ideologa niega, asimismo, la separacin entre el Estado y la
sociedad civil; como sealan Almond y Powell, ella niega la independencia de los
subsistemas.
Tales caractersticas de la ideologa totalitaria la hacen compatible con concepciones
polticas de cuo divergente, como el marxismo, el nazismo y el fascismo.
Forman parte del sistema totalitario, los Estados socialistas histricos inspirados en el
marxismo-leninismo, como el Estado nacionalsocialista de Alemania y el Estado
fascista italiano, felizmente superados hoy da como realidades polticas concretas.
39. LOS REGIMENES AUTORITARIOS.
El Estado unitario es una forma de Estado autocrtico que rechaza los principios y las
soluciones organizativas del Estado de Derecho democrtico.
Juan Linz conceptualizar al Estado autoritario como un rgimen poltico con un
pluralismo poltico limitado y no responsable, no existiendo una ideologa elaborada
que lo gue, sino que hay mentalidades distintas, no existiendo tampoco una
movilizacin intensa ni extensa, salvo en algunos puntos de su desarrollo, en los cuales
un lder o un pequeo grupo ejerce el poder dentro de lmites difusos pero, de hecho,
bastante predecibles.
Analizando los elementos de la definicin dada por Linz, nos encontramos con que
dichos regmenes presentan ms bien una mentalidad, una forma de sentir ms pasional
que racional, proporcionando normas y maneras de reaccionar ante las diferentes
situaciones, presentando cdigos ms bien flexibles de conducta. Esta mentalidad o
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del partido
el canal de
y el canal
canales de
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