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MARLIA
2015
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MARCELA TERRA DE MACEDO
MARLIA
2015
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, nosso criador, pela vida e por ser meu sustento dirio nessa rdua
caminhada, por todas as bnos derramadas em minha vida.
Agradeo aos meus pais, Marcelo Jos de Macedo e Renata Aparecida Terra de Macedo
por serem meus apoiadores e estarem presentes em minha vida, sonhando e participando de
meus anseios e realizaes, oportunizando a realizao de meus estudos, os quais procurei
desenvolver de forma honrosa.
Agradeo tambm ao meu irmo, Guilherme Renato Terra de Macedo, por ser meu
companheiro e amigo para a vida toda.
Aos meus avs Adenir Terra e Oswaldo Begnossi, por todo carinho.
Sou grata, ademais, pelos amigos que pude construir durante minha caminhada
enquanto estudante de Direito, em especial aos amigos da 1 Vara Federal da 11 Subseo
Judiciria em Marlia, SP e tambm aos amigos do 2 Ofcio da Procuradoria da Repblica em
Marlia Ministrio Pblico Federal, em especial aos colegas e profissionais que muito
admiro e que muito me incentivaram, inclusive na escolha do tema do presente trabalho
Nelson Lus Santander, Sandra Zorzetto e Doutor Alexandre Sormani.
Agradeo, por fim, aos meus queridos amigos que fizeram parte dessa caminhada, pelo
apoio oferecido, pelas conversas, experincias, dedicao e amizade: Laura Tonini, Isabella
Sickert, Caroline Noronha, Patrcia Castilho e Felipe Barbosa, os tenho com muito carinho e
espero lev-los para a vida toda.
RESUMO
O trabalho visa aprofundar os conceitos sobre a aposentadoria especial, modalidade de
aposentadoria prevista no ordenamento jurdico brasileiro, constituindo exceo regra, uma
vez que adota critrios diferenciados para a sua concesso, conforme determina nossa
Constituio Federal de 1988. O objeto de estudo tambm relaciona os institutos de direito do
trabalho relativos aos adicionais celetistas, destacando o modo de caracterizao, com relao
ao adicional de insalubridade, nesse particular, e a sistemtica relacionada ao tema. Aps a
abordagem acerca da aposentadoria especial, bem como do adicional de insalubridade regido
pelo ordenamento celetista, passa-se anlise de quais so os posicionamentos adotados em
nosso judicirio nacional no tocante aos referidos institutos e demonstrando qual
posicionamento se mostra majoritrio em nossos tribunais superiores. Por fim, conclui-se
acerca da no possibilidade de equiparao de ambos os institutos, trabalho e previdencirio,
pois se tratam de sistemticas distintas, conforme posicionamento atual dominante do Pretrio
Excelso.
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 10
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 48
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INTRODUO
Infere-se, nos dias de hoje, um crescente aumento no nmero de aposentadorias
especiais que tramitam perante o judicirio brasileiro; parte dessa crescente demanda se deve
ao fato de no haver consenso perante as partes interessadas quanto aos meios de prova e sua
caracterizao.
A aposentadoria especial propriamente dita devida ao segurado que, durante toda a
sua vida laborativa exerceu atividade exposto a condies especiais que prejudiquem a sua
sade ou integridade fsica, durante 15, 20 ou 25 anos (quinze, vinte ou vinte e cinco anos) de
contribuio (AMADO, 2014, p. 483). Todavia, dvidas h quanto caracterizao de
referida atividade especial, uma vez que tal atividade pode ser caracterizada mediante
exposio a agentes qumicos, fsicos ou biolgicos (MARTINEZ, 2010 p. 853),
considerados, em seu conjunto, agentes insalubres, periculosos ou penosos.
O tema proposto para este trabalho se encontra articulado com as questes relativas
caracterizao da atividade especial e, sobretudo, quanto s diferenas da insalubridade
presentes no contrato de trabalho, pois, seu modo de atine em boa parte distinto, havendo a
necessidade de delimitao do tema para os dois institutos.
A pesquisa que ser desenvolvida e limitada ao estudo da aposentadoria especial em
seus aspectos prticos, distinguindo-se, no entanto, dos adicionais ensejadores de adicional de
insalubridade no contrato de trabalho.
Depois do exposto, prope-se o seguinte problema de pesquisa: O que
aposentadoria especial? Juntam-se a esta, outras questes: A mera percepo de adicional de
insalubridade durante o contrato de trabalho geraria direito aposentadoria especial? Quais
as diferenas entre a legislao previdenciria e a trabalhista? Quais so os problemas
enfrentados pelo segurado para conseguir aposentar-se na forma especial?
Partiu-se da hiptese que a aposentadoria especial uma forma diferente de
aposentadoria devida ao segurado que, durante toda a sua vida laborativa desenvolveu suas
funes durante 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos exposto a agentes fsicos,
qumicos ou biolgicos prejudiciais sade e integridade fsica.
A percepo de adicional de insalubridade na constncia do contrato de trabalho, por
si s, no geraria direito a aposentadoria especial, porm, tal adicional representa indcio de
prova favorvel ao segurado, pois se h o adicional, provavelmente o segurado trabalha em
ambientes prejudiciais sade e integridade fsica.
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Da anlise positiva da Constituio Federal de 1.988, em seu artigo 201, 1, extraise que vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica e quando se tratar de segurados portadores de deficincia, nos termos definidos em lei
complementar.
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A exceo, consoante visto, fica por parte das aposentadorias especiais do segurado
portador de deficincia e da atividade exercida sob condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica, esta ltima objeto do presente estudo. Isso porque o segurado
recebe um bnus por ter suportado um trabalho desgastante e prejudicial sua sade e
integridade, percebendo, assim, uma aposentadoria mais clere em comparao com as
demais aposentadorias previstas no ordenamento jurdico, cabendo to somente o implemento
dos 15, 20 e 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos de contribuio em atividades
potencialmente prejudiciais.
Assim, o intuito do legislador constituinte reformador ao proibir critrios
diferenciados para as aposentadorias, com exceo das acima descritas, baseou-se no
princpio da isonomia, pois as situaes descritas so extraordinrias, ou seja, especificadas, e,
por isso, requerem um tratamento diferenciado das demais.
Como visto, a aposentadoria especial destinada aos segurados que, durante todo o
desempenho de seus misteres, fizeram-o expostos a agentes agressivos, fsicos, qumicos e
biolgicos, de forma habitual e permanente, portanto no ocasional nem intermitente.
Porm, nem todos os segurados da previdncia social tero direito a aludida
aposentadoria, uma vez que, em tese, a mesma devida somente aos seguintes tipos de
segurados, a saber: empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente
quando filiado cooperativa de trabalho ou de produo. A todos, sem distino, ser
concedido o benefcio desde que tenham trabalhado durante 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou
vinte e cinco) anos sujeitos a condies prejudiciais sade e integridade fsica, consoante
se apanha do artigo 64 do RPS.
Segundo Martinez (2010, p. 855), a natureza jurdica da aposentadoria especial
direito subjetivo e excepcional.
Em suas palavras:
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a)
b)
c)
d)
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sejam eles qumicos, fsicos ou biolgicos, pelo tempo acima descrito, equivalente ao exigido
para a comprovao do benefcio.
Outrossim, no laudo tcnico dever haver informaes relativas existncia de
tcnicas de proteo coletiva ou individual, em outras palavras, a presena ou no de
equipamentos de proteo individual e coletivo, de forma a se aferir em quais condies esto
os segurados e trabalhadores expostos. Portanto, tais equipamentos dever constar no aludido
laudo, a fim de verificar a possibilidade de diminuio da intensidade do agente agressivo e
sobre os limites de tolerncia permitidos pela legislao trabalhista vigente.
Segundo Martins (2011, p. 358), limite de tolerncia o perodo em que o
trabalhador pode ficar exposto a agente adverso sade, sem que lhe cause prejuzo.
No mais, dever da empresa elaborar e manter atualizado o perfil profissiogrfico
previdencirio, que consiste em um formulrio apto a demonstrar as atividades desenvolvidas
pelo trabalhador, o qual lhe entregue na verso original no momento da resciso contratual.
Isso porque referido formulrio documento hbil demonstrao das atividades
desenvolvidas pelo segurado, sejam elas insalubres ou no, quando do requerimento da
aposentadoria especial, seja no mbito administrativo, perante a autarquia previdenciria, seja
no mbito judicial, perante os magistrados.
Como se percebe, ao contrrio do que se operava antes da promulgao da Lei n
9.032/95, o enquadramento da atividade especial no mais feita por meio presumido, ou
seja, por categoria profissional. Hoje, exige-se a efetiva demonstrao em concreto da
exposio do segurado aos potenciais agentes agressivos sade ou integridade fsica, a
qual feita com base dnos documentos acima aludidos (laudo tcnico das condies
ambientais de trabalho e perfil profissiogrfico previdencirio do trabalhador).
Segundo Amado (2014, p. 490) no regime anterior ao hodiernamente vigente,
bastava para algumas categoriais profissionais de trabalhadores estarem listadas em
regulamento (Decretos ns 53.831/64 e 83.080/79) para que seu trabalho fosse considerado
como especial.
Ainda, segundo o autor, poca, havia a presuno absoluta de exposio aos
agentes agressivos, como, por exemplo, podem ser citadas as telefonitas nas atividades
prestadas at 28 de abril de 1.995.
Insta salientar, ademais, que direito dos segurados o cmputo da atividade especial,
por categoria profissional, at o advento da Lei n 9.032/95, porquanto se aplica na seara
previdenciria o princpio do tempus regit actum, que autoriza o enquadramento da atividade
profissional por categoria at a promulgao da referida lei.
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Por fim, cabe ressaltar que a aposentadoria especial no exige distino entre homens
e mulheres, sendo o mesmo tempo de contribuio para ambos, a depender da atividade
desenvolvida, e, alm disso, a renda mensal inicial ser de 100% do salrio de benefcio, sem
a incidncia do fator previdencirio.
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Carta Magna.
Segundo Moraes (2014, p. 24), o princpio da dignidade da pessoa humana confere
unidade aos direitos e garantias individuais, sendo inerente s personalidades humanas.
Em suas palavras:
Assim, como bem explanado pelo autor, a dignidade da pessoa humana direito
indisponvel de qualquer ser humano e deve ser respeitado por todos, sem distino. Ainda,
segundo o doutrinador de forma excepcional podero ser feitas limitaes ao exerccio de
direitos fundamentais.
Com base em tais definies, o princpio da dignidade da pessoa humana dever ser
sempre observado eis que est relacionado a uma construo de natureza moral, na qual se
insere a ideia de que todo homem, independentemente de quaisquer circunstncias (como
capacidade mental, raa, credo, sexo, ou at mesmo a efetiva conduta digna que a pessoa
possa ter) tem um valor intrnseco que lhe prprio e no pode ser quantificado, nem ser
objeto de renncia (ESPADA, 2008, p. 94).
Dessa forma, h relao direta com o benefcio de aposentadoria especial porquanto
o segurado desenvolva suas funes dever estar exposto a agentes agressivos sade ou
integridade fsica, e, para ter direito ao benefcio tal exposio dever ser no ocasional nem
intermitente, ou seja, durante todo o desempenho de seus misteres, assim, h um direito
suprimido por parte do empregador e a dignidade do trabalhador encontra-se em potenciais
riscos.
Nesse diapaso, o legislador constituinte reformador trouxe luz da Constituio
Federal o benefcio previdencirio de aposentadoria especial com critrios diferenciados, pois
o segurado que suporta os nus de uma atividade exposta a agentes agressivos tem o direito
de aposentar-se de maneira mais rpida, com menos critrios de tempo e idade, podendo
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DO
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
PRESENTE
NO
ORDENAMENTO CELETISTA
2.1 Previso Constitucional e Legal
So consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza,
condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade,
acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e, da intensidade do agente e do
tempo de exposio aos seus efeitos. o que disciplina o artigo 189 da Consolidao das Leis
do Trabalho.
Da mesma forma, nossa Carta Magna assegura aos trabalhadores, dentre outros
direitos, o adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos
termos do artigo 7, inciso XXIII.
A caracterizao e a classificao da insalubridade e da periculosidade sero feitas
por meio de percia a cargo do mdico do trabalho ou do engenheiro do trabalho, registrados
no Ministrio do Trabalho, conforme redao do artigo 195 da CLT.
De outra volta, para se configurar a existncia do direito ao adicional de
insalubridade no basta a percia realizada, por mdico do trabalho ou por engenheiro do
trabalho (art. 195, CLT e OJ 165, da SDI-1), constatar que o ambiente de trabalho agressivo
sade ou integridade fsica do empregado, faz-se imperioso o enquadramento da atividade
ou operao insalubre pelo Ministrio do Trabalho. Sobre o tema, disciplina a Smula 460, do
Egrgio Supremo Tribunal Federal:
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doena.
A presena da insalubridade no ambiente de trabalho se caracteriza por um ambiente
prejudicial sade ou integridade fsica do obreiro, eis que a presena de agentes nocivos
acima dos limites legais no organismo do trabalhador podem lhe ocasionar problemas a curto
ou a longo prazo, a depender do tipo de exposio que se encontra exposto.
Ainda segundo Martins (2013, p. 257), os sistemas relativos insalubridade podem
tomar por base: a) remunerar o trabalho (monetizao do risco); b) proibir o trabalho; c)
reduzir a jornada, proibir horar extras, conceder descanso ou frias mais longas.
Em suas palavras:
Para a cacterizao da insalubridade preciso: a) exposio a agentes
nocivos sade do trabalhador; b) que essa exposio seja acima dos limites
de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposio, pois se a exposio estiver nos limites de tolerncia,
no h direito ao adicional.
A avaliao feita de forma: a) qualitativa: rudo, presses hiperbricas,
vibraes, poeiras; b) quantitativas: frio, umidade, agentes biolgicos
(MARTINS, 2013, p. 257).
Veja-se que, como abordado anteriormente, para o trabalhador ter direito percepo
do adicional de insalubridade preciso que o agente nocivo ao qual se encontra exposto esteja
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previsto na Portaria NR-15, em um dos anexos acima elencados, pois, em consonncia com a
Smula 460 do E. STF, somente se mostra insalubre a atividade descrita na Portaria do
Ministrio do Trabalho e Emprego.
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que o adicional em estudo possui natureza salarial e no indenizatria, pois visa remunerar o
trabalho em condies insalubres e tem por objetivo compensar o trabalho em condies
gravosas sade ou integridade fsica do obreiro. Ademais, a insalubridade deve sempre ser
atestada por meio de percia tcnica, como visto alhures.
SMULA
248.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
DIREITO
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Assim, resta claro que os juzes e os desembargadores tm-se utilizado cada vez mais
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Nota-se, desta feita, que o prprio STF firmou entendimento no sentido de que a
mera percepo de adicionais trabalhistas no , por si s, suficiente comprovao da
atividade especial, em razo da autonomia do vnculo funcional regido pela Consolidao das
Leis do Trabalho com o regime previdencirio.
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CONSIDERAES FINAIS
A aposentadoria especial exceo regra, pois como bem preceitua nossa
Constituio Federal no sero adotados requisitos diferenciados para a concesso de
aposentadoria, salvo do deficiente e que expe o segurado a agentes nocivos sua sade
ou sua integridade fsica.
Referida exceo encontra amparo no s nas legislaes pertinentes ao tema, como
tambm nos princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, que, como visto,
devero ser defendidos pelo fato de o segurado permanecer em atividades prejudiciais sua
sade e sua integridade fsica.
Nota-se que para haver direito a uma aposentadoria na forma especial o segurado
deve ter desempenhado em todo seu mister atividade agressiva sade ou integridade fsica
de forma maneira no ocasional, nem intermitente, pelo perodo de 15, 20 ou 25 anos, a
depender do agente ao qual se encontrava exposto.
Partindo dessa premissa temos a primeira diferenciao com o adicional de
insalubridade previsto na Consolidao das Leis do Trabalho, porque para ter direito ao seu
percebimento, deve o trabalhador demonstrar a exposio a um dos agentes previstos na
Portaria NR-15 do Ministrio do Trabalho e Emprego, no sendo a exposio a referido
agente obrigatoriamente nem ocasional, o que, por conseguinte, difere do instituto
previdencirio.
Outra distino est no fato de o rol constante da Portaria NR-15 do Ministrio do
Trabalho ser taxativo, o que o distingue do Regulamento da Previdncia Social, que comporta
excees, cabendo ao segurando e pretenso beneficirio da aposentadoria especial demonstrar
se de fato desempenhou seus misteres exposto a agentes agressivos constantes no
Regulamento e no nas profisses l elencadas.
Assim, perfeitamente possvel que um trabalhador receba o adicional de
insalubridade ou de periculosidade, mas no tenha direito ao benefcio especial, por ter
desempenhado o seu trabalho exposto a agentes agressivos apenas de forma ocasional, o que
obsta concesso do benefcio previdencirio em anlise e vice-versa.
Nesse contexto, percebe-se que nossos tribunais de forma majoritria entendem no
ser possvel a unificao dos institutos de Direito do Trabalho e de Direito Previdencirio no
que tange ao benefcio de aposentadoria especial, eis que a sistemtica vigente para os
aludidos institutos so distintas, no comportando equiparao, conforme se aludiu.
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Dessa forma, faz-se necessria a separao dos institutos ora examinados e os seus
respectivos modos de caracterizao para que no haja insegurana jurdica quando da
concesso do benefcio previdencirio de aposentadoria especial, tampouco no momento da
concesso dos adicionais trabalhistas.
Quanto aos adicionais trabalhistas, torna-se imperioso observar que a interpretao
equivocada de suas abordagens pode provocar leses tanto ao patrimmio do segurado e
trabalhador, quanto, principalmemente, da Unio, em especial ao Instituto Nacional do Seguro
Social, este que, no raro, se v compelido ao pagamento do benefcio de aposentadoria
especial em virtude de uma anlise equivocada a respeito da caracterizao e do
reconhecimento da atividade especial desenvolvida pelo segurado no momento do julgamento
das demandas previdencirias.
Assim, a deciso mais acertada se mostra pela no equiparao dos institutos, uma
vez que no so sinnimos, nem mesmo quando se relacionam com agentes agressivos
prejudiciais sade ou integridade fsica do ora segurado e ora trabalhador.
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ANEXO
CLASSIFICAO
DOS
AGENTES
NOCIVOS:
CDIGO
AGENTE NOCIVO
TEMPO DE
EXPOSIO
1.0.0
AGENTES QUMICOS
O que determina o direito ao benefcio a exposio do trabalhador ao
agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo
produtivo, em nvel de concentrao superior aos limites de tolerncia
estabelecidos. (Redao dada pelo Decreto, n 3.265, de 1999)
O rol de agentes nocivos exaustivo, enquanto que as atividades
listadas, nas quais pode haver a exposio, exemplificativa. (Redao
dada pelo Decreto, n 3.265, de 1999)
1.0.1
25 ANOS
1.0.2
ASBESTOS
a) extrao, processamento e manipulao de rochas amiantferas;
b) fabricao de guarnies para freios, embreagens e materiais
isolantes contendo asbestos;
c) fabricao de produtos de fibrocimento;
d) mistura, cardagem, fiao e tecelagem de fibras de asbestos.
20 ANOS
40
1.0.3
25 ANOS
25 ANOS
25 ANOS
25 ANOS
41
1.0.7
25 ANOS
1.0.8
25 ANOS
42
1.0.9
25 ANOS
25 ANOS
DISSULFETO DE CARBONO
25 ANOS
25 ANOS
FSFORO E SEUS COMPOSTOS TXICOS
a) extrao e preparao de fsforo branco e seus compostos;
b) fabricao e aplicao de produtos fosforados e organofosforados
(snteses orgnicas, fertilizantes e praguicidas);
c) fabricao de munies e armamentos explosivos.
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1.0.13
IODO
25 ANOS
25 ANOS
25 ANOS
MERCRIO E SEUS COMPOSTOS
a) extrao e utilizao de mercrio e fabricao de seus compostos;
b) fabricao de espoletas com fulminato de mercrio;
c) fabricao de tintas com pigmento contendo mercrio;
d) fabricao e manuteno de aparelhos de medio e de laboratrio;
e) fabricao de lmpadas, vlvulas eletrnicas e ampolas de raio X;
f) fabricao de minuterias, acumuladores e retificadores de corrente;
g) utilizao como agente cataltico e de eletrlise;
h) dourao, prateamento, bronzeamento e estanhagem de espelhos e
metais;
i) curtimento e feltragem do couro e conservao da madeira;
j) recuperao do mercrio;
l) amalgamao do zinco.
m) tratamento a quente de amlgamas de metais;
n) fabricao e aplicao de fungicidas.
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1.0.16
25 ANOS
1.0.17
PETRLEO, XISTO
DERIVADOS
BETUMINOSO,
GS
NATURAL
SEUS
25 ANOS
de
misturas
asflticas
contendo
SLICA LIVRE
a) extrao de minrios a cu aberto;
b) beneficiamento e tratamento de produtos minerais geradores de
poeiras contendo slica livre cristalizada;
c) tratamento, decapagem e limpeza de metais e fosqueamento de
vidros com jatos de areia;
d) fabricao, processamento, aplicao e recuperao de materiais
refratrios;
e) fabricao de ms, rebolos e de ps e pastas para polimento;
f) fabricao de vidros e cermicas;
g) construo de tneis;
h) desbaste e corte a seco de materiais contendo slica.
25 ANOS
45
1.0.19
25 ANOS
AGENTES FSICOS
Exposio acima dos limites de tolerncia especificados ou s
atividades descritas.
2.0.1
25 ANOS
RUDO
a) exposio a Nveis de Exposio Normalizados (NEN) superiores a
85 dB(A). (Redao dada pelo Decreto n 4.882, de 2003)
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2.0.2
VIBRAES
25 ANOS
RADIAES IONIZANTES
25 ANOS
2.0.4
25 ANOS
TEMPERATURAS ANORMAIS
a) trabalhos com exposio ao calor acima dos limites de tolerncia
o
estabelecidos na NR-15, da Portaria n 3.214/78.
2.0.5
25 ANOS
BIOLGICOS
Exposio aos agentes citados unicamente nas atividades relacionadas.
3.0.1
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histologia;
d) trabalho de exumao de corpos e manipulao de resduos de
animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrializao do lixo.
4.0.0
ASSOCIAO DE AGENTES (Redao dada pelo Decreto n 4.882, de
2003)
Nas associaes de agentes que estejam acima do nvel de tolerncia,
ser considerado o enquadramento relativo ao que exigir menor tempo
de exposio.(Redao dada pelo Decreto n 4.882, de 2003)
4.0.1
20 ANOS
15 ANOS
FSICOS, QUMICOS E BIOLGICOS
a) trabalhos em atividades permanentes no subsolo de mineraes
subterrneas em frente de produo.
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REFERNCIAS
AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdencirio. Salvador: Editora
JusPodivm, 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Divergncia em Resp: 1402827.
Tribunal Pleno. Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia/DF, 10 de abril de 2015.
Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/181634964/embargos-de-divergencia-emresp-eresp-1402827-pr-2014-0217275-0>. Acesso em : 25 ago. 2015.
8 Turma.
<http://www.trf3.jus.br/NXT/Gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=trf3e:trf3ve>
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