"LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DEL GABINETE MEDICO EN LA ACTIVIDAD

MDICO QUIRURGICA"
Memorista: Romo Morales, Luis Fernando y Zuvic Carmona, Vladimir Patricio
Universidad Central
1996

-NDICEINTRODUCCIN.

CAPTULO I
SOBRE ALGUNOS CONCEPTOS ELEMENTALES.
Actividad Mdico Quirrgica.
Actividad Curativa.

4
4

CAPTULO II
ASPECTOS RELEVANTES DE LOS DELITOS CULPOSOS.
1.- Desenvolvimiento actual de los delitos culposos.
La culpa: concepto.
19
Fundamentos de la punicin de la culpa.
Estructura del tipo culposo.
30
2.- La culpa en el Derecho Positivo Nacional.

15

15
21
34

CAPTULO III
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
Previsibilidad.
Dolo y previsibilidad.
Responsabilidad extracontractual.

37

37
40
45

CAPTULO IV
LOS ELEMENTOS DEL TIPO CULPOSO EN LA ACTIVIDAD MDICA.
El deber de cuidado.
50
El resultado.
58
Teora de la imputacin objetiva del resultado.
CAPTULO V

63

49

EL TRABAJO DEL EQUIPO MDICO ANTE EL DERECHO.

66

Equipos o gabinetes mdicos.

70
Composicin y funciones de los miembros del equipo mdico. 73
a) Cirujano jefe.
73
b) Enfermera jefa.
78
c) Enfermera clnica.
78
d) Arsenalera.
79
e) Auxiliar de Enfermeria.
80
f) Mdico Anestesista.
81
Responsabilidad civil del mdico por el hecho de quienes actuan como auxiliares o
dependientes suyos. Problemtica de la responsabilidad civil.
82
Responsabilidad por el hecho de otros mdicos.
87
Responsabilidad de la Clnica Privada.
92
Responsabilidad del Hospital.
94
CAPTULO VI
CONSIDERACIONES FINALES.
La solucin de la dogmtica jurdica.
Jurisprudencia.
Conclusiones.
BIBLIOGRAFA.

98
98
98
98
113

-INTRODUCCINEn la actualidad se escuchan con insistencia crticas contra la atencin mdica

que, en nuestra cada da ms compleja y desarrollada sociedad, ha pasado a ser objeto
de exigencias rigurosas al ser sentida como algo digno de cientfica infalibidad.
El desarrollo de la ciencia mdica por una parte, y el acceso a las comunicaciones
y aumento del control a travs del sistema jurisdiccional del acto mdico por otra, han
determinado la creciente actualidad del problema de la responsabilidad del mdico, en
especial por actos que nuestro ordenamiento ha tipificado como ilcitos criminales, y da
origen, como una consecuencia necesaria de ellos,a la indemnizacin correlativa.
Menores en nmero son los casos en que se persigue exclusivamente una
responsabilidad civil, que aunque mayoritariamente ser intentada por quien se sienta
afectado por un acto mdico reprochable, ir, generalmente, a la grupa de una sancin
criminal previa.
El problema de la responsabilidad mdica ha sido abordado por una amplia gama
de autores y su tratamiento en la doctrina penal tiene ya varios aos. Sin embargo, la
mayora de los estudios y anlisis efectuados apuntan ms bien al delito unipersonal
cometido exclusivamente por un facultativo en un acto que le es directa y exclusivamente
imputable a l, sin reparar que en la ocurrencia de la mayora de las conductas mdicas
sancionadas el profesional no ha actuado solo ni aislado, sino con un grupo humano que
lo apoya directamente y que realiza funciones que van ms all de lo meramente auxiliar
para transformarse en actos indispensables para el xito de la actividad curativa, que son
por ello esenciales e, incluso, a veces, autnomos. Actualmente, el ejercicio de la
medicina tiende a estar a cargo de equipos mdicos integrados por mdicos clnicos,
laboratoristas, dentistas, enfermeras, matronas, tecnlogos mdicos, kinesilogos,
qumicos farmacuticos, etc. Las intervenciones quirrgicas son cada da ms complejas
y la responsabilidad se diluye siendo cada vez ms difcil individualizarla.1
Este grupo de personas que respaldan la labor de sanacin, nace como una
exigencia del avance en los conocimientos cientficos que, adems de ser cada vez ms
compartimentados y de exigir por ello una singular dedicacin, han de ser conjugados
simultneamente para obtener que la ciencia mdica cumpla eficazmente con su misin
de curacin.
Nace entonces el concepto de equipo mdico como un grupo de profesionales y
auxiliares que con su labor asisten inmediatamente al facultativo en sus actividades
curativas procurndole un indispensable apoyo sin el cual no podra desempear
eficazmente su labor.
Al estar mdicamente compartimentadas las responsabilidades de los miembros
del equipo mdico se creera, prima facie, que igual distribucin de obligaciones debera
reflejarse al momento de reprocharse las conductas de cada uno de los integrantes. Ello
no ocurre siempre as, pues si bien la divisin de tareas efectuadas para efectos mdicos
obedece a una norma tcnica que busca eficacia cientfica, ello no siempre concordar
Acosta Ramrez, Vicente, De la Responsabilidad Civil
Mdica, 1 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pgs. 405 y
sgtes.
1

con la norma penal o civil que tiene otros objetivos: castigar conductas estimadas como
constitutivas de actos ilcitos o responder ante un dao causado, indemnizndolo.
Tambin debido a que los ilcitos exigen un sujeto activo calificado, se restringe la
participacin a aquellos que cumplan esos requisitos.
El propsito de este trabajo es intentar determinar el criterio que deber utilizarse
al momento de calificar la responsabilidad de quienes intervienen en el acto mdico
curativo. Tratar de buscar un enfoque justo y penalmente irreprochable que responda al
avance de los progresos de la medicina y sea un correlato fiel para juzgar los actos de
quienes intervienen directa o indirectamente en la actividad curativa. Estudiar las
repercusiones de carcter penal que pueda presentar el ejercicio de la actividad mdica
quirrgica para quienes intervienen de modo directo o indirecto.
No se comprendern por ello, otras funciones reservadas a los mdicos como
investigador, salvo cuando se efecten labores sobre seres humanos. Su desempeo
como funcionario expidiendo certificaciones o vinculado a organismos estatales no ser
objeto de anlisis en esta obra.
Es de esperar que nuestro esfuerzo sea redituado con la satisfaccin de saber
que no ha sido en vano, y que nuestro trabajo se convertir en un elemento de consulta.

- CAP T U LO PR I M E R O SOBRE ALGUNOS CONCEPTOS ELEMENTALES PREVIOS.

LA ACTIVIDAD MDICO QUIRRGICA Y LA ACTIVIDAD CURATIVA.
Ya hace aos ha habido quien se ha interesado por esta misma cuestin. Por
sealar a uno de los ms caracterizados, hay que decir que Stooss, en 1898, entiende
por tratamiento mdico "La accin beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre
su cuerpo"2 . Dentro del concepto de tratamiento incluye varias actividades posibles.
Considera incluida dentro del mismo, por supuesto, la curacin de una enfermedad,
quedando comprendidas como tratamiento curativo la ayuda al parto y el tratamiento
cosmtico. Junto al curativo aade el tratamiento preventivo; la exploracin, que permitir
el conocimiento de la enfermedad y por tanto, su diagnstico; as como mitigar los
sufrimientos del enfermo incurable y retardar los efectos destructores de la enfermedad;
incluso, en estos casos, es tarea del mdico segn este autor, el apoyo moral al enfermo
cuando no quepa otra cosa.3
Tambin delimita el tratamiento negativamente: "una accin no constituye
tratamiento mdico cuando no se realiza en inters de la salud y del bienestar corporal y
psquico de la persona sobre la que acta".4
Destaca en este autor que slo se refiere en el tratamiento mdico-quirrgico al
mdico, y que deja, por consiguiente, al margen a otras personas que puedan
incidentalmente quedar relacionadas con aqul. Por otra parte, si bien las actividades
comprendidas son correctas, salvo la dudosa y discutible filiacin de las intervenciones
cosmticas dentro del tratamiento curativo, se omiten, sin embargo, o quedan poco
precisadas otras formas de ejercicio del tratamiento mdico-quirrgico que han
alcanzado mayor relevancia han sido descubiertas con posterioridad a su poca (los
trasplantes de rganos y las transfusiones de sangre, en especial en lo que concierne al
donante; la problemtica de las experiencias cientficas).
En Italia, Grispigni opina que tratamiento mdico-quirrgico es "aquella
modificacin del organismo ejecutada segn las normas indicadas por la ciencia, para
mejorar la salud fsica y psquica de la persona o la belleza de la misma".5
En primer lugar, hay que sealar que no es precisa una modificacin del
organismo para que podamos hallarnos ante un tratamiento mdico-quirrgico; una
exploracin, la prescripcin de un rgimen de vida, un tratamiento psiquitrico no
suponen generalmente una modificacin en el organismo y, sin embargo, constituyen un
Stooss, Carl, Chirurgische Operation und rztliche
Behandlung, Verlag Otto von Liebmann, Berln, 1898, pgs. 3 y 4.
2

Obra citada 1, pgs. 4 y 5.

Obra citada 1, pg. 5.

Grispigni, Filippo, La responsabilit penale per il

trattamento medico-chirurgico arbitrario, en SP, 1914, pg. 679.
5

tratamiento mdico-quirrgico, aunque penalmente interesen ms las acciones que s la

comportan. Tampoco es preciso que el fin sea exclusivamente la mejora de la salud de la
persona, bastara con mantenerla o con adoptar medidas de tipo preventivo. Sera, por lo
expuesto, una definicin demasiado limitada, aunque explicable por razones de la gran
evolucin producida en la Medicina y en su estudio por los juristas.
Mezger considera que "tratamiento curativo es la intervencin sobre la persona de
otro a objeto de mejorar su salud, siempre que pueda considerarse como medida
adecuada, teniendo en cuenta el estado presente de nuestro saber" 6. A continuacin
seala que no es preciso que se realice por un mdico, podra ser tambin un profano.
Lo dicho anteriormente vale aqu: la limitacin parte ya de lo que se trata de
definir, el tratamiento curativo. Resulta curioso que introducir un elemento valorativo
"considerarse como medida adecuada" que prejuzga presupuestos jurdicos de esa
actividad que han de determinarse con posterioridad.
Posteriormente, Crespi ha expresado lo que a su juicio sea tratamiento mdicoquirrgico: "es propiamente una accin llevada a cabo por parte de un mdico en el
ejercicio de su actividad profesional dirigida a favorecer las condiciones de vida de un ser
humano vivo" 7. Al entender que han de quedar directa o indirectamente influenciados
determinados procesos vitales, no admite la restriccin a las intervenciones quirrgicas,
sino que cabe la actividad clnica, que es muchas veces presupuesto de la quirrgica.
Incluye asimismo la actividad llevada a cabo para quitar defectos estticos de la persona,
as como para diagnosticar una enfermedad. Insiste, pues, que es aquella actividad
"dirigida a eliminar o atenuar o hacer posible como fuere, la eliminacin o atenuacin de
un estado anormal del cuerpo o de la mente de una persona, o bien el mejoramiento del
aspecto exterior de la misma, mediante procedimientos que, puestos en existencia por el
mdico-cirujano conforme al conocimiento y al ejercicio de la ciencia y de la prctica
mdica, sean idneos para ejercer influencia en modo relevante -pero no necesariamente
duradero- en la integridad del cuerpo humano o en el curso de sus procesos biolgicos".8
Seala Romeo Casabona que "este criterio es, en mi opinin, irreprochable".9
Jimnez de Asa propone una definicin tambin similar a la de Mezger:
"actividad curativa es toda intervencin en el organismo humano con fines de asegurar o
restaurar la salud fsica o psquica de una persona o mejorar su aspecto esttico, con el
Mezger, Edmund, Tratado de Derecho Penal, trad. de la 2
edicin, Editorial Losada, Buenos Aires, 1961, pg. 657.
6

Crespi, Alberto, La responsabilit penale nel trattamento

medicochirurgico con esito infausto, Ed. G. Priulla, Palermo,
1955, pg. 6.
7

Obra citada 6, pgs. 8 y 9.

Citado por Romeo Casabona, Carlos Mara, El Mdico y el

Derecho Penal, La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad
Penal), BOSCH, Casa Editorial, S.A. Urgel 51 bis, Barcelona 1981,
pg. 6
9

empleo de medios adecuados"10.

A pesar de que este autor manifiesta sus preocupaciones de pureza terminolgica,
conviene proceder ahora a una precisin. Este autor y algn otro vienen a equiparar las
expresiones de actividad curativa y tratamiento mdico-quirrgico, puesto que los utilizan
indistintamente con el mismo sentido. Sin embargo, en concepto de Romeo Casabona 11,
la actividad curativa viene a ser una de las facetas del tratamiento mdico-quirrgico, que
es un concepto ms amplio que aqulla, pues puede comprender otros fines no
curativos12. Y, puesto que a este autor le preocupan los sujetos que puedan realizar estas
actividades, habr que decir que el tratamiento mdico-quirrgico es el realizado,
normalmente, por el mdico, mientras que la actividad curativa puede realizarla
cualquiera en un momento dado, por lo que, sta, referida al sujeto activo, es ms amplia
que el tratamiento mdico-quirrgico. Por otra parte, el concepto de actividad curativa
que formula comprende la mejora del aspecto esttico, que normalmente no podr tener
aquel carcter.
Por su parte Rodriguez Devesa, considera que "el tratamiento mdico consiste en
una serie de prescripciones procedentes de un facultativo a las que se somete el sujeto y
que afectan o pueden afectar a su salud y a su integridad corporal"13.
En trminos parecidos se pronuncia Muoz Conde cuando dice que "se trata de
una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada a ello, o de acciones
realizadas directamente por dicha persona sobre otra y que pueden afectar a la salud y a
la integridad fsica de sta"14.
Romeo Casabona seala que "si bien considero la mayora de estas definiciones
vlidas como punto de partida, y sin pretender rechazar ninguna de las presentadas, no
considero superfluo acotar por mi parte la materia que puede tener mayor o menor
relevancia en este trabajo."
Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, pg. 657;
tambin en La Ley y el delito, 7 Edicin, Editorial Sudamrica,
Buenos Aires, 1976, pg. 315.
10

11

Obra citada 8, pg. 7.

En este mismo sentido vase Antonio Quintano Ripolls,

Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, 2 Edicin,
Revista de Derecho Privado, Madrid 1972, pgs. 768 y 772, en que
distingue un tratamiento mdico-quirrgico con fines curativos,
que sera el habitual, de un tratamiento con otros fines no
teraputicos, como son, entre otros, los anticonceptivos y los
estticos. Tambin Jos Mara Rodrguez Devesa, Derecho Penal
Espaol, Parte General, 7 Edicin, Madrid, 1979, pg. 496.
12

13

Obra citada 11, pg. 494.

Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 2

Edicin, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1976 pg. 73.
14

"Se puede comprobar, en primer lugar, que la mayora de los tratamientos tienen
como sujeto activo a un mdico (o cirujano), es decir, el facultativo que se halla
legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, en virtud del ttulo oficial
correspondiente. Con ello no quedan excluidas todas las personas que no posean el
ttulo requerido, pues habr quienes en determinadas circunstancias ejercern o podrn
ejercer actividades de similar contenido. Tal es el supuesto de las enfermeras, que
actuarn en esos casos por delegacin del mdico o bien por ausencia de ste,
tratndose de casos urgentes. Lo mismo cabe pensar del estudiante de medicina, que
podr atender enfermos hasta ciertos lmites, bajo la direccin del mdico profesor, para
completar su formacin. Igualmente los curanderos, que aunque igualmente no
dispongan de ningn ttulo sanitario reconocido, realizan actividades curativas utilizando
procedimientos no quirrgicos. Tambin puede presentarse el caso en personas
totalmente ajenas al ejercicio de la medicina, ya se trate de supuestos de mnima
trascendencia (pinsese en el analgsico espontneamente dado por la madre al hijo
con un simple resfriado), ya estemos ante un verdadero caso de urgente necesidad (los
primeros auxilios prestados al accidentado en carretera, en el trabajo, en actividades
recreativas, etc.). Pero todos estos casos son excepcionales y no resisten comparacin
con la importancia que tiene el mdico, prcticamente con exclusividad, en el tratamiento
mdico quirrgico."15
Consecuencia lgica de ello es la profesionalidad de esta actividad mdicoquirrgica del facultativo. No cabe concebir que un titulado en medicina que ejerza actos
propios de ella no lo haga en el ejercicio de su profesin. Podrn estar ausentes
determinados caracteres peculiares de la misma (en caso de falta de remuneracin,
tratamientos improvisados o de favor), pero el rasgo de la profesin -ejercida
correctamente o no- se mantendr. La profesionalidad supone ineludiblemente la
actuacin del mdico conforme a su "profesin", es decir, conforme a las reglas de su
profesin, de acuerdo con los conocimientos y prctica mdica que adquiri en su
formacin y que ha continuado, o debido continuar, despus. Estos conocimientos le
obligan a actuar de una manera determinada que no alcanzara, por ejemplo, al
transente que halla en la calle a un accidentado.
Queda dicho que la actividad profesional del mdico es muy variada. No lo es
menos sta tan importante del tratamiento mdico-quirrgico. En primer lugar, puede
consistir en acciones tendientes a curar, a devolver la salud al paciente, tanto fsica como
psquica. Puede referirse no slo a una enfermedad, sino tambin a una deformidad o
alteracin o mal que no siendo propiamente enfermedad no sea la situacin normal para
esa persona. Cuando no es posible la curacin total del enfermo, el mdico intenta que
su estado al menos no empeore, o incluso, si se trata de una enfermedad incurable,
busca hacerle ms llevadero el proceso, procurndole alivios, retardando los efectos,
apoyndole moralmente.
Estas acciones de curar pueden ser quirrgicas o clnicas, aun cuando estas
puedan ser premisa indispensable para acertar la oportunidad o no de emprender una
determinada intervencin quirrgica. Pueden consistir en la indicacin de un rgimen de
vida (reposo, alimentacin restringida o especial, ejercicios fsicos), o en una accin
15

Obra citada 8, pgs. 7 y 8.

sobre el psiquismo del paciente (terapia de grupo, psicoanlisis); en la prescripcin de

determinadas sustancias extraas o no naturales al organismo del paciente; o el
sometimiento ms o menos prolongado del cuerpo a la accin de determinados
mecanismos (radiaciones, respirador artificial, electroschock).
Esta labor curativa exige en ocasiones la separacin de una parte del cuerpo
humano por estar irreversiblemente deteriorada, para evitar la extensin del deterioro a
otros campos del organismo (un cncer al pulmn), o para sustituir una parte del cuerpo
por otra del propio enfermo o de un tercero (injertos, trasplantes). Tambin puede
buscarse mediante la intervencin directa en el cuerpo humano, al igual que en los casos
anteriores, devolver la salud fsica o psquica del enfermo, superando ciertas
deformaciones congnitas o adquiridas (ciruga plstica). Todas estas actividades
comportan una intervencin en el cuerpo humano ms o menos violenta, mediante la
incisin y el cercenamiento. En todas ellas el mdico busca devolver la salud al enfermo
o al menos evitar un deterioro mayor en la misma.
Pero no todas las intervenciones quirrgicas tienen como fin meramente sanar
alteraciones fsicas o psquicas, sino que pueden buscar fundamentalmente tambin dar
belleza a un cuerpo deformado por el transcurso del tiempo o por una generosidad
precaria de la naturaleza. Se trata aqu de la llamada ciruga esttica, equiparable a las
anteriores en cuanto a las caractersticas de la forma de su ejercicio.
No se agota aqu, sin embargo, lo que se puede incluir en el tratamiento mdicoquirrgico. Hay otras actividades no curativas directamente, pero que tienen como fin
ltimo ese denominador comn. Nos referimos a la exploracin del presunto enfermo, tan
importante para determinar el mdico la conducta a seguir frente a aqul tras los
resultados obtenidos. La exploracin podr consistir en meras observaciones y
palpaciones directas sobre el paciente, inocuas para l, o en otras intervenciones que
puedan afectar a su organismo o le produzcan dolor: extraccin de sangre, radiografas,
etc. Estas observaciones pueden recaer igualmente sobre la personalidad del explorado.
Con los datos obtenidos de esa exploracin, el mdico elabora un diagnstico que
determinar si existe o no la enfermedad, y, en caso afirmativo, le permitir seguir el
tratamiento adecuado al mal o enviarlo al colega competente para aquella enfermedad,
quedando para el primero finalizado su cometido. En este caso, el diagnstico es un fin
en s mismo para el mdico, como sucede, por ejemplo, con los facultativos de medicina
general, cuya funcin principal, y frecuentemente la nica, es el diagnstico de una
enfermedad, sea dado con precisin o simplemente indicando la zona del cuerpo
afectada y envindolo al especialista correspondiente, que es quien dar el diagnstico
definitivo. Con mayor razn quedar detenida y cumplida su misin cuando ese
diagnstico sea comprobar la no existencia de una enfermedad que el paciente crea
tener. Por esta razn conviene destacar esta funcin del mdico como mero
diagnosticador.
El mdico se adelanta tambin en ocasiones a la enfermedad adoptando las
medidas profilcticas adecuadas para el mal que se quiere evitar. Aqu el mdico
tampoco realiza una actividad estrictamente curativa, sino que previene la enfermedad,
se adelanta a ella e intenta evitar que se produzca. La prctica de estas medidas
preventivas es de muy variado alcance y contenido. Pinsese en las diversas vacunas
existentes contra enfermedades contagiosas, cuya aplicacin se ha generalizado tanto; o

en la costumbre existente en los hospitales de algunos pases de extraer a los recin

nacidos el apndice o las amgdalas y evitar futuras complicaciones provenientes de
ellos.
Por ltimo cabe sealar otro posible ejercicio del mdico derivado e incluido en el
tratamiento mdico-quirrgico. Se trata aqu del mdico que acta sobre uno o varios
enfermos (pueden ser tambin personas sanas), quiz con un fin ltimo de curar, pero
cuyos mviles ms importantes son los de realizar determinadas pruebas. Estas pruebas
son las que tratan de demostrar al mdico la validez de un tratamiento o de una
intervencin nueva o todava no reconocidas como eficaces por la ciencia; o tambin
cuando l por su cuenta intenta descubrir nuevas tcnicas o procedimientos. Nos
hallamos ante la llamada experimentacin cientfica, que se diferencia de las
investigaciones de laboratorio, en que aqu se utiliza al enfermo para estos estudios.
Tambin en razn a las caractersticas que rene su ejercicio, pues se yuxtapone al fin
curativo, aunque no siempre, hay que considerar este tipo de experimentacin como
parte del tratamiento mdico-quirrgico.
Las razones del por qu del estudio de los conceptos anteriores que se resumen
en el anlisis de dos aspectos diferentes entre s -actividad mdico-quirrgica y actividad
curativa- radican en que nuestro trabajo est orientado a resolver el problema de la
responsabilidad de los que operan en el primer campo, nico por lo dems sometible a
las reglas de reparacin. Ni el curandero, ni la meica, ni el yerbatero, que desarrollan
actividades curativas, pueden ser subsumibles en reglas jurdicas derivadas de
conocimientos mdicos de que carecen.
- C AP T U L O P R I M E R O SOBRE ALGUNOS CONCEPTOS ELEMENTALES PREVIOS.
LA ACTIVIDAD MDICO QUIRRGICA Y LA ACTIVIDAD CURATIVA.
Ya hace aos ha habido quien se ha interesado por esta misma cuestin. Por
sealar a uno de los ms caracterizados, hay que decir que Stooss, en 1898, entiende
por tratamiento mdico "La accin beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre
su cuerpo"16 . Dentro del concepto de tratamiento incluye varias actividades posibles.
Considera incluida dentro del mismo, por supuesto, la curacin de una enfermedad,
quedando comprendidas como tratamiento curativo la ayuda al parto y el tratamiento
cosmtico. Junto al curativo aade el tratamiento preventivo; la exploracin, que permitir
el conocimiento de la enfermedad y por tanto, su diagnstico; as como mitigar los
sufrimientos del enfermo incurable y retardar los efectos destructores de la enfermedad;
incluso, en estos casos, es tarea del mdico segn este autor, el apoyo moral al enfermo
cuando no quepa otra cosa.17
Tambin delimita el tratamiento negativamente: "una accin no constituye
tratamiento mdico cuando no se realiza en inters de la salud y del bienestar corporal y
Stooss, Carl, Chirurgische Operation und rztliche
Behandlung, Verlag Otto von Liebmann, Berln, 1898, pgs. 3 y 4.
16

17

Obra citada 1, pgs. 4 y 5.

psquico de la persona sobre la que acta".18

Destaca en este autor que slo se refiere en el tratamiento mdico-quirrgico al
mdico, y que deja, por consiguiente, al margen a otras personas que puedan
incidentalmente quedar relacionadas con aqul. Por otra parte, si bien las actividades
comprendidas son correctas, salvo la dudosa y discutible filiacin de las intervenciones
cosmticas dentro del tratamiento curativo, se omiten, sin embargo, o quedan poco
precisadas otras formas de ejercicio del tratamiento mdico-quirrgico que han
alcanzado mayor relevancia han sido descubiertas con posterioridad a su poca (los
trasplantes de rganos y las transfusiones de sangre, en especial en lo que concierne al
donante; la problemtica de las experiencias cientficas).
En Italia, Grispigni opina que tratamiento mdico-quirrgico es "aquella
modificacin del organismo ejecutada segn las normas indicadas por la ciencia, para
mejorar la salud fsica y psquica de la persona o la belleza de la misma".19
En primer lugar, hay que sealar que no es precisa una modificacin del
organismo para que podamos hallarnos ante un tratamiento mdico-quirrgico; una
exploracin, la prescripcin de un rgimen de vida, un tratamiento psiquitrico no
suponen generalmente una modificacin en el organismo y, sin embargo, constituyen un
tratamiento mdico-quirrgico, aunque penalmente interesen ms las acciones que s la
comportan. Tampoco es preciso que el fin sea exclusivamente la mejora de la salud de la
persona, bastara con mantenerla o con adoptar medidas de tipo preventivo. Sera, por lo
expuesto, una definicin demasiado limitada, aunque explicable por razones de la gran
evolucin producida en la Medicina y en su estudio por los juristas.
Mezger considera que "tratamiento curativo es la intervencin sobre la persona de
otro a objeto de mejorar su salud, siempre que pueda considerarse como medida
adecuada, teniendo en cuenta el estado presente de nuestro saber" 20. A continuacin
seala que no es preciso que se realice por un mdico, podra ser tambin un profano.
Lo dicho anteriormente vale aqu: la limitacin parte ya de lo que se trata de
definir, el tratamiento curativo. Resulta curioso que introducir un elemento valorativo
"considerarse como medida adecuada" que prejuzga presupuestos jurdicos de esa
actividad que han de determinarse con posterioridad.
Posteriormente, Crespi ha expresado lo que a su juicio sea tratamiento mdicoquirrgico: "es propiamente una accin llevada a cabo por parte de un mdico en el
ejercicio de su actividad profesional dirigida a favorecer las condiciones de vida de un ser
humano vivo"21. Al entender que han de quedar directa o indirectamente influenciados
18

Obra citada 1, pg. 5.

Grispigni, Filippo, La responsabilit penale per il

trattamento medico-chirurgico arbitrario, en SP, 1914, pg. 679.
19

Mezger, Edmund, Tratado de Derecho Penal, trad. de la 2

edicin, Editorial Losada, Buenos Aires, 1961, pg. 657.
20

Crespi, Alberto, La responsabilit penale nel trattamento

medicochirurgico con esito infausto, Ed. G. Priulla, Palermo,
21

determinados procesos vitales, no admite la restriccin a las intervenciones quirrgicas,

sino que cabe la actividad clnica, que es muchas veces presupuesto de la quirrgica.
Incluye asimismo la actividad llevada a cabo para quitar defectos estticos de la persona,
as como para diagnosticar una enfermedad. Insiste, pues, que es aquella actividad
"dirigida a eliminar o atenuar o hacer posible como fuere, la eliminacin o atenuacin de
un estado anormal del cuerpo o de la mente de una persona, o bien el mejoramiento del
aspecto exterior de la misma, mediante procedimientos que, puestos en existencia por el
mdico-cirujano conforme al conocimiento y al ejercicio de la ciencia y de la prctica
mdica, sean idneos para ejercer influencia en modo relevante -pero no necesariamente
duradero- en la integridad del cuerpo humano o en el curso de sus procesos
biolgicos".22
Seala Romeo Casabona que "este criterio es, en mi opinin, irreprochable".23
Jimnez de Asa propone una definicin tambin similar a la de Mezger:
"actividad curativa es toda intervencin en el organismo humano con fines de asegurar o
restaurar la salud fsica o psquica de una persona o mejorar su aspecto esttico, con el
empleo de medios adecuados"24.
A pesar de que este autor manifiesta sus preocupaciones de pureza terminolgica,
conviene proceder ahora a una precisin. Este autor y algn otro vienen a equiparar las
expresiones de actividad curativa y tratamiento mdico-quirrgico, puesto que los utilizan
indistintamente con el mismo sentido. Sin embargo, en concepto de Romeo Casabona 25,
la actividad curativa viene a ser una de las facetas del tratamiento mdico-quirrgico, que
es un concepto ms amplio que aqulla, pues puede comprender otros fines no
curativos26. Y, puesto que a este autor le preocupan los sujetos que puedan realizar estas
1955, pg. 6.
22

Obra citada 6, pgs. 8 y 9.

Citado por Romeo Casabona, Carlos Mara, El Mdico y el

Derecho Penal, La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad
Penal), BOSCH, Casa Editorial, S.A. Urgel 51 bis, Barcelona 1981,
pg. 6
23

Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, pg. 657;

tambin en La Ley y el delito, 7 Edicin, Editorial Sudamrica,
Buenos Aires, 1976, pg. 315.
24

25

Obra citada 8, pg. 7.

En este mismo sentido vase Antonio Quintano Ripolls,

Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, 2 Edicin,
Revista de Derecho Privado, Madrid 1972, pgs. 768 y 772, en que
distingue un tratamiento mdico-quirrgico con fines curativos,
que sera el habitual, de un tratamiento con otros fines no
teraputicos, como son, entre otros, los anticonceptivos y los
estticos. Tambin Jos Mara Rodrguez Devesa, Derecho Penal
26

actividades, habr que decir que el tratamiento mdico-quirrgico es el realizado,

normalmente, por el mdico, mientras que la actividad curativa puede realizarla
cualquiera en un momento dado, por lo que, sta, referida al sujeto activo, es ms amplia
que el tratamiento mdico-quirrgico. Por otra parte, el concepto de actividad curativa
que formula comprende la mejora del aspecto esttico, que normalmente no podr tener
aquel carcter.
Por su parte Rodriguez Devesa, considera que "el tratamiento mdico consiste en
una serie de prescripciones procedentes de un facultativo a las que se somete el sujeto y
que afectan o pueden afectar a su salud y a su integridad corporal"27.
En trminos parecidos se pronuncia Muoz Conde cuando dice que "se trata de
una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada a ello, o de acciones
realizadas directamente por dicha persona sobre otra y que pueden afectar a la salud y a
la integridad fsica de sta"28.
Romeo Casabona seala que "si bien considero la mayora de estas definiciones
vlidas como punto de partida, y sin pretender rechazar ninguna de las presentadas, no
considero superfluo acotar por mi parte la materia que puede tener mayor o menor
relevancia en este trabajo."
"Se puede comprobar, en primer lugar, que la mayora de los tratamientos tienen
como sujeto activo a un mdico (o cirujano), es decir, el facultativo que se halla
legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, en virtud del ttulo oficial
correspondiente. Con ello no quedan excluidas todas las personas que no posean el
ttulo requerido, pues habr quienes en determinadas circunstancias ejercern o podrn
ejercer actividades de similar contenido. Tal es el supuesto de las enfermeras, que
actuarn en esos casos por delegacin del mdico o bien por ausencia de ste,
tratndose de casos urgentes. Lo mismo cabe pensar del estudiante de medicina, que
podr atender enfermos hasta ciertos lmites, bajo la direccin del mdico profesor, para
completar su formacin. Igualmente los curanderos, que aunque igualmente no
dispongan de ningn ttulo sanitario reconocido, realizan actividades curativas utilizando
procedimientos no quirrgicos. Tambin puede presentarse el caso en personas
totalmente ajenas al ejercicio de la medicina, ya se trate de supuestos de mnima
trascendencia (pinsese en el analgsico espontneamente dado por la madre al hijo
con un simple resfriado), ya estemos ante un verdadero caso de urgente necesidad (los
primeros auxilios prestados al accidentado en carretera, en el trabajo, en actividades
recreativas, etc.). Pero todos estos casos son excepcionales y no resisten comparacin
con la importancia que tiene el mdico, prcticamente con exclusividad, en el tratamiento
mdico quirrgico."29
Consecuencia lgica de ello es la profesionalidad de esta actividad mdicoEspaol, Parte General, 7 Edicin, Madrid, 1979, pg. 496.
27

Obra citada 11, pg. 494.

Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 2

Edicin, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1976 pg. 73.
28

29

Obra citada 8, pgs. 7 y 8.

quirrgica del facultativo. No cabe concebir que un titulado en medicina que ejerza actos
propios de ella no lo haga en el ejercicio de su profesin. Podrn estar ausentes
determinados caracteres peculiares de la misma (en caso de falta de remuneracin,
tratamientos improvisados o de favor), pero el rasgo de la profesin -ejercida
correctamente o no- se mantendr. La profesionalidad supone ineludiblemente la
actuacin del mdico conforme a su "profesin", es decir, conforme a las reglas de su
profesin, de acuerdo con los conocimientos y prctica mdica que adquiri en su
formacin y que ha continuado, o debido continuar, despus. Estos conocimientos le
obligan a actuar de una manera determinada que no alcanzara, por ejemplo, al
transente que halla en la calle a un accidentado.
Queda dicho que la actividad profesional del mdico es muy variada. No lo es
menos sta tan importante del tratamiento mdico-quirrgico. En primer lugar, puede
consistir en acciones tendientes a curar, a devolver la salud al paciente, tanto fsica como
psquica. Puede referirse no slo a una enfermedad, sino tambin a una deformidad o
alteracin o mal que no siendo propiamente enfermedad no sea la situacin normal para
esa persona. Cuando no es posible la curacin total del enfermo, el mdico intenta que
su estado al menos no empeore, o incluso, si se trata de una enfermedad incurable,
busca hacerle ms llevadero el proceso, procurndole alivios, retardando los efectos,
apoyndole moralmente.
Estas acciones de curar pueden ser quirrgicas o clnicas, aun cuando estas
puedan ser premisa indispensable para acertar la oportunidad o no de emprender una
determinada intervencin quirrgica. Pueden consistir en la indicacin de un rgimen de
vida (reposo, alimentacin restringida o especial, ejercicios fsicos), o en una accin
sobre el psiquismo del paciente (terapia de grupo, psicoanlisis); en la prescripcin de
determinadas sustancias extraas o no naturales al organismo del paciente; o el
sometimiento ms o menos prolongado del cuerpo a la accin de determinados
mecanismos (radiaciones, respirador artificial, electroschock).
Esta labor curativa exige en ocasiones la separacin de una parte del cuerpo
humano por estar irreversiblemente deteriorada, para evitar la extensin del deterioro a
otros campos del organismo (un cncer al pulmn), o para sustituir una parte del cuerpo
por otra del propio enfermo o de un tercero (injertos, trasplantes). Tambin puede
buscarse mediante la intervencin directa en el cuerpo humano, al igual que en los casos
anteriores, devolver la salud fsica o psquica del enfermo, superando ciertas
deformaciones congnitas o adquiridas (ciruga plstica). Todas estas actividades
comportan una intervencin en el cuerpo humano ms o menos violenta, mediante la
incisin y el cercenamiento. En todas ellas el mdico busca devolver la salud al enfermo
o al menos evitar un deterioro mayor en la misma.
Pero no todas las intervenciones quirrgicas tienen como fin meramente sanar
alteraciones fsicas o psquicas, sino que pueden buscar fundamentalmente tambin dar
belleza a un cuerpo deformado por el transcurso del tiempo o por una generosidad
precaria de la naturaleza. Se trata aqu de la llamada ciruga esttica, equiparable a las
anteriores en cuanto a las caractersticas de la forma de su ejercicio.
No se agota aqu, sin embargo, lo que se puede incluir en el tratamiento mdicoquirrgico. Hay otras actividades no curativas directamente, pero que tienen como fin
ltimo ese denominador comn. Nos referimos a la exploracin del presunto enfermo, tan

importante para determinar el mdico la conducta a seguir frente a aqul tras los
resultados obtenidos. La exploracin podr consistir en meras observaciones y
palpaciones directas sobre el paciente, inocuas para l, o en otras intervenciones que
puedan afectar a su organismo o le produzcan dolor: extraccin de sangre, radiografas,
etc. Estas observaciones pueden recaer igualmente sobre la personalidad del explorado.
Con los datos obtenidos de esa exploracin, el mdico elabora un diagnstico que
determinar si existe o no la enfermedad, y, en caso afirmativo, le permitir seguir el
tratamiento adecuado al mal o enviarlo al colega competente para aquella enfermedad,
quedando para el primero finalizado su cometido. En este caso, el diagnstico es un fin
en s mismo para el mdico, como sucede, por ejemplo, con los facultativos de medicina
general, cuya funcin principal, y frecuentemente la nica, es el diagnstico de una
enfermedad, sea dado con precisin o simplemente indicando la zona del cuerpo
afectada y envindolo al especialista correspondiente, que es quien dar el diagnstico
definitivo. Con mayor razn quedar detenida y cumplida su misin cuando ese
diagnstico sea comprobar la no existencia de una enfermedad que el paciente crea
tener. Por esta razn conviene destacar esta funcin del mdico como mero
diagnosticador.
El mdico se adelanta tambin en ocasiones a la enfermedad adoptando las
medidas profilcticas adecuadas para el mal que se quiere evitar. Aqu el mdico
tampoco realiza una actividad estrictamente curativa, sino que previene la enfermedad,
se adelanta a ella e intenta evitar que se produzca. La prctica de estas medidas
preventivas es de muy variado alcance y contenido. Pinsese en las diversas vacunas
existentes contra enfermedades contagiosas, cuya aplicacin se ha generalizado tanto; o
en la costumbre existente en los hospitales de algunos pases de extraer a los recin
nacidos el apndice o las amgdalas y evitar futuras complicaciones provenientes de
ellos.
Por ltimo cabe sealar otro posible ejercicio del mdico derivado e incluido en el
tratamiento mdico-quirrgico. Se trata aqu del mdico que acta sobre uno o varios
enfermos (pueden ser tambin personas sanas), quiz con un fin ltimo de curar, pero
cuyos mviles ms importantes son los de realizar determinadas pruebas. Estas pruebas
son las que tratan de demostrar al mdico la validez de un tratamiento o de una
intervencin nueva o todava no reconocidas como eficaces por la ciencia; o tambin
cuando l por su cuenta intenta descubrir nuevas tcnicas o procedimientos. Nos
hallamos ante la llamada experimentacin cientfica, que se diferencia de las
investigaciones de laboratorio, en que aqu se utiliza al enfermo para estos estudios.
Tambin en razn a las caractersticas que rene su ejercicio, pues se yuxtapone al fin
curativo, aunque no siempre, hay que considerar este tipo de experimentacin como
parte del tratamiento mdico-quirrgico.
Las razones del por qu del estudio de los conceptos anteriores que se resumen
en el anlisis de dos aspectos diferentes entre s -actividad mdico-quirrgica y actividad
curativa- radican en que nuestro trabajo est orientado a resolver el problema de la
responsabilidad de los que operan en el primer campo, nico por lo dems sometible a
las reglas de reparacin. Ni el curandero, ni la meica, ni el yerbatero, que desarrollan
actividades curativas, pueden ser subsumibles en reglas jurdicas derivadas de
conocimientos mdicos de que carecen.

- CAP T U LO S E G U N D O ASPECTOS RELEVANTES DE LOS DELITOS CULPOSOS.

1.- DESENVOLVIMIENTO ACTUAL DE LOS DELITOS CULPOSOS.
Hasta una poca relativamente reciente los delitos culposos eran tan
insignificantes en relacin a los dolosos, que el legislador poda permitirse tratarlos de
forma un tanto superficial y fragmentaria. En el derecho penal moderno los delitos
culposos han venido desenvolvindose junto a los dolosos en un segundo plano. En
1930, Engisch, en su famosa monografa sobre la intencin y la imprudencia, poda
hablar todava de la relativa rareza de los delitos de imprudencia. Desde entonces la
situacin se ha transformado radicalmente. El progreso cientfico y el desenvolvimiento
tcnico han puesto a disposicin del hombre complejos mecanismos cuyo manejo es
fuente de peligro, tanto para quien lo utiliza como para los dems. Esta transformacin de
las condiciones de vida ha provocado la multiplicacin de los delitos cometidos por
imprudencia a un ritmo que crece sin cesar. En el curso de los ltimos aos el
crecimiento de la circulacin automovilstica ha transformado considerablemente las
perspectivas. La imprudencia y la negligencia circulatorias, generadoras cada ao de
miles de vctimas, han alcanzado rpidamente proporciones de catstrofe social, junto a
lo cual los homicidios, asesinatos, violencias y delitos intencionales de todo tipo no
podran siquiera compararse en un plano estadstico. Paralelamente, los accidentes
ocasionados por la fabricacin, manipulacin o utilizacin de ingenios o productos
peligrosos se multiplican de manera alarmante. En el discurso de apertura pronunciado
en la Universidad de Friburgo, en 1965, Jescheck, con referencia a las estadsticas de
1962 en la Repblica Federal de Alemania, pona ya de manifiesto cmo el conjunto de
los delitos de circulacin (la mayora de ellos cometidos culposamente) constituan el
46,1% de las condenas por delitos en general.
Ruperto Nuez Barbero seala: "Por lo que a nuestro pas se refiere, y segn se
desprende de las cifras consignadas en la Memoria elevada al Gobierno por el fiscal del
Tribunal Supremo, ms de la tercera parte de las infracciones penales constatadas
judicialmente en 1971, concretamente el 34,2%, corresponde a los denominados
genricamente delitos de trfico y en los que las conductas realizadas por imprudencia
con vehculos de motor constituyen ms del 90% del total. Y durante el ao 1972 el
porcentaje, por lo que a los delitos cometidos por imprudencia se refiere, incluidos los no
realizados como consecuencia del trfico rodado, se elev al 35,5% del total. Pero,
adems, no solo la realizacin de hechos delictivos lo que en materia de delitos de
imprudencia ha aumentado considerablemente, sino que la punicin de los
comportamientos imprudentes ha manifestado tambin una particular tendencia a la
elevacin."30
Ahora bien, de lo anterior resulta que el dispositivo penal tradicional debe ser
Nuez Barbero, Ruperto, "El Delito Culposo, Su Estructura
Jurdica en la Dogmtica Actual", Universidad de Salamanca, 1975,
pg. 10.
30

revisado, y por ello, criminlogos y juristas han acordado conceder una mayor atencin al
problema de la prevencin y represin de las infracciones cometidas por imprudencia.
Numerosos congresos internacionales han elegido este tema como base de estudio.
Particularmente importantes fueron los de 1961 en Lisboa y 1966 en Lille. Todos los
trabajos se han dirigido a considerar, en relacin a la evolucin de los hechos, dos
cuestiones esenciales: el problema de la definicin de la culpa generadora de
responsabilidad penal, y el problema de la punicin de los delitos culposos.
La conducta imprudente vena siendo nicamente penada, en la gran mayora de
los casos, cuando el comportamiento del autor haba originado, por su falta de diligencia,
una consecuencia lesiva no deseada por el mismo. Ello explica que para la dogmtica
que puderamos llamar clsica el elemento ms importante del hecho culposo era el
resultado lesivo. Pero en la hora actual ciertos delitos, hasta hace poco tiempo
prcticamente casi desconocidos, reclaman cada da ms la atencin del legislador. Son
los delitos culposos de peligro. La llamada "puesta en peligro" basta en la actualidad, y
cada vez ms frecuentemente, para la punicin. En la vida social estos nuevos
elementos materiales han extendido considerablemente la punicin unindose a los
comportamientos imprudentes.
Cada vez que la delincuencia aumenta, la criminologa se manifiesta
habitualmente con sus diferentes ramas. Pero por muy importantes que sean estas
investigaciones no podrn nunca reemplazar el estudio dogmtico de los elementos del
delito y de sus relaciones internas. Esta labor dogmtica no puede ciertamente, al menos
de una manera directa, frenar el recrudecimiento de los delitos de imprudencia, pero s
puede, como indica Welzel, poner de relieve las bases para una mejor apreciacin de la
estructura de los delitos culposos, tan uniforme y equitativa como sea posible, y que
suministre a un tiempo al legislador los medios para establecer normas jurdicas
adecuadas. Tal contribucin, siquiera sea indirecta, no puede ser reemplazada por
ninguna otra.31
La particular dificultad de la problemtica de la culpa fue puesta ya de relieve a
partir de Feuerbach32. Y clsicas son las palabras de Binding: "La teora del dolo es una
tarea relativamente fcil frente a la teora de la culpa" 33. Con razn llega Eberhard
Schmidt, en su magistral exposicin histrica, a la conclusin de que el problema de la
culpa es uno de los particulares cometidos del derecho penal del presente.34
Pero tambin el tratamiento del delincuente por imprudencia es un cometido de
Welsel, "Fahrlssigkeit und Verkehsdelikte", Karlsruhe,
1961, pg. 2.
31

Feuerbach, "Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen

peinlichen Rechts", 13 Aufl., Giessen, 1840, pgs. 92 y sgtes.
32

Binding, "Die Normeen und ihre bertretung", Band IV,

Reedicin de 1965, Scientia Verlag Aalen, pgs. 336-337.
33

Schmidt, Eberhard, "Einfhrung in die Geschichte der

deutschen Strafrechtpflege", Gottingen, 1965, pg. 455.
34

poltica criminal de los ms complicados, por que el hecho punible culposo puede reflejar
todos los matices de la vida psquica, desde la pura actitud criminal a la simple falta de
concentracin y al ms leve error, pasando por todas las variedades posibles de las
psicopatas.
Si como problema terico la estructura jurdica de la culpa ha hecho progresos
considerables en el plano cientfico, por el contrario, el tratamiento de los delincuentes
por imprudencia, como problema de poltica criminal, est todava en los albores.
LA CULPA: CONCEPTO
Cuando se examina la voz "culpa", desde un punto de vista etimolgico no se
encuentra unidad de pareceres. De estas incertidumbres etimolgicas surgen las
vacilaciones al emplear el trmino latino culpa, que tras la evolucin que tuvo en el
derecho civil de Roma y en los glosadores, adquiri un contenido terminante de
imprudencia, negligencia, cuasi-delito, etc. Ferri llam a estos delitos, involuntarios 35. Tal
denominacin no es exacta, en absoluto, puesto que, aunque las consecuencias
daosas puedan considerarse involuntarias, se olvida que la voluntad del agente es, por
el contrario, manifiesta en la realizacin del acto generador del dao.
Una definicin legal de la imprudencia es la dada por el Cdigo Penal Suizo en su
artculo 18, prrafo 3, segn el cual "comete crimen o delito por negligencia quien por
una imprevisin culpable obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias
de su acto. La imprevisin es culpable cuando el autor del acto no ha empleado las
precauciones impuestas por las circunstancias y por su situacin personal". Hay que
observar que si bien el Cdigo Suizo habla de "negligencia", se trata en este caso de una
nocin general que comporta todas las formas, es decir, tanto la negligencia en su
sentido propio como la imprudencia o la imprevisin, la ligereza, la falta de atencin y
dems matices, procedentes de las frmulas cantonales, con la condicin de que
alcancen el grado en que se les pueda reconocer el carcter de culpabilidad en el
sentido de la definicin del Cdigo.
Despus de este somero anlisis y tratando de precisar, siquiera sea en forma
provisional, una nocin de la misma, podra afirmarse, en consecuencia, que acta
culposamente quien causa un resultado tpicamente antijurdico por no haber tomado las
precauciones debidas y previsibles, como consecuencia de un descuido por l evitable.
Realmente el problema esencial en la culpa deber plantearse sobre la base de la
determinacin del deber de cuidado infringido por el autor, en tanto en cuanto ste, de
comportarse en la forma debida, habra evitado la realizacin del tipo de injusto, habida
cuenta, adems, y a los efectos de su culpabilidad, de la posibilidad por parte de el
mismo de haber obrado de manera distinta a como lo hizo. Por consiguiente, tanto la
posibilidad por parte del autor de conocer el injusto de su obrar, como la posibilidad de
evitar el resultado producido a consecuencia de la infraccin del deber de cuidado, de
acuerdo con sus propias cualidades personales, son los dos factores que debern ser
especialmente considerados a la hora de la clasificacin del delito imprudente. Razn
35

588.

Ferri, "Principios de Derecho Criminal", Madrid, 1933, pg.

tena pues, don Arturo Alessandri Rodrguez al definir la culpa, en el mbito de la

responsabilidad civil, como un "error de conducta".
Por ltimo, en el concepto de la culpa ha de entrar el resultado producido. He aqu
otra diferencia con los delitos dolosos, pues mientras en estos basta con la voluntad
dirigida al resultado y cuando ste no se logra se castigan como tentativa, el delito
culposo no es, en la actual dogmtica, posible sin la realizacin del resultado.
FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN DE LA CULPA.
Si se reconoce en el delito culposo un elemento voluntario podra ser ste
castigado dentro de la dogmtica clsica, que fundamenta el derecho penal en la
retribucin y en la voluntad, pero, al considerarse que en este caso lo voluntario es ms
lejano y borroso, se ha credo aqu encontrar uno de los ms importantes fallos de
aquella teora. El resultado en estos delitos no sera entonces imputable a la voluntad del
agente, sino ms bien, a un defecto de la inteligencia o a una inercia de la voluntad,
razn por la cual se ha llamado tambin a estos delitos "delitos involuntarios". Si bien tal
expresin es hoy vivamente criticada, porque, deja a la sombra todo lo que puede haber
de voluntario en estos delitos, si no en la produccin de los efectos del acto, en el acto
mismo. Cuando un automovilista ocasiona la muerte de otro, como consecuencia de un
adelantamiento indebido, no ha querido ciertamente producirla, pero ha querido el
adelantamiento. No se puede hacer una total abstraccin de esa manifestacin positiva
de voluntad.
Para la teora de la voluntad, la culpabilidad se explica a travs de una
determinada conexin psicologica del autor con el resultado tpico. Mas sobre la base de
este criterio, tal relacin podra apreciarse en el dolo y, si acaso, an cuando slo a
travs de manifiestas dificultades, en la culpa consciente, en cuanto la representacin
implica una cierta relacin psicolgica con el resultado, pero choca, evidentemente, con
la dificultad insalvable de la culpa inconsciente, caracterizada por la ausencia de toda
relacin psquica actual entre el autor y resultado. Fue precisamente en sta donde se
estrellaron todos los argumentos que trataron de fundamentar la culpa sobre la base de
la teora de la voluntad. En efecto, si toda culpabilidad era "culpabilidad de voluntad" y el
autor culposo acta sin querer el resultado, habra que sacar la consecuencia de que la
culpa no poda encuadrarse dentro de la culpabilidad.
Varias tentativas se realizaron para llegar a una solucin armnico, pero sin xito.
De un lado, y sobre la base de las premisas anteriores, se llega a considerar la culpa
como una especie de dolo de peligro. Feuerbach e incluso Binding trataron de encontrar
en el delito culposo un momento del dolo. Tal alternativa no deja de encontrarse tambin
en Radbruch, pero este mismo autor reconoce que en la culpa inconsciente, para que el
resultado pueda ser atribuido al sujeto, ha de constatarse que ste debera haber podido
actuar de modo distinto. Con ello sin embargo, parece abandonada prcticamente la
relacin psquica con el resultado como nica y decisiva caracterstica de la culpabilidad.
De otro lado, y procediendo de manera inversa, se llega a excluir la culpa del
derecho penal. As, Kohlrausch, en su afn de mantener la idea de la culpabilidad como
proceso psicolgico, niega plenamente a la culpa inconsciente el carcter de

culpabilidad, con lo cual deber permanecer fuera de tal carcter del delito 36. De modo
anlogo procedieron, entre otros, Germann37, Busch38 y, ms recientemente, Arthur
Kaufmann, para quien la culpa inconsciente no tiene, desde un punto de vista material, el
carcter de culpabilidad. Una verdadera "culpabilidad de voluntad" podra hallarse tan
slo en la culpa consciente, la cual vendra a ser una forma de dolo, una especie de dolo
de peligro.39
En estas errneas conclusiones se puso de manifiesto que la concepcin
psicolgica de la culpabilidad era insostenible. La ciencia jurdica no poda menos de
rechazar tales propuestas, que, de otro modo, habran puesto en duda la indispensable
punicin de los delitos culposos.
Desde Frank se impone la opinin de que la culpabilidad es un juicio de reproche.
No se agota ya en el simple nexo psicolgico entre autor y resultado. Culpabilidad es
reprochabilidad del injusto tpico. Con ello, sin embargo, no puede decirse que se diera
un giro corpernicano en orden a la sistemtica del delito ni, concretamente, en cuanto a
la esencia de la culpa; dolo y culpa continan adscribindose dentro del heterogneo
contenido de la culpabilidad, tal y como sta se configura en la llamada concepcin
causal de la accin.40
El propio Mezger afirmaba que "para que el delito culposo sea tambin
culpabilidad necesita llevar en s un momento del querer consciente contrario al deber" 41.
La teora de la voluntad retrotrae, en definitiva, la culpa inconsciente a un acto concreto
anterior a la accin que provoca la lesin. Lo que realmente se reprocha al autor es el
causar el efecto lesivo "por no haber prestado antes, cuando an estaba presente en l
el deber de cuidado, la atencin suficiente para no "olvidar las atenciones" que deba
tener con la vctima. Objeta, sin embargo, Welsel 42 cmo este punto de vista no resuelve
el problema para el caso de que el autor sea tan temerariamente imprudente que no
Kohlrausch, "Reform des Strafrecht", Tomo I, Berlin, 1910,
pg. 194.
36

Germann, "Das Verbrechen im neuen Strafrecht", Zurich,

1942, pg. 88.
37

Busch, "Moderne Wandlungen des Verbrechenlehre", Tbingen,

1949, pg. 34.
38

Kaufmann, Arthur, "Das Schuldsprinzip", Heidelberg, 1961,

pg. 153.
39

Las ideas de Frank, expuestas principalmente en su "ber

den Aufbau des Schuldbegriffs" de 1907.
40

Mezger, "Tratado de Derecho Penal", Tomo II, Madrid, 1957,

pg. 192.
41

Welsel, "El nuevo sistema de derecho penal", Barcelona,

1964, pg. 98.
42

piense siquiera en las posibles consecuencias posteriores. Exner pretendi, no obstante,

dar una solucin para aquellos casos de imprudencia en los que no siendo posible
comprobar la existencia de un acto de lesin consciente del deber, antes o durante la
realizacin productora de la lesin, hay algo ms que un defecto de voluntad, y que
acude a la orientacin defectuosa del carcter 43. Exner ofrece una nueva base de
sustentacin de la culpabilidad del sentimiento. Para la teora de la voluntad la accin
culpable surge en razn de un defecto de voluntad, pero Exner pone de relieve que si
bien la atencin depende de la voluntad no supone, sin ms, ausencia de
representacin. "Se puede naturalmente querer ser atento, aduce Exner, pero no porque
falte este querer se es necesariamente desatento". Consecuentemente lo decisivo no es
la falta de voluntad, sino de sentimiento. El autor de un delito imprudente pone de
manifiesto que no valora el inters jurdico protegido como era su deber. Tal posicin se
enfrenta, sin embargo, a diversas objeciones. Welzel, ha sealado cmo la "orientacin
defectuosa del carcter" a que se refiere Exner no es una simple falta de sentimiento,
pues una falta de sentimiento, en cuanto tal, no es todava culpabilidad 44. Y Engisch,
aunque en anloga lnea de pensamiento que Exner, pone en duda que los sentimientos
puedan ser objeto de valoracin jurdica y los refiere a la falta de inters para evitar la
lesin de un bien jurdico, inters que supone un "estar en tensin consciente o
inconsciente del peligro de lesiones jurdicas" 45. Tal posicin, al igual que la de Exner,
evidencia, en todo caso, que el simple defecto de voluntad no puede, sin ms, servir de
fundamento a la culpa, pero, aunque aclare, en cierto modo, el problema del descuido,
no resuelve el relativo al reproche de culpabilidad en razn de una falta de sentimiento o
inters, que, en ningn caso, puede considerarse suficiente.
Se ha tratado de fundamentar la culpa en un defecto de inteligencia, en un
llamamiento al recuerdo, en un "haz de memoria". El autor y los restantes ciudadanos
comprendern as que no deben comportarse de ese modo en el futuro. Esta posicin, no
obstante, contrasta con la realidad de los hechos, puesto que si bien en ciertos casos el
defecto de la facultad intelectiva puede admitirse, en muchos otros queda excluido, en
cuanto que la conducta culposa puede ser determinada de manera distinta, por ejemplo,
en el descuido o abandono de un deber especfico con vistas a un mayor lucro, a una
mayor comodidad, etc. Manzini se pregunta "Con qu sentido jurdico se puede reprochar
a una persona aquello que no depende de su voluntad, como el defecto de la facultad
intelectiva" ?. El hombre no puede hacerse ms inteligente de lo que es. Tal vez no deba
negarse que, en ciertos casos, el delito culposo proviene de la esfera intelectiva, pero
incluso en esta hiptesis, opera la voluntad. De todos modos, la doctrina del vicio de la
inteligencia conduce tambin a la impunidad de los delitos culposos.
La teora de la previsibilidad podra encuadrarse, quizs, dentro de las muchas de
la voluntad, puesto que en sta se basa para las mayora de los autores. En la carrera
Exner, "Das Wesen der Fahrlssigkeit", Leipzig und Wien,
1910, pg. 159.
43

44

Welsel: obra y pgina citadas.

45

Engisch: obra citada, pgs. 462-475.

aparece patente que la razn de la criminalidad de la culpa tiene su raz en un vicio de la

voluntad, puesto que se ha omitido voluntariamente la diligencia que deba prever lo
previsible. Mas la previsibilidad es tambin el elemento intelectual de la culpa, pues, para
esta teora si el agente, que se encontraba en las condiciones morales y fsicas
necesarias para un normal uso de la facultad de atencin, hubiese, como era su deber,
reflexionado sobre las posibles consecuencias de la accin misma, habra previsto, por
ser previsible, lo que no se previ. Es decir, la culpa sera a un mismo tiempo vicio del
intelecto y de la voluntad.
Se ha objetado, por una parte, que si la culpabilidad descansa en lo voluntario, la
previsibilidad, siendo un fenmeno intelectual y no volitivo, no puede considerarse como
base de la culpa. De otro lado hay una forma de culpa caracterizada porque el agente ha
previsto el resultado, aunque no lo ha querido. Una distinta concepcin, dentro de la
teora de la previsibilidad, fue formulada por Rocco46, quien trata de encontrar la esencia
de la culpa en la existencia de un "juicio social de peligro", esto es, sobre la posibilidad
de un dao contenido en la accin; en definitiva, de la capacidad para producir un
resultado. Sin embargo, el ordenamiento jurdico autoriza, como es lgico, en un gran
nmero de casos, actividades arriesgadas.
La teora de la previsibilidad fue integrada por Brusa con el criterio de la
"prevenibilidad", que coincide con el de la "evitabilidad", de particular inters en el
derecho privado47. No obstante, parece que la "prevencin" debera exigirse de aquello
que se prev, y no ya de lo que pueda ser previsto.
Al parificarse la previsibilidad a la "cognoscibilidad" se plantea el problema de cul
ser el criterio adecuado a seguir en relacin al sujeto al que aqulla habr de referirse
necesariamente. La doctrina dominante parece pronunciarse en favor del criterio del
hombre medio, considerando que el juicio valorativo que conduce a la afirmacin de la
responsabilidad culposa exige una comparacin entre la conducta del autor y la que
habra observado, segn ensea la experiencia, el hombre cooperador normal a los fines
de la vida colectiva. Sin embargo, el criterio del hombre medio objetiviza el concepto de
previsibilidad y le da un carcter, en cierto modo, independiente, en contraste con las
posibilidades del sujeto. La verdad es que tal base objetiva, particularmente si se plantea
el problema exclusivamente en el mbito de la culpabilidad, no parece suficiente. Es ms,
dentro de la propia dogmtica alemana, donde comnmente se suele distinguir en el
juicio de imprudencia un aspecto objetivo (lesin del objetivo deber de cuidado) y otro
que, aunque impropiamente, podramos denominar subjetivo (falta de accin en relacin
al deber de cuidado referido al autor concreto), se llega incluso a restringir en el primer
aspecto en el sentido de que la previsibilidad objetiva, en contraste con la previsibilidad
individual (ejecucin subjetiva del juicio de adecuacin), debe ser referida al momento de
la accin para aquellos miembros del crculo de relaciones sociales del autor; es decir, se
tratara aqu de un particular tipo de hombre medio, el del ambiente intelectual y social
Rocco, "L'oggetto del reato e della tutela guiridica
penale", Torino, 1913, pg. 330.
46

Brusa, "Saggio di una dottrina generale del reato" 1884,

pg. 193.
47

del autor.
De otro lado, y ya en el mbito de la culpabilidad, como segundo presupuesto de
la imprudencia, debe requerirse, la prueba de que el ojetivo mandato de diligencia sea
establecido, para el particular autor, segn su inteligencia y formacin, y segn su
habilidad, capacidad, experiencia y posicin social.
Al criterio de la previsibilidad se ha objetado, tambin, su incompatibilidad, por
ejemplo, con la impericia -en cuanto se afirma que sta impide la previsin del resultado-.
Tal afirmacin nos parece, al menos, discutible, pues, aparte que la impericia es una
forma cualificada de culpa, en ella el autor no deja de tener una cierta conciencia de la
insuficiencia de su propia preparacin, cuyos lmites deba y poda controlar antes de
haber obrado.
Finalmente, el problema de la previsibilidad no debera plantearse exclusivamente
sobre la base de si aqulla es o no la esencia o fundamento de la culpa, o de si es tan
slo un criterio para calificar de imprudente o negligente el comportamiento del autor,
como afirmaba Vannini 48, sino tambin, y ante todo, sobre la base de la insuficiencia de
este criterio en orden a la fundamentacin de la culpa.
Finalmente no hay dificultad en afirmar que en la culpa pueden reconocerse un
perfil objetivo y otro subjetivo. El primero viene referido a la antijuricidad y representado
por una cualidad de la accin u omisin que se manifiesta contraria a las exigencias
establecidas objetivamente por el ordenamiento jurdico; el segundo, relativo a la
culpabilidad, requiere la prueba de que el autor, de acuerdo con su inteligencia, est
individualmente en condiciones de cumplir el deber de cuidado que le haba sido
objetivamente prescrito.
Pero el problema del fundamento de la punibilidad de los delitos culposos no se
resuelve con poner en claro que tambin en la culpa hay la realizacin culpable de un
tipo de injusto. Rodriguez Devesa 49 ha puesto de relieve cmo esto no basta para
explicar por qu en derecho positivo los delitos culposos constituyen una excepcin,
castigndose slo cuando expresamente lo determina la ley. Y es que interfieren aqu
consideraciones de poltica criminal. De aqu que los delitos culposos no deben
castigarse, sino cuando as lo aconseje la gravedad del resultado o su frecuencia
estadstica.
ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO.
El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se
considera que en la ejecucin de una accin se ha omitido colocar la medida de direccin
final de que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe considerrsela injusta 50.
Hacerlo es difcil, porque no se trata, como en los tipos dolosos, de la descripcin de un
48

Vannini: Instituzione, Firenze, 1939, pg. 126.

49

Rodriguez Devesa, "Derecho Penal", Tomo I, Pg. 406.

Cury Urza, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", Tomo

I, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pg. 326.
50

hecho aislado, sino de situaciones cuyos trminos se encuentran en una relacin

cambiante. Por esto, sera insensato procurar describirlas, ya que su variedad supera
todos los clculos.
Basta pensar, por ejemplo, en la multitud de situaciones a que puede dar origen el
acto de quien bota un cigarrillo encendido. La conducta que el hombre medio es capaz
de observar al ejecutar esa accin cambia, infinita veces, desde el caso en que la realiza
mientras pasea por un yermo hasta aquel en que se halla junto a un polvorn emplazado
al interior de un regimiento en que hay tres mil hombres acuartelados.
Para superar el obstculo, puede escogerse uno de dos caminos: ejecutar una
enumeracin descriptiva y ejemplar, cuidando de puntualizar esta ltima caracterstica
mediante una clusula analgica, o introducir en la descripcin general un elemento
normativo amplio que oriente el criterio del juez en la resolucin de los casos concretos.
La primera frmula es inconveniente sobremanera. Vulnera en forma manifiesta la
funcin garantizadora del tipo. Si la judicatura es irresponsable, har una aplicacin cada
vez ms arbitraria de la puerta abierta hacia la analoga malam partem; en caso
contrario, caer en el prurito de no castigar ms que las conductas que se adecuen a las
descritas, prescindiendo de su ejemplaridad. Por esto, las legislaciones modernas echan
mano, invariablemente, de la otra alternativa, que sin ser del todo satisfactoria, resulta
relativamente ms correcta. Consiste en construir tipos amplios, en los que la culpa es
aludida mediante una frmula normativa. Son de esta ndole las expresiones del Cdigo
Penal "negligencia o ignorancia inexcusables" (artculos 224, N1; 225, 228 inciso 2, y
229 del Cdigo Penal), "abandono o negligencia inexcusables" (artculo 234),
"negligencia" (artculo 243, inciso segundo), "ignorancia culpable, imprudencia o
descuido" o "inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer" (artculo
329 inciso primero), "imprudencia" (artculo 333), "descuido culpable" (artculo 337, inciso
segundo), "pudo prever" (artculo 474 inciso primero) "imprudencia temeraria" (artculo
490 inciso primero), "negligencia culpable" (artculo 491 inciso primero), "mera
imprudencia o negligencia" (artculo 492 inciso primero) etc.
La introduccin en los tipos de estos elementos normativos ampla las facultades
interpretativas de la magistratura. Los tipos de delitos culposos, en que el ncleo de la
conducta est afectado por ellos, son, a causa de esto, los ms abiertos que consagra la
legislacin penal. Pero, de todos modos, esta construccin es preferible a la ejemplar,
porque limita al juez segn criterios inmanentes y no puramente analgicos. Aunque las
fronteras de los tipos no quedan trazadas con exactitud, su lnea gruesa se perfila lo
bastante como para evitar una interpretacin ilimitada. El elemento normativo tiene un
significado cultural conocido por el grupo social, y si la judicatura lo extiende
arbitrariamente, la reaccin de aqul se har sentir en forma de pblica censura,
obligndola a volver sobre sus pasos. A causa de que los tipos culposos contienen
elementos normativos situados en una posicin de tanto relieve, inducen a una parte de
la doctrina a, creer que la culpa misma es una nocin normativa, a la que no se puede,
por esto, atribuir un significado natural, como el que la teora finalista reclama para el
elemento subjetivo del delito en general. La confusin es explicable, pero puede
superrsela. Para ello, conviene tener presentes las razones por las que el legislador se
ve obligado a elaborar los tipos culposos de esa manera tan peculiar. Sobre todo, es
decisivo el hecho de que en los delitos de esta clase existe una divergencia entre

finalidad y resultado, a causa de lo cual, mientras casi no se encuentran tipos dolosos

que se refieran expresamente a su elemento subjetivo bsico, en los culposos es casi
imposible prescindir de esa referencia; cosa que, por otro lado, resulta tanto ms
necesaria cuanto que la ley no castiga la ejecucin culposa de toda conducta tpica, de
modo que tambin es difcil resolver el problema mediante clusulas generales. Pero, en
fin, el hecho de que la culpa sea multiforme y no se deje aprehender por una sntesis
descriptiva exacta, no autoriza para negar su realidad. Los matemticos no puede ofrecer
una frmula descriptiva de la cuadratura del crculo, pero en la naturaleza es
perfectamente posible transformar un crculo en un cuadrado.
2.- LA CULPA EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL. EXAMEN DEL TTULO X
DEL LIBRO II DEL CDIGO PENAL.
La ley castiga la comisin de un delito culposo slo en contados casos, y siempre
en relacin con el tipo de los correspondientes delitos dolosos. El derecho penal chileno,
por lo tanto, no sanciona la conducta imprudente como tal, sino tan slo una conducta
tpicamente imprudente. No hay pues en nuestra ley, un crimen culpae (delito de culpa),
sino crimina culposa (delitos culposos o cuasidelitos).
a) En un caso la ley ha ofrecido normas generales que se relacionan con una
multiplicidad de tipos dolosos (artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal) y que
constituyen un conjunto homogneo. En los dems crea expresamente un tipo culposo
junto al correspondiente tipo doloso (artculo 224, N 1; 228 inciso segundo; 229 ltima
parte; 234, 243 inciso segundo; 302, 329, 333, 337 inciso segundo). El examen
pormenorizado de tales tipos compete a un anlisis de la Parte Especial del Cdigo. Sin
embargo, atendida su generalidad, en los apartados siguientes se ofrece un esquema del
sistema contenido en los artculos 490 y siguientes.
b) La ley castiga, en general, la comisin culposa de aquellos hechos que, de
mediar malicia, constituiran un crimen o simple delito contra las personas. La referencia
debe entenderse hecha a los tipos contenidos en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Penal, artculo 390 y siguientes. Nunca se ha intentado extender su eficacia a otra figuras
que, no obstante su ubicacin, importan tambin un atentado en contra de las personas.
Por la inversa, en la Parte Especial ha de analizarse si es concebible la construccin de
un cuasidelito sobre todos los tipos dolosos contenidos en el Ttulo VIII del Libro II. La
opinin dominante es la adversa.
c) En un caso (artculo 490 del Cdigo Penal) la ley exige imprudencia temeraria;
en otro, mera imprudencia o negligencia y, adems, infraccin de reglamento (artculo
492).
En principio, es intil tratar de establecer diferencias conceptuales entre la
imprudencia y la negligencia. Se trata de formas ms o menos semejantes en que se
manifiesta la culpa.
La imprudencia temeraria (artculo 490 del Cdigo Penal) importa un alto grado de
irreflexin o descuido y una actuacin del agente creadora del riesgo. Conforme a lo
preceptuado, basta, por s sola, para fundamentar el castigo de aquellos hechos que, de
mediar malicia, constituiran un crimen o un simple delito contra las personas. Por la
inversa, la mera imprudencia o negligencia slo es punible cuando el resultado se

produce, adems, con infraccin de reglamentos. La violacin de una norma legal o

constitucional equivale, por cierto, a la del reglamento; as se deduce de una
interpretacin a fortiori.
d) En dos casos la ley castiga al que por pura negligencia o descuido culpable,
aun sin incurrir en infraccin de reglamentos, causa un resultado de aquellos que, de
mediar malicia, constituiran un crimen o simple delito contra las personas (artculo 491
del Cdigo Penal). Trtase de personas que, por ejercer una profesin en s riesgosa
(inciso primero) o por haber creado una situacin peligrosa superflua (inciso segundo),
estn sometidos a un deber ms estricto de evitar las consecuencias indeseables que
pudieran derivar de la prctica de aqulla o de la mantencin de sta.
e) La pena acordada a los delitos culposos es idntica para las distintas formas
contempladas en los artculos 490, 491 y 492 del Cdigo Penal. Se determina
distinguiendo los casos que, de mediar malicia, importaran un crimen, de los que slo
configuraran un simple delito.
f) Los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artculo 492 contienen un conjunto de preceptos
reglamentarios que por ningn motivo debieran encontrarse en la ley. A mayor
abundamiento, en los incisos segundo, quinto y sptimo se deslizan presunciones de
culpa que, como toda presuncin legal, son bastantes inoportunas en el mbito del
derecho penal. Es deseable, sin duda, una reforma que concluya con esa casustica y,
sobre todo, que suprima las mencionadas presunciones.
En cambio, es importante subrayar que el inciso sexto ha creado la pena de
interdiccin para conducir vehculos motorizados, cuya significacin poltico-criminal es
considerable. Penas de estas clase deberan, en lo sucesivo, reemplazar a muchas de
las que consagran los Cdigos contemporneos, en las que resabios talionales
permanecen latentes. Slo cabe lamentar que se haya limitado su aplicacin a casos tan
especficos, desaprovechando otras posibilidades de hacerla operar.

- C AP T U L O T E R C E R O DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

LA PREVISIBILIDAD.
Los conceptos de previsin e imprevisin, en cierta medida, gravitan en todos los
rasgos del comportamiento humano. En efecto, prever (anticiparse a ver) significa
representarse anticipada y mentalmente las consecuencias probables de un acto (sean
que ellas se produzcan o no se produzcan). Por lo mismo, quien prev realiza una
operacin mental por medio de la cual concatena dos circunstancias unidas por una
relacin causal (un hecho es el antecedente de una consecuencia que tiene como
supuesto necesario al primero). Dicho en otras palabras, prever importa descubrir
intelectualmente un enlazamiento causal entre un hecho conocido y el que
probablemente se seguir de l (sea porque se ejecuta una accin o se incurre en una
omisin). La previsin es, entonces, una deduccin intelectual propia de la naturaleza
inteligente del hombre.
A la inversa, lo imprevisible es aquello que no se represent a partir de un hecho
conocido o que no pudo razonablemente representarse. Su acaecimiento, por lo tanto,
resulta sorpresivo, inesperado, sorprendente y aparentemente desligado del hecho
causal.
"La vida social nos impone, en todo instante, el deber de ir representndonos las
consecuencias de nuestros actos, sea para evitar daos en los propios bienes o en los
bienes ajenos. Es difcil concebir la existencia del hombre contemporneo
desplazndose indiferentemente en relacin a los perjuicios que se siguen de sus actos o
de los actos de quienes tiene a su cuidado. Indudablemente as ha sido siempre desde
los tiempos ms remotos de nuestra historia. Pero la previsibilidad en el da de hoy es,
sin duda, ms compleja, sofisticada y retorcida. Ello porque el hombre moderno est en
este momento rodeado de artificios mecnicos y de intrincados sistemas tecnolgicos
que han transformado casi absolutamente su vida domstica y pblica y, sobre todo,
porque vive en grandes conglomerados, hacinado entre multitudes. El crecimiento
vegetativo de la poblacin ha cambiado fundamentalmente el ritmo de vida y los hbitos
y, con ello, los deberes de cuidado y previsibilidad impuestos a cada individuo."51
En el terreno jurdico la previsibilidad puede tomar dos formas distintas:
a) Desde luego, podemos considerar situaciones que no pueden preverse
racionalmente porque la relacin causal es tan remota e incierta que la inteligencia
humana o no la descubre o si llega a considerarla la rechaza por improbable (en un
terreno puramente terico podra estimarse que toda relacin causal es susceptible de
descubrirse y que ello depende de la capacidad intelectual de cada sujeto, pero aun en
este caso es posible que se descarte por ser racionalmente improbable).
Rodriguez Grez, Pablo, "La obligacin como deber de
conducta tpica", Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
ao 1992, pgina 12.
51

b) Diverso es el caso de aquellos hechos o actos en los cuales la relacin de

causalidad es normal, cierta y altamente probable, de manera que la consecuencia que
se sigue es racionalmente detectable y hasta segura. En este aspecto puede
establecerse la exigencia de prever o la presuncin de que se haya previsto. Con ello no
se altera ni se atenta contra el orden natural de las cosas.
Como puede observarse, en ambas situaciones estamos en el pantanoso terreno
de las "probabilidades", puesto que en el primer caso se trata de un efecto imposible o
difcil de anticipar y en el segundo, a la inversa, de descubrirlo sin esfuerzo alguno.
Desaparece la importancia de esta distincin en aquellos casos en que el hecho
(derivado causalmente) se ha considerado en forma expresa mediante una estipulacin
contractual (por disparatada que parezca), lo cual ocurre, por va de ejemplo, cuando se
asumen determinados casos fortuitos. Lo propio sucede cuando existen antecedentes
ciertos e irrefutables que quien causa un dao susceptible de repararse se represent el
hecho causado y asumi sus consecuencias por remotos que sean sus antecedentes. Si
tal ocurre, el sujeto que provoca el dao tiene respecto de l una actitud de certidumbre
consciente, lo cual lo hace responsable ante s mismo y ante el afectado. Esta parece ser
una conclusin equitativa, puesto que no debe ser idntica la reaccin jurdica que
provoca quien es sorprendido por un dao que no ha considerado posible causar, que la
que corresponde a quien acta con cierta certeza o al menos admitiendo que puede
producirse un dao que lo deja indiferente.
En sntesis, la previsibilidad, insistamos, consiste en una operacin intelectual,
mediante la cual el autor del dao descubre la relacin de causalidad entre su acto
(accin u omisin) y el dao producido (o que va a producirse), pudiendo dicha
responsabilidad atenuarse y, aun, desaparecer si concausas sobrevinientes o
concomitantes, que surgen entre la accin del agente y el resultado daoso, alteran la
relacin de causalidad, sea provocando un dao que no se habra producido o
aumentando el dao que normalmente y sin la concausa habra generado la accin u
omisin.
De lo expuesto se deduce que el Juez, en el mbito civil, tiene un trecho muy
amplio que recorrer. El es el llamado a calificar la presencia e influencia de las
concausas en el resultado daoso.
EL DOLO Y LA PREVISIBILIDAD.
Se ha postulado una concepcin unitaria del dolo en el campo civil a partir de la
definicin del artculo 44, inciso final, del Cdigo de Bello. Nuestra ley define el dolo
diciendo que "consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro". Cabe observar que la expresin "positiva" no significa que el dolo deba
necesariamente traducirse en un hecho. Puede tambin tratarse de una abstencin u
omisin. La connotacin de "positiva" es, intencin cierta, efectiva, verdadera, que no
ofrece duda. La palabra injuria, a su vez, est tomada en el sentido de dao o agravio.
El dolo entonces, es la intencin efectiva y cierta de inferir dao o agravio a otra
persona y puede presentarse en tres rdenes distintas de materias.
a) En la formacin del consentimiento el dolo toma la forma de vicio de la
voluntad. No lo define el legislador, pero determina los requisitos que deben concurrir

para que sean causal de nulidad (relativa): determinante y obra de una de las partes que
intervienen en el acto jurdico (artculos 1458 y 1459 del Cdigo Civil). Podra definirse en
este aspecto diciendo que es el conjunto de maquinaciones engaosas que uno de los
contratantes ejecuta para arrancar el consentimiento del otro contratante, el cual no
habra consentido de no mediar engao;
b) En el cumplimiento de las obligaciones el dolo se establece como elemento que
agrava la responsabilidad del deudor (artculo 1558 del Cdigo Civil). Si hay dolo se
responde no slo de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato, sino de todos los perjuicios que han sido consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligacin o de haberse retardado su cumplimiento. Podramos
definirlo, en este aspecto, diciendo que el dolo consiste en el incumplimiento voluntario,
premeditado y consciente del deudor a fin de causar dao al acreedor;
c) Finalmente, el dolo se trata como elemento constitutivo del delito civil (artculos
2314 y 2284 del Cdigo Civil). Aqu podra definirse como el nimo o propsito manifiesto
del hechor de causar dao a la vctima, no habiendo entre ambos vnculo o relacin
jurdica preexistente.
Pero el dolo, como es natural, supone que el autor prevea la consecuencia
daosa que su accin u omisin provocar en el patrimonio del sujeto que lo sufre.
Puede suceder que el dao sea mayor o menor que el proyectado o querido, pero la
responsabilidad del autor cubre todo el perjuicio producido. La responsabilidad no queda
limitada por la previsibilidad del dao. Pero si el dolo no es la medida de la
responsabilidad, s que exige la conciencia de que ste se producir, vale decir, la
certidumbre del autor de que su accin es idnea para causar el dao que se propone
consumar. Es obvio, y no requiere de mayores explicaciones, que si el autor del dao
intenta provocarlo con su accin u omisin, ha debido preverlo anticipadamente. No hay
dolo, por lo tanto, sin previsin del dao que se producir, aun cuando ste no llegue a
consumarse.
Cabe preguntarse ahora, qu papel juegan estos planteamientos acerca de la
previsibilidad y el dolo en relacin con nuestra materia en estudio?.
En primer lugar es conveniente subrayar que la intervencin mdico quirrgica
siempre es contractual. El contrato por el cual el mdico se ve facultado para obrar en un
paciente y mediante el cual legitma actuaciones que fuera de la rbita mdica
constituiran delito (escindir, suturar, cortar, extirpar, etc.), es de carcter consensual. Al
momento de colocarse en manos de un facultativo, el paciente tiene en mira slo el
beneficio que dicha intervencin le provocar, y el mdico slo tiene en mira el
procurarlo. Tal situacin, de suyo importante, y como en Captulos prximos se explicar,
excluye absolutamente de la actividad mdico quirrgica, el dolo, esto es, la intencin
manifiesta y positiva del mdico de causar un dao al paciente, ya que al recibirlo y
atenderlo el mdico realiza todos los esfuerzos necesarios para aminorar o curar el mal
que aqueja al intervenido. No hay delito en la actividad mdico curativa. Don Luis
Cousio Mac Iver explica que "el dolo strictu sensu ES LA DETERMINACIN DE LA
VOLUNTAD CONSCIENTE EN PROSECUCIN DE UN FIN" 52. Pero esta definicin no
Cousio Mac Iver, Luis, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I,
Parte General, Editorial Jurdica de Chile, pgina 344.
52

es aplicable en materia civil, ya que el dolo para que sea antijurdico en derecho civil,
requiere siempre de un resultado daoso. De all que para los civilistas, los elementos
del dolo sean la accin u omisin del agente, la certeza de que ella provocar un dao, la
aceptacin consciente de este resultado y el dao mismo. Si falta cualquiera de estos
elementos NO HAY DOLO CIVIL.
Lo anterior nos lleva a concluir que si bien no hay dolo penal en la actividad
mdico curativa, precisamente porque procura curar y no daar, s puede haber dolo civil.
Esto es, puede haber una accin u omisin del agente mdico, puede existir en l la
certeza de que ello provocar dao, la aceptacin consciente de ese resultado, y que en
definitiva el dao se produzca. Para que se produzca el dolo civil, el elemento clave es el
de aceptacin consciente del resultado, lo que se encuentra en el lmite con el dolo
penal, o tal vez sea uno de sus componentes. Y ahora entra a jugar la previsibilidad.
Quiz en ninguna otra actividad profesional juega un papel tan decisivo la previsibilidad.
Evidentemente aqu est ausente la intencin de causar el dao, entonces, es nuestro
deber establecer qu responsabilidad asiste a quien advirtiendo que su accin u omisin
causar un dao cierto, lo acepta, pero sin el propsito de que ste se produzca.
A primera vista se ha sostenido que siendo el dolo una intencin positiva, esta
figura lo excluye. Nosotros diferimos de dicha conclusin y estimamos que esta situacin
cabe perfectamente en el obrar doloso del sujeto. Para llegar a esta conclusin hemos
considerado las siguientes razones: si una persona (mdico) tiene perfectamente
certidumbre de que su accin u omisin causar un dao cierto, verosmil y real, al
aceptar esta consecuencia est admitiendo voluntariamente que el dao se produzca. La
previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya que ella est subsumida en la aceptacin del
dao que, a ciencia y conciencia, aunque no desea, se sabe que ocurrir y se admite
este resultado.
As, estando presente el dolo, al determinar la indemnizacin de perjuicios deben
tenerse en cuenta los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato, sino de todos los perjuicios que han sido consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligacin. Esto ltimo debe considerarse as: el mdico no
cumple su obligacin cuando no acta conforme a la lex artis, esto es, conforme a las
racionales normas que rigen su actividad tcnica.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
En su acepcin ms amplia, la nocin de responsabilidad implica la de
culpabilidad, que es la que, de ordinario, constituye su fundamento. En este sentido se
dice que un individuo es responsable de un hecho cuando ste le es imputable, cuando
lo ha ejecutado con suficiente voluntad y discernimiento. Esta es la acepcin que la Moral
y el Derecho Penal le dan generalmente.
Pero en Derecho Civil la expresin responsabilidad no se define por su
fundamento, que puede variar, si no por su resultado, es decir, por las consecuencias
jurdicas que el hecho acarrea para su autor. En este sentido se dice que un individuo es
responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En Derecho Civil hay
responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por

otra53. Arturo Alessandri Rodriguez, define la responsabilidad diciendo que es "la

obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra"54.
El problema de la responsabilidad civil extracontractual, que en los tres primeros
cuartos del siglo pasado no tuvo mayor importancia, adquiri a fines del mismo y tiene
actualmente una inmensa, hasta el extremo de que domina en primer trmino. Han
contribuido a ello: el desarrollo formidable del maquinismo y de los diversos medios de
transporte, ferrocarriles, tranvas, naves, automviles y aviones, y el aprovechamiento de
fuerzas antes desconocidas, como la electricidad y las hondas hertzianas, que han
aumentado el nmero de accidentes en forma considerable; la lucha por la vida, que,
siendo da a da ms intensa, hace que el individuo que ha sido lesionado en sus
derechos por actos de otro no se conforme con lo ocurrido y reclame la correspondiente
indemnizacin, y el auge extraordinario del seguro-responsabilidad, que ha trado como
consecuencia un aumento en los accidentes, porque los asegurados, sintindose
prcticamente irresponsables, se muestran menos prudentes y cuidadosos en la
ejecucin de los actos contra cuyos riesgos se han asegurado, tanto que en algunas
partes se ha pensado en la conveniencia de obligar a los automovilistas causantes de un
accidente a que en todo caso, y aunque estn asegurados, soporten una parte de la
indemnizacin que se pague a la vctima.
El problema de la responsabilidad civil, cuya importancia es, pues, enorme,
consiste en procurar que todo dao inferido a la persona o propiedad de otro sea
reparado, es decir, en determinar quin debe soportar ese dao, si la vctima o su autor, y
en fijar, por lo mismo, los lmites en que cada individuo puede ejercer impunemente su
actividad.
Un buen rgimen legal al respecto, si no evitar los accidentes del todo,
contribuir, a lo menos, a que sus efectos se aminoren, desarrollar en los individuos la
conciencia de un mayor respeto por la persona, reputacin y bienes ajenos, pues sabrn
que no se les puede lesionar impunemente, y har, por lo mismo, que aqullos acten
con ms prudencia y cautela, todo lo cual redundar en beneficio del orden y de la
tranquilidad social. All donde hay respeto por la persona y bienes del otro, all donde el
honor y la reputacin ajenos no pueden ser atacados sin incurrir en la correspondiente
sancin, la vida es ms agradable y las relaciones humanas ms cordiales.
La responsabilidad de un mdico, cirujano, dentista o matrona -acota Alessandri- 55
por los daos que cause al paciente que ha contratado sus servicios, ya por negligencia
o imprudencia en su cuidado, como si omite indicarle las precauciones esenciales que su
estado exige o los riesgos o consecuencias que puede acarrear la operacin o el
tratamiento que le aconsej, o lo abandona sin justo motivo durante la enfermedad o
tratamiento, ya con la medicina que le ha prescrito o con el tratamiento u operacin a que
Mazeaud, Trait thorique et practique de la responsabilit
civile dlictuelle et contractuelle, tomo I, 2 edicin, N 3,
pg. 2.
53

54

Alessandri R. Arturo, "Derecho Civil", pg. 11.

55

Arturo Alessandri, obra citada, pg. 75.

lo someta, debido a ignorancia o error en el diagnstico o a deficiencia o negligencia en

la aplicacin de dicho tratamiento o en la ejecucin de la operacin, es contractual.
Los servicios de estos profesionales se sujetan a las reglas del mandato y a las
que rigen el arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no fueren contrarias a
aqullas. Segn las primeras, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo y esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el
mandatario remunerado. Segn las otras, habr lugar a la reclamacin de perjuicios en
conformidad a las reglas generales de los contratos siempre que por una o por otra parte
no se haya ejecutado lo convenido. Luego, incumbir al mdico, cirujano, dentista o
matrona probar que el dao sufrido por el paciente no le es imputable, esto es, que al
hacer el diagnstico o en la operacin o tratamiento emple la debida diligencia o
cuidado y que si el dao sobrevino, fue por un caso fortuito de que no es responsable o
por culpa del paciente; que no hubo negligencia en los cuidados que le prest; que tuvo
justo motivo para no seguir prestndole sus servicios, etc.
Lo dicho reza an con los mdicos, cirujanos, dentistas y matronas que presten
sus servicios en los hospitales, en la Asistencia Pblica, en la Caja del Seguro
Obligatorio, en las Cajas de Previsin y, en general, en cualquier establecimiento de
beneficiencia pblica o privada. Su responsabilidad es contractual tanto respecto de los
establecimientos, instituciones o empresas que han contratado sus servicios, como de
los enfermos que a ellos concurran en demanda de esos mismos servicios. En ambos
casos el vnculo que liga al profesional es contractual: respecto del establecimiento,
institucin o empresa no cabe duda, puesto que fue quien contrat con el mdico,
cirujano, dentista o matrona. En cuanto a los enfermos, si bien no contrataron con el
profesional ni lo eligieron libremente, son los beneficiarios de una estipulacin a favor de
otro, ya que de tal puede estimarse la celebrada entre el respectivo establecimiento o
empresa y el profesional, desde que, en virtud de ella, ste se oblig a prestar sus
servicios a terceros, y el hecho de que los enfermos concurran al establecimiento y
reciban los cuidados y atenciones que el profesional les presta, importa aceptacin del
derecho creado en su favor.

- C AP T U L O C U AR T O LOS ELEMENTOS DEL TIPO CULPOSO EN LA ACTIVIDAD MDICA.

La configuracin actual de la vida de relacin se caracteriza por su gran
complejidad y por el desarrollo adquirido, debido a los progresos tcnicos y cientficos.
stos han permitido al hombre alcanzar importantes logros en favor de la vida individual
y social, pero con parejo aumento de peligros derivados, hasta cierto punto
inevitablemente, de esa mejora del nivel de vida. Actividades como la industria, el trfico
rodado y los otros medios de transporte, la prctica de deportes, etc., prestan
inestimables servicios al ser humano, pero entraan al mismo tiempo graves peligros
para su vida o su integridad corporal. Se est, sin embargo, de acuerdo con que el
desarrollo que nuestra sociedad ha adquirido no permite la renuncia a esas actividades
peligrosas, sin perjuicio que puedan ser restringidas y encauzadas con el fin de reducir al
mximo sus aspectos negativos, lo cual implica la sujecin a unas normas de conducta y
el cumplimiento de unos deberes acordes a la vida en relacin.
La norma en los delitos culposos persigue que la vida social se desenvuelva bajo
esos presupuestos, por cuya razn han adquirido una importancia capital en los ltimos
tiempos, hasta el punto de haberse replanteado su devenir poltico-criminal.
Evidentemente, en el mbito del ejercicio de determinadas profesiones su incidencia es
particularmente activa, en funcin del peligro que puede implicar y la necesidad de
especializacin y preparacin que requiere. Precisamente, el mdico constituye un
ejemplo bien claro de lo expuesto, al ser objeto del ejercicio de su profesin la vida y la
salud humana.
Entonces, despus de lo analizado en los Captulos precedentes, conviene
preguntarse ahora, cundo el mdico, en los tratamientos mdico quirrgicos curativos,
incurrir en el tipo de los delitos culposos, que es lo mismo que preguntarse a la inversa,
cundo podr ser excluido de la actividad mdico quirrgica el tipo de los delitos
culposos.
Recordemos previamente el tipo de los delitos culposos. El tipo de lo injusto en los
delitos dolosos se configura en dos vertientes: el desvalor de la accin por un lado, y el
desvalor del resultado, por otro. Ambos son esenciales para la existencia del tipo.
Mientras que en los delitos dolosos el desvalor de la accin est constituido por la
conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo, es decir, el
dolo, en los culposos la actividad final del sujeto no va dirigida a la produccin del
resultado. La norma penal en los delitos culposos manda a los ciudadanos que su
actuacin en la vida de relacin se acomode a ciertos deberes o reglas con el fin de
evitar la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos. Es lo que se denomina el
deber de cuidado, o mejor, y atendiendo a una de sus notas ms peculiares, el cuidado
objetivamente debido.
EL DEBER DE CUIDADO O EL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO.
La persona, y ms en particular, el mdico cuya conducta es conforme al cuidado
objetivamente debido (en nuestro caso, en el ejercicio teraputico de su profesin) no

hace otra cosa que vincular aqulla en la direccin impuesta por la norma. Welsel 56, ya
seal que la inobservancia del cuidado objetivamente debido constituye un elemento
del tipo de los delitos culposos (el desvalor de la accin), aportacin decisiva para la
construccin sistemtica moderna de este instituto, y que ha sido aceptada con gran
xito por la doctrina contempornea.
Con ello, el tipo de los delitos culposos viene a configurarse como un tipo abierto,
en el sentido de que el contenido jurdico de ese deber de cuidado no aparece precisado
por el legislador, sino que es el juez quien ha de valorar en el caso concreto, si hubo o no
una infraccin del deber objetivo de cuidado, segn unos principios: averiguacin del
cuidado necesario en la relacin de que se trate y su comparacin con la accin
ejercitada por el autor, a fin de determinar si existe correspondencia entre ambos. Por
otra parte, el cuidado objetivamente debido se configura como un concepto objetivo y
normativo: el criterio es el cuidado que sea necesario en el mbito de la relacin, sin
importar el que se observe de hecho o el que el autor haya observado 57; el juicio de la
conducta se realiza con base a "la conducta que seguira un hombre inteligente y
prudente, en la situacin del autor"58. De este conjunto de ideas se desprende que el
cuidado objetivo no se determina a partir de la medida que resulte del cuidado que en la
prctica sea aplicado por el grupo de poblacin de que se trate, pues normalmente se
halla por debajo del criterio del hombre cuidadoso.
Garca Blzquez y Molinos Cobo, sealan que si la conducta del profesional no
infringe su deber objetivo de cuidado no podr hablarse de una conducta descuidada y,
por tanto, tampoco de culpa o imprudencia. Por deber objetivo de cuidado se ha
entendido, agregan, las normas convivenciales y experienciales tcitamente aconsejadas
y observadas en la vida social en evitacin de perjuicios a terceros, o en normas
especficas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuerza
de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra ndole, en
cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuracin del peligro dimanante
de las dedicaciones referidas; hallndose en la violacin de tales principios o normas
socioculturales o legales, la raz del elemento de antijuridicidad detectable en las
conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violacin de las susodichas normas
exigentes en el deber de actuar de una forma determinada, erigida en la regla rectora de
un sector actuacional59.
El concepto de cuidado objetivamente debido, queda enmarcado, no obstante,
Welsel, "El nuevo sistema del Derecho Penal", pgs. 71 y
siguientes.
56

57

Welsel, obra citada 1, pg. 71.

58

Welsel, obra citada 1, pg. 73.

Garca Blzquez, Manuel, y Molinos Cobo, Juan, "Manual

Prctico de responsabilidad y defensa de la profesin mdica",
(Aspectos jurdicos y mdico-forenses), Editorial Comares, Granada
Espaa, 1995, pg. 316.
59

dentro de los cauces del riesgo que debe permitirse para que, junto a esa observancia, la
vida de relacin pueda ejercitarse sin mermas considerables para los bienes jurdicos. Es
el concepto del riesgo permitido, que es consecuencia de la afirmacin de que el
Derecho Penal no puede proteger los bienes jurdicos de forma absoluta y cuyo lmite
mximo se halla en el criterio mencionado del hombre cuidadoso y prudente, completado
por la atencin a dos factores que han de ser tenidos en cuenta: el del valor social que
suponga en general la actividad creadora del riesgo, y el de la necesidad, en el caso
concreto de su realizacin (por ejemplo, acometer una intervencin quirrgica urgente,
sin poder realizar determinados preparativos del enfermo). En estos casos se enfrentan
dos situaciones de riesgo distintas: el riesgo preexistente a la actuacin del agente, es
decir, el peligro ms o menos grave e inminente para el bien jurdico, y el riesgo que
asume el agente en su actuacin para contrarrestar aqul. En esta situacin, el peligro
objetivo para el bien jurdico es mayor, y si no fuera por la situacin preexistente el sujeto
no podra actuar dentro de los lmites permitidos.
El cuidado objetivamente debido se determina tomando en consideracin como
punto de partida todos los elementos fcticos que concurren en el caso concreto
utilizando para ello un criterio intelectual y otro normativo. En ello juega un papel decisivo
la capacidad del autor, segn la cual deber omitir la accin si no tiene capacidad
suficiente para realizarla y podr serle exigida una realizacin correcta cuando emprenda
una accin difcil si cuenta con la capacidad necesaria, siempre que quede dentro del
cuidado que observara el hombre inteligente y prudente.
En consonancia con esta construccin, el reproche individual al agente por no
haber observado el cuidado a l posible en la situacin concreta, constituye un juicio que
se efecta ms adelante, una vez comprobada la tipicidad y la antijuricidad. A la
culpabilidad le corresponde la valoracin del deber subjetivo de cuidado (o deber de
cuidado individual).
Esto sera lo ms importante, sintticamente expresado, de la estructura de los
delitos culposos, en lo que al deber de cuidado se refiere, segn la directrices propuestas
por el finalismo, y que puede servir como punto de partida para este apartado. Sin
embargo, no siempre ha sido aceptada esta estructura, existiendo autores que, por una
razn u otra, rechazan que el cuidado objetivamente debido constituya uno de los
elementos esenciales del tipo de los delitos culposos; criterios que, obviamente, pudieran
tener una trascendencia en la sistematizacin de este instituto jurdico penal, o que,
incluso, pudiera aportar al mismo unas vas o matices que se escapasen a lo propuesto.
En Espaa, por ejemplo, ha sido rechazada la construccin de los tipos de los
delitos culposos en base al deber objetivo de cuidado, por Rodriguez Devesa, porque, en
su opinin, infringe el principio de legalidad, "al incorporar al tipo unas caractersticas de
concrecin que se han de determinar caso por caso, mediante la elaboracin de unas
normas complementarias que dependen, en definitiva, del juez"60. Sin embargo, a esta
posible objecin ha sealado Jescheck la dificultad que supondra concretar el deber de
cuidado por otra va distinta, y que es ms fcil que el ciudadano se informe por su
propio criterio que por el contenido de las leyes61.
Otros autores, no han puesto en tela de juicio el concepto del cuidado debido, o
60

Rodriguez Devesa, "Derecho Penal Espaol", pg. 454.

de la infraccin de este deber como elemento integrante del tipo, sino que dudan y llegan
a rechazar que dicho concepto pueda elaborarse nicamente en base a criterios
objetivos y no tomando en cuenta la capacidad individual del autor. Estos autores no
aceptan los criterios meramente objetivos, en primer lugar porque dicha nocin abarca,
en la tipicidad, demasiado y poco a la vez, pues los deberes de cuidado deben
diferenciarse segn las ramas profesionales, formas de vida y otras situaciones de
relacin, no se tienen en cuenta los conocimientos y la capacidad del autor. La teora de
la infraccin del cuidado objetivo no convence, sealan, porque "no indica una medida
suficientemente utilizable para la construccin de la imagen directriz de la persona
prudente, y tampoco puede justificar la necesidad del grado intermedio de la infraccin
del cuidado objetivo. Cuando se trata de orientar el tipo de cuidado objetivo en la imagen
de un participante juicioso en el mbito de relacin, este intento tiene que fracasar a falta
de la medida adecuada para encontrar una lnea media entre la mxima abstraccin y la
pura concretizacin referida al autor"62. La infraccin del cuidado ser la accin en cuyo
momento de realizacin el autor haya podido conocer el peligro que entraa la misma
para el bien jurdico. El autor tiene que establecer las capacidades que sobrepasan el
valor medio; la capacidad y los conocimientos del autor inferiores a la media excluyen no
ya la culpabilidad sino lo injusto, cuando le impidan conocer la peligrosidad de su accin.
En conclusin, opinan estos autores, que en los delitos culposos de resultado a la
tipicidad pertenece, a parte de la causacin del resultado, la lesin de un deber de
cuidado no general, sino el que corresponde al autor individual.
La oposicin entre las dos teoras resulta evidente. Tambin es palpable su
trascendencia prctica, en particular para el tema que nos interesa: el cirujano de gran
prestigio, que conoce una tcnica operativa nueva y de gran utilidad, o que posee una
habilidad especial para aplicarla, y que slo posee l, estar, por supuesto, por encima
de la media de entre los colegas de su especialidad. En este caso, la causacin a su
paciente de una lesin fcilmente evitable por l, en base a sus conocimientos y
habilidad excepcionales, pero no por otros colegas, constituir una infraccin del deber
de cuidado, acreedora, por consiguiente, del tipo culposo?. Segn el criterio objetivo, no
se habra producido en el caso en cuestin una infraccin del cuidado objetivamente
debido, obtenido de acuerdo con el criterio de la previsibilidad del hombre cuidadoso y
prudente del mismo mbito de relacin; a lo sumo dicho cirujano excepcional podra
incurrir en responsabilidad civil. Por el contrario, segn la teora de la individualizacin de
la infraccin del cuidado, existira esta infraccin, y por consiguiente, el tipo del delito
culposo correspondiente, al poder conocer el cirujano la posibilidad de produccin del
resultado, lo cual depende de su capacidad y conocimientos, en base a los cuales s
puede aportar ms que la media, tiene que aplicar tambin ese mayor rendimiento. A la
objecin de que en realidad se est sobrecargando a este autor de capacidad
excepcional en la medida de su deber, se responde que aqul debe aplicar el mismo
mximun de cuidado a l posible que el
Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil", 3
Edicin, Duncker-Humblot, Berln, 1978, pg. 457.
61

62

Samson, "Systematischer Kommentar", pg. 123.

que posee una capacidad media; el que est muy capacitado no tiene que aportar una
medida especial de esfuerzo, una energa "moral", sino aplicar precisamente su
habilidad. Se trata en suma de considerar lo posible al autor, es decir, no se atenta en
contra de la justicia con dicha exigencia, ya que, el mximo de cuidado exigido al agente,
esta determinado en directa relacin con el mximo de conocimientos y de posibilidades
benficas que de tal agente se desprenden. Ms difcil resulta, sin embargo, aceptar la
validez de estos argumentos no ya para el autor que se sita por encima de la media,
sino para el que no llega a la misma por una deficiente capacidad o unos conocimientos
insuficientes. La valoracin del deber de cuidado en estos casos en base a las
circunstancias individuales implicara un grave riesgo para los bienes jurdicos, al
descartarse la obligacin del sujeto de omitir la conducta peligrosa, que, previsiblemente,
puede producir el evento daoso; la finalidad perseguida en este caso por la norma
penal, se vera seriamente mermada. La persona que no tiene la preparacin suficiente
para actuar en un sector del trfico determinado debe omitir su participacin en l, para
evitar un doble peligro: el de la actividad en s misma y el de su falta de preparacin
(capacidad, conocimientos).
EL RESULTADO EN LA ESTRUCTURA DE LOS DELITOS CULPOSOS.
Otro punto debatido por la doctrina, es el de la naturaleza del resultado en la
estructura de los delitos culposos. Cerezo 63, hace ver el resultado como un elemento
constitutivo de lo injusto de los delitos culposos.
Welsel estima que el resultado pertenece al tipo de lo injusto de los delitos
culposos, de tal forma que en estos delitos, existe, al igual que en los dolosos, un
desvalor de la accin y un desvalor del resultado, correspondiendo, sin embargo, al
resultado una funcin meramente selectiva de las conductas tributarias de pena. Lo
injusto de los delitos culposos queda ya constituido por el desvalor de la accin64.
Los discpulos de Welsel, partiendo de esta idea, han llegado a diversas
conclusiones. As, Kaufmann seala que "la produccin del resultado no es una
condicin necesaria de la infraccin de la norma, es decir, de la tipicidad o antijuricidad,
sino condicin de punibilidad"65.
Zielinski sostiene, incluso, que lo injusto en los delitos culposos se agota con el
desvalor de la accin66.
Cerezo, "La polmica en torno a la doctrina de la accin
finalista en la ciencia del derecho penal espaol", pg. 75.
63

Welsel, "El nuevo sistema del Derecho Penal", pginas 75 y

siguientes.
64

Kaufmann, Armin, "Zum Stande der Lehre vom Personalem

Unrecht", pg. 411.
65

Zielinski,
"Handlungs
und
Erfolgsunwert
im
Unrechtsbegriff", Duncker und Humblot, Berln, 1973, pginas 153.
66

No todos los discpulos de Welsel han seguido una evolucin tan radical como la
de Zielinski, pues Stratenwerth y, como hemos visto, Cerezo, se mantienen en el
reconocimiento del papel esencial del resultado en el tipo de los delitos culposos. Cerezo
mismo ha sealado lo endeble de la construccin de Welsel, al vincular tan
estrechamente el resultado con la accin contraria al cuidado (aqul ha de ser
precisamente consecuencia de sta), lo cual no parece congruente con su postura,
siendo, por otra parte, incontestable la afirmacin de dicha relacin.
Enlazamos as con otro elemento del tipo de los delitos culposos, que es la
necesidad para que exista dicho tipo, segn seala Welsel, de que la produccin del
resultado sea precisamente consecuencia de la infraccin del deber de cuidado. De esta
forma, no se dara el tipo si se comprueba que el resultado se hubiera producido
igualmente aun habiendo actuado el agente de acuerdo con las normas del cuidado. Son
numerosos los ejemplos que se manejan al respecto: el mdico que utiliza en una
operacin cocana en lugar de novocana, que era la correcta, y el paciente muere, pero
se comprueba en la autopsia que hubiera muerto igual dado su grave estado; un mdico
inicia demasiado tarde el tratamiento curativo de su paciente aquejado de cncer, pero
probablemente no hubiera podido salvarle de haber comenzado antes.
Romeo Casabona seala que todos estos casos, que suelen citarse por los
autores, en que se ha producido un resultado lesivo y tambin la infraccin del deber de
cuidado respectivo y entre los que evidentemente existe el nexo causal, no son tpicos,
puesto que no cumplen la relacin que presupone el tipo de los delitos culposos, es
decir, que el resultado se haya producido como consecuencia de la infraccin del deber
de cuidado; falta la "relacin de antijuricidad". Agrega que, precisamente, a esta relacin
hace referencia expresa el Cdigo penal espaol, cuando en el prrafo 5 del artculo
565 dice que el resultado (muerte o lesiones graves) ha de haberse producido "a
consecuencia de" la inobservancia del cuidado debido (impericia o negligencia
profesional): "Cuando se produjere muerte o lesiones graves a consecuencia de
impericia o de negligencia profesional se impondrn en su grado mximo..."67.
Agrega Romeo Casabona, que la regulacin de la imprudencia en el Cdigo Penal
Espaol, presenta alguna particularidad que puede afectar directamente al tema objeto
de este estudio. Se trata de la imprudencia profesional o. mejor, y siguiendo la expresin
legal, de la impericia o negligencia profesional. Para ellas prev una agravacin el
artculo 565, prrafo quinto: "Cuando se produjere muerte o lesiones graves a
consecuencia de impericia o de negligencia profesional se impondrn en su grado
mximo las penas sealadas en este artculo. Dichas penas se podrn elevar en uno o
dos grados, a juicio del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad". En
primer lugar hay que decir que esta agravacin parece muy elevada, en particular la que
admite subir uno o dos grados. Ni conceptual ni legalmente es incompatible su aplicacin
tanto a la imprudencia temeraria como a la simple (con infraccin de reglamentos).68
Romeo Casabona, Carlos Mara, "La Actividad Curativa,
Licitud y Responsabilidad Penal", Tomo I, Editorial Bosch,
Barcelona, 1981, pgina 227.
67

68

Romeo Casabona, obra citada 12, pg. 229.

La incidencia de las ideas generales mencionadas, en la actuacin teraputica del

mdico, no deben presentar mayores problemas, si bien sea conveniente alguna
connotacin en virtud de los diversos aspectos particulares que puedan presentarse en
el tratamiento mdico-quirrgico.
Indudablemente, la responsabilidad penal del mdico se plantea nicamente como
consecuencia del fracaso en su actuacin, haciendo notar una vez ms, la relatividad de
esta nocin, no siempre fra y fcil de determinar; el fracaso podr ser evidenciado, no
obstante, cuando del tratamiento o intervencin se derive un perjuicio para la salud del
paciente. Como ya ha sido expuesto, la inherente presencia de la voluntad de curar,
estrecha el campo de valoracin de la actuacin del facultativo, excluyendo, casi
automticamente, la posibilidad de la responsabilidad en base a la realizacin dolosa de
los tipos correspondientes de lesiones u homicidios. Es, ms bien, el perjuicio causado al
paciente culposamente el que tiene inters y posibilidades fcticas de discusin. Sin
embargo, no todo tratamiento curativo o intervencin quirrgica fracasados implican
necesariamente la concurrencia del tipo del delito culposo, sino que, segn la estructura
y naturaleza del mismo es preciso dejar bien claro que el resultado perjudicial ha de ser
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Por tanto, ser
presupuesto ineludible de la comprobacin de la infraccin por parte del facultativo del
deber objetivo de cuidado, pues, en la actividad que venimos analizando es bien patente
que fracaso no equivale siempre a responsabilidad por culpa. Y esto, sin entrar en otras
consideraciones posteriores, puesto que siempre quedar pendiente el juicio del deber
subjetivo de cuidado, es decir, el reproche personal de haber actuado de esa manera y
no conforme a las exigencias del Derecho.
En consecuencia, nos enfrentamos esencialmente ante una cuestin fundamental.
En qu consiste el deber objetivo de cuidado en el tratamiento mdico-quirrgico
curativo, cul es el contenido de dicho deber, o planteado de otra forma, cundo nos
hallaremos ante la infraccin del mismo. Tarea ardua y posiblemente slo accesible por
aproximacin. Esta dificultad ha sido confesada por los autores e incluso, el propio
Welsel reconoce que slo es posible llenar materialmente el concepto del cuidado dentro
de ciertos lmites69. Queda, pues, como funcin primordial del Juez, determinar en cada
caso el cuidado debido.
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO.
Existe una construccin que en su versin moderna se ha ido abriendo camino y
ganando aceptacin en la doctrina, segn la cual pertenece al tipo no la mera causacin
del resultado, sino la imputacin objetiva del mismo. Su novedad e inters es que, segn
dicha teora, "slo es imputable objetivamente un resultado injusto causado por la
conducta humana cuando esta conducta ha originado un peligro de la produccin del
resultado jurdicamente desaprobado y este peligro se ha realizado de hecho en el
suceso causante del resultado concreto" 70. En consecuencia, no basta con la
69

70

Welsel, "El nuevo sistema del Derecho Penal", pg. 72.

Rudolphi, Hans-Joachim, "Systematischer Kommentar zum"

comprobacin de que una determinada conducta y el resultado de lo injusto tpico

producido se hallan en relacin de causalidad, sino que hay que contestar adems a la
pregunta de si ese resultado puede ser tambin imputado objetivamente al autor; es
necesario, que el suceso causante del resultado concreto satisfaga las exigencias del
tipo penal respectivo, o lo que es lo mismo, que contenga un enfrentamiento con la
norma de mandato o de prohibicin que sirve de fundamento al tipo penal
correspondiente. Esto hay que negrselo, por lo general, a la simple causacin del
resultado como tal, pues las normas penales de conducta no contienen nunca simples
mandatos o prohibiciones de causacin, sino que objeto de esas normas slo pueden
serlo aquellas acciones sobre cuya realizacin hay que esperar, segn la experiencia de
nuestra poca, la produccin o la evitacin del resultado injusto tpico como posible, ms
o menos probable, o incluso, segura71. El fundamento que explica tal aseveracin, puede
encontrarse, en que las normas de conducta que sirven de fundamento a los tipos
penales no se dirigen sin excepcin contra cualquier accin que origina el riesgo de la
produccin del resultado tpico, sino simplemente contra aquellas que ya no se inscriben
en el marco del riesgo permitido o que rebasan la medida de ste.
Estas ideas, aplicadas a la actividad curativa, implicaran la exclusin de la
tipicidad por no ser objetivamente imputable, al no hallarse comprendida dentro del fin
perseguido por la norma la accin mdica realizada conforme a la ley de su arte (lex
artis).
Romeo Casabona seala que si bien esta construccin es de una claridad
meridiana, la concrecin a los supuestos de hecho aplicables es ms compleja y difcil.
Los autores suministran a tal fin diversos procedimientos de averiguacin de la
imputacin objetiva de los hechos a su autor, que constituyen una relacin casustica de
supuestos. As, no se considera objetivamente imputable, bajo el punto de vista de la
disminucin del riesgo, un resultado realizado por el autor para evitar otro resultado
amenazante ms grave; tampoco es imputable cuando se da la ausencia de un riesgo
jurdicamente relevante; ni cuando el resultado est fuera del mbito de proteccin de la
norma, etc. Estos supuesto son aplicables tanto para la exclusin de los delitos dolosos
como culposos.
Esta ltima afirmacin es lgica, por lo dems, puesto que la principal
consecuencia de esta construccin consiste en llevar a un cambio de perspectiva desde
la causalidad a la imputacin que hace que el centro de gravedad se desplace en la
teora de la accin de la esfera ontolgica a la normativa, en palabras de Roxin 72, quien
estima que desde esta ptica el problema fundamental "no consiste en descubrir una
estructura ontolgica de la accin o un elemento descriptivo comn a todas las formas de
conductas relevantes jurdico-penalmente y que pudiera constituir la piedra fundamental
StGB, AT,
siguientes.
71

Metzner

Verlag,

1975,

pginas

21

Zurechnung

im

Rudolphi, obra citada 15, pg. 21.

Roxin, "Gedanken
Strafrecht", pg. 123
72

Frankfurt,

zur

Problematik

der

del edificio del delito, sino que consiste en establecer un criterio de imputacin que sea
general y susceptible de concrecin en cuanto a su contenido".
An teniendo en cuenta estas observaciones, mantiene la teora de la imputacin
objetiva su utilidad para la actividad curativa, pues facilita la exclusin del tipo mediante
el recurso a criterios objetivos, sin embargo del peso tan enorme que recae en el Juez
que es quien debe concretar los supuestos de eliminacin de la imputacin objetiva, y
por consiguiente, de exclusin del tipo.

- C AP T U L O Q U I N T O EL TRABAJO DEL EQUIPO MDICO ANTE EL DERECHO PENAL.

Cuando se trata de analizar la conducta individual y los resultados de un
determinado acto que result o pudo resultar lesivo, nos enfrentamos a una realidad
tangible. El estudio de la conducta individual en el seno de las circunstancias y del
universo enfermo-enfermedad, permite deducir o reproducir los efectos y resultados, los
accidentes y circunstancias, y en definitiva establecer la causalidad de los efectos y la
naturaleza del acto y la circunstancia que los motiv. No quiere esto decir que no exista
cierta complejidad, como ocurre siempre en todos los expedientes judiciales por
responsabilidad mdica, pero toda la complejidad se origina por la propia naturaleza de
la ciencia mdica, por la imprevisible capacidad de reaccin del ser humano y por la
dificultad de reproducir a veces el fenmeno, como medio de prueba ante efectos
previsibles o imprevisibles. Sin embargo, cuando en el suceso han intervenido diferentes
profesionales, con diferentes cometidos y en diferentes momentos, con relacin de
causalidad o no entre actos que pueden ser nicos y simples, o complejos y compartidos,
se producen un cmulo de dificultades tcnicas, jurdicas, mdicas, periciales, etc. para
deslindar actuaciones y responsabilidades, establecer lmites de actuacin,
interrelacionar conductas y actos mdicos, determinar la causalidad de cada uno de los
efectos derivados de una intrincada metodologa.
Dentro de las razones del auge de la responsabilidad mdica, se ha sealado la
deshumanizacin de la medicina, cuya nota viene dado por el reemplazo de la labor
mdica individual por la medicina funcionaria. Actualmente la medicina es ejercida por
equipos integrados por mdicos clnicos, laboratoristas, dentistas, matronas, enfermeras,
tecnlogos mdicos, kinesilogos, practicantes, etc.
Por otro lado, dentro de las caractersticas que usualmente se indican del contrato
mdico, se ha expresado que es individual, lo cual no obsta la responsabilidad por el
hecho de terceros y otras variantes jurdicas que pueden nacer en virtud de que paso a
paso el acto mdico tiende a trastrocarse de individual en actividad conjunta, dado que el
avance de la ciencia y de la tcnica requiere un despliegue profesional que slo puede
concretarse por medio del equipo. Analizaremos la referida caracterstica.
INDIVIDUAL: En principio, el contrato mdico es individual, es decir, produce
efectos, obligaciones y derechos slo para las personas que lo acuerden o que
intervengan en su celebracin.
Se usa la expresin contrato individual en contraposicin al contrato colectivo, el
cual obliga, en cambio, "a personas que no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio". Esta calificacin es sin perjuicio de la responsabilidad
por el hecho de terceros y otras variantes jurdicas que pueden nacer a virtud de que
paso a paso el acto mdico tiende a trastrocarse de individual en actividad conjunta. Por
otra parte, la yuxtaposicin de los servicios hospitalarios con el acto mdico de equipo da
pie a constantes interferencias que son fuente de responsabilidad.
Una visin simple de la realidad permita dar por descartado, sencillamente, que
los actos hospitalarios, que tambin se pueden denominar paramdicos, comprometeran
la responsabilidad de las clnicas y hospitales, en tanto que los actos mdicos

propiamente tales haran responsables a los facultativos. Se debe, empero, indagar ms

los hechos. Los hospitales estatales o del sector privado, al contratar a los mdicos e
incluso al proveer de personal auxiliar y de instrumental, generan delicados problemas
de delimitacin de responsabilidad.
Usualmente en la medicina de equipo el mdico jefe de l orienta y coordina las
actividades de quienes lo secundan. Existe una alta probabilidad de que el paciente slo
conozca a ese facultativo jefe con quien aparecer jurdicamente vinculado. En estas
condiciones, el mdico principal, al margen de su propia actividad, responder
contractualmente por el hecho de los componentes de su equipo en tanto los mismos
revistan la calidad de auxiliares y por ende de dependientes; un igual criterio podra
seguirse si la relacin entre profesional y paciente se encuentra en la esfera
extracontractual. Ese deber de reparar, contractual o delictual, del mdico jefe, ser
independiente de la responsabilidad que pesar sobre el agente directo del dao, contra
quien el paciente tendr accin.
Sin embargo, no queda agotada la delimitacin de responsabilidades, pues aun
dentro del equipo podra existir responsabilidad directa del mdico jefe si no puede
individualizarse al causante del dao. Podra ser factible que determinado miembro del
equipo que posea autonoma cientfica, un anestesista por ejemplo, incurra
singularmente en responsabilidad directa, por supuesto, en la medida en que el perjuicio
le sea imputable en forma exclusiva, o bien que comparta una responsabilidad directa
con el mdico jefe si la conducta de ambos concurri a la produccin del dao. Ahora
bien, la intervencin de mdicos que no forman un equipo, pero que asisten en comn a
un mismo paciente, podr dar lugar a la responsabilidad colectiva en la medida que no
pueda individualizarse al causante del dao.
Se ha llegado a sostener que la poca en que el mdico asuma slo la
responsabilidad del diagnstico y del tratamiento llega a su fin, sobre todo en casos
graves, cuando la teraputica necesita de una intervencin quirrgica. La medicina
moderna tiende cada vez ms a ser una medicina de equipo, que junta a especialistas y
hace uso de instalaciones cada vez ms complejas. Efectivamente, en los hospitales las
decisiones ya no son tomadas por un solo hombre, sino que resultan de la confrontacin
de conocimientos y criterios de varios mdicos cirujanos; de ah la importancia de la
preparacin y del trabajo en hospitales. Las intervenciones cada da ms complejas son
obras colectivas; de esta forma resulta que la responsabilidad se diluye y es cada vez
ms difcil individualizarla.
A pesar de que la responsabilidad se diluye cada vez ms, dando lugar a una
responsabilidad del equipo mdico, no es menos efectivo que este ltimo tipo de
responsabilidad an aparece restringida, pudiendo sostenerse que por regla general
sigue siendo individual.
En torno a la responsabilidad mdica de un grupo, y ms particularmente sobre
aquella del equipo quirrgico, se encuentran en oposicin las doctrinas italiana y
francesa, por una parte, y la doctrina alemana, por la otra.
Las doctrinas francesa e italiana preconizan la confianza entre los miembros del
equipo mdico, de lo cual se trae por consecuencia la posibilidad para el mdico cirujano
de hacer valer esa confianza, que l razonablemente puede tener en sus colaboradores.
Por su parte, la doctrina alemana es propugnadora de la desconfianza entre los

miembros del equipo por el rendimiento de unos y otros, de lo que se deduce que cada
cual tiene el deber de supervigilar al otro ms all de sus tareas propias. Sobre esto
volveremos ms adelante.
EQUIPOS O GABINETES MDICOS.
Cada vez con ms frecuencia los profesionales se agrupan para el ejercicio de su
actividad en gabinetes conjuntos, bien sea desarrollando cada profesional una parcela
diferente, complementaria o no, de su oficio, o bien ejerciendo todos, o algunos de ellos,
la misma especialidad, ejercicio en gabinete de la medicina que plantea interesantes
cuestiones en orden a la naturaleza, a la clase de relacin jurdica que media entre los
propios miembros asociados y el tipo de relacin que el tercero, el cliente, mantiene con
el gabinete o con sus componentes, lo que determinar el rgimen de responsabilidad.
Aun cuando este tipo de gabinete se constituyan normalmente de facto, sin ningn
tipo de convencin escrita de sus miembros, ya que suelen descansar en unas
relaciones previas de confianza recproca, de iure, de derecho, suponen la creacin de
una sociedad civil que tiene por objeto el ejercicio de una profesin o arte. La forma
jurdica de estas agrupaciones o gabinetes es, por consiguiente, la de una sociedad civil,
que no precisa para su constitucin de escritura pblica, bastando el simple consenso
verbal, regida en sus relaciones internas, entre los socios o componentes, en primer
lugar, por las propias estipulaciones de las partes y, subsidiariamente, por la normativa
del Cdigo Civil relativa al contrato de sociedad.
En cuanto al cliente, se genera la duda de si, cuando acude a alguna consulta de
esta clase, est contratando con todo el gabinete o bien solamente con el facultativo que
personalmente la atiende, sin relacin por tanto, con aquellos otros miembros del grupo
que no tratan su caso. Varias son las teoras y los fundamentos que las sostienen.
Parece claro que si los miembros forman una sociedad ser con esta sociedad, como tal,
con quien contrate el cliente la prestacin de los servicios que precise, aunque luego
vaya a ser cuidado o examinado por un solo profesional. As lo impone, adems, la
propia lgica y la seguridad jurdica: el particular que ve una placa en el portal con el
nombre de varios profesionales y entra, an en el supuesto que desee ser atendido por
uno slo de ellos en concreto, presume que se profesional est respaldado por todo el
conjunto, y sera un fraude a esas expectativas generadas por el propio grupo,
determinantes incluso de la contratacin, que, despus, la sociedad se esfumara a la
hora de exigir responsabilidades.
Si se contrata, en consecuencia, con el gabinete, ste, en s, en su conjunto, ser
responsable ante el paciente por ms que solamente haya actuado un nico miembro y,
por tanto, slo l sea el culpable, aunque el resto de los componentes del gabinete ni
siquiera sean de la especialidad del causante del dao. El gabinete responder
directamente de las consecuencias daosas de los actos ejecutados por sus asociados, y
se tratar de una responsabilidad contractual.
Lo dicho, no obsta, a que la sociedad, el gabinete, una vez que haya satisfecho al
cliente perjudicado con la correspondiente indemnizacin, pueda exigir responsabilidad
al asociado culpable, por los perjuicios que ha sufrido el grupo debido a su negligente
actuacin.

Queda determinar el tipo de relacin que media entre el cliente y el concreto

miembro del gabinete que lo atiende. Partiendo de la base de que es con la sociedad con
quien se contrata y que es esta sociedad la primera y directa responsable, se establece
tambin una relacin contractual entre el paciente y el concreto profesional que lo
atiende, puesto que ste no es un trabajador de la sociedad, sino un socio, y el cliente
contrata con la sociedad pero en atencin al nombre, a la persona, de los profesionales
que la componen.
En conclusin, opinan Garca Blzquez y Molinos Cobo, "que cuando se plantee
un caso de responsabilidad por acto u omisin negligente cometido por un profesional
miembro de un gabinete, la demanda, la accin de responsabilidad civil normalmente se
dirigir a la vez contra el profesional causante material del dao y contra el gabinete al
que pertenece, tratndose en ambos casos de una responsabilidad contractual"73.
COMPOSICIN DEL EQUIPO MDICO. DISTRIBUCIN DE FUNCIONES.
EL MDICO CIRUJANO O CIRUJANO JEFE:
Evidentemente existe una divisin de tareas y deberes entre los diversos
miembros de un equipo quirrgico, formado por un primer cirujano o actor principal y sus
ayudantes o colaboradores. Es imposible circunscribir totalmente la tarea que
corresponde a cada miembro en general, ya que sta variar segn la complejidad de la
operacin, la experiencia y habilidad de cada uno de los integrantes, de la afinidad
interpersonal de equipo, de las costumbres en el pabelln de operaciones en particular,
etc. Si bien el trabajo quirrgico se realiza en equipo, la responsabilidad ltima
(hablamos de un punto de vista mdico) es personal y corresponde al primer cirujano. No
pudiendo actuar solo, confa en sus ayudantes convenientemente elegidos y
supervisados, asumiendo l un riesgo razonable o permitido al distribuir o delegar sus
tareas.
No existiendo, por tanto, normativa expresa sobre las funciones, obligaciones y
facultades que tiene el cirujano en el acto quirrgico, stas se rigen por "usos y
costumbres".
Si bien, en la actividad quirrgica actual domina el trabajo en equipo, cada uno de
los integrantes tiene sus responsabilidades individuales de acuerdo a la distribucin del
trabajo.
Para estos fines, deberemos entender por equipo quirrgico aquel que est
constituido por el cirujano, uno o ms ayudantes, arsenalera y otros profesionales con
autonoma cientfica (anestesista, radilogo) de acuerdo a la complejidad del caso.
Son funciones del cirujano:
1. Elegir y planificar el procedimiento quirrgico que le parezca ms adecuado
para la solucin que requiere el paciente en particular, de acuerdo con los antecedentes
Garca Blzquez, Manuel y Molinos Cobo, Juan, "Manual
Prctico de responsabilidad y defensa de la profesin mdica,
(Aspectos jurdicos y mdico forenses)", Editorial Comares,
Granada Espaa, 1995, pg. 475.
73

que razonablemente pueda disponer.

2. Distribuir el trabajo de acuerdo a su mejor criterio, a usos y costumbres o a
instrucciones internas del Servicio.
3. En relacin a las obligaciones de supervisin y control, stas se refieren a
mantener vigilancia razonable sobre las acciones operatorias de los ayudantes.
4. Cuando concurren al acto quirrgico profesionales que tienen autonoma
cientfica, el cirujano slo mantiene una relacin de coordinacin y vigilancia sobre su
participacin.
Es facultad del cirujano, slo cuando las circunstancias lo permiten, seleccionar a
los integrantes de su equipo, y a otros profesionales participantes.
No est entre las facultades del cirujano la seleccin del personal del
Establecimiento en que se desarrolla el acto quirrgico.
La ciruga es una ciencia y un arte, cuya enseanza es esencialmente tutorial.
Aparte de las reglas bsicas para cada intervencin, las que todo cirujano debe conocer,
hay mltiples tcnicas que se trasmiten de profesor a alumno, algunas diseadas y
probadas para sortear dificultades tcnicas; otras, fruto de la resolucin de una
emergencia. La variabilidad anatmica, la multimorbilidad, la multiplicidad de recursos
tcnicos, contribuyen a la imposibilidad de formular normas estrictas. Imprevistos y
complicaciones pueden surgir durante cualquier acto operatorio, y modificar desde la
tcnica quirrgica hasta los roles de los integrantes del equipo quirrgico. Aun as, como
toda labor de equipo requiere una divisin de tareas: existen reglas generales y un
coordinador, que es el primer cirujano. Aunque tales reglas no estn escritas, es de
consenso general que el primer cirujano es el nico responsable del acto quirrgico, y
que los dems integrantes del equipo mdico estn subordinados a l. Le compete
examinar al paciente, formular un diagnstico, corroborarlo mediante exmenes de
laboratorio y verificar que el estado general del paciente le permita sobrellevar un acto
quirrgico. Le corresponde, adems, seleccionar la intervencin ms adecuada y
planificar su ejecucin, as como formular las indicaciones preoperatorias.
Una vez en Pabelln, el primer cirujano verifica la identidad del paciente mediante
inspeccin, y previo a la anestesia controla algunos signos vitales que pudieren gravitar
en la intervencin (ejemplo: arritmias, infecciones respiratorias agudas, anemia).
Comprueba, adems, si se han llevado a cabo las indicaciones preoperatorias: rasurado,
colocacin de sonda uretral, transfusiones, etc. Se hace presente que si se trata de una
ciruga de urgencia pudieran omitirse variados de estos pasos, primando la rapidez que
requiera la gravedad del paciente.
A continuacin, el primer cirujano constata la presencia en Pabelln de los
elementos de apoyo que necesitar: Radiografas para guiar el acto operatorio, ficha
clnica actualizada y de fcil acceso, laparoscopio, equipo de RX. porttil, bistur
elctrico. Posteriormente, supervisa la colocacin del paciente en la mesa quirrgica,
indicando la posicin ms adecuada. En ese momento, el anestesista procede a realizar
la induccin anestsica, y el cirujano y sus ayudantes efectan el lavado quirrgico de
las manos. Reingresan al pabelln, colocndose ropa estril. El primer cirujano
desinfecta el rea operatoria y con sus ayudantes aisla el campo quirrgico mediante
paos estriles que se fijan a la piel. Los distintos miembros del equipo se disponen en
torno a la mesa segn las necesidades de la ciruga a realizar, y el primer cirujano

consulta al anestesista si es posible iniciar la intervencin. Procede entonces a incidir la

piel, dando comienzo al acto operatorio.
Puede haber uno o ms ayudantes, de acuerdo a variables como la complejidad o
la duracin del acto operatorio. El primer ayudante debe ser un mdico cirujano,
idealmente capaz de proseguir con una intervencin en caso de impedimento psquico o
fsico del primer cirujano. Debe poseer los conocimientos tcnicos para resolver, adems,
los posibles imprevistos, considerando que la mayora de las veces no conoce
previamente al paciente ni ha estudiado en detalle su historia clnica. El ayudante
segundo tiene un papel de apoyo, separando vsceras o masas musculares,
traccionando mediante separadores, para ampliar el campo operatorio.
No es frecuente ni necesario que los ayudantes examinen al paciente y evalen
sus antecedentes clnicos antes de la intervencin: habitualmente su primer contacto
ocurre en pabelln. Obviamente, es el primer cirujano quien debe tener un conocimiento
cabal tanto del paciente como de sus antecedentes clnicos, siendo su obligacin
comunicar al resto del equipo cualquier antecedente que sea til conocer para el xito de
la intervencin: marcapasos, hemofilia, cardiopata, etc.
Todo este anlisis que hemos hecho acerca de lo que es en la prctica una
intervencin quirrgica, no ha tenido otra finalidad que la de resaltar el papel que cumple
en ella el primer cirujano, mxime responsable de la intervencin del punto de vista
mdico, ya que es quien debe llegar primero al pabelln y verificar que el paciente,
material e instrumental estn preparados adecuadamente. Como jefe del equipo esta
funcin ES INDELEGABLE. La cuestin a dilucidar ms adelante es si esta principal
responsabilidad se extiende tambin al campo jurdico.
OTROS MIEMBROS DEL EQUIPO MDICO.
(A) ENFERMERA JEFA DE PABELLONES: Sus funciones son:
1. Programar, organizar, dirigir, supervisar y controlar las acciones de Enfermera
que se desarrollan dentro de Pabellones Quirrgicos.
2. Controlar el cumplimiento de normas de asepsia y antisepsia del recinto
quirrgico.
3. Asesorar a las enfermeras de su dependencia en tcnicas y procedimientos
especficos del rea.
(B) ENFERMERA CLNICA: Sus funciones son:
1. Administrar la atencin de Enfermera del sector de Pabellones Quirrgicos.
2. Programar la atencin de enfermera de los pacientes propuestos para ciruga y
operaciones fuera de programa.
3. Organizar la atencin de enfermera a travs de: distribucin de actividades de
personal; asignacin de salas de operacin; distribucin de instrumental adecuado;
revisin y control de salas de operaciones.
4. Evaluar la atencin de enfermera a travs de supervisin de personal, control y
revisin de registros, coordinacin con cirujanos y anestesistas.

5. Atencin directa de enfermera de pacientes en sala post anestesia.

(C) ARCENALERA : Sus funciones son:
1. Recibir al paciente en la sala de operaciones y velar por su integridad fsica.
2. Recibir el material e instrumental quirrgico para la intervencin que se va a
realizar.
3. Chequear los controles que aseguren la condicin estril del material e
instrumental.
4. Cumplir indicaciones sobre normas de la tcnica asptica en el manejo de
materiales e instrumental.
5. Desempear el rol de: instrumentadora quirrgica, pabellonera circulante,
reparto de materiales, preparacin de cajas de instrumental.
6. Colaborar con el equipo mdico en tcnicas especificas.
7. Revisar y entregar la documentacin clnica.
8. Colaborar en procedimientos de aseo y desinfeccin concurrente y terminal.
9. Aplicar procedimientos de desinfeccin de alto nivel, sanitizando de superficie
en sala de operaciones.
10. Efectuar procedimientos de pedido de insumos y materiales; y almacenar y
mantener el material estril.
11. Colaborar en la mantencin de la planta fsica y el buen funcionamiento de
mquinas y equipos quirrgicos.
12. Identificar muestras de exmenes y biopsias, segn indicacin mdica.
(D) AUXILIAR DE ENFEMERIA: Sus funciones son:
1. Ejecutar procedimientos bsicos de enfermera (diferentes traslados desde y
hacia sala de operaciones).
2. Colaborar en la movilizacin de pacientes en sala de operaciones y en sala de
recuperacin post anestsica.
3. Colaborar con el equipo quirrgico en procedimientos como: posiciones
quirrgicas.
4. Ejecutar procedimientos de aseo y desinfeccin concurrente y terminal.
5. Recolectar materiales usados en sala de operacin.
6. Trasladar materiales e instrumental a central de materiales y equipos.
7. Trasladar muestras para examen a diferentes laboratorios.
Todas las funciones antes descritas tienen detalladas las actividades mediante las
cuales se logra el cumplimiento de ellas.
El personal de ayudantes de enfermera que desarrollan sus funciones en
anestesia, pertenecen administrativa y tcnicamente al Mdico jefe de Anestesia o a
quien l designe para el cumplimiento de sus actividades, por lo tanto, enfermera no
tiene la descripcin de sus funciones y actividades.
(E) MEDICO ANESTESISTA: Sus funciones son:

1. Preparar y revisar la Mquina de Anestesia al iniciar cada intervencin

quirrgica.
2. Recibir al paciente en Pabelln, preocupndose de su confort y seguridad e
instalarle los monitores: cardacos, aparato electrnico para tomar presin arterial,
oxmetro de pulso, estimulador de nervio perifrico, capngrafo.
3. Operar todos los equipos mdicos (electrnicos y elctricos), revisarlos y
mantenerlos en condiciones de uso.
4. Preparar soluciones parenterales y drogas, segn normas establecidas por el
Departamento de Anestesia para cada paciente.
5. Preparar material de intubacin endotraqueal adecuada a cada paciente y tipo
de ciruga a realizarse.
6. Colaborar en la realizacin de los procedimientos invasivos a los pacientes:
como punciones venosas centrales, puniciones arteriales, instalacin de Monitores de
Temperatura, etc.
7. Controlar signos vitales de los pacientes antes y durante la anestesia: pulso,
presin arterial, frecuencia respiratoria, saturacin de hemoglobina y, cuando es
pertinente, presin venosa central, dbito cardaco, presin arterial media, temperatura,
diuresis horaria, ventilometra y capnografa.
8. Colaborar durante la induccin y la mantencin de la anestesia, administrando
por va endovenosa las drogas que se le indican, colaborando en la intubacin
endotraqueal ventilacin manual y en el control de los signos vitales, adems de vigilar y
controlar el funcionamiento adecuado de los distintos Monitores.
9. Realizar la extraccin de sangre, tanto venosa como arterial para los distintos
exmenes de Laboratorio que se realicen y adems, administrar la sangre cuando es
necesario.
10. Frente a la realizacin de Anestesias Regionales, colocar a los pacientes en la
posicin adecuada y facilitar todos los elementos y drogas necesarias para realizarlos.
Durante el procedimiento, mantener al paciente en posicin y controlar sus signos vitales.
11. Aplicar normas de asepcia y antisepcia en el traslado y manipulacin del
material de los diferentes Pabellones Quirrgicos.
12. Procesar material clnico para ser esterilizado y/o desinfectado, luego de cada
intervencin.
13. Confeccionar la Hoja de Registro de cada anestesia.
14. Mantener bajo Inventario el material de anestesia del Pabelln Asignado:
mquina y sus accesorios, vaporizadores, laringoscopio y todo el Set de Intubacin
Endotraqueal, sueros, drogas, material de punciones, etc.
RESPONSABILIDAD DEL MDICO POR EL HECHO DE QUIENES ACTAN
COMO
AUXILIARES O DEPENDIENTES SUYOS. PROBLEMTICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Las personas son responsables tanto por los hechos propios como por los hechos
de las personas de que se sirven, que actan como auxiliares o dependientes suyos.
Cuando se trabaja en equipo y bajo la direccin de un jefe, como acontece en las
intervenciones quirrgicas y en otra serie de actos mdicos, ese mdico jefe ser

responsable indirecto o reflejo de las contingencias daosas del acto, aunque el hecho
no sea suyo, sino ajeno. Pinsese en la arsenalera, la enfermera, la auxiliar de
enfermera, etc.
En aquellos casos en que exista un contrato mdico, y tiene lugar un
incumplimiento de l, la responsabilidad del mdico subsiste cuando esos hechos o actos
son de personas por quienes es civilmente responsable.
Si la culpa ha sido cometida por un auxiliar mdico, en la medida que sea
dependiente suyo, se entiende realizado por el mdico que ha contratado con el
paciente, puesto que con la debida diligencia ha podido impedirlo. Esta responsabilidad
del deudor por el hecho de las personas que emplea en el cumplimiento de sus
obligaciones, no tiene su fundamento en la disposicin general del artculo 2320 del
Cdigo Civil, pues, la aplicacin del derecho comn de la responsabilidad contractual
basta para dar al problema una solucin conforme con las necesidades de la prctica y
con las exigencias del derecho.
El artculo 1679 del Cdigo Civil establece que en el hecho o culpa del deudor,
que destruye el cuerpo cierto o especie que se debe, se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable.
En la esfera extracontractual, el artculo 2320 establece claramente el principio:
"Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado". Este principio, aplicado al mbito mdico, se
fundamenta en la conveniencia de que el facultativo jefe del equipo vigile los actos y
hechos de quienes le colaboran en la ejecucin de su prestacin mdica; puede existir
culpa en haber elegido mal al subordinado o hubo culpa en no saber vigilarlo.
Esta responsabilidad por el hecho de los dems, sea en la rbita contractual o en
el mbito delictual o cuasidelictual, permite mantener la concentracin de la
responsabilidad mdica sobre el jefe del equipo.
En los casos en que estos dependientes han sido elegidos, contratados y
supervigilados por el propio mdico en cuestin, no surgir mayor conflicto. Empero, en
muchos centros asistenciales es costumbre que el facultativo haga usos de los servicios
de la clnica y tambin de su personal. Estos auxiliares mdicos son escogidos,
contratados y distribuidos por el director del centro hospitalario o por un determinado
organismo estatal, si se trata de un hospital fiscal; en consecuencia, aparecen bajo una
subordinacin jurdica del centro asistencial. A pesar de esto, a lo menos en el curso de
una intervencin quirrgica estos auxiliares estn de manera cierta sometidos a la
autoridad del mdico cirujano.
Se trata de un encargado ocasional, que sin estar ligado al mdico jefe del equipo
por un lazo habitual y constante de subordinacin se encuentra colocado en una
situacin de recibir rdenes e instrucciones tcnicas. Es un colaborador del mdico en su
prestacin de asistencia, al que ocasionalmente, respecto del facultativo, se le ha
encomendado una determinada funcin.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia francesa. Una religiosa, enfermera
jefa en una clnica, haba puesto una inyeccin, anestsico, justo antes de la operacin,
como resultado de lo cual se produjo una parlisis del brazo. La vctima emplaz
entonces al mdico cirujano. Este adujo que la enfermera actuaba en la intervencin
quirrgica por cuenta de la clnica. El tribunal conden al mdico toda vez que la

religiosa actuaba bajo sus rdenes y ante su presencia.

Las instrucciones que el mdico disponga, para ser ejecutadas por sus auxiliares,
pueden ser correctamente entregadas o no.
En los casos en que las rdenes e instrucciones dadas por el mdico han sido
defectuosas, se trata de una falta personal del mdico. Si equivoca el diagnstico o el
tratamiento, ser su exclusiva responsabilidad, pues el auxiliar ha de ejecutar sus
rdenes.
Pero puede ocurrir que la instruccin dada por el mdico lo sea correctamente y
en forma oportuna y el auxiliar no la cumpla o lo haga imperfectamente. Aun en estos
casos, la responsabilidad del mdico puede ser retenida, toda vez que los actos mdicos
no pueden ser ejecutados ms que bajo la responsabilidad y vigilancia directa de un
facultativo. Slo cuando sea imposible la vigilancia directa por parte del mdico,
atendidas las circunstancias del caso, y slo cuando se persigue la responsabilidad
extracontractual del facultativo, entrara a operar la norma del artculo 2320 del Cdigo
Civil en su inciso final: "Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y
el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho".
Dentro del tema, el profesor Arturo Ricardo Yungano expone que la
responsabilidad del mdico se extiende a los hechos realizados por los colaboradores
-mdicos- que aqul requiere en la atencin del paciente, por ejemplo, un ayudante en
acto quirrgico, y por sus auxiliares y dependientes, instrumentadoras, enfermeros,
secretarios, en virtud del sistema de responsabilidad indirecta aplicable en materia
contractual. En estos casos habra un doble presupuesto de valoracin: subjetivo, culpa
del colaborador, auxiliar o dependiente que realiz el acto del que se deriv el dao, y
objetivo, responsabilidad del mdico por los actos de aqullos. Con respecto a esta
responsabilidad ya se descarta el criterio de la culpa en la eleccin de los colaboradores
o en la vigilancia de la conducta de stos, pues de hecho resulta difcil el control acabado
de todos los actos, aceptndose, en cambio, que aquella responsabilidad resulta del
contrato mismo o bien, si no se quiere aceptar la idea de la responsabilidad convencional
implcita aunque inherente al contrato de asistencia mdica, de una garanta que es
esencial en el cumplimiento integral de cualquier contrato, todo ello sin perjuicio de que
la falta de auxiliar pudo originarse en una falta del mdico, instruccin incorrecta, omisin
en cuanto a la suspensin de un tratamiento, en cuyo caso la responsabilidad de aqul
ser valorada en funcin de la culpa existente.74
Con respecto a los equipos mdico-quirrgicos ya se ha dicho que existe una
tendencia general a establecer una responsabilidad solidaria entre sus integrantes, salvo
el caso de que el responsable sea indubitablemente identificado, sin perjuicio del
posterior deslinde de responsabilidades.
RESPONSABILIDAD

DEL MDICO RESPECTO DE OTROS MDICOS

Yungano, Lpez Bolado, Poggi, Bruno, "Responsabilidad

Profesional de los Mdicos, Cuestiones civiles, penales, mdico
legales y deontolgicas", Segunda Edicin, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1986, pginas 139 y siguientes.
74

CUANDO

ACTAN EN EQUIPO.

Aparece claro que el mdico ha de responder por los hechos de quienes de l

dependen, es decir, de los miembros del equipo sujetos a una subordinacin: auxiliares
mdicos, instrumentistas, arsenaleras, auxiliares anestesistas que no sean mdicos,
enfermeras, obstetras, etc. Se hace recaer, por tanto, la responsabilidad en el jefe del
equipo.
El avance de la ciencia y de la tcnica requiere de un despliegue profesional ms
amplio que involucra a ms de un mdico. Aparece as un jefe de equipo que orienta y
coordina las actividades de quienes le secundan. Lo ms probable es que el paciente no
conozca ms que a ese facultativo jefe, por lo menos en las intervenciones corrientes,
con quien est jurdicamente vinculado.
Al tratarse de las relaciones con otro mdico, se debe examinar en cada caso el
grado de autonoma o dependencia que ha caracterizado su obrar, a objeto de
determinar si se trata de una responsabilidad directa del jefe del equipo en relacin con
el actuar no diligente del segundo mdico. En todo caso, existen en general dos
tendencias para examinar este problema: concentracin de la responsabilidad en el jefe
del equipo mdico o bien disociar la responsabilidad respecto de cada facultativo
involucrado en el acto mdico del equipo.
La primera tendencia es la de concentrar la responsabilidad sobre la cabeza del
mdico jefe del equipo, inclusive respecto de los otros mdicos intervinientes.
Es este facultativo quien tiene una visin global de la intervencin o del
tratamiento; es l quien debe coordinar las actividades de los diversos miembros de su
equipo. Una serie de actos tcnicamente logrados pueden tener por resultado el fracaso
de la operacin, de la misma manera que excelentes msicos pueden dar una
interpretacin deplorable si el director de orquesta los deja intervenir a contratiempo.
Se concentra la responsabilidad en el facultativo jefe del equipo recurriendo a la
responsabilidad por el hecho de otro, en los trminos consagrados anteriormente.
En todo caso, la solucin resulta admisible en la medida que se acepte que un
mdico puede colocarse bajo la subordinacin de otro facultativo para la realizacin de
su trabajo. Un sector doctrinario acepta la hiptesis de que un mdico pueda
comprometer la responsabilidad de otro, porque la independencia profesional de los
facultativos no sera ms que la de los tcnicos privilegiados comparable a la de los
tcnicos superiores en una empresa que comprometen, a pesar de su reconocida
competencia, la responsabilidad del propietario de la entidad.
Normalmente ocurre que el otro facultativo interviniente, que ser generalmente
un anestesista, no ha contratado con el paciente, por lo cual se podra estimar que la
responsabilidad personal del mdico colaborador slo podra ser investigada por la va
de la responsabilidad extracontractual, en conformidad a lo consignado por los artculos
2314 y siguientes del Cdigo Civil, solucin que es criticada por la doctrina francesa, ya
que se introduce la normativa de la responsabilidad delictual entre contratantes,
desvanecindose de alguna manera las relaciones entre el mdico jefe del equipo y su
paciente.
Al existir un contrato celebrado entre paciente y mdico jefe del equipo, la Corte
de Casacin francesa ha admitido la responsabilidad del mdico por la inejecucin del

hecho de un tercero que l mismo ha introducido en la ejecucin del contrato, en los

siguientes trminos: "El cirujano, investido de la confianza de la persona sobre la cual va
a practicar la operacin, est obligado a hacer beneficiar a sta, por el conjunto de la
intervencin de cuidados concienzudos, atentos y conforme a las lecciones de la ciencia;
responde desde entonces de las faltas que puede cometer el mdico al cual l ha
recurrido para la anestesia y que l se sustituye fuera de todo consentimiento del
paciente para el cumplimiento de una parte inseparable de su obligacin."75
Esta concentracin de la responsabilidad en el jefe del equipo mdico se ha
explicado porque ha sido l quien ha contratado con el paciente. Y en los casos en que
no hay un vnculo contractual, de todos modos se retiene la responsabilidad
extracontractual del mdico jefe del equipo por el hecho de otro, en consideracin a que
l debe responder por todo el equipo, vigilando ampliamente la labor de cada cual.
Recientemente existe la tendencia a disociar la responsabilidad en el seno del
equipo en razn de la alta calificacin del mdico colaborador.
Esta tesis de la disociacin de la responsabilidad entre el mdico jefe del equipo y
los restantes facultativos ha sido construida fundamentalmente sobre la base de que el
mdico colaborador es un anestesista.
Antiguamente los mdicos cirujanos eran dueos y seores en el pabelln; quien
administraba la anestesia era un auxiliar con cierta especializacin, lo que significaba
que el mdico segua siendo enteramente responsable de la gestin de dicho auxiliar.
Ulteriormente es reemplazado ese enfermero por un mdico.
El rol del anestesista se ve aumentado sustancialmente, toda vez que comienza a
controlar todo el acto operatorio, en forma previa a la entrada del pabelln y con
posterioridad a la salida de ste. En el curso del trmite operatorio controla todos los
signos vitales del paciente y en tcnicas perfeccionadas; a travs de monitores sigue el
estado del enfermo. El anestesista actualmente ocupa un rol fundamental en el acto
operatorio, por lo cual aparece a tal extremo insustituible.
Lentamente, la disociacin de la responsabilidad ha sido reconocida por la
jurisprudencia. Cada mdico ha de ser responsable de sus propias faltas.
De este modo, la disociacin de responsabilidad importa que cada facultativo que
conforma el equipo mdico ser responsable de sus propias faltas, no permitindose que
se haga responsable al mdico jefe del equipo por faltas que corresponden
exclusivamente a un colaborador suyo, ya que este ltimo tiene igualmente una
formacin profesional acabada, sobre todo cuando se trata de un mdico anestesista,
quien ha de ser responsable por un accidente anestsico.
La regulacin aplicable en los casos de disociacin de la responsabilidad entre
diversos facultativos ser diferente segn si existe contrato mdico o no.
En los casos que no existe contrato mdico, se ha de aplicar para cada
profesional la norma de la responsabilidad aquiliana contenida en los artculos 2314 y
siguientes del Cdigo Civil.
En el evento de que cada mdico contrate directamente con el paciente, sern
evidentemente las normas de la responsabilidad contractual las aplicables para cada
75

II.11846.

Cour de Cassation. Civ., 18 Octubre 1960, J.C.P. 1960.

caso.
La situacin habitual es que el paciente contrate con un facultativo, su mdico
tratante, quien se constituye en jefe del equipo mdico. No contrata directamente con el
anestesista. En este evento se ha de estimar que existe entre el mdico tratante y el
anestesista una estipulacin en favor del paciente, que se ha de regir por lo establecido
en el artculo 1449 del Cdigo Civil. De este modo, se mantiene la unidad de
responsabilidad contractual respecto de cada miembro del equipo mdico, con la
diferencia de que se puede perseguir directamente la falta del anestesista, ya no en el
jefe del equipo, sino respecto de l, pues el paciente es beneficiario de una estipulacin
en su favor.
RESPONSABILIDAD DE LAS CLNICAS PRIVADAS.
La jurisprudencia impone a las Clnicas la obligacin, que es una obligacin de
resultado, de proporcionar para la ejecucin de las tareas mdicas un material en buen
estado y productos sin vicios. As, en un caso que se present en Francia a
consecuencia de la aplicacin de una inyeccin subcutnea en que sobrevino al enfermo
una necrosis cutnea, la Corte de Casacin mantuvo el fallo de la Corte de Apelacin
que decidi que la Clnica tena la obligacin de proporcionar un lquido que respondiera
por su naturaleza y sus cualidades al fin perseguido, y que la inyeccin de un lquido
nocivo constituy una falta a esta obligacin, sin que deba averiguarse si la causa del
accidente se debi a un cambio equivocado de las ampollas hechos por la enfermera, un
error del fabricante o una alteracin del suero.76
Y les corresponde un deber de cuidado respecto de las instalaciones u otros
elementos materiales que se ponen a disposicin del pblico. Ocurri un incendio en una
maternidad y una mujer que iba a dar a luz sufri graves quemaduras: se estableci la
responsabilidad de la clnica; al director le corresponda probar que hubiese alguna
causa que lo eximiera de responsabilidad.77
Las Clnicas responden asimismo de las faltas cometidas por el personal auxiliar o
de servicio que de ellas depende, y tienen una obligacin de vigilancia sobre los
enfermos para evitar cualquier accidente. Este deber es an ms estricto respecto de las
Clnicas psiquitricas: los enfermos podran atentar contra su propia integridad fsica.
Debe mantenerse una vigilancia constante para velar por su seguridad.
Los mdicos o matronas que atienden a sus pacientes en una Clnica particular,
sin ser empleados, no comprometen la responsabilidad del establecimiento por los actos
perjudiciales imputables a su culpa que causen, salvo que tengan un vnculo laboral con
esa Clnica, pues en tal caso se dara la responsabilidad extracontractual que contempla
el artculo 2320 de nuestro Cdigo Civil.78

Jean Penneau, profesor de la Facultad de Derecho Jean

Monnet (Universidad Pars XI) y doctor en Medicina, "La
responsabilit du mdecin", Dalloz, 1992, pg. 71.
76

77

Obra citada 3, pg. 74.

RESPONSABILIDAD DEL HOSPITAL O ESTABLECIMIENTO PBLICO.

En una conferencia dictada por el profesor de Derecho Administrativo, Sr. Truchet,
Universidad Pars II, en el coloquio del C.E.R.S.A.M.S., se refiri a la responsabilidad del
equipo mdico en derecho administrativo, calificando esta materia como poco estudiada
y muy nueva.
"Se aplican, dijo, a la responsabilidad de hecho por los daos sufridos por un
enfermo en un hospital pblico, las reglas habituales del derecho administrativo, es decir,
que se mira la responsabilidad de manera global: es el establecimiento el responsable de
los daos ocurridos en su seno."
"Un establecimiento pblico hospitalario -expres ms adelante- tiene
personalidad moral (jurdica) y puede responder, pues, con su presupuesto de los daos
que ha causado. Su actividad es una actividad llamada de servicio pblico administrativo,
lo que significa que son las reglas de derecho administrativo que sern aplicadas, y por
el juez administrativo".
Indic casos jurisprudenciales: El Centro Hospitalario General Chteau-Thierry no
contaba entre su personal en el momento de ocurrir los hechos con ningn mdico
anestesista, y las anestesias eran aplicadas por enfermeras ayudantes de anestesia.
Durante un parto sobrevino la muerte de una paciente debido a la inhalacin de lquido
gstrico. Se declar que esta falta priv a la parturienta de las garantas mdicas que
tena derecho a esperar del Servicio Pblico Hospitalario, y esto contrajo la condena del
establecimiento.
Otra sentencia del Consejo de Estado, de 3 de Noviembre de 1989, dijo: "Si el
Centro Hospitalario de Melun ha hecho valer que la causa del deceso de la seora
Rossignol no resulta establecida con certeza y que, en la hiptesis de que sta no haya
resultado de una embolia amnitica, ninguno de los hechos destacados por el Tribunal
Administrativo de Versalles habra tenido incidencia sobre el estado de la interesada,
resulta, sin embargo, del informe pericial que, cualquiera que sea la causa de la muerte
de la seora Rossignol, el retardo por parte del equipo hospitalario presente en el
momento del parto en tomar la decisin de practicar una histerectoma, puesto que una
hemorragia uterina se haba declarado haca ms de media hora, es constitutiva en la
especie de una culpa grave. Que, adems, cuando esta decisin fue tomada, la
intervencin del equipo quirrgico se ha visto retardada en un cuarto de hora por
dificultades ocurridas entre el Servicio de la Maternidad y el servicio de la Reanimacin;
que esas dificultades revelan la existencia de una falla en la organizacin del servicio
hospitalario, y ha contribuido a reducir a la nada la posibilidad de sobrevida de la seora
Rossignol...que, por consecuencia, el Centro Hospitalario...es condenado"79
Paills, Enrique, "Responsabilidad Mdica", Editorial
Conosur, 1995, pginas 61 y siguientes.
78

Dr. Truchet. "La responsabilit de l'quipe mdicale en

droit administratif. Les aspects actuels ou mconnus de la
responsabilit mdicale". Actus du colloque du C.E.R.S.A.M.S., 5
de Abril de 1991, pginas 11 y siguientes.
79

Sobre el mismo tema los Seores Lemaire e Imbert han escrito: "Cuando se habla
de responsabilidad administrativa, es previo recordar que no es tal mdico en particular
quien es perseguido, sino el Hospital donde ejerce sus funciones. En efecto, se
considera que el contrato no juega con tal mdico hospitalario sino con el hospital mismo,
y es pues la responsabilidad del Estado la que se encuentra as comprometida ante los
tribunales administrativos. Hay que recordar, igualmente, que si la responsabilidad del
hospital se sustituye a la del mdico hospitalario, ella no cubre su responsabilidad penal.
Esta puede ser siempre perseguida, a falta de responsabilidad civil. En fin, el mdico
hospitalario no ve sustituir a su propia responsabilidad civil la del hospital sino en cuanto
la falta (culpa) cometida lo haya sido en el cuadro de sus actividades hospitalarias (y no
en el de sus eventuales actividades privadas). En materia administrativa como en materia
civil, a diferencia de lo penal, es necesario que la falta alegada haya originado un
perjuicio a la vctima".80
Asimismo, el profesor Chabas ha dicho: "nos parece esencial explicar
sucintamente que en el mbito de la "medicina pblica" el mdico funcionario goza de
inmunidad (salvo culpa excepcionalmente grave) y es el Estado quien ocupa el lugar de
agente en lo que hace a la responsabilidad respecto de los pacientes. Hay que saber, por
otro lado, que en forma excepcional, los mdicos tiene el derecho de tratar en el Hospital
a sus propios pacientes, ejerciendo la medicina privada. Se celebra en estos casos un
contrato que se rige por el derecho privado, y la eventual responsabilidad mdica escapa
del mbito del derecho administrativo, siendo aplicables las reglas ordinarias del derecho
civil. Pero, evidentemente, cuando un cirujano opera en un hospital pblico a sus
pacientes interviene tambin el personal auxiliar provisto por el establecimiento..." 81
El profesor Yungano82, apunta que la responsabilidad de los establecimientos de
asistencia mdica, participa de los elementos constitutivos de responsabilidad derivados
de un contrato de asistencia mdica, esto es: obligacin preexistente, falta mdica, dao,
determinismo causal e imputabilidad del mdico interviniente cualquiera sea la relacin
entre ste y la institucin, o sea que la responsabilidad de la entidad prestataria del
servicio mdico corresponde al incumplimiento de una obligacin contractual, ya se trate
de establecimientos pblicos o privados, gratuitos o pagos, e idntica responsabilidad
cabe, por ejemplo, al sindicato que es propietario de un sanatorio que brinda los servicios
a sus afiliados.
Sea que el establecimiento haya contratado directamente con el paciente o no, su
Jean Francois Lemaire et Jean-Luc Imbert, "La
Responsabilit
Mdicale",
Coleccin
Que
sais-je?,
Presses
universitaires de France, 1985, pginas 63 y 65
80

Chabas, Francois, profesor de la Facultad de Derecho de

Pars, XII, "Responsabilidad colectiva y por el hecho ajeno en el
derecho privado mdico francs", en Libro homenaje al Dr. Luis O.
Andorno intitulado "Las responsabilidades profesionales", La Plata
1992, pgina 414.
81

82

Obra citada 2, pginas 140 y 141.

responsabilidad juega siempre como consecuencia de un incumplimiento mdico

demostrado, atendiendo a los presupuestos de la culpa y las pautas para su valoracin.
En sntesis, y ms all de los distintos criterios que procuran determinar la naturaleza de
la responsabilidad de tales establecimientos, puede afirmarse que la misma se funda en
una obligacin de garanta de la conducta de los dependientes, subordinados o sustitutos
en la ejecucin de la prestacin o del hecho de las personas que emplea en el
cumplimiento de su obligacin, existiendo, adems, una obligacin de seguridad implcita
en el objeto del contrato y que consiste en el deber de proporcionar al paciente
asistencia mdica por medio de los profesionales de su cuerpo mdico, respondiendo la
entidad por los daos ocasionados por el mdico por imprudencia o falta de diligencia
que el caso requera.

- C AP T U L O S E X T O CONSIDERACIONES FINALES AL TRABAJO.

LA SOLUCIN DE LA DOGMTICA JURDICA; ALGUNOS EJEMPLOS
JURISPRUDENCIALES; CONCLUSIONES.
En el campo de la responsabilidad profesional del mdico hay un concepto jurdico
central: la culpa. Esta se define como una accin u omisin con resultado daoso sin la
intencin de provocar dao.
En el delito culposo del mdico la culpa consiste en alguna de las formas
siguientes: a) imprudencia (hacer ms de lo necesario); b) negligencia (hacer menos de
lo necesario, actuar con descuido, o falta al debido cuidado); c) impericia (insuficiente
capacitacin para la realizacin del acto); d) inobservancia de reglamento
(incumplimiento de las normas reglamentarias preestablecidas).
Bajo el trmino de Lex artis debe entenderse todos los aspectos cognoscitivos,
afectivos y psicomotores del ejercicio de la medicina desde la perspectiva de su
permanente evolucin. Su inobservancia puede expresarse en cualquiera de las formas
descritas de culpa.
La doctrina ha estimado en forma unnime que para que pueda haber
responsabilidad cuasidelictual del mdico, se requiere la concurrencia copulativa de los
siguientes elementos:
A. El autor debe ser mdico cirujano.
Este requisito est sealado expresamente en el inciso primero del artculo 491
del Cdigo Penal, cuando la ley enumera las personas que pueden ser sujetos activos de
este cuasidelito y los califica como "mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o
matrona".
De esta forma, no slo el mdico cirujano puede ser sujeto activo del mismo, sino
que, adems, la ley da igual tratamiento penal a otros profesionales del rea de la salud,
como lo son el farmacutico, el dentista y la matrona, a quienes les impone el mismo
deber de cuidado y de responsabilidad que le asigna al facultativo. Sin embargo, siendo
esta disposicin taxativa, quedan excluidas del mbito de su aplicacin algunas
profesiones de la misma rea que no han sido expresamente nombradas, como es el
caso de las enfermeras, tecnlogos mdicos, kinesilogos y otros, a los que slo
podemos fundamentar legalmente su responsabilidad cuasidelictual a partir de la figura
fundamental del artculo 490. Por la forma en que estn organizados en nuestro pas los
estudios de medicina, y teniendo presente lo dispuesto en el artculo 210 del Cdigo
Sanitario, son mdico-cirujanos quienes han obtenido el ttulo correspondiente a las
Universidades de Chile, luego, se excluyen de la disposicin anotada todos los que
ejercen el arte de prevenir y curar las enfermedades sin tener el ttulo respectivo y los
que, habindolo obtenido en Universidades extranjeras no lo han validado en
conformidad con la normativa vigente. As pues, quien ejerce ilegalmente la profesin de
mdico, queda fuera de esta responsabilidad facultativa del artculo 491, exclusin que
nos parece razonable ya que mal puede reglamentrseles el ejercicio de una profesin
que les est prohibida por la ley, y en estos casos ser menester seguir un criterio similar

al adoptado frente a las profesiones no enumeradas en el artculo citado.

B. El agente debe encontrarse en un acto de ejercicio profesional.
Este elemento fluye del propio texto del artculo 491 cuando la ley dice "en el
desempeo de su profesin". Ahora bien: cundo y en qu circunstancias el mdico se
encuentra desempeando su profesin?. Hay quienes estiman que ejercer la medicina
consiste en aplicar los conocimientos adquiridos en la Universidad. Sin embargo,
creemos que ese concepto es demasiado restringido y los circunscribe a marcos
limitados e incompletos.
El arte de la medicina comprende campos muy vastos y complejos de aplicacin,
los que en manera alguna pueden ser agotados en un programa de enseanza
universitaria. An ms, la creciente evolucin de la ciencia mdica nos permite afirmar
que las tcnicas teraputicas van cambiando con el correr del tiempo, en la medida que
se hacen nuevos descubrimientos en esta materia. Por otra parte, siendo la medicina una
actividad de carcter cientfico, existe de parte del facultativo una natural libertad que le
permite en alguna medida explorar nuevos mbitos y aplicar conocimientos adquiridos
por su experiencia personal.
De ah es que se considere que el concepto de ejercicio profesional mdico es
mucho ms amplio que el precedentemente anotado. Existir tal actividad cuando se
aplique cualquier clase de tcnica o tratamiento en forma habitual y que tiene por objeto
prevenir y curar las enfermedades.
Mas la simple determinacin de un sistema teraputico no constituye ejercicio de
la medicina. Se requiere que ese pronunciamiento est radicado en un paciente como
objetivo concreto. As, por ejemplo, si un mdico es interrogado de una manera
indeterminada sobre una medicacin y se manifiesta partidario de una, no existir
responsabilidad culposa si el empleo de dicho remedio causa mal a una persona, por
cuanto ese acto no puede ser asimilado al de un desempeo profesional, ya que el
facultativo careci de un objeto de aplicacin especfico.
C. La conducta debe causar dao a las personas.
El requisito en anlisis fluye de la naturaleza misma de los delitos culposos, ya
que es principio inconcuso de Derecho Penal que sin daos no hay cuasidelitos, y en el
caso especfico del artculo 491 este principio est ratificado expresamente cuando la ley
manifiesta "que causare mal a las personas".
La actividad culposa de un mdico en el desempeo de su profesin puede dar
origen a tres especies de daos: perjuicios pecuniarios, morales y somticos.
En la especie, slo los perjuicios somticos nos interesan para la configuracin de
este cuasidelito, por cuanto los daos econmicos y morales sern reparados mediante
una indemnizacin de carcter civil, la que obviamente escapa a la rbita del Derecho
Penal. En consecuencia, la expresin "mal a las personas" que utiliza el Cdigo, se debe
tomar como sinnimo del antedicho dao somtico.
Este dao o perjuicio somtico debe consistir en cualquier detrimento o
menoscabo de la vida, integridad corporal o la salud del paciente, y debe reunir
determinadas caractersticas: debe haber sido causado directamente por el agente, y
debe ser real y efectivo, tanto que de no mediar l, el paciente se habra encontrado en
una mejor situacin.
Si no existe dicho perjuicio somtico en el paciente, a pesar de que el mdico

hubiera actuado culposamente en el ejercicio de su profesin, no se puede dar por

configurado el cuasidelito del artculo 491 en anlisis.
D. El mdico debe haber actuado culpablemente.
Este cuarto elemento es el ms importante de todos los ya estudiados, por cuanto
caracteriza la naturaleza culposa de la figura. Emana tambin del texto del artculo 491 al
expresar la ley que el mal a las personas debe ser causado por el mdico en el
desempeo de su profesin "por negligencia culpable". En general, sealan los autores,
que las conductas culposas de los facultativos pueden provenir de tres factores o
condiciones, a saber: imprudencia, negligencia e impericia. Veremos brevemente cada
uno de estos factores.
d.1.) La imprudencia.
No ha sido definida por la ley, por lo tanto se ha dejado a los jueces la tarea de
determinar los hechos que la constituyen. En general se estima que consiste en el
afrontamiento de un riesgo, con temeridad o ligereza, en la falta de previsin
inexcusable, comportamientos que por lo general se cometern por va de accin, esto
es, con una actividad positiva del hombre.
d.2.) La negligencia.
Tampoco est definida, pero los tratadistas concuerdan en que consiste en el
incumplimiento de un deber, en una falta de precaucin, una omisin de la atencin y de
la diligencia debida, un desprecio del cuidado, una pereza volitiva, todas ellas conductas
que usualmente se cometern por va de omisin, es decir, con una actividad pasiva del
ser humano.
d.3.) La impericia.
El Cdigo Penal chileno no menciona la impericia como forma de culpa en materia
de cuasidelito. Sin embargo nadie discute que sta es una de las fuentes ms fecundas
de errores inexcusables, y por ende, de responsabilidad criminal.
La impericia indica falta o escasez de aquellos conocimientos que se suponen en
un individuo que ha hecho estudios determinados; puede indicar tambin falta de
prctica o experiencia. Se expresa en conductas activas o pasivas del ser humano.
En el anlisis de estas circunstancias se debe ser muy cuidadoso, puesto que la
medicina es una ciencia esencialmente conjetural y sujeta por lo tanto, a una gran
complejidad e incertidumbre de los diversos casos tratados o estudiados.
Sin embargo, por mucho que se reconozca la relatividad de la medicina y sus
conocimientos, ello no obsta a que existan prcticas y principios cientficos,
generalmente aceptados por los que la profesan; es decir, lo que se ha dado en llamar la
Lex Artis Medicae.
E. Existencia de relacin de causalidad entre el acto culposo y el dao resultante.
Este elemento consiste en la relacin causa-efecto que debe haber entre la accin
u omisin culposa del mdico y el mal ocasionado al paciente.
Los Cdigos Penales promulgados en el mundo prevn especialmente y castigan
algunas conductas en que pueden incurrir un mdico u otro profesional de la salud. En el
derecho chileno hay varios delitos contemplados en la ley. Los ms graves son el aborto:
el artculo 345 del Cdigo Penal sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, haya
causado el aborto o cooperado en l (ha sido derogada la norma del Cdigo Sanitario
que autorizaba el aborto teraputico), y el delito contemplado en la ley sobre trfico de

estupefacientes, que castiga al mdico, dentista, matrona o veterinario que, con abuso de
su profesin, recetase alguna de las substancias estupefacientes o psicotrpicas que
contempla esa ley, sin una necesidad mdica o teraputica (artculo 7).
Una conducta muy reprochable en que puede incurrir un mdico es la denegacin
de asistencia mdica que d origen a un delito por omisin y que traiga como resultado
las lesiones o la muerte de una persona. Esto puede ocurrir especialmente en aquellos
lugares muy alejados de los grandes centros, en donde hay un slo mdico.
Otros hechos punibles de menor gravedad y menor frecuencia son, en nuestro
Cdigo Penal, los siguientes: el previsto en el artculo 313 a), que sanciona al profesional
que prestase su nombre para que otro, sin serlo, pueda ejercer actos de mdico, dentista,
etc.; el contemplado en el artculo 313 b), que castiga el ejercicio indebido de su
profesin por parte de un mdico o auxiliar que ofrezca la prevencin o curacin de
enfermedades o defectos por frmulas ocultas o sistemas infalibles y abusando de la
credulidad del pblico; y el sealado en el artculo 202, que sanciona al facultativo que
librase certificacin falsa de enfermedad o lesin con el fin de eximir a una persona de
algn servicio pblico.
Pero, y a pesar de que nuestro Cdigo Penal contempla algunas figuras delictivas
aplicables directamente al especialista mdico, en las que va envuelta su participacin
intencional subjetiva (dolo), ya sea en la certificacin falsa, en el engao de promesa de
curacin, en la autorizacin para la utilizacin de su nombre, existen otros casos no
contemplados expresamente por nuestra legislacin criminal y donde surge
abruptamente el dilema de determinar la relacin psicolgica del o de los mdicos, con el
hecho daoso.
Al finalizar este trabajo queremos hacer un real aporte en cuanto a cmo vemos
nosotros la responsabilidad penal del equipo mdico. Ya se ha dicho y est
suficientemente claro todo lo relativo a la responsabilidad civil por el dao, que se
traducir normalmente en la tarea indemnizatoria. Pero en materia penal, cuando una
intervencin quirrgica no cumple su objetivo, e incluso ms, cuando acta en el
intervenido como un detonante lesivo de su salud, surge la interrogante de cul es la
responsabilidad que penalmente deben afrontar los que en el acto han intervenido.
En primer lugar, es nuestra opinin que la relacin subjetiva dolosa, esto es, la
intencin positiva de causar dao en el paciente, est excluida del ejercicio mdico. La
actividad mdico quirrgica, tal como analizamos en el Primer Captulo de esta obra, es
una pequea parcela de la actividad curativa, de modo que su gran finalidad es la
curacin o sanacin del enfermo. Si un mdico, maliciosamente opera a una persona a
quien desea el mal, de una enfermedad que no tena, con el nimo manifiesto de
causarle la muerte (tipo netamente doloso), tal acontecimiento encuadra
irreductiblemente en la actitud homicida, sin otro calificativo, ya que no podra hablarse
de error mdico, cuando la finalidad de la referida intervencin no ha sido curativa, ni ha
estado regida por la lex artis, de suerte que queda excluda del mbito mdico.
Pero la situacin no aparece tan clara cuando estamos en presencia de una lesin
causada por culpa, esto es, cuando no se han observado todos los cuidados que exige el
comportamiento mdico o cuando derechamente se han omitido algunos.
Dijimos en su oportunidad que el cirujano jefe es el mximo responsable de la
intervencin. Reafirmamos ese aserto. Pero debemos decir tambin que no cae en l

toda la responsabilidad penal, ya que tambin tendrn su parte aquellos integrantes del
equipo mdico que efectivamente hayan causado el dao. Lo que queremos decir es
que, aun cuando slo un integrante del gabinete haya estado involucrado en un caso de
descuido imprudente, ello necesariamente arrastra al cirujano jefe, ya que el participante
lo est bajo su cuidado y vigilancia de suerte que l debi evitar las consecuencias
daosas con una buena administracin del acto curativo. Entonces no ser responsable
penalmente el equipo en s, como tampoco lo es el Establecimiento Mdico.
Responsables penalmente sern siempre, el cirujano jefe y aquellos que han actuado
directamente, por accin u omisin, en la produccin del resultado inicuo, cada uno en su
exacta medida, segn lo determine el Juez.
De la jurisprudencia nacional hemos recogido algunos casos:
1.-) Una dama ingresa a una clnica en Febrero de 1987 para que el mdico
O.S.C. le hiciera una operacin correctora de mamas; la operacin dur ms de seis
horas y la paciente despert con grandes dolores y malestar general; su estado se
agrav y tuvo supuraciones en las partes heridas, adems de feas cicatrices; la lesin se
infect con estafilococos aureus, debiendo ser llevada a la Posta Central para un aseo
quirrgico, con anestesia general; el Servicio Mdico Legal inform que la ciruga plstica
realizada no tuvo resultado satisfactorio por una defectuosa reconstitucin anatmica de
la parte operada y por las feas cicatrices que obligan a efectuar una ciruga reparadora.
El Ministerio de Salud al revisar el pabelln de operaciones de la Clnica L...expres que
no cumple con los requisitos mnimos exigibles a un pabelln de operaciones ms an
utilizando anestesia general; que esto constituye un riesgo significativo para la seguridad
del paciente expuesto a una intervencin quirrgica mediana o mayor. Tambin inform
que el recinto no tiene seguridad para ciruga de larga duracin por falta de monitor
cardaco, desfibrilador y drogas para enfrentar emergencias intraoperativas y que, por
otra parte, las jeringas esterilizadas, pero envueltas en gasa, no permiten su uso para
administracin de drogas, y que significaban un alto riesgo de contaminacin.
Un caso similar ocurri al ao siguiente en la misma clnica, donde otra paciente
fue sometida por el mismo mdico a una operacin semejante, que tampoco tuvo xito
pues qued con numerosas y graves cicatrices, con deformacin parcial, adems de
haber tenido que superar un proceso infeccioso.
En el proceso instruido ante el 4 Juzgado del Crimen de Santiago se investigaron
ambos hechos punibles, y en definitiva, el mdico O.S.C. fue condenado a dos penas de
sesenta y un das de reclusin como autor de esos cuasidelitos de lesiones graves, por
negligencia culpable.
2.-) El 27 de Junio de 1983 los padres de el menor S.I.O.F. de cuatro meses y 11
das de edad la llevaron a la posta de urgencia de un hospital de nios y all se le
diagnostic "gripe, bronquitis e hipertermia" y se le recet penicilina; como no presentara
signos de mejora, se la llev nuevamente a la misma posta de urgencia al da siguiente;
se le diagnostic "bronquitis obstructiva" y se le recet "cidoten"; como el lactante
empeoraba, fue llevado al otro da a un consultorio mdico de otro establecimiento en
donde la doctora E.A.D. comprob "mal estado general, dificultad respiratoria severa y
bronconeumona" y extendi una hoja de interconsulta solicitando hospitalizacin; una
vez recibida esta hoja de interconsulta en el servicio de urgencia en donde haba estado
anteriormente, el mdico W.O.A.R.O. la examin superficialmente, no le tom la

temperatura ni solicit examen radiolgico; estim que la doctora A.E.D. haba exagerado
en su apreciacin y recet inyeccin de penicilina sdica, y la menor fue enviada a su
casa; all muri aproximadamente a las 4 A.M. del 30 de Junio, esto es, trece horas
despus de haber sido examinada por dicho mdico.
Este facultativo fue procesado como autor de cuasidelito de homicidio por el
Quinto Juzgado del Crimen de Santiago. En el curso de la causa el procesado quiso
justificar el examen superficial de la menor por el exceso de atenciones diciendo que en
esa poca habra existido una epidemia de enfermedades respiratorias, alegacin que
fue desvirtuada con un oficio de la Subsecretara de Salud en el cual se inform que en
Junio de 1983 no se detect epidemia de enfermedades broncopulmonares en la Regin
Metropolitana, siendo normal la tendencia observada. Segn las normas de atencin al
nio y adolescente del Ministerio de Salud, proceda hospitalizar a la paciente en casos
como el que presentaba la menor examinada. El procesado no hospitaliz a la menor y la
envi a su domicilio aducindo que ello se debi a la carencia de camas, pero esta
afirmacin result desmentida por un oficio del director del hospital en donde la menor
fue atendida, en el cual se expres que en los das 27, 28 y 29 de Junio de 1983 existan
cupos de camas tanto en el servicio de urgencia como en el hospital.
En definitiva, W.O.A.R.O. fue condenado como autor del cuasidelito de homicidio
de el menor a 61 das de reclusin, pena que se le remiti. No se interpuso accin civil
de cobro de indemnizacin.
3.-) Debido a una hemorragia interna, la seora A.M.J. tuvo que consultar a un
mdico, y de la gua confeccionada por una Isapre tom el nombre de un gineclogo; fue
atendida por J.H.S.R. quien, despus de recetarle diversos medicamentos y como
persistiera la hemorragia, le diagnostic una miomia y cncer en segundo grado,
recomendndole una intervencin quirrgica para extirparle el tero. Fue operada en una
clnica particular por el mdico E.A.M.; una vez dada de alta, se sinti mal con alta
temperatura y otros transtornos, por lo cual consult a otro mdico y fue internada en una
clnica en donde se le atendi debidamente y logr aliviarse; al solicitar sus exmenes,
supo que slo tena un quiste y un ovario aumentado de tamao, y varios profesionales
coincidieron en sostener que no fue necesaria la operacin que la dej estril; no se le
haban hecho exmenes indispensables para determinar su verdadero mal. Tambin
tom conocimiento de que J.H.S.R. no era mdico.
Se instruy proceso criminal en contra de esta falso mdico en el Segundo
Juzgado del Crimen de Santiago y se le declar reo por ejercicio ilegal de profesin y por
cuasidelito de lesiones graves.
Se estableci que efectivamente no era mdico; en su declaracin, el facultativo
E.A.M. manifest que una matrona le haba presentado a J.H.S.R. dicindole que era
mdico y que a veces ste le peda que operara a sus pacientes porque l tena poca
prctica, que antes de intervenir, examin una ecografa y la historia clnica que le
exhibi el falso mdico, quien, adems, actu como ayudante en la operacin.
En el momento procesal correspondiente la parte ofendida present demanda civil
en contra del procesado, el mdico que actu como cirujano y de la Isapre que haba
confeccionado la lista de mdicos en donde se incluy el nombre del reo.
La sentencia de primera instancia conden al falso mdico a penas corporales
como autor del delito de ejercicio ilegal de la profesin y como autor del cuasidelito de

lesiones graves, y conden a ste, al cirujano que intervino y a la Isapre que confeccion
la lista, a pagar solidariamente una indemnizacin a la vctima, agregando la Corte
Suprema una doble pena corporal al mdico falso de 541 das de presidio y reclusin.
4) El demandante N.N. interpuso demanda en contra de una Clnica privada,
fundndola en lo prevenido en los arts. 2314, 2320 y 2322 del Cdigo Civil, que
consagran la responsabilidad civil por el hecho ajeno, en cuanto previenen que el que ha
cometido delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin,
y que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado. Es as como, en la intervencin quirrgica
practicada al actor intervino la auxiliar paramdico de pabelln, dependiente de la clnica
demandada, la que en su funcin de pabellonera y encargada de la identificacin de las
sustancias o medicamentos que deban usarse en la operacin, por falta de diligencia y
cuidado, omiti verificar el contenido de los frascos puestos a su disposicin, que
estaban debidamente rotulados, los que al mezclar para el uso en la operacin lo hizo sin
seguir las instrucciones del mdico, lo que caus serios daos al demandante por el
actuar negligente de la pabellonera.
Durante el proceso se present por el demandante un informe mdico en el cual
se sealan las caractersticas de los lquidos usados en la irrigacin de la vejiga del
paciente, consignando que el sorbitol es un alcohol que en solucin del 2% tiene las
caractersticas de ser una solucin incolora, inodora, transparente, neutra, no corrosiva ni
custica por lo que su contacto con la piel o mucosa es inocuo, y que se usa en irrigacin
de la vejiga durante intervenciones urolgicas cerradas. Pero que en solucin de 30%,
que es como se us en el caso concreto, es una solucin incolora, inodora, conductora
de electricidad por ser una solucin inica y es muy hipertnica con respecto a los tejidos
vivos y organismos unicelulares, lo que produce cambios inflamatorios irrigando la vejiga
del paciente y lesionando la pared vesical, a lo que se debe agregar las continuas
descargas elctricas a que est sujeto el demandante por la utilizacin del lquido en la
solucin especificada.
Concluye la sentencia que en la especie se encuentran acreditados todos los
presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho ajeno atribuda
a la clnica demandada, puesto que se ha demostrado que la dependiente de la Clnica
obr en el mbito de la relacin o vnculo laboral que la ligaba con la Clnica, que ha
existido un dao en la persona ofendida y que se se ha establecido la relacin causal
entre el obrar de la hechora y el dao producido.
Establecida la responsabilidad por el hecho ajeno, el fallo ahonda en las
consideraciones de tipo pecuniario, desestimando las alegaciones por dao emergente y
lucro cesante por no estar acreditados y fijando el dao moral en $ 5.000.000 de pesos.
Es nuestro deseo que el trabajo que hemos elaborado y presentado, pueda servir
de consulta y se llegue a constituir en un gua de quienes quieran aproximarse un poco a
la temtica de la responsabilidad mdica. El cumplimiento de tal anhelo refrescara
nuestras horas de estudio y dedicacin.83
Gaceta jurdica N 151 ao 1993. (Responsabilidad Jurdica
Extracontractual por hecho ajeno)
83

BIBLIOGRAFA:
1.-) Alessandri Rodriguez Arturo, DERECHO CIVIL.
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