La Nueva Clusula Antielusin Peruana Conceptos, Aspectos Prcticos y Relacin con

la Normativa Espaola
Italo Fernndez Origgi
ifernandez@factortributario.com
Marzo 2013
1.- Aspectos Generales
La Nueva Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario (CT) recoge, a modo de
cimiento para su aplicacin, el principio de realidad econmica, o para ser ms precisos, el
principio de calificacin de los hechos por su realidad econmica. Segn dicho principio la
obligacin del pago de tributos se establecer, no sobre las formas utilizadas por los
contribuyentes, mas aun cuando ests son oscuras o revelan opacidad en favor de una
intencin no clara o evidente, sino sobre la realidad econmica que subyace a la operacin o
hechos en evaluacin, y respecto de los cuales se busca determinar la verdadera cuanta de la
obligacin tributaria. Dicho principio de realidad econmica o substance over form, segn su
denominacin en el derecho anglosajn, no constituye una tcnica de interpretacin de la
norma legal tributaria; supone la previa y necesaria evaluacin de los acuerdos y hechos
acontecidos en el mundo fctico, para poder aplicar la norma jurdica, la cual, previamente,
debe haber sido interpretada utilizando los mtodos de interpretacin vlidos en el derecho.
Recurdese que en el sistema legal peruano, incluyendo el tributario como parte integrante del
mismo, no es vlido aplicar la interpretacin econmica del derecho.
Es as que, las ms de las veces, el principio de calificacin de los hechos por su realidad
econmica, contenido en la Norma XVI del Ttulo Preliminar del CT, vendr, a proporcionar una
herramienta que permita encontrar la verdadera sustancia de las operaciones realizadas por
los contribuyentes, a fin de determinar la obligacin tributaria que corresponde a dichas
transacciones, prescindiendo, en su caso, de la fachada estructurada en formas jurdicas, las
cuales tienen por objeto mostrar una realidad aparente. Las ms de las veces no son todas las
veces; por ello dicha norma XVI se debe reconocer como una norma inmanente en toda
definicin de hecho imponible en el sistema tributario, ya que es dicha definicin la que
contiene en su ncleo, la hiptesis de incidencia tributaria y determina el alcance del gravamen
al margen de las formas que, como escapatoria al tributo, hayan pretendido representar las
partes de un acto o negocio. Ello significa en buena cuenta, que siempre la sustancia y realidad
econmica de las operaciones determinar su tratamiento tributario en tanto se verifique que
en la realidad se ha configurado el hecho imponible (a pesar que haya sido oculto o
distorsionado, o que no se haya podido reconocer claramente por las complejidades de las
transacciones o hechos acontecidos).
As, el error de calificacin de un acto, el error en la implementacin de la tipicidad de un
contrato (al celebrarse sin respetar su causa objetiva y la tipificacin legal puesta en vigencia
por el legislador), el error en la prctica comercial, y en general, cualquier error o distorsin
acontecida en cualesquiera de los hechos o actos sometidos a la jurisdiccin tributaria, no
obstruye la correcta determinacin de la obligacin del pago de impuestos, la cual siempre
estar en funcin a su realidad o sustancia econmica y no en funcin a la denominacin
errnea o no, estipulada por los contribuyentes.
Es claro que la calificacin de los hechos por su realidad econmica conlleva analizar la
realidad de lo realizado por los contribuyentes, dejando de lado las formas jurdicas que
hubieran utilizado. En diversos casos, se comprueba que el contribuyente acta en abuso del
derecho, transgrediendo no solamente sus obligaciones frente al fisco, sino tambin
transgrediendo el derecho de todos aquellos que cumplen oportunamente sus obligaciones
tributarias, conforme dispone la Ley. El sistema legal peruano es uno en el que se permite y
favorece el ejercicio irrestricto de los derechos y libertados de las personas, pero con un
importante lmite natural, establecido de los conceptos que instrumentan la institucin del
abuso del derecho. As, los contribuyentes son libres de organizar sus asuntos de la forma ms
eficiente posible, lo cual implica el ejercicio de sus derechos y libertadas de negocios
reconocidos en la Constitucin. Sin embargo, no son libres de abusar de esos derechos,
traspasando el lmite que consiste en el respeto de los derechos de los dems. Toda persona
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natural o jurdica puede ejercer su libertad de realizar negocios y obtener utilidades, pero sin
transgredir el mandato constitucional que seala que todos est obligados a aportar al
sostenimiento del Estado, en la medida de su capacidad contributiva, lo cual implica que todos
aquellos que mantienen la misma capacidad contributiva deben aportar los mismo, sin valerse
de artilugios que manifiestan un abuso del derecho, para dejar de pagar los mismos impuestos
que pagan sus iguales hablando desde el punto de vista de capacidad contributiva.
En palabras del profesor Villegas, ...cuando en general se realiza un acto jurdico o una
negociacin, puede distinguirse la intencin emprica (intentio facti) y la intencin jurdica
(intentio juris). La primera est destinada a generar el real resultado econmico deseado por
las partes mientras que, la segunda, est destinada a generar una forma legal con
determinados efectos jurdicos, encuadrando la operacin dentro de un determinado esquema
del derecho privado. Precisa el autor que, ...el derecho tributario (y puede hacerlo conforme a
su autonoma) se interesa slo en la operacin econmicamente real que hacen las partes, sin
reconocer eficacia creadora de efectos jurdicos tributarios a la unidad individual. De tal suerte
que, a fines de aplicacin del tributo, no se atiende a las formas que emplean las partes para la
realizacin de la operacin, sino que se atiende al real trasfondo econmico de la misma.
La calificacin de los hechos por su realidad econmica (a la que los laboralistas llaman
primaca de la realidad), tiene dos manifestaciones prcticas:
1.1 Regla General de Calificacin de hechos
La calificacin de los hechos por su contenido econmico es aplicable en cualquier situacin
vinculada a la generacin de efectos tributarios, esto es, que en los supuestos en donde los
contribuyentes realicen operaciones o negocios, se aplicar dicha regla de sustancia sobre
forma, para determinar la verdadera realidad de lo acontecido y luego, sobre esa realidad
determinada a ciencia cierta, se establecern los efectos tributarios.
De suyo, el principio de realidad econmica es aplicable aun cuando no se trate de casos en
donde se juzguen maniobras elusivas. Por ejemplo, hemos visto que existe una prctica
contractual en los servicios de transporte de mercaderas, donde las empresas transportistas
asumen la responsabilidad de la eventual prdida de los bienes que les han sido entregados
para su traslado. As, regularmente se estipula que la comitente facturar el valor comercial de
los bienes perdidos o siniestrados. Al respecto, se debe recordar que cuando en un traslado de
mercaderas, se entrega, por ejemplo, cien lavadoras, en Lima, para su traslado a Chiclayo, y
en el almacn de destino solamente se reciben setenta (prdida de treinta lavadoras en el
traslado), esos bienes estn siniestrados, ya no existen para el mundo comercial ni para el
jurdico. A consecuencia de dicho siniestro se debe registrar una prdida (al margen de que la
misma sea indemnizada o no), en cabeza de la comitente. Partiendo de este hecho se debe
reconocer que no se puede vender o transferir lo que no existe, no se puede facturar bienes
siniestrados pues ya se perdieron y desaparecieron.
Es claro que existe un error en la prctica contractual descrita, que lo que en el fondo busca,
con correcta intencin jurdica (aunque con defectos de tcnica), es que la comitente reciba el
importe indemnizatorio correspondiente, de acuerdo al Cdigo Civil. Dentro del caso planteado,
la calificacin de la realidad econmica revelar que las partes del contrato cometieron errores
de hecho y en la aplicacin del derecho, alterando los efectos tributarios que realmente
correspondan es decir, al transportista le corresponde reconocer y deducir con efectos
tributarios, el gasto causal por el siniestro indemnizado, mientras que, a la comitente le
corresponder reconocer la respectiva indemnizacin, con el tratamiento tributario especfico
que establece la norma del Impuesto a la Renta. No corresponde al transportista registrar una
factura de compra de mercaderas y menos crdito fiscal del IGV, y a la comitente no le
corresponde registrar una venta, la cual de hecho es un imposible fctico y jurdico (pues no se
puede vender bienes inexistentes, por ya estar siniestrados). En este supuesto, no hay
intencin alguna de las partes de eludir o quebrar norma tributaria alguna, pero lo cierto es que
para establecer el tratamiento aplicable se deber, primero, descubrir los hechos acontecidos,
y luego determinar el tratamiento tributario, dejando de lado los errores que involuntariamente
(y que a modo de impericia), se manifestaron en los manejos de los contribuyentes.

Cabe agregar que, como bien seala Manuel de la Puente, una actividad puede estar en
contradiccin con la Ley no slo cuando contrasta con ella, sino tambin cuando ella no la toma
en consideracin para los efectos de tutelar los intereses que tiene a satisfacer. No todas las
prestaciones no actuables segn la Ley son, pues, prestaciones ilcitas, sino solamente
aquellas que chocan contra una prohibicin legislativa; las otras, es decir, aquellas que no
pueden producir modificacin de la situacin preexistente, porque la Ley niega los medios para
que ello ocurra, no son prestaciones ilcitas, sino prestaciones imposibles (EL CONTRATO EN
GENERAL Tomo II, Palestra, Lima, 2001, pg. 42). En un contrato donde se establece la
transferencia de un bien, el mismo debe existir; si el bien se ha siniestrado antes de su
transferencia y las partes con conocimiento previo de dicha circunstancia pactan sobre el
mismo bien inexistente, no se puede dotar de efecto alguno a dicho acuerdo todo contrato,
para surtir efectos, debe considerar prestaciones posibles, fsica y jurdicamente.
En el mundo de los negocios existen una infinidad de supuestos y relaciones comerciales.
Afortunadamente, no todos presentan una alta complejidad y no requerirn de un anlisis
sofisticado para desentraar la realidad subyacente. Igualmente, no siempre los contribuyentes
cometern errores en el tratamiento de sus relaciones de negocios o contratos. Por ello, la
calificacin de los hechos por su realidad econmica pasar desapercibida en tanto no se
requiera de un trabajo de recalificacin; no por ello debemos considerar que deje de estar
presente en toda operacin o hecho que determine tributacin.
En la prctica podemos observar una diversidad de casos en los que los contribuyentes
celebran actos o contratos, que en su trasfondo, no se condicen realmente con la intencin del
negocio a ejecutar. Ello en muchos casos se debe a prescindir de la consideracin que supone
que los contratos deben reflejar la intencin de las partes, delimitando con precisin las
prestaciones a ejecutar. Por ejemplo, un caso reiterado es de la confusin entre el contrato de
Consorcio y el contrato de Asociacin en Participacin. Ambos son tipos jurdicos distintos
definidos claramente en la Ley General de Sociedades. En el caso del Consorcio, la causa
objetiva del contrato se refiere a la ejecucin de un proyecto u obra por varias partes que
participan activamente, para luego distribuir los resultados obtenidos. En cambio en el contrato
de asociacin en participacin, existe un asociante, que es dueo de un proyecto o negocio y
que recibe una determinada contribucin a ese proyecto o negocio de parte de un asociado. El
caso es que el asociado, a diferencia de lo que pasa en el consorcio, no participa activamente
en la obra o proyecto, al contrario, entre su aporte y/o contribucin y luego se retira a esperar lo
que ser la distribucin de resultados segn lo pactado sean ganancias o prdidas.
Ambos contratos antes nombrados, estn debidamente tipificados en nuestro ordenamiento
legal. Tngase presente en esta materia las reflexiones de Vincenzo Roppo, el tipo
contractual es un modelo de operacin econmica, llevada a cabo mediante contrato, conocida
y difundida en la vida de relacin. Por ejemplo, la compraventa es un tipo contractual: es el
modelo de operacin econmica con la que las partes realizan, mediante contrato, el
intercambio entre la propiedad de un bien y el dinero. La Ley regula muchos tipos
contractuales, con el fin de ordenar las correspondientes operaciones en los modos en los que
la Ley misma considera ms idneos para la equilibrada composicin de los intereses de las
partes o para la tutela de intereses generales (). Dado un singular contrato (supuesto de
hecho concreto), este se denomina contrato tpico si corresponde al supuesto de hecho
abstracto de alguno de los tipos contractuales definidos y regulados por la Ley (de los tipos que
tiene alguna disciplina particular, como dice el artculo 1332); se denomina atpico sino no
corresponde a ninguno de tales tipos. Sinnimo de Tpico/atpico es nominado/innominado:
terminologa ms adherente al lenguaje del viejo cdigo, que en el artculo 1107 defina los
contratos no pertenecientes a ningn tipo, como contratos sin una denominacin propia.
Cuando se dice tipo se entiende normalmente tipo legal, es decir tipo previsto, denominado y
regulado por Ley. (EL CONTRATO, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pgs. 396 397). De esta
clara exposicin fluye que en el medio legal, los contratos pueden ser tpicos, por haber
regulado el legislador su causa objetiva, o atpicos, que no estn regulados. O no se ha
previsto su tipo, en la Ley. Agrega Roppo en la obra citada que, La libertad de hacer
contratos atpicos es una aspecto importante de la libertad contractual reconocida a los
particulares, y se basa en fuertes razones de oportunidad social. Ella permite a los particulares
organizar las propias operaciones contractuales en los modos ms conformes a sus
exigencias, y, por consiguiente, ms idneos para garantizar la eficiencia de su accin. El
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contrato atpico es tan vlido como el atpico (en tanto tenga fin lcito y cumpla los requisitos
legales de validez exigibles a cualquier otro contrato), sin embargo, su contenido y
prestaciones, se rigen por las previsiones de las partes y estarn regulados por la norma legal
(derecho comn), en lo que resulte aplicable.
La tipicidad contractual es un tema especialmente relevante para la materia tributaria, ya que la
calificacin de las prestaciones que contienen las relaciones obligatorias que fluyen de los
contratos, determina los efectos impositivos de los acuerdos estipulados por las partes. Si las
partes firman y ejecutan un contrato en la creencia de que estn en un contrato de Asociacin
en Participacin, cumplirn las obligaciones tributarias propias a dicho tipo de relacin
contractual. Empero, si lo que realmente redactaron y firmaron fue un contrato de consorcio,
habr que revisar la realidad del negocio realizado, y a partir de ella establecer las prestaciones
cumplidas, a efectos de determinar el real tratamiento tributario aplicable al caso. En la prctica
se puede apreciar que lo que las partes quieren celebrar es una asociacin en participacin, sin
embargo firman un contrato que presenta el tipo del consorcio y viceversa. En tales casos,
tanto la Administracin como los contribuyentes debern recurrir al principio de sustancia sobre
forma, a fines de establecer y determinar las obligaciones tributarias que surgen de las
prestaciones ejecutadas (Ver: ALTAMIRANO, ALEJANDRO. La regla del Substance Over
Form y la Influencia del Derecho Anglosajn sobre el Derecho Argentino, en Interpretacin
Econmica de las Normas Tributarias, Editorial De Palma, Buenos Aires, 2004, pg. 484).
El Cdigo Civil establece en su artculo 1332 que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad
de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo
cual excluye desde luego, la posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La
caracterstica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogacin por parte de los
particulares, de tal manera que, como dice Sacco, entre inderogabilidad e imperatividad de la
norma existe una relacin de identidad, y no de mera derivacin lgica (DE LA PUENTE,
MANUEL. EL CONTRATO EN GENERAL Tomo II, Palestra, Lima, 2001, pg. 210). El tipo
legal, no es modificable por acuerdo de partes ni por disposicin administrativa.
1.2 Norma Antielusin
La calificacin de los hechos por su realidad econmica en su aplicacin como norma
antielusiva, permite verificar la realidad de los negocios realizados por el contribuyente,
prescindiendo de la forma o formas legales utilizadas como ropaje, para lograr un fin
relacionado a dejar de pagar tributos que la Ley exige. Tal como seala Darrel, Un cliente rara
vez comprende la diferencia entre transacciones seguras y riesgosas. Desea naturalmente
mantener bajos sus impuestos y no ve impedimento moral para tomar ventaja de toda posible
escapatoria legal para alcanzar lo que desea obtener (Darrell, Federal Income Taxation, 1970).
En la prctica los contribuyentes pueden decidir realizar uno o varios actos, con el expreso
propsito de aligerar la carga tributaria cuyo pago ordena la Ley, pero se debe tener en claro
que todo sistema legal y tributario contiene en sus regulaciones, puertos seguros, es decir,
puntos de soporte, dentro de los cuales el contribuyente puede, con seguridad, maximizar su
eficiencia econmica y ampararse en tales tratamientos especiales. En caso exista un
beneficios o tratamiento tributario especial, no habr transgresin al sistema tributario.
1.2.1 Casos de No Aplicacin de Preceptos Antielusin
Es bien conocido que a nivel mundial los gobiernos conceden beneficios tributarios expresos
para la inversin en activos productores, con la intencin de fomentar el crecimiento
econmico. Ello se puede materializar a travs de mecanismos como la depreciacin acelerada
de activos, que en el caso peruano se encuentra en vigencia a travs de las normas del
leasing. Es claro que el contribuyente que aplica dicha regulacin especial, se encuentra bajo
un puerto seguro establecido en la Ley. Sobre dicha materia el Profesor Corneel nos recuerda
que, en resumen, la asesora profesional en materia tributaria no est dirigida a la evasin
de los tributos que se debe pagar, sino a evitar los tributos que no necesitan ser pagados
(Corneel, Tax Law Review, 1967). En los casos de amparo bajo los puertos seguros regulados
en el sistema tributario, no cabe mayor anlisis o recalificacin para develar una posible
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elusin. En caso exista o ahorro o diferimiento tributario amparado por el sistema, como es en
el caso de la depreciacin acelerada, no proceder la aplicacin de la nueva Norma XVI, ni de
la Norma VIII, para los perodos previos a 2012. Como referencia, tngase presente las
operaciones reorganizacin societaria que gozan de un rgimen de neutralidad fiscal en tanto
que se reconoce que las transferencias que se realizan en tales transacciones, no son
operaciones de negocios con terceros susceptibles de generar beneficios, sino mas bien,
movimientos internos dentro de un grupo en donde se reorganiza una determinada actividad.
1.2.2 Aplicacin de la Norma Antielusin
Corresponder la aplicacin de la norma antielusin, es decir, corresponder la recalificacin
de los hechos por su real contenido econmico, en los casos donde se puede apreciar una
discordancia, una inconsistencia, entre las formas jurdicas utilizadas y el propsito de negocio
perseguido por los contribuyentes. Sobre esta materia, nuevamente nos remitimos a los
comentarios del profesor Darrel, repetidamente los tribunales han dicho que no hay nada
siniestro en el arreglo de los asuntos propios de uno a fin de reducir los impuestos tanto como
sea posible. Todos hacen eso, ricos y pobres; y obran correctamente, porque sobre nadie pesa
el deber pblico de pagar ms de lo que la Ley ordena. Exigir ms en nombre de la moral es
simple hipocresa. Sin embargo, estos mimos tribunales, incluyendo el juez que as habl tan
fervientemente, no han dudado en frustrar las esperanzas de un contribuyente cuando pasos
enteramente legales, pero elaborados o indirectos, fueron dados sin una justificacin mercantil,
con el slo propsito de evitar un impuesto que habra tenido que pagar si esencialmente el
mismo fin hubiese sido alcanzado de la manera directa y ordinaria. (Darrell, Federal Income
Taxation, 1970). En el Per la Constitucin ha recogido un aejo principio del derecho, el cual
seal que nadie est prohibido de hacer aquello que la Ley no prohbe, lo que se refiere al
ejercicio irrestricto de los derechos de los ciudadanos en un Estado democrtico, con el lgico
y evidente lmite que contiene la institucin del abuso del derecho clara es la norma en
vigencia que seala que el sistema legal peruano no ampara el abuso del derecho. Bajo tal
precepto y garanta constitucional del ejercicio de sus derechos patrimoniales y no
patrimoniales, los ciudadanos pueden planificar sus asuntos de la forma ms eficiente y nadie
les puede exigir mayores tributos de los que la Ley manda. Empero, como dice Darrell, cuando
el contribuyente emplea sofisticados sistemas que revelan una intencin de dejar de pagar
tributos que exige la Ley y no un propsito de negocio real, las autoridades pueden frustrar
dichas expectativas, las mismas que contienen una forma de abuso del derecho. El autor
transita en el concepto de sustancia sobre forma, gemelo del principio de calificacin de los
hechos por su contenido econmico y revela la naturaleza del mismo, como medida de orden
fiscal y herramienta para impedir el abuso del derecho en materia tributaria.
1.2.3 Constitucionalidad de las Medidas Antielusin
Sobre las prcticas y normas antielusin, debe tenerse presente que las mismas son
armnicas con la Constitucin tributaria, respecto de la cual se debe considerar que privilegia el
principio de igualdad, pero que en su mbito econmico, que es el ms importante en materia
tributaria, contiene el principio de capacidad contributiva - ya el Tribunal Constitucional ha
aclarado que dicho principio est contenido en el artculo 76 de la Constitucin peruana. Este
principio subsume los principios de equidad tributaria que desarrolla el derecho anglosajn, en
donde se establece que el sistema tributario reconoce y aplica el principio de capacidad
contributiva donde existe una equidad horizontal en la distribucin de la carga tributaria de un
pas, que en trminos impositivos significa que todos los contribuyentes con la misma
capacidad contributiva, deben aportar a soportar el gasto pblico en la misma intensidad, y por
otro lado, complementa, el principio de equidad vertical, que seala que los contribuyentes con
diferente capacidad contributiva deben aportar de forma diferente al sostenimiento del sistema,
precisamente en funcin de su real capacidad contributiva la cual se descubre en cada
contribuyente implementando legalmente instrumentos e instituciones que llevan a la prctica la
progresividad de los tributos.
En los casos de contribuyentes respecto de los cuales se verifica que existe la misma
capacidad contributiva, pero producto de la manipulacin ingeniosa pero indebida del derecho
por parte de algunos, se logra evitar el pago de los tributos, se produce un quiebre de la
Constitucin tributaria en su ncleo, reconocido tal en el principio de igualdadcapacidad
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contributiva, puesto en prctica con la implementacin de los principios de equidad horizontal y

vertical. Aquellos sujetos que mantienen la misma capacidad contributiva, deben aportar al
erario pblico con la misma intensidad; ello en razn de que no resulta acorde a un sistema de
derecho constitucional, permitir que algunos de los ciudadanos abusen del derecho para
romper dicho precepto, transgrediendo sus obligaciones frente al fisco, pero sobre todo frente a
los otros ciudadanos, quienes tributan de forma homognea en cumplimiento del sistema legal
(la infraccin descrita preocupa no solo al derecho tributario, sino al derecho de la competencia
y a otras ramas relacionadas, las cuales buscan un crecimiento libre y saludable de la
economa). As las cosas, si a un grupo de contribuyentes le corresponde tributar de una
determinada forma y con cierta intensidad, segn su capacidad contributiva, es constitucional
que se apliquen las medidas que aseguren la ejecucin de dicho precepto, evitando la
disparidad de posiciones, en donde algunos, por el camino del abuso del derecho, pretendan
tomar ventajas frente a otros contribuyentes, por la va de evitar los tributos cuyo pago exige la
norma legal.
1.2.2.4 Casos especiales de aplicacin de la Norma Antielusin
1.2.2.4.1 Escisin venta de activos
Veamos el caso en el que una empresa pesquera peruana recibe una oferta de compra de una
empresa extranjera, por cinco de sus naves, por una cantidad bastante considerable de dinero.
Al evaluar la venta, los funcionarios de la empresa peruana advierten que, al facturar, tendran
que aplicar el IGV y pagar un elevado Impuesto a la Renta. Ante ello, se opta por ejecutar una
escisin, creando un bloque patrimonial conformado bsicamente por las naves, el cual se
transfiere hacia una empresa de nueva creacin (empresa vehculo). Luego, al da siguiente de
concluido el proceso de escisin, los accionistas de la empresa peruana, que son personas
naturales, venden las acciones recibidas en la escisin (acciones representativas del capital
social de la empresa vehculo) a la empresa extranjera. De esta forma se sustituye la carga
tributaria que hubiera significado facturar las naves, por un Impuesto a la Renta de segunda
categora, con el consecuente ahorro fiscal. Bajo dicho tipo de estructura y considerando que la
operacin de reorganizacin societaria y posterior venta de las acciones de la nueva empresa,
no tuvieron un propsito mercantil real, sino que se concibieron y aplicaron ex profeso para
lograr una ventaja referida al no pago de los tributos que exige la Ley en la venta de activos
empresariales (Renta e IGV), es presumible entender que el factor tiempo por la inmediatez
de la venta de las acciones , revele la intencin de evitar el pago de los impuestos. Bajo este
escenario, el principio de calificacin de los hechos por su realidad econmica de la nueva
Norma XVI se aplicara para recalificar el negocio ejecutado por las partes, para efectos
tributarios (pues la recalificacin no tendr efectos para otros fines), dejando as de lado los
sucesivos pasos legales utilizados para lograr la definitiva transferencia de los activos, sin
detonar el hecho imponible del IGV e Impuesto a la Renta empresarial. Se deja de lado las
formas y ropaje jurdico de la operacin en tanto que, el ntegro de la estructura revelara la
intensin de lograr la transferencia ejecutada, sin pasar por el escenario de venta directa,
donde hubiera sido necesario cumplir con los impuestos empresariales.
En el caso descrito, la inmediatez de la ejecucin de reorganizacin societaria y la sucesiva
venta de acciones constituyen un punto de inflexin, en donde es posible una lectura de la
intensin diferente a recolocar activos empresariales dentro de un grupo econmico; ms bien
se advierte la intensin de despojarse de los activos, transfirindolos a terceros
empaquetados en un empresa nueva, la cual se enajena con la compraventa de acciones
representativas de su capital social. La recalificacin practicada por los funcionarios de la
Administracin generar la redeterminacin de la obligacin tributaria, la cual se deber incluir
en la respectiva Resolucin de Determinacin, adems de corresponder las Resoluciones de
Multa, segn las omisiones detectadas en funcin de los tipos de las infracciones regulados en
el CT.
A partir del ejercicio 2013, el nuevo artculo 105-A de la Ley del IR se refiere especficamente al
supuesto hipottico arriba planteado, estableciendo un plazo legal que va hasta el cierre del
ejercicio siguiente a aquel en que entra en vigencia la operacin de reorganizacin societaria,
para conservacin obligatoria de las acciones (o perodo de no amortizacin de las mismas,
segn el caso). Esto es, que en el caso de operaciones de reorganizacin societaria, el
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legislador ha tenido por oportuno establecer el plazo de dos ejercicios (el de ejecucin y el
siguiente), producto de una recolocacin societaria de activos, para que las acciones que
fluyen del proceso no sean transferidas. En ese sentido, se entendera que el legislador
entiende razonable dicho plazo a efectos de considerar que en los casos en donde se
producen operaciones de reorganizacin societaria, los participantes mantendrn sus
posiciones de control (va titularidad de acciones) por lo menos en el de ejecucin de la
reorganizacin y en el siguiente ejercicio. Sobre dicho criterio, en nuestras clases siempre
hemos discutido la materia temporal de estas operaciones societarias, sin embargo, no
habamos previsto establecer un perodo determinado el cual limite la accin del contribuyente
en la venta o amortizacin de las acciones surgidas del proceso. En todo caso, podemos
sealar que una venta muy pronta de dichas acciones, puede denotar la intencin de lograr la
transferencia que intencionalmente esquiva los tributos que exige la Ley.
1.2.2.4.2 Apalancamiento Vinculado Oculto
En su reconocido libro NEGOCIOS INTERNACIONALES, Charles Hills seala que, un
prstamo frontal es un prstamo entre una matriz y su subsidiaria, canalizado a travs de un
intermediario financiero, por lo general un gran banco internacional. En un prstamo directo de
la empresa, la casa matriz le presta directamente a la subsidiaria en el extranjero, y la
subsidiaria le paga despus. En un prstamo frontal, la casa matriz deposita fondos en un
Banco internacional, y el banco entonces le presta la misma cantidad a la subsidiaria en el
extranjero. As una empresa estadounidense puede depositar USD 100,000 en un banco de
Londres. El banco de Londres puede prestarle esos USD 100,000 a una subsidiaria india de la
empresa. Desde el punto de vista del banco, el prstamo est libre de riesgo, porque tiene un
colateral del 100 por ciento en el depsito de la matriz. El banco es el frente de la matriz, de ah
el nombre. Este tipo de operaciones crediticias es el tambin denominado Back to Back.
En el caso del Per el efecto de la operacin descrita es bastante importante desde el punto de
vista tributario pues, en caso la empresa peruana subsidiaria reciba el crdito directamente de
su vinculada del exterior, la retencin del IR ser del 30%. En caso se trate de un prstamo de
un banco no vinculado, la retencin ser del 4.99%. la preocupacin que significa este tipo de
operacin va ms all de los posibles esfuerzos de las administraciones tributarias y la
posibilidad de regulacin interna de cada pas. Sobre las preocupaciones que causan de estas
estructuras se puede revisar la revista Economa Exterior, nmero 49, Dinero Oculto ao
2009.
1.2.2.4.3 Abuso de Regmenes Especiales
El sistema tributario contiene una serie de regulaciones que contienen beneficios o
tratamientos especiales para ciertos sectores o tipo de operaciones. Es correcto que los
beneficiarios de dichos regmenes gocen de los mismos sin la turbacin de sus derechos.
Hemos apreciado en la prctica que existen procedimientos de la Administracin que estaran
afectando los derechos de los beneficiarios del rgimen agrario. En dicho mbito hemos visto
actuaciones en las cuales, dentro de la fiscalizacin tributaria, se busca confundir al
contribuyente para que consigne determinado nmero de incumplimientos, y as pierda el
ejercicio del derecho a dicho rgimen. No encontramos dichos procedimientos arreglados a
derecho y oportunamente debern ser revisados.
De otra parte, existe el caso del abuso del derecho en el que por ejemplo, en una empresa
familiar donde los dueos son tres hermanos, se decide crear tres personas jurdicas a nombre
de cada uno de ellos, las cuales operarn con los beneficios del Rgimen Especial del IR
(RER), a fines de que mensualmente facturen a la empresa principal, sustrayendo y
disminuyendo su renta gravable. Tngase presente que, la Administracin en estos caso podr
verificar si realmente dichas empresas vinculadas, siendo tres, y que facturan servicios
simultneamente a la principal, ejecutan un servicio que genera valor para el negocio.
2.- Comparacin de normas peruana y espaola
La nueva Norma XVI recibe influencia directa de los artculos 13, 15 y 16 de la Ley General
Tributaria espaola (LGT) equivalente a nuestro CT. Tngase presente que el profundamente
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estudiado artculo 24 de la LGT, artculo de Fraude a la Ley Tributaria, ya no est en vigencia

y ha sido sustituido por los artculos 13, Calificacin, 15, Conflicto en la aplicacin de la
norma tributaria y 16, Simulacin, de la LGT, los cuales, reiteramos, cimientan la nueva Norma
XVI peruana. A continuacin presentamos una comparacin resaltada de textos respecto de la
norma espaola.
2.1 Calificacin de los Hechos por su Realidad Econmica
PERU - NORMA XVI: CALIFICACIN, ELUSIN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y
SIMULACIN
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar en cuenta los
actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan
los deudores tributarios.
ESPAA ARTCULO 13. CALIFICACIN
Las obligaciones tributarias se exigirn con arreglo a la naturaleza jurdica del hecho, acto o
negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominacin que los interesados le hubieran
dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.
2.2 Actos Artificiosos o Impropios
PERU - NORMA XVI: CALIFICACIN, ELUSIN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y
SIMULACIN
Cuando se evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se reduzca la base
imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o crditos a favor, prdidas tributarias o
crditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las
siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:
a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la
consecucin del resultado obtenido.
b) Que de su utilizacin resulten efectos jurdicos o econmicos, distintos del ahorro o
ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos
usuales o propios.
La SUNAT, aplicar la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios,
ejecutando lo sealado en el segundo prrafo, segn sea el caso.
ESPAA ARTCULO 15. CONFLICTO EN LA APLICACIN DE LA NORMA TRIBUTARIA
1. Se entender que existe conflicto en la aplicacin de la norma tributaria cuando se evite total
o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria
mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o
impropios para la consecucin del resultado obtenido.
b) Que de su utilizacin no resulten efectos jurdicos o econmicos relevantes, distintos del
ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o
propios.
2. Para que la Administracin tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicacin de la norma
tributaria ser necesario el previo informe favorable de la Comisin consultiva a que se refiere
el artculo 159 de esta ley.
3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artculo se
exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales
o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarn intereses de demora, sin
que proceda la imposicin de sanciones.
2.3 Simulacin
PERU - NORMA XVI: CALIFICACIN, ELUSIN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y
SIMULACIN
En caso de actos simulados calificados por la SUNAT segn lo dispuesto en el primer prrafo
de la presente norma, se aplicar la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos
efectivamente realizados.

ESPAA ARTCULO 16. SIMULACIN

1. En los actos o negocios en los que exista simulacin, el hecho imponible gravado ser el
efectivamente realizado por las partes.
Del paralelo efectuado entre la norma peruana y las espaolas, es de relevancia tener
presentes los siguientes puntos, pues si bien existen importantes coincidencias, la aplicacin
de la norma peruana no requiere un procedimiento administrativo especial de Conflicto, como
el previsto en el texto de la LGT:
a.- Aplicacin directa: La norma de conflicto espaola requiere un procedimiento especial
para que Hacienda recalifique los hechos por su contenido econmico y pueda formular
acotaciones al contribuyente. En la norma peruana no existe dicho requerimiento y ello se
realiza dentro del procedimiento de fiscalizacin, tal como fue siempre en aplicacin de la
Norma VIII nunca el Tribunal Fiscal cuestion o exigi un procedimiento especial, pues nunca
ha existido ni existe ese requisito en la norma peruana , adems en Espaa con el artculo 24
de la LGT derogado, Hacienda tambin tena que iniciar un procedimiento especial de fraude a
la ley para desvirtuar las formas utilizadas por el contribuyente. Evidentemente, al recalificar la
Administracin los hechos sustentados por el contribuyente, deber redeterminar la obligacin
tributaria y con ello, deber emitir Resoluciones de Determinacin o de multa (nunca Ordenes
de Pago, pues no existe deuda tributaria lquida).
El contribuyente tendr el derecho a discutir la recalificacin y redeterminacin de la obligacin
tributaria, en el respectivo procedimiento tributario y en su caso, en el proceso judicial.
Tampoco hay lugar para considerar la emisin de rdenes de pago por falta de declaracin de
la obligacin tributaria. En este punto, se debe tener presente que el contribuyente
efectivamente determin y pag la obligacin tributaria por el o los hechos imponibles que,
segn las formas aplicadas, gener en la prctica. Es por ello que la actividad de la
Administracin tributaria, en tanto que entraa una recalificacin de los hechos, constituye por
s misma una redeterminacin de la obligacin, pues no fue correctamente fijada y se deber
calcular y cobrar por los caminos legales.
b.- Contratos artificiosos o impropios: Ambas normas sealan que se determinar la
obligacin tributaria de acuerdo a la realidad econmica, cuando se hayan utilizado actos o
contratos artificiosos o impropios. Es una gran ventaja que la norma peruana haya utilizado
exactamente las mismas palabras que la espaola, ello facilita el correlato de la doctrina sobre
la materia. Csar Garca Novoa en LA CLUSULA ANTIELUSIN (Madrid, 2004), donde se
trabajan los artculos 13, 15 y 16 de la LGT, seala que impropio ser lo no caracterstico o
peculiar, por tanto, lo ajeno a una cosa o circunstancia o extrao a ella. Creemos que a lo que
se refieren tanto las normas espaola como peruana, es a que el o los negocios realizado con
la especial finalidad de evitar el pago de tributos, no son propios a la consecucin de un
resultado mercantil querido por las partes. Esas formas resultan ms bien impropias para un
propsito mercantil real. La propiedad de lo ejecutado por las partes, por ejemplo en la escisin
utilizada para la venta de activos, se identifica con el objetivo de no pagar los tributos
corporativos que la Ley manda.
3. Interpretacin de la Norma Tributaria
El principio de calificacin de los hechos por su contenido econmico (y por ende, el de
sustancia sobre forma) no es un mtodo de interpretacin. No corresponde a la hermenutica
jurdica. Contiene la prctica de establecer, al margen de la forma jurdica aplicada por los
particulares, la realidad econmica de un determinado hecho o negocio.
Claude du Pasquier, respecto de la interpretacin de la norma jurdica seala que, en
determinados supuestos la norma y los hechos que regula tienen una cierta correlacin
manifiesta, no requiriendo mayor esfuerzo interpretativo; sin embargo, en otros casos la
interpretacin, en tanto que necesaria, se torna en un trabajo mucho ms delicado. Sucede
felizmente con frecuencia que la identidad del caso real y los hechos jurdicos enunciados por
la regla es evidente e indiscutible: acontece esto cuando las nociones implicadas por la regla
tienen contornos precisos. Cuando se trata de saber si una persona es mayor de edad, a tenor
del art. 14 del Cdigo Civil Suizo (C.C.P. art. 8) es decir, si tiene veinte aos cumplidos
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conocida la fecha de su nacimiento ninguna vacilacin es posible; la simple aritmtica indica

su edad y el silogismo se forma fcilmente: la mayora est fijada a los veinte aos cumplidos.
Pablo tiene veinte aos Luego Pablo ha alcanzado la mayora. Pero frecuentemente
tambin la regla recurre a nociones ms flexibles y ms elsticas: negligencia o imprudencia
(C.O.S. art. 41; C.C. Fr. art. 6; C.C.P. Art. 1383; C.C.P. art. 1136), orden pblico y buenas
costumbres (Constitucin federal suiza, art. 50; C.O.S. art. 19, apartado 2; C.C.Fr. art. 6; C.C.P.
arts. III y X del Ttulo Preliminar); accidente (por oposicin a enfermedad) en materia de
seguros, etc. Entonces, fuera de los casos tpicos que corresponden evidentemente a nociones
legales y que, en cierta manera, figuran en el centro del cuadro que ellas forman, hay multitud
de casos cuya identidad con los hechos jurdicos provoca dudas y en los cuales el alcance de
la regla debe ser definido con ms precisin. Esta operacin, que consiste en determinar el
sentido exacto de una regla jurdica es la interpretacin (Auslegung). Precisa no confundirla
con la aplicacin (Anwendung), que no es ms que un mecanismo lgico; la interpretacin, en
los casos en que es necesario, precede a la aplicacin y constituye un trabajo mucho ms
delicado; es de su resultado que depender la posibilidad de aplicar la regla al caso dado.
Necesidad de la interpretacin Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las
discusiones que provoca la interpretacin del derecho, se sorprenden de que los redactores de
leyes no hayan logrado elaborar textos suficientemente claros para que su manejo est
excepto de incertidumbre. Es desconocer la infinita diversidad de los hechos reales, stos no
se dejan reducir a frmulas indelebles, escapan a todas las previsiones. No es necesario
mucho tiempo de prctica judicial para constatar cun frecuentes son los casos extraordinarios
e imprevisibles que surgen en las fronteras o aun fuera de las categoras comprendidas en las
reglas legales, Cuntas preocupaciones, por ejemplo, ha originado a los jueces la simple
cuestin de la causalidad respecto de las responsabilidad de aquel que causa un dao a otro
(C.C.P. art. 1136) (DU PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica
Portocarrero, Per, 1994, pgs. 144 y 145).
La interpretacin de la norma tributaria requiere salir de la mera interpretacin literal y conjugar
diferentes metodologas, como la lgica, sistemtica, constitucional, histrica, entre otras, para
lograr comprender su contenido y alcances, para posteriormente aplicarla a los casos que se
presentan en el mundo real.

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