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Nota da Redao:
O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal Estudando Direito, tendo por
objetivo a seleo de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nosso
intuito no foi o de esgotar o contedo da disciplina, mas to somente de selecionar potenciais
assuntos para provas futuras, sendo indispensvel que o aluno complemente o estudo com
uma doutrina ou com suas anotaes pessoais sobre os fundamentos da matria.
O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o contedo e
otimizar o estudo. Por isso, sero comuns expresses abreviadas e coloquiais.
Abraos e bons estudos!

CAPTULO 1 TEMAS SOBRE CONSTITUCIONALISMO:

1.1 - Novo Constitucionalismo Latino-Americano


De forma simplificada, o novo constitucionalismo latino americano defende uma maior
participao popular nos negcios polticos. Alm da escolha de seus representantes, o povo
deve dispor de outros meios institucionais de participao no Poder.
Ex: No Equador, alm dos trs poderes clssicos, existe ainda o Poder Eleitoral (semelhante a
uma Justia Eleitoral) e o Poder Cidado.
Outros instrumentos seriam o veto popular e o recall (destituio de governantes que
perderam a confiana do povo, mesmo no curso do mandato).
OBS: Em 2014 foi editado Decreto Presidencial n 8.243/2014, que cria uma poltica nacional
de participao social no Brasil. O decreto elencava mecanismos para que movimentos sociais
pudessem, de forma institucionalizada, compor rgos/discusses juntamente com o Poder
Pblico para a tomada de decises polticas. O fundamento para este decreto presidencial
seria o art. 84, VI, a CRFB:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32,
de 2001)

Aps duras crticas de setores mais conservadores da sociedade e do Congresso Nacional, o


referido decreto acabou sendo sustado, atravs do j estudado veto legislativo, com o
argumento de que a presidente teria excedido os poderes de regulamentao, ao introduzir

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mudanas substanciais na administrao pblica, que no poderiam ser feitas sem aprovao
do Poder Legislativo.
OBS: Seguindo essa linha de maior participao popular no processo poltico, recomendamos
citar em sua prova a mais recente Constituio da Finlndia, que foi elaborada com base em
sugestes enviadas atravs de redes sociais.

CAPTULO 2 TEMAS SOBRE PODER CONSTITUINTE:


2.1 Poder Constituinte Originrio:
De forma simplificada, trata-se do poder, titularizado pelo povo, de elaborar uma nova
Constituio.
Quais as caractersticas do poder constituinte?
- INICIAL:
D incio a um novo Estado e a uma nova ordem jurdica.
Mas isso no quer dizer que tudo que existia antes ser revogado. Surgem algumas questes
importantes de direito intertemporal:
--> No Brasil, ocorre a revogao em bloco, automtica e integral, da Constituio
anterior. Assim, com o advento de uma nova constituio, a constituio anterior
automaticamente revogada. No vingou no Brasil a tese da desconstitucionalizao,
fenmeno que consiste na recepo das normas da constituio anterior com o status
de lei ordinria, comum em outros pases.
--> O direito infraconstitucional anterior, se for materialmente compatvel, ser
recepcionado pela nova ordem constitucional (teoria da recepo). Tem a ver com o
principio da segurana jurdica, que deve se mostrar compatvel com a caracterstica
inicial do PCO: no pode a nova Constituio revogar todas as leis ordinrias e
complementares anteriores a sua edio, pena de se criar uma situao de verdadeiro
caos normativo.
Obs: o fenmeno da recepo deve ser analisado pelo contedo (anlise
material) e, no pela forma. O CTN, por exemplo, foi recepcionado com status
de lei complementar, ainda que tenha sido criado como lei ordinria. No
mesmo sentido, se uma lei editada pela Unio seguindo a competncia
firmada na constituio passada e essa competncia transferida aos Estados
pela nova constituio, tambm haver recepo.
Isso porque, com relao aos elementos formais (competncia e
procedimento), aplica-se o principio do tempus regit actum: aplica-se a
norma constitucional em vigor no momento da edio da norma.
OBS: Se, no segundo exemplo, o Estado edita uma lei prpria, essa lei poder
revogar a lei federal naquele Estado. Seria uma lei estadual revogando lei
federal, j que a nova Constituio atribuiu essa competncia aos Estados.
Mas, nesse mesmo exemplo, se outro Estado no edita a sua norma, continua
valendo a lei federal pra ele.
Se, por outro lado, a Constituio anterior atribua a competncia aos Estados
e a nova Constituio atribuiu a competncia Unio, a doutrina diverge. Uma

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parte da doutrina entende que as leis estaduais devem continuar valendo at


que sobrevenha a lei federal, que far uma revogao em bloco. Outros
autores entendem que deve haver a automtica no recepo das normas
estaduais (Guilherme Pena).
--> o fato de uma norma ter sido recepcionada, no significa que essa norma deve ser
interpretada pelo judicirio da mesma forma que era antes. o que Barbosa Moreira e
Barroso criticam, usando a expresso interpretao retrospectiva. O judicirio deve
fazer a chamada FILTRAGEM COSNTITUCIONAL (passar todo o direito pelo filtro da
Constituio): o dever do interprete de promover uma releitura de todo o direito
luz da nova Constituio. Essa releitura pode ou no acarretar uma mudana de
interpretao.
Um exemplo o do decreto-lei que previa a priso civil na alienao fiduciria em
garantia, sobre o qual o STF fez uma interpretao conforme para excluir a
interpretao que permitisse o recolhimento prisional.
--> de acordo com o STF, a no recepo uma hiptese de REVOGAO da norma, e
no de inconstitucionalidade superveniente. Assim, se uma lei de antes de 88
incompatvel materialmente com a Constituio, sua declarao de no recepo
acarretar a revogao da norma, e no a declarao de sua inconstitucionalidade.
A diferena que a revogao atua no plano da existncia (retira da ordem jurdica a
lei anterior incompatvel) e observa o critrio cronolgico, possuindo tambm efeitos
ex nunc (dali pra frente), ao passo que a declarao de inconstitucionalidade se d no
plano da validade (por contrariar o seu fundamento de validade, que a norma
superior) e observa o critrio da hierarquia, possuindo, em regra, efeitos ex tunc
(retroativos).
O motivo pro STF assim ter entendido uma jurisprudncia defensiva, para no
julgar ADINs em face de leis anteriores Constituio. O problema que no havia
nenhum instrumento para expurgar tais normas incompatveis com a Constituio com
efeitos vinculantes e erga omnes; o controle se dava apenas no caso concreto, com
efeitos inter partes, o que permitiu que muitas dessas normas vigorassem por longos
anos (Ex: lei de imprensa). Com a ADPF, passa a haver esse instrumento, o que diminui
um pouco a importncia prtica da discusso.
--> a Constituio vedou o salrio mnimo como valor de indexao.
Pense em um aposentado que tinha a aposentadoria fixada em salrios-minimos antes
da CRFB. Se aps a CRFB houver um aumento no salario-minimo, ele ter direito ao
reajuste?
Como a regra a da aplicabilidade imediata (a nova Constituio passa a ser aplicada
imediatamente), a CRFB ir atingir inclusive efeitos futuros de relaes jurdicas de
trato sucessivo que j existiam antes. Com isso, a partir do momento da edio da
Constituicao, a aposentadoria no pode mais ter como parmetro de indexao o
salrio-minimo, o que tem por consequncia a no extenso do aumento ao segurado.
Mas no seria um ato jurdico perfeito, que gera direito adquirido ao segurado?
Nesse caso, tecnicamente, no, pois no h direito adquirido manuteno de regime
jurdico.
Ainda assim, segundo o STF, o poder constituinte originrio pode sim atingir direitos
adquiridos, desde que essa supresso se d de forma expressa (no se presume).
-->distino entre filhos, que foi vedada pela Constituio.
Ex: no momento em que houve a morte, o de cujus tinha 2 filhos, um legitimo e outro
ilegtimo, luz do CC16. O inventrio s foi aberto aps a CRFB. Nesse caso, ser
aplicvel o CC16 ou a nova Constituio? Pelo princpio da saisine, aplica-se o CC16,
que a lei em vigor no momento da morte.

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A constituio tem sim aplicabilidade imediata, mas to somente aos bitos ocorridos
aps sua edio.

ILIMITADO:
O direito positivo anterior no limite ao PCO.
Mas os jusnaturalistas defendem que h um conjunto de normas que estariam acima de toda a
ordem jurdica, sendo condio de validade de todo o direito positivo, que o DIREITO
NATURAL. Assim, as normas do direito positivo no podem contrariar o direito natural, pena
de nulidade.
Por isso, para os jusnaturalistas, o PCO limitado pelo direito natural. Ademais, na medida em
que limitado, no seria um poder puramente politico, mas jurdico, condicionado pelo direito.
J os positivistas divergem, no vislumbrando quaisquer limites normativos ao PCO. No
existiriam limites normativos que condicionassem a validade das normas constitucionais
originrias. Podem existir, no entanto, os chamados limites extrajurdicos , como os limites
humansticos (Ex: vedao tortura).
O que se quer dizer que no h um direito superior, acima do direito positivo, que seja
parmetro de validade para uma norma constitucional originria. Nessa viso, o PCO seria um
poder puramente politico e ilimitado no plano jurdico.

- INCONDICIONADO:
O PCO no est sujeito a um procedimento pr-estabelecido.
Pra edio de uma lei, temos um processo legislativo pr-estabelecido. Pra uma emenda
constitucional tambm. Mas pro PCO no.
A assembleia nacional constituinte pode, por exemplo, escolher o procedimento que ela vai
seguir.
Pouco importa como essa assembleia foi convocada; ela pode at ter sido convocada por uma
emenda constitucional da constituio anterior, como aconteceu no Brasil.
Se nessa emenda constitucional fosse estabelecido um procedimento, e se essa assembleia
constituinte no o observasse, haveria algum vicio?
A viso majoritria de que no, pois o PCO incondicionado.
Outras caractersticas do PCO:
- Latente: o PCO fica em estado de inatividade depois da elaborao da nova Constituio. Ele
no deixa de existir, estando apto a se manifestar a qualquer momento no tempo
- Automtico ou Instantneo: na medida em que o PCO convocado, sua manifestao
instantnea.
- Inalienvel: o PCO do povo e permanece com este, no cabendo qualquer modificao a
esse respeito.
- Especfico: o PCO convocado e se manifesta com a nica finalidade de elaborar a
Constituio. Tudo que o PCO produz Constituio.

possvel a existncia de um poder constituinte originrio parcial?


O tema ganha relevncia por conta dos intensos debates sobre a reforma poltica, sendo
importante lembrar que com as manifestaes de 2013 houve grande discusso sobre a
possibilidade de convocao de uma constituinte parcial.

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Alguns autores vm defendendo a tese do jurista norte-americano Bruce Ackerman, que


desfaz a vinculao da manifestao do PCO edio de uma nova constituio. Segundo o
autor, poderia haver o exerccio do PCO sem uma nova constituio, em virtude do chamado
momento constitucional: seria o momento em que o povo, diretamente, se engaja na vida
poltica para uma determinada questo. Caso haja esse engajamento, seria possvel superar os
limites tradicionais do poder de reforma, desde que no suprimisse direitos que so essenciais
para qualquer regime democrtico (Ex: direitos fundamentais). H uma relativizao no poder
de reforma, mas no absoluta.
OBS: Em entrevista ao TV Migalhas, no ano de 2013, Barroso sustentou a impossibilidade e
desnecessidade da reforma politica atravs de uma nova constituinte, haja vista que no h
nenhum limite material na Constituio para a sua ocorrncia. Ademais, no se poderia
convocar o PCO estabelecendo-se previamente sua pauta de atuao, o que tornaria invivel a
figura da assembleia constituinte exclusiva.

Em que consiste o poder aliengena ou exgeno?


Ocorre quando a constituio advm de um poder externo, sendo normalmente importada de
outro pas. Tal fenmeno pode acontecer em 2 cenrios:
- Descolonizao, em que a metrpole permite a independncia pacfica da colnia, mas
impondo seus valores constitucionais.
- Ps-guerra, em que os estados vencedores impem para o vencido uma nova Constituio.
Quando a Constituio vem de fora chama-se heteroconstituio ou constituio
heternoma, que pode se dar de duas formas: ou esse poder externo elabora o texto
completo da Constituio e o impe (heteroconstituio em sentido hard) ou esse poder
externo diz para o Estado elaborar a sua Constituio a partir das diretrizes dadas por esse
poder (heteroconstituio em sentido soft).

Em que consiste o poder constituinte supranacional?


O poder constituinte supranacional aquele que busca estabelecer uma Constituio
supranacional legtima, a partir de um conjunto de Estados que se inter-relacionam em um
processo de integrao econmica e poltica. a discusso que envolve, por exemplo, a Unio
Europeia e, em menor escala, o Mercosul.
Nas palavras de Maurcio Andreiuolo Rodrigues, o poder constituinte supranacional faz as
vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurdica de cunho constitucional, na medida
em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitrio de vis
supranacional por excelncia, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas
constituies nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar,
supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito
internacional. (Maurcio A. Rodrigues, Poder constituinte supranacional: esse novo
personagem, p. 96, apud Kildare G. C., Direito constitucional, p. 276-277)
Trata-se de importante processo que, segundo Marcelo Neves, muitas vezes encontra-se
relacionado com o fenmeno do TRANSCONSTITUCIONALISMO, em superao ao tradicional
constitucionalismo provinciano, permitindo a soluo de conflitos de direitos fundamentais
e\ou institucionais que repercutem em ordens jurdicas distintas. O exemplo clssico apontado
pelo autor a anlise de compatibilidade da Lei de Anistia com o texto da CRFB/1988, que o

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STF entendeu plenamente recepcionada no julgamento da ADI 4869, deciso a qual foi
posteriormente questionada na Corte Interamericana de Direitos Humanos, luz dos tratados
internacionais que sobre a matria, notadamente o Pacto de So Jos da Costa Rica.
Nesse sentido, chega-se a falar em uma tendncia globalizao do direito constitucional,
que se verifica no direito europeu a partir da progressiva constitucionalizao do direito
comunitrio na Unio Europeia, de modo a se estabelecer relaes dialgicas
institucionalizadas, para que sejam empreendidas solues comuns, evitando-se contradies
polticas e\ou jurdicas (como ocorrido no caso da Lei de Anistia).

2.2 - Poder Constituinte Derivado Reformador:


o poder de se alterar a Constituio.
Se a Constituio for inaltervel, ela em pouco tempo ir se tornar obsoleta. Por isso, a
Constituio precisa acompanhar a realidade ftica, permitindo-se um mecanismo de
alterao.
Dessa forma, a principal funo do PCDR a de adaptar a Constituio a uma nova realidade.
H ainda uma outra funo acessria, que a correo de erros de prognose. Nem todas as
previses do constituinte originrio so corretas; apostas erradas do constituinte acontecem
(Ex: limitao da taxa de juros a 12%), sendo necessrios mecanismos de reforma do texto
constitucional para corrigir suas consequncias.
Esse PCDR pode ser dividido em 2 grandes linhas:
- Mecanismos INFORMAIS de alterao da Constituio.
- Mecanismos FORMAS de alterao da Constituio
O critrio a existncia ou no de alterao de TEXTO.
Como mecanismo informal, temos a chamada MUTAO CONSTITUCIONAL, que representa
uma mudana da interpretao da Constituio sem que haja alterao no seu texto.
O que leva a mudana na interpretao a prpria realidade ftica subjacente norma.
Ex: conceito de famlia, que era muito vinculado unio entre homem e mulher.
Os outros poderes podem tambm provocar a mutao constitucional?
Sim, possvel haver mutao constitucional por iniciativa do executivo ou do legislativo.
Ex: aposentadoria especial dos professores -> o STF negava a aposentadoria especial queles
que exerciam atividades fora da sala de aula; veio uma lei posterior que acabou impulsionando
a ampliao de interpretao do STF.
Qual o limite da mutao constitucional?
o prprio texto. A doutrina majoritria no admite a chamada mutao constitucional
inconstitucional. No se pode, pela via da mutao, alterar o prprio texto da Constituio.

Quanto aos MTODOS FORMAIS de alterao, temos inicialmente o plebiscito do art. 2 do


ADCT. Esse plebiscito ocorreu em 1993 e se escolheu o presidencialismo e a republica.
Discute-se se poderia hoje uma emenda constitucional instituir o parlamentarismo. A posio
dominante de que NO, pois foi uma deciso tomada pelo prprio titular do poder

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constituinte, em uma participao direta, de maneira que os representantes do povo estariam


indo contra o prprio povo. Somente com uma nova consulta seria possvel se instituir o
parlamentarismo.
Uma segunda tese diz que seria possvel sim essa emenda constitucional, pois o
presidencialismo no est no rol das clausulas ptreas (art. 60, 4).
O contra-argumento de o presidencialismo s que no est nesse rol porque o constituinte
originrio delegou essa deciso ao prprio povo, no art. 2 do ADCT.
Em relao monarquia, como o voto clausula ptrea, haveria ainda outro bice de
instituio por meio de emenda.

H ainda a reviso constitucional, do art. 3 do ADCT.


A reviso no se confunde com a emenda, por ter um procedimento mais fcil.
Para a reviso basta uma sesso unicameral e maioria absoluta; j o processo de emenda est
sujeito a 2 turnos de votao, por um qurum qualificado de trs quintos, e deve passar pelas
2 casas.

Por fim, temos o processo das EMENDAS CONSTITUCIONAIS (art. 60).


o mtodo corriqueiro de alterao da Constituio.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Quais so os limites ao poder de reforma?


Uma primeira questo so os chamados limites circunstanciais.
A CRFB no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, estado de defesa e
estado de sitio. So momentos de instabilidade institucional, que seriam mais propcios a
deliberaes equivocadas e intempestivas. Por isso, a constituio s deve ser alterada em
momentos de estabilidade, que permitam uma discusso serena e madura.
Art. 60, 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de
estado de defesa ou de estado de stio.

certo que a edio e promulgao de EC so vedadas nestes perodos. No entanto, seria


possvel iniciar o processo legislativo da PEC durante estes eventos?
Pela literalidade do texto constitucional, a vedao se refere apenas promulgao da
emenda, sem qualquer bice para que o processo de discusso e votao da PEC seja iniciado.
Assim, em uma prova objetiva, essa seria uma pegadinha do examinador.
No entanto, o sentido finalstico da norma no este. O estado de defesa, estado de stio e
interveno federal so mecanismos de soluo de crises constitucionais, isto , situaes de
anormalidade.
Assim, por se tratarem de situaes de excepcionalidade, o povo poderia ser levado a
concordar com determinada medida que no seria adotada dentro de um quadro de
normalidade. Por conseguinte, no seria adequada a discusso/votao de uma PEC neste

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perodo. Trata-se de uma interpretao mais correta para concursos de nvel mais elevado,
como os da PGE-RJ.

J os limites formais so rigores procedimentais que se aplicam ao processo de emenda e


que no se aplicam ao processo legislativo ordinrio.
Os principais limites esto no 2 do art. 60 (2 turnos + qurum de 3\5)
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros.

Mas a iniciativa mais restrita tambm um limite formal. Somente os legitimados previstos no
art. 60, I, II e III CRFB podem apresentar uma proposta de emenda constituio.
Quanto iniciativa popular, embora o texto constitucional seja claro ao mencionar que a
iniciativa popular se refere apenas s leis, a doutrina discute a possibilidade de sua aplicao
para as PEC. Segundo Jos Afonso da Silva, se o titular do poder o povo, nada mais legtimo
que possa apresentar PEC.
Um outro limite formal est no 5: a materia da PEC rejeitada s pode ser reapresentada na
sesso legislativa seguinte. Alguns autores dizem que esse seria um limite temporal, mas essa
no a viso predominante.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode
ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Por fim, h uma diferena procedimental em relao ao processo legislativo ordinrio. Quem
promulga a EC a mesa da cmara ou do senado, enquanto que no processo legislativo
ordinrio, quem promulga a lei o presidente, via de regra.
CUIDADO COM A PEGADINHA! No mesa do Congresso Nacional, e sim do Senado ou da
Cmara!
Essa diferena existe porque a PEC no se submete sano ou veto presidencial. um
procedimento que se d exclusivamente no legislativo, salvo eventual iniciativa do presidente.
Por fim, temos os limites materiais ao poder de reforma, que so as chamadas CLAUSULAS
PTREAS. So matrias que no podem ser suprimidas pelo poder constituinte derivado.
Essas matrias, ao menos em seu ncleo, no podem ser menoscabadas por emendas
constitucionais.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

A palavra deliberao, utilizada no caput, deve ser entendida como o prprio processo
legislativo. Assim, se houver PEC que viole clusula ptrea, dever ter seu processo de
discusso/votao obstado. Se no houver a sustao do processo legislativo, qualquer
parlamentar poder impetrar mandado de segurana no STF para trancar o trmite das
deliberaes sobre a PEC.

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Como a Mesa Diretora da Casa a responsvel por dar sequncia ao processo legislativo da
PEC viciada, figurar como autoridade coatora em eventual mandado de segurana impetrado.
Neste caso, o mandado de segurana dever ser proposto contra ato da Mesa Diretora que
deu continuidade PEC.
A impetrao do mandado de segurana permitir que o STF faa um controle preventivo de
constitucionalidade, isto , na fase pr-lei, antes da efetiva promulgao da Emenda
Constitucional.
Inobstante, o mandado de segurana em si ter natureza repressiva, pois o ato coator contra o
qual se dirige j foi praticado, que a autorizao de Mesa Diretora para que o processo
legislativo da PEC tivesse continuidade.

Sobre a natureza das clausulas ptreas, basicamente 2 correntes se destacam:


1 (Jorge Reinaldo Vanossi) as clausulas ptreas devem ser interpretadas como limites
meramente polticos, e no como limites jurdicos, que poderiam ser aplicados aos tribunais.
Assim, no poderia haver o controle das clausulas ptreas pelo judicirio. Busca-se evitar uma
excessiva petrificao da constituio, que poderia gerar um conflito intergeracional (governo
dos mortos sobre os vivos), o que estimularia uma instabilidade institucional (ruptura).
2 (tese majoritria): as clausulas ptreas so limites jurdicos, normativos ao poder de
reforma. Significa dizer que, se o judicirio considerar que uma EC violou uma clausula ptrea,
poder declarar essa EC inconstitucional. O argumento bsico a ideia de freios e
contrapesos, para evitar que maiorias transitrias viessem a suprimir da constituio
determinados valores sociais, se estabelecendo uma ditadura da maioria. No fundo, o
argumento bsico o Constitucionalismo e o Estado de Direito.
Enquanto a base da tese dos limites polticos a democracia, a base da tese dos limites
jurdicos o Constitucionalismo.
No Brasil, prevalece a segunda tese. Assim, se houver aprovao e promulgao de uma PEC
que pretenda extinguir uma clusula ptrea, certo que Emenda Constitucional respectiva
estar eivada de inconstitucionalidade. cabvel a propositura de ADI contra a emenda.
J a Suprema Corte americana se aproxima da 1 tese, nunca tendo declarado uma EC
inconstitucional, inclusive sinalizando que a tarefa de aferir a compatibilidade de emendas
com limites materiais do poder de Reforma uma tarefa do prprio rgo de reforma.
O STF, desde 1926, se declara, em tese, competente para declarar ECs como inconstitucionais.
Mas o primeiro caso de declarao veio s na ADIn 939\07, j em 1993, que tratava do extinto
IPMF, que havia sido institudo sem a observncia da anterioridade tributaria.
No contexto brasileiro esse modelo de controle amplamente justificvel. Isso porque nossa
constituio bastante extensa e no to difcil de ser alterada. Com isso, h um grande
numero de emendas aprovadas, que podem acabar vindo a ferir clausulas ptreas.
Ex: EC58, que criou cargos de vereador com eficcia retroativa, ferindo o princpio
democrtico.

O que significa um projeto tendente a abolir clausula ptrea?


Significa que a clausula ptrea no uma garantia de imutabilidade absoluta do dispositivo
que a prev. A EC pode aumentar o grau de proteo, isso pacfico.

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Mas parte da doutrina defende ainda que possvel at mesmo reduzir esse grau de proteo,
em virtude da necessidade de ponderao entre princpios.
OBS: a doutrina entende que se a clausula ptrea for um principio, pode sofrer restrio,
quando for necessria ponder-la com outros direitos fundamentais, estabelecendo-se
restries reciprocas. Mas se for uma regra, a no seria possvel essa restrio.
Assim, algumas pequenas restries so sim admitidas. Tendente a abolir pressupe uma
restrio ampla; isso que est vedado.
Mas como saber o grau dessa restrio no caso concreto?
A entra em cena a teoria dos LIMITES DOS LIMITES, que trata dos limites s restries aos
direitos fundamentais. Os limites dos limites mais importantes seriam o princpio da
proporcionalidade e o princpio do ncleo essencial. Assim, essas emendas constitucionais
precisam observar a proporcionalidade e o ncleo essencial do direito em questo. Outro
limite importante a ISONOMIA: essas restries no podem conter discriminaes
arbitrrias, devendo atingir todas as pessoas. Outra limitao o principio da SEGURANA
JURIDICA, que exige uma clareza e determinao mnima da norma que promove a restrio.
Esses limites dos limites demarcam at que ponto essas clausulas ptreas podem ser
restringidas.

Caso concreto: Emenda Constitucional 69/2012. A forma federativa de Estado clusula


ptrea. Dentre as caractersticas da federao, est a autonomia dos entes federados (art. 18
CRFB). Se uma EC promulgada retirar determinada competncia de um ente e repassa-la a
outro, potencialmente estar restringindo a autonomia do primeiro.
Em sua redao originria, o art. 21, XIII CRFB determinava a competncia da Unio para
organizar e manter o Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica do DF e
Territrios.
A Defensoria Pblica mencionada no dispositivo aquela que atua no mbito da Justia do DF
e Territrios. No se confunde, portanto, com a Defensoria Pblica da Unio, que funciona no
mbito da Justia Federal.
Ocorre que a Unio jamais criou esta Defensoria Pblica do DF. Diante de tal omisso, o
prprio governo do DF criou uma Procuradoria de Assistncia Judiciria para hipossuficientes,
que realizava todas as funes prprias de uma Defensoria Pblica.
Com a EC 69/2012, estabeleceu-se que a organizao da Defensoria Pblica do DF ficaria a
cargo do prprio DF, cabendo Unio organizar a Defensoria Pblica nos territrios.
Embora a EC 69/2012 tenha imprimido mudanas no que concerne autonomia e
competncia dos entes polticos, no h falar em inconstitucionalidade por violao de
clusula ptrea, eis que as modificaes efetuadas no atingiram o ncleo essencial do
preceito em comento (forma federativa).

Existem clusulas ptreas implcitas?


A posio majoritria de que sim.
Schmitt defendia que o ncleo de identidade da constituio seria intangvel reforma
constitucional; o poder de reforma um poder de atualizar a constituio, e no de
substitui-la. Seria uma usurpao do PCO pelo PCD. O problema dessa tese gerar um governo
dos mortos sobre o vivo, caso haja um rol muito abrangente de clausulas ptreas implcitas.
No direito brasileiro, poderamos considerar como clausulas ptreas implcitas a repblica, o
presidencialismo, os princpios fundamentais do art. 1 e 4.
A doutrina indica ainda as prprias normas que tratam do poder de reforma; nesse ponto
temos a vedao chamada tese da DUPLA REFORMA (mecanismo do direito portugus,

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segundo o qual no se poderia aprovar to somente uma EC alterando o qurum de votao,


mas seria possvel aprovar uma emenda revogando o art. 60, 4 e outra estabelecendo o
novo qurum). A doutrina majoritria entende que essa dupla reforma seria uma fraude
constituio, no podendo ser adotada.
Uma Emenda Constitucional pode acrescentar/ampliar o rol de clusulas ptreas?
R: O art. 60,4 CRFB estabelece quatro institutos jurdicos que so clusulas ptreas. Uma
nova emenda constitucional no pode inserir mais institutos nesta lista, pois as clusulas
ptreas so limites que o Poder Constituinte Originrio imps ao Poder Constituinte
Reformador.
Quais so as clusulas ptreas EXPLCITAS?
O art. 60, 4 traz o rol de clausulas ptreas explicitas:
1 Federao e separao de poderes: como a clausula ptrea no uma garantia de absoluta
inalterabilidade, no qualquer transferncia de competncias entre os entes que trar
violao clausula ptrea (Ex: uma EC que tirasse alguns tributos da competncia da unio). A
EC ser inconstitucional quando violar o ncleo essencial desses princpios. Nesse sentido, o
ncleo essencial do principio federativo a autonomia politica dos entes, que no pode ser
restringida pela EC. Quanto separao de poderes, a ideia bsica a de independncia e
harmonia (diviso de funes estatais e atribuio a poderes independentes + ideia de freios e
contrapesos).
2 Voto direto, secreto, universal e peridico.
O voto obrigatrio no foi arrolado como clausula ptrea. Assim, a doutrina majoritria
entende que no seria clausula ptrea.
Quanto ao carter direto, significa que uma EC no poderia estabelecer novas hipteses de
eleio indireta, alm daquelas previstas originariamente pela CRFB (Ex: art. 81, 1 ->
hiptese de vacncia dos cargos de presidncia e vice nos 2 ultimos anos de mandato).
Quanto ao carter secreto, discute-se a possibilidade de verso impressa do voto. Um dos
argumentos do STF pra declarar essa pratica inconstitucional foi justamente o carter secreto
do voto.
Quanto ao carter universal, a prpria CRFB entendeu o que ela entende por universal. O voto
possvel, em geral, para os maiores de 16 anos. Desse modo, se a universalidade do voto foi
assim delineada, a supresso do voto facultativo para maiores de 70, por exemplo, feriria esse
carter universal.
Por fim, quanto ao voto peridico, so extradas algumas consequncias: (1) proibio da
prorrogao automtica de mandatos, (2) proibio da transformao de cargos eletivos em
vitalcios.
3 Direitos e garantias individuais:
A expresso usada pelo art. 60, 4 direitos e garantias individuais.
Uma primeira corrente faz uma interpretao literal do dispositivo: todos os incisos do art. 5,
e somente estes, seriam clausulas ptreas. Essa tese inclui no rol de clausulas ptreas
dispositivos questionveis, como a competncia do tribunal de jri. Mas o mais grave a
excluso do rol de clausulas ptreas de dispositivos que so inegavelmente direitos
fundamentais, como os direitos sociais prestacionais, direitos polticos etc.
Uma segunda corrente, adotada por Gilmar Mendes, diz que so clausulas ptreas os direitos
de defesa (direitos a abstenes estatais). O problema que ela tambm exclui os direitos
prestacionais, como os direitos sociais. uma tese que protege pouco os direitos
fundamentais. Ademais, essa tese acaba colocando os direitos de defesa em um patamar

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superior aos direitos prestacionais, sendo que o constituinte no estabeleceu qualquer


hierarquia entre esses direitos, no podendo o intrprete faz-lo.
A 3 corrente, majoritria, diz que so clausulas ptreas os direitos de 1, 2 e 3 gerao,
sejam eles prestacionais ou de defesa.
Dentro dessa 3 tese h uma divergncia, acerca dos chamados direitos formalmente
fundamentais. Estes direitos so aqueles includos pelo constituinte no catalogo
constitucional de direitos fundamentais (titulo II da CRFB: art. 5 a 17). Alm desses direitos,
temos os direitos materialmente fundamentais, que so fundamentais pelo seu contedo,
por sua substancia; o prprio art. 5, 2 abre o espao para o surgimento desses direitos. H
um consenso na doutrina no sentido de que os direitos materialmente fundamentais so
clausulas ptreas. A divergncia se d entre os direitos formalmente fundamentais.
Uma 1 sub-corrente (Ingo Sarlet) diz que tudo que est no titulo II clausula ptrea. Eventual
interpretao contrria iria de encontro deciso expressa do poder constituinte, que colocou
tais direitos como fundamentais. Assim, todos os direitos formalmente fundamentais seriam
clausulas ptreas.
O problema que essa tese acaba inflacionando demais o rol de clausulas ptreas, trazendo o
problema do governo dos mortos sobre os vivos, o que tende a ser anti-democrtico.
Relacionada a essa tese h a discusso sobre a flexibilizao dos direitos trabalhistas. Todos os
direitos do art. 7 seriam clausulas ptreas? Parte da doutrina (Manoel Gonalves, Daniel
Sarmento) entende que no; o fato de um direito estar previsto no titulo II gera apenas uma
presuno relativa de que aquele direito clausula ptrea.
Alm do local de positivao, para essa parte da doutrina, deve ser aferido o contedo do
direito. Assim, alguns direitos como o salrio-minimo, repouso semanal, jornada mxima de
trabalho, segurana do trabalhador etc seriam direitos materialmente fundamentais, no
podendo ser flexibilizados por emenda. Por outro lado, tero de frias e outros direitos no
seriam materialmente fundamentais, podendo ser flexibilizados, havendo uma justificativa
plausvel.
Como o STF tem se posicionado?
A primeira vez que o STF declarou uma EC inconstitucional foi na emenda do IMPF, que teria
inobservado o direito fundamental do contribuinte anterioridade tributria.
S que a anterioridade tributria est no art. 150, dentre as limitaes materiais ao poder de
tributar. Assim, o STF pacificou o entendimento de que, ao longo da CRFB, para alm do titulo
II, tambm podemos ter clausulas ptreas, a partir de normas materialmente fundamentais.
Outro caso foi o da EC52, que deu nova redao ao art. 17, 1, afastando expressamente a
necessidade de verticalizao dos partidos (obrigatoriedade de compatibilidade entre as
coligaes partidrias nos planos federal e estadual). Essa EC, apesar de aprovada somente em
2006, estabeleceu sua aplicao s eleies do ano de 2002. Assim foi ajuizada uma ADIn
questionando essa aplicao retroativa. O STF disse que a interpretao literal do dispositivo
de fato era inconstitucional, pois a eleio j tinha ocorrido h 4 anos. O que se discutiu foi a
aplicabilidade da EC s eleies de 2006, em virtude do principio da anualidade (art. 16 da
CRFB). Inicialmente, o STF entendeu que o art. 16 se aplica no s s leis, mas tambm s
emendas, sendo assim, clausula ptrea. Desse modo, a EC52 no poderia ser aplicada s
eleies de 2006. O STF entendeu que o principio da anualidade seria uma garantia
fundamental segurana jurdica e ao principio democrtico, evitando instabilidade no
processo eleitoral e evitando a manipulao das regras eleitorais. Seria, ento, uma clausula
ptrea, pelo seu contedo, e no apenas pelo local de positivao; seria um direito
materialmente fundamental.
Outro caso importante foi o da EC58, que tratou da questo do numero de cargos de
vereadores. O constituinte originrio estabeleceu limites mnimos e mximos e as leis

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orgnicas municipais comearam a estabelecer o nmero dentro de sua discricionariedade


(normalmente fixando o numero no limite mximo). O MP entendeu que no haveria
discricionariedade, mas sim uma exigncia de proporcionalidade, que impunha sub-faixas. Essa
tese do MP acabou sendo acolhida pelo STF em vrias decises, implicando uma reduo
drstica no numero de vereadores. O Congresso foi pressionado e acabou aprovando a EC 58,
que recriou esses cargos de vereadores que tinham sido extintos pelo STF, mas limitando os
gastos do legislativo pra conter a critica da opinio publica. S que essa EC acabou
estabelecendo a sua aplicao retroativa s eleies de 2008, com o intuito de dar posse aos
que tinham ficado como suplentes. O STF acabou concedendo liminar para suspender a
eficcia desse dispositivo, por violar segurana jurdica (pela aplicao retroativa) e o principio
democrtico (uma vez que subverteria a prpria deciso do povo nas ultimas eleies).
Por fim, temos a discusso sobre o art. 14 da EC20.
Esse artigo estabelece um teto para os benefcios previdencirios pagos pelo INSS.
Discutiu-se se a licena gestante deveria se submeter ao teto.
Por uma intepretao literal sim, pois sempre foi tratado como um benefcio previdencirio.
O problema prtico que o empregador quem iria arcar com o valor excedente durante a
licena, o que acabaria por desestimular a contratao de mulheres para postos bem
remunerados, gerando uma violao ao principio da igualdade entre homem e mulher.
Assim, o STF fez uma interpretao conforme a constituio pra excluir a licena gestante do
teto.
O supremo acabou protegendo um direito prestacional de uma EC, flertando com a tese
majoritria na doutrina de que os direitos sociais tambm so clausulas ptreas.

Os direitos adquiridos so oponveis s emendas constitucionais?


Existem 2 correntes radicais na doutrina:
- SIM (majoritria): os direitos adquiridos so clausulas ptreas, pois o art. 60, 4, IV diz que
os direitos e garantias individuais so clausulas ptreas e o direito adquirido est reconhecido
no art. 5. Assim, qualquer EC que suprimir direito adquirido ser inconstitucional.
- NO (minoritria): o art. 5, 86 fala em lei; logo, s lei em sentido estrito no poderia
suprimir direito adquirido, mas a EC poderia.
OBS: Qual o critrio para se considerar um direito como adquirido?
Quando se preenche os requisitos estabelecidos na norma que concede esse direito.
O STF discutiu essa questo na contribuio dos inativos.
O principal argumento pela inconstitucionalidade era a violao ao direito adquirido e ao ato
jurdico perfeito. No momento em que registrada a aposentadoria, nasce o direito do
aposentado a perceber a integralidade daquele valor, sem a deduo da alquota da
contribuio previdenciria.
S que o STF disse que a contribuio previdenciria um tributo, sendo certo que s h um
direito adquirido a no ser tributado quando houver uma norma constitucional expressa que
confira uma imunidade a uma pessoa ou situao. Assim, como no h norma que confira
imunidade, no h direito adquirido em no ser tributado.
Nesse caso, o STF no precisou dizer se a EC poderia suprimir direito adquirido, pois entendeu
que no havia direito adquirido.
Mas depois chegou a discusso sobre o teto remuneratrio.

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Era um MS impetrado por 4 ex-ministros do STF que postulavam continuar recebendo os


proventos acima do teto, em virtude de suposto direito adquirido.
O STF, por 6 votos a 5, entendeu que nem todo direito adquirido clausula ptrea; somente
as modalidades qualificadas de direito adquirido. Seriam direitos adquiridos qualificados
aqueles que tenham base expressa na constituio. No caso, o que direito adquirido, e
inclusive clausula ptrea, a irredutibilidade dos vencimentos, no se admitindo reduo em
seu valor nominal. A forma de clculo, no entanto, no seria direito adquirido.
O STF, assim, acabou ficando no meio do caminho, no adotando nenhuma das 2 teses
extremas da doutrina.
O problema que essa modalidade qualificada um conceito pouco claro, o que pode
acabar gerando decises casusticas.
O que a doutrina tenta fazer uma ponderao entre princpios fundamentais: de um lado, o
direito adquirido e a segurana jurdica; de outro, princpios que possam justificar uma
determinada emenda supressiva.
Ao chegar nesse meio termo, dizendo que determinados direitos adquiridos so clausulas
ptreas e outros no, O STF andou melhor que a doutrina, porque evitou os extremos. No se
pode dizer que todo direito adquirido clausula ptrea (o que hierarquizaria a segurana
jurdica, em detrimento de outros princpios) e nem que qualquer emenda pode suprimir
direitos adquiridos (o que geraria profunda insegurana).
Assim, o problema se torna uma ponderao entre princpios constitucionais (segurana
jurdica X outros princpios constitucionais), que se resolve pela proporcionalidade.

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CAPTULO 3 TEMAS SOBRE INTERPRETAO E PRINCPIOS


CONSTITUCIONAIS:
3.1 - Interpretao conforme a Constituio:
Este princpio s faz sentido em relao s normas plurissignificativas (em que o texto da
norma permite mais de uma interpretao possvel).
Se uma interpretao for constitucional e outra inconstitucional, o principio da supremacia da
Constituio exige que o intrprete afaste a interpretao inconstitucional e aplique a
constitucional.
Nessa interpretao conforme NO h reduo de texto.
Apenas declara-se a inconstitucionalidade de uma interpretao.
Qual o limite da interpretao conforme a constituio?
O limite o prprio texto, que baliza os limites da criatividade judicial. Assim, a interpretao
tem que ser conforme a constituio e conforme o texto da norma.
Quando o STF faz uma interpretao conforme, a ADIn julgada procedente ou
improcedente?
Parcialmente procedente. Como o STF declara inconstitucional uma ou mais interpretaes,
no se pode ter uma deciso de total improcedncia.

OBS: A declarao de inconstitucionalidade de uma interpretao produz efeitos vinculantes e


erga omnes. Assim, se um juiz aplica essa interpretao a um caso concreto, caberia
reclamao ao STF.
Isso prova que a interpretao conforme tem uma natereza dplice: um mtodo de
interpretao constitucional e um instrumento de controle de constitucionalidade.
Quais os fundamentos da interpretao conforme?
- A supremacia da Constituio, que implica a exigncia do afastamento da interpretao
inconstitucional.
- Presuno de constitucionalidade, que exige que o interprete busque uma interpretao
compatvel com a Constituio e com o texto da norma, no declarando a norma
inconstitucional na primeira suspeita.
Pode haver o inverso: interpretao da Constituicao conforme a lei?
Sim. Temos por exemplo as hipteses que Canotilho chama de reenvio ao legislador, quando
o constituinte estabelece a regulamentao de determinada matria ao legislador (Ex: direito
sade e lei do SUS).
Uma outra hiptese quando a Constituio faz referencia a um instituto j regulamentado
pelo direito infraconstitucional (Ex: matrimonio, contrato etc).

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No entanto, a lei tem limites pra concretizar a constituio. Se a lei contrariar a constituio,
no haver essa interpretao da constituio conforme a lei, mas sim lei inconstitucional.
Liberdade de conformao da Constituio (Canotilho): o espao que o legislador tem de
desenvolver a constituio sem viol-la, dentro dos limites traados pelo seu texto.
Qual a diferena da interpretao conforme pra declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto?
O STF usa como sinnimos.
E mesmo aqueles que os distinguem, vislumbram um ponto em comum: no h reduo de
texto, mas alguma coisa declarada inconstitucional.
Para Barroso e Gilmar, esse algo que declarado inconstitucional que diferente.
Na interpretao conforme, uma interpretao declarada inconstitucional, o que pressupe
normas plurissgnificativas.
J na declarao parcial, a declarao de inconstitucionalidade se d em relao a uma ou mais
incidncias da norma.
Ex: aborto de fetos anecefalos -> Barroso defendia uma interpretao conforme, pois a
interpretao do texto da norma no sentido de que fato tpico, inconstitucional, por violar
a integridade fsica da mulher.
Ex: art. 14 da EC20, que dizia que todos os benefcios previdencirios deveria observar o teto.
O STF entendeu que a licena gestante no deveria estar submetida ao teto. Assim, disse que a
incidncia do teto especificamente para a licena gestante seria inconstitucional.
Na pratica no h uma distino metodogicamente relevante pra essa diferenciao.
Em ambos os casos o judicirio impe uma clausula de restrio que no est expressamente
no texto da norma. o caso de interpretao restritiva ou reduo teleolgica.
OBS: No confundir essas tcnicas com a declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia
de nulidade, que vem do direito alemo e tem a ver com a modulao dos efeitos temporais.

3.2 - O que seria a sociedade aberta dos intrpretes da constituio?


Ideia desenvolvida por Peter Haberle, segundo o qual a Constituio, por ter uma enorme
relevncia na ordem jurdica e na vida da sociedade, no pode ser interpretada exclusivamente
pelo poder judicirio. Dizer que s o judicirio pode interpretar a constituio seria defender
uma verdadeira aristocracia judicial, de carter eminentemente anti-democrtico.
Por isso, deve ser aberta a interpretao da Constituio a atores no-judiciais.
Essa ideia tem 2 dimenses:
- Interpretao constitucional fora das cortes (pelos poderes executivo e legislativo e pela
sociedade civil em geral).
- Democratizao da jurisdio constitucional, atravs de instrumentos como audincias
pblicas, amicus curiae,ampliao do rol de legitimados para ADIn etc.

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CAPTULO 4 TEMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS:


4.1 Especificao dos direitos humanos:
A expresso especificao dos direitos humanos foi cunhada pelo constitucionalista espanhol
Gregorio Peces-Barba, mas um dos autores que melhor trata do tema o saudoso Norberto
Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos. Sobre essa temtica, Bobbio destaca a especificao
dos direitos humanos como um processo de aprofundamento da tutela, que deixa de
considerar apenas os destinatrios genricos o ser humano, o cidado , objeto do processo
de generalizao, e passa a cuidar do ser em situao, a partir da tutela especfica de grupos
em estado de maior vulnerabilidade.
Nessa esteira o autor cita dois exemplos de especificao no plano internacional: a Conveno
da ONU de 1965 para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e a Conveno
para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio de 1948. Nestes cenrios houve uma
intensa preocupao com minorias tnicas em situao de vulnerabilidade, especialmente
aps o Holocausto nazista e os conflitos tnicos na Europa, sia e frica do ps-guerra.
Assim, possvel dizer que o processo de especificao nada mais do que surgimento de
direitos fundamentais vinculados a determinados grupos especialmente vulnerveis
(Exemplos: direitos fundamentais de minorias tnicas, de crianas, de presos polticos, dos
ndios, de refugiados polticos etc). Trata-se de um processo de intensificao da tutela, uma
vez que tais grupos no gozam de condies de igualdade perante o restante da sociedade,
demandando uma especial proteo do Estado.
Nesse ponto, importante citar o princpio da isonomia, fazendo-se a distino entre a clssica
igualdade formal do liberalismo oitocentista (defendida em autores como Benjamin Constant,
Adam Smith e Humboldt) e a igualdade substancial, que paulatinamente passa a ganhar fora
no cenrio internacional, especialmente aps o Constitucionalismo Social do incio do sculo
XX. Assim, necessrio se faz que a igualdade no se d meramente perante a lei, mas que se
concretize tambm a partir de uma igualdade de condies, o que demanda uma atuao
positiva do Estado, atravs de polticas pblicas e aes afirmativas.
Nessa linha, mostram-se importantes certas aes assistenciais como as polticas de cotas e
planos assistenciais como o bolsa escola, bolsa famlia etc.
Para um maior aprofundamento sobre o tema, importante a leitura da famosa ADPF 186 DF,
na qual discutiu-se a constitucionalidade da poltica de cotas na UnB. Segue o link para o voto
do ministro relator: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdf
Liberalismo oitocentista

Formal

Igualdade perante a lei

IGUALDADE
Constitucionalismo Social

Substancial
Igualdade de Condies

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4.2 Princpio da vedao ao retrocesso e efeito cliquet:


O princpio do no retrocesso social ou princpio da proibio da evoluo reacionria vem das
clssicas lies de J. Gomes Canotilho, no figurando como um princpio constitucional
expresso no Brasil, mas tendo sido reconhecido pela doutrina constitucionalista ptria.
De acordo com essa doutrina, as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam
normas de eficcia limitada que, inobstante tenham carter vinculativo e imperativo, exigem a
interveno legislativa infraconstitucional para a sua concretizao. Nesse sentido, tais normas
vinculam os rgos estatais e demandam uma proibio de retroceder na concretizao desses
direitos.
Conforme assevera Canotilho,
(...) o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas
deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas
estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam
na prtica numa 'anulao', 'revogao' ou 'aniquilao' pura e simples desse ncleo essencial. A
liberdade do legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado.
(...) a ideia da proibio de retrocesso social tambm tem sido designada como proibio de
contrarrevoluo social ou da evoluo reacionria; com isto quer-se dizer que os direitos sociais
econmicos (ex: direitos dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez
obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjetivo. (Direito Constitucional: teoria da constituio. Coimbra, 3.
ed., p. 326)

Dessa forma, eventuais medidas do legislador infraconstitucional que objetivassem a


supresso de determinada norma concretizadora desses direitos sociais deveriam ser
consideradas inconstitucionais, por estarem retrocedendo na proteo de direitos
fundamentais. Como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violao do princpio da
proibio do retrocesso social, o autor portugus cita uma lei que alargue
desproporcionalmente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito
aposentadoria.
o que alguns autores chamam de efeito cliquet dos direitos humanos, segundo o qual tais
direitos no podem retroagir, s podendo avanar na proteo dos indivduos. A expresso
"cliquet" vem da Frana e utilizada pelos alpinistas para definir um movimento que s
permite ao mesmo subir, no se admitindo retrocesso em seu percurso.
Tal efeito, de acordo com a doutrina majoritria, seria aplicvel tanto ao legislador
constitucional quanto ao poder constituinte reformador, no devendo tambm ser admitidas,
em tese, emendas constitucionais visando ao retrocesso na concretizao de determinados
direitos fundamentais.
Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princpio da vedao ao retrocesso, isso
quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele no poderia ser diminudo ou esvaziado,
consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet. Entendemos que nem a lei
poder retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, j que a emenda Constituio
deve resguardar os direitos sociais j consagrados. (LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado / Pedro Lenza. 16. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 1089)

Esta interpretao deriva da prpria previso do art. 60, 4, IV da CRFB, que no admite a
tramitao de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos fundamentais.

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Na jurisprudncia do STF, o princpio da proibio do retrocesso foi invocado no RE 351.750,


justificando a prevalncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (que daria concretizao ao
princpio da defesa do consumidor), sobre normas especiais do Cdigo Brasileiro do Ar e da
Conveno de Varsvia. Nesse sentido, assim argumentou o Min. Relator Carlos Britto: (...) o
consumidor no pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas.
dizer: tendo o direito do consumidor status de princpio constitucional, no dado a outras
disposies legais restringir indenizaes por mau uso do servio.
Em sentido semelhante, o Supremo reconheceu como clusula ptrea a previso
constitucional de licena gestante (art 7, XVIII), afirmando que qualquer alterao, mesmo
por meio de emenda constitucional (na hiptese, a EC na 20/98), a torn-la insubsistente,
implicar um retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no se pode presumir
desejado (ADI 1946 DF).
Tambm no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com Agravo no 639.337, em que se
discutia o direito da criana de at cinco anos de idade receber atendimento em creche e prescola, o STF tratou de forma expressa sobre o tema:
O princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de carter
social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao
social em que ele vive. - A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes
positivas do Estado (como o direito educao, o direito sade ou o direito segurana
pblica, v.g.) traduz, no processo de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstculo a que os nveis de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. [] Em conseqncia desse
princpio, o Estado, aps haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever no s de
torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso ao texto constitucional, a
preserv-los, abstendo-se de frustrar - mediante supresso total ou parcial - os direitos sociais j
concretizados.

Por bvio, essa ideia de vedao ao retrocesso, como qualquer outro princpio, no deve ser
entendida em termos absolutos, admitindo-se a utilizao da tcnica da ponderao.
Em outras palavras, seria admissvel que, em determinadas situaes fticas, outros princpios
venham a prevalecer sobre o princpio da proibio do retrocesso social, desde que observado
o ncleo essencial do direito fundamental em questo. Assim, veda-se ao legislador a
supresso pura e simples da concretizao de norma constitucional que permita a fruio, pelo
indivduo, de um direito fundamental social, mas no se exclui a possibilidade de alterao do
grau dessa concretizao, atravs, por exemplo, da substituio da disciplina legal por outra,
mantido, sempre, o ncleo essencial da norma.
Nesse sentido, assim sustenta Ingo Sarlet:
(...) no se pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral
de cunho absoluto, j que no apenas a reduo da atividade legislativa execuo pura e
simples da Constituio se revela insustentvel, mas tambm pelo fato de que esta soluo
radical, caso tida como aceitvel, acabaria por conduzir a uma espcie de transmutao das
normas infraconstitucionais em direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio
desenvolvimento deste.
(...) o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado pelo legislador encontra-se
constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de
conformao do legislador e a inerente autoreversibilidade encontram limitao no ncleo

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essencial j realizado (SARLET, Ingo Wolfgang. PROIBIO DE RETROCESSO, DIGNIDADE DA


PESSOA HUMANA E DIREITOS SOCIAIS: MANIFESTAO DE UM CONSTITUCIONALISMO
DIRIGENTE POSSVEL. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE),Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 15, setembro/outubro/novembro, 2008.)

Desse modo, conclui-se que o princpio da proibio do retrocesso no pode ser interpretado
em termos absolutos, admitindo-se a sua ponderao no caso concreto, desde que respeitado
o ncleo essencial do direito fundamental protegido.

4.3 Efetividade dos direitos fundamentais: Reserva do Possvel e Teoria dos Custos dos
Direitos

O dever do Estado em implementar polticas pblicas e de garantir a fruio de direitos sociais


por parte dos cidados muitas vezes entra em choque com outros princpios igualmente
importantes em um Estado Democrtico de Direito, como o princpio da separao dos
poderes. Sendo assim, a doutrina procura construir alguns parmetros para o estudo da
efetividade dos direitos fundamentais e para a efetivao de polticas pblicas pelo poder
judicirio.
A primeira tese que podemos destacar a chamada clusula da reserva do possvel, que
alerta para o problema de escassez de recursos do Estado. O termo foi cunhado pelo tribunal
constitucional alemo na dcada de 70, e se desdobra em 2 vertentes: reserva do possvel
ftica (ausncia de recursos financeiros para o custeio da prestao pleiteada) e reserva do
possvel jurdica (ausncia de dotao oramentria especfica para o custeio da prestao).

Ausncia de recursos pblicos para o


custeio da prestao
Ausncia de dotao oramentria
especfica para o custeio da prestao.

Nessa linha, costuma tambm a fazenda pblica se utilizar da chamada teoria dos custos dos
direitos, desenvolvida na obra dos norte-americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein: O
Custo dos Direitos: por que a liberdade depende de impostos (1999). Tais autores prope que
o Estado, para se manter, precisa da receita dos tributos; e, como h uma extensa lista de
servios a implementar, nem sempre a quantia arrecadada ser o suficiente para o custeio de
todas as atividades. Assim, os autores norte-americanos, utilizando-se tambm de uma
abordagem indireta da Reserva do Possvel, procuram demonstrar todas as dificuldades que os
Estados de Direito enfrentam para concretizar todas as garantias que os legisladores
originrios previram na Constituio.

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Em uma concluso conservadora, diz a teoria dos custos dos direitos que estes s existiriam
quando revelados seus custos oramentrios. A existncia de recursos o que permite fazer a
ligao entre a norma jurdica e o titular do direito, sendo tal norma meramente programtica
diante da impossibilidade de sua prestao.
Em sentido semelhante, outra teoria que foi desenvolvida como tese de defesa do Estado a
teoria das escolhas trgicas, a qual defende que essa insuficincia oramentria implica
necessidade de renncia do Estado concretizao de certos direitos, como forma de atender
interesses mais urgentes. Isso porque decidir investir os recursos existentes em determinada
rea significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades, diante da
impossibilidade ftica e jurdica de viabilizao de todos os direitos constitucionalmente
previstos.
Utilizando-se desses trs grandes argumentos, a fazenda pblica procura rechaar a pretenso
judicializao de polticas pblicas, com o argumento de que o judicirio, por possuir a
funo de dizer o direito no caso concreto (microjustia), no conseguiria enxergar a
repercusso negativa que o ativismo judicial nesse tema poderia acarretar na gesto dos
recursos pblicos (ideia de macrojustia ou justia distributiva), que j so escassos. o que
autores como Daniel Sarmento chamam de crtica tcnica judicializao de polticas
pblicas.
Entretanto, mesmo com todos esses argumentos, h um ponto quase que em comum na
doutrina que trata do tema: possvel a interveno do judicirio como forma de garantir o
mnimo existencial da pessoa humana, entendido como o conjunto de bens e atividades
indispensveis a uma vida digna. Autores como Ana Paula de Barcellos, por exemplo, tentam
enxergar esse mnimo existencial em direitos fundamentais ligados sade, educao e acesso
justia.
Nas palavras de Ingo Sarlet, o mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel. Assim,
plenamente possvel que o Estado atue no sentido de concretizar tais direitos, entendidos
como direitos subjetivos prima-face, que possuem um peso maior na necessria ponderao
que deve ser feita no caso concreto, luz dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Assim, direitos como o direito sade e vida no so direitos absolutos, mas possuem uma
maior carga valorativa, que justificaria sua preponderncia em relao a outros princpios
igualmente importantes, como a separao dos poderes, a depender do caso concreto.

Como a jurisprudncia tem tratado o tema?


Sobre o tema, importante citar a famosa ADPF 45, na qual o STF assentou o importante
entendimento segundo o qual a reserva do possvel depende de efetiva demonstrao no caso
concreto. No basta uma alegao genrica de impossibilidade da prestao, o Estado precisa
comprov-la no processo. De acordo com o ministro Celso de Mello, a reserva do possvel s
deve ser admitida, quando da existncia de justo motivo objetivamente afervel.
Importante citar tambm o RE271286, que tratou do fornecimento de coquetel para
portadores do vrus HIV. Neste julgado o STF passou a entender que os direitos sociais
produzem sim efeitos imediatos, so auto-aplicveis, em oposio antiga jurisprudncia no
sentido de que seriam normas meramente programticas. Assim, no caso concreto julgado, o

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Estado estaria sim obrigado ao fornecimento de medicamentos ao autor, como um exemplo


de possibilidade de judicializao de polticas pblicas de sade.

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