RESPONSABILIDAD POR

CHANCE FRUSTRADA O
PRDIDA DE OPOTUNIDAD.

Profesora: Mara Luisa Sotomayor

Catedra: Seminario Integrativo II
Integrantes del grupo:
1-Mabel Avils
2-Carol Bahamondes
3-Mara Jos Gmez
4-Andrs Lpez
5-Diego Monsalve
6-Stephanie Vega.

I.- INTRODUCCIN.
En el mbito resarcitorio de la responsabilidad civil, podemos encontrar un rubro
indemnizatorio de reciente data llamado prdida de oportunidad. En doctrina extranjera,
tanto europea como latinoamericana hay una relativa aceptacin de este rubro como un
dao cierto, indemnizable y autnomo, sin embargo en nuestro pas la teora se encuentra
insuficientemente desarrollada doctrinariamente y adems a nivel jurisprudencial
observamos diversos problemas tanto en la aceptacin misma como rubro autnomo,
como en la cuantificacin del dao y su resarcimiento.
El presente trabajo tratar sobre el alcance de la teora de la prdida de oportunidad.
Esta teora creada por el derecho anglosajn y francs a finales del siglo XIX, se
concretiza cuando el actuar de un agente frustra la expectativa de la vctima de conseguir
un beneficio o evitar un dao. La naturaleza de esta creacin doctrinaria incluye en su
contenido elementos como la culpa de agente y el nexo causal que une su conducta con
el perjuicio producido a la vctima, factores que, entre otros, la convierten en uno de los
conceptos ms abiertos e indeterminados que existe en el derecho. Producto de lo
anterior es posible encontrar distintas doctrinas que intentan darle sentido y contenido a
este rubro indemnizatorio, como figura jurdica dentro del requisito de certidumbre del
dao en responsabilidad civil. En nuestro pas la teora de la prdida de oportunidad,
como rubro indemnizatorio est recin comenzando a ser aceptada, de hecho, recin en
el ao 2008 una decisin judicial afirm de forma categrica que la prdida de
oportunidad constituye un perjuicio indemnizable.

II.- DESARROLLO.

A)- CONCEPTO DE PRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL MBITO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL:
Como hemos sealado en la introduccin, el concepto jurdico de prdida de chance u
oportunidad, ha sido considerado como uno de los ms indeterminados o abiertos que
existen en el derecho, y es por eso que han surgido a nivel de derecho comparado
diversos conceptos que intentan captar sus caractersticas principales.
Uno de los conceptos ms destacados es el entregado por el doctor en ciencias jurdicas
y sociales, Flix Trigo Represas quien indica que la prdida de una oportunidad o
chance constituye:
Una zona gris o limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro; tratndose
de una situacin en la que media un comportamiento antijurdico que interfiere en el curso
normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podr saber si el afectado por el
mismo, habra o no obtenido una ganancia o evitado una prdida de no haber mediado
aqul; o sea que para un mismo sujeto haba probabilidades a favor y en contra de
obtener o no cierta ventaja, pero de un hecho de un tercero le ha impedido tener la
oportunidad de participar en la definicin de esas probabilidades.
El chileno Mauricio Tapia Rodrguez, seala que la prdida de oportunidad:
Es la frustracin de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una prdida, es
un perjuicio que se encuentra entre el dao cierto y el dao eventual.
David Peuela Ortiz, considera que la prdida de la oportunidad
Es un dao que surge al momento en que se cercena la posibilidad de obtener un
beneficio o de no evitar que se produzca un evento desfavorable.
Para la doctora en Derecho, Matilde Zavala, la prdida de la oportunidad es aquella:
Oportunidad verosmil de lograr una ventaja o de impedir una prdida.
Finalmente, el destacado jurista francs, Philippe le Torneu define a la prdida de
oportunidad como:
La desaparicin de la probabilidad seria y real de un evento favorable.

B)- DEFINICIN:
En primer trmino es importante precisar la definicin de la figura conocida como prdida
de la chance u oportunidad, frente a lo cual, podemos sealar que se refiere a la
desaparicin o perdida de una probabilidad real y seria de un evento favorable. Es un
rubro indemnizable, que nace en el mbito de la responsabilidad civil en Francia a finales
del siglo XIX, y que en la actualidad se admite a nivel de derecho comparado tanto en el
Mundo contractual como extracontractual, as como en el derecho pblico y privado.
Bajo esta categora, se contemplan situaciones, en donde lo que se frustra es una
oportunidad de acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo econmico,
situaciones en donde se frustra una ventaja extrapatrimonial o moral, como lo es la lesin
a una oportunidad de sobrevivir o curar, o situaciones mixtas, como puede ser la
frustracin de una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal.
Algunos de los pases que admiten y reconocen este rubro indemnizable son: Francia,
Italia, Argentina, Espaa y Colombia, entre otros.
Como se mencion anteriormente, dicha figura nace en Francia en el siglo XIX, pero en la
actualidad tiene aplicacin en diversos pases, tanto del civil low como del common low,
esto se debe principalmente a que la evolucin histrica que ha tenido la responsabilidad
civil se centra principalmente en la vctima y se trata de buscar una reparacin integral,
incluyendo las situaciones de oportunidad que se pudiesen haber frustrado producto de la
negligencia.
Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia caus
efectivamente el dao, pero si se sabe que al menos destruy una oportunidad, ah es
donde opera la figura denominada en derecho comparado como perdida de una chance,
un ejemplo de aquello se puede dar en aquel abogado que omite presentar un recurso y
hace perder al cliente la posibilidad de ganar el juicio, el accidente que impide al
estudiante rendir un examen y titulase, el mdico que omite un examen privando al
paciente de la posibilidad de realizarse un tratamiento, entre otros.

En todas estas hiptesis, existe para la vctima un bien aleatorio, que se encontraba en
juego, y el agente destruy ese potencial de oportunidades con su accin u omisin
negligente (olvido apelar, no realiz el examen mdico, etc).
Se estima que es un buen aleatorio, porque aun sin haber cometido el agente el actuar
negligente, la vctima podra no haber obtenido el beneficio o evitado el perjuicio (se
podra haber perdido el juicio por otra causa, el alumno podra no haber aprobado el
examen, etc).
Porque solo existe certeza y por tanto relacin de causalidad, solo de la prdida de
oportunidad generada, la indemnizacin se reduce a una estimacin del valor de esa
chance desaparecida.
C)- EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRDIDA DEL CHANCE O DE OPORTUNIDAD:
El nacimiento y la expansin de la figura es en un principio consecuencia de dos
fenmenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina
de la poca, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron
dando forma a esta nueva institucin jurdica ( este fenmeno caracteriza el nacimiento de
muchas de las nuevas ideas, teoras y doctrinas que surgen en materia de
responsabilidad civil), y segundo, una vez que la teora tuvo acogida y se consolid en un
ordenamiento jurdico, por lo general, comenz a cruzar fronteras e implantarse en otros
ordenamientos; esto fue exactamente lo que ocurri con la figura en mencin.
Los orgenes de la prdida del chance se remontan a finales del siglo XIX en Francia y
principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el hecho de que la figura apareci por
primera vez casi simultneamente en pases del Civil Law, como es el caso de Francia y
en los pases del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos, y en ambas culturas
jurdicas naci por jurisprudencia en supuestos de responsabilidad civil por incumplimiento
contractual; A travs de ella quiso indemnizarse a quien perda una oportunidad de
victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplidor. La
doctrina se caracteriz as, al inicio de su andadura, por la rapidez de su expansin y la
estrechez de su mbito material de aplicacin.
Francia fue el pas al que se le conoce la primera resolucin que invoca una prdida de
chance, del 17 de julio de 1889 y tena que ver con un auxiliar judicial que impide la
tramitacin de un proceso.

En Inglaterra, la primera sentencia que indemniz la prdida de un chance se remonta a

1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de
la posibilidad frustrada de ganar un concurso.
Para el caso de Amrica Latina, Argentina goza de un rico desarrollo doctrinario, as como
tambin Colombia, pero en menor medida, y se ha dicho que existe plena armona entre
la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de la resarcibilidad de los
chances. Por ltimo, pases como Blgica y Australia tambin presentan rastros de una
aplicacin prctica de la teora. Otros pases, en cambio, se muestran tmidos en cuanto a
la aplicacin de la figura; aqu se pueden ubicar Canad, Holanda y Estados Unidos.
Canad, al tener su jurisprudencia influencia francesa, admite la figura en ciertos
supuestos, pero por otro lado los estados anglocanadienses y el propio Tribunal Supremo
se muestran bastante reticentes. En Holanda su aplicacin es muy limitada a casos
excepcionales de responsabilidad de profesionales legales. Y por ltimo, Estados Unidos,
que restringe la doctrina de la prdida de oportunidad exclusivamente al mbito mdico, lo
cual parece curioso, ya que en sus inicios la figura encontraba aplicacin para casos de
concursos y certmenes.
Existen tambin, pases cuya prctica judicial no ha adoptado la doctrina, negando el
resarcimiento de los chances frustrados. Dentro de este grupo se tienen pases como
Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza.
D).-

ANALISIS

JURISPRUDENCIAL

INTERNACIONAL

DE

LA

PRDIDA

DE

OPORTUNIDAD:
A nivel de Jurisprudencia europea hemos querido recoger la jurisprudencia de tres pases
donde efectivamente se ha reconocido la teora de la prdida de una oportunidad o de
una chance como rubro indemnizatorio: Francia, Espaa e Inglaterra.
1 FRANCIA: A nivel jurisprudencial, este pas es considerado como el pas con el mayor
desarrollo de la doctrina de la prdida de oportunidad, donde se han llegado a indemnizar
posibilidades serias y reales frustradas tanto en el mbito profesional, como en
competiciones deportivas, artsticas, escultricas y literarias, y de igual manera se ha

aplicado en el mbito de la responsabilidad civil mdica para los casos de prdida de

chance de curacin.
La primera resolucin que invoca una prdida de chance en este pas 17 de julio de 1889
y tena que ver con un auxiliar judicial que impide la tramitacin de un proceso.
Posteriormente la misma doctrina del chance fue utilizada por la Sala de lo Civil del
Tribunal de Casacin en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandamiento
procesal que se abstuvo de ejercitar la accin, consolidndose definitivamente en el arret
de la Chambre de Requtes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuacin negligente de un
notario.
Posteriormente, el caso de la jurisprudencia francesa del jinete que ve lesionado el
chance o la probabilidad de ganar una carrera, debido a que el transportista no se
present con el caballo a tiempo para concursar, se lleg a convertir en el ejemplo clsico
en doctrina.
En lo que respecta a nuestro tema de investigacin, la jurisprudencia francesa es una de
las avanzadas a la hora de declarar la autonoma de este rubro indemnizable, as
encontramos sentencias como la dictada por el Conseil d Etat con fecha de 21 de
diciembre del 2007 en la cual se expresa que si la mala conducta en el cuidado o
tratamiento de un paciente en un hospital pblico, ha puesto en peligro sus posibilidades
de mejorar su salud o de evitar una agravacin de la enfermedad, en este caso el dao
como resultado directo de la negligencia de la institucin que debe ser totalmente
reparado no es el dao corporal , sino que es la prdida de la oportunidad de prevenir que
este dao suceda , por lo tanto, la reparacin que debe realizar el hospital, tiene que ser
evaluada en una fraccin del dao corporal, determinado en funcin de la dimensin de la
oportunidad . (Sentencia de Conseil d'Etat, caso Conseil d'tat, Section du Contentieux,
21/12/2007, Repertorio Judicial n289328.)
2 INGLATERRA: Aqu la primera sentencia que indemniz la prdida de un chance se
remonta a 1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la
resarcibilidad de la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. El caso es muy
ilustrativo y resulta interesante:
Un agente teatral convoc un concurso de tal signo, con el compromiso de contratar
como actrices durante tres aos a las 12 candidatas que l eligiera entre las 50 ms
votadas por los lectores de un peridico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4
primeras, 16 a la 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las

preseleccionadas, pero el agente no le comunic la fecha de la entrevista personal

prevista en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente
elegidas; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnizacin de 100
libras.
La explicacin tcnica del caso, es que la demandante tena una posibilidad entre cuatro
de ser escogida, por lo que ese chance constitua un valor econmico que, al serle
sustrado, deba dar lugar a la correspondiente indemnizacin.
ESPAA: Se ha aplicado tambin esta teora en los supuestos de incumplimiento de la
obligacin de informar.
As en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1, de 10 de mayo de 200629 se
diagnostic un tumor en la pierna de un a una nia, y ante la alta probabilidad de que se
malignizara, se aconseja su extirpacin. Meses despus de la intervencin se presentaron
alteraciones severas en el nervio citico, y tras practicarse una segunda operacin,
quedaron importantes secuelas. El Tribunal estima el recurso de casacin considerando
que, se ha incumplido la obligacin de informar y vulnerado de esta manera, el derecho a
prestar un consentimiento informado, fijando una indemnizacin de cinco millones de
pesetas. El tribunal indica que tal indemnizacin se deriva de la prdida de oportunidad,
no de la reparacin ntegra del dao en funcin de las secuelas que le quedaron al
paciente, esto debido a que la intervencin no era obligatoria ni necesaria, y pudiendo
agregarse que se priv al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como
urgencia quirrgica, o bien por tratarse de un supuesto de medicina voluntaria.
En esta sentencia observamos de manera clara como el monto indemnizatorio de cinco
millones de pesetas son otorgados por la oportunidad prdida, que corresponde a la
posibilidad de desistirse de esta intervencin quirrgica, diferencindolo expresamente de
la reparacin ntegra del dao.
Ya analizado como la jurisprudencia espaola resuelve el primer problema referido al
reconocimiento de este rubro indemnizatorio como tal, es decir autnomo de los dems
rubros, cabe analizar de qu manera se ha avaluado este perjuicio correspondiente a la
oportunidad o posibilidad frustrada.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1, Recurso de casacin de 10 de mayo de 2006.
RJ 2006/2399).

En Espaa se utilizan tanto el mtodo estadstico como el analtico para determinar la

indemnizacin de la chance frustrada, pero cada uno de estos mtodos se utiliza con un
fin distinto. En Espaa, se ha propuesto el clculo de la indemnizacin, fijando un lmite
superior en torno al 80% (probabilidad considerada como certeza de que se hubiera
actuado en otro sentido, pues, se ha privado de la oportunidad de decidir), y uno inferior
en torno al15% (se estara ante una oportunidad irrelevante por genrica o inespecfica).
En segundo lugar, el mtodo analtico sirve para fijar el quantum de la indemnizacin, aqu
tienen lugar factores que permiten fijar este monto en funcin de la probabilidad de
causalidad o expectativas de resultado, de haberse dado la oportunidad de decidir, o de
actuar, en su caso, con la fijacin de la franja de valores o circunstancias que, se estimen
oportunas (edad, secuelas, circunstancias familiares, progreso de la enfermedad, efecto
sobre el estado de salud de la vctima, etctera).

E)- ANALISIS JURISPRUDENCIAL NACIONAL DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD:

En la jurisprudencia nacional esta figura todava es mayoritariamente ignorada, la regla
general es que estos daos se califican como conjeturas (dao eventual) o se analizan
como lucro cesante imperfecto, por tanto, se excluyen de reparacin.
No obstante, existe una cierta evolucin en la materia, lo cual se puede visualizar en los
siguientes casos abordado en la jurisprudencia nacional.
1- Respecto de los accidentes laborales:
En hiptesis de accidentes del trabajo, la posicin tradicional es rechazar la reparacin
del lucro cesante equivalente a lo que dejara de percibir la vctima hasta el trmino de la
vida laboral. Esto debido a que constituiran meras conjeturas respecto a la sobreviva de
la vctima, as como la determinacin de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de
estos. Por el contrario El lucro cesante consiste en una ganancia cierta, por cuanto tiene
una alta probabilidad de ocurrencia.
Sin embargo, existen fallos recientes que han experimentado un cambio de opinin en
relacin al concepto de lucro cesante, el cual se encuentra mucho ms cercano, en

trminos de probabilidades, a la perdida de una chance. As se desprende del siguiente

caso:
Causa rol nmero 1901-2007 perteneciente a la Corte de Apelaciones de Santiago,
31 de diciembre de 2007; En este nuevo caso, la Corte decide otorgar $10 millones por
concepto de lucro cesante, en atencin a lo siguiente:
Considerando la edad, remuneracin y labores desarrolladas por el actor al momento del
accidente jornalero de la construccin (fuente de sus ingresos), corresponde proyectar
las consecuencias de la incapacidad que sufriera, por un periodo que resulte coherente
con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en 20 aos. Por lo tanto, las circunstancias de
este caso permiten inferir que, a raz del accidente, el actor vio disminuidos los beneficios,
que, en condiciones de normalidad, obtena de su trabajo. As , partiendo de la base que
su incapacidad alcanz un 40% medida de la disminucin que su ltima remuneracin
ascendi a la suma de $180.000 y que, en trminos razonables, sus expectativas
laborales se han fijado en 20 aos, se tiene que la prdida patrimonial experimentada
alcanz la suma total de $10.368.000.
Nos encontramos con que la nocin de lucro cesante se extiende a los lmites de la
reparacin de la prdida de una oportunidad, indemnizando de forma completa el perjuicio
sobre la base de especulaciones, como lo es 20 aos de vida laboral futura, puesto que
podran ser ms o menos.
En este caso se est indemnizando bajo el rtulo de lucro cesante una prdida de
oportunidad, reparando entonces el perjuicio completo.

2-Respecto de la responsabilidad de los abogados:

La responsabilidad profesional de los abogados, particularmente, en defensas judiciales,
constituye uno de los mbitos donde es frecuente encontrar, hiptesis de prdida de una
oportunidad. Estos casos dicen relacin, en esencia, con negligencias profesionales que
hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia absolutoria.
A modo de ejemplo podemos mencionar la siguiente sentencia:

Causa rol 1021-2007 pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de octubre de
2008: El caso se fundaba en una defensa laboral por despido injustificado encargada por
un trabajador a un abogado de la Corporacin de Asistencia Judicial, quien haba
delegado poder en uno de los postulantes. Producto de la inactividad del abogado y del
postulante, se declar el abandono del procedimiento. Como no se apel, tal resolucin
qued ejecutoriada.
La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia,
con fecha 26 de diciembre de 2006, razona expresamente en trminos de prdida de una
oportunidad: Que, en el caso de autos, para determinar si existe un dao, y si dicho dao
es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como presupuesto indemnizatorio
se puede utilizar el expediente acuado por la doctrina francesa de la perte dune chance
(prdida de una chance). En otras palabras, la expectativa ms o menos cierta de ganar o
perder. Ello supone, en el caso en cuestin, la reconstruccin mental hipottica de lo que
habra sucedido si el juicio laboral hubiere sido tramitado completamente.
Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, preguntndose acerca de cul era
la entidad de la oportunidad que la accin negligente hizo desaparecer: Que, as las
cosas, cabe preguntarse, qu probabilidades de obtener, con razonable certeza, de
acuerdo con las circunstancias del caso, tena el actor de autos, demandante tambin en
la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa tramitacin.
La sentencia termina por concluir que las chances, en la especie, no permitiran afirmar la
realidad, efectividad y certidumbre del dao y que, en consecuencia, se tratara de un
dao hipottico y eventual excluido de la reparacin. Y para llegar a esa conclusin, en
orden a que las chances no eran ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos
factores: en primer lugar, la existencia de una excepcin de caducidad interpuesta contra
la accin laboral y en segundo lugar porque se tratara de el evento incierto de la litis.
La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del anlisis de este dao como
prdida de una oportunidad, confirm la decisin, porque en su opinin no existira un
dao cierto y efectivo.
Como se aprecia respecto de la responsabilidad de los abogados no existe unanimidad en
atencin a considerar la perdida de la chance como viable, principalmente por lo
incertidumbre de la litis.

3- Respecto de la responsabilidad mdica:

Es la medicina, la que expone en el presente a un mayor nmero de daos de esta
naturaleza. En ocasiones, es imposible determinar con certeza si la negligencia mdica
provoc la agravacin o la muerte del paciente, pero s es posible demostrar que tal
actuacin destruy sus chances de sanar o sobrevivir. As ocurre cuando se omite un
examen, privando al paciente de la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando
sin ajustarse a la lex artis no se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de
evitar una invalidez.
En la materia, existe una importante decisin de la Corte de Apelaciones de
Valparaso, de 11 de diciembre de 2008 en causa rol 776-2008, confirmada por la
Corte Suprema el 20 de enero de 2011, causa rol 2074-2011, decisin que puede
erigirse en un precedente importante en los juicios de responsabilidad civil.
En este juicio se demostr que el mdico haba cometido un error de diagnstico (una
biopsia realizada con impericia) no detectando un melanoma maligno. Durante un ao la
paciente no recibi tratamiento adecuado, sufriendo luego fuertes dolores y un aborto
espontneo, que lamentablemente la condujeron a la muerte al ao siguiente. La Corte de
Apelaciones consider que no se poda atribuir causalmente la muerte al error de
diagnstico (aparentemente, exista una diseminacin previa del tumor y no haban
tratamientos efectivos para disminuir la mortalidad de la afeccin), y por ello no se poda
condenar derechamente por la muerte al mdico (del paciente y el feto). Pero, al mismo
tiempo, concluy que el error de diagnstico le impidi por ms de un ao acceder a un
tratamiento adecuado, mejorar su calidad de vida (disminucin del dolor) e incluso
prolongarla, cuestin que le gener una prdida de chance a ella y a sus parientes
cercanos.
Si bien lamentablemente hay escasa uniformidad en materia de cuantificacin del dao en
nuestro sistema, en este caso parecen haberse concedido sumas cercanas a una
indemnizacin completa ($20 millones para cada padre y viudo; $10 millones para cada
uno de sus dos hermanos).

Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisin, valida indirectamente
el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaso, en materia de prdida de una
chance, aludiendo a la prdida de posibilidades de un mejor tratamiento y una mayor
sobrevida de la vctima.

III. CONCLUSIN.

En resumen

de lo expuesto puede concluirse que la prdida de una oportunidad

constituye un perjuicio que implcita o explcitamente est siendo reconocido en nuestro

derecho, por la jurisprudencia descrita.
Cabe cuestionarse, si debe o no avanzarse hacia un reconocimiento ms explcito, que se
haga cargo de los elementos que configuran este dao y de las formas de clculo de su
indemnizacin. Aunque

la Teora de la Prdida del Chance sera un

complemento de gran utilidad dentro de nuestro sistema de

resarcimiento de daos, ya que sta es una herramienta que
posibilitara un anlisis objetivo para localizar aquellos daos
que se caracterizan por ser originados en un chance o una
oportunidad frustrada. Aceptar la prdida del chance amerita
un tratamiento ms amplio y distinto en el abordaje de figuras
tradicionales como el dao emergente, lucro cesante, dao
moral esto no solo justifica, sino que amerita la necesidad de
legislacin sobre la aplicacin de esta teora ante las
autoridades judiciales.
esta afirmacin se sustenta en las siguientes razones:
Un dao originado en la prdida de un chance o de una
oportunidad, cumple con los requisitos de todo dao
resarcible.
Para la configuracin de un dao resarcible, deben
reunirse los siguientes requisitos:
o El dao debe ser cierto, real y efectivo y no
meramente eventual e hipottico.
o debe mediar una lesin a un inters jurdicamente
relevante.
o ser subsistente y causado por un tercero.
o por ltimo debe mediar una relacin de causalidad
entre la conducta daosa y el dao.
La prdida de oportunidad, aunque tiende a confundir a
los operadores del Derecho con el dao hipottico, al

valorar la figura de forma sistemtica con elementos

convalidatorios, se despeja cualquier incertidumbre
sobre la certeza de la misma. Se anula as uno de los
principales argumentos en contra del carcter resarcible
de la prdida de oportunidad. El hecho de que no exista
seguridad de que la vctima hubiera obtenido el beneficio
esperado de no haber mediado la conducta daosa, no
quiere decir que el dao sobre la probabilidad frustrada
deje de ser cierto, y la razn es: el dao consiste no en la
prdida del premio, beneficio o de la pretensin
esperada, sino en la prdida de oportunidad de
conseguirlos. La mera probabilidad de obtener una
ventaja o evitar una prdida comporta, ya de por s,
implcitamente, un valor y se juzga como un rubro aparte
del resultado final incierto. Lo anterior, de manera
contundente aleja la figura del mbito hipottico o
eventual y la ubica en la vida jurdica como un dao real,
cierto y efectivo.
Una vez que se logra acreditar la certeza del dao, es
posible demostrar en este tipo de casos la lesin a un
inters jurdicamente relevante, que consiste en la
oportunidad seria y real que se funda en una alta
probabilidad de obtener un beneficio o de evitar una
prdida que ha cruzado el umbral del mundo incierto al
real. Se tiene una situacin jurdica tutelable en grado de
gestacin en el ms amplio sentido de la palabra.