632 Racimo Transporte Benevolo

Maestra de Derecho de Daos
Director: Carlos A. Parellada

Coordinadores: Dres. Silvina Furlotti y Pablo Quirs
El transporte benvolo y la aceptacin de los riesgos en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Racimo, Fernando
Publicado en: RCyS 2004 , 1

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El concepto de transporte benvolo. III. La reduccin de la indemnizacin en el transporte benvolo. - IV. La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. - V. Conclusiones.
Voces
El transporte benvolo tiene aspectos vinculados a una especie de
consentimiento que lo acerca a una relacin contractual. Empero, al mismo
tiempo, tambin se advierten en l facetas propias de una relacin
extracontractual en tanto esa suerte de consentimiento no se consuma
habitualmente en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los
derechos de los contratantes.
Nothing is so easy as to be wise after the event (1)
(Nada es ms fcil que ser sabio despus del hecho).
I. Introduccin
La doctrina y la jurisprudencia han encontrado serias dificultades para
encasillar al transporte benvolo en categoras definidas. El traslado solidario
de familiares, amigos o desconocidos que se hallaban a la vera de los caminos
es una actividad que precedi al transporte comercial. Resulta evidente,
adems, que el transporte benvolo se ha desarrollado en base a las relaciones
de familiaridad y vecindad propias de las sociedades tradicionales. Por otro
lado, desde una perspectiva jurdica, el debate doctrinario en torno a su
identificacin como un contrato de transporte o como un hecho jurdico que
origina responsabilidades extracontractuales no ha concluido. El transporte
benvolo tiene aspectos vinculados a una especie de consentimiento que lo
acerca a una relacin contractual. Empero, al mismo tiempo, tambin se
advierten en l facetas propias de una relacin extracontractual en tanto esa
suerte de consentimiento no se consuma habitualmente en una declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos de los contratantes (conf. art.
1137, Cd. Civil).
El presente artculo no estar dirigido a zanjar esa cuestin para incluir al
transporte benvolo en una u otra categora. El objetivo es distinto, pues
Bibliografa
pretende resear el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia respecto a

la responsabilidad del transportador benvolo con una especial mirada al modo
en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha intentado resolver el
problema de la denominada asuncin de riesgos del transportado que ha
sufrido daos a consecuencia del transporte mismo. En particular, destacar
los problemas que surgen de la utilizacin de afirmaciones tales como
"asuncin de los riesgos", "aceptacin de los riesgos" o "participacin en la
creacin de los riesgos" y reivindicar la concepcin tradicional de la culpa de
la vctima como fundamento de la exoneracin, total o parcial, del
transportador benvolo.
II. El concepto de transporte benvolo
La doctrina nacional ha descrito en trminos aparentemente similares al

denominado transporte benvolo. Llambas sealaba que "existe transporte
benvolo o de complacencia cuando el conductor de un vehculo por un acto de
cortesa y con intencin de beneficiar a otro, lo traslada de un punto a otro, sin
que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestacin alguna."(2).
Mosset Iturraspe afirma, en trminos ms lacnicos, que "es aquella modalidad
del transporte que una persona realiza para otra gratuitamente, por buena
voluntad, trasladndola de un lugar a otro."(3). A partir de una concepcin
basada en la solidaridad humana, Brianti destaca que existe transporte
benvolo o de complacencia cuando un conductor de un vehculo por cortesa,
solidaridad o sentimiento fraternal hacia un semejante, con intencin de
beneficiarlo lo traslada de un punto a otro sin pretensiones de contraprestacin
alguna (4).
Otros autores optan por no dar un concepto restrictivo del transporte benvolo
y prefieren sealar ciertas caractersticas que definiran a este tipo de
conductas: Bianchi (5) considera que la nocin del transporte benvolo implica:
1) acuerdo de voluntades en cuanto al hecho del transporte; 2) animus
beneficiendi del transportador; 3) ausencia de contraprestacin y 4) autonoma
en cuanto se considera que el traslado se efecta sin la existencia de una
relacin jurdica subyacente. Estas caractersticas tambin son enunciadas por
Kemelmajer de Carlucci (6) quien pone nfasis en la existencia de la voluntad
del conductor de llevar en el vehculo a otro, sea por pedido de ste (caso
tpico de los viajeros "a dedo") o por invitacin de aqul (7).
Estas definiciones y caractersticas muestran la dificultad de encuadrar el
transporte benvolo en algunos de los contratos tpicos de nuestro
ordenamiento civil y en particular al problema que surge por la ausencia de un
verdadero consentimiento contractual entre conductor y transportador. Ha sido
probablemente esta ltima dificultad la que llev a la mayora de la doctrina y
2 ESCRIBA EL TTULO DEL DOCUMENTO

de la jurisprudencia a concluir en que el transporte benvolo debe ser

examinado a la luz de la responsabilidad extracontractual cuando se produce
una lesin en la integridad fsica del transportado.
Por otro lado, el concepto de transporte benvolo se encuentra fuertemente
unido a una idea de rol social -regla de cortesa- que supone que el
transportista est concediendo algo en trminos en favor del transportado. En
trminos corrientes, el transportista est "haciendo un favor" y no debera
verse afectado por las imposiciones del sistema jurdico respecto de una
especie de obligacin moral. Aparece aqu el concepto sociolgico de una
especie de regla de intercambio -en el mbito rural- o de cumplimiento de un
rol social de cortesa -en el mbito urbano-, conceptos que indirectamente
influyen respecto al modo en que parte de la doctrina y de la jurisprudencia
analizan este problema y que repercute fuertemente sobre los alcances de la
indemnizacin reclamada por la vctima por los daos causados en el curso del
transporte.
II. a. La tesis contractual
La presencia de una relacin contractual entre el transportador y el
transportado -a pesar de la admisin en diversos grados de una especie de
acuerdo restringido- slo ha recibido un apoyo minoritario en la doctrina
nacional. Actualmente Kemelmajer de Carlucci sostiene con nfasis la
existencia de una relacin contractual entre el transportador y el transportado
(8) con importantes consecuencias respecto al modo en que el juez se
encuentra obligado legalmente a limitar la indemnizacin a las consecuencias
inmediatas y necesarias del hecho por los daos causados por una persona que
slo haba pretendido realizar un favor a otra en el marco de un encuentro
circunstancial.
La propuesta de Kemelmajer de Carlucci se sustenta en dos fuentes. Por un
lado cuestiona las crticas de la posicin extracontractual a la tesis contractual.
Desde esta perspectiva seala que la falta del "animus negotis contrahendi" y
de contraprestacin no son obstculos insalvables para considerar configurado
un contrato innominado en el transporte benvolo. En resumidas cuentas,
ninguno de estos planteos sera, por s solo, suficiente para considerar que el
acuerdo de voluntades llevado a cabo entre transportador y transportado no es
un contrato.
Por otra parte, Kemelmajer de Carlucci resea las ventajas de la posicin
contractual frente a las debilidades de la tesis extracontractual para hacer
frente a las dificultades que debe sortear quien reclama la indemnizacin a una
persona que slo pretendi realizar un beneficio con el mero hecho del
Bibliografa
transporte. La tesis contractual servira, entonces, como un mtodo ms eficaz

para superar las limitaciones pretorianas a los montos indemnizatorios que
algunos sostenedores de la posicin aquiliana han basado en argumentos tales
como la idea de la asuncin del riesgo (9) o la responsabilidad del
transportador slo en los casos en que se presenta una culpa grave de su
parte. La tesis contractual restringe la indemnizacin a la reparacin de las
consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento del transportista
(art. 520 del Cdigo Civil) y por las mediatas del art. 521 en el supuesto de
dolo, sin que sea necesario recurrir a argumentos forzados o de fuente
extrajurdica para proteger de algn modo a aqul frente a las supuestas
pretensiones crematsticas de la vctima.
II. b. La tesis extracontractual
La tesis extracontractual -predominante en la doctrina y en la jurisprudenciasostiene, en lo esencial, que la falta de un verdadero y acabado consentimiento
en estos casos impone recurrir a los procedimientos propios de la
responsabilidad aquiliana. Sin embargo, la cuestin del enfoque que cabe dar
al transportador benvolo y en particular el modo en que debe responder no se
halla unificada en estos casos. Las posiciones tericas van desde el concepto
de responsabilidad subjetiva tradicional hasta perspectivas sustentadas en la
idea del vicio o riesgo de la cosa que procuran, en lo esencial, reparar el dao
causado al transportado independientemente de la culpa del conductor en la
produccin del accidente automotor.
II. b. 1. La responsabilidad por el artculo 1109 del Cdigo Civil
Borda afirma que la responsabilidad del conductor del automvil se funda en la
culpa aquiliana mientras que, al mismo tiempo, no existe responsabilidad del
propietario del automvil porque -segn sostiene- el titular de la cosa con la
cual se hizo el dao no responde cuando ella se utiliz para prestar un servicio
gratuito (10). La idea es que quien presta un servicio de este tipo debe ser
juzgado con mayor lenidad que aquel que se sirve o aprovecha
econmicamente de la cosa. En concreto "el art. 1113 ha sido pensado para
proteger a terceros extraos contra los riesgos ocasionados por las cosas; es
lgico poner a cargo de quien las aprovecha econmicamente la reparacin de
esos daos."(11). Lo decisivo es determinar quin es extrao a la cosa porque
el anlisis finalista de la norma supone que est slo dirigida a proteger a las
personas ajenas a la cosa y no a las que se encuentran en el interior de la cosa
riesgosa.
A partir de estas consideraciones, el transporte benvolo quedara fuera del
mbito extracontractual del art. 1113 del Cd. Civil y permanecera enmarcado
en el rgimen del art. 1109 con la consecuente carga probatoria para el

damnificado de demostrar la presencia de culpa o dolo en el conductor del

automvil. Este factor de imputacin subjetiva no sera, adems, susceptible
de ser trasladado al propietario del automvil porque el caso no se sita bajo el
escudo de proteccin del derecho patrimonial que se estableci a partir de la
ley 17.711 por los supuestos de daos causados por el riesgo o vicio de la
cosa.
La tesis de Borda limita en dos aspectos el derecho indemnizatorio de la
vctima. Por un lado, su teora intenta la expulsin del damnificado de la rbita
del rgimen de proteccin del art. 1113 y, por otra parte, adopta una batera
de argumentos que buscan restringir el monto de la indemnizacin en favor del
transportador (12).
Bustamante Alsina (13). es an ms tajante. En efecto, la relacin entre el
transportador benvolo y el transportado se halla sujeta al art. 1109 del Cdigo
Civil por una razn distinta a la puntualizada por Borda cual es que el factor del
riesgo o vicio de la cosa solamente funciona en relacin a las personas o cosas
externas que resulten daadas por el uso autnomo de ella. La vctima no crea
aqu el riesgo sino que su acercamiento voluntario a aqul -su ingreso a la cosa
riesgosa- es el hecho que determina la imposibilidad de alegar el riesgo de la
cosa contra el transportador.
El hecho esencial en estos casos es que la vctima ascendi al vehculo del
conductor y slo podra obtener la indemnizacin correspondiente en el
supuesto de que pruebe la culpa del conductor en la realizacin de una
maniobra incorrecta que llev a la produccin de los daos en su persona (14).
Rige, por consiguiente, la carga por parte de la vctima de la prueba de la culpa
del transportador con exclusin como regla- del principio del art. 1113 segn lo
ha sostenido Sagarna con otros argumentos (15).
Esta concepcin del artculo 1109 del Cdigo Civil tambin se encuentra en una
vertiente de la jurisprudencia nacional y federal (16) con sustento en que no
rige el factor objetivo de atribucin respecto de la cosa como ocurre respecto
del peatn (17) ya que el transportado benvolo comparte el riesgo y slo
puede probar la culpa concreta del conductor (18) o porque no existe riesgo
por ausencia de utilidad econmica o servicio del transportista en forma
exclusiva (19). Correspondera, pues, a la vctima la carga de la demostracin
de la negligencia o imprudencia del conductor en el marco de la conducta
reprochable detallada por las condiciones del art. 512 del Cd. Civil (20)
II.b.2. La responsabilidad por el artculo 1113 del Cdigo Civil
La responsabilidad extracontractual del conductor o propietario del automvil
tambin puede sustentarse en otro fundamento que se encuentra fuera de la
Bibliografa
rbita del art. 1109 del Cd. Civil. En efecto, es posible tambin considerar que
basta al transportado demostrar que la conducta se encuadra en la conducta
descripta en el art. 1113 del Cd. Civil. La cuestin, sin embargo, se bifurca
pues resultan muy distintas las perspectivas si se estudia la conducta del
dueo o guardin a partir del dao causado con la cosa (art. 1113, primer
prrafo) o si se pretende la reparacin del dao por la responsabilidad que
surge del uso o propiedad de la cosa riesgosa o viciosa (art. 1113, segundo
prrafo, segunda parte, del art. 1113). Corresponde, pues efectuar una breve
precisin en cuanto a los alcances de la responsabilidad del art. 1113 en estos
casos.
II.b.2.1. La responsabilidad por el art. 1113, primer prrafo, del Cd. Civil
El concepto gravitante en esta posicin es que al tratarse de un dao
ocasionado a la vctima con la cosa, basta probar el dao sufrido y el contacto
con aqulla de la cual surgi el menoscabo invocado en la demanda y slo
corresponde al dueo o guardin demostrar que de su parte no hubo culpa o
que la hubo en grado menor, desde que la ley presume que es el nico
culpable. En estos trminos se ha aplicado el art. 1113, primera parte, del Cd.
Civil (21).
La sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (22) ha sealado
que son aplicables los arts. 1109 y 1113 porque se trata de un dao
ocasionado con la cosa con lo que al transportador le basta probar su ausencia
de culpa en la produccin del dao. As, este tribunal ha puntualizado que
tratndose de un dao ocasionado "con la cosa" a la vctima le basta a esta
probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual aqul devino, "desde
que el dueo o guardin de aqulla, para eximirse de responsabilidad o
disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo
culpa o que la hubo en menor grado, desde que la ley presume que l es el
nico culpable"(23) Asimismo, el doctor Greco -como integrante de la sala G de
la CNCiv. (24)- ha destacado que la cuestin puede encuadrarse tanto en el art.
1109 como en el supuesto del dao causado con la cosa previsto en el art.
1113 despus de la reforma de 1968 que impondra una presuncin de culpa
en los trminos de la citada norma.
Esta posicin no ha recibido mayor apoyo en la jurisprudencia y es, a menudo,
soslayada en las obras doctrinarias como una fuente argumental distinta a los
polos de los arts. 1109 y 1113, segundo prrafo del Cdigo Civil como sustento
de la responsabilidad del transportador.
II.b.2.2. La responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, parte
segunda, segundo prrafo del Cdigo Civil).
A. La responsabilidad por la participacin en la creacin del riesgo.

Llambas (25) sostiene una tesis similar a la de Borda en el sentido de que el

transportador benvolo se encuentra sometido al principio general de
responsabilidad extracontractual del art. 1109 del Cd. Civil. Empero, si el dao
fue causado por el vicio de la cosa empleada en el transporte -por ejemplo, la
rotura de la direccin- la responsabilidad del transportador subsiste como
dueo o guardin de la cosa, sin que sea necesario probar la culpa que queda
evidenciada por la realizacin del hecho daoso. En cambio, si el dao es
causado por el riesgo de la cosa, no existe obligacin de responder por parte
del transportador porque la responsabilidad -en el art. 1113, segunda parte- no
deriva de la cosa de la cual provino el dao sino del hecho de la creacin del
riesgo en el cual ha participado la vctima conjuntamente con el transportador.
Esta creacin conjunta del riesgo lleva a que la vctima no pueda ser
considerada como un tercero frente a la cosa riesgosa en los trminos del art.
1113, in fine, del Cd. Civil (26).
Tales diferencias surgen, naturalmente, del diverso modo en que Llambas y
Borda haban considerado el concepto de riesgo y su alcance en dicha norma
despus de la sancin de la ley 17.711. Para Borda el riesgo aludido en esa
norma es el riesgo creado por razones estrictamente econmicas y por tal
razn no debe responder el transportador quien, por hiptesis, no se beneficia
en el transporte benvolo. En cambio, para Llambas, el riesgo sera aqu algo
as como una conducta eventualmente participativa; no habra propiamente
riesgo de la cosa sino riesgo en la cosa misma y el acto del transportado de
insertarse dentro de la cosa riesgosa importara una conducta culposa de la
vctima. El riesgo originalmente creado por el dueo o guardin se transforma
en un riesgo participado por la vctima y slo el vicio hara realmente
responsable al transportador. Como este vicio -en la concepcin de Llambassupone una parte de culpa del transportador en el cuidado de su vehculo la
responsabilidad del art. 1113 -definida en estos trminos- es derivativa del art.
1109. En otros trminos, el transportador benvolo responde por su culpa
estricta (art. 1109) o por una especie de culpa presumida (el vicio de la cosa en
los trminos del art. 1113) y no por el supuesto del riesgo de la cosa en el que
habra contribuido a crear el propio transportado.
B. La aplicacin estricta del art. 1113, segundo prrafo, segunda parte, del
Cd. Civil
Un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia afirma que el

transporte benvolo es un supuesto concreto de responsabilidad objetiva en los
trminos del art. 1113, prrafo segundo, segunda parte, del Cdigo Civil; por lo
tanto la demandada debe probar la existencia de otras causas ajenas para
liberarse de responsabilidad tales como el hecho de la vctima, el hecho de un
Bibliografa
tercero por quien el dueo o el guardin no deben responder, o el caso fortuito,

si pretende exonerarse de su obligacin de reparar el dao (27).
En estos casos, el dueo o guardin responde por el riesgo o vicio de la cosa
dndose por sentado -aunque a veces con no mucha claridad- que por riesgo
de la cosa se entiende la actividad riesgosa con cosas, sin que importe que el
creador del riesgo obtenga algn beneficio econmico de su conducta
mediante la utilizacin de ese tipo de cosas (28). Empero, este concepto
vinculado con una fuerte proteccin de la responsabilidad objetiva del
transportado se enfrenta en el caso del transporte benvolo con una lnea de
pensamiento que propone, mediante diversos remedios, una reduccin de la
indemnizacin fijada estrictamente en esos trminos legales.
La tendencia de gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se orienta a
aceptar la teora extracontractual. El problema es de dificultosa solucin pues
los reclamos basados en los daos causados en el transporte benvolo entran
en una categora nica que quizs puede ser asimilada a las demandas
planteadas por los consumidores contra los productores. En este caso, la
situacin se encuadra en un mbito gris situado entre el derecho contractual y
el derecho de daos (29). Sin embargo, no me detendr en los argumentos a
favor de una u otra posicin, pues el objeto del trabajo es ponderar las razones
y los fundamentos que habitualmente se utilizan para disminuir la
responsabilidad del conductor y del dueo del vehculo en los supuestos de
daos causados al transportado (30).
III. La reduccin de la indemnizacin en el transporte benvolo
III.a. Una visin general sobre el tratamiento benvolo al transportador
benvolo
Casos tales como el contrato de transporte tpico considerado en el art. 184 del
Cd. de Comercio que establece una responsabilidad ex lege de naturaleza
objetiva (31) o las hiptesis propias en que se aplica el art. 1113, segundo
prrafo, segunda parte, del Cd. Civil (responsabilidad en casos de daos por
ascensores, armas de fuego, escaleras mecnicas, piletas) (32) se conectan
necesariamente con la imposicin de una indemnizacin que suponga, dentro
de lo posible, la aplicacin del principio de la reparacin integral de los daos
causados a la vctima.
La sistematizacin del derecho de daos intentada con la sancin de la ley
17.711 quedara totalmente desarticulada si se hubiera dicho que los
resarcimientos, en este tipo de casos, se encontraban sujetos a ciertas
gradaciones pretorianas o doctrinarias en punto al deber de responder en cada
uno de los casos enmarcados en el art. 1113 del Cdigo Civil.

En efecto, una concepcin clasificatoria que supusiera una distincin en la

extensin de la responsabilidad frente a la vctima de acuerdo con la particular
posicin del dueo o guardin destruira el esquema bsico de comprensin de
la responsabilidad del riesgo o vicio de la cosa. Difcilmente podra decirse que
el dueo de un inmueble en el que existe ascensor debe responder en menor
grado que el conductor de un automvil que lesiona a un transente o que el
propietario de una casa con pileta deba limitar su responsabilidad en relacin
con aquel dueo de una fbrica en la que se produce un accidente elctrico y
fallece un visitante
Las dificultades para la admisin de una indemnizacin ajustada a derecho
para la vctima en el caso del transporte benvolo han surgido por la
tendencia, actualmente en retirada, que propona -desde perspectivas basadas
de lege lata o de lege ferenda- la bsqueda de un alivio para la responsabilidad
del dueo del transporte. Las posiciones favorables a la disminucin de la
indemnizacin han ido perdiendo vigor a medida que se ha estabilizado la
jurisprudencia que -sustentada sobre los principios de la reforma de 1968estableci el patrn de examen de estos casos a la luz del art. 1113, segundo
prrafo, segunda parte, del Cdigo Civil. Sin embargo, existen autores y
magistrados que sugieren, de un modo u otro, que el legislador permita cierta
discrecin al juez del caso concreto en el proceso de determinacin del monto
de la indemnizacin respectiva en este tipo de casos.
Generalmente los argumentos relativos a la morigeracin de la responsabilidad
por parte del dueo o guardin del automvil responden a dos grupos de
teoras. La primera de ellas se sustenta en un fundamento axiolgico, pues se
considera que resulta inapropiado que el dueo o guardin de una cosa sea
condenado a responder por la totalidad de los daos causados en el transporte
benvolo cuando aquellos han basado su conducta en principios de solidaridad
y convivencia social. Tambin habitualmente se alude al valor justicia para
demostrar la falta de equidad cuando se intenta aplicar estrictamente los
principios de los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil en el mbito del transporte
benvolo. La idea subyacente es que la relacin que se configura entre el
transportador y el transportado es distinta a la que existe entre el conductor de
un automvil y los peatones. El tinte de benevolencia o de cortesa -nsito en
las definiciones de transporte benvolo mencionadas en el captulo II- influye
sobre esta concepcin cuando se examina la relacin entre el conductor y otros
terceros afectados por el contacto con la cosa (automvil).
El segundo grupo de argumentos tiene un fundamento econmico. Esta
concepcin supone que el castigo del automovilista que conduce a otra
persona por cortesa llevar directamente a un nivel de disminucin de los
Bibliografa
transportes de este tipo, esto es, el conductor temeroso de las consecuencias

que puede afrontar en este sentido optar por no hacer ascender a personas
que requieren su asistencia, incluso en situaciones de extrema necesidad. El
escudo de proteccin de la actividad del dueo o guardin de la cosa se
fundamenta en el derecho debera permitir el mantenimiento de una funcin
social valiosa como es el transporte benvolo de persona. Es verdad que
mediatamente se protege el valor solidaridad, pero esta perspectiva considera
que es til para la sociedad que subsista ese tipo de transporte mediante cierta
tutela al transportador benvolo que no ha pretendido beneficiarse del acto de
traslado de la futura vctima.
En los siguientes prrafos destacar, en lo esencial, los motivos que
habitualmente se han dado para disminuir la indemnizacin desde estos dos
puntos de vista.
III.b. Argumentos axiolgicos para la reduccin de la indemnizacin.
La perspectiva axiolgica es sostenida habitualmente en la teora de la

asuncin de riesgos, en la ponderacin de la culpa concurrente de la vctima,
en la gratuidad del transporte, en la benevolencia del transportador y en el
principio de equidad. Estas diferentes posiciones tericas presuponen, en
general, que el magistrado debera acudir a estos remedios dados por el
sistema jurdico -entendido de modo sistemtico- para asegurar el valor
justicia. La idea que campea en estos casos es que parece injusto o
inconveniente imputar al transportador benvolo con todas las consecuencias
daosas del accidente cuando no se presentan similitudes al contrato de
transporte tpico y cuando existe, por parte del conductor, una actitud que
beneficia a quien resulta finalmente perjudicado. Desde luego que en algunos
de estos casos -en especial cuando se trata de culpa concurrente- se recurre al
uso de un instrumento habitual en estos casos. Sin embargo, lo decisivo aqu
es el fin al que se dirigen la jurisprudencia y doctrina en el anlisis del
transporte benvolo para evitar, supuestamente, los excesos a los que
conducira una aplicacin estricta de los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil.
III.b.1. La asuncin de riesgos.
III.b.1.a. La asuncin de los riesgos en el transporte benvolo.
La teora de la asuncin de riesgos ha sido utilizada como fundamento para
reducir la responsabilidad del transportador en aquellos casos en los cuales se
produce un accidente que causa daos al transportado. Mazzinghi (h.) (33) ha
puntualizado en claros trminos que en aquellos supuestos en que la vctima
busca con libertad y deliberacin la utilizacin de una cosa particularmente
riesgosa, no puede luego echar mano de la responsabilidad objetiva del dueo
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o guardin basada, precisamente, en el riesgo de la cosa que la vctima pidi y

quiso usar en su beneficio y gracias a la cortesa del propietario.
La cuestin de la libertad y la deliberacin con que actan los transportados en
estos casos ser examinada posteriormente. Quiero detenerme ahora en la
creacin de un factor subjetivo de atribucin especfico que agravara la
situacin de la vctima y que ha sido aceptado por diversos pronunciamientos
judiciales.
En verdad, es necesario formular una distincin previa. El peatn podra llegar
a "asumir los riesgos" cuando asciende a un automvil conducido por una
persona que se halla en una situacin que no le permite conducir con pleno
dominio de sus facultades (v.g. cuando se encuentra ebrio). Tal supuesto se
resuelve simplemente por el encuadramiento de la conducta de la vctima en el
marco del precepto del art. 1111 del Cd. Civil. Se trata, lisa y llanamente, de
un caso de culpa en los trminos de esta norma sin que sea necesario
introducir una categora nueva que contemple la actitud solidaria del
transportador. En resumidas cuentas, hay culpa de la vctima o no la hay y
sobre este marco normativo es que debe decidir el juez en estos casos.
Pero tambin se menciona en la jurisprudencia (34) que el peatn asume o
acepta los riesgos cuando participa en la creacin de estos riesgos. Lo que se
quiere decir en estos casos es que en los supuestos en que el dao es causado
por el riesgo de la cosa, no existe responsabilidad del transportador, ya que la
obligacin de reparar esos daos se basa en el hecho de la creacin del riesgo.
Como el transportado participa conjuntamente con el transportador en la
creacin del riesgo se sigue de todo ello que el primero no est habilitado para
reclamar por los daos derivados de un riesgo respecto del cual es
parcialmente responsable en su conformacin en el caso concreto.
El fundamento de esta responsabilidad del transportado se halla -respecto de

la normativa del art. 1113, segundo prrafo- en el que aqul comparte el uso
de la cosa riesgosa del mismo modo que el dueo o guardin. Dado este uso
provechoso para ambos resultara injusto hacerle compartir al transportado la
situacin beneficiosa en que se encuentran los peatones que son sujetos
externos al riesgo de la cosa.
La liberacin de la responsabilidad del transportador benvolo se asienta en la
unin, no siempre asumida claramente, de dos conceptos distintos. A veces se
seala que el transportado es responsable por su mero ingreso a la cosa
riesgosa, lo que supone que la transferencia de la calidad de peatn a la de
transportado basta para impedir al transportado reclamar por los daos que
eventualmente se produzcan. Se tratara una suerte de contaminacin por la
Bibliografa
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cosa riesgosa. En otras ocasiones, se da mayor nfasis a la participacin del

peatn en la creacin del riesgo, esto es, la imputacin se centra ms en una
especie de carga por el ingreso en una conducta originalmente riesgosa. El
examen de la conducta del peatn se inserta en la idea de su coparticipacin
"en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la
naturaleza de los medios empleados" (conf. art. 2050, Cd. Civil Italiano).
Ms all de estas distinciones, ya hace tiempo Mosset Iturraspe (35) destacaba
que esta teora de la aceptacin de riesgos no est contemplada en nuestro
ordenamiento jurdico civil, a pesar de lo cual se encontraba en un proceso de
renacimiento. Desde entonces, esta concepcin ha recibido una parcial
aceptacin en la doctrina y la jurisprudencia como fundamento para liberar
total o parcialmente de responsabilidad al dueo o guardin de la cosa.
El primer problema con esta teora es que no existe razn de principio que
permita distinguirla del concepto de culpa definido por nuestro Cdigo Civil
(36) Con esta idea se ha pretendido trasladar al mbito extracontractual una
institucin que bien puede ser aceptable en el marco del derecho contractual,
pero que enfrenta serias dificultades en el marco del transporte benvolo. La
teora de la aceptacin de riesgos supone en estos casos una especificacin del
concepto de culpa cuando el peatn enfrenta una cosa riesgosa o viciosa.
Desde ya entiendo que resulta innecesaria esta especificacin y que -lo que es
peor- produce complicaciones que oscurecen el debate en torno a la
responsabilidad en este tipo de casos. El visitante de una fbrica que se sube a
un montacargas ruinoso o el conjunto de muchachos que ascienden en tropel a
un ascensor que soporta un peso mximo muy inferior al conjunto de aqullos
no asume propiamente un riesgo. Slo corresponde concluir en estos casos que
existe, ni ms ni menos, culpa total o parcial de la vctima en el uso de la cosa
riesgosa.
Esta distincin entre las personas ajenas o no a una cosa riesgosa no es una
categora prevista por el art. 1113 del Cdigo Civil donde slo se mencionan
dos tipos de responsables -dueo o guardin- y dos causas de liberacin -el
hecho de un tercero por quienes aquellos no deben responder y culpa de la
vctima- ms una causal adicional -como es el caso fortuito- que ha sido
aceptada por la mayora de la doctrina. La atribucin de responsabilidad parte
de la relacin de dueo o guardin con la cosa y no del uso de la cosa. El
transportado no participa en la creacin del riesgo y slo puede decirse que
disfruta de la cosa riesgosa sin que se encuentre bajo su custodia. No se habla
tampoco de la asuncin de los riesgos como fundamento, slo "culpa de la
vctima" y nada ms.
2

Sin embargo, Sagarna ha hecho una distincin interesante. En efecto, ese autor
ha sealado que es necesario distinguir entre la invitacin del conductor
(transporte benvolo propiamente dicho) y la solicitud (transporte benvolo
complaciente del viajero) y que no puede juzgarse del mismo modo a los dos
transportados. En el primer caso, cabe la posibilidad de que el peatn haya
aceptado por una conveniencia momentnea y que no haya deliberado con
anterioridad, situacin que no se da en la peticin para ser transportado,
donde el futuro trasladado tuvo la oportunidad de meditar sobre todos los
eventuales infortunios que poda producirle el viaje (37).
La teora de la aceptacin de los riesgos -como fundamento para liberar de
responsabilidad al dueo o guardin de la cosa- puede ser rechazada con los
fundamentos jurdicos ya mencionados. El Cdigo Civil slo prev dos
categoras para considerar la responsabilidad subjetiva (culpa o dolo) y el
concepto de cosa riesgosa se refiere indistintamente a quienes se encuentran
fuera o dentro de ella.
El sistema de responsabilidad establecido por la ley 17.711 permanece en su
integridad. El agente que cre el riesgo -o su delegado como guardin- debe
responder en virtud de la obligacin legal de garanta establecido en el art.
1113. Ninguna actividad del peatn que asciende al vehculo puede decirse
que haya multiplicado o potenciado o co-creado la eficacia riesgosa del
automvil, excepto que se presente una accin que puede encuadrar en culpa
de la vctima al haber ascendido, por ejemplo, con un equipaje que
desequilibra al mvil de tal forma que incrementa las posibilidades de un
accidente. El smil con el ascensor se reitera. La persona que asciende a un
ascensor con un ascensorista no incrementa su riesgo ya que no es su
propietaria o guardin. Slo puede decirse que lo hace si sube, por ejemplo,
cuando es evidente que hay sobrepeso o realiza una conducta especfica
(saltar al mismo tiempo con los otros usuarios) que incrementa las
posibilidades de un accidente en la cosa riesgosa que es el ascensor.
No existe, pues, razn para sostener que en el marco del transporte benvolo
deba darse un rgimen especial de inversin de la carga de la prueba o de
mayor severidad en la ponderacin de observancia de los cuidados de la propia
seguridad (38). Rige en este marco la articulacin del sistema normativo de los
arts. 512, 1109, 1111 y 1113, segundo prrafo, segunda parte, del Cd. Civil y
es dentro de ese marco que el magistrado debe encontrar la solucin para este
tipo de casos.
Pero tambin resultan de cierta utilidad otros argumentos basados en el
examen de la conducta humana real, sobre todo teniendo en cuenta la refinada
Bibliografa
13
mirada al caso por parte de Sagarna. La teora de la asuncin de los riesgos no

slo carece de sustento jurdico directo en los arts. 1109, 1111 y 1113 del Cd.
Civil, sino que tambin resulta desacertada respecto del modo en que
realmente se comportan las personas en los casos de transporte benvolo. Los
individuos no deliberan ni adoptan decisiones estrictamente racionales que
permitan una equiparacin respecto al criterio de anlisis que corresponde a la
discusin sobre los alcances de la responsabilidad en la firma de un complejo
contrato.
En verdad, lo que ocurre es que la gente considera prudencialmente la

situacin y adopta un curso de accin similar al contemplado por el art. 512 del
Cdigo Civil, esto es, tiene en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo y
opta por una conducta que podra catalogarse ms como normal que como
racional.
Una crtica adicional desde el anlisis conductista del derecho.
El anlisis conductista del derecho (behavioral analysis of law) une los

hallazgos experimentales de la psicologa cognitiva con la teora de la decisin
del anlisis econmico para dar mejores herramientas en el examen de los
individuos que toman sus decisiones en el marco de un sistema normativo (39).
Es una reaccin a la teora de la eleccin racional (rational choice theory) (40) y
se propone estudiar, en particular, la manera en que los individuos utilizan la
informacin de la que disponen, crean sus preferencias y optan por una
decisin dentro de un tiempo relativamente escaso.
A partir de estas consideraciones, el anlisis conductista hace hincapi en la
presencia de algunos rasgos individuales que denotan la limitada capacidad
humana para recoger y procesar informacin, situacin que lleva a los
individuos a adoptar ciertos mecanismos que desvirtan el supuesto clculo
racional de costos y beneficios para maximizar las utilidades que postula el
anlisis econmico del derecho. Esta limitada capacidad humana hace que las
personas adopten estrategias y elijan atajos para evitar los costos de
conseguir, procesar y retener informacin.
Cul es la relacin entre esta teora y la asuncin de riesgos? Pues bien, estos
hallazgos de la psicologa cognitiva demuestran que las personas desarrollan,
en ciertos contextos fcticos, un excesivo optimismo frente a los riesgos (41).
Este rasgo -que se presenta independientemente de la condicin social, edad o
sexo- hace que las personas supongan que se encuentran protegidas de los
riesgos a los que se enfrentan otros individuos similarmente situados frente a
estos peligros eventuales. Un ejemplo de dicha tendencia es el hecho de que
las personas creen que el peligro que arrostran respecto a los accidentes
4

automovilsticos es menor de aquel que objetivamente se presenta de acuerdo

con los clculos estadsticos cientficos (42). Decir que en situaciones de riesgo
e incertidumbre la comparacin apropiada se halla entre los costos de la accin
segura y el valor de los beneficios esperados (43), esto es, entre la situacin
relativamente segura en que se encuentra el peatn y el beneficio (y los
eventuales daos) que recibe por el transporte automotor suministra una
explicacin que slo lleva a dificultar la tarea del juez. La posibilidad de realizar
una comparacin o deliberacin metdica y racional en esos trminos es,
precisamente, lo que cuestiona la escuela conductista del derecho.
Se presentan entonces ciertos rasgos -que se consideran innatos y difcilmente
corregibles- que conducen a una inadecuada percepcin de los riesgos. Entre
ellos, se pueden ciertas tendencias (biases) tales como la construccin que
hacen las personas de hiptesis personales no cientficas (44), la falsa
autoconfianza (45), la percepcin afectiva del riesgo (46), la tendencia
retrospectiva (47) y el efecto de controlabilidad de los riesgos (48).
Tales elementos permiten comprender de un modo ms preciso el fundamento

jurdico del rechazo de la teora de la aceptacin de los riesgos. En efecto, la
persona que asciende a un vehculo desarrolla un conjunto de estrategias
cognitivas que poco tienen que ver con las conductas que se asumen
normalmente en las relaciones contractuales. Por ser ello as, la teora de la
asuncin de los riesgos complica el examen de este tipo de cuestiones porque
el magistrado debera, de adoptar esta hiptesis, examinar un conjunto de
variables psicolgicas y sociolgicas para verificar si el peatn deliber o no
concretamente sobre los riesgos que enfrentaba en ese momento dado. Ello sin
tener en cuenta, adems, que la percepcin acerca de los riesgos es fcilmente
manipulable mediante diversos procedimientos de marketing o de estrategias
polticas (49).
La teora de la asuncin de los riesgos supone que el individuo se deslinda de

los riesgos y los examina cientficamente, delibera sobre ellos y opta
libremente sobre el curso a seguir (50). El anlisis conductista del derecho
sugiere que este tipo de anlisis se encuentra asentado sobre bases
discutibles. No existe en estos casos una asuncin de riesgos al estilo de una
clusula de un contrato de seguro en la que se consideran los costos y
beneficios de una determinada conducta. En conclusin, las personas eligen
subir a los automviles de acuerdo con paradigmas de normalidad ms que de
pura racionalidad y ese modelo se encuentra mejor protegido por el patrn de
anlisis del art. 512 que por la teora de la asuncin de riesgos.
Bibliografa
15
Por consiguiente, la mejor solucin -al realizarse el examen de la conducta del

transportado en el transporte benvolo- sigue siendo el examen tradicional de
la culpa en los trminos de los arts. 512 y 1111 del Cd. Civil. El magistrado
slo debe estudiar si el transportado omiti los deberes mnimos de cuidado o
cometi una imprudencia al subir a un vehculo en malas condiciones o al
compartir su viaje con un conductor embriagado. No es necesario, entonces,
recurrir al auxilio de un procedimiento -el de la inversin de riesgos- que
complica el examen de esa conducta, no est contemplado expresamente en
nuestra legislacin relativa a la responsabilidad civil y tiende, indirectamente, a
trasladar la carga de la prueba poniendo en cabeza del transportado una
especie de temeridad por el mero hecho de haber ascendido a un auto ajeno.
III.b.2. Culpa concurrente de la vctima
La culpa de la vctima permite la liberacin del deber de responder del dueo o

guardin de la cosa riesgosa o viciosa en los trminos del art. 1113, segundo
prrafo, segunda parte, in fine, del Cdigo Civil. Del mismo modo, la culpa de la
vctima aparece como eximente en los supuestos del art. 1109 cuando el
transportador acredita que surgen las circunstancias del art. 1111 del Cd.
Civil. Por consiguiente, cuando se presenta una conducta del transportado que
se encuadra especficamente en las pautas de conducta negligente o
imprudente del art. 512 del Cd. Civil, la consecuencia jurdica que se sigue de
ello es la irresponsabilidad total o parcial del transportador benvolo. En tales
ocasiones, no se da realmente una excepcin especfica a las reglas de los arts.
1109 y 1113 porque lo que debe hacer el juez es meramente verificar si se
presentan las condiciones del art. 512 respecto de la conducta de la vctima.
Ahora bien, la cuestin entra en una zona de penumbra cuando se utiliza la
idea de la culpa de la vctima mediante la expresin "culpa concurrente" para
morigerar la responsabilidad del transportador ante las particularidades del
transporte benvolo. Como antes se seal, el problema no es la exencin de
responsabilidad por la presencia de culpa concurrente sino el uso instrumental
de ese recurso con fines aparentemente axiolgicos que procuran disminuir,
sin real sustento jurdico, la responsabilidad del transportador.
Dados estos supuestos, el juez puede considerar la culpa de la vctima como

una forma de coparticipacin autoral en la produccin del dao. Se insertan
aqu categoras como la culpa concurrente en la actividad riesgosa misma o la
idea de que es necesaria la prueba de una culpa grave en la conducta del
transportador para obligarlo a responder (51), mtodos ambos que subvierten
el rgimen de responsabilidad por la desconfianza existente respecto al
transportado benvolo a quien se sigue mirando en muchos casos como a una
persona que se aprovecha de la buena fe del dueo o guardin del automvil.
6

Estos casos presentan diversas facetas:

1. Puede ocurrir que se alegue la presencia de culpa concurrente cuando en
realidad se est examinando la cuestin -en forma encubierta- desde la
perspectiva de la asuncin de riesgos (52). El caso tpico surge cuando se
imputa culpa concurrente al transportado que asciende a un automvil
conducido por un chfer cuya diligencia desconoca la vctima de los daos.
Ahora bien, resulta claro que la diligencia o destreza en la conduccin de un
automvil difcilmente puede ser conocida ex ante, de modo que se crea aqu
una suerte de patrn negativo respecto de la conducta del transportado
benvolo. Si el accidente se produjo por la mala conduccin del chfer y esta
falta de diligencia es un status habitual que debi haber sido conocido por la
vctima con el resultado similar al de la asuncin de los riesgos.
En realidad, no puede haber culpa concurrente por el hecho de haber
ascendido al automvil. Slo se presentar en el caso concreto, esto es, si el
ascenso al vehculo se suma al conocimiento o percepcin de una circunstancia
que importa la presencia de negligencia o imprudencia del transportado (v.g.
vehculo en evidente mal estado).
2. El presupuesto bsico de la concurrencia de culpa del transportado es que se
halle en condiciones lgicas y concretas de verificar la posibilidad de que se
configure una negligencia o imprudencia del conductor del vehculo. La
dificultad se plantea en estos casos cuando el conductor desarrolla una
conducta adecuada en el momento en el que el transportado est vigilante y
otra muy distinta, por ejemplo, en horas de la noche cuando aqul est
dormido. Sera justo imputar a la vctima una culpa concurrente cuando
resultaba imposible prever la diligencia del manejo en horas nocturnas y
cuando la persona daada estaba dormida? Parece inadmisible encuadrar este
caso en la concurrencia de culpas. Si el transportador se embriag y se produjo
el accidente, el transportado que se encontraba dormido en ese momento
podr alegar y reclamar la indemnizacin tanto por la va del art. 1109 (si llega
a demostrar la culpa del conductor) como por la del 1113 (si prefiere limitarse
a probar la relacin de causalidad entre la cosa riesgosa y el dao).
3. Un caso aparente de culpa concurrente es aquel que se presenta cuando el

transportado benvolo no se coloca el cinturn de seguridad. Supngase un
accidente a raz del cual resulta vctima exclusivamente el transportado
benvolo por no haber cumplido con esa regla de seguridad. La cuestin entra
todava dentro del rango de lo discutible cuando todava la carga de la
colocacin del cinturn de seguridad no se ha impuesto como obligacin legal.
De todos modos y dentro del rango actual de conocimientos del individuo
Bibliografa
17
medio resulta claro que una diligencia bsica para el mantenimiento de la

integridad fsica dentro de un automvil es el cumplimiento de ese recaudo
bsico, de manera tal que si el resultado daoso se ha producido nicamente
(53) por la expulsin del vehculo del transportado cabe la liberacin total del
transportador benvolo (54).
El anlisis conductista del derecho permite comprender mejor la imposicin del
deber legal de usar cinturones de seguridad. Dadas las condiciones humanas
de exceso de confianza respecto a la eventual existencia de riesgos y de
racionalidad limitada, el legislador establece la obligacin legal de usar ese
implemento. Se supone aqu una especie de marco referencial general
psicolgico a partir del cual se impone aquel deber y se permitira
-correlativamente- atribuir la culpa a la vctima por haber desobedecido esa
obligacin legal en trminos de una demostracin de culpa presumida por
haber dejado de adoptar las medidas de cuidado necesarias en el caso
concreto (conf. art. 512 y 1111, Cd. Civil).
Un ejemplo similar de imprudencia -bastante habitual en la actualidad- es el
que se produce cuando una persona que viaja en la caja de un vehculo
preparada slo para el transporte de mercaderas resulta lesionada. La culpa
de la vctima es manifiesta. No se trata de una asuncin de riesgos. Slo
supone que negligentemente se ha colocado en una situacin en la que han
omitido los cuidados debidos que no le permitieron tener conciencia de la
peligrosidad de su conducta para s mismo (55). En resumidas cuentas, opt
por un curso de accin -propio y no correspondiente al riesgo de la cosa o al
riesgo de la actividad humana del conductor del vehculo- que implicaba un
peligro para su propia seguridad (56).
La culpa concurrente proceder como liberadora de la responsabilidad del

transportador benvolo cuando se presente realmente como la negligencia de
la vctima en la adopcin de estas diligencias mnimas en el cuidado de su
propia integridad fsica. En estos trminos, la culpa concurrente ser admisible,
por ejemplo, cuando el transportado se mueva en el habitculo del vehculo de
un modo tal que produzca el accidente al provocar un movimiento involuntario
del conductor, caso en el que la culpa del art. 1109 no se produce por la
ruptura en el nexo causal provocado por la vctima del dao.
En resumidas cuentas, no se trata aqu del hecho de co-asumir o participar en
un comportamiento riesgoso; se trata, ms bien, de insertarse culposamente
-por negligencia o inadvertencia- en un curso de accin que probablemente ha
de conducir a un accidente. El transportado no asume los riesgos ni coparticipa
en los riesgos. Lo que hace es omitir aquellas diligencias que correspondan a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (conf. argumento del
8

art. 512, Cd. Civil). La omisin de la conducta esperable -en las circunstancias
concretas- es lo que releva de responsabilidad al conductor del vehculo.
La comprobacin por el juez de la presencia de culpa concurrente es la que
permite examinar con mayor precisin ciertos casos fronterizos. En efecto, la
teora de la aceptacin de riesgos establece un curso inequvoco que proyecta
toda la conducta de la vctima hacia el futuro mientras que la teora concreta
de la culpa concurrente es la que permitir a la vctima demandar por los
daos causados por el transportista. En tal caso, su rango de cuidados se
limitaba al momento en que estaba consciente y no puede desplazarse para la
oportunidad en que se qued dormido. Por supuesto que el transportado podra
reclamar el reintegro de los daos mediante la imputacin al conductor de la
conducta culpable (art. 1109 del Cdigo Civil), pero el rechazo de la teora de la
asuncin de riesgos permite que la vctima pueda reclamar el resarcimiento en
los trminos del art. 1113, sin que sea necesario incorporar prueba de difcil
obtencin como lo es la demostracin del estado de embriaguez al momento
del accidente. La distincin entre la consideracin en concreto de la culpa de la
vctima y la aceptacin de los "riesgos de daosidad" es un punto esencial en
este aspecto (57).
La teora de la aceptacin de riesgos no slo conduce a una alteracin del
rgimen de responsabilidad civil en perjuicio de la vctima mediante pactos
tcitos inadmisibles, sino que supone un patrn de examen en abstracto que
resulta inaceptable a la luz de la consideracin de la culpa en concreto que fija
nuestro Cdigo Civil. Esta diferenciacin ha sido efectuada con precisin por la
sala III de la Cmara de Casacin de Italia que ha indicado que "en suma, el
mero conocimiento (consapevolezza) que un hecho pueda abstractamente
verificarse no lo convierte por esto en concreto en predecible y de cualquier
modo que sea no incide sobre el derecho del damnificado (acreedor) de
obtener el resarcimiento, no pudindose asimilar la mera aceptacin del
pasajero a la conducta considerada en el art. 1227 del Cdigo Civil"(58).
En definitiva, la culpa concurrente -definida en sus estrictos lmites- es la
principal causal (fuera de los supuestos del art. 1113, in fine, del Cdigo Civil)
que permite liberar total o parcialmente al transportador frente a los daos
causados al pasajero en un transporte benvolo.
III.b.3. Gratuidad o benevolencia como defensa
Esta idea de la gratuidad como un argumento para la defensa del
transportador benvolo frente a la demanda por daos del transportado haba
sido planteada por Acua Anzorena (59) y Cammarota (60) y ha sido
recientemente actualizada por algunos fallos y propuestas doctrinarias. El
Bibliografa
19
objetivo de este planteo no es desconocer la responsabilidad del transportador;

slo procura buscar la reduccin del monto indemnizatorio con sustento en la
actividad gratuita desarrollada en este tipo de casos por el conductor del
vehculo.
As se ha dicho que el transporte benvolo justifica que su culpabilidad sea

apreciada con menor rigor que cuando se trata del transportador o el
conductor comn que ocasiona un dao, por ser aqul un acto gratuito y
desinteresado (61) En este orden de ideas se ha mencionado tambin el
altruismo del transportador (62) Se deriva de esta postura que se debe tratar
"con moderacin al individuo que no ha hecho ms que cumplir un acto de
pura benevolencia o generosidad, pues el carcter desinteresado y amistoso de
la situacin en que se origin el dao permite juzgar con menor severidad a su
autor en virtud de las bases ticas del Derecho."(63). Incluso Brianti (64)
considera al transporte benvolo como "acto fraternal" que -aparentementeno dara derecho a reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios. La idea
en este sentido es la imposicin del resarcimiento llevara a "conductas
disvaliosas" como el no trasladar a las personas a la vera del camino, con
afectacin a la conducta que debe observarse segn el art. 1 de la Declaracin
Universal de Derecho Humanos.
El cambio de un modelo de responsabilidad basado en la proteccin del
sistema de responsabilidad subjetivo hacia la proteccin de la vctima de un
dao quita sustento a este fundamento de proteccin de la benevolencia. La
ley busca esencialmente la reparacin de los daos causados a la vctima y, en
algunas ocasiones, no inquiere siquiera respecto a la conducta desplegada en
el caso por el conductor o propietario del automvil. Lo esencial en este tipo de
casos es que se ha producido el dao y alguien debe repararlo y la ley no
contempla una causal de exencin o morigeracin basada en motivos tales
como la solidaridad social (65) o en un deber de equidad (66). La ley 17.711
permite, desde luego, al juez reducir la indemnizacin en ciertos casos, pero
estos casos son los que se presentan en los trminos consignados en el art.
1069 del Cd. Civil. Nada se dice all respecto al transporte benvolo o a la
conducta altruista del transportador.
Ocurre que a menudo se olvida que cuando se protege -por as decirlo- al

transportador benevolente al mismo tiempo se desprotege al transportado. La
bsqueda de una cierta coherencia entre ambas situaciones aparece
dificultosa. La morigeracin de la indemnizacin por una decisin judicial
supone proteger la benevolencia del transportador -o segn algunos la
equidad- pero implica, al mismo tiempo, rechazar la concepcin bsica de la
reparacin integral de los daos causados a la vctima (67).
0

La cuestin tambin es discutible desde la perspectiva puramente subjetiva.

Resulta difcil delimitar cul ser el patrn de examen del grado de
benevolencia del transportador. Es asimilable la cortesa de una persona que
lleva a otra con la cual tiene cierta relacin de jerarqua social -el empleado
que lleva al gerente de favor- con el conductor que traslada a unos nios a un
partido de ftbol? Es parecida la situacin de quien lo hace respecto de una
persona que tiene medios propios para trasladarse y por comodidad accede al
transporte benvolo de quien se encuentra en el medio de una ruta
patagnica?
Este concepto de la gratuidad del transporte benvolo tambin tie algunas
concepciones que castigan al transportado benvolo que sufre dao en el curso
del transporte respectivo. As se ha sealado en alguna oportunidad que la
responsabilidad del transportador debe ser mirada con cierta atenuacin por
"la inmoralidad de la mayora de las demandas que se instaura contra los
transportadores gratuitos y de conmiseracin."(68).
El argumento de la gratuidad o la benevolencia de la conducta del conductor
resulta insuficiente -como regla- para modificar el sistema de responsabilidad
civil del Cdigo Civil. La ley ha de mirar en estos casos el resultado daoso
producido y no el fuero interno del causante del dao. Es irrelevante -si el tema
se examina a la luz del art. 1113, segundo prrafo- que el dueo o guardin de
una cosa daosa desarrolle tareas beneficiosas para la comunidad en general o
que, por el contrario, sea una persona despreocupada respecto del bienestar
general. Lo nico relevante es el dao producido y la obligacin legal de
repararlo.
III.b.4. Equidad
Llambas propuso de lege ferenda la incorporacin de un segundo prrafo al
art. 1069 del Cd. Civil en los siguientes trminos (69): "Cuando el dao fuese
causado en la ejecucin de una actividad practicada benvolamente a favor del
damnificado, sin dolo del responsable, la indemnizacin, ser reducida
equitativamente."(70). Ese argumento de lege ferenda basado en la equidad es
mantenido en la actualidad por Martorell (71), quien sostiene que el rgimen
de los arts. 1109 y 1113 deja subsistente el serio problema que implica medir
con la misma vara tanto a quien embisti con un vehculo a un peatn que
circula reglamentariamente cuanto a quien por razn de solidaridad humana
intent hacer un favor a quien luego lo perseguir judicialmente por las
ulterioridades no queridas de ese acto de generosidad.
Martir -como integrante de la sala III de la CNEsp.- (72) seal como principio
que la culpa del transportador benvolo debe ser atenuada por razones de
Bibliografa
21
equidad y aceptacin tcita de riesgos, aunque en esa oportunidad sostuvo

que tal criterio no poda utilizarse porque el transporte se haba cumplido a
pedido del propio transportador de modo que el transportado, en ese caso, no
haba buscado beneficio alguno de modo que este detalle alejaba "toda
temperancia para juzgar la gravedad de su culpa." Tambin Borda (73) destaca
las posibilidades de llegar a una moderacin razonable del resarcimiento en los
casos de transporte benvolo por "el espritu de equidad que resulta del Cdigo
despus de la sancin de la ley 17.711".
Estas argumentaciones de lege ferenda se enfrentan, a mi entender, con dos
obstculos principales. El primero de ellos es la falta de una adecuada
ponderacin de los intereses de las vctimas. El juez se halla convocado por la
ley para establecer el real perjuicio padecido por el transportado benvolo y no
advierto razn de principio que -por el solo hecho solidario del carcter de
transporte- haga razonable una reduccin de la indemnizacin debida.
Por otra parte, los principios de equidad pueden satisfacerse posiblemente
mediante un rgimen de aseguracin general de un sistema de responsabilidad
sin culpa en el que la carga de la indemnizacin sea dispersada entre la
poblacin de un modo tal que el transportador no sufra un demrito relevante
para su patrimonio cuando quiso hacer un acto gratuito a favor de otra persona
(74).
En conclusin, la equidad -como rectificacin de la justicia estrictamente legal(75) no juega papel alguno en este tipo de casos. La alteracin del sistema
legal mediante la intervencin de esos principios supuestamente equitativos
slo producira una profundizacin del injusto respecto de la vctima.
IIII.c. Argumentos econmicos
Este fundamento supone que la mayora de los eventuales transportadores
benvolos no permitirn ascender -por invitacin o a pedido- a hipotticos
transportados porque la ley les impone el deber de responder por los daos
causados como si se trataran de terceros. Dada esta supuesta consecuencia, el
derecho debera adoptar cierto tipo de medidas -en el caso, la reduccin de la
indemnizacin- para evitar ese tipo de consecuencias perjudiciales para el
mbito social en general.
Ejemplo de esta posicin la da Martorell (76) quien ha destacado la diferencia
que surge en tratar con la misma vara al conductor que atropella a un peatn
de aquel que causa un dao a una persona a quien por razones de solidaridad
humana pretendi hacerle un favor. En este aspecto, destaca que este
encuadre legal puede producir el efecto no buscado de desalentar y aun de
hacer desaparecer el transporte benvolo (77).
2

Este aspecto de la cuestin merece un anlisis ms detallado porque subyace

en muchos de los artculos y de los fallos la idea -a veces expresada, en otras
ocasiones sugerida- en el sentido de que la imposicin de la indemnizacin al
transportador benvolo acarrear una restriccin inevitable (e inaceptable) del
transporte benvolo en nuestro pas.
Entiendo, empero, que la restriccin de ese tipo de desplazamiento por el
hecho de que una persona obtenga la indemnizacin fijada judicialmente por la
prdida de un brazo, por ejemplo, no justifica retrospectivamente la reduccin
de la indemnizacin. La vctima no es responsable de las consecuencias
sociales a que puede dar lugar su indemnizacin. Slo reclama lo que en
derecho corresponde. Es verdad que el magistrado debe atender a las
consecuencias hipotticas de sus decisiones y tambin es verdad que debe
basar sus sentencias en este tipo de casos en el principio de reparacin
integral. El pago de la indemnizacin ntegra en estos casos no provoca, por
ejemplo, la destruccin del transporte automotor de pasajeros (78) o eleva las
cotas de proteccin de los peatones a niveles inadmisibles. Repito que slo se
trata de imponer un rgimen estricto de responsabilidad con relacin al
menoscabo sufrido por el transportado.
El mantenimiento del rgimen actual basado en los arts. 1109 y 1113 del Cd.
Civil -con una tendencia jurisprudencial a aceptar la importancia de este
ltimo- producira una correlativa disminucin de los eventuales actos de
solidaridad respecto de las personas que carecen de medios propios de
locomocin en un contexto temporal y geogrfico empobrecido. Sin embargo,
entiendo que las consecuencias seran, de imperar un rgimen de
responsabilidad objetivo como es esencialmente el establecido en la segunda
parte del art. 1113 algo ms complejas que las planteadas en estos
argumentos que procuran restringir la indemnizacin que legtimamente
corresponde a la vctima.
Esta idea supondra que es necesario modificar el sistema normativo actual
para proteger al transportador benvolo con el objeto de mantener esos rasgos
de solidaridad social o de altruismo. Ahora bien, es posible realizar un examen
hipottico respecto a la modificacin de la situacin actual o con relacin al
mantenimiento del actual rgimen de responsabilidad. Este examen permitir
descubrir que el mantenimiento de la situacin actual no influir
necesariamente sobre el transporte benvolo y que una eventual modificacin
del rgimen de responsabilidad basado en razones altruistas importar, en
muchos casos, la dispersin del dao en perjuicio de otros integrantes de la
sociedad que no participaron en el hecho daoso.
Bibliografa
23
a. El mantenimiento de la situacin actual (entendida como la imposicin del

coste del accidente al transportador benvolo).
Desde esta perspectiva podra decirse que el rgimen de proteccin del
transportado benvolo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1109 y
especialmente por el art. 1113, segundo prrafo del Cd. Civil, producira las
siguientes consecuencias:
1. Reduccin del transporte benvolo.
Se afirma que en un contexto de maximizacin de utilidades tanto el
transportador benvolo habitual como el ocasional tenderan a reducir sus
actos de benevolencia frente a personas desconocidas por la eventualidad de
ser demandados en caso de accidente. Esta proposicin enfrenta dos
problemas. Por un lado, la idea de que ello ocurrir por esa justificacin supone
un pensamiento basado en un anlisis econmico del derecho que no resulta
compatible con recientes estudios del modo en que se comportan las personas.
En este sentido, no debe dejarse de tener en cuenta que los comportamientos
sociales se basan, muchas veces, en pautas de reciprocidad que no
necesariamente reflejan el sistema de responsabilidad vigente en la sociedad.
En segundo lugar, el estudio emprico de un caso similar -los accidentes

producidos en los ascensores- pone en evidencia que esa presuncin supone
una visin no acertada de la realidad. Todava a principios de la dcada del 70
era posible comprobar que en las planteas inferiores de algunos edificios
exista un arte que anunciaba al visitante que el propietario no se haca
responsable por los daos que podra causar el uso del ascensor habiendo
escaleras a su disposicin. Resulta obvio que esta afirmacin resultaba tan
poco ponderada por los visitantes que el aviso desapareci de la mayora de
los edificios de esta ciudad. El propietario del edificio sigue dejando que los
visitantes suban a los ascensores, a pesar de que sabe fehacientemente que
responde en los trminos del art. 1113, segunda parte, por los daos
resultantes de una cosa riesgosa. Del mismo modo el propietario del automvil
-es de suponer- responder de un modo similar a pesar de que conozca que se
encuentra en una situacin anloga a la del propietario del edificio. Resulta,
pues, discutible que se produzca una trascendente reduccin de este tipo de
transporte por la atribucin ntegra de responsabilidad al conductor del
vehculo.
2. Multiplicacin de los seguros por transporte benvolo.
La admisin de la responsabilidad del art. 1113 no lleva a una situacin sin
salida para el dueo o guardin del automvil. Lo que ocurrir en estos casos
es que el dueo tomar un seguro (del mismo modo que el propietario del
4

edificio paga un seguro por los daos y perjuicios por responsabilidad civil
provenientes del mal funcionamiento de su ascensor). Naturalmente, que se
podran producir ciertas distorsiones en las plizas -por ejemplo un incremento
del precio si existe una tendencia social a llevar a ms personas en el ambiente
rural que en el urbano- pero ello no es ms que una consecuencia del conjunto
de clculo de riesgos a los que se somete la actividad aseguradora.
3. Traslacin de actividades.
Una consecuencia posible de este tipo de imposicin objetiva de

responsabilidad es la alteracin del sistema de traslado de pasajeros. Muchas
personas optarn -ante la supuesta negativa del transportador benvolo
habitual- a optar por trasladarse en medios de comunicacin comercial que
asegurarn su integridad fsica. Empero, puede presumirse tambin que
aparece ms probable que se mantenga el nivel actual de transportes
benvolos que un importante traslado de pasajeros hacia los medios de
transporte comerciales. Es que, precisamente, el sistema de transporte
benvolo se asienta en el hecho de que existen zonas en las cuales el
transporte empresario no se interesa porque no resulta lucrativo para los
propietarios de servicios colectivos de pasajeros.
4. Mejora en las condiciones de manejo.
La imposicin de un sistema de responsabilidad objetiva llevara

eventualmente a una mejora en las condiciones de manejo de las personas que
realizan un transporte benvolo. Digo eventualmente porque est claro que el
cambio en los hbitos de manejar responden a otros factores, del mismo modo
que ello no se ha modificado por el ms estricto rgimen de responsabilidad
instaurado a partir de 1968. Ello puede ser interrelacionado con otros factores.
As, en el caso de que el seguro fuera obligatorio en estos casos habr mayor
despreocupacin del conductor del supuesto en que es facultativo y el dueo
no ha contratado el seguro respectivo.
Estas diversas hiptesis y contrahiptesis sirven para evidenciar la dificultad de
llegar a conclusiones definitivas en este tipo de cuestiones. Probablemente, la
proporcin de transportes benvolos se mantendr en los mismos niveles y
eventualmente podra ocurrir que los conductores diligentes tomen seguros
para evitar las eventuales indemnizaciones que deberan pagar en este tipo de
casos.
b. La modificacin del sistema actual.
1. Distribucin del resarcimiento frustrado en la sociedad en general.
Bibliografa
25
Suponga el lector que resulta necesaria una disminucin del monto de la

indemnizacin en este tipo de casos porque ello permitira que se mantenga el
ritmo corriente de transportes benvolos. Aparentemente slo se perjudicar la
vctima por haber ascendido a un transporte a raz del comportamiento
altruista del conductor. Sin embargo resulta evidente que no es as y que un
rgimen de reduccin equitativa distribuir el costo social de mantenimiento
de la vctima en otras personas que no se haban encontrado involucradas en
el accidente.
La tesis de la morigeracin de la indemnizacin supone, por ejemplo, que el
transportado que pierde un brazo en un transporte benvolo tendra derecho a
una indemnizacin del 70%. En un contexto dual parecera que el coste del
30% es asumido totalmente por la vctima. Resulta claro que no es del todo as.
El transportado deber concurrir a un hospital pblico para operarse y
reclamar del Estado el suministro de una prtesis. En nuestro sistema
constitucional podr incluso demandar por la va del amparo tutelado por el
art. 43 de la Constitucin Nacional. Desde esta posicin aparece evidente que
la benevolencia del transportador no es ms que una forma por la cual la
sociedad asume que los costos de la vctima sern dispersados en el conjunto
social respectivo. Las consecuencias del dao son asumidas por el resto de la
comunidad y la benevolencia del transportador es asegurada por los sistemas
de seguridad social. Esta solucin es, desde luego, posible. Empero resulta
necesario, en tal caso, sealar que una porcin del resarcimiento se ha
dispersado en la comunidad con un mecanismo que reemplaza el sistema
habitual de compensacin mediante el pago de la indemnizacin integral.
2. Multiplicacin del transporte benvolo.
El transporte benvolo se incrementara porque el transportador asumira que

los gastos de un hipottico accidente seran asumidos parcialmente por el resto
de la comunidad. De all que cualquier conductor no tendra problemas en
transportar a personas que encuentre a la vera del camino porque sabe que
por cualquier accidente -no culpable- se encontrara eximido de responder. El
costo de su incorrecto manejo del vehculo sera asumido por el resto de la
sociedad aunque no se presenten las circunstancias del art. 1069 del Cdigo
Civil. De todos modos, la cuestin resulta opinable. Los conductores seguirn
probablemente actuando del mismo modo como ocurri despus de la sancin
de la ley 17.711 que impuso un rgimen ms estricto de responsabilidad por
los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
3. Despreocupacin por la conduccin.

6

Un rgimen de indemnizacin restringida llevara -con las aclaraciones ya

formuladas respecto a la importancia del sistema normativo sobre las
conductas reales de las personas- a un cuadro eventual de negligencia en el
manejo por parte de los conductores. El transportador benvolo que autoriza el
ascenso de un peatn gozara de un sistema de proteccin que le permitira
despreocuparse de las condiciones de su manejo porque la alteracin del
sistema de responsabilidad prevista en el art. 1113 incorporara sobre aqul la
carga de demostrar la culpa del conductor del vehculo
4. Incremento de seguros de vida y de daos para los peatones.
Si se modificara el sistema actual para mejorar la situacin de los
transportadores "altruistas" se producira un hipottico incremento de seguros
de vida respecto de los peatones que tendran que correr con los gastos de los
daos causados en el caso de subirse a automotores que sufren un accidente
(79).
Estos ejemplos -y muchos otros que podran sealarse- (80) slo tienen por
objetivo poner en evidencia que la realidad social es ms compleja de lo que se
pretende sugerir mediante un rgimen de traslacin de la responsabilidad a
favor del transportador por el cumplimiento de ciertas reglas sociales de
cortesa, benevolencia o altruismo. Los comportamientos sociales no son
fcilmente predecibles y la posicin que destaca que un rgimen de
responsabilidad estricta llevar proporcionalmente a una reduccin del
transporte benvolo slo se funda en una concepcin puramente econmica de
la sociedad.
A pesar del profundo cambio que se produjo en el derecho civil a raz de la
sancin de la ley 17.711 no se advierte que ello haya producido un cambio en
las condiciones de manejo de los automviles. La modificacin de las
conductas se produce en estos casos ms por un amplio proceso de educacin
-por ejemplo, el uso de cinturones de seguridad o el traslado de menores en
lugares apropiados- que por la alteracin del sistema normativo de la
responsabilidad civil. Por otro lado, la alteracin del rgimen actual importara
dispersar los costos de mantenimiento de la vctima a la sociedad en general
cuando el sistema normativo actual los impone -correctamente- en cabeza del
conductor negligente (art. 1109) o del dueo o guardin que usa una cosa
riesgosa o viciosa (art. 1113, segundo prrafo).
Finalmente, cabe sealar que algunas de estas sugerencias en torno a la
reduccin de la indemnizacin de daos y perjuicios parecen asimilarse a los
estudios realizados en el tema de la responsabilidad civil por el anlisis
econmico (81). En efecto, la idea que campea en esta posicin es que no
Bibliografa
27
todas las externalidades deben ser internalizadas ya que de ser as se

paralizara toda la actividad de la sociedad. As, los jueces deberan promover
conductas eficientes que -en estos casos- supondra que las personas se
asuman como transportados benvolos aceptando que en caso de accidente no
tendrn derecho a reclamar el resarcimiento de los daos respecto de los
conductores salvo que se prueba la culpa de estos ltimos.
A ello cabra responder que la decisin en estos casos no puede eludir el valor
justicia. La organizacin de un sistema econmico eficiente en el que se siga
subsistiendo el transporte benvolo no resulta, en principio, una justificacin
suficiente para descalificar el reclamo de la vctima. El costo de prevencin del
transportado supone, adems, anular la actividad porque todo transportado
que sufra un accidente se presumira que ha asumido el riesgo de los daos.
Como veremos ms adelante, esta suposicin no puede ser asimilada a la
culpa en los trminos del art. 512 del Cd. Civil y la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha descartado una posicin semejante.
En conclusin, los planteos relativos a la benevolencia o a la inmoralidad de las
demandas que promueven aquellos damnificados por un transporte benvolo
slo reflejan un aspecto de la cuestin y un aspecto demasiado simplificado de
las mltiples relaciones que se configuran habitualmente entre el damnificado,
el conductor, el dueo del vehculo y -lo que a menudo se olvida- los restantes
componentes del tejido social. La proteccin de la vctima es el objetivo
fundamental en el rgimen de responsabilidad civil establecido a partir de la
ley 17.711.
Por consiguiente, resulta un argumento insuficiente para promover la

restriccin de la responsabilidad del transportador el hecho de que se
produciran supuestos cambios en las futuras actitudes de los transportadores
benvolos. La aplicacin del citado principio para estos casos hace primar,
desde una perspectiva axiolgica, la reparacin integral de los daos causados
en los accidentes por sobre la restriccin de la limitacin del responsable con el
fundamento de que tal clase de responsabilidad producir una restriccin en la
cuanta del transporte benvolo. Tales consideraciones pierden valor -si se trata
de atender al valor justicia- respecto de los menoscabos causados a las
vctimas de los daos ocasionados por el transporte benvolo que deben ser
resarcidos a partir de la concepcin reparadora asentada en el art. 1109 del
Cd. Civil.
IV. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Las posiciones adoptadas por la jurisprudencia federal y provincial para
examinar los fundamentos del deber de responder en el transporte benvolo
8

han sido ya reiteradamente estudiadas y ponderadas en trabajos de la doctrina

nacional (82). Me interesa ahora, en cambio, sealar el modo en que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de examinar el
transporte benvolo en algunos pronunciamientos.
Son dos los objetivos: por un lado, delimitar concretamente los alcances de
esos fallos y, por el otro, ligar el examen terico antes realizado respecto a la
improcedencia de la aplicacin de la teora de la aceptacin de los riesgos con
el examen prctico que ese tribunal ha realizado de esos aspectos en sus
sentencias.
Cabe puntualizar desde el comienzo que dados los particulares lmites del
recurso extraordinario, la Corte ha enfocado su crtica a las decisiones de los
tribunales de segunda instancia desde la perspectiva de la arbitrariedad para
cuestionar la creacin pretoriana de factores de exculpacin no contemplados
en el cdigo sustancial. La Corte se insert en una posicin que supone
continuar con la senda abierta por la ley 17.711 en proteccin de la vctima del
dao frente a las tendencias que pretenden mantener, directa o
indirectamente, el factor de atribucin subjetiva como punto focal de anlisis
de todo el derecho de daos.
IV. a.Los casos principales
IV.a.1. El caso "Tomasetti de Bonicelli"
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi en la causa "Tomassetti de
Bonicelli, Mara y otra c. Ferrocarriles Argentinos"(83) -del 7 de julio de 1992que es inadmisible la teora de la asuncin de riesgos como principio rector en
el examen de la responsabilidad por los daos originados en un transporte
benvolo.
El caso se origin por el fallecimiento del menor Gustavo Adolfo Bonicelli en un
accidente de trnsito ocurrido en la provincia de Mendoza cuando era
transportado conjuntamente con su padre en una camioneta de propiedad de
Ferrocarriles Argentinos. El vehculo era conducido por una persona
dependiente de dicha empresa. La sala B de la Cmara Federal de Mendoza
(84) consider que no existan dudas respecto de la responsabilidad
extracontractual en la produccin del siniestro por parte de la demandada en
atencin a la culpa del chfer de la camioneta. Empero entendi, al mismo
tiempo, que en atencin al carcter benvolo del transporte del menor -no
autorizado a viajar en el servicio que realizaba el personal de la demandadacorresponda eximir parcialmente de responsabilidad a Ferrocarriles Argentinos.
Bibliografa
29
Para revocar el fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin juzg que el a

quo haba creado una causal de exencin de responsabilidad no contemplada
en las normas vigentes. En tal sentido, entendi que el mero aprovechamiento
por parte del menor de un transporte benvolo no poda asimilarse a una
"culpa"(85) a los efectos de constituir causa o concausa adecuada en la
produccin del dao. La aceptacin de los riesgos normales del viaje por el
menor -o por su padre- no es causal de supresin de la responsabilidad por
aplicacin de los principios que emanan de los arts. 1109 y 1111 del Cd. Civil
En concreto, la Corte rechaz la teora de la aceptacin de los riesgos porque
juzg que el riesgo que asume el transportado benvolamente no alcanza al de
perder la integridad fsica o la vida a menos que, debido a las particulares
circunstancias de hecho del caso concreto esa consecuencia hubiera podido
habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitira entonces una
asimilacin a la culpa (considerando 5, tercer prrafo).
Corresponde sealar, adems, que el tribunal puntualiz que haba quedado
acreditada la culpa exclusiva del conductor de la camioneta y que el encuadre
jurdico dado por la cmara -responsabilidad aquiliana en los trminos del art.
1109 del Cd. Civil- no haba sido materia de agravio ante dicha alzada.
A la luz de estas consideraciones, la decisin de la Corte (86) qued
estructurada en los siguientes trminos:
1. El transportador benvolo no puede alegar la teora de la asuncin de los
riesgos por parte del transportado cuando ha quedado acreditada la "culpa
exclusiva" de aqul en la produccin del accidente de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 1109 del Cdigo Civil.
2. Resulta improcedente identificar al mero hecho de ascender a un vehculo
automotor como un acto culposo que actuara en el carcter de concausa en la
produccin de un dao
3. La teora de la aceptacin de los riesgos no supone que el transportado
benvolo admita -con ese fundamento- la posibilidad de perder la vida o un
menoscabo a su integridad fsica.
4. La exencin de responsabilidad del transportador procede en el caso

hipottico de que las consecuencias daosas hubieran podido habitual y
razonablemente sobrevenir (87). En este caso la supuesta aceptacin de los
riesgos es asimilable al concepto de culpa del art. 512 del Cd. Civil.
Resulta apropiado destacar que a Corte no se expidi en este caso sobre la
clasificacin jurdica del transporte benvolo. En este sentido, el tribunal fue
claro al sealar (ver considerando 5, segundo prrafo) que el conductor haba
0

sido declarado culpable de acuerdo con lo prescrito por el art. 1109 del Cdigo
Civil, razn por la cual nada se expres sobre la relacin del transportado con
el transportador en los que se reclamara un resarcimiento basado en los
principios del art. 1113 de aquel cuerpo legal.
Asimismo resulta pertinente sealar que -como bien puntualiza Galds (88)- la
Corte parece haber efectuado una diferenciacin entre la aceptacin por el
transportado de los riesgos normales del traslado (que no liberan al
transportador) y la existencia de riesgos anormales (que bien podran
razonablemente sobrevenir) (89). De todos modos, el ms alto tribunal asimila
este concepto a la culpa con lo que difcilmente pueda considerarse que
sostiene la teora de la aceptacin de los riesgos que se dirige, por el contrario,
a proteger al transportador benvolo como principio en el examen de este tipo
de casos.
IV.a.2 El caso Tettamanti
La Corte reiter los alcances de su doctrina en la causa "Tettamanti, Ral
Orestes y otros c. Baccino, Orlando Atilio y otros" del 30 de abril de 1996 (90)
Este caso se produjo por la muerte de la hija y hermana de los actores como
consecuencia de un accidente ocurrido cuando iba como pasajera en un
Renault 18 con otras cinco personas cuando ese vehculo fue embestido por
otro automvil conducido por Orlando A. Baccino quien fue demandado en la
causa conjuntamente con el conductor del automvil en el que iba la vctima.
El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda contra Baccino -a quien
consider culpable exclusivo del accidente- y estim que no haba existido
culpa de la vctima ni del conductor del automvil en que sta era
transportada. Los actores y el Asesor de Menores de Cmara apelaron la
sentencia al considerar que tambin debi haberse declarado la concurrencia
de culpa del conductor del Renault 18.
Ante dicha apelacin, la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
entendi que corresponda eximir de culpa al transportador benvolo -sea que
se lo juzgara desde una perspectiva contractual o extracontractual- porque si
se considera tal modalidad de transporte como un acto jurdico, en todo lo que
ello representa como productor de derechos, no podra dejar de sealarse la
aceptacin que supone por parte del transportado tal forma de
desplazamiento. Se habra producido, en trminos de la sentencia de alzada,
"una suerte de participar con el otro en la creacin de un riesgo al que ninguna
de las partes puede considerarse ajena".
La Corte entendi inadmisible este criterio porque la cmara haba prescindido,
sin dar argumentos suficientes, de la consideracin de agravios conducentes
Bibliografa
31
para la adecuada solucin del litigio. En tal sentido, el tribunal destac que la
alzada haba considerado la participacin de la vctima en la creacin del riesgo
cuando ese aspecto de la sentencia de primera instancia -relativo a la ausencia
de culpa de Tettamanti- se encontraba firme y reiter el criterio de Fallos:
315:1570 en punto a la necesidad de distinguir entre la utilizacin de un
transporte benvolo y la culpa concurrente
De acuerdo con estas consideraciones, el tribunal concluy que la alzada haba
introducido en la sentencia una causal de exencin de responsabilidad -la
participacin en la creacin del riesgo- no contemplada en las normas vigentes.
Por ser ello as, corresponda que los autos fueran devueltos a la segunda
instancia para que se examinaran los agravios de los actores en torno a la
responsabilidad del conductor del vehculo en el que era transportada la
vctima.
La Corte bas su decisin en razones procesales y sustanciales. En efecto, el

fundamento principal del pronunciamiento se encuentra en que la cmara
admiti la culpa de la vctima (participacin en la creacin de un riesgo)
cuando el juez de primera instancia haba declarado a Baccino culpable
exclusivo del accidente en una sentencia que haba quedado firme en ese
aspecto. El fallo de la Corte bien podra haber concluido aqu toda vez que esa
razn bastaba para descalificar el pronunciamiento apelado.
Sin embargo, el tribunal opt por profundizar el tema con fundamento en
razones de derecho sustantivo. As, el considerando 6, prrafos segundo y
tercero, pone en claro que no es exacta la asimilacin entre el carcter de
transportado benvolo con la culpa concurrente con transcripcin, en lo
pertinente, del fallo Tomasetti antes citado.
El considerando 7 del fallo vuelve a introducir argumentos formales
mixturados con argumentos sustanciales. En efecto, la eventual participacin
en la creacin del riesgo por el transportado benvolo no era procesalmente
admisible en el caso porque haba quedado consolidada la situacin jurdica de
la exencin de la culpa de la vctima, sin perjuicio de lo cual el tribunal
descarta la posibilidad de crear una exencin de responsabilidad no
contemplada por las normas vigentes.
El caso Tettamanti reitera, pues, las consideraciones de Tomasetti:
1. Resulta inadmisible la asimilacin entre la utilizacin del transporte benvolo
con una supuesta culpa concurrente del transportado por el solo hecho de
haber ascendido al vehculo.

2

2. El mero aprovechamiento (91) de esa forma de transporte nicamente

implica -cuando se imputa la responsabilidad del conductor en los trminos del
art. 1109 del Cd. Civil- la aceptacin de los riesgos normales del viaje que no
incluyen la prdida de la integridad fsica o de la vida.
3. La asuncin de riesgos slo sera admisible cuando las consecuencias
daosas hubieran "podido habitual y razonablemente sobrevenir" en el caso
concreto. El tribunal sostiene, en resumidas cuentas, que la vctima no puede
reclamar los daos cuando existe -a su respecto- culpa que libere al
transportador de responsabilidad total o parcial de acuerdo con las pautas
establecidas en el art. 512 del Cd. Civil.
IV.a.3.El caso "Melnik de Quintana"
El caso "Melnik de Quintana, Mirna Elena y otro c. Carafi, Alberto Manuel y

otros" del 23 de octubre de 2001 (92) tiene alcances distintos a los
precedentes Tomasetti y Tettamanti en donde las salas respectivas haban
analizado la cuestin a la luz del art. 1109 del Cd. Civil. En efecto, la Corte
tuvo que partir de la afirmacin de la alzada en el sentido de que en los casos
de reclamo por responsabilidad por el riesgo de la cosa en supuestos de
transporte benvolo no existe responsabilidad del transportador porque en la
creacin de ese riesgo ha participado el propio transportado (93).
La resea de los detalles fcticos del caso resulta imprescindible para
comprender los alcances de la decisin del tribunal. El hijo de los actores
-Diego Quintana- viajaba con destino a Punta del Este por la ruta nacional N
14 con Mara Guadalupe de All -quien era la titular del rodado- y con Juan
Manuel Caraf que conduca el automvil cuando choc con un camin que
transportaba ganado en un semiacoplado jaula. Quintana falleci y Caraf fue
condenado en sede penal por lesiones y homicidio culposo.
La sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la
sentencia que haba rechazado la demanda respecto de la propietaria del
automvil con los siguientes argumentos:
1. La responsabilidad extracontractual del transporte benvolo impide que se
condene al transportador cuando el dao es causado por el riesgo de la cosa
por cuanto su reparacin se basa en la creacin de aquel en el cual tambin
haba participado el transportado.
2. El pasajero slo puede obtener la reparacin de los daos si se determina la
actuacin culposa del conductor en la produccin del accidente en los trminos
del art. 1109 del Cd. Civil.
Bibliografa
33
La Corte desestim
concluyentes.
este
mtodo
de
razonamiento
con
argumentos
En primer lugar, mantuvo la lnea jurisprudencial de Tomasetti y Tettamanti en

cuanto a que el carcter de transportado benvolo slo implica la asuncin de
los riesgos normales del viaje. Esta conducta no es causal de suspensin o
disminucin de la responsabilidad prevista en los arts. 1109 y 1111 y la
aceptacin del riesgo no alcanza el de perder la vida o la integridad fsica salvo
que la consecuencia daosa hubiera podido ser razonablemente prevista
(consid. 7)
En segundo trmino, el tribunal analiz la cuestin desde otra perspectiva
porque -a diferencia de lo que ocurra en los casos citados- la cuestin giraba
en torno a la imputacin de responsabilidad efectuada por los actores a la
propietaria del automvil con sustento en el art. 1113, segundo prrafo, del
Cd. Civil (94). En este aspecto, la sentencia destac que en el marco del
transporte benvolo deban aplicarse las siguientes pautas jurdicas.
1. La responsabilidad en el transporte benvolo cuando la imputacin del deber
de responder del propietario se sustenta en el art. 1113 por la "participacin de
una cosa riesgosa" slo requiere de la prueba de la relacin de causalidad
entre esta situacin y el dao demostrado en la causa (95).
2. Resulta inadmisible considerar que el transportado benvolo -cuando el dao
es causado por riesgo de la cosa- participa en la creacin del riesgo
conjuntamente con el transportador, salvo la demostracin de circunstancias
excepcionales.
3. El rechazo -como principio- del factor de atribucin basado en el riesgo de la
cosa para el transportado supone una clasificacin del riesgo no contemplada
en el art. 1113 del Cd. Civil (96).
Cabe puntualizar, finalmente, que el tribunal aclar en el consid. 8 que esa
participacin no puede ser usada como una asimilacin lisa y llana a la culpa
de la vctima ni como una causa o concausa adecuada en la produccin del
dao. Esta aclaracin no es superflua porque -como se ha visto- la labilidad del
concepto de riesgo ha llevado en algunos casos a considerar que la vctima
asume el riesgo de una cosa riesgosa y en otras se ha sealado que coparticipa
de la secuencia causal que lleva al accidente entendindose en este caso -de
un modo tcito- que su actividad se desarrolla ms bien dentro de una
secuencia de conducta riesgosa del conductor que de su vecindad a la
potencialidad riesgosa de la cosa misma.
IV.b. Otras decisiones recientes de la Corte sobre transporte benvolo
4

IV.b.1. Las costas.

Sobre transporte benvolo la Corte ha examinado tangencialmente la cuestin
del modo en que debe enfrentar las costas la vctima de un transporte de este
tipo en una situacin en la cual resultaba dificultoso determinar la mecnica
del accidente. El Tribunal devolvi los autos a la alzada para que se examinara
nuevamente la cuestin de las costas que haban sido impuestas al
transportado benvolo que haba demandado a su transportador. Existi
disidencia de los doctores Nazareno, Belluscio, Petracchi y Boggiano que
desestimaron el planteo por la va del art. 280 del Cdigo Procesal (97).
IV.b.2. Dueo y guardin como obligados concurrentes.
Ms relevante es la reciente decisin recada en la causa "Rodolfo Osvaldo
Pardo y otros c. Doscientos Ocho Transporte Automotor y otro" del 8 de mayo
de 2001 (98) donde la Corte -mediante una remisin al dictamen del
Procurador General de la Nacin- juzg que no era bice para condenar a la
propietaria del automvil el hecho de que el actor hubiera desistido de la
demanda contra el conductor en un caso de transporte benvolo. En tal
sentido, el tribunal estim que en estos supuestos la responsabilidad del dueo
de la cosa y del autor del hecho daoso con la cosa ajena es concurrente, o in
solidum, pues mediando diversidad de ttulo contra cada deudor, ha de estar
en libertad el acreedor para dirigirse contra uno u otro obligado, o contra
ambos, con el nico limite de no poder cobrar doblemente. Al damnificado slo
le basta probar -en el caso del art. 1113 del Cd. Civil- la relacin de causalidad
entre la cosa riesgosa y el dao y la responsabilidad del dueo y la del
guardin son dos obligaciones independientes por cuanto cada uno responde
por un ttulo distinto frente al damnificado. Cabe sealar, finalmente, que el
Procurador menciona que las normas aplicables al transporte benvolo exigan
la consideracin de las previsiones del art. 1113 del Cd. Civil que establece la
obligacin del dueo o guardin de la cosa de reparar el dao causado (con
cita de Borsotti).
IV.b.3. Sobre la gratuidad en el transporte benvolo
La Corte opt en otra ocasin (99) por no intervenir en un caso en el cual la
sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil haba considerado que
por tratarse de un caso de transporte benvolo que no requiere
contraprestacin de la parte transportada, el mismo debe ser objeto de una
consideracin especial (100) de lo que se sigue que el pasajero en tales
condiciones no puede merecer el mismo tratamiento que corresponde a
quienes en cambio de un precio en dinero, pretenden ser transportados sanos
y salvos a un determinado destino, con lo que corresponder una morigeracin
Bibliografa
35
o atenuacin de la responsabilidad en el caso que corresponde a un profundo

sentimiento de justicia. En tal sentido, la alzada estim que debe existir un
necesario equilibrio entre el beneficio y la carga que conduce a considerar que,
quienes prestan un servicio gratuito, deben ser obligados con menor severidad
que quienes lo hacen por una remuneracin.
La mayora de la Corte desestim el recurso extraordinario de los actores por la
va del art. 280 del Cd. Procesal, pero los doctores Nazareno, Molin O'Connor
y Lpez votaron en disidencia considerando que corresponda descalificar el
pronunciamiento de la cmara con sustento en la errnea identificacin entre
el uso del transporte benvolo y la culpa concurrente y en la circunstancia de
que la aceptacin de los riesgos normales del viaje no es causal de supresin ni
disminucin de la responsabilidad (con cita de los precedentes de Fallos:
315:1570 y 319:736). A partir de ese punto de inicio, los jueces mencionados
sealaron que no era aplicable el supuesto del art. 1069 del Cd. Civil y
estimaron que la dogmtica disminucin del quantum indemnizatorio importa
un accionar incompatible con los requerimientos de la prudencia y traduce una
expresin de la voluntad el jugador que desvirta el principio de reparacin
integral propio de esta materia.
IV.c. El alcance de la jurisprudencia de la Corte
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el tema del
transporte benvolo han diseado una tendencia favorable a la posicin de la
vctima. En efecto, el tribunal ha descartado la posibilidad de elaborar un
patrn negativo para el transportado que lo estigmatice por el solo hecho de
haber ascendido a un automvil. Tambin ha clarificado la posicin en que se
encuentra el usuario de una cosa riesgosa o viciosa que no puede ser
considerado como copartcipe en la creacin de ese riesgo. Esta secuencia
jurisprudencial de la Corte puede resumirse en los siguiente trminos:
1. En el supuesto en que se imputa responsabilidad al transportador
(conductor) (101) como culpable en los trminos del art. 1109 del Cd. Civil
resulta inadmisible la defensa de aqul basada en la supuesta asuncin de los
riesgos por parte del transportado. El mero ascenso a un vehculo no implica
asumir el riesgo extraordinario de sufrir daos en la integridad fsica o de
perder la vida.
2. En el caso de que se invoque la responsabilidad del transportador
(conductor) con sustento en lo dispuesto en el art. 1113, primer prrafo,
segunda parte, del Cdigo Civil, los jueces no podra aceptar la defensa de
aqul sustentada en una supuesta participacin por el transportado en la
creacin del riesgo. Como ha sealado correctamente el doctor Civilotti lo nico
6

que importa para el art. 1113 es que la vctima no haya propiciado el propio
dao mediante una conducta culposa. La simple aceptacin de un traslado en
una cosa riesgosa no lo constituye (102). Por consiguiente, en este tipo de
casos al transportado le basta probar la relacin de causalidad entre la cosa
riesgosa o viciosa y el dao sufrido en el accidente (103).
3. La Corte descart expresa o implcitamente algunas distinciones respecto al
uso de la cosa riesgosa en el transporte benvolo:
a. Cosa riesgosa externa o interna. El considerando 9 de Melnik de Quintana
remite al caso de Fallos: 317:1139 (104) en el cual la Corte descalific una
sentencia de cmara que haba dicho que un automotor slo poda
considerarse riesgoso para los peatones y para los dems automovilistas y no
para su conductor, que los daos que ste pudiera sufrir no son imputables al
dueo del vehculo como consecuencia del riesgo de la cosa y que ste slo
sera responsable si el automotor hubiera presentado un vicio. La Corte rechaz
esa interpretacin porque al sostener genricamente que el automotor no sera
riesgoso para su conductor, respecto del cual debera concurrir un vicio de la
cosa, la cmara efectu una clasificacin del riesgo que no est contemplada
en el mbito de aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil e introdujo una
distincin inaceptable entre las situaciones del peatn y del conductor (105).
b. Cosa riesgosa productora de beneficios o no (riesgo creado propiamente
dicho).
Nada importa que el conductor se beneficie con el riesgo y que el transportado
participe de estos beneficios. Se trata de una categora que la Corte no
contempla como exoneradora de la responsabilidad del transportador
benvolo.
c. El transportado benvolo es un tercero frente a la cosa riesgosa y no debe
considerarse como incluido en la participacin en la creacin de un riesgo Se
rechaza as la teora de Llambas que se haba difundido en diversos fallos
judiciales en los cuales se consideraba que el transportado haba coparticipado
en la creacin del riesgo por su mero ingreso al vehculo automotor.
4. La Corte estableci que el transportador se libera probando que la vctima
no ponder una consecuencia que hubiera podido habitual y razonablemente
sobrevenir debido a las particulares circunstancias de hecho del caso concreto,
lo cual permitira entonces una asimilacin a la culpa.
5. El reclamo del transportado benvolo formulado contra el dueo y el
guardin de la cosa en los trminos del art. 1113, segundo prrafo, del Cd.
Bibliografa
37
Civil se encuadra -por natural derivacin de lo dicho en la norma- en la

categora de las obligaciones concurrentes o in solidum.
La Corte no se ha expedido:
1. Sobre el carcter contractual o extracontracual del transporte benvolo
(106).
2. Respecto al encuadramiento del deber de responder en el art. 1109 en el
1113. En los tres casos principales -Tomasetti, Tettamanti y Melnik de Quintanaha partido del examen efectuado en los casos respectivos por las salas que
examinaron la cuestin.
3. Con relacin a la situacin en que se encuentra un eventual transportado
benvolo respecto a la neutralizacin de cosas riesgosas que surge de la
colisin entre dos vehculos en movimiento.
4. Tampoco puede considerarse que algo haya decidido sobre la reduccin de
las indemnizaciones en supuestos de transporte benvolo. La desestimacin
del planteo formulado en la causa de Fallos: 322:3063 slo indica que la
mayora de la Corte opt en ese caso por no examinar el fondo de la discusin,
a pesar de las bien fundadas razones dadas en la disidencia para descalificar
una sentencia de alzada que haba reducido dogmticamente el quantum
indemnizatorio.
V. Conclusiones
1. La responsabilidad por daos en el transporte benvolo se ha fundamentado
en la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia en la rbita
extracontractual.
2. El fundamento de la responsabilidad extracontractual puede hallarse
sustentado en dos fuentes principales:
2.1. La actitud culposa del conductor del vehculo que causa el dao al
transportado y se inserta en el art. 1109 del Cdigo Civil. En este caso, le
corresponde a la vctima la prueba de la negligencia o imprudencia del
conductor del automvil quien, a su vez, puede invocar la culpa del
transportado en los trminos del art. 1111 del Cd. Civil.
2.2. El factor de atribucin objetivo respecto del dueo o guardin de la cosa
riesgosa o viciosa (art. 1113, segundo prrafo, segunda parte, Cd. Civil) que
slo requiere la prueba de la relacin de causalidad entre ella y el dao
invocado por el transportado. En este supuesto, el transportador slo puede
liberarse si demuestra la culpa total o parcial de la vctima (conf. art. 1111 y

8

1113, segundo prrafo, segunda parte, in fine, Cd. Civil), la intervencin de un

tercero por quien no debe responder o el caso fortuito.
3. El examen de la conducta del transportado debe realizarse segn las pautas
concretas establecidas por el art. 512 del Cd. Civil.
4. Los planteos concernientes a la aceptacin de riesgos resultan inapropiados
para examinar la situacin de transporte benvolo porque:
4.1. La teora de la aceptacin de riesgos no se encuentra especficamente
contemplada en el Cdigo Civil para el examen de la conducta del causante del
dao en la responsabilidad extracontractual.
4.2. Esta teora impone una inadmisible renuncia anticipada a la propia
integridad fsica.
4.3. Supone una inapropiada concepcin del individuo en el momento del
ascenso al vehculo que no tiene en cuenta fenmenos tales como la falsa
confianza, el optimismo excesivo o la controlabilidad de los riesgos.
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha examinado recientemente el
tema del transporte benvolo con las siguientes consecuencias:
5.1. Resulta inaceptable la concepcin que impone al transportado la carga de
asumir los daos sufridos en el transporte benvolo en virtud de teoras
basadas en su participacin en la creacin del riesgo.
5.2. El tribunal estima que la aceptacin de los riesgos en situaciones en las
que pueda razonablemente sobrevenir un perjuicio para el transportado deben
ser asimilados al concepto de culpa.
5.3. Las teoras que discriminan entre el peatn y el transportado en un
transporte benvolo resultan inaceptables.
6. La Corte nada ha decidido respecto al carcter contractual o
extracontractual del transporte benvolo ni con relacin a las facultades que
podran tener los tribunales ordinarios para reducir la indemnizacin del
transportado con sustento en razones de equidad.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) Secretario Letrado Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Doctor en

Derecho y Ciencias Jurdicas y Sociales (UMSA), Prof. Adjunto de Obligaciones
(UCA), Maestra de Derecho Constitucional (Universidad de Palermo) y
Licenciado en Historia (UBA).
Bibliografa
39
(1) "Cornman v. The Eastern Counties Railway Co", 157 Eng Rep 1050, 1052
(Exch 1859), citado por RACHLINSKI, Jeffrey J., "A Positive Psychological Theory
of Judging in Hindsight", 65 The University of Chicago Law Review 571 (1998).
(2) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Responsabilidad civil originada en el transporte

benvolo", LA LEY, 150-935. La definicin de Brebbia es similar: "Se comprende
en la doctrina bajo la denominacin de transporte benvolo, gracioso o de
complacencia, aquellos casos en que el conductor dueo o guardin del
vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de pura cortesa o
con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a
efectuar retribucin alguna por el transporte". "El transporte benvolo" en
Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 1959, p. 417 y en el mismo sentido TRIGO REPRESAS, Flix A. y
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "Responsabilidad civil por accidentes de
automotores", t. 2a, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1986, p. 117 ("acto de mera
cortesa con intencin de hacer un favor"). Brebbia agrega el concepto de
asentimiento que no suministraba expresamente Llambas y lo mismo hace
Fernando Sagarna en su definicin de transporte benvolo en "La doctrina y
jurisprudencia sobre transporte benvolo", DJ, 1997-1-597
1997-1-597
. Conceptos parecidos se encuentran enunciados por ROMERO ACUA, Mara
del Carmen, "Acerca del transporte benvolo", LLBA, 1999-23.
(3) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daos", t. I, N 115 b,
Ediar, Buenos Aires, 1971.
(4) BRIANTI, Felipe Omar, DJ, 1999-2-1172.
(5) BIANCHI, Enrique Toms, "Encuadre jurdico del transporte benvolo", JA,
1975-29-821.
(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Naturaleza jurdica de la responsabilidad
derivada del transporte benvolo de personas" en Jorge H. Alterini y otros,
"Estudios de Derecho Civil: homenaje al Dr. Luis Mosset de Espans", ps. 277 a
303, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1980. Tambin se encuentra expuesta su
posicin en BELLUSCIO, "Cdigo Civil Comentado, Anotado y Concordado", p.
337 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
(7) Este detalle concerniente a "la manifestacin de voluntad del conductor de
admitir a un tercero en su vehculo" ha sido tambin destacado por AREAN,
Beatriz Alicia, "La responsabilidad civil y el transporte benvolo", LA LEY, 1978C, 983. Una enumeracin de estas condiciones se puede encontrar tambin en
el fallo de la CNCiv., sala H, "Tercero, Mercedes c. Camejo, Gustavo D. s/daos y
perjuicios", 23 de junio de 1998.
0

(8) Ver trabajo citado en nota 6 cuyas consideraciones fueron actualizadas en

el artculo Nuevamente sobre los daos causados en el llamado transporte
benvolo en Revista de Derecho de Daos, vol. 7, Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2000, p. 37-83. Mosset Iturraspe sostiene tambin una posicin
basada en la responsabilidad contractual del transportista benvolo en su
artculo El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asuncin o
aceptacin del riesgo como falacia judicial), LA LEY, 1991-E, 440.
(9) Se adoptar como til -a los efectos del presente trabajo- que el concepto
de riesgo supone la probabilidad o posibilidad de que se cause un dao (conf.
LLAMBAS, "Obligaciones", t. IV-A, N 2575.d).
(10) BORDA, "Obligaciones", t. II, N 1575 y 1577, Ed. Perrot, 5 ed., 1983,
Buenos Aires.
(11) Ob. cit. p. 358, N 1482.
(12) Entre esos mtodos cita el de la imputacin de responsabilidad slo en
casos de culpa grave, la atencin a la culpa concurrente de la vctima quien ha
ascendido a un automvil sin conocer la destreza del conductor o el espritu de
equidad que resulta del Cdigo despus de la sancin de la ley 17.711 (Adla,
XXVIII-B, 1810) que conducira a una moderacin razonable del resarcimiento
(BORDA, ob. cit., N 1575).
(13) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil",
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, N 315 a 318, p. 143 y especialmente
en su artculo "En el transporte benvolo no se puede invocar como factor de
responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", LA LEY, 1991-D, 1996. Comparte
esta posicin -en trminos tambin concluyentes-. MAZZINGHI (h.), Jorge A.,
"Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntad del dueo y la
asuncin del riesgo", LA LEY, 1995-E, 211.
(14) Desde esta perspectiva, ver tambin el fallo de la CNCiv., sala H, "Tercero,
Mercedes c. Camejo, Gustavo D. s/daos y perjuicios", del 23 de junio de 1998.
(15) Ver al respecto "Responsabilidad civil en el transporte terrestre de

personas", p. 42, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997. Cabe aclarar que, como se
ver, la Corte aplic en Tomasetti el art. 1109 porque se haba planteado el
caso dentro de ese marco en un caso en el que la cuestin era examinada en
un recurso extraordinario por arbitrariedad.
(16) Ver en tal sentido CNCiv., sala A, "Sami S.R.L. c. Wernicke, Germn Julio y
otros s/sumario", 25 de marzo de 1988, La Ley, 1989-C, 634, J. Agrup. caso
6219 y CFed. La Plata, sala III, "Forte de Hagge, Edda y otros c. Sucesores de
Bibliografa
41
Carlos H. Espelet, EFA y Sancor Coop. de Seguros s/daos y perjuicios", 8 de

abril de 1997, expte. 126/96.
(17) CNCiv., sala A, "Tolosa, Sandra Ester c. Daz, Romn Alberto s/daos y
perjuicios", 31 de agosto de 1989 -c. 50.936-; dem, "Fusichella, Alejandra c.
Mujica, Perfilio Jorge s/sumario", 19 de diciembre de 1994 en JA, 1996-I-608;
CNCom., sala B, "Novellino, Noris c. Suc. de Ponelman o Perelman, Beatriz
s/sumario", 14 de noviembre de 1996 en ED, 173-54.
(18) CNCom., sala C, "Cannitelli, Natalio Angel c. Spagnuolo, Flix Miguel y

otros s/sumario" del 9 de marzo de 2001 (ED del 28 de febrero de 2002) y la
jurisprudencia all citada.
(19) Esta es la opinin de Hernn Daray en "Derecho de daos en accidentes
de automotores", t. I, p. 17, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001 y como juez
integrante de la sala M de la CNCiv. en la causa "Escobar, Felipe N. y otra c.
Fossaceca, Adrin R. y otros", 22 de febrero de 1989, LA LEY, 1990-C, 523.
(20) CNCiv., sala K, "Louet, Eduardo R. y otro c. Navarro, Juan J. P. y otro
s/daos y perjuicios", 5 de octubre de 1998, La ley, 2000-C, 947, J. Agrup., caso
15.065; CNCiv., sala M, "Escobar, Rubn D. c. Gonzlez, Oscar y otros s/daos y
perjuicios", 21 de noviembre de 1995.
(21) CNCiv., sala B, "Zabaldano de Rubiales, Angela c. Rey, Elsa s/daos y
perjuicios", 30 de diciembre de 1997 y recursos libres 122.542 y 127.163 del 5
de abril y 21 de junio de 1993 respectivamente.
(22) "Coronel, Ada R c. Machadinho, Manuel", 30 de junio de 1986, LA LEY,
1987-D-621 (37.664-S).
(23) Voto del doctor Escuti Pizarro en la causa "Harwicz, Nykso c. Aquerman,
Javier y otro s/sumario", 23 de mayo de 1991 (libre 79.735).
(24) "Mionis, Juan Carlos c. Gallardo, Italo Arturo s/interrupcin de prescripcin daos y perjuicios", 13 de septiembre de 1996, La Ley, 1997-B, 823; J. Agrup.
caso 11.353; ED, 173-53.
(25) Ver art. citado p. 941.
(26) Arean parece aceptar algunas de las consecuencias de la tesis de Llambas

(ver ob. cit., p. 989) y tambin la CNCiv., sala A en autos "Souto, Anolfo c.
Automotores Urquiza Motors S.A. y otros s/daos y perjuicios", 19 de julio de
1996, La Ley, 1997-F, 949, 40.037-S. En igual sentido afirma la CNCiv., sala H
que en los casos de transporte benvolo, si el dao es causado por el riesgo de
la cosa, no hay responsabilidad del transportador, ya que la reparacin de ese
dao se basa en la creacin del riesgo, en el cual participa conjuntamente con
2

el transportador el propio transportado ("Granero y/o Graneros, Delia del

Carmen y otro c. Jover Berrutti, Jos Gerardo s/daos y perjuicios", 10 de
octubre de 2001, L. 325.892).
(27) CNCiv., sala D, "Novas, Antonio c. Fidanza, Jorge H. s/daos y perjuicios", 7
de julio de 1998; CNCiv., sala D, "Rambla, Dionisio J. y otro c. Heigel,
Maximiliano J. y otro s/daos y perjuicios", 22 de junio de 1999; CNCiv., sala L,
"Rosasco Willy F. O. y otro c. Heinz, Daniel C. y otros s/daos y perjuicios", 7 de
septiembre de 1999.
(28) Ver en este sentido el preciso artculo de BREBBIA, Roberto H., "Transporte
benvolo (Teora del riesgo. Neutralizacin de riesgos. Relacin de causalidad.
Concausa. Valor econmico de la vida humana)", LA LEY, 1990-C, 523.
(29) En efecto, la relacin entre el productor y el consumidor es similar al del

causante de un dao y su vctima ya que las partes slo se encuentran
ocasionalmente y por otra parte es parecida al derecho contractual porque es
indudable que existe una suerte de relacin previa entre el productor y el
consumidor a travs del mercado. Sobre esta particular ubicacin de las
indemnizaciones por daos al consumidor, ver CROLEY, Steven P. y HANSON,
Jon D., "Rescuing the Revolution: the revived case por Enterprise Liability", 91
Michigan Law Review 683, 687 (1993).
(30) No me detendr aqu en la situacin ms compleja que se produce en
aquellos casos en los cuales el dao es causado en una colisin entre dos
vehculos y la discusin sobre la neutralizacin eventual de los riesgos que se
produce en estos casos por la intervencin de dos cosas riesgosas.
(31) Ver AGUIRREZABALAGA, Miguel ., "Responsabilidad en el transporte
terrestre de personas", p. 136, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.
(32) Una resea exhaustiva de estos supuestos fcticos puede encontrarse en

Digesto Prctico La Ley Daos y perjuicios, t. I, pargrafos 2987 a 3681, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 1999. Tambin es de utilidad el comentario de Kemelmajer
de Carlucci al art. 1113 del Cdigo Civil en BELLUSCIO, "Cdigo Civil
comentado, anot. y conc.", t. 5, p. 480 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires,
1984.
(33) "Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntad del dueo y la
asuncin del riesgo", LA LEY, 1995-E, 205.
(34) Se puntualiza as que si las personas que sufren un dao se servan de la
cosa al tiempo del accidente, la presuncin de responsabilidad no juega ya que
la vctima, participando de su uso, se ha asociado en cierta manera al
guardador corriendo en comn los peligros que le son propios. Voto del doctor
Bibliografa
43
Tarsia, sala II de la Cmara Civil y Comercial de Mercedes en autos "Astoviza,

Prudencio y otro c. Varzilio, Lidia S. y otros", LA LEY, 1987-A, 215. En similar
sentido CCiv. y Com. Lomas de Zamora en autos "Aller de Parodi Luca y otros
c. Bitonte, Roque y otros", LLBA, 1995-636
1995-636
; CNCiv., sala
A, "Souto, Anolfo y otro c. Automotores Urquiza Motors S.A."; dem, "Tolosa,
Sandra E. c. Daz, Ramn A.", 31 de agosto de 1989; y otros del 19 de junio de
1986, LA LEY, 1997-F, 949 (40.037-S); CNCiv., sala M, "Escobar, Felipe y otra c.
Fossaceca, Adrin R. y otros", 22 de febrero de 1989, LA LEY, 1990-C, 523.
(35) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La aceptacin de los riesgos" en "Estudios
sobre responsabilidad por daos", t. I, p. 115 y sigtes., Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1989.
(36) Para una crtica acertada al respecto ver PIZARRO, Ramn D.,
"Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas", p. 471 y sigtes., Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1983.
(37) SAGARNA, "Responsabilidad civil en el transporte terrestre", ... p. 43.
(38) Ver al respecto el comentario de Kemelmajer de Carlucci al art. 1111, en
BELLUSCIO, "Cdigo Civil, com. anot. y com.", t. 5, p. 394.
(39) Un panorama general en SUNSTEIN, Cass R., "Behavioral Analysis of Law"

y JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. y THALER, Richard, "A Behavioral
Approach to Law and Economics" 50 Stanford Law Review 1471 (1998). Sobre
el modo en que estas preferencias pueden ser manipuladas por los vendedores
y productores en HANSON, Jon D. y KYSAR, Douglas A., "Taking Behavioralismo
Seriously: The Problem of Market Manipulation", 74 New York University Law
Review 630, 633 (1999) y Taking Behavioralism Seriously: Some Evidence of
Market Manipulation, 112 Harvard Law Review 1420-1572 (1999); sobre los
usos de esos elementos para el anlisis de los contratos en en el artculo de
EISENBERG, Melvin Aron, "The Limits of Cognition and the Limits of Contract",
47 Stanford Law Review 211-259 (1995).
(40) La teora de la eleccin racional importa trasladar la ideal del "homo
economicus" del mercado de bienes y servicios hacia el modo de eleccin que
adopta el ciudadano frente a las opciones polticas y su planteo principal es la
presuncin acerca de que los individuos se comportan estratgicamente en la
persecucin de sus fines.
(41) Ejemplos en este sentido se pueden encontrar en MEADOW, William y
SUNSTEIN, Cass R., "Statics, not Experts", 51 Duke Law Journal 629 (2001).
(42) Las estadsticas sealan que el noventa por ciento de los conductores
consideran que conducen mejor que el nivel promedio y el noventa y siete por
4

ciento de los consumidores creen que estn en el promedio o encima del

promedio en su capacidad para evitar accidentes de bicicleta o de vehculos a
motor (SVENSON, Ola, "Are We All Less Risky and More Skilful Than Our Fellow
Drivers?" 47 Acta Psychologica 143 (1987) y VISCUSI, W. Kip y MAGAT, Wesley
A., "Learning about Risks: Consumer and Worker Responses to Hazard
Information" 95 (1987), citados en HANSON y KISAR, p. 656, notas 100 y 101.
(43) VISCUSI, W. Kip en "The Social Costs of Punitive Damages Against

Corporations in Enviromental and Safety Torts", 87 The Georgetown Law Journal
285, 300 (1998).
(44) Frente a una situacin determinada, las personas tienden a construir
teoras sobre la base de los hechos que se consideran salientes y -lo que es
peor- a perseverar en este tipo de hiptesis a pesar de que se encuentren
cientficamente descartadas.
(45) Esta tendencia lleva a las personas a creer que se encuentran menos
sujetas a ser daadas que otros. La informacin no es suficiente para alterar
esta tendencia, porque en estos casos los individuos aceptan el carcter
peligroso del elemento -por ejemplo, el cigarrillo- pero de todos modos estiman
que el riesgo real del elemento no les va a tocar a ellos. El punto tambin tiene
otras complejidades porque tambin se ha sealado que los fumadores actan
como si subestimaran los riesgos del fumar (ver. HANSON, John D. y LOGUE,
Kyle D., "The Costs of Cigarettes: The Economic Case for Ex Post IncentiveBased Regulation", 107 The Yale Law Journal 163, 1191 (1998).
(46) Los individuos no perciben los riesgos desde las perspectivas objetivas de
los cientficos o a partir de las concepciones maximizadoras de la teora
econmica clsica.
(47) La tendencia retrospectiva ("hindsight bias") es una slida tendencia del
ser humano que ante el hecho consumado supone que ste era mucho ms
previsible de lo que realmente era con anticipacin al suceso mismo.
(48) El efecto de controlabilidad ("controllability") de los riesgos supone que un

riesgo dado es considerado como tolerable en tanto aparezca como
controlable. As las personas consideran ms riesgosos a los aviones porque no
tienen control sobre ellos y no a los automviles, a pesar de que
estadsticamente existen mayores posibilidades de sufrir accidentes en los
vehculos terrestres que en los transportes areos.
(49) KURAN, Timur y SUNSTEIN, Cass R., "Availability Cascades and Risk
Regulation", 51 Stanford Law Review 683, 708 (1999).
Bibliografa
45
(50) Tal como sealan Hanson y Kysar: "El riesgo no est all afuera,
independientemente de nuestras mentes y culturas, esperando a ser medido.
Los seres humanos han inventado el concepto de "riesgo" para ayudar a ellos
mismos a entender y a enfrentarse con los peligros y las incertidumbres de la
vida. No hay una cosa tal como "riesgo real" o "riesgo objetivo". En vez, el
"riesgo real" y el "riesgo objetivo" representan meramente los conceptos
centrales de una teora alternativa de cmo percibir y comprender las
incertidumbres en el mundo, a una teora que se encuentra necesariamente
pervertida con los valores y creencias subjetivas de los individuos que la
construyen y perpetan", p. 671/2.
(51) No me detendr aqu en la cuestin de la invocacin de la culpa grave del
transportador por el asegurador frente al transportado benvolo porque excede
de los lmites de este trabajo y se vincula a la interpretacin de los alcances de
la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677). En este aspecto, es esencial tener en
cuenta lo decidido por el plenario de la CNEsp. Civ. y Com., en autos "Mustaf,
Alicia N. c. Nez, Jos M.", 11 de mayo de 1982, La Ley, 1982-C, 323; ED, 100605.
(52) Un ejemplo de ello es el siguiente prrafo: "Sabido es que segn doctrina y
jurisprudencia dominantes, el transporte benvolo, por el hecho de serlo y por
constituir un acto de complacencia, si bien no exime de responsabilidad al
conductor, justifica que su culpabilidad sea apreciada con menor rigor que
cuando se trata del transportador o el conductor comn que ocasiona un dao,
por ser aqul un acto gratuito y desinteresado. En orden a la responsabilidad
se trata de situaciones distintas" (CNCiv., sala E en autos "Dhere de Del Zoppo,
Marta c. Denari, Jos L. y otros", 4 de marzo de 1977, LA LEY, 1977-C, 516).
(53) Esto es, cuando no existe culpa del automovilista en los trminos del art.
1109 del Cd. Civil.
(54) Sin embargo, los tribunales han sido reacios a imputar culpa concurrente
al transportado en estos casos con justificacin tanto en la falta de obligacin
legal como por la supuesta obligacin del transportador de imponer esa
conducta al transportado (ver en ese sentido CNCiv., sala J, "Garrot de Mdici,
ngela c. Meyer, Walter F. s/daos y perjuicios", 6 de diciembre de 1995;
CNCiv., sala M, "lvarez, Roberto M. c. Florita, Leonardo O. s/daos y
perjuicios", 22 de junio de 1998; CCiv. y Com. San Nicols, "Carcacha, Stella M.
c. Lavorgna, Gustavo y otro", 15 de diciembre de 1994, JA, 1996-I-613).
(55) Ver las consideraciones de Jorge A. Mayo sobre las diversas formas de
apreciacin de la culpa respecto de terceros -que se pueden trasladar en este

6

caso a la culpa de la vctima- en BELLUSCIO, "Cdigo Civil com., anot. y conc.",

t. 2, p. 627.
(56) Un ejemplo de esta zona fronteriza se puede encontrar en el fallo de la
CNCiv., sala M, "Torres de Peralta, Elsa Beatriz c. Fernndez, Anastacio Vctor y
otros s/daos y perjuicios", 5 de febrero de 2001, L. 3000745).
(57) Mosset Iturraspe lo ha expresado en claros trminos: "Aceptar riesgos de
daosidad, admitir un perjuicio que se sufre en el cuerpo, la salud o en los
sentimientos; en los bienes, derechos o relaciones jurdicas, es, de por s, algo
inslito. No puede sostenerse, razonablemente, que sufre un dao quien quiere
sufrirlo" (MOSSET ITURRASPE, ob. cit. p. 116).
(58) La sentencia es del 26 de octubre de 1998, fue dictada en la causa
"Giuffr ed altra c. Eredi de Bramieri" y ha sido comentada por Kemelmajer de
Carlucci en Nuevamente sobre los daos causados en el llamado transporte
benvolo
y
se
puede
encontrar
en
el
sitio
www.guidaldiritto.it/Sent.26.10.98n.10629.htm.
(59) "Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidentes", LA LEY, 15217.
(60) "La cuestin del transporte gratuito (benvolo o desinteresado)", LA LEY,
40-1001.
(61) CNCiv., sala E. 4 de marzo de 1977, LA LEY, 1977-C, 516. Tambin ha sido
sostenida por la sala G en el voto recado en la causa publicada en ED, 173-50
(62) CNCiv., sala B 27 de agosto de 1968, ED, 24-586.
(63) CNCiv., sala E., "G, M. O c. Oliva y otro", LA LEY, 1997-D, 565; CApel.
Mercedes, sala II, "Astoviza, Prudencio c. Varzilio L. y otros", LA LEY, 1987-A,
215. Tambin en ese sentido -aunque de lege ferenda- ; MITCHELL, W. Gustavo,
"El transporte benvolo y la responsabilidad civil emergente", Aequitas, a o V,
N 5, 1964, p. 67 antes de la sancin de la ley 17.711.
(64) Art. cit. p. 1172/3.
(65) La situacin podra tener mayor fundamento en Italia donde el principio de
solidaridad se encuentra afirmado en el art. 2 de la Constitucin (ver
GALEOTTI, Serio, "Il valore della solidariet", Diritto e Societta, Padua, 1996, 1),
aunque la Cmara de Casacin tampoco ha entendido que corresponda
restriccin alguna para el derecho del transportador. Para una crtica a la
perspectiva supuestamente individualista de la vctima en el reclamo de una
indemnizacin patrimonial y el deber de mitigar la indemnizacin pertinente,
ver los comentarios del juez de la Corte Suprema de Canad GONTHIER,
Bibliografa
47
Charles D., "Liberty, Equality, Fraternity: The Forgotten Leg of the Trilogy, or
Fraternity: The Unspoken Third Pillar of Democracy", en 45 McGill Law Journal
567, 585 (2000).
(66) Segn la posicin de lege ferenda de LLAMBAS en "Responsabilidad
civil....", p. 942. Lo dicho es, desde luego, salvo que se presente el supuesto del
art. 1069 del Cd. Civil.
(67) Principio que tambin tiene acogida terica en la moderna concepcin
europea. Ver resolucin 75-7 del Consejo de Europa que establece que este
principio de la reparacin integral, preconiza el restablecimiento de una
situacin tan prxima como sea posible a aquella en la cual la vctima se
hubiera encontrado antes de la intervencin del hecho daoso. Este principio
constituye uno de los principios fundamentales del derecho de la
responsabilidad y una de las reivindicaciones esenciales de todas las vctimas
de daos corporales. Ver tambin LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "L'thique de la
responsabilit", en Revue trimestrelle de droit civil, N enero-marzo 1998, p.
14.
(68) Voto del doctor Belluci en la causa "Mionis, Juan Carlos c. Gallardo, talo
Arturo s/interrupcin de prescripcin daos y perjuicios" ya citada. Estos
fundamentos son criticados por la doctora Kemelmajer de Carlucci en su
artculo Nuevamente sobre los daos causados en el llamado transporte
benvolo antes citado. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la sala G
(voto del doctor Montes de Oca) ha sealado en un voto posterior que el mero
aprovechamiento de un transporte benvolo no puede asimilarse a una culpa y
que debe desestimarse la reduccin indemnizatoria pedida por la aseguradora
porque no se presentaba en el caso la situacin prevista por el art. 1069 del
Cd. Civil (causa "Lugones, Alberto Fidel c. Ojeda, Hctor Rafael s/daos y
perjuicios", 24 de febrero de 1999, ED, 186-163).
(69) Llambas, ibdem.
(70) KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Nuevamente sobre los daos...", ps. 83/4
parece adherir a este tipo de pautas con una cita del art. 1641 del proyecto de
unificacin de los cdigos civil y comercial, pero acto seguido aclara que su
posicin se acerca ms bien a un rgimen de seguro obligatorio que mejore "la
desdichada situacin de las vctimas de los accidentes de trnsito."
(71) MARTORELL, Jorge Enrique, "Es necesaria una solucin normativa a la
problemtica del transporte benvolo", ED, 163-1167
163-1167
.
(72) "Bentez, Alfredo J. c. Lanzo Domingo y otro", 8 de febrero de 1978, LA
LEY, 1978-C, 313.
8

(73) BORDA, "Obligaciones", t. II, N 1575.
(74) Sobre un reciente balance del sistema de aseguracin de un sistema sin

culpa ("no fault system") se pueden leer los trabajos de Viney, Genevive,
"L'avenir des rgimes d'indemnisation sans regard a la responsabilit; MILLER,
John Michale, "Compensation for Motor Vehicle Injuries in New Zealand";
GROUTEL, Hubert, "Indemnisation sans gard a la responsabilit et
interprtation de la loi du 5 juillet 1985: la longue marche"; LUNTZ, Harold,
"Compensation for Loss of an Economic Nature: An Australian Perspective";
Rousseau-Hougle, Thrse, "Le rgime quebecois d'assurance automobile:
vingt ans aprs"; GARDNER, Daniel, "Comparer l'incomparable: les indemnits
pour prejudice corporel en droit commun et dans la Loi sur l'assurance
automobile"; DUFWA, Bill F., "Assurance no-fault dans le cadre des regles de la
responsabilit civile" y SUGARMAN, Stephen D., "Quebec's Comprehensive Auto
No-Fault Scheme and the Falure of Any of the United States to Follow";
SCHNOOR, Jeffrey, "No-Fault Automobile Insurance in Manitoba: An Overview",
en "Les Cahiers de Droit", Ed. Facult de droit de l' Universit Laval, Quebec,
1998, vol. 39, N 2 y 3.
(75) Ver RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Actualidad sobre la jurisprudencia
de 'equidad' en la Corte Suprema de Justicia", LA LEY, 1999-F, 1148.
(76) MARTORELL, Jorge Enrique, art. cit., p.1167.
(77) Sobre los alcances de la cuasi-obligatoriedad del transporte benvolo ver
las notas ya citadas de Jorge A. Mazzinghi (h.).
(78) No quiero decir con ello que en este tipo de casos debera eventualmente
restringirse el deber de indemnizar. Slo intento sealar que las consecuencias
de un rgimen de responsabilidad estricta para el transporte benvolo generan
efectos ms limitados de lo que habitualmente se presuponen por parte de
aquellos que postulan la disminucin del quantum indemnizatorio.
(79) Esto es, desde luego, meramente hipottico. La irrazonabilidad de

considerar que se debe imponer la obligacin de cargar con los daos a los
peatones se asemeja a pensar en un sistema tambin hipottico en el cual los
visitantes de los edificios tendran que autoasegurarse en relacin a los daos
que podran causarles el introducirse en los ascensores. El ejemplo est slo
dirigido, por consiguiente, a mostrar algunos de los absurdos a los que puede
conducir un rgimen de proteccin del transportador por sus actos de
solidaridad social.
(80) Desde una perspectiva del anlisis econmico del derecho la cuestin
tiene aristas tambin de cierta complejidad. La admisin de un supuesto de
Bibliografa
49
responsabilidad objetiva (art. 1113) tender a alentar cambios en el nivel de

actividad de los transportadores y desalentar las preocupaciones de los
transportados. Por otro lado, el mantenimiento de una responsabilidad por
negligencia (art. 1109) promover cambios en el nivel de actividad de los
transportados pero los desalentar en los transportadores que se sabrn
relativamente cubiertos frente a eventuales demandas por daos y perjuicios
por el transporte benvolo. POSNER, Richard A., "Anlisis econmico del
derecho", p. 170, F.C.E, Mxico, 1995.
(81) Un examen acerca de las repercusiones del anlisis econmico del
derecho sobre la responsabilidad civil puede encontrarse en BUSTAMANTE,
Jorge Eduardo, "Anlisis econmico de la responsabilidad civil ... ", ps. 159 a
193.
(82) Las investigaciones ms exhaustivas se encuentran en el mencionado libro
de Sagarna y en los dos citados artculos de Kemelmajer de Carlucci.
(83) Fallos: 315:1570.
(84) El fallo completo puede encontrarse en LA LEY, 1991-E, 439.
(85) El prrafo ms saliente en este sentido es el del juez Endeiza que seal
que "el viajero gratuito tiene cierta 'culpa' por qu? Por aceptar viajar en un
medio de transporte riesgoso, ms o menos peligroso, segn sea el
automotor... Por aceptar viajar con alguien a quien no conoce sin saber las
condiciones en que se halla el vehculo y sin saber las condiciones o la pericia
de quien conduce", LA LEY, 1991-E, 446.
(86) Existen numerosos pronunciamientos de otros tribunales que han seguido
el criterio de Tomasetti entre los que pueden citarse CNCiv., sala I, "Minaglia,
Francisco Luis c. Diztend, Rodolfo Andrs s/daos y perjuicios", 31 de mayo de
1994; CNCom., sala B, "Medina Juan C. c. Custodio Omar s/sumario", 29 de
marzo de 1996, LA LEY, 1996-D, 744; CNCiv. y Com., Junn, "Surace, Pablo c.
Bengoechea, Roberto F. y otros", 7 de mayo de 1998, LLBA, 1999-23; CNCiv.,
sala H, "M., R.L. c. I., J. E.", 4 de octubre de 1996, LA LEY, 1997-C, 621; d.,
"Aranda Teodoro c: Rodrguez, Andrs y otro", 13 de diciembre de 1996, LA LEY,
1997-C, 636.
(87) La Corte se basa tcitamente en los deberes de previsibilidad del art. 902
del Cdigo Civil. Este criterio ha sido seguido, por ejemplo, por la CNCiv., sala F,
"Martin, Angela Irene c. Aren, Fernando Jorge s/daos y perjuicios", 1 de julio
de 1997, La Ley, 1998-F, 904, J. Agrup., caso 13.397.

0

(88) Galds, Jorge Mario, "El transporte en la Suprema Corte de Buenos Aires",
Revista de Derecho de Daos, vol. 7, p. 151, Rubinzal-Culzoni, 2000, Buenos
Aires.
(89) La sala II de la Cmara Civil y Comercial Departamental de Azul ha
sealado as en trminos semejantes a los planteados por la corte nacional que
en materia de transporte benvolo el dueo o guardin demandados slo se
liberan -total o parcialmente- de responsabilidad ante la asuncin por la vctima
de un riesgo anormal o extraordinario ("Fittipaldi, Luis Joaqun y otra c. Medina
de Burlak, Mara Luisa y otros", causa N 41837, LLBA, 2001-1031
2001-1031
).
(90) Fallos: 319:737.
(91) Este criterio ha sido seguido por la CNCiv., sala G, "Cogorno, Lorenzo c.
Cogorno de Gaspar, Delmira y otro s/daos y perjuicios", 15 de febrero de
1999.
(92) Fallos: 324:3618. La mayora
O'Connor, Fayt, Lpez, Vzquez y
desestim el recurso por la va
Comercial de la Nacin- por los
Boggiano.
estuvo constituida por los doctores Molin

por el conjuez Damarco y la minora -que
del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y
doctores Nazareno, Belluscio, Petracchi y
(93) Conf. resumen efectuado en el punto II del dictamen del Procurador

General de la Nacin.
(94) La demanda haba sido fundada en el art. 1113 del Cd. Civil segn lo
expuesto por el Procurador Fiscal en el considerando IV de su dictamen.
(95) Existe un antecedente en este sentido en la causa "Diego Juan Francisco
Borsotti c. Gustavo Alfredo Ricchiuto y otros", 16 de febrero de 1993 (Fallos:
316:119) donde los doctores Fayt, Belluscio y Boggiano haban sealado que
era arbitraria una sentencia que al no encontrar acreditada en cabeza del
Estado Nacional la propiedad del automotor, omiti ponderar -para fijar su
responsabilidad en el accidente- si el vehculo se encontraba bajo su guardia,
ya que las normas aplicables al transporte benvolo exigan la consideracin
de las previsiones del art. 1113 del Cd. Civil que establece la obligacin del
dueo o guardin de la cosa de reparar el dao causado. Asimismo, parecera
desprenderse del voto de esta minora que los jueces consideran aplicable el
rgimen del mencionado art. 1113 del Cd. Civil al supuesto del transporte
benvolo, aunque tambin mencionaron que examinaban la cuestin segn las
normas aplicables al caso "en las que el actor fund su pretensin" (consid. 4).
Bibliografa
51
La mayora desestim el recurso extraordinario por la va del art. 280 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
(96) Jorge Adolfo Mazzinghi (h.) haba sealado que la vctima que utilizaba una
cosa particularmente riesgosa no poda echar mano de la responsabilidad
objetiva contra el dueo o guardin, aunque admita que este tipo de exencin
de responsabilidad no surga del texto mismo de la ley pero que se impona por
el sentido comn y por la recta comprensin de las cosas ("Responsabilidad
objetiva: uso de la cosa contra la voluntad del dueo y la asuncin del riesgo",
LA LEY, 1995-E, 205). La posibilidad de incluir este tipo de excepcin queda
ahora descartada por la decisin de la Corte.
(97) Causa "Cherra, Patricia Viviana c. Jouan, Luis Alberto y otros", 4 de mayo
de 2000 (Fallos: 323:1006).
(98) Fallos: 324:1535. Se trataba de un caso en el que se haba demandado al
titular de dominio del vehculo, al conductor, a la empresa transportista y a las
aseguradoras de ambos automotores. Antes del traslado de la demanda, los
actores desistieron de la accin contra el conductor del automvil quien era
menor de edad e hijo de la propietaria del vehculo.
(99) Causa "Miguel Xavier Gonzalo Ferrer y otro c. Eduardo Kalina y otros", 7 de
diciembre de 1999, Fallos: 322:3062.
(100) Estas expresiones son similares a un antiguo fallo de la Cmara Federal
de Apelaciones de Rosario del 2 de junio de 1943 -brevemente comentado por
Lpez Olaciregui en el Boletn de Enseanza Prctica de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, enero-marzo 1944, p
138- que sostena que atento el carcter gratuito del transporte, la
responsabilidad del conductor debe ser tratada con benevolencia, LA LEY, 32904.
(101) Naturalmente que aqu tambin se incluye la eventual responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente en los trminos del art. 1113, primer
prrafo, del Cd. Civil.
(102) CCiv. y Com. San Nicols en autos "Sosa de Betancor, Liliana B. c.
Beltrn, Enrique y otros", 9 de noviembre de 1993 (JA, 1994-IV-170).
(103) Existe cierta resistencia a aceptar esta posicin de la Corte. Un ejemplo

de ello es el reciente fallo de la CNCom., sala C -del 9 de marzo de 2001- que
ha sealado que toda vez que al aceptar compartir un viaje de cortesa, el
pasajero comparte el riesgo que implica la utilizacin de un automvil, la
evaluacin de la responsabilidad del transportista debe ser evaluada desde una
perspectiva ms rigurosa excluyndose el factor objetivo de responsabilidad
2

que consagra el art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil. En consecuencia, si bien ello
no implica que quien acepta ser transportado benvolamente, asume el riesgo
al extremo de perder su vida o su integridad fsica, no lo es menos que el
transportador slo puede ser responsabilizado en el supuesto de haberse
demostrado su culpa; en cuyo caso deber responder segn los principios
generales del art. 1109 del mismo cuerpo legal (ED, 196-346).
(104) Se trata del pronunciamiento "Castro, Susana Beatriz c. Amadeo Quiroga
Transportes S.A.", 4 de octubre de 1994.
(105) El tribunal tambin seal que la decisin de la cmara revela una
interpretacin que desvirta y vuelve inoperante el texto legal mencionado,
toda vez que conduce a prescindir del supuesto de responsabilidad por el
riesgo creado al subsumir esta hiptesis en la que involucra al vicio de las
cosas, apartndose de este modo de la ntida distincin efectuada por la norma
en cuestin y restringiendo indebidamente su mbito de aplicacin mediante la
eliminacin de la responsabilidad generada por el hecho de las cosas.
(106) Esto se formula con ciertas reservas teniendo en cuenta la disidencia
constituida por los jueces Boggiano, Belluscio y Fayt en el citado caso "Borsotti"
y el dictamen del Procurador -que la Corte hace suyo- en el caso "Pardo".
Bibliografa
53

632 Racimo Transporte Benevolo

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Maestra de Derecho de Daos

Director: Carlos A. Parellada

El transporte benvolo y la aceptacin de los riesgos en la jurisprudencia de la

Publicado en: RCyS 2004 , 1

pretende resear el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia respecto a

La doctrina nacional ha descrito en trminos aparentemente similares al

Maestra de Derecho de Daos

de la jurisprudencia a concluir en que el transporte benvolo debe ser

transporte. La tesis contractual servira, entonces, como un mtodo ms eficaz

Maestra de Derecho de Daos

damnificado de demostrar la presencia de culpa o dolo en el conductor del

Maestra de Derecho de Daos

Llambas (25) sostiene una tesis similar a la de Borda en el sentido de que el

Un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia afirma que el

tercero por quien el dueo o el guardin no deben responder, o el caso fortuito,

Maestra de Derecho de Daos

En efecto, una concepcin clasificatoria que supusiera una distincin en la

transportes de este tipo, esto es, el conductor temeroso de las consecuencias

La perspectiva axiolgica es sostenida habitualmente en la teora de la

Maestra de Derecho de Daos

o guardin basada, precisamente, en el riesgo de la cosa que la vctima pidi y

El fundamento de esta responsabilidad del transportado se halla -respecto de

cosa riesgosa. En otras ocasiones, se da mayor nfasis a la participacin del

Maestra de Derecho de Daos

mirada al caso por parte de Sagarna. La teora de la asuncin de los riesgos no

En verdad, lo que ocurre es que la gente considera prudencialmente la

El anlisis conductista del derecho (behavioral analysis of law) une los

Maestra de Derecho de Daos

automovilsticos es menor de aquel que objetivamente se presenta de acuerdo

Tales elementos permiten comprender de un modo ms preciso el fundamento

La teora de la asuncin de los riesgos supone que el individuo se deslinda de

Por consiguiente, la mejor solucin -al realizarse el examen de la conducta del

La culpa de la vctima permite la liberacin del deber de responder del dueo o

Dados estos supuestos, el juez puede considerar la culpa de la vctima como

Maestra de Derecho de Daos

Estos casos presentan diversas facetas:

3. Un caso aparente de culpa concurrente es aquel que se presenta cuando el

medio resulta claro que una diligencia bsica para el mantenimiento de la

La culpa concurrente proceder como liberadora de la responsabilidad del

Maestra de Derecho de Daos

objetivo de este planteo no es desconocer la responsabilidad del transportador;

As se ha dicho que el transporte benvolo justifica que su culpabilidad sea

Ocurre que a menudo se olvida que cuando se protege -por as decirlo- al

Maestra de Derecho de Daos

La cuestin tambin es discutible desde la perspectiva puramente subjetiva.

equidad y aceptacin tcita de riesgos, aunque en esa oportunidad sostuvo

Maestra de Derecho de Daos

Este aspecto de la cuestin merece un anlisis ms detallado porque subyace

a. El mantenimiento de la situacin actual (entendida como la imposicin del

En segundo lugar, el estudio emprico de un caso similar -los accidentes

Maestra de Derecho de Daos

Una consecuencia posible de este tipo de imposicin objetiva de

La imposicin de un sistema de responsabilidad objetiva llevara

Suponga el lector que resulta necesaria una disminucin del monto de la

El transporte benvolo se incrementara porque el transportador asumira que

2 ESCRIBA EL TTULO DEL DOCUMENTO

Maestra de Derecho de Daos

Un rgimen de indemnizacin restringida llevara -con las aclaraciones ya

todas las externalidades deben ser internalizadas ya que de ser as se

Por consiguiente, resulta un argumento insuficiente para promover la

Maestra de Derecho de Daos

han sido ya reiteradamente estudiadas y ponderadas en trabajos de la doctrina

Para revocar el fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin juzg que el a

4. La exencin de responsabilidad del transportador procede en el caso