Derecho Penal Tomo I Garrido Montt Mario PDF

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I
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MARIO GARRIDO MONTT

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MARIO GARRIDO MONTT
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I
CONCEPTOS GENERALES
LEY PENAL. EXTRADICIN
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATOIUAS DE lA RESPONSABILIDAD PENAL
LAS PENAS Y SU DETERMINACIN
CAUSALES DE EXTINCIN DE l A RESPONSABILIDAD PENAL
CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
EDITORL\L JURDICA DE CHILE
"5^ puede ser absolutamente justo, pero

qu significa ser absolutamente bueno"?
La justicia tiene lmite: la bondad no.
Hay slo una justicia verdadera. El mundo
de la caridad es infinito... "
(Cartas de Nicodemo, J a n Dobraczynki)
EXPLICACIN PRELIMINAR
Este p r i m e r tom o d e la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

e n c u e n t r a publicado con el ttulo especfico de Nociones fundamentales de la teora del delito, c o m p r e n d e n toda la parte general de
esta rama del d e r e c h o . Ambos h a n sido escritos especialmente
para los estudiantes de d e r e c h o , se h a p r e t e n d i d o e x p o n e r en
forma sencilla y clara las complejas materias q u e en ellos se tratan. P u e d e q u e algunas se debiero n c o m e n t a r con mayor profundidad, p e r o c o m o los criterios para escogerlas siempre son controvertibles, simplemente nos guiamos por nuestra experiencia
de docente y d e magistrado.
Para el profesional de ejercicio este texto p u e d e servir para
consultas rpidas, en c u a n t o le ofrecer u n a visin global del
tema q u e le interese, a la vez q u e le facilitar su profundizacin
con las obras citadas en cada caso y las q u e se e n u m e r a n en la
bibliografa general.
El p r i m e r tomo se ha dividido en tres partes, en la primera se
trata el c o n c e p to de d e r e c h o penal, del delito y su generacin,
del bien j u r d i c o , de la teora de la p e n a y de la ley penal. En la
segunda se e x p o n e n las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y en la tercera las consecuencias jurdicas del
delito, las sanciones y medidas d e seguridad, c m o se d e t e r m i n a n
las penas en nuestra legislacin, las causales de extincin d e la
responsabilidad penal y las consecuencias civiles del delito.
En el t o m o segundo se analiza la teora del delito, sus etapas
de ejecucin, quines r e s p o n d e n p o r su comisin y los concursos
d e personas y leyes. Se r e c o m i e n d a leer la parte primera del
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EXPLICACIN PRELIMINAR
primer tomo y continuar la lectura del tomo segundo; una vez

terminada seguir con las dems partes del presente libro. El hecho de que el segundo tomo se public con antelacin al primero, imposibilit un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensin de los lectores por aquellos defectos de que pueda adolecer esta publicacin.
Mi reconocimiento por la colaboracin que, seguramente sin
darse cuenta, me prestaron el profesor Miguel Soto Pieiro con
su siempre interesante informacin bibliogrfica, y mi secretario
privado y ayudante de ctedra Jaime Retamal Lpez.
PARTE PRIMERA
CAPITULO I
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES
1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL

L NOCIN DEL DERECHO PENAL
Es u n a part e del sistema j u r d i c o constituido p o r u n conjunto d e

n o r m a s y principios q u e limitan el p o d e r punitivo del Estado,
describiendo q u c o m p o r t a m i e n t o s son delitos, la p e n a q u e les
c o r r e s p o n d e y c u n d o se d e b e aplicar u n a m e d i d a d e seguridad.
Su finalidad es p r o t e g e r los bienes jurdicos fundamentale s d e la
sociedad p a r a proveer a q u e sus m i e m b r o s t e n g a n u n a convivencia pacfica.' El objeto del d e r e c h o penal, de consiguiente, ofi-ece
' Como informacin haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones concuerdan en lo esencial, aunque liltimamente se les incorporan elementos de
ndole teleolgica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo
son la proteccin de bienes jurdicos trascendentes y la mantencin de la convivencia pacfica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existencia de esta rama del derecho.
Novoa: "Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas" (Curso de Derecho Penal chileno, t. I, p. 9).
Cury: "Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o correccin, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana" (Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 3).
Etchebeny: "Es aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y
establece penas para la contravencin de dichas rdenes" (Derecho Penal, 1.1, p. 13).
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
dos aspectos fundamentales: a) d e t e r m i n a r q u conductas estn

prohibidas, c o n m i n n d o l a s con la imposicin d e u n a sancin, y
b) precisar la gravedad y m o d a l i d a d d e la pena o medida de seguridad q u e c o r r e s p o n d e imponen'-^
Para d a r c u m p l i m i e n t o al p r i m e r objetivo - d e t e r m i n a r q u es
d e l i t o - el d e r e c h o p e n a l trabaja con u n a n o c i n formal,^ al consid e r a r c o m o delito aquel c o m p o r t a m i e n t o q u e previamente h a
descrito c o m o tal y q u e a m e n a z a con sancin p e n a l (lo q u e se
d e n o m i n a principio de legalidad). Para h a c e r l o d e b e , a su vez, considerar la n o c i n material o sustancial: son delitos n i c a m e n t e
aquellos c o m p o r t a m i e n t o s del h o m b r e q u e lesionan gravemente alg n inters q u e la sociedad califica c o m o f u n d a m e n t a l para su
existencia. Delitos p u e d e n ser, p o r lo tanto, slo las acciones u
omisiones a l t a m e n t e nocivas p a r a u n bien socialmente valioso,* lo
Los conceptos sealados son anlogos a los expresados por autores europeos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citar a algunos por va de ejemplos:
Mezger: "Conjunto de normas jurdicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurdica" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3).
Maurach-Zipf: "Conjunto de normas jurdicas que une ciertas y determinadas consecuencias jurdicas, en su mayora reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito" (Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 4).
Welzel: "El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que
determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad" (Derecho Penal alemn, Parte General, p. 11).
Jescheck: "Determina qu contravenciones del orden social constituyen delito, y seala la pena que ha de aplicarse cmo consecuencia jurdica del mismo.
Prev, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).
'' Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, p. 20.
' Esto queda demostrado en el art. 1 del C.P., que define el delito como
"toda accin u omisin voluntaria penada por la ley".
' V. Liszt deca: "Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida,
pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico" (Tratado de
Derecho Penal, t. I, p. 6). Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran
creaciones estrictamente jurdicas.
DERECHO PENAI., SU NOC:iON Y LIMITES
que constituye el llamado principio de la nocividad social. Este ltim o principio impide q u e se califiquen c o m o delictivas conductas
inmorales o m e r a m e n t e desagradables y dems anlogas. De otro
lado, p o r lesiva q u e p u e d a ser u n a actividad para u n bien jurdico
importante, n o constituye delito si previamente n o h a sido descrita y sancionada p o r u n a ley penal, p o r q u e el principio de legalidad lo impide; lo q u e evidencia la trascendencia d e la nocin
formale delito.'
El derecho penal es una parte del ordenamiento jurdico general, y no es la nica rea que ejerce el control social. Existen otras
que cuentan a su vez con u n catlogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del hombre; as sucede con el derecho civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la aplicacin de sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses
para el caso de incumplimiento de determinadas obligaciones, la
imposicin de multas, etc., que tambin importan u n a forma de
control de la sociedad. Pero el derecho penal se diferencia de esos
sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que stos
cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La reaccin penal
es entonces el ltimo recurso -extremo y supremo al que puede
echar man o el ordenamiento jurdico para lograr el respeto de sus
mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea del derecho la
caracterstica de ultima ratio, a la cual el Estado debe recurrir de
manera excepcional (principio de intervencin mnima del Estado).
El d e r e c h o penal cumple, adems y en el h e c h o , u n a funcin
simblica: da seguridad, crea u n ambiente de confianza en la sociedad y en cada individuo, en el sentido de constituir u n a barrera de contencin del delito, al ofrecer u n a efectiva proteccin de
los intereses y valores fundamentales. Esta funcin d e ndole sicosocial -tranquilizadora de la opinin pblica-, en todo caso, n o
es de su esencia, sino consecuencia secundaria de la finalidad
que le es propia, que n o es intimidar, sino proteger bienes jurdicos apreciados socialmente.'' N o es papel del d e r e c h o penal ma'" Sobre la nocin material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a Garca-Pablos, Antonio, Manual de criminologa, pp. 66 y ss.
* Cfr. Bustos, Juan, Introduccin al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
reconoce la funcin de prevencin general del derecho penal, pero comenta:
"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha
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DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL. TOMO I
nipular el m i e do r e c u r r i e n d o a e n d u r e c e r la reaccin ante el

delito; ello podra dar lugar a "un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su iniitil o imposible cumplimient o y, a
m e d i o plazo, desacredita al propio o r d e n a m i e n t o , m i n a n d o el
p o d e r intimidatorio d e sus prohibiciones".^
Tampoco parece ser de la esencia del d e r e c h o penal la denom i n a d a funcin promocional, esto es actuar c o m o p r o m o t o r del
cambio social, de la transformacin de la realidad, pues lo que le
c o r r e s p o n d e es encauzar ese cambio, p e r o n o lo dirige ni lo
impulsa. "Su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, y el principio de intervencin mnima se o p o n e n a la supuesta funcin promocional q u e en vano algunos le asignan. El d e r e c h o penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia q u e son
objeto de u n amplio consenso social, pero n o p u e d e ser el instrum e n t o que recabe o i m p o n g a dicho consenso."**
II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI.
El d e r e c h o penal es consecuencia d e u n a realidad socioantropolgica: el h o m b r e vive en c o m u n i d a d y desde q u e sta ha tenido

u n a estructura u organizacin - a u n q u e sea elemental, siempre
h a n existido miembros de ella q u e se inclinan por desconocer el
o r d e n establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los
bienes jurdicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medidas para prevenir esas conductas o i m p o n i e n d o castigos drsticos para reprimirlas. La comisin de esos atentados y el que se
castigue a quienes los realizan, es lo que se d e n o m i n a fenmeno
criminal, presupuesto del d e r e c h o penal.^ Esta rama del d e r e c h o
sucedido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y tambin
Muoz Conde se hagan eco de la observacin de Roxin respecto a que la
prevencin general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo
que plantea una prevencin sometida estrictamente a los principios de un Estado de derecho democrtico, que implica su sometimiento a los principios de
necesidad, proporcionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana".
' Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.
" Garca-Pablos, D.P., p. 52.
^ Sinz Cantero, Jos, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.
DERECHO PENAI,, SU NOCIN Y LIMITES
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se interesa entonces slo p o r cierta clase de comportamientos,

sean acciones u omisiones (lo q u e significa q u e d e b e n ser siempre
actuaciones del h o m b r e ) , q u e lesionan o p o n e n en peligro valores especficos q u e la sociedad estima c o m o necesarios para desarrollarse y m a n t e n e r en su seno u n a convivencia pacfica. Evitar
esas lesiones o peligros para m a n t e n e r la tranquilidad social constituye la finalidad y el objeto del d e r e c h o penal.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas com o delictivas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurre n en
ellas se d e n o m i n a n delincuentes o criminales, expresiones que ostensiblemente son estigmatizantes.
Se afirma q u e el Estado, al aplicar el d e r e c h o penal, cumple
u n a labor reparadora del equilibrio del sistema social'" q u e resulta
alterado p o r la comisin del delito, pero al hacerlo h a de mantenerse siempre d e n t r o del estricto mbito de la necesidad polticosocial de i m p o n e r tanto la prohibicin como la p e n a pertinente;
al mismo tiempo, debe respetar los derechos inherentes a la personalidad de los implicados.
Las circunstancias y m a n e r a s d e c m o se crea la criminalidad
y p o r q u ciertas conductas se califican de delictivas, es algo q u e
escapa al objetivo del d e r e c h o p e n a l . Son materias propias d e la
poltica criminal Y de la criminologa, sin perjuicio de q u e los resultados q u e estas reas del c o n o c i m i e n t o logren d e b e n ser consid e r a d o s p o r el d e r e c h o p e n a l e n la formacin de la ley positiva,
en su interpretacin y en su aplicacin. En u n d e r e c h o orientad o a las consecuencias - c o m o d e b e serlo el d e r e c h o penal, tal
m e t o d o l o g a es imperativa. Los aportes de la criminologa y de
la poltica criminal facilitan t a m b i n el acceso a la justicia, al
suministrar medio s y alternativas q u e optimizan la posibilidad
de concreta r los objetivos perseguidos p o r el d e r e c h o punitivo,
p o r vas diferentes a las q u e ste ofrece (esos medios p o d r a n
ser la r e n u n c i a de la accin penal, el p e r d n d e la vctima,
trabajos comunitarios, etc.).
En el presente siglo XX, sobre todo despus de la Segunda
Guerra Mundial, el d e r e c h o penal ha sido objeto d e profunda
revisin en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros as-
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.
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pectos, las consecuencias que su aplicacin provoca en la realidad

social. Las notables transformaciones culturales, poltico-sociales
y econmicas q u e h a n afectado a la sociedad, r e p e r c u t e n a su vez
en los o r d e n a m i e n t o s jurdico-penales de todos los pases d e m ocrticos q u e h a n enfatizado tres dimensiones hacia las cuales n o
siempre se proyectaron con anterioridad. Hacemos referencia a
las dimensiones "constitucional", "internacional" y "social".
La constitucional se refleja en la subordinacin de la normativa
penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayora de los o r d e n a m i e n t o s a d q u i e r en rango constitucional. Los derechos h u m a n o s se alzan as como barreras que
n o p u e d e n ser sobrepasadas p o r el legislador ni p o r los jueces.
H a n dejado de ser declaraciones de ndole m e r a m e n t e programtica, para transformarse en garantas individuales, p o r q u e las
constituciones y las leyes h a n creado acciones y recursos procesales especficos ante los rganos jurisdiccionales para hacerlas respetar (recursos de proteccin, de a m p a r o , d e inconstitucionalid a d ) . De esa m a n e r a se h a ido formand o u n a variada jurisprudencia que ilumina la aplicacin e interpretacin de la ley penal,
de gran utilidad en la praxis judicial.
La perspectiva internacional, o "transnacional" c o m o dice
Cappelletti, se observa en el esfuerzo realizado p o r los pases de
superar el mbito de "la soberana nacional con la creacin del
p r i m e r micleo de u n a lex universalis y con la constitucin tambin
del p r i m e r ncleo de u n gobierno universal o transnacional";'^ con
la Declaracin Universal de los Derechos del H o m b r e de 1948 y
los pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados suscriptores. Estos pactos confieren a- organismos internacionales facultades jurisdiccionales -si bien a n incipientes- para asegurar
su acatamiento. A ello habra que agregar los numerosos tratados
internacionales sobre delitos de extrem a gravedad, c o mo los referentes al narcotrfico, al terrorismo, o para p r o t e g er a los m e n o res delincuentes, entr e m u c h o s otros.
La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos
los pases en garantizar el acceso a la justicia, que en b u e n a parte
" Cappelletti, Mauro, "Acceso a la justicia", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, W 48, 1983, pp. 797 y ss.
DFRECHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES
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importa u n a real concrecin de los derechos individuales. As se

explica q u e los lmites entre el d e r e c h o penal y el d e r e c h o procesal penal sean cada vez ms tenues: el cmo y la forma de alcanzar
la solucin del conflicto penal y sus posibles alternativas integran
u n a globalidad inseparable. El proceso penal, al vincularlo al derecho penal, h a decantad o la esencia de su naturaleza: a saber,
ms q u e el establecimiento de la verdad, consiste en la constatacin de la realidad de una sospecha/^ constatacin q u e debe desarrollarse con plena vigencia y respeto de u n a de las garantas
bsicas, la presuncin de inocencia que beneficia al sospechoso.'''
III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL.
La misin del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

preferente, p o r u n lado, es garantizar la coexistencia pacfica en
la sociedad (no crearla) mediante la proteccin de sus intereses
fundamentales y, de otro lado y c o e t n e a m e n t e , el aseguramiento
de los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para
quienes constituye u n a entidad todopoderosa.
Para el cumplimiento de su primera misin la proteccin de
bienes jurdicos importantes - suministra al Estado u n a doble funcin: preventiva y represiva. La preventiva posibilita que se imponga, a
nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibicin,
bajo conminacin d e pena, d e realizar aquellas actividades q u e
lesionan o p o n e n en peligro determinados bienes jurdicos. La
represiva monopoliza para el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, la facultad de i m p o n er esas sanciones, siendo el nico, de
consiguiente, que p u e d e en las situaciones concretas que se presentan en la realidad material, declarar si u n a conducta constituye
delito y cul es la p e n a que debe aplicarse a su autor.
El Estado, i n d u d a b l e m e n t e , n o es libre para ejercer a su
arbitrio las facultades preventiva y represiva, p o r q u e el sistema
p e n a l es u n a parte o sector del sistema j u r d i c o general q u e , a
su vez, es consecuencia del o r d e n a m i e n t o social cuyo q u e b r a n '^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., pp. 134 y ss.
'^ El principio de inocencia, si bien en nuestro pas no ha tenido consagracin constitucional, tiene reconocimiento legal en el art. 42 del C. P.P.
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D E R E C H O PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I
t a m i e n t o debe evitar i m p o n i e n d o evidentes restricciones a la libertad individual al prohibir determinadas conductas; p e r o esta
invasin a la libertad d e b e limitarla al mbito absolutamente necesario para cumplir el objetivo antes indicado, pues ese mismo
o r d e n a m i e n t o al q u e a m p a ra consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos inherentes a la personalidad. Sera u n despropsito entonces extremar el recurso preventivo penal, exacerbando
el rigor de las penas para desincentivar a aquellos q u e p r e t e n d a n
rebelarse contra el sistema, p o r q u e su objetivo n o es aterrorizar a
la sociedad, sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo
dems, el Estado cuenta con numerosos otros recursos n o penales conducentes a ese efecto, de naturaleza n o represiva (educacin, deporte , creacin de fuentes de trabajo, etc.): "Una adecuada poltica social constituye la mejor condicin previa de u n a
poltica criminal fructfera".'*
El sistema penal se alza as com o m a n i p u l a d o r de dos instru;
mentos poderosos para reaccionar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo empleo debe reservar para casos
extremos, p o r q u e es el ltimo recurso para m a n t e n e r la paz social
(el d e r e c h o penal es ultima ratio).
La segunda misin tutelar del d e r e c h o penal es proteger a las
personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado de
las dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misin
que podra aparecer com o contradictoria con estas ltimas, pues
al ejercerlas - c o m o recin se s e a l - invade seriamente el mbito
de esos derechos. El ius puniendi debe precisamente circular entre esos dos polos; j u n t o con afectar a los derechos h u m a n o s ,
estos ltimos constituyen su lmite, lmite q u e n o p u e d e sobrepasar sin deslegitimar su accionar pvmitivo. A saber, le c o r r e s p o n de
calificar de delictivos exclusivamente aquellos comportamiento s que
estn e n la posibilidad cierta d e lesionar o p o n e r e n peligro bienes jurdicos trascendentes socialmente (no otros) y q u e u n a ley
- e n forma previa- ha descrito c o mo prohibidos; tampoco p u e d e
i m p o n e r u n a p e n a d e s p r o p o r c i o n a d a a la lesividad del h e c h o y a
la culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella q u e con anterioridad u n a ley h a sealado al efecto. Esa sancin slo es posible
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.
DERFX;HO PENAL, su NOCIN Y LIMITES
21
determinarla en virtud de u n a sentencia, dictada p o r u n rgano

jurisdiccional en u n proceso racionalmente instruido que asegure la defensa del i m p u t a d o , p e n a que h a de cumplirse en la
forma y modalidades p r e d e t e r m i n a d a s p o r el o r d e n a m i e n t o j u r dico. C u a n d o se trata de u n a m e d i d a de seguridad, su imposicin
d e b e q u e d ar sujeta asimismo a u n m n i m o de garantas.
Los principios consignados tienen consagracin en nuestro sistema penal, e n t e n d i d o en el contexto del ordenamiento jurdico
general, en particular el constitucional. Por va ejemplar citamos el
artculo 1 d e la Constitucin Poltica de la Repblica, q u e establece algunos de los valores a proteger, tales como la libertad y dignidad del h o m b r e , la familia como ncleo social fundamental, la
subordinacin del Estado al servicio del h o m b r e . El mismo texto
afirma que el destino de aqul es proveer al bien comn, resguardar la seguridad nacional y la proteccin de la poblacin, y que el
pas se estructura polticamente como u n a Repblica democrtica
(art. 4). Buena parte de las garantas inherentes a la persona se
reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el rtulo "De
los derechos y deberes constitucionales". Tambin d e b e n tenerse
en cuenta para estos efectos los tratados internacionales, por mandato del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de la soberana
al respeto de aquellos ratificados por Chile, cuando se refieren a
los "derechos esenciales que e m a n a n de la natursileza humana".'''
Los acuerdos internacionales ratificados por Chile, cuando se refie'-' Entre esos tratados, revisten particular inters para estos efectos los siguientes;
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A-III, de 10XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convencin Internacional de los Derechos del Nio de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por Decreto Supremo N- 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990).
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (18-XII-1979).
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia
de menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados
de libertad (Resolucin 45/113, de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Resolucin 45/112; Directrices de Riad, 14-XII-1990).
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1
ren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin a la ley nacional

en cuanto modifiquen el derecho existente."'
El d e r e c h o penal cumple su funcin tutelar al favorecer u n a
convivencia pacfica, a m p a r a n d o intereses jurdicos fundamentales p r e d e t e r m i n a d o s p o r u n a sociedad libremente organizada d e n t r o
de u n categrico respeto a los derechos h u m a n o s en lo esencial.
El estricto cumplimiento de esa misin es lo que legitima la existencia del d e r e c h o penal; de n o ser as, constituira u n a normativa impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformara en
u n i n s t r u m e n t o d e d o m i n i o d e u n Estado soberbio. Se escindira
esta r a ma del d e r e c h o de su esencia, convirtindose en u n m e d i o
de coaccionar a la sociedad con formas de convivencia sin justificacin tica, social ni poltica: "A fin de cuentas, u n Estado q u e
abusa de su d e r e c h o a castigar n o es sino u n superdelincuente".'^
rV. E L DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIN
Se ha generalizado el uso de la d e n o m i n a c i n "derecho penal";

prcticamente la mayora de los juristas la emplean y n o ha merecido mayores crticas. En Chile suficiente es citar a autores com o
Fuenzalida, Fernndez, Del Ro, Labatut, Novoa, Rivacoba, Etcheberry, Cury y Bustos.
Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particular en Alemania y Espaa.'** No obstante, n o siempre esa denomiConvencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 39/46,
de 10-XIM984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).
" Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro pas en cuanto a si las normas de los pactos internacionales que contravienen la Constitucin o la modifican, deberan o no preferir a
las de esta ltima. El punto no es pacfico y por ahora lo dejaremos enunciado.
" Cury, D.P., L I, p. 26.
'" Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los
autores germanos conocidos en nuestro pas; entre los espaoles, Jimnez de
Asiia, Gimbernat, Muoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.
DERF.CHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES
23
nacin ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplaz p o r la

de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa con el Plan de Cdigo Criminal d e 1787, que c o m p r e n d a tambin el d e r e c h o procesal penal.'-' En este pas hasta principios del siglo XIX se hablaba
de derecho criminal con cierta preferencia.'^"
Se unlversaliz la d e n o m i n a c i n "derecho penal" c u a n d o se
dict el Cdigo Penal de Francia, el a o 1810, que tuvo influencia en otros pases, entre ellos Espaa, en el Cdigo de 1822.
Derecho criminal es u n a expresin con connotacin distinta
a la de d e r e c h o penal, p o r q u e p o n e nfasis en la descripcin de los
comportamientos prohibidos, en tanto q u e la segunda lo p o n e
en su rasgo ms defnitorio, o sea la sancin q u e a tales comportamientos se les impone,'^' p o r lo q u e h a suscitado u n a mayor adhesin en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de
q u e el carcter sancionador de este d e r e c h o llev u n tiempo a
vincularlo con u n a normativa d e perfil expiatorio.
Diversos autores en el pasado e m p l e a r o n las voces d e r e c h o
criminal; en Alemania lo hizo Martin, a d m i r a d o r de Feuerbach,
en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del a o 1825;"'^^ en
Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. En este siglo hay
opiniones de connotados autores en el sentido de que esta rama
debera designarse como derecho criminal, p o r q u e esas expresiones
c o m p r e n d e r a n , adems de la "pena" c o mo m e d i o de reaccin, a
las "medidas de seguridad". Entre ellos se p u e d e citar a Mezger,^^
Maurach-Zipf-Gssel,^"* Antolisei.'^^
En la p r i m e ra mitad del siglo XX h u b o u n movimiento de
gran influencia q u e estuvo p o r reemplazar el "derecho" penal
por u n a "poltica" d e n o m i n a d a "defensa social", impulsada p o r el
positivismo italiano, q u e redujo la problemtica d e la delincuencia
a u n a estrategia poltico-social, d o n d e al delincuente se le consi-
" Feuerbach tambin recurri a tal denominacin; as, su Tratado de Derecho

Penalse inicia con la frase "El derecho criminal... es ciencia del derecho...", p. 48.
''" Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introduccin, p. 6.
'"'' Bustos, Introduccin, p. 3.
^^ Prlogo a la 9- edicin del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
''^ Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
^'' Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 5.
'^^ Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.
24
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAI.. TOMO I
deraba u n enfermo, u n inadaptado al q u e haba que someter a

tratamiento, n o con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo o inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin dio origen a u n
conjunto de medidas preventivas del delito que se d e n o m i n a r o n
de "seguridad", forma de reaccin que fue u n o de los aportes de la
Escuela Positivista que ha perdurado. En los ltimos decenios esas
medidas se han incorporado a los sistemas legislativos como u n medio -adems de la p e n a - de accionar preventivamente en contra de
las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento Dorado Montero escribi su obra Derecho protector de los delincuentes^^^
V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
El d e r e c h o penal ofrece dos fases segn sea el ngulo desde

d o n d e se observe. Desde el del Estado, c o m o p o d e r creador y
como titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el
del individuo particular, para quien se presenta com o u n conjunto normativo que le i m p o n e u n a serie de limitaciones.
En la primer a alternativa se habla de d e r e c h o penal subjetivo
y en la segunda de d e r e c h o penal objetivo.
El d e r e c h o penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la facultad q u e d e t e n t a el Estado de precisar cules son las conductas
q u e se p r o h i b e n y las penas o medidas de seguridad susceptibles
de aplicar en cada u n o de esos casos. Es el d e n o m i n a d o ius puniendi,'-^'' q u e constituye u n a facultad privativa del Estado, y presupuesto del d e r e c h o penal objetivo."^**
C o m o se sealar ms adelante, el ejercicio del ius puniendi
est sujeto a limitaciones, como consecuencia de la evolucin
histrico-poltica d e la estructura del Estado y del reconocimiento de ciertos principios q u e tienden a garantizar al individuo
como tal, entre ellos el de legalidad, el de intervencin mnima,
el de culpabilidad, el de h u m a n i d a d , etc.
^'' Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.

^' Cfr. Cousio Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf, op
cit., t. I, p. 5.
'''^ Creus, D.R, p. 5.
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES
25
El derecho penal objetivo (ius poenali) est formado por el conjunto de normas penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones. El anlisis e interpretacin de esas normas constituye la
denominada dogmtica jurdico-penal, que se califica como ciencia
-de las denominadas culturales, y cuyo objetles determinar el
sistema orgnico que puede estructurarse con sujecin a la ley
penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines
perseguidos con la creacin de la ley, los requerimientos sociopolticos en que debe aplicarse y los resultados que con l se logran.
En este sentido la dogmtica jurdica no crea una estructura
permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las
circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben
estar en constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta
los avances de la filosofa del derecho, de la poltica criminal y de
la criminologa;^'' disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmtica.
La dogmtica penal se mantiene como uno de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser humano, pues
hace del derecho un instituto racional, no contradictorio y efectivo
como instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al considerar
permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califican como contrapuestos,^" pues el primero es la facultad de
castigar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la legislacin penal que controla esa facultad. El derecho penal subjetivo encuentra adems limitaciones en
la estructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrtico, de derecho y social, caractersticas que conforme a la Constitucin que lo rija le impone principios limitadores.
VI. EL CONTROL SOCIAI, Y EL DERECHO PENAI.
El derecho penal se gener como una forma de controlar a la

sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un
^' Cfr. Garca-Pablos, D.P., Prlogo, parte final.
'" Bacigalupo, Manual, p. 27.
26
DERECHO PFNAL PARTt CENPRAL TOMO I
sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa

forma de convivencia se d e n o m i n a orden social y est constituido
por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cultura, aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas que
as se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a controles extraos a los creados por la legalidad, como lo son la familia,
la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros semejantes. Todos ellos constituyen el d e n o m i n a d o control social informal.
No siempre esta forma de control resulta efectiva para m a n t e n e r
u n a interrelacin adecuada entre los miembros de la comunidad;
se hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente; as
nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social formal,
cuya legitimidad radica precisamente en la mantencin de la paz
social de u n a comunidad libremente organizada. El orden jurdico
est integrado, como es obvio, por u n conjunto muy amplio de
normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay u n grupo que
tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el respeto
de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamentales de la
sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es
impedir el quebrantamient o del o r d e n jurdico.^'
Siendo el d e r e c h o penal u n m e d i o de control de la sociedad,
sus fines n o p u e d e n ser exclusivamente utilitarios, protege r simp l e m e n t e bienes jurdicos, p o r q u e a u n siendo efectivo q u e cumple tal misin, limita el a m p a r o de esos bienes en relacin a
ciertos ataques, n o de "cualquier" ataque o de "todos" los ataques. Ofrece inters, p o r lo tanto, la modalidad del ataque; en
otros trminos, la naturaleza de la accin realizada p o r el hombre para atentar en contra de esos valores. El d e r e c h o reconoce,
entonces, importancia a la "accin" realizada p o r el sujeto, toda
vez q u e para calificarla como delictiva considera, adems de la
lesin que causa a u n bien jurdico, el particular desvalor de la
conducta misma dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia
que el d e r e c h o penal tiene u n innegable sustrato tico?'^
"Jescheck, op. cil., t. I, p. 4.
'^ Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Mautach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
Garca-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manuel de Derecho Penal, p. 271.
27
El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de

la realidad social, y el derecho penal lo es con mayor nfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a travs del tiempo han anunciado su eliminacin. Radbruch sostena que la mejor reforma
del derecho penal no consiste en su sustitucin por un mejor
derecho penal, sino en su sustitucin por una cosa mejor que el
derecho penal.^'^ Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Walton y Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad
en la que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgnica o social, no est sometida al poder de criminalizacin".'^
A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se puede
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postrimeras de este siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del
mundo, siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del derecho. El ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su
forma de ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia
pacfica no requiriera el recurso de la sancin penal, pero esa
alternativa atin constituye una muy remota utopa.
Lo que en verdad se est logrando en estas dcadas es la
racionalizacin del ius puniendi, sometindolo a una revisin ntimamente vinculada con los derechos humanos.
" Citado por Alessandro Baratta en Criminologa crtica y crtica del Derecho
Penal, p. 241.
'" Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa, Buenos Aires, 1977, p. 298.
CAPITULO II
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI"

(Lmites del derecho penal subjetivo)
2. GENERALIDADES
El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la
facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar.
Como el Estado es una entidad omnipoderosa, sera absurdo
sostener que el ejercicio de aquella facultad est sujeta a restricciones; de modo que -como bien seala Santiago Mir Puigcuando de restricciones se habla hay que centrar el anlisis en
un modelo dado de Estado. La naturaleza de ste determinar
si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y
en qu consistiran.
De consiguiente, se comentarn las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple con las caractersticas de ser de derecho,
social y democrtico.''
Todo Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jurdica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la
calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la
expresin derecho alude a un ordenamiento normativo producto
de una manifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la
autoridad o un grupo. En esa lnea de pensamiento es posible
hablar, adems, de Estado social y democrtico. El Estado es de
derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo suje-
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, p p . 60 y ss.
30
ta, en c u a n t o a su ejercicio, al derecho positivo. En el h e c h o existe

u n a autolimitacin del p r o p i o Estado, autolimitacin q u e en
esencia es aquello en lo q u e consiste el principio de legalidad o de
reserva.
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi
del Estado a lo estrictamente necesario para m a n t e n e r la coexistencia pacfica entre sus subditos y proteger los intereses q u e stos
califican como fiandamentales (bienes jurdicos). El d e r e c h o penal n o es u n instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su e m p l e o aparezca como
imprescindible para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrtica del Estado s u b o r d i na la facultad de
sancionar al ms amplio respeto de los d e r e c h o s fundamentales
del h o m b r e . Si bien la a u t o r i d a d se ve c o m p e l i d a p o r los requerimientos sociales a p r o h i b i r d e t e r m i n a d a s conductas conmin n d o l a s con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, d e b e
hacerlo en forma q u e se lesionen lo m e n o s posible los d e r e c h o s
i n h e r e n t e s al ser h u m a n o . Si ha d e privar o restringir la libertad
de a l g u n o d e sus subditos, limitar el e m p l e o de esas medidas a
lo necesario para alcanzar los objetivos generales del d e r e c h o penal y los particulares perseguidos p o r la pena. El fin del Estado
es estar al servicio del h o m b r e ; n o le est p e r m i t i d o d o m i n a r l o
o instrumentalizarlo, m e n o s e m p l e a r el d e r e c h o p e n a l c o n ese
objetivo.
De las modalidades a q u e se h a h e c h o referencia, se desprend e n los principios q u e restringen el ejercicio del ius puniendi, los
q u e e n conjunto constituyen u n t o d o inseparable p o r la ntima
conexin que hay entre ellos.
El Estado d e derecho s u p o n e el principio de legalidad o de
reserva; el Estado social, el de intervencin mnima y el d e proteccin
de bienes jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin.
I. LMITES DE I A FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO
(El principio de legalidad)

Las limitaciones estn constituidas p o r el principio de legalidad,
conocido tambin como de reserva; en su literalidad se identifica
PRINCIPIOS LIMITADORES DLL "lUS PUNIENDl"
31
con la reserva a la ley, de m a n e r a absoluta, de todo lo relativo a la

configuracin del delito y a su penalizacin.*^
El principio se sintetiza en las expresiones latinas universalm e n t e empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
trminos: n o hay crimen ni p e n a sin q u e previamente u n a ley as
lo haya d e t e r m i n a d o . El creador intelectual de este principio fundamental para el d e r e c h o fue Fuerbach, q u e a su vez lo recogi
de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el art. 8 de la
Declaracin de Derechos del H o m b r e (1789).
El principio de reserva es de carcter formal, p o r q u e se refiere
a la m a n e r a como el Estado ejerce su facultad d e castigar: slo
p u e d e hacerlo c u a n d o u n a ley anterior a la ejecucin del h e c h o
describe a ese h e c h o com o delito y precisa cul es la p e n a q u e
debe aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio
de la ley frente a la autoridad q u e detenta el p o d e r y frente al
subdito; a la primer a le seala c u n d o y en q u condiciones puede hacer uso del ius puniendi, al segund o le informa cules son
los comportamiento s prohibidos. La ley positiva para lograr ese
objetivo d e b e cumplir u n a triple exigencia, q u e se sintetiza en las
expresiones latinas: lexpraevia, scriptay stricta.^
a)
"Lexpraevia"
U n d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o p a r a ser delictivo d e b e estar

descrito c o m o tal p o r una ley promulgada con anterioridad a la
fecha de comisin del h e c h o . En materia penal, de consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley, n o p u e d e o p e r a r
hacia atrs, salvo d e m a n e r a excepcional. En efecto, si la ley
p r o m u l g a d a con posterioridad al h e c h o es ms favorable para el
i m p u t a d o , a saber " c u a n do exima el h e c h o d e toda p e n a o le
aplique u n a m e n o s rigurosa" (art. 18 del C.P.), esa ley h a de
aplicarse n o slo a los h e c h o s posteriores, sino t a m b i n a aquellos actos realizados antes de su p r o m u l g a c i n (aplicacin retroactiva de la ley).
^' Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.

' Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.
32
Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico nacional en el art. 19 N- 3 inc. final de la Constitucin Poltica y en
el art. 18 del C.P.
b) "Lex scripta"
La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sancin debe consistir en una ley formalmente dictada
por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o
sea con las formalidades y en el procedimiento sealado para su
formacin por la Constitucin Poltica. Quedan excluidos por
tanto los dems textos legales, as los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros
semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente
creadora de delitos ni de sanciones en nuestro pas.
La legislacin nacional consagra este principio en el art. 19
N 3 incs. penltimo y ltimo de la C.P.R., en cuanto establece
que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena,
y en su Captulo V seala por quin y cmo se dicta una ley.
Disposiciones que se vinculan con el art. 1 del C.P., en cuanto
expresa que son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, lo que significa que es la ley la nica fuente
creadora de los delitos.
c) "Lexstricta"
Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad
que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario,
adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. Esa es la manera de cumplir con el requisito de
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial,'' diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que
' Garca-Pablos, D.P., p. 249.
33
p u e d a n individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de

precisarse la p e n a que corresponder aplicar. I n d u d a b l e m e n t e ,
d e n t r o de ciertos lmites, toda vez q u e resulta imposible q u e indiq u e la que c o n c r e t a m e n t e el tribunal debe i m p o n e r en cada caso
particular. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes
genricos de la sancin, com o son su naturaleza y los extremos
de su duracin, ya q u e es labor del j u e z determinarla con exactitud en la situacin real que se enfrente.
La exigencia de q u e la ley precise la conducta se d e n o m i n a
mandato de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo
penal, toda vez q u e al legislador le corresponde tipificar el delito,
o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conform a n la conducta c o n m i n a d a con sancin penal; el principio de
tipicidad es u n aspecto del m a n d a t o de determinacin. El legislad o r n o podra decir, p o r ejemplo, que se castigarn los atentados
en contra de la nacin, sin especificar en qu h a n de consistir
esos atentados y cul sera el castigo a aplicar. Las descripciones
vagas o demasiado generales n o c u m p l en con el m a n d a t o de
determinacin, com o t a m p o c o lo cumplen las sanciones n o precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de
ejecucin, c o mo ocurrira si u n a ley castigara al q u e lesione gravemente a otro con la p e n a de presidio, sin indicar si se trata de
presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos.
Este m a n d a t o se establece en la legislacin nacional con rango constitucional, toda vez q u e el art. 19 N- 3 inc. final de la
Carta F u n d a m e n t a l dispone q u e "ninguna ley p o d r establecer
penas sin que la conducta q u e se sanciona est expresamente descrita en ella", precepto q u e debe relacionarse con el art. 1 del C.P.,
del cual se d e s p r e n d e otro tanto.
El m a n d a t o d e taxatividad (o de determinacin o de certeza) es
el lmite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que tambin lo es para los rganos jurisdiccionales; el
p r i m e r o para castigar u n a conducta debe describirla con precisin, los segundos slo p u e d e n i m p o n e r u n a sancin - d e n t r o d e
los mrgenes autorizados- a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y n o a otras, a u n q u e se les parezcan.''
' Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.
34
E n sntesis, el principio en estudio significa seguridad jurdica

(el c i u d a d a n o conoc e con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado no p u e d e a m e n a z a r a las personas c o n otras p e n a s q u e las q u e h a n sido previamente determiinadas).''
El principio de legalidad tiene dos alcances, u n o restringido,
q u e c o r r e s p o n de al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantas:^
1- La garanta de legalidad propiamente tal, que c o r r e s p o n de al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
textos legales antes referidos: Constitucin Poltica, art. 19 N- 3 y
art. 1 del C.P., en cuanto slo u n a ley formalmente dictada con
anterioridad al h e c h o p u e d e d e t e r m i n a r q u e esa conducta es delito y la sancin que c o r r e s p o n d e r al q u e la realiza (lex scripta y
praevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la p e n a
d e b e ser determinada ( m a n d a t o d e determinacin -lex stricta);
2 La garanta d e jurisdiccin (nemo damnetur nisi per lgale iudicium), q u e se reconoce en el art. 19 N- 3, incs. 2, 3, 4 y 5 de la
C.P.R.
Esta garanta significa que la aplicacin de u n a p e n a y la
declaracin de la existencia de u n delito h a n de ser consecuencia
de u n a sentencia judicial, recada en u n proceso legalmente instruido (art. 42 del C.P.P.), con d e r e c h o a defensa, ante tribunal
competente, precisado p o r u n a ley promulgad a con anterioridad
al h e c h o q u e juzgar. Esta garanta descarta la posibilidad de
juzgamientos p o r comisiones especiales, y
3- La garanta de ejecucin, que significa, a su vez, q u e es la ley
la encargada de sealar la forma de cumplir la p e n a (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide as q u e p o r va administrativa se modifique la naturaleza d e u n a sancin.^'"'
'' Soto, Miguel, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en tomo a la

relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
' Cobo-Vives, op. cit., 1.1, p. 77.
''"' Sobre el principio de legalidad en, el alcance sealado, lase el acucioso
trabajo de Miguel Soto, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en tomo
de la relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDP'
35
II. EXCEPCIONES AI, PRINCIPIO DE LEGALIDAD
C o m o t o d o p r i n c i p i o , el q u e se est c o m e n t a n d o t i e n e exc e p c i o n e s , q u e d e a l g n m o d o afectan al i m p u t a d o , t o d a

vez q u e d e s p l a z a n la g a r a n t a d e l m b i t o legislativo al j u r i s diccional.
Se c o n s i d e r a n c o m o e x c e p c i o n e s al p r i n c i p i o d e legalidad
la analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las d e n o m i n a d a s clusulas generales.
a) Medidas de seguridad
Se seal con anterioridad, al dar u n concepto del d e r e c h o penal, q u e el Estado cuenta con dos recursos suministrados p o r esa
rea del d e r e c h o : la pena y la medida de seguridad. Las medidas d e
seguridad son empleadas p o r el Estado para prevenir la comisin
de delitos; n o r e s p o n d e n al principio de culpabilidad, sino al de
peligrosidad. Se aplican al sujeto q u e se considera peligroso para la
sociedad, atendidas sus circunstancias personales, c o mo u n a manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; n o sucede otro
tanto con la pena, que es la sancin impuesta a u n sujeto p o r ser
culpable de la comisin de u n delito. La p e n a tiene c o m o anteced e n t e la ejecucin de u n hecho; la m e d i d a de seguridad e n c u e n t r a
su a n t e c e d e n t e en el estado de peligrosidad e un sujeto, estado q u e
es muy complejo de tipificar.*^ Se dificulta as el cumplimiento del
m a n d a t o de determinacin por parte del legislador, lo que permite
sostener a la doctrina q u e las medidas en cuestin se contrapon e n al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de man e r a ostensible en algunas medidas, com o aquella que somete a
u n sujeto a tratamiento mdico, p o r ejemplo (caso del drogadicto, o del loco o d e m e n t e ) , q u e p u e d e provocar su internacin en
u n establecimiento hospitalario p o r tiempo indeterminado,^ ya q u e
la m e d i da q u e d a sujeta a la duracin del tratamiento indicado
p o r los facultativos.
" Garca-Pablos, D.P., p . 257.

' Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal espaol, p . 167.
36
DERECHO PENAL. PARTE GENERAl,. TOMO I
Para s u p e r a r en parte esta situacin se p r o p o n e exigir al

legislador, c u a n d o a d o p t e u n a m e d i d a de esta ndole, q u e sea
p a r a enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se
p r e o c u p e de i m p o n e r la m e d i d a con cierta d e t e r m i n a c i n en su
duracin; en t o d o caso, n i c a m e n t e p o d r aplicarse a aquel
sujeto cuya peligrosidad se evidencie p o r la comisin d e h e c h o s
calificados c o m o delictivos p o r la ley.'" En otros trminos, procederan exclusivamente c o m o medidas postdelictuales, n u n c a c o m o
predelictuales.
b) Analoga "in bonam partem "

El principio de legalidad e n nuestro d e r e c h o impide la posibilidad de aplicar u n a ley p o r analoga en contra del afectado; n o
obstante, n o existe prohibicin para e m p l e ar la analoga en su
favor, p o r q u e n o se afectan sus derechos ni sus garantas.
Para u n a mejor comprensin del tema, es til distinguir entre
dos situaciones: aplicar u n a ley p o r analoga (integracin legal) e
interpretar u n a ley p o r analoga.
La interpretacin p o r analoga es la b s q u e d a "de u n sentido
del texto legal q u e se halle dentro de su sentido literal posible" (cuand o se habla de "descendiente en el parricidio, se c o m p r e n d e al
nieto p o r ser anlogo a los descendientes")." O sea, interpretar
p o r analoga u n a n o r m a penal es aplicarla en u n o de los sentidos
q u e ella tiene conforme a su t e n or literal, p o r q u e ese sentido es
anlogo al q u e tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. En tanto q u e la aplicacin analgica de u n a ley es algo distinto: en el h e c h o es salvar vacos legales (lagunas legales),'-^ crear
u n a n o r m a jurdica inexistente para un caso d e t e r m i n a d o ; por
ello es u n a fuente creadora primaria o directa de d e r e c h o , lo q u e
en el mbito penal est prohibido p o r el principio de legalidad.
En efecto, la aplicacin por analoga s u p o n e el uso de u n a n o r m a
penal en u n a situacin categricamente no comprendida p o r ella
"' Sinz Cantero, lecciones, t. 11, p. 85.

"MirPuig,/J.f:,pp. 71-72.
'2 Cousio, .P., t, 1, p. 89.
37
- e n n i n g u n o de los posibles sentidos q u e se d e s p r e n d e n de su

texto-, p e r o anloga a otra situacin s c o m p r e n d i d a p o r esa norma (como p r e t e n d e r aplicar el parricidio a la m u e r t e provocada
p o r u n conviviente en contra del otro, situacin n o considerada
en el art. 390 del C.P., que sanciona dicho delito, p e r o muy semej a n t e a la hiptesis de la m u e r t e q u e u n cnyuge le causa al otro,
que s c o m p r e n d e ) . '^
En esta o p o r t u n i d a d n o nos interesa la interpretacin por analoga de la ley, q u e se tratar al estudiar la interpretacin de la ley
penal,'^ la q u e es legtima, p o r q u e consiste en aplicar u n precepto legal en u n a de las alternativas c o m p r e n d i d as en el sentido
literal posible de su texto.'^ Con la aplicacin analgica de u n a ley,
lo que en verdad se hace es crear u n texto legal para u n a hiptesis n o reglada p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico, aplicando u n a norma dictada para u n a situacin distinta, p e r o anloga a aquella
d o n d e i n d e b i d a m e n t e se aplica; en otros trminos, "al caso n o
c o n t e m p l a d o en la ley se le aplica u n a q u e regula u n caso similar;
n o se trata de que aqul q u e d e implcitamente c o m p r e n d i d o en
la ley; (...) sino que el j u e z llega a determina r q u e el n o previsto
es tan m e r e c e d o r de p e n a c o m o el previsto"."'
La aplicacin analgica de u n a ley p u e d e ser de dos clases: in
bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en
contra del i m p u t a d o , p o r q u e autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponindose , de consiguiente, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado; p o r ello se p r o h i b e en materia penal.'^ La analoga in bonam
partem, al contrario, restringe el mbito d e lo punible y ampla los
espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo,
circunstancias d e justificacin o de atenuacin d e la culpabilidad
con f u n d a m e n t o en principios generales del d e r e c h o o aspectos
normativos teleolgicamente entendidos). No contraviene el prin-
" Mir Puig, D.P., pp. 71-72.

" Infra captulo VI, prrafo III, c).
" Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
'" Creus, D.P., pp. 59 y 60.
" Cfr. Jescheck, op. c., t. I, p. 33.
38
DERECHO PENAL. PARTE CIENERAL. TOMO I
cipio de legalidad,'** porque en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que

se prohibe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos
por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de
las garantas y libertades individuales.'^ Por ello se considera a la
analoga in bonam partem como una limitacin al principio de
legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa
su sentido.
La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem de la
ley penal es legtima y est aceptada por la doctrina extranjera"'^''
como por la nacional.^' Esta forma de aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, porque no es un modo de superarlo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que
el derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no
deriva de la ley, sino de la realidad.^^
c) Tipos abiertos
Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador

precisar al mximo las conductas que describe como delictivas;
pero sucede que excepcionalmente es difcil el cumplimiento de
tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del comportamiento prohibido. El intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el
jurista debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen
esta labor, y de esta manera indirectamente cooperan con el legislador, si bien tnicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe
cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede
que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad,
debido a que la descripcin legal carece de la determinacin
adecuada del ntcleo fundamental de la materia prohibida, lo
"* Cfr. Maurach, op. cit., t. I, p. 113; Jescheck, op. cit., t. 1, p. 214.
''' Luzn Pea, Curso, p. 170.
^" Maurach, op. ril., t. I, p. 117; Mezger, E d m u n d o , Derecho Penal, Libro de
Estudio, t. I, p. 65.
^' Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. 1, p p . 181 y ss.
'''^ Beristain, A n t o n i o , Derecho Penal y criminologa, p . 8 1 .
PRINC IPIOS LIMITADORES DLL ' RiS PUNILNDI
39
q u e obliga a complementarl a n o slo cuantitativamente, sino cualitattv ament P

Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N- 16
del art. 494 del C.P.: "El que sin estar legtimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley n o p r o h i b e, o le
compeliere a ejecutar lo q u e n o quiera".
Entre los tipos abiertos se m e n c i o n a n particularmente los delitos de omisin impropia y los culposos. Los primeros d e b e n ser
integrados con la posicin de garante y los segundos con la determinacin de q u se e n t i e n d e p o r falta de cuidado, q u constituye
la esencia d e la negligencia e imprudencia.
d) Clusulas generales
Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales,
frmulas generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos
de u n grup o de casos, con fuertes c o m p o n e n t e s de o r d e n valorativo,^'' con el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes
exigencias poltico-criminales". Fue el sistema al cual recurri el
d e r e c h o penal de los Estados totalitarios, q u e usaron expresiones
valorativas c o m o "el sano sentimiento del pueblo " o "del o r d e n
social democrtico". En la legislacin nacional, la Ley N- 12.927,
sobre Seguridad del Estado, c o m o lo hacen la generalidad de las
leyes de todos los pases c u a n d o reglan esta materia, recurre en
parte al sistema sealado: en su articulado es frecuente el uso de
expresiones tales c o mo contra "la soberana nacional", la "seguridad pblica", el "orden constitucional" y semejantes.
Se critica esta tcnica legislativa; su a m b i g e d ad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer q u e - h a s t a el m o m e n t o - n o se ha e n c o n t r a d o otra m a n e r a de
legislar ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos.
^"^ Bustos, Manual, p. 76.

^^ Garca-Pablos, O F , p . 2 5 1 .
40
III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad d e sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre

que se emplee para la proteccin d e la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir esa funcin se limitar a intervenir
en cuanto es estrictamente necesario (principio de "mnima intervencin") y para amparar bienes jurdicos {unda.menta.les.~-' El Estado, al obrar as, cumple su funcin tutelar sin sojuzgar o d o m i n a r
a las personas; c u a n d o la p e n a pierde su significacin protectora
es del todo intil, siendo i n a d e c u a d o recurrir al d e r e c h o represivo, p o r q u e su aplicacin n o cumplir la finalidad q u e lo legitima.
De m a n e r a q u e el d e r e c h o penal c o mo recurso del Estado
tiene lmites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los
principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos.
El p r i m e r o confiere al d e r e c h o penal dos caractersticas: la de ser
ultima ratio (o extrema ratiojy d e ser secundaro (o subsidiario).
a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentara y subsidiara)

El principio de "intervencin mnima" hace q u e el Estado emplee el d e r e c h o penal n i c a m e n t e - y de m a n e r a e x c e p c i o n a l c u a n d o los dems recursos q u e posee para preservar el o r d e n
social h a n sido insuficientes y la sancin penal se presenta com o
u n m e d i o a d e c u a do para esa preservacin (principio de utilidad
de la p e n a ) .
El Estado tiene la obligacin, al decir de Ferri, d e aplicar u n a
poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin
recurrir a medidas represivas; si esa poltica n o logra los resultados perseguidos, debe echar m a n o a los recursos y medidas de
o r d e n civil y administrativo aconsejables, y slo c u a n d o stos fracasan ha d e recurrir a la sancin penal.''*'
De consiguiente, el d e r e c h o penal es u n recurso q u e corresp o n d e usar n i c a m e n t e c u a n d o se h a n agotado los dems medios
que p u e d e n emplearse para evitar comportamientos socialmente
'*'' Muoz Conde, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, p. 59.

'^' Sinz Cantero, lecciones, t. I, p. ?>1.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDl"
41
negativos y que afecten gravemente la paz y el orden.^' Al Estado

le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin.
Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables.
No importa que el derecho penal no evite siempre que el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
poco efectivo (como sucede con los delitos de ndole poltica,
con el terrorismo y anlogos), ya que, como bien escribe Mir
Puig,"^* el derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino
por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos
que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la
conminacin penal.
El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio,
de recurso extremo.
As considerada esta rea del derecho, tiene el carcter de
secundaria en relacin a las dems reas; esta caracterstica sera
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene con aqullas. "Expresado de la manera ms breve: con
respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario,
condicionadamente dependiente en sus presupuestos"P
En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios
de reaccin (penas y medidas de seguridad), pero no as en cuanto a sus presupuestos; son las otras ramas del derecho las que
determinan la ilicitud."*'* La naturaleza "secundaria" del derecho
penal le restara independencia -se sostiene-, porque al depender sus presupuestos -las ilicitudes- de otras reas, carecera de
autonoma.
La funcin del derecho penal, por consiguiente, no es establecer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el
' Luzn Pea, Curso, p. 82.
' Mir Puig, .P., p. 73.
' Mauracli-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 36.
' Cfr. en general Muoz Conde, Introduccin, pp. 68 y ss.
42
derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de
stos con el Estado, y es el incumplimiento o la iiTraccin de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos enjuego y de la forma como
se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo
antijurdico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las
dems reas del derecho las que la crean; as, no cumplir un
contrato, no cancelar oportunamente una deuda, son actos contrarios al derecho (antijurdicos o ilcitos), pero no son delitos.
Esta forma de ser del derecho penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un
derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito. La determinacin
de lo antijurdico o sea de lo contrario al sistema normativo, lo
contraro a derecho- no depende del derecho penal, sino de las
dems reas del ordenamiento jurdico. Lo antijurdico es tnico,
y lo es para todo el derecho, y -como se ha sealado- no es el
rea penal la que determina esa antijuridicidad, pero s le corresponde determinar si necesita ser protegido penalmente.^'"^"
Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las
otras reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdico, y es adems fragmentario, porque castiga como delito slo parte
de aquello que se califica como antijurdico (o ilcito).*" Si bien el
derecho penal es dependiente de las restantes reas en lo que
respecta a la determinacin de lo antijurdico, es totalmente independiente en la seleccin de esos ilcitos para elevarlos a la categora de delitos y en la determinacin de la sancin que corresponde aplicar.
' "' Soto, Miguel, Una relacin problemtica.

Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 23.
PRINCIPIOS LIMITADORES D t L "lUS PUNIENDI"
43
N o hay u n ilcito penal p r o p i a m e n t e , a m e n o s q u e se entiend a n esas expresiones referidas a los ilcitos seleccionados p o r el
d e r e c h o penal. Matar a otro es u n acto antijurdico p o r q u e se
c o n t r a p o n e al o r d e n a m i e n t o normativo, pues la Carta F u n d a m e n tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace
el d e r e c h o penal es i m p o n e r sancin a la transgresin de esa
proteccin. Lo a n o t a d o le da el carcter de "sancionatorio", "secundario" y "fragmentario".
La intervencin mnima del Estado e n materia p e n a l se vincula con el principio d e utilidad. Desde q u e la c o n m i n a c i n con
p e n a de u n a c o n d u c t a deja d e ser til p a r a la proteccin d e u n
bien j u r d i c o , cesa la conveniencia de recurrir al d e r e c h o penal,
p o r q u e su aplicacin n o cumplira con su finalidad tutelar, o sea
p r o t e g e r bienes jurdico s p a r a m a n t e n e r u n a coexistencia pacfica.
b) Principio de lesividad (proteccin de bienes juridicos)

Otra limitante del ius puniendi en u n Estado social es el principio
de lesividad, q u e condiciona el rol del d e r e c h o penal a la proteccin
de bienes jurdicos fundamentales.
C o m o se h a visto, el legislador n o es libre para sancionar
cualquiera conducta; p u e d e hacerlo tnicamente c u a n d o tiene
motivos q u e legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede
c u a n d o se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es lo q u e
se d e n o m i n a principio de lesividad (o de nocividad): slo p u e d e n
ser punibles las conductas q u e lesionan o p o n e n en peligro intereses jurdicos socialmente valiosos. _E1 ejercicio del ius puniendi
e n c u e n t r a legitimacin exclusivamente c u a n d o se sancionan acciones u omisiones que h a n d a a d o o puesto en peligro valores
calificados c o m o fundamentales por la comunidad.^^ Este principio es u n a nocin poltico-criminal q u e r e s p o n de al nullum crimen
sine injuria. La p e n a se presenta com o el instrumento q u e tiene el
Estado para a m p a r a r intereses jurdicos trascendentes, com o la
vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta
^Jescheck, op. al., p. 9.
en peligro lo q u e se trata de evitan Q u e d a descartada la posibilid a d de sancionar comportamiento s m e r a m e n t e inmorales, desagradables o q u e para alguna creencia constituyan pecado, a menos que c o e t n e a m e n t e afecten a u n bien j u r d i c o socialmente
apreciado.
Sistemticamente se debera analizar en este prrafo la nocin de bien jurdico, p e r o razones pedaggicas h a c en recomendable tratarlo d e m o d o i n d e p e n d i e n t e al terminar con el estudio de
los lmites del ius puniendiP
rV. LIMITACIONES AI. "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRTICO
Las caractersticas del Estado estn d e t e r m i n a d a s p o r la Constitucin Poltica; e n ella se da particular "valor", d e n t r o d e su
c o n c e p c i n democrtica , a la p e r s o n a l i d a d del individuo, lo q u e
ofrece inters para el d e r e c h o p e n a l , p o r q u e es el q u e regla el
p o d e r i n h e r e n t e al Estado d e a t e n t a r en c o n t r a del individuo,
estableciendo u n catlogo d e sanciones q u e lesionan seriamente su vida, sea hacindosela p e r d e r ( p e n a capital), sea privndolo o restringiendo su libertad d e desplazamiento (penas privativas y restrictivas de libertad) , o d i s p o n i e n d o d e p a r t e de su
p a t r i m o n i o (penas pecuniarias); c o m o t a m b i n a d o p t a n d o medidas q u e r e p e r c u t e n en otros aspectos d e su individualidad
(medidas de p r o t e c c i n ) .
La Constitucin en su art. 1 establece q u e los h o m b r e s son
iguales en dignidad y n a c en libres; la misma disposicin declara
q u e "el Estado est al servicio de la persona h u m a n a " y d e b e
asegurar el d e r e c h o de sta a "participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 declara q u e
"el ejercicio de la soberana r e c o n o ce c o m o limitacin el respeto
a los derechos esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a " .
Los referidos presupuestos, a t e n d i d o el art. 6 d e la C.P.R.,
n o constituyen u n m e r o c o n t e n i d o p r o g r a m t i c o, sino u n imperativo m a n d a t o d e la m a n e r a c o m o h a n d e desempears e los
rganos del Estado.
' Infra captulo IV.
45
De ellos se d e s p r e n d e n los siguientes principios limitativos

del ius puniendi: a) de h u m a n i d a d ; b) de culpabilidad; c) de
proporcionalidad, y d) de resocializacin.
a) Principio de humanidad
La declaracin del art. P de la Constitucin, en el sentido de q u e
los seres h u m a n o s nacen iguales en dignidad, hace imperativo
q u e su proteccin se dirija a "todos", de m o d o que favorezca
tambin a los delincuentes.^^ De suerte q u e la proteccin constitucional n o est circunscrita al mbito d e los ciudadanos honrados y de buenas costumbres.
Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, n o p u e d e
i m p o n e r castigos crueles o q u e degraden; h a de evitar entonces
aplicar sanciones q u e i m p o r t e n suplicio o q u e sean estigmatizantes, o desproporcionadas con relacin a la lesividad de la conducta delictiva.
La pena, q u e en s es u n mal impuesto a quien la sufre, d e b e
ser lo m e n o s degradante, p o r cuanto su objetivo es corregir, n o
destruir u n a personalidad. De all la tendencia a humaniza r las
sanciones suprimiend o o, p o r lo menos, restringiendo al e x t r e m o
la p e n a capital, a b r o g a n d o castigos corporales com o las mutilaciones o los azotes (Ley N- 9.347, de 21 de julio de 1949) y
ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de la libertad (Ley N^ 18.216, de 1983).
La tendencia en las legislaciones m o d e r n a s es eliminar el empleo de las penas privativas d e libertad en sus dos extremos, las
de corta duracin y las perpetuas. Las primeras tienen efectos
contraproducentes, toda vez q u e en lugar d e facilitar la reinsercin del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a u n
m u n d o distinto: el de los recluidos, que lo marca sicolgica y
socialmente. Las penas perpetuas, fuera de ser intrnsecamente
inhumanas, n o se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitivamente (inocuizarlo); adems, si se p r e t e n d e justificar esta forma de reaccin desde u n a perspectiva preventiva
' Mir Puig, D.P., p. 79.
46
general, no parece tico instrumentalizar a un sujeto con tal objetivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr resultados
que se refieren a los dems. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de respetar la dignidad del hombre.
El principio de humanidad de las penas se vincula con el de
lesividad, porque la reaccin social debe ser proporcionada a la
intensidad de la lesin del bien afectado: a menor dao menor
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al
bien jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao
social); el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de
conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecucin
del delito.'''^
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de seguridad; debe tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del dao
material que se pretende impedir, como la trascendencia social
del comportamiento a evitar.
En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este
punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado. El art. 69 del C.P. exige, para la determinacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen
en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes
y la mayor o menor extensin del mal producido por el delito; el
art. 109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el
delito ^y sus circunstancias y aquellas que ateniien o eximan de
responsabilidad al procesado. El mismo rol cumplen otras disposiciones del Cdigo Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite
calificar una atenuante para rebajar en un grado la pena sealada
al delito, y el art. 66 inc. 2, que permite al tribunal no imponer
la pena de muerte en los casos all sealados.
Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya
Asamblea se aprob la Declaracin Universal de Derechos Huma-
'' Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: "Las penas y
el mtodo de infligiras deben ser escogidos de modo que, ai conservarse \a
proporcin, produzcan una impresin ms eficaz y ms duradera en el nimo
de los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo" (De los delitos y de
las penas, p. 209).
^7
nos (Resolucin 217 A-III, de 10 de diciembre de 1948). Este

texto establece en su art. 5 q u e "nadie ser sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, i n h u m a n o s o degradantes".
b) Principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad importa u n a limitacin de la facultad de castigar del Estado, p o r q u e slo p u e d e sancionar a quienes son "culpables" de u n delito, y la p e n a d e b e ser proporcionada a esa "culpabilidad".'"' No es suficiente la constatacin de q u e
la lesin o puesta en peligro de u n bien j u r d i c o tuvo com o "causa" la actividad de esa persona: la simple atribucin objetiva de
u n h e c h o n o hace m e r e c e d o r a u n sujeto de la reaccin penal ciel
Estado; t a m p o co d e t e r m i na la "necesidad" de tal reaccin.
No hay d u d a q u e es necesario q u e el h e c h o lesivo sea atribuible objetivarnente a su autor (causalidad normativa), pero, adems, se requiere q u e ese h e c h o se le p u e d a reprochar, y ello es
factible c u a n d o cumple con u n m n i m o de condiciones q u e permiten responsabilizarlo d e su acto.
El delito es u n instituto q u e n o p u e d e constatarse objetivam e n t e , considerando sus aspectos fcticos exclusivamente. Es u n a
conducta u r n a n a q u e siempre a de vncuarse con u n a persona
individual, a la q u e h a b r q u e examinar para establecer si es o u o
posible representarle el c o m p o r t a m i e n t o cuestionado."*'
Para responsabilizarlo, el sujeto requiere t e n e r m a d u r e z svificiente para Comprender la actividad que realiza y determinarse
conforme a ^sa comprensin (imputabilidad); h a de tener tambin, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta^ y,
finalmente, h a b e r o b r a d o con u n m n i m o de libertad, o sea h o
' Luzn Pea, Curso, p. 86.

'' Esto importa una toma de posicin, porque, como se indicar ms adelante, aqu se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algunos sectores no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antecedente que sirve ^lo para determinar la necesidad y entidad de la pena (vas^ al
respecto De Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. ^90
yss.).
48
DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL TOMO I
presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin normal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto
de conservacin en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actuado en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente
a la ley. Se trata que el sistema jurdico establezca una rea/igualdad,''** para reprochar a una persona su conducta debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el
delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito,
o a un enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad
adecuada para comprender la significacin jurdica de sus comportamientos y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin
de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa comprensin y est en condiciones de adecuar su actuar a los mandatos jurdicos.
Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la conducta de una persona que acta en circunstancias normales, que
la que acta enfrentada a situaciones de excepcin que le impiden motivarse adecuadamente, como sucede cuando est aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (art. 10
N=9^delC.P.).
La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prev.
El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de "causar" un resultado injusto;
para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones requeridas para ser objeto jurdicamente de reproche por ese acto, y lo
ser cuando lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad de imponer penas; slo puede hacerlo tratndose de
personas culpables, o sea que en su calidad de imputados tienen
capacidad de comprensin de la realidad en que actan y conciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto
no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de
Cfr. L u z n P e a , Curso, p . 86.
49
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindicados. Si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin, dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limitacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de
medidas preventivas de la comisin de hechos delictivos.
Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin
de inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto
no se acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) La
Constitucin en el art. 19 N- 3 prohibe presumir de derecho la
culpabilidad.
c) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al

delincuente y su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la
naturaleza de la reaccin como su forma. La sancin debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias individuales de la persona que lo realiz y a los. objetivos polticocriminales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que la
hacen "necesaria"; en ningn caso puede exceder esa necesidad.
Por lo tanto, la fijacin de la pena tomar en cuenta por lo
menos tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien Jurdico
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
la nocividad social del comportamiento.''^
La actividad represiva del Estado se legitima cuando se circunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona
con el peligro o la entidad de la lesin inferida a un bien jurdico: a mayor lesin mayor pena, y viceversa.'"'
El principio de proporcionalidad no se agota en la ponderacin del ataque al bien jurdico; ha de considerarse tambin la
"* Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien
jurdico" (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, N'" 4(5-47, p. 275).
'"' Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.
50
intensidad del reproche que merece el autor por su conducta.

No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos anlogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por
una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro
por una squicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad)
mayor pena. As se alza la culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del castigo."" "Es por ello que el legislador no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que
a un adulto, a un indgena que al sujeto adaptado al mundo
civilizado."^^
Tiene tambin influencia en la reaccin penal la denominada
"nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena. La "prevencin general" es uno de los objetivos
de la pena y est muy vinculada a su mesura; como dice un autor,
"no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional: la
pena desorbitada puede llegar a ser crimingena".*^
El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga al "legislador" y al "tribunal". El
legislador, al prescribir la sancin en abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurdico, la agresin de la
cual lo protege y la transcendencia social del delito.
El juez deber considerar en el caso particular, adems de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se realiz.
d) Principio de resocializacin
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo

que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos
concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del
condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De
*' Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas
Internacionales de D.P.), p. 53.
*^ Bustos, Manual, p. 106.
*^ Garca-Pablos, D.P., p. 292.
PRINCIPIOS LIMITADORES DF.L "lUS PUNIENDI"
51
modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el

sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con
la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En
ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como
forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la
comunidad (participacin social). La resocializacin no es un
sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario,
se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en
ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su
consentimiento.
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya
aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que
afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usaran nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Un medio interesante que se est empleando en algunos
pases es el de la "mediacin", en la solucin de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
en asuntos penales.^^'''"
43 Ms Bgi-nat de Celis, Jaqueline "En torno a la mediacin como camino

alternativo al sistema penal" (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, ao 12,
N" 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: "Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre s, nuestra intervencin ha tenido
como mnimo un efecto favorable: ha sido pacificadora" (p. 131).
CAPITULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA

GENERACIN DEL DELITO
3. CONCEPTOS GENERALES
La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los inicios del presente, poniendo nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la metodologa del positivismo cientfico, vale
decir tratando de determinar las causas por las que se incurra en la comisin de los hechos objeto de prohibicin, y por
tanto de pena. La investigacin en el siglo XIX tuvo franca
tendencia antropolgica: parti del examen del hombre que
cometa el delito (Lombroso). Se pretenda distinguir entre
un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de
ndole biolgica que caracterizaran al primero; el delito, segn esta tendencia, se explica como una conducta producto
de la anormalidad biofsiolgica que afectaba al sujeto que lo
cometi.
Superaba esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al
mbito de la psiquis del ser humano: el delito sera el resultado
d un estado sicolgico del hechor que lo impulsaba a delinquir.
Pero a mediados de este siglo XX (dcada del cincuenta) se
desplaza esa indagacin al mbito de la sociologa. Son los agentes
sociales los que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los
caminos aceptados y permitidos por la comunidad, inducindolo
a incurrir en comportamientos no aceptados por ella. Es la comunidad organizada la que reacciona -con la sancin penal- frente
a una conducta socialmente desviada, que pasa a calificarse como
delito (control social).
54
Las referidas tendencias tienen u n sustrato positivista, pues

p r e t e n d e n explicar la conducta delictiva con sistemas propios del
anlisis de la naturaleza fenomnica, o sea m e d i a n t e la causalidad; en todas esas tendencias subyace u n a concepcin determinista
de la existencia. El delito sera siempre el resultado de u n a causa
susceptible de ser establecida cientficamente, causas q u e determinaran el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o . Suprimiendo o s u p e r a n d o la
causa, se podra evitar el delito.
En las ltimas dcadas se produjo lo q u e se d e n o m i n el
cambio del paradigma, p o r q u e el delincuente y sus causas dejan de
ser la preocupacin del anlisis, el que se traslada al de los rganos de control social; se plantea el d e n o m i n a d o labelling approach (o
doctrina del etiquetamiento) . Son los rganos de poder los que
crean los delitos al "etiquetar" o rotular determinadas conductas
como delictivas. N o hay comportamientos que en s sean punibles; es el Estado quien los crea al prohibir p o r ley ciertas actividades q u e n o convienen a sus particulares intereses y, a su vez,
rotula a quien las realiza d e delincuente} El delito carece de u n a
identidad ontolgica.
El Estado (sociedad polticamente organizada) sera el cread o r del delito y n o el subdito. El d e r e c h o penal se presenta as
como u n m e d i o de control "formal" de la sociedad q u e empleara la p e n a c o m o recurso motivador de conductas deseadas o
esperadas p o r el p o d e r h e g e m n i c o.
Las corrientes criminolgicas q u e estudian el origen del delito a que se est h a c i e n d o referencia, r e s p o n d e n - a su vez- a
concepciones sociolgicas y antropolgicas distintas. A continuacin se h a r u n breve e n u n c i a d o de las corrientes criminolgicas
q u e a d h i e r e n a la socioloâ funcionalista y a las tendencias criminolgicas contrarias, d e n o m i n a d a s crticas.
1. SOCIOLOGA DE IAS "FUNCIONES"
Socilogos norteamericanos en la p r i m e ra mitad del siglo, sobre

todo en la dcada de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen q u e
Larrauri, Elena, La herencia de la criminologa crtica, p. 25.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR l A GENERACIN DEL DELITO
55
la sociedad se conformara p o r u n conjunto de sistemas (econmicos, polticos, culturales y otros semejantes). Estos, a su vez, se
integraran p o r subsistemas, y p o r instituciones (la familia, la religin, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto proveen al
funcionamiento y desarrollo de u n a sociedad dada. Las instituciones que proveen al b u e n funcionamiento de la sociedad son funcionales; si lo p e r t u r b a n , son disfuncionales.
C o m o las distintas "instituciones" q u e integran la sociedad
participan d e valores iguales o semejantes, en ella se crea u n
consenso en cuanto a lo esencial, q u e posibilita u n a existencia e
interrelacin pacfica entre sus miembros; al mismo tiempo permite que aquellas instituciones cumplan sus respectivos roles, pues
cada u n a tiene sus propios y particulares intereses. Es ese consenso en cuanto a los valores fundamentales el q u e permitira q u e
esas instituciones subsistan y se m a n t e n g a n unidas a pesar de la
diversidad d e sus objetivos.
Los valores c o m p a r t i d o s y objeto d e a d h e s i n r e q u i e r e n d e
n o r m a s p a r a q u e se conviertan en efectivos reguladores del comp o r t a m i e n t o individual. Esas n o r m a s se respetan p o r q u e las personas h a n sido educada s (socializadas) en tal sentido, h a c i e n d o
suyos esos valores, "motivndolos" m e d i a n t e "premios" o "castigos", segn a d h i e r a n o n o a los mismos. Si la motivacin fracasa
y el sujeto i n c u r r e e n conducta s n o permitidas, se estara a n te
u n c o m p o r t a m i e n t o desviado q u e obliga a la sociedad a reaccionar m e d i a n t e el ejercicio del control social. La delincuencia aparece e n t o n c e s c o m o u n a institucin disfuncional d e la sociedad,
p r o d u c t o d e u n a i n a d e c u a d a socializacin del sujeto, q u e obliga
al Estado a reaccionar con la imposicin d e u n a p e n a . El derec h o p e n a l sera u n i n s t r u m e n t o d e control social; la p e n a motivara a las personas a n o desviar sus acciones del m a r c o de lo
aceptado.
IL TESIS RECTIFICADORAS DE IAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS FUNCIONALISTAS
La visin del delito com o comportamiento desviado es u n a concepcin criminolgica objeto de numerosas crticas. Hay dos teoras
q u e en este aspecto tuvieron m u c h a trascendencia: la d e las subcuuras y la d e la anomia.
56
U n a fuente de crtica del funcionalismo, c o m o se h a indicado, la constituye la teora d e las subculturas (Cohn, Miller). Seg n esta teora, el individuo, c u a n d o n o est en la posibilidad de
alcanzar los valores socialmente dominantes, enfrenta u n problem a d e status e n la comunidad , que lo inclina a j u n t a r s e con otros
sujetos en anloga situacin, esto es sin posibilidad de acceder a
los valores d o m i n a n t es q u e le confieren prestigio. En conjunto
p r o c e d e n a la creacin de valores distintos (la agresividad, la
violencia, etc.); con ellos les es dable competir y alcanzar status
en el m e d i o social en q u e se desenvuelve. Se forma as u n a subcultura, d o n d e no acta con fines utilitarios, sino con el objetivo de
ganar respeto entre sus semejantes, de adquirir prestigio (caso
tpico d e algunas barras deportivas en nuestros estadios, d o n d e
los ms violentos son considerados lderes objeto de admiracin).
La diferencia con la tesis del comportamiento desviado incide en q u e
aqu n o se c o m p a r t e n los mismos valores aceptados p o r la sociedad, sino q u e se crean nuevos (es otra cultura: una subcuUura),
d o n d e a aquellos q u e c o m p a r t e n estos otros valores, distintos a
los tradicionales, les es viable competir en ese nivel y les da posibilidad de alcanzar status.
La otra teora q u e importa tambin u n a crtica es la planteada p o r Merton a fines de la dcada de 1950. Este a u t or disiente
de la visin del delito c o m o conduct a desviada p r o d u c t o d e u n a
inadecuada socializacin: sostiene q u e las conductas delictivas seran consecuencia de u n a situacin de tensin (anomia). Piensa
q u e la sociedad, adems d e establecer normas d e conducta, provee formas de vida con sustento en los valores compartidos, e
induce al individuo a alcanzar alguno de ellos (la riqueza, la
fama, el poder, etc.), p e r o c o e t n e a m e n t e precisa los m o d o s o
formas autorizados de lograrlos. Los valores deseables estn disponibles para todos, n o as la posibilidad d e llegar a ellos; esa posibiUdad es reducida debido a la estructura de la sociedad. Esto
provoca u n a situacin de anomia, o sea de un estado de tensin en el
sujeto ante la imposibilidad de concxetar su aspiracin por carecer de
acceso a los medios autorizados para lograrlo, tensin q u e lo lleva a
emplear para ese efecto vas n o permitidas p o r las estructuras
sociales (delinque). La conducta delictiva sera entonces u n a manera n o autorizada de tener acceso a los valores q u e la sociedad
ofrece c o m o deseables. El delito - p a r a M e r t o n - n o es p r o d u c t o
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICÂR LA GENERACIN DEL DELITO
57
exclusivo d e u n a socializacin inadecuada, c o m o lo afirman las

teoras de las subculturas, sino de la "tensin" q u e se crea al n o
p o d e r acceder u n a persona a los valores preconizados com o posibles y deseables, e m p l e a n d o los caminos permitidos ( a n o m i a ).
De m o d o q u e los valores de la sociedad tambin lo son del delincuente; n o tiene otros, distintos, com o lo estima la tesis de las
subculturas. Con la teora de la anomia el delito deja de ser u n
asunto exclusivo del sujeto delincuente, tambin es responsabilidad
de las estructuras sociales. Para Merton, el h e c h o delictivo surge
como p r o d u c t o de u n estado tensional del sujeto (anomia), y n o
como consecuencia de u n a competencia entr e sujetos culturalm e n t e distintos.
La doctrina de las subculturas tuvo resonancia, en las dcadas
de 1960 y 1970, p e r o tambin fue objeto d e muchas crticas (Matza, Taylor, Walton, Young). La existencia d e subculturas, si bien
p u e d e dar lugar a la aparicin de delitos, n o permite explicarlos
y, adems, deja al m a r g e n de su visin b u e n a parte d e la delincuencia, en especial aquella d o n d e n o hay vctimas (delitos sin
vctimas), c o m o la drogadiccin, la vinculada con la sexualidad,
entre otras.
Se critica tambin a la doctrina de las subculturas la diferenciacin q u e hace entr e el sujeto delincuente y el q u e n o lo es: n o
existen tales diferencias, pues los valores de ambos son los mismos. En realidad, lo q u e habra sera u n a superposicin d e los
valores d e u n o s y otros.
La tesis de Merton sobre la "anomia" c o m o forma de explicar
el delito, t a m p o c o satisface; segn ella, el individuo que enfrenta
la situacin tensional n o tendra otro camino q u e la comisin de
delitos, lo q u e en la realidad n o es efectivo; d e otro lado, n o se da
u n a situacin d e tensin e n numerosos tipos penales q u e sin
e m b a r g o se realizan, c o mo los d e n o m i n a d o s d e cuello blanco.
i n . E L INTERACCIONISMO SIMBLICO. E L "IABELLING APPROACH".
M1NIMA1.1SM0 Y ABOLICIONISMO
Las crticas recin sealadas van dirigidas al positivismo causalista
q u e subyaceria en la doctrina d e las subculturas, q u e se m a n t i e n e
apegada a principios causales para explicar el delito. Conforme al
58
interaccionismo simblico, desarrollado c o mo corriente sociolgica,

el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o es simple consecuencia de determinadas "causas", p o r cuanto el individuo que lo realiza acta en
base a su conocimiento, a lo q u e sabe, y a su personal comprensin de
los hechos, n o p o r q u e est determinado p o r la causalidad. Las acciones del h o m b r e n o estn sujetas a "las necesidades del sistema,
sus funciones o a determinado s valores culturales; ms bien resp o n d e n a la necesidad de manejar las situaciones con que las
personas se enfrentan en su vida cotidiana".^ Su c o m p o r t a m i e n t o
g e n e r a l m e n t e es ocasional o espordico, el individuo est en posibilidad de "autodeterminarse"; si n o fuera as, su castigo resultara inexplicable.
F u n d a m e n t a d a en esa visin sociolgica, a fines de la dcada
de 1960 surge la corriente d e n o m i n a d a del labelling approach, o del
etiquetamiento, o de la rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, entre
otros). Se caracteriza porque parte de los supuestos antes resumidos, o sea que el individuo acta en funcin de la interpretacin
de los objetos q u e lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
presenta la realidad cotidiana.^ N o como lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en u n
ente determinado por causas biolgicas, sicolgicas o sociales. El
comportamiento h u m a n o n o p u e d e ser captado mediante u n anlisis de su objetividad, sea fenomnica o social; esos "comportamientos" h a n de ser entendidos en base a la "interpretacin" que
el sujeto dio a la situacin en q u e actu; es l quien determina el
curso de su conducta segn como haya entendido su realidad.
Conforme a los criterios recin anotados, n o existen comportamientos q u e e n s mismos seran delictivos, pues slo lo son
aquellos definidos como tales p o r la sociedad, la q u e pasa a "etiquetar" o rotular ciertas formas de actuar com o delictivas. El
Estado discrimina entre u n a y otra conducta para categorizar a
u n a com o delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza
como delincuente. "El acto de inyectar h e r o n a en u n a vena n o es
desviado en s mismo. Si u n a enfermera administra drogas a u n
paciente c u m p l i e n d o rdenes d e u n mdico, todo est perfecta-
Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson.

' Ibdem, p. 27.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO
59
mente en orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se

hace en una forma que, pblicamente, se considera indebida. El
carcter desviado de un acto radica en la forma en que lo define
la mentalidad pblica" (Becker).*
Ontolgicamente no hay un comportamiento de vida que pueda calificarse de delito, ni menos calificar a una persona como delincuente. Slo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado como tales.
El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene
existencia normativa, corresponde a una reaccin social negativa
(traficar marihuana es delito, pero no lo es traficar alcohol y tabaco). La desviacin social no es algo objetivo, es una mera categora
construida por la sociedad, y en particular por los agentes de ella.
La doctrina que se comenta provoc lo que se denomin
cambio del paradigma, por cuanto en el anlisis de las conductas
desviadas dejan de ser el delincuente y sus causas el centro del
estudio, y pasan a ocupar su lugar los rganos de control social, toda
vez que son stos los que etiquetan una conducta como delictiva y
a quien las realiza como delincuente.
Los planteamientos sealados corresponden a la llamada criminologa crtica, cuya aspiracin, ms o menos radicalizada, es la
supresin del derecho penal (abolicionismo). Despus de 1980 se
constata cierta morigeracin de esos criterios (Melossi) y un reanlisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos
aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus
crticos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms
ortodoxas que aspiran a la supresin total del derecho penal
(Louk Hulsman). Otros simplemente se inclinan por mantener
este derecho, pero limitndolo a la proteccin de bienes muy
especiales, como los derechos humanos. Se habla de un derecho
penal mnimo (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli.'' Este ltimo expresa en el prlogo de su obra: "Slo un
derecho penal reconducido nicamente a las funciones de tutela
de bienes fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo.
'' Citado por Taylor-Walton-Young, op. cit., p. 156.
^ Para tener una visin global de estas diversas tendencias criminolgicas,
lase a Elena Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, y a Eugenio R. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este
captulo.
60
eficiencia y certeza jurdica". Califica la propuesta que hace de un

sistema penal mnimo como una forma de superar la crisis que
enfrenta el Estado de derecho.'' Para este ltimo el derecho penal
se legitimara por constituir una forma de prevencin de una
reaccin formal o informal ms violenta contra el delito, sera un
instrumento que evite la venganza. En tanto que para Baratta los
derechos humanos constituiran el lmite y, al mismo tiempo, el
objeto de proteccin de la tutela penal.'
El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que
crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del
Estado a la violencia que importa la accin delictiva, toda vez que
al comportamiento infractor de la disposicin prohibitiva el Estado responde con otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionistas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que
afecta a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos
para solucionarlo por otras vas (vas alternativas), como sera el
pago de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posicin conceptual tan crtica del derecho penal se puede responder con la realidad histrica que ofrece la gestacin de esta rama
del derecho, que se alz como una forma de prevenir la venganza
personal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un derecho que
nace precisamente para garantizar las libertades individuales.'^'''"
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias:
es la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su
contra formula la criminologa crtica. Es un replantearse sus principios e interpretaciones confrontndolos con la realidad social
que rige, en mrito a las investigaciones empricas y a los datos que
stcis suministren, que evidenciarn las consecuencias que el derecho y su aplicacin tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un derecho penal ementado a las consecuencias es aquel en "que la legislacin y jurisprudencia estn
interesadas en las consecuencias fcticas de su actuacin y que
justifican (legitiman) sus comportamientos en la produccin de
los resultados deseados y en la evitacin de aquellos que se rechazan. Orientacin a las consecuencias presupone que las conse^ Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, p. 10.
' Zaffaroni, En busca de las penas prdidas, pp. 100-101.
""" Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO
61
cuencias de la legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de

las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o
no deseadas".** Es "el momento de la metodologa de las ciencias
empricas, de la renovacin cientfico-jurdica de la realidad jurdico-penal y con ello de mbitos del derecho penal que haban
sido ignorados tradicionalmente por la elevada teora penal: criminologa, ciencia penitenciaria, aspectos de la historia del derecho penal, del procedimiento y de la poltica criminal".^ El sentido del derecho penal est en su funcin de servicio en favor de
los miembros de la sociedad, que se traduce en la proteccin de
los bienes jurdicos fundamentales, prevencin general para los
que tienen inclinacin al delito y resocializacin para el que los
ejecuta, "en los lmites de una prctica penal humana y proporcionada", a travs de su revisin e interpretacin permanente
conforme a las modalidades antes sealadas y en funcin de la
realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jurdica ciencia que se ocupa del estudio del derecho penal expresando: "No se puede hablar realmente hoy de una crisis de la
dogmtica (nosotros podramos decir del derecho penal), sino
ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerar
en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el
planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y
evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema
cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto
de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin
no slo en razn de los cambios de la legislacin, sino tambin
en virtud de los cambios de la realidad social recogidos por las
ciencias sociales, en especial la criminologa, y, adems, por una
mayor precisin en los planteamientos tico-sociales normativos y
por una mayor claridad en las finalidades poltico-criminales"...,
"cuyo objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser
humano".'"
" Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, p. 35.

' Hassemer, Winfried, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal
Alemana", en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
'" Bustos, Introduccin, pp. 225 y 226.
CAPITULO IV
EL BIEN JURDICO
4. SU N'OCrON, F U N C r O N E IMPORTANCIA
Bien j u r d i c o es "un bien vital d e la c o m u n i d a d o del individuo,
q u e p o r su significacin social es protegido jurdicamente".' La
misin del d e r e c h o penal es la proteccin de estos bienes y, c o m o
se ha dicho a n t e r i o r m e n t e, esa funcin es precisamente la q u e le
otorga legitimidad para i m p o n e r castigos o adoptar medidas de
proteccin, q u e siempre iriportan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados.^ El legislador penal entonces
n o es libre para sancionar cualquiera conducta, slo p u e d e reprimir aquella q u e e n alguna forma lesiona o p o n e en peligro u n o
de esos intereses sociales o individuales apreciados c o mo fundamentales.^ As la vida, la salud, el patrimonio, el m e d i o ambiente, la fe
pblica, entr e m u c h o s otros. El concepto de bien jurdico alude a
derechos objetivos con titular determinable, n o a derechos subjetivos; de m o d o q u e c u a n d o se habla de "vida", se hace referencia
a la de u n a persona concreta, n o a la vida en general; lo mismo
sucede con la salud, el patrimoni o y dems anlogos, que tienen
q u e estar referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo q u e n o todos los intereses apreciados p o r los miembros de u n a sociedad son objeto d e
' Welzel, D.P.A., p. 15.

^ Cfr. Hassemer, "La ciencia jurdico-penal e;n la Repblica Federal Alemana", en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55.
^ Cfr Soto, Miguel, El bien jurdico protegido en los llamados delitos econmicos.
64
proteccin, y q u e tampoco esa proteccin se extiende a todos los

probables ataques de q u e p u e d a n ser objeto. Se sabe q u e el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categora de
dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a q u peligros
o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le
da el carcter de derecho fragmentario, y c o m o la proteccin q u e
ofrece es postrera, p o r q u e se recurre a ella c u a n d o los dems
recursos del Estado h a n resultado ineficaces, se presenta como
u n d e r e c h o subsidiario.
La nocin de bien jurdico que se ha dado es la generalmente
aceptada, pero n o es un concepto pacfico. En realidad no es fcil
determinar qu se entiende por "bien jurdico"; ha sido concebido
de modos diversos, y sigue sindolo. Se puede n distinguir tres posiciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la
poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se
observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritariamente
se ha superado el criterio de mediados del siglo pasado (XIX), que
parta del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos",
como el d e r e c ho a la vida, o a la libertad, en abstracto.
En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos n o son
p r o p i a m e n t e bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son
los derechos o intereses concretos, que p u e d e n recaer sobre objetos materiales o ideales.*
A continuacin se har u n breve e n u n c i a d o de las tres tendencias ya indicadas, q u e c o r r e s p o n d e tambin a la evolucin
histrica del concepto de bien jurdico .
I. TENDENCIA TRASCENDENTAI.ISTA
Entre sus principales representantes se p u e d e m e n c i o n a r a V.

Liszt,^ Welzel,*' Maurach-Zipf-GsseF y Jescheck.** Segn esta co-
' Cfr. Garca-Pablos, D.P., pp. 40-41.

^ V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6.
''Welzel, D.A., p. 9.
' Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 333.
"Jescheck, op. cit, t. I, p. 10.
EL BIEN JURDICO
gj
rriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren
tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos),
y al ser recogidos por la ley - n o creados- adquieren la calidad de
jurdicos.
Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferencias
de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales bienes
se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la lesin del bien
jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del
inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en
verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al
deber tico de respetarla, que subyace en el precepto. La lesin del
bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin), que pasa
a ser lo determinante.^ Jescheck pone nfasis en ese aspecto, que
grfica en la siguiente forma: 'Jurdicamente, existe una diferencia
fiandamental entre unos daos ocasionados por una tormenta y una
explosin causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser
el mismo en ambos supuestos". En el primer caso se est ante un
fenmeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha negado a reconocer el valor encamado en el bien
jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacfica,'" mas no as el evento climtico.
II. CONCEPCIN INMANENTISTA
Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es uno de sus

principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de
que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo
sta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de
las normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes
jurdicos. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da
importancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters
" Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67.

'"Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.
66
DERI-X;HO PENAL, PARTE GENERAI.. T O M O I
atacado con la comisin del h e c h o delictivo; lo d e t e r m i n a n t e

para ella es la desobediencia del m a n d a t o impartido p o r el Estado,
el n o acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al d e r e c h o
subjetivo de la autoridad para establecer el o r d e n a m i e n t o jurdico.
III. TENDENCIA POI.TICO-CRIMINAI.
Tiene u n substrato trascendentalista, su origen doctrinal est en

el pensamiento poltico-criminal d e V. Liszt, q u e centra en el
h o m b r e , y n o en el Estado, su concepcin del d e r e c h o penal.
Debe recordarse q u e V. Liszt fue el iniciador d e u n d e r e c h o penal elaborado considerando la poltica criminal, es l quien alza
la nocin de bien j u r d i c o c o m o lmite del ius puniendi.
En la lnea del p e n s a m i e n t o trascendentalista h a n emergido
en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica.
La constitucionalista, ms q u e precisar cul es el origen primero de los bienes jurdicos, se interesa p o r establecer cules son los
lmites del ius puniendi, y los e n c u e n t r a en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin; esos derechos constituyen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley represiva
como la determinacin de los bienes que stas a m p a r a n .
El pensamiento sociolgico recoge la tendencia funcionalista que
"se refiere actualmente, dentro del derecho penal, a la incorporacin de los intereses polticos a los principios normativos de la
determinacin del merecimiento de p e n a y de su ejecucin"." Esta
tendencia considera a los bienes jurdicos como limitadores de la
facultad de castigar, pero lo entiende en u n contexto poltico-criminal liberalizador, en el que d e b e n calificarse como tales nicam e n t e las "condiciones fundamentales de la vida social, en la medida en la que afectan las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social";'^ esos bienes seran condiciones sociales
bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema.
" Hassemer, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en

Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12," N'" 46-47, p. 275.
'2 Mir Puig, D.P., p. 75.
EL BIEN JURDICO
67
En la tendencia trascendentalista, tambin se p u e d e colocar

al pensamient o dininico-crtico, que se resear a continuacin.
rv. POSICIN DINMICO-CRTICA
El bien jurdic o es concebido como u n instituto cambiante, n o

ahistrico o identificable con creaciones de ndole racionalista.
Jescheck ya haba sealado q u e el f e n m e n o de penalizacin y
despenalizacin en los cdigos m o d e r n o s e n c u e n t r a su origen e n
u n cambio d e orientacin respecto de la imposicin de sanciones, precisamente p o r la diversa valorizacin q u e la sociedad hace
de la realidad a travs del tiempo, en particular d e los bienes
jurdicos.''^ Hay sectores que radicalizan esta visin: el bien jurdico es u n bien personal; sea q u e se refiera a la persona c o mo tal (la
vida, la salud, etc.) o al sistema social (bienes jurdicos colectivos,
institucionales, etc.), siempre h a n de referirse a la persona. Comparten la opinin de que el bien j u r d i c o es u n elemento legitim a d o r de la intervencin del Estado y garanta de los derechos
del individuo; p e r o a la vez estiman que es deslegitimador de su
intervencin c u a n d o el Estado n o los tiene en cuenta. Conciben
el bien j u r d i c o c o mo u n a nocin dialctica, poltico-jurdica, q u e
expresara la lucha p o r la democracia en p e r m a n e n t e anlisis
frente a la realidad social concreta. Esta es la lnea de pensamiento de J u a n Bustos, para quien el concepto de bien j u r d i c o "es
u n a sntesis normativa d e t e r m i n a d a de u n a relacin social concreta y dialctica".''' Este bien sera u n factor q u e u n i d o a la p e n a
y al sistema de normas y reglas, en conjunto, determinara n u n a
realidad social dada.
El d e r e c h o penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a q u e
alude Hassemer,'"' "todas las aportaciones cientficas que se pued e n atribuir a la poltica criminal del d e r e c h o penal funcionalista, se refieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del
''Jescheck, op. ciL, t. I, p. 10.

''' Bustos, Manual, pp. 121 y ss.
'" Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana (Anuario
de Derecho Penal, ao 1993, p. 35).
68
DERECHO PENAL. PARTE GENER4L. TOMO I
mundo moderno", donde conceptos como "peligro", "riesgo" y

"seguridad" estn reemplazando las tradicionales nociones de
"dao", "lesin del bien jurdico" y "justicia". De all que Hassemer piensa que los bienes jurdicos concretos del individuo son
irrisorios como ncleos de un derecho penal moderno, porque
ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, de
grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos. Piensa tambin
que los delitos de lesin han cado en desuso como modelos
centrales de descripcin del injusto, porque slo la puesta en
peligro abstracta es adecuada en cuanto amenaza.
CAPITULO V
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

(Pena y medida de seguridad)
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: puede

aplicar una pena o una medida de seguridad (o proteccin). En
este siglo se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de
pocas pasadas. Este reconoca a la pena como el nico medio
de reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el
sistema dualista cuenta con amplia adhesin de la doctrina, pero
no ha logrado en todos los pases reconocimiento legislativo. En
Chile, su consagracin es limitada; en efecto, la Ley N 11.622,
de 4 de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Medidas
de Seguridad, pretendi incorporar el sistema, pero su texto fue
objeto de demasiadas reservas; en el hecho nunca se dict el
reglamento necesario para ponerlo en prctica y en definitiva
esa ley fue derogada por la N 19.313, publicada el 31 de junio
de 1994.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida
de seguridad" postdelictual; a continuacin se analizarn una y
otra.
5. LA PENA
Es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la
comisin de un delito, que consiste en causarle un mal a
aquel que se sindica como responsable (culpable) de un hecho tpico.
En otras palabras, pena es un mal que se impone a una perso-
70
DERECHO PENAL. HARTE GENERAL. TOMO I
na sindicada como autora de u n delito, sancin que h a sido dispuesta y d e t e r m i n a d a previamente por la ley.'
Por naturaleza la p e n a es u n mal, toda vez q u e importa u n a
limitacin o privacin de u n o o ms derechos inherentes a la
persona, como su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es
insuficiente concebir la p e n a com o u n mero mal, p o r q u e es su
finalidad la que le da identidad; consiste en u n a privacin de u n
derecho, p e r o para lograr u n objetivo. Castigar p o r castigar n o
parece ser u n a actividad propia de u n Estado socialmente aceptable; esa actividad se legitima c u a n d o se ejerce persiguiendo u n
objetivo p r e d e t e r m i n a d o p o r la comunidad, el que le es inescindible.
La p e n a es siempre la consecuencia d e u n delito, n o es aquello
que d e t e r m i n a qu es delito; es decir, u n a conducta se castiga porque es delictiva, n o es delictiva p o r q u e tiene pena. Los elementos
q u e integran el delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidadson los que le dan vida, la p e n a n o es element o del delito.^
Existe a c u e r do en la doctrina en el sentido de q u e la p e n a es
u n mal q u e se i m p o n e al culpable de u n delito con u n objetivo
previamente d e t e r m i n a d o , p e r o esta nocin n o explica la razn
p o r la q u e el Estado debe recurrir a disponerla y aplicarla. La
respuesta a esta interrogante es simple: la p e n a se presenta como
u n a triste necesidad a la cual hay q u e recurrir debid o a que n o se
divisa otro m e d i o igualmente efectivo para m a n t e n e r el respeto al
o r d e n jurdic o y la paz social. La p e n a se justifica en cuanto es
necesaria para conservar una convivencia pacfica; desde q u e deja de
cumplir ese objetivo se deslegitima y el Estado d e b e abstenerse de
imponerla.
Los objetivos que se d e b e n tener en cuenta respecto de la
pena, es materia sobre la cual n o hay acuerdo. Las concepciones
sobre este p u n t o giran en t o r n o a dos ideas matrices, posiblemente contradictorias: la de justicia y la de utilidad. Se i m p o n e san-
' En lo esencial, este concepto es entendido en forma anloga, con variantes en cuanto a su objetivo, por autores como Eduardo Novoa (Curso, t. II,
p. 306); Gustavo Labatut (Derecho Penal, t. I, p. 234); Alfredo Etcheberry (D.P., t.
I, p. 20); Enrique Cury (D.P., t. I, p. 51).
*' ' El punto es discutido en sectores doctrinarios, que califican a la punibilidad como elemento del delito, pero mayoritariamente no se piensa as.
cin - e n el p r i m e r c a s o - para restaurar el equilibrio en el orden a m i e n t o j u r d i co alterado p o r la comisin del delito; se trata
- d e a c u e r do con esta visin- de compensar la culpabilidad del
autor con u n mal que la autoridad le causa,** se i m p o n e p e n a p a r a
hacer justicia, el castigo tendra u n substrato tico.
La idea de utilidad parte de u n supuesto diferente; lo q u e se
persigue con la sancin es evitar en el futuro la comisin de
nuevos delitos. La sancin penal n o tiene u n a finalidad moralista,
sino de utilidad, de servicio; se castiga al delincuente para q u e en
adelante n o se vuelvan a cometer otros delitos. La p e n a cumple
u n a funcin poltico-criminal.
Histricamente estas dos tendencias fueron planteadas c o m o
antagnicas; la primera fue defendida p o r la Escuela Clsica, la
segunda por la Positiva. C o m o es habitual - y quiz conveniente-,
surgieron doctrinas q u e aspiraron establecer criterios unificadores. Este p a n o r a m a conceptual permite distinguir tres grandes
tendencias sobre la naturaleza y fines de la pena: la absoluta, la
relativa y la unitaria o mixta.
I. TENDENCIAS ABSOLUTAS
E n c u e n t r a n f u n d a m e n t o en la filosofa kantiana y hegeliana. La

pena, para Kant, se alza com o u n imperativo categrico, c o m o
u n a necesidad tica, en tanto q u e para Hegel constituye la negacin del delito y su aplicacin persigue confirmar iel Estado de
d e r e c h o . Entre sus exponentes ms relevantes se p u e d e n mencionar a Carrara en Italia,^ en Alemania a Beling,"^ Mezger'' y Welzel.'
Estas doctrinas, p r i m e r a m e n t e , concibieron la p e n a c o mo u n a
manifestacin de la justicia, y su legitimacin estara en ella misma. Es u n mal q u e se i m p o n e a aquel que, a su vez, caus otro
mal: el delito; la sancin es estrictamente retributiva de la culpabi-
^ Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, p. 12.

* Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal, t. II, prrafo 615, p. 68 ("El fin
primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad").
' Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal, p. 26.
= Mezger, D.P, t. I, p. 354.
' Welzel, D.P.A., p. 226.
72
lidad del delincuente. Se ha sostenido que no puede pretenderse

con ella ningn otro objetivo (por esa razn estas tendencias se
califican como absolutas), y por lo tanto sus consecuencias naturas
no ofrecen inters.** La sancin es para hacer justicia en el mundo, no le corresponde provocar efectos sociales posteriores. Su
nica medida es la culpabilidad del delincuente.
Hegel vara el concepto, aunque mantiene el criterio del objetivo nico de la pena, pero sta deja de ser vindicativa y se
transforma en reparadora del perjuicio de orden jurdico causado. La ejecucin del delito, al infringir una norma prohibitiva,
contraviene el orden normativo impuesto por el sistema; el mal
provocado por el delincuente y el mal en que consiste la pena
que se le aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la
normalidad alterada, el derecho queda restaurado. El fin de la
pena no sera otro que la confirmacin del derecho infringido
por el realizador del delito.
Las teoras absolutas normalmente presuponen la libertad del
hombre, creen en el libre albedro como principio filosfico. De
consiguiente, el ser humano es libre de atenerse o no a los mandatos normativos; si voluntariamente los infringe, se hace responsable de esa violacin.
Crticas que suscita esta doctrina

Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen
origen tanto en el principio filosfico que subyace en ellas como
en el carcter retributivo que se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser humano es libre, pero esta premisa es
indemostrable empricamente y es muy probable que lo siga siendo en el futuro; ms bien se trata de un asunto de fe. Una doctrina que se afinca en una premisa indemostrable no ofrece garanta, situacin que se agrava cuando se refiere a asuntos de tanta
trascendencia como la sancin penal.
Estas tendencias sostienen tambin que el castigo es esencialmente retributivo, porque el mal en que consiste anula el causa-
" Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, p. 20.
73
do por el delito; pero esta afirmacin es irreal, slo aparente,

toda vez que en el mundo material al mal causado por la conducta delictiva se le agrega otro mal, el provocado por la sancin, o
sea que en el hecho se crean dos males y no se produce la anulacin de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un
Estado democrtico, se pueden hacer otros reparos a las doctrinas absolutas. La pena pierde una de sus caractersticas, la de su
necesidad como medio de luchar en contra del delito; si la pena es
una simple retribucin al mal causado por aqul, no se ve cmo
podra omitirse en aquellas hiptesis donde es claramente innecesaria su imposicin para mantener la paz social y, de otro lado,
margina la posibilidad de alejar al delincuente del delito, dado
que se le puede ofrecer una alternativa de vida donde no contravenga el derecho, finalidad que es inherente a la sancin conforme a los principios de resocializacin y de humanidad.^
Sin perjuicio de las reservas que esta teora ofrece, es innegable que signific un aporte para el derecho penal, sobre todo en
su fase garantista. Plante la idea de la pena justa, regulada por la
culpabilidad, que evita la posible arbitrariedad del Estado.'"
II. TEORAS REIATIVAS (PREVENCIONISTAS)
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recin anotados. En tanto las tendencias absolutas adhieren al libre albedro,
las relativas tienen una visin determinista de la existencia del ser
humano; no ven la pena como un medio de concretar la justicia
absoluta, sino como un "instrumento para lograr la paz social,
evitando en el futuro la comisin de actos delictivos. Conforme a
esta tendencia, la pena es un medio para luchar contra el delito e
impedir que prolifere,'' y est destinada, sea a reeducar al delincuente y reinsertarlo en la comunidad, sea a disuadir a aquellos
que an no han delinquido para que no incurran en comporta-
^ Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 25.

'" Bustos, Manual, p. 77.
" Cury, D.P., t. I, p. 36.
74
DFRECHO PFNAI PARTF GFNFRAI TOMO 1
mientos delictivos. Segn la finalidad que se atribuya a la p e n a de

entre las dos sealadas, se p u e d e n distinguir a su vez dos variantes en las tendencias relativas: la de la prevencin general y la de la
prevencin especial.
a) La pena como prevencin general

U n o de los representantes de esta tendencia es Feuerbach, q u e
calific a la p e n a com o m e d i o sicolgico de impresionar a los
miembros de la sociedad para q u e se abstengan de incurrir en
actos ilcitos.'^ Estas tendencias le asignan a la p e n a esa finalidad:
coaccionar subjetivamente a las personas con inclinacin a delinquir en el sentido de q u e p o r t e m o r a la sancin n o se dejen
arrastrar por esa inclinacin.'^
La doctrina cuenta en nuestro pas con la simpata de amplios
sectores sociales que confan -quiz d e m a s i a d o - en el p o d e r intimidatorio de la pena; en el mbito jurdico existen reservas a su
respecto.'* Sin embargo, hay que reconocer que la sancin penal
como enunciado cumple con u n a funcin preventiva, ms an si
cada vez que se cometiera u n delito, indefectiblemente se impusiera, lo que desgraciadamente n o sucede. El peligro de la prevencin general es crear la tendencia a exacerban el rigor de la p e n a
con el objeto de atemorizar ms efectivamente a las personas.
Los reparos que plantea esta tendencia son casi obvios. Q u e
la sancin penal tenga c o m o principal y nico objetivo la prevencin general, conlleva la posibilidad de regular la p e n a consider a n d o precisamente esa finalidad, lo que significa permitir que se
intensifique su rigor sin considerar la lesin sufrida p o r el bien
j u r d i c o afectado, ni la culpabilidad del delincuente.'^ Este ltim o se convierte en u n simplejabjeto usado para impresionar sicol-
'^ Feuerbach sostena que el impulso que lleva al delito "puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente,
un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al
hecho" (op. cit., p. 60).
' 'Jakobs, op. cit., p. 26.
" Consltese a Bustos, Manual, pp. 79 y ss.
'^Jakobs, op. cit, p. 27.
LA REACCIN DEL ESTADO FREf^jE AL DELITO
75
gicamente a sus semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad,

cuyo respeto es imperativo en todo Estado democrtico.
Ofrece reserva tambin la prevencin general en cuanto a su
presupuesto: el determinismo. H a sido indemostrable empricamente
la efectividad de q u e la conminaciri de u n castigo impide la
comisin de hechos delictivos; histricamente se sabe que n o
obstante las gravsimas y, a m e n u d o , terribles sanciones que se
i m p o n a n en siglos pasados, los delitos h a n c o n t i n u a d o cometindose, y tampoco h a n disminuido.
b) La pena como prevencin especial

Esta tendencia surgi en el d e r e c h o penal con la idea de su
humanizacin. Beccaria afirmaba q u e la funcin principal d e la
p e n a era evitar q u e el d e h n c u e n t e volviera a cometer delitos;'**
pero fue V. Liszt quien, recogiendo los aportes de la poltica
criminal, sostuvo q u e la p e n a estaba destinada a educar al sujeto
que haba cometido u n delito para evitar q u e volviera a delinquir;'^ frente a la p e n a retributiva coloc la p e n a tutelar Reconoce
q u e la sancin c u m p l e u n a funcin f? prevencin general, p e r o
n o acepta q u e se sea su fin, q u e es el de corregir y proteger al
delincuente. En Espaa u n o de los principales sostenedores de
esta concepcin fue D o r a d o Montero, q u e -si se quiere apasionad a m e n t e - afirmaba q u e los delincuerites eran seres dbiles, de
cuerpo o espritu, q u e necesitaban ayiida,'** la que se deba prestar mediant e u n tratamiento. En esa lhea conceptual se form la
d e n o m i n a d a Escuela Correccionalista en Espaa a fines del siglo
XIX y principios del siglo XX.
El obietivo de la p e n a segn la prevencin especial n o es retribuir, sino evitar que el sujeto que ha cornetido u n delito reincida.
Subyace en esta tendencia - a l igual q u e en la prevencin
g e n e r a l - u n a visin determinista de la existencia, en contraposicin al Hbre albedro de las doctrinas absolutas (retribucionistas).
"* Beccaria, op. cit.

" V. Liszt, op. cit, t. II, pp. 29 y ss.
'* Dorado Montero, P., Bases para un nuevo Oerecho Penal, pp. 62-63.
76
Y ello es explicable porque la prevencin especial adquiere trascendencia con el positivismo italiano, que concibe al individuo
como un ser determinado en su actuar por la causalidad. Modificada o suprimida la causa que lo impulsa, cambiara su conducta.
La doctrina de la prevencin especial, si bien ofrece inters y dio
origen a importantes reformas legislativas, no se libra de crticas.
Se pone en duda la validez de su fundamento determinista,
que al igual que el libre albedro, es premisa que no puede ser
objeto de verificacin emprica y, de consiguiente, debilita la construccin terica del sistema al sustentarse en una mera hiptesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la
persona esta doctrina tambin plantea reservas. Reeducar o resocializar al delincuente importa su manipulacin para transformarlo, invadiendo la esfera de su personalidad, atentando contra
su particular forma de ser, aunque sea con fines loables. La doctrina actual exige que toda medida en ese sentido cuente con la
anuencia del afectado.
Adems, si la pena es un tratamiento, su duracin dependera
de la necesidad del mismo, o sea operara en tanto el sujeto no
haya modificado su modo de ser. Ello equivale a la indeterminacin de la sancin, violndose de este modo el principio de legalidad inherente a un Estado de derecho.^^ Amn de lo sealado,
hay delitos que por su naturaleza y sus caractersticas no evidencian la posibilidad de que el sujeto cometa otros; as los crmenes
pasionales. La pena aparecera en tales casos como intil; conforme a esta doctrina deberan quedar impunes, lo que resulta absurdo e inducira a otros a cometerlos.^"
Finalmente, el sistema aparece poco practicable, tanto porque es dudosa en teora su realizacin como que en la praxis se
pueda lograr la reeducacin del delincuente, no obstante los esfuerzos que se realicen en tal direccin. Adems, los limitados
recursos generalmente destinados a los sistemas carcelarios y las
condiciones inherentes al tipo de establecimientos empleados,
hacen discutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto
para un labor de resocializacin con posibilidades de xito.^'
'"Jakobs, op. cit, p. 32.
^^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.
21
Cfr. Bustos, Manual, p. 86.
LA REACCIN DFX ESTADO FRENTE AL DELITO
77
III. TENDENCIAS UNITARIAS
Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha

de las escuelas; pero tambin crearon la posibilidad de unificarlas, unificacin que se intent una vez que perdi fuerza la discusin sobre la preeminencia de alguna de esas posiciones, es decir
la de considerar la pena como retribucin, de castigo, sin posibilidad
de otra consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente
moralista, o la de considerar que tiene por objetivo nico la prevencin, sea general o especial, con claro sentido utilitarista. Surgieron as doctrinas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el
entendido de que la pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo,
preventiva,^^ a pesar de la categrica contradiccin de sus supuestos, uno tico y el otro utilitario.^'* Estas tendencias tienen un
carcter preferentemente poltico-criminal. El Estado tiene una funcin fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia
pacfica; para lograrlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta para proteger los intereses jurdicos calificados como
valiosos por esa sociedad; el medio extremo que tiene para lograrlo es la sancin penal. La pena es una necesidad, no hay otro
recurso por el momento para suplirla. La pena, ms que retribucin o prevencin, es un recurso de poltica criminal, cuyos parmetros sern determinados por los objetivos de esa poltica.
Si se cree que una buena poltica social es el arma adecuada
para luchar contra el delito, ha de tenerse presente que siendo
un factor importante, tiene lmites. "Ni aun la mejor poltica
social est en condiciones de exterminar la delincuencia, y menos an en la medida que la forma ms tangible de la poltica
social, es decir, el aseguramiento de un relativo bienestar para un
mximo de personas, tambin relativo, ataca slo un aspecto del
problema."^'' En perodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuencia, si bien adecuada a ese bienestar
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia
marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran
^2 Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Labatut, op. cit., 1.1, p. 36; Novoa, Curso, t. II, p. 315; Etcheberry, D.P., t. I, p. 23.
2^ Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 42.
2* Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. II, p. 43.
78
D E R E C HO PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I
q u e la pena, si bien en esencia era u n castigo, tena efectos secundarios de prevencin general. Carrara consideraba q u e el fin de
la p e n a era "el restablecimiento del o r d e n e x t e r no de la sociedad"; se tratara de reparar el d a o moral provocado p o r el delito
con la pena, la que lleva implcitos los resultados de correccin
para el sentenciado y de prevencin para los inclinados al delito.^'' Las doctrinas unitarias dieron importancia, segn sus tendencias, a la prevencin general o a la retribucin.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar q u e la p e n a
n o tiene u n objetivo nico; se estima q u e su legitimacin n o
radica en u n "sentido ideal, sea ste el restablecimiento de la
justicia vulnerada, o la reconciliacin del autor consigo mismo o
con la sociedad, sino n i c a m e n t e en su necesidad preventiva, esto
en su funcin social"}'^ U n a de las caractersticas ms notorias de la
p e n a es su naturaleza preventiva general "positiva", q u e n o consiste
en intimidar a los c i u d a d a n o s (prevencin g e n e r a l negativa)
-objetivo ste dejado de m a n o p o r la doctrina-, sino en la confirmacin del derecho, en la confianza de sus m a n d a t o s y prohibiciones y de su obediencia.^^
Es interesante, en la lnea de esta tendencia doctrinaria, la tesis
de Roxin^** -planteamiento dialctico-, en cuanto reconoce que la
pena tiene u n a diversidad de objetivos, pero que cada u n o de ellos
se concreta en m o m e n t os distintos. En la ley, al establecerla el
legislador, cumple u n a incin preventiva general p o r q u e advierte
a la sociedad sobre la prohibicin del comportamiento que describe; en el m o m e n t o de la imposicin de la pena p o r el tribunal a
u n a persona determinada se realiza la funcin retributiva, de justicia, ocasin en que se tomar en cuenta su culpabilidad, pues los
fines perseguidos por la prevencin general n o p u e d e n exceder al
grado de culpabilidad del condenado . El tercer estadio es el de la
Recudan de la pena, d o n d e se realizan los objetivos de reeducacin
''^ Carrara, op. cit, t. II, prrafos 615 y 619.

^^ Schnemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artculo
de Hans Achenbach, "Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad").
^' Cfr. Schnemann, op. cit., p. 141 (artculo de Hans Achenbach, "Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad").
^^ Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.
79
del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a delinquir, reinsertndolo socialmente en el mbito familiar, laboral y participativo.
A u n q u e hay sectores que estiman que el sealado n o es u n fin de
la pena, p o r q u e p o r prevencin especial entienden evitar los efectos
desocializadores de la p e n a sobre el condenado, y n o someterlo a u n
tratamiento para socializarlo.^^
La p e n a tiene u n carcter unitario, p e r o sus n e s se concretan en instantes jurdico-penales distintos, d o n d e siempre la "culpabilidad" aparece com o su principal regulador,'^" tanto en la prevencin general positiva c o m o en la especial; en ambos casos
n u n c a se p o d r sobrepasar el lmite de la culpabilidad. Muoz
C o n d e y Garca Aran grafican la situacin con u n ejemplo q u e
adecuaremos a la legislacin nacional: c u a n d o el legislador en el
art. 391 del C.P. sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas normales ante la conminacin de la p e n a se
abstendrn de matar a sus semejantes (prevencin general); cuando u n a persona a pesar d e la conminacin penal mata a otra, el
j u e z d e b e i m p o n e r le la p e n a sealada para el delito (funcin
retributiva y preventiva general positiva), pues se demuestra as la
seriedad de la amenaza penal, y c u a n d o el sentenciado pasa a
cumplir la p e n a h a de educrsele y erradicar su violencia y agresividad (prevencin especial).^'
rv. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El d e r e c h o penal, segn se constata en su desarrollo histrico, ha

tenido como preocupacin linica la represin del delito - y n o su
prevencin-, con u n perfil particularmente retributivo. En el siglo
pasado surgieron los criterios humanizadore s de esta rea del
d e r e c h o , q u e dieron lugar a u n a nueva visin d e la finalidad d e la
pena: la prevencionista. El reconocimient o de q u e la p e n a tena
u n a finalidad de evitar la comisin de nuevos delitos abri el
camino para a b a n d o n a r la senda monista (el nico recurso contra
2^ Cury, D.P., t. I, p. 50.

' Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, pp. 23-24.
^' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 47.
80
DERECHO PENAl,. PARTE GENERAL. TOMO I
el delito es la pena) que haba recorrido el derecho penal, y se da

inicio a la indagacin de la posibilidad de contar con otro recurso, adems de la pena, para enfrentar el delito: la medida de seguridad o de proteccin (sistema dualista o de la doble va).''^
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones
cuando el Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de Stoos, el ao
1893, as lo hace.''^ Estas medidas son de naturaleza preventiva, y
no fueron creadas por el derecho penal, que las recogi de otras
ramas del derecho que las haban consagrado, particularmente el
administrativo.^* Se puede mencionar entre ellas a la cancelacin
o suspensin de la licencia para conducir, dispuestas para infracciones del trnsito vehicular, o la internacin de enfermos mentales, alcohlicos y drogadictos que dispone el Director General de
Salud (arts. 130 y ss. del Cdigo Sanitario). Son medidas que en
materia penal resultan aconsejables en el caso de que sean inimputables los autores del delito (inculpables), como sucede -entre
otras hiptesis- con los enajenados mentales (arts. 682 y ss. del
C.P.P.), o de individuos peligrosos, siempre que su peligrosidad se
haya demostrado con la ejecucin anterior de delitos.^^
La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es evidente. Esta ltima se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en
la peligrosidad del sujeto y se grada de acuerdo al principio de
proporcionalidad, en relacin a la gravedad del peligro de la comisin de otro delito. La medida de seguridad es de naturaleza
preventiva especial y por lo tanto personalizada; se refiere precisamente al sujeto peligroso y su objetivo es que no incurra nuevamente en conductas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos
preventivos generales.
El juicio de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prognosis de la vida del sujeto en el futuro.^''
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones
complejas. Una de ellas consiste en determinar si son o no aplicables a una persona que an no ha delinquido o, al contrario, si
''' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 299.
' ' Cerezo Mir, Curso, p. 34.
^'' Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 27.
^* Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.
^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 49.
81
proceden nicamente respecto de sujetos que han cometido delitos. Lo anotado permite distinguir entre medidas de seguridad
predelictuaks y postdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por la procedencia
de las medidas postdelictuales y por el rechazo de las predelictuales;^^ estas ltimas contravendran el principio de legalidad consagrado constitucionalmente en el art. 19 N- 3 de la Carta
Fundamental, en relacin con los arts. 1 y 3 del C.P., donde se
precisa que el referido texto se ocupa de los crmenes, simples
delitos y faltas exclusivamente, de manera que medidas de seguridad de ndole penal no tendran cabida en el Cdigo para
situaciones no delictivas.
Otro aspecto que ofrece inters y puede suscitar duda incide
en la aplicacin conjunta de una pena y una medida de seguridad, idea que se rechaza por cuanto se infringira el principio
non bis in idem al sancionar doblemente a una persona por un
mismo hecho. Se acepta en principio tal posibilidad^** en casos
donde tanto la pena y la medida se pueden cumplir simultneamente, como sucede cuando se impone a un sujeto una pena
privativa de libertad amn de su internacin en un establecimiento de desintoxicacin alcohlica, y siempre que el perodo de
internacin se le compute para los efectos del cumplimiento de
la sancin privativa de libertad.
Como principio general se puede sealar que la "medida de
seguridad" y la "pena" son instrumentos alternativos; debe aplicarse separadamente uno u otro, siendo la medida de seguridad
normalmente un sustituto de la pena.^^
El consenso que se ha ido formando en cuanto a las medidas
de seguridad y a su empleo como medio de reaccin frente a los
comportamientos tpicos, a nivel universal, ha llevado a sectores
doctrinarios a pensar en la posibilidad de modificar la denominacin de esta rea por la de derecho de penas y medidas.'"*
" Eduardo Novoa parece inclinarse por la posibilidad de las medidas de

seguridad predelictuales (Curso, t. II, p. 299).
"* Cfr. Novoa, Curso, t. II, pp. 299-300.
^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 51.
'"' Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 29.
82
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO I
Se distinguen tres clases d e medidas de seguridad:*' a) las

complementarias, q u e son las q u e se aplican j u n t o con la p e n a y
q u e vienen a apoyar el efecto de sta; b) las sustitutivas de la
pena, que se a d o p t a n respecto d e los inculpables realizadores de
u n injusto tpico, y c) las q u e se i m p o n e n en lugar e la p e n a a los
autores culpables.
V. E L DERECHO PENAI, DEL FUTURO Y \A PENA
Los importantes avances logrados por la poltica criminal y por la

criminologa; su influencia en el derecho penal, cada vez ms decisiva; la confirmacin por el derecho en general, y en particular p o r
el derecho penal, de la dignidad del ser h u m a n o , estn llevando a
las legislaciones de casi todos los pases del m u n d o occidental a
revisar sus posiciones en relacin a la reaccin del Estado fi-ente al
delito. Por u n lado se ha profundizado en los estudios sobre el
merecimiento de la pena, que com o condicin bsica se determina
con la culpabilidad, la que por s sola es insuficiente a menos que
adems y paralelamente la sancin aparezca como necesaria conform e a los principios de poltica criminal para alcanzar los fines
preventivos generales y especiales;*'^ y por otro lado, se h a observado la conveniencia de hacer u n replanteamiento de la penologa
buscando sanciones que n o importen la segmentacin del sujeto
de su grupo y e n t o r n o social, lo que significa la reduccin al extrem o de las sanciones privativas de libertad, particularmente las de
larga y corta duracin.'''' Sobre todo se alza la idea de q u e el Estado, atendida la realidad de las estructuras y aspiraciones del hombre individual y de la sociedad, debera dejar de monopolizar la
solucin del conflicto que plantea la ejecucin de u n delito, y
reconocer a su vez que los titulares de las acciones y responsabilidades que e m a n a n del mismo son los afectados; que stos son los que
""Jakobs, op. cit., pp. 40-41.

^^ Amelung, Knut, "Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de
orientacin poltico-criminal de Roxin" (publicado en El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales, de Bernd Schnemann).
'*' Cfr. Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad. Estudios penitenciarios, 1988, p. 315.
l A REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO
podran adoptar las decisiones ms convenientes sobre las consecuencias y soluciones del delito. Los grandes adelantos que el derecho procesal penal ha alcanzado en la actualidad, tienen innegable
influencia en las instituciones penales; as, el principio de legalidad
se ve limitado por el de oportunidad (que permite en determinadas
circunstancias renunciar al proceso penal); tambin se ha restringido el universo de los delitos que dan origen a la accin pblica y
se ha ampliado el espacio de aplicacin de la accin privada. En
resumen, se observa u n a senda, n o de privatizacin del derecho
penal, pero s de comprensin de que los afectados con el delito,
vctima y victimario, tienen la opcin de solucionar la situacin de
conflicto que enfrentan.
Esa coyuntura h a d a d o origen a la proposicin de u n derecho
penal de alternativas,'^'^ en q u e sea factible q u e el sujeto pasivo del
delito con el autor del mismo se c o m u n i q u e n para superar el
conflicto m e d i a n te arreglos reparatorios, explicaciones satisfactorias, pblico a r r e p e n t i m i e n to u otras soluciones anlogas. El Estad o d e b e abstenerse en estos casos de i m p o n e r su intervencin
como lo dispone actualmente nuestro sistema; la mediacin y la
conciliacin p u e d e n ser caminos ms positivos en cierto tipo de
delitos para lograr beneficios sociales, en lugar de la imposicin
de u n a pena; los referidos medios d e solucin n o tienen q u e
circunscribirse - c o m o sucede en la legislacin n a c i o n a l - exclusivamente al rea del d e r e c h o privado.^^
J u a n Bustos, en pro de esta nueva visin, sostiene que el derecho penal n o p u e d e ser u n a ciencia neutra, "sino definida desde la
poltica criminal y, por tanto, desde u n fin y sus consecuencias".*^
"' Cfr. Bustos, Manual, p. 97.
^"^ Es de inters a este respecto lo sostenido por el profesor Carlos Pea en
nuestro pas, en el sentido de que el sistema de administracin de justicia
nacional est diseado exclusivamente en trminos jurisdiccionales, tanto en su
perspectiva orgnica como procedimental, sin un reconocimiento a los medios
alternativos de solucin extrajurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, en lo referente a la jurisdiccin penal, expresa que "ms que introducir formas alternativas, se requiere modificar el proceso para, sobre la base de esa modificacin,
dar lugar a esas formas alternativas" (Corporacin de Promocin Universitana.
Serie de Documentos N 1, "Sobre la necesidad de las formas alternativas de
resolucin de conflictos").
*^ Bustos, Manual, p. 98.
84
VI. LA PENA Y IA SANCIN ADMINISTRATIVA
La administracin del Estado tiene facultades para imponer sanciones tanto a los administrados como a aquellos que prestan
funciones en la administracin (funcionarios pblicos). Sanciones que pueden ser graves, como la disolucin de una persona
jurdica, la terminacin del ejercicio de una actividad, una clausura, multas elevadas, a veces, y otras anlogas.
Se ha llamado a esta facultad derecho penal administrativo,*'
aunque creo que es una denominacin discutible. El asunto, en
esta oportunidad, no es analizar ese aspecto, sino las diferencias
que existen entre la sancin penal, es decir la pena propiamente,
y la sancin administrativa. Hacer esta distincin presenta importancia por el tenor del art. 20 del C.P., que expresa que no se
reputan penas "las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su
jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas".
Es necesario hacer una aclaracin en esta materia, pues corresponde distinguir el derecho contravencional (las denominadas
faltas no penales), de la facultad disciplinaria administrativa y del
derecho penal administrativo.'"* El derecho contravencional est
dirigido a reprimir infracciones normativas de menor gravedad
que el delito y generalmente su castigo tiene un carcter preventivo especial. Este derecho es una rama especializada que no tiene diferencia con el derecho penal en cuanto a la sustancia o
naturaleza de las infracciones que castiga, sino en cuanto a sus
cualidades, porque presentan un menor injusto. De manera que
las faltas contravencionales no ofrecen diferencias cuantitativas,
sino meramente cualitativas, con los delitos.*^ No ocurre otro tanto con las facultades disciplinarias, que son los medios de la administracin del Estado para reprimir las infracciones a la normativa administrativa, y generalmente son ejercidas por el superior
jerrquico para corregir al inferior; estas medidas son parte del
derecho administrativo. El derecho penal administrativo es otra
rama del derecho administrativo, paralela al derecho penal, pero
^' Cfr. Cury, D.P., t.I, p. 75.
''^ Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, pp. 76 y ss.
"^ Cfr. Zaffaroni, Manual, pp. 76 y ss.
85
no integrada a ste. Si bien tiene muchos principios anlogos a

los del derecho penal, posee su propia naturaleza y caractersticas; en materia econmica en general hay una amplia gama de
sanciones impuestas por la administracin que persiguen fines
preventivos generales y especiales.
Los criterios que se citan como indiciarlos en nuestro pas
para distinguir las infracciones penales de las administrativas, en
su amplio sentido, son de dos rdenes: uno considerando la autoridad que la aplica y el otro atendiendo a la naturaleza misma de
la sancin.
Si una autoridad administrativa impuso la sancin, sta tendra ese carcter; si lo hace una jurisdiccional, sera de ndole
penal. Solucin insatisfactoria de todo punto de vista, pues los
tribunales del crimen imponen sanciones de tipo administrativo
cuando hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.
La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la
pena y de la sancin administrativa, ofrece dos variantes: para
una la fuente de esa diferencia radicara en aspectos sustanciales
de los hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en
algunas de las caractersticas particulares de esos hechos. Por ello
se habla de criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sancin administrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cualidad de ser apreciada en la sociedad con un menor reproche
tico, lo que no sucede con la sancin penal (ser condenado por
conducir a exceso de velocidad moralmente es poco trascendente, no as el serlo por delito de robo), y, por otra parte, la sancin
administrativa protegera bienes jurdicos que sobrepasan l lmite de lo individual (es el caso del trnsito vehicular), en tanto que
el delito ampara precisamente bienes que interesan al individuo
(el dominio sobre una cosa especfica en el hurto, la vida de la
vctima en el homicidio). Estos criterios son discutibles; en efecto, carece de verdadera relevancia jurdica la reaccin moral que
provoca en la sociedad una u otra infraccin, y las diferencias
que dicen atinencia con la ndole del bien jurdico afectado,
personal o suprapersonal, no corresponden a la realidad jurdica
y resultan arbitrarias: el hombre es uno aislado o en sociedad.
Slo cuantitativamente puede diferenciarse la infraccin administrativa y la penal; la primera tiene un menor injusto que la
86
segunda, pero la naturaleza de ambas es anloga, lo que obligara

a someterlas -en lo posible- a principios limitativos y garantistas
semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C.P. nacional se puede colegir que las penas administrativas y las penales son de la misma
naturaleza y que slo se diferencian por la cantidad del injusto: el
de los delitos es mayor. El precepto citado expresa que las sanciones administrativas "no se reputan penas", pero no desconocera
que lo son; adems, anota Cury,^" la misma disposicin afirma
que no se reputan penas las "restricciones de la libertad de los
procesados", pero conforme el art. 23 del mismo Cdigo, en relacin con el art. 503 del C.P.P., ese tiempo se debe abonar a la
pena, lo que significa que son de la misma naturaleza que sta, y
no tienen diferencias cualitativas.
Se comparte slo parcialmente esa conclusin. Primeramente
ha de analizarse la naturaleza de la infraccin, pues si es disciplinaria, tiene su propia identidad y son propias del derecho administrativo. Slo cuando se trata de derecho penal administrativo se
violara el principio non bis in idem si simultneamente por un
mismo hecho se impusieran una sancin administrativa y una
penal, y, en todo caso, en lo posible deberan quedar sujetas al
principio de tipicidad.^' Sin perjuicio de lo sealado, las sanciones impuestas en virtud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo
es asegurar el orden interno y la estructura jerrquica de la administracin,^^ son diferentes a las sanciones penales y escapan a las
reglas recin indicadas; simplemente son derecho administrativo,
y tienen una finalidad distinta: su cometido es mantener una
"determinada organizacin capaz de funcionar, mientras que el
derecho penal debe hacer posible la vida social".''^ De modo que
sin perjuicio de la reaccin administrativa, pueden ser objeto de
reaccin penal (la distraccin de dinero en un servicio pblico
da origen a sanciones disciplinarias y, al mismo tiempo, a sanciones penales).
" Cury, D.P., t. I, p. 77.

" Cury, D.P., t. I, p. 79.
^'^ Novoa, Curso, t. I, p. 35.
*'Jakobs, (tp. cit., p. 73.
CAPITULO VI
LEY PENAL Y SUS FUENTES
6. FUENTES DEL DERECHO PENAL. LA LEY PENAL
L FUENTES DEL DERECHO PENAI.
Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
El derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distintas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta
jerarqua. En la actualidad, y quiz en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho
penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir
desarrollando como una necesidad del sistema jurdico.
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa
nica del derecho penal. Como fuentes indirectas se sealan la
costumbre, la analoga en favor del procesado; podra mencionarse tambin entre stas a la jurisprudencia, pero sobre este
punto hay cierta unanimidad en considerarla slo como un complemento del ordenamiento jurdico,' en la misma forma que lo
es la doctrina. En nuestro pas esta opinin encuentra categrico
respaldo en lo preceptuado por el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley como la fuente
directa y nica del derecho penal se fundamenta en el principio
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 92.
de legalidad, que es la base del sistema jurdico en un estado

democrticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente puede ser fuente creadora
indirecta de esta rama del derecho. En nuestra legislacin se
mencionan como ejemplos -entre muchos otros- los arts. 483 y
483 a) del C.P., donde se describen figuras delictivas aludiendo a
conceptos mercantiles, como la contabilidad del comerciante, libros,
documentos, que por ser nociones de ndole comercial, corresponde relacionar con el Cdigo de Comercio, que en su art. 4 dispone que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley...";
de consiguiente, podra la costumbre tener influencia en la determinacin de los referidos tipos penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitucin Poltica slo por ley pueden
describirse las conductas prohibidas e imponerles sanciones penales, se consagra as el principio de legalidad que alza a la ley
como la primera y directa fuente del derecho penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo
que formalmente cumple con las exigencias que establece la Carta Fundamental para ser ley, de modo que esta nocin ha de
entenderse en su alcance estricto, aunque no sea una ley penal;
pueden dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en
una ley civil, laboral o de cualquier otra rea.^
Se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las
denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con
fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley

Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por
una delegacin de facultades que le hace el Poder Legislativo''
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 50; Cury, D.P., t. I, p. 145.

' Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 51; Cury, D.P., t. I, p. 147.
89
sobre materias que deben ser objeto de ley. La doctrina nacional

concuerda en el sentido de que estos instrumentos no constituyen fuentes de derecho penal. Cury hace especial hincapi en la
circunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al
Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin que le permita dictar disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2 prohibe que tal delegacin pueda referirse a materias "comprendidas en las garantas constitucionales", sin hacer distingos."* Esta
limitacin descarta toda alternativa de que puedan comprender
materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo

en situaciones de alteracin institucional, aunque normalmente
deberan tener origen en el Poder Legislativo. Como se trata de
perodos en que las estructuras jurdico-polticas se encuentran
alteradas y la Constitucin que las establece ha sido superada,
resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad. De
otro lado, el Estado contina funcionando y requiere de una
normativa que regule su actuar, que de hecho le corresponde
dictar a quien ejerce autoridad y est en condiciones de hacer
efectivo su cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y validez de
tales normas no parecen discutibles; como seala Etcheberry, se
trata de una realidad sociaP que se alza como un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma

de legislar, pero tales opiniones tienen su raz en nociones tradicionales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que
hoy en da est siendo superada por la complejidad y rapidez del
desarrollo econmico-social. El paradigma de la ley minuciosa
necesariamente entrar en decadencia, una sociedad en perma' Cury, ).P, t. I, pp. 140-141.
' Etcheberry, D.P., t. I, p. 55.
90
DERIXMO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
n e n t e cambio requiere de otras formas de legislar q u e faciliten la

convivencia social: las leyes h a n de sentar principios rectores,
esquemas generales, y sern otros rganos pblicos debidamente c o n t r o l a d o s - quienes se p r e o c u p a r n de complementarlos con
preceptos ms detallados, q u e sean susceptibles de u n a constante
adaptacin a las modalidades de cada m o m e n t o histrico. La ley
en blanco es u n reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que "su supuesto de hecho o al
menos parte de su supuesto de h e c h o o presupuesto viene recogid o de otra n o r m a extrapenal a la que se remite",'' que p u e d e ser
otra ley, reglamento o acto administrativo, de m o d o que este complemento pasa a integrarla y a conformar u n todo con ella (Ej. el
art. 320 del C.P. que castiga al que practica u n a inhumacin "contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos...").
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impropias. Son impropias aquellas cuyo c o m p l e m e n t o es otra ley, sea o
n o penal, q u e p u e d e ser de su mismo rango o de u n rango
superior (como lo sera la Constitucin Poltica). Esta forma de
o p e r a r habitualmente constituye simple tcnica legislativa que n o
afecta al principio de legalidad.
Son propias c u a n d o la ley se remite a u n texto de rango inferior, c o m o p u e d e ser u n reglamento, u n simple decreto u otro acto
anlogo.
Sectores de la doctrina limitan a las leyes propias la denominacin de en blanco (Novoa en Chile, en Espaa Antn Oneca, Rodrguez MouruUo), p e r o la mayor parte de los autores compren de en la d e n o m i n a c i n a las impropias (Muoz C o n d e , Mir Puig,
Luzn P e a ) .
Es respecto de la leyes en blanco propias d o n d e se suscitan
dudas sobre su constitucionalidad; se considera que n o cumplen
con el principio de legalidad que persigue que la comunidad sepa
claramente cul es el comportamiento prohibido, en tanto que
con estos textos n o se llenara tal objetivo, objetivo que el art. 19
inc. 8 de la C.P.R. consign expresamente al establecer que
la conducta sancionada por la ley debe estar expresamente descrita en
ella. N o obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpli-
8 Luzn Pea, Diego, Curso de Derecho Penal, t. I, p. 147.
91
ran el principio siempre que en ellas se seale el ncleo de la

accin u omisin que se prohibe y la sancin pertinente, reenviando al texto de m e n o r jerarqua la precisin de los pormenore s de
ellas, y siempre que se arbitren las medidas que permitan que la
sociedad tome conocimiento de la voluntad del legislador.^
II. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIN
Las leyes penales, como toda ley de orden pblico, tienen carcter
imperativo y, de consiguiente, en ese orden n o presentan mayores
alternativas. No obstante, merecen u n anlisis particular en atencin a que la forma de interpretarlas, su aplicacin e n el espacio,
en el tiempo y en relacin a las personas, presentan u n a problemtica especfica que debe comentarse, lo que el legislador mismo ha
reconocido al reglamentar esas materias, dictando algunas disposiciones que aspiran a dar solucin a las dificultades que plantean.
En este captulo se proceder a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la interpretacin de las leyes penales.
III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIN Y SUS CIASES
Toda ley, para aplicarla, requiere ser comprendida, a u n q u e su texto sea simple y aparentemente claro en su tenor literal.* "La necesi-
" Se puede profundizar este lema en la obra de Cury, D.P., t. 1, pp. 155 y ss.,
y, especialmente, en su libro La ley penal en blanco, Bogot, 1988, que se ocupa
acuciosamente y con amplitud sobre esta materia.
** Jescheck, op. ciL, t. I, p. 208. En general, lo anotado es aceptado por la
doctrina nacional, aunque con las naturales variantes. Pero podemos recordar
lo afirmado por Novoa, que expresa que la ley "se dicta para regir en el futuro,
va a perdurar en medio de situaciones diferentes de aquellas que regan cuando
ella naci, a virtud de la constante transformacin y renovacin social", y agrega
-citando a Maggiore- que el acto de interpretacin de la ley es unir "el derecho
a la vida" (Curso, t. I, p. 134).
Etcheberry afirma que "el juez necesita indispensablemente, en todos los
casos sin excepcin, interpretar la ley", "la verdad es que siempre, en todo caso, es
necesario interpretar la ley", aunque la norma sea clara (D.P., t. I, p. 65). t-n
igual sentido, con mucha amplitud, Cury, D.P., . I, pp. 162 y ss.
92
DERECHO PENAL. PARTE GENERAI,. TOMO I
dad de la interpretacin n o d e p e n d e , por tanto, de la claridad u

oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel concepto, a u n la ms
clara, necesita ser interpretada en el m o m e n t o de ser aplicada."'*
"El lmite de la interpretacin n o es el sentido que tienen los
conceptos del derecho, sino aquel q u e se les p u e d e atribuir."'" El
precepto legal va inserto, generalmente, en u n conjunto de disposiciones, y stas en u n sistema que, como es obvio, constituye u n a
totalidad orgnica," que a su vez integra el ordenamiento jurdico;
por ende, es imperativo e n t e n d e r tal precepto dentro de ese entorn o para establecer su exacto "sentido". Adems, y en particular en
materia penal, para encontrar ese sentido se debe prioritariamente
considerar los objetivos de poltica criminal que le son inherentes.'"^ El alcance de u n a n o r m a habitualmente es susceptible de
alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los efectos que
de su aplicacin se pretenden : el derecho penal est orientado
hacia consecuencias socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nuestro pas se
debe partir de la nocin de u n Estado de derecho democrtico, en
el que el iiis puniendi est sujeto a limitaciones'"^ inherentes a su
estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto,
estarn enmarcadas en el mbito de la Constitucin Poltica y de
los pactos internacionales aprobados por Chile (art. 5 de la C.P.R.)
en los que se establecen los derechos inherentes al individuo. De
suerte que el "sentido" de la ley debe ser determinado con criterios
poltico-criminales y de respeto a los derechos fundamentales de la
persona; la normativa penal significa siempre una constatacin de
esos derechos y garantas.
Interpretar la ley penal es "comprenderla", n o m e r a m e n t e
"entender" gramaticalmente sus expresiones o su alcance conform e a la lgica. Ello hace necesario establecer su telos, a travs de
u n anlisis normativo y poltico-criminal; u n simple estudio lgico-gramatical de su texto'"* resulta claramente insuficiente. Por
' Creus, D.P., p. 78.
'"Jakobs, op. cit., p. 103.
" Cury, ., t. I, p. 164.
'^ Cfr. Bustos, Manual, p. 166.
''' Supra, captulo II.
''' Bustos, Manual, p. 166; Cury, D.P., t. 1, p. 167, aunque poniendo nfasis
en lo normativo.
93
Otra parte, el alcance de la ley n o p u e d e ser esttico, inamovible;

d e b e estar en a r m o n a con los cambios de la realidad y de las
expectativas sociales. En el m u n d o cambiante del presente es
imperativo modificar la concepcin de la naturaleza de la ley
penal, q u e n o es d o g m a neutral, sino instrumento jurdico-social
q u e p r e t e n d e objetivos.
La interpretacin de la ley represiva est limitada p o r el principio de legalidad (o de reserva), pues se sabe q u e tiene q u e ser
previa, estricta y escrita, y estas caractersticas obligan a u n a interpretacin que, e m p l e a n d o u n a terminologa discutible, siempre
ser restrictiva, marginar la posibilidad de aplicarla p o r analoga
(salvo in bonam partem), sin perjuicio de que p u e d a "interpretarse
analgicamente", lo que es como ya se hizo notar-''' algo distinto a su "aplicacin analgica".
Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes aspectos, c o m o en cuant o a los sujetos q u e la realizan, o p o r el
m t o d o e m p l e a d o para hacerla, o con respecto a sus resultados.
En lo q u e se refiere a quien hace la interpretacin, se distingue entre interpretacin "autntica", "judicial" y "doctrinal".
Considerando sus resultados, en interpretacin "declarativa",
"restrictiva" y "extensiva", a u n q u e algunos sectores la limitan a
estas dos ltimas exclusivamente."'
Segn el sistema e m p l e a d o , en interpretacin "gramatical" (o
literal o filolgica), "sistemtica", "teleolgica" e "histrica". Estos
sistemas son obligatorios slo para los jueces; p o r ello se analizarn al hacer referencia a la interpretacin judicial, y tampoco se
trata de "clases" de interpretacin, sino de "procedimientos" y
"recursos" descritos p o r el legislador c o m o necesarios para u n a
mejor comprensin de los textos legales.
Se distingue entre interpretacin "subjetiva" (que consiste en
d e t e r m i n a r cul fue la voluntad del legislador c u a n d o dict el
p r e c e p t o y estarse a ella, de m a n e r a que conforme a esa visin
deberan solucionarse los problemas q u e actualmente se enfrentan, que bien p u d o n o haberlos imaginado aquel legislador) e
interpretacin "objetiva", de acuerd o a la cual lo que debe consi-
'"' Supra captulo II, prrafo N- 2, II, b).

"* Luzn Pea, Curso, p. 165.
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DERECHO PENAl.. PARTE GENERAL. TOMO 1
derarse es la "voluntad de la ley", a veces diversa a la del legislador. Esa voluntad, la de la ley, es la q u e correspondera dilucidar.
Tambin se hace referencia a la interpretacin "progresiva",
que r e c o r d a n d o las expresiones de Mezger y Maggiore, reiteradam e n t e repetidas en los textos, consistira, segn el primero , en
"la adaptacin d e la ley a las necesidades y concepciones del
presente",'^ y, segn el segundo, la labor del intrprete es "hacer
actual a la ley".'*
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parciales de u n a nica realidad: los distintos elementos de interpretacin se c o m p l e m e n t a n . Existe a c u e r do mayoritario en cuanto a
q u e n o hay interpretaciones extensivas ni restrictivas; la ley es u n a
y tiene u n solo "sentido", el. q u e d e b e determinarse t e n i e n d o en
cuenta los fines poltico-criminales q u e con ella se persiguen y los
procedimientos en los cuales se va a aplicar, c o m o los elementos
de h e r m e n u t i c a q u e se c o m e n t a r n a continuacin, que n o son
excluyentes, sino complementarios.
En esta parte correspondera analizar el d e n o m i n a d o "concurso a p a r e n t e" de leyes penales, que es u n p r o b l e m a de interpretacin de la ley, p e r o a esta materia se aludir al finalizar el
presente captulo, p o r las razones q u e all se sealarn.'*
rV. INTERPRETACIN AUTNTICA (LEY INTERPRETATIVA)
La interpretacin autntica es la realizada p o r el legislador, aquella que hace u n a ley respecto de otro texto legal, texto cuyo
alcance es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro orden a m i e n t o el Cdigo Civil alude explcitamente a este recurso de
interpretacin, estableciendo en su art. 3 que es el legislador a
quien c o r r e s p o n de interpretar o explicar "la ley de u n m o d o
g e n e r a l m e n t e obligatorio"; regla q u e c o m p l e m e n t a en el art. 9,
q u e dispone q u e las leyes q u e se limitan a interpretar otras se
e n t i e n d e n incorporadas en stas; de consiguiente, entran a regir
desde la vigencia de la ley interpretada.
" Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153.
*' * Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, C I, p. 168.
'' Infra N*^ 6, VIII.
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El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa
ley, sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o
suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los diversos
alcances que podan reconocrsele, escoger uno de ellos para
precisar que es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la
nueva ley deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado
tal denominacin al dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos
por los principios generales.
La determinacin de si una ley es o no interpretativa es facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia
que haya o no recibido esa denominacin. Corresponde a los
tribunales decidir, cuando se suscitan dudas sobre el punto en un
asunto sometido a su conocimiento, si la ley es modificatoria,
complementaria o, por el contrario, meramente interpretativa; la
jurisprudencia es repetida en ese sentido.'^*'
Como el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el verdadero sentido y finalidad de un precepto, y conforme al art. 9
del C.C. se incorpora en la ley interpretada, es natural que sus
consecuencias rijan desde la vigencia de esta ltima.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se
limita a sealar como autntico uno de los sentidos que tena la
interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era
posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley
interpretada.^' Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretacin tiene o no efectos favorables para el
imputado, pues si no lo beneficia consideran que debera regir
hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada.^'^
Esta opinin no cuenta con respaldo terico convincente, toda
vez que tratndose de una ley interpretativa, no hace otra cosa
que determinar, entre las hiptesis probables del texto de otra
ley, que una de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est
Consltese a Etcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia, . I,

p. 27.
21 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 67; Cury, D.P., t. I, p. 171.
'^'^ Etcheberry, D.P., t. I, p. 67; Cousio, op. cit., . I, p. 105.
96
declarando que esta ley tena uno de los alcances que su tenor
literal abarcaba desde que entr en vigencia. Queda de lado, por
lo tanto, todo problema de aplicacin retroactiva.
En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin
autntica. As, en el art. 439 se consigna lo que debe entenderse
por "violencia o intimidacin"; en el art. 440 N 1, lo que se
debe entender por "escalamiento"; el art. 12 N- 1 determina lo
que es la "alevosa".
V. INTERPRETACIN JUDICIAI.
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normalmente se encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el art.
3- inc. 2- del C.C. precisa que "las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren", de suerte que la interpretacin que en esas
resoluciones se haga slo tiene consecuencias en las situaciones
respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es
efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el
hecho tienen trascendencia en la interpretacin de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo,
esa interpretacin se considere como el sentido de la ley.
As ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se
ha dado a la agravante del art. 456 bis N 3 del C.P., en cuanto a
la expresin "malhechores", y a la nocin de "irreprochable" conducta del art. 11 N=6^
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mtodo de interpretacin, los tribunales no lo son; los arts. 19 y
siguientes del C.C. sealan un conjunto de reglas que deben
respetar. De all que se habla de cuatro clases de interpretacin:
a) la gramatical (o filolgica o literal), a que se refieren los arts.
19, 20 y 21; b) la sistemtica (art. 22); c) la teleolgica (art. 19
inc. 2), y d) la histrica (art. 19 inc. 2^).
No obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de
mtodos distintos de interpretafcin. En conjunto todos sirven
sucesiva o simultneamente, no se excluyen unos a otros. Tampo-
LEY PENAL Y s u s FUENTES
97
co puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son

complementarios^'' y conforman un grupo de instrumentos normativos muy tiles para el jurista. La doctrina considera que los
instrumentos de interpretacin en referencia, en la actualidad,
estn superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye "la
finalidad del precepto jurdico-penal en el momento de su aplica-
a) El elemento gramatical (literal o filolgico)

Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de
hacerse al analizar un precepto es determinar el alcance de su
tenor literal. Lo sealado explica el art. 19 inc. 1- del C.C. que
dispone: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender
su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". El comienzo
del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las
palabras y expresiones que emplea, lo que explica que el Cdigo
Civil en su art. 20 disponga que las palabras que emplea han de
entenderse "en su sentido natural y obvio, segn el uso general
de las mismas"; que si se trata de palabras tcnicas de una ciencia
o arte, han de entenderse "en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra
ha sido definida por la ley (como sucede con la nocin de "arma",
cuyo significado se indica en el art. 132 del C.P.), se ha de estar a
esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha sido
usada en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de entenderse en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella
^' Con acierto Cury sostiene que "los distintos momentos del proceso hermenutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse
con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como 'elementos' o 'instrumentos' aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de
subsidiariedad. Jams ser posible aprehender el sentido profindo de una norma desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques
fD.P, 1.1, p. 174).
^* Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 148.
98
ciencia o arte. En los dems casos se estar al sentido natural y

obvio de los trminos empleados por el legislador. Pero este sentido no es el que les reconoce la Real Academia Espaola, como
frecuentemente se piensa; hay consenso en la doctrina en cuanto
a que el art. 20 hace referencia al significado que tienen segn el
uso corriente de las personas, no aquellas que "doctamente" les
asigna la Real Academia.
El sentido obvio y natural se aviene mejor con el sentido
popular que tiene la expresin; ms cuando el precepto agrega
para completar la idea: "segn el uso general de las mismas".^'
Por lo dems, la experiencia seala que buena parte de los vocablos que se emplean en el idioma diario en nuestro pas no tienen el alcance que les confiere la referida Academia. En el procedimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que "la ley no contiene vocablos superfinos; cada uno de ellos tiene un significado
que interfiere en el sentido formulado y el intrprete no puede
dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de la redaccin
normativa) alegando su errnea o intil inclusin.^*' En la ley
cada palabra vale.
El procedimiento gramatical se puede considerar como el
primer paso para establecer parcialmente el sentido literal del
precepto, pues a pesar de lo expresado por el art. 19, es insuficiente.^^ Por ello el art. 22 del C.C. dispuso que "el contexto de la
ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona".
Para determinar el tenor literal "jurdico" de un precepto
- n o su tenor literal semntico-, necesariamente debe interrelacionarse la disposicin con el contexto de la ley; es una adecuada forma de lograrlo. Un ejemplo aclarar lo expuesto: el
art. 391 N 2 del C.P. define el delito de homicidio como el
que mata a otro sin que concurran las circunstancias del homi'^ As lo sostienen Etcheberry (D.P., t. I, p. 69), y Cury (D.P., t. I, p. 172).
Ambos tratadistas sealan, adems, que es poco probable que Andrs Bello,
redactor del Cdigo Civil, haya querido referirse a la Real Academia Espaola,
por la cual no senta simpata, en aspectos gramaticales.
*Creus, ).P, p. 81.
" Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.
99
cidio calificado y del parricidio. Si el intrprete se atiene a la

nocin de homicidio all sealada segn sus palabras, seran
homicidio doloso el delito culposo de homicidio, el infanticidio, la muerte causada en legtima defensa, el robo con homicidio, etc. Para poder determinar el significado preciso contenido en el referido artculo, un anlisis meramente gramatical es
insatisfactorio e inductivo a error; necesariamente debe hacerse un anlisis sistemtico del art. 391 para poder establecer el
alcance de su tenor literal. En otros trminos, hay que relacionarlo con los arts. P , 10 N^ 4^ 433 N^ P , 490 y otras disposiciones penales, para que exista "la debida correspondencia y
armona" entre todas ellas.
Cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa
tanto el significado gramatical de las palabras empleadas por
el precepto, sino su alcance normativo, que es diverso a los
aspectos meramente idiomticos. A lo que el art. 19 del C.C. se
refiere es al significado semntico-jurdico de la norma. Las
disposiciones penales contienen mandatos o prohibiciones (o
normas de valoracin segn sea la concepcin que se tenga de
su naturaleza), las que slo pueden aprehenderse mediante un
proceso de interpretacin jurdico-semntico, que debe complementarse necesariamente con el teleolgico para precisar
su tenor literal.^**
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico)
El Cdigo Civil en el art. 19 inc. 2 prescribe que para interpretar

una "expresin obscura de la ley" se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella, o a la historia
fidedigna de su establecimiento.
Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstante el claro tenor literal de la ley, su "sentido", la ratio legis, normalmente no se desprender de ese tenor, haciendo imperativa la
necesidad de acudir al lelos, al objetivo que persigue, que precisar cul es aquella "voluntad soberana" que contiene. El procedi-
' Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 173.
100
miento teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone

de relieve los fines y puntos de vista valorativos.'^^
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y
no las simples expresiones o el alcance semntico de stas. La
labor de interpretacin no es un mero proceso lgico-jurdico; se
trata de un proceso de "comprensin" del precepto, en el cual la
lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La "intencin o espritu" -el telos se debe encontrar primeramente en la propia "ley", que no es el artculo o la disposicin
aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte.^" Ese
conjunto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo
que el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso
gramatical,''^ debe relacionarse con el "teleolgico"; el sentido de
la ley puede determinar el alcance gramatical de las expresiones
como tambin -y principalmente- la finalidad de una disposicin.
c) Interpretacin histrica
La "historia fidedigna de su establecimiento" es otro recurso que
permite determinar el sentido de la ley. Esa historia la conforman
los antecedentes que motivaron su dictacin, las condiciones socioculturales de la poca, cmo se promovi su dictacin, los
trabajos preparatorios, su menstije o exposicin de motivos, las
discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el
derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc.^'^
Estos antecedentes deben ser "fidedignos", no meras referencias, suposiciones o recuerdos.'''' Pueden incorporarse a esa historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales
vinculados a la materia por su posible repercusin en los bienes
^'Jescheck, op. cit., t. I, p. 210.

Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P., t. I, p. 70.
^' Como en principio parece plantearlo Cury, D.P., t. I, p. 173.
'^ Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 166; Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P.,
t. I, p. 70.
=" Cury afirma que deben ser "comprobables" (D.P., t. 1, p. 174).
101
jurdicos protegidos; tambin las nuevas contingencias polticas,

sociales, cientficas y culturales en general, que suministran nuevos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
progresiva) .^^ til es resaltar que son insuficientes las opiniones
de los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso, debe tenerse en cuenta
que, "con su promulgacin, la ley se desprende de manera definitiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a
ser una fuente jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a
partir de su funcin actual.".^'' De manera que la interpretacin
histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s sirve de
refuerzo a otros criterios.'''' *"'
d) Procedimiento anal^co
El "analgico" es asimismo un recurso que permite determinar el
telos de una ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido,
entre los distintos que fluyen de su tenor, que tambin tienen
otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es
objeto del anlisis.^*' En otros trminos, se le reconoce a una
norma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel
que otras normas semejantes poseen, metodologa que podra
desprenderse del art. 22 inc. 2 del C.C. No debe confundirse
esta situacin con la aplicacin analgica de una ley que, como se
explic,'*'^ cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es una
forma de interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente
una norma jurdica inexistente, al aplicar una ley que claramente
no regla el caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es
anlogo al reglado por esa ley; la analoga est prohibida en
materia penal cuando va en perjuicio del imputado (in malam
partem), toda vez que se contrapone al principio de legalidad
consagrado en el art. 19 N- 3 inc. final de la C.P.R. El lmite
'" Creus, D.P., p. 85.
'^ Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 151.
35bi Luzi^ Pea, Curso, p. 167.
* Welzel, D.P.A., p. 39.
" Supra captulo II, N^ 2, II, b).
102
DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO I
extremo del intrprete es el "sentido literal posible" del precepto,

el que n o se p u e d e sobrepasar.**
No p u e d e , verbigracia, el tribunal crear u n delito extendiend o u n precepto penal a u n e x t r e m o al q u e n o alcanza o d a n d o
vida a u n a n o r m a penal inexistente. En sntesis, la aplicacin
analgica de la ley est prohibida, p e r o n o as el recurso analgico, c o mo m e d i o de interpretacin jurdica, q u e est u n n i m e m e n t e aceptado p o r la doctrina.^''
VI. INTERPRETACIN DECIARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA

(SEGN SUS RESULTADOS)
Considerando los resultados de la interpretacin, es frecuente su

clasificacin en la forma com o se indica en el ttulo, p e r o se trata
de denominaciones discutibles desde u n p u n t o de vista tcnico.
Se dice q u e la interpretacin es "declarativa" c u a n d o el sentido
q u e tiene el p r e c e p t o es exactamente el mismo q u e fluye de su
tenor literal; es "restrictiva" c u a n d o ese sentido es ms restringido
q u e aquel q u e a p a r e n t e m e n t e posee su t e n o r gramatical, y "extensiva" si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es ms
amplio q u e el q u e se d e s p r e n d e de su texto. En verdad, la ley
tiene u n solo sentido y n o se trata de extenderlo o restringirlo,
sino de darle el q u e c o r r e s p o n d e conforme a las reglas de interpretacin ya comentadas.*" Resulta inapropiada, p o r lo tanto, la
referida clasificacin. Conforme a la nomenclatura criticada, sera extensiva, p o r ejemplo, la interpretacin del art. 390 del Cdigo Penal, q u e sanciona al parricidio, si en l se c o m p r e n d i e r a a
los terceros que intervienen en la m u e r t e q u e u n cnyuge causa
al otro, toda vez que ese tipo penal se refiere n i c a m e n t e a las
personas unidas por parentesco o matrimonio. Se calificara de
restrictiva la interpretacin q u e se hace del delito de h u r t o , descrito p o r el art. 446, en cuant o se lo limita a la apropiacin de
'"Jescheck, op. cit., 1.1, p. 184.

'' Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33; Welzel, D.P.A., p. 38; Bustos, Manual,
p. 167; Novoa, Curso, t. 1, p. 146; Etcheberry, D.P., . I, p. 75; Cury, D.P., t. I,
p. 175; Cousio, op. cit., t. I, p. 90.
' Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 175; Etcheberry, D.P, 1.1, pp. 72-73.
103
cosas muebles corporales que son susceptibles de valoracin pecuniaria, dado que la referida disposicin no margina -en su
texto literal- a las que no son susceptibles de tal valoracin.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el
principio procesal - n o penal- indubio pro reo. A saber, cuando la
norma perjudicaba al reo deba ser entendida "restrictivamente", y cuando lo beneficiaba, "extensivamente". Ese sistema de
aplicacin de la ley est prohibido, el art. 23 del Cdigo Civil
dispone expresamente que lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta "para ampliar o restringir su
interpretacin". La extensin que debe darse a toda ley se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes".
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretacin "extensiva", porque se aproxima peligrosamente a la
"integracin" de la ley (su aplicacin por analoga), o sea a la
aplicacin de una norma a un caso abiertamente no comprendido en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado. Esta aplicacin de un precepto legal atenta al principio de "reserva", ya que
no se trata de una interpretacin de la ley, sino de colmar un
vaco de sta. En tanto los casos a que se "extienda" la interpretacin estn comprendidos en el sentido literal posible del precepto, su aplicacin es correcta;"" si se presentan dudas sobre si est
o no comprendido, lo aconsejable es no aplicarlo,*^ pues podra
violarse el art. 19 N- 3 inc. final de la Carta Fundamental.
VIL INTERPRETACIN DOCTRINARIA
Es la realizada por los estudiosos del derecho; no tiene carcter

oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que carezca de importancia; al contrario, en buena parte
el sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretacin.''^ Si
bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador
le ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales
" Luzn Pea, Curso, p. 166.
"2 Cfr. Cury, Z).:, t. I, p. 176.
*^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.
104
pueden fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el

art. 500 N 5 del C.P.P. en cuanto dispone que las sentencias
debern contener "las razones legales o doctrinales que sirven para
calificar el delito y sus circunstancias..."; es til reparar que no
emplea la conjuncin copulativa "y", sino la disyuntiva "o", lo que
comprueba la fiaerza que puede alcanzar la interpretacin privada en materia penal.
VIII. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

El denominado concurso aparente de leyes es un problema principalmente interpretativo y debera ser estudiado en esta oportunidad, pero para su mejor comprensin se comentar cuando se
estudien los concursos de delitos,*'' que permitir precisar las diferencias con aqullos y, al mismo tiempo, captar sus distintos
matices al tener una visin ms global de la teora del delito.
Adems, el concurso -si bien es un problema de interpretacinno est vinculado a los textos legales, sino a los tipos penales, o
sea con institutos creados por la ley, lo que es diverso.
Hay concurso aparente cuando "un hecho determinado", lgica y formalmente, aparece contenido en varios tipos penales,
pero su contenido de injusto es determinado completamente por
uno solo de ellos".'''^ De modo que se plantea cuando una conducta delictiva aparece al mismo tiempo y aparentemente, subsumida por dos o ms figuras penales, pero slo puede serlo por
una de ellas atendidas sus circunstancias y el bien jurdico que ha
puesto en peligro o lesionado. Se trata de un delito que, en
apariencia y a primera vista, es posible encuadrarlo tambin en
otra u otras figuras penales. Es una cuestin de interpretacin de
los tipos descritos por la ley ms que del texto mismo de sta;
para resolverlo la doctrina ha establecido ciertos principios que
permiten dilucidar en cul de los tipos en conflicto debe adecuarse el hecho examinado.
'*' Consltese el libro de Garrido, Nociones fundameniaks de la teora del delito,

pp. 348 y ss.
""* Bustos, Manual, p. 168.
CAPITULO Vil
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
7. LA LEY PENAL Y SU APLICACIN EN EL TIEMPO

I. L A IRRETROACTA/IDAD DE IA LEY PENAl.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cul ser la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes
han variado en su vigencia entre el momento en que ste se
perpetr y aquel en que se dict sentencia definitiva. Las expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinnimas; puede suceder
que la primera no sea la aplicable al caso, pero s la segimda, que
no est vigente por haber sido derogada o modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su
derogacin, y deber aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia.'
Debe recordarse que en materia penal rige el principio de
legalidad o de reserva, que exige que la ley que describe un delito
sea previae, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la
comisin del hecho.^ *"' De modo que el principio general es
que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecucin. Queda marginada, en general, la ley dictada con
posterioridad a esa ejecucin, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.
' Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 117.

' ' Cfr. Etcheberry, D.R, t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Novoa, Curso, 1.1,
191.
106
El f u n d a m e n t o d e este principio es la seguridad jurdica,- el

c i u d a d a n o d e b e t e n e r conciencia, al t i e m p o d e incurrir en la
c o n d u c t a p r o h i b i d a, de q u e contraviene el o r d e n a m i e n t o jurdico y d e b e estar en condiciones de c o n o c e r las consecuencias
q u e ello le acarrear; para q u e as suceda la ley q u e se le aplicar tiene q u e h a b e r sido p r o m u l g a d a con a n t e r i o r i d ad a la comisin del h e c h o . Si la ley es posterior, n u n c a p u d o t e n e r esa
conciencia y ese c o n o c i m i e n t o y t a m p o c o la posibilidad de adquirirlo. Nadie estara seguro sobre si su actuar es o n o constitutivo d e delito y, d e serlo, cules seran sus consecuencias penales. Esta inseguridad es la q u e se evita exigiendo q u e la ley
aplicable sea la q u e est vigente en el m o m e n t o en q u e se realiz la c o n d u c t a delictiva.''
La irretroactividad de la ley es u n principio que en el derecho
nacional* est consagrado con carcter general en el art. 9 inc. 1
del C.C.; el Cdigo Penal lo ratifica en el art. 18: "Ningn delito se
castigar con otra p e n a que la que le seale u n a ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin" (inc. 1). No obstante, el legislador quiso ser ms estricto en este p u n t o en materia penal, reglando esa garanta en la Constitucin Poltica, art. 19 N 3- inc. penltimo, en trminos casi anlogos a los empleados por el Cdigo
Penal. Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como
m a n d a t o tanto para el juez como para los legisladores, a quienes se
les prohibe dictar leyes penales con efectos retroactivos.
La premisa q u e dispone q u e todo delito d e b e ser juzgad o p o r
la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige n i c a m e n t e para las
normas sustantivas, n o as respecto de las leyes procesales. Las
normas de procedimient o penal se rigen p o r los principios propios de toda n o r m a procesal, entre ellos el de tempus regit actum:
la ley q u e se aplica a cada acto procesal es aquella que est vigente en ese momento.^
^ Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 131; Novoa, Curso, t. I, p. 191;
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 34; Mir Puig, D.P., p. 69; Jescheck, op. cit.,
p. 184.
'' Maurach, op. cit., t 1, p. 140.
" Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Cousio, op. cit., t. I,
pp. 116 y ss.
"' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 134.
Qy
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; no obstante, tiene

u n a excepcin: puede aplicarse a situaciones ocurridas antes de su
promulgacin (o sea retroactivamente) cuando resulta ms favorable para el imputado, situacin que se comentar a continuacin.
I I . L A RETROACXrVIDAD Y SU NATURALEZA EXCEPCIONAL
La Constitucin en el art. 19 N- 3" inc. p e n l t i mo consagra la

irretroactividad de la ley penal en los siguientes trminos: "Ningiin delito se castigar con otra p e n a que la q u e seale u n a ley
p r o m u l g a d a con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado". A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del
C.P. dispone: "Si despus de cometido el delito y antes de que se
p r o n u n c i e sentencia de trmino, se p r o m u l g a re otra ley que exima tal h e c h o de toda p e n a o le aplique una menos rigorosa, d e b e r
arreglarse a ella su juzgamiento .
"Si la ley q u e exima el h e c h o de toda p e n a o le aplique u n a
m e n o s rigurosa se p r o m u l g a r e despus de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya cumplido o n o la c o n d e n a impuesta, el tribunal
de primer a instancia q u e h u b i e r e p r o n u n c i a d o dicha sentencia
deber modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a
la Corte de Apelaciones respectiva..."
Ambas disposiciones se explican por s mismas; en ellas se
establece u n a excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El art. 18 del C.P. se encarga de sealar en
q u circunstancias el texto cumple con la condicin de ser ms
favorable: c u a n d o exima al h e c h o de p e n a o le aplique u n a menos rigorosa. El beneficio se extiende a los c o n d e n a d o s p o r sentencia firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de
cosa juzgad a d i s p o n i e n d o q u e el tribunal d e primera instancia
q u e dict la sentencia p r o c e d a a modificarla para ajustara a la
nueva ley, y la resolucin modificatoria ha d e ser elevada en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. La modificacin la
p u e d e dispone r el tribunal a solicitud de parte interesada o d e
oficio. Para el tribunal la aplicacin de la ley ms favorable es
obligatoria, y, en su caso, est obligado tambin a modificar la
sentencia condenatoria ya dictada, a u n q u e la p e n a impuesta se
haya cumplido.
108
Es til hacer un examen ms detenido de las condiciones que

requiere la nueva ley para su aplicacin retroactiva. En primer
trmino, hay que determinar qu es lo que se entiende por ley
ms favorable para el afectado, en seguida qu significa "otra ley"
en algunas situaciones complejas, como sucede con las que autorizan la adopcin de medidas de seguridad o con las leyes penales en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qu
momento se entiende cometido el delito.
III. LA LEY MS FAVORABLE
La Constitucin, en el art. 19 N 3, nada dijo sobre lo que deba

entenderse por ley que favorece al inculpado, pero el art. 18 del
C.P. en su inc. 2 explcita la idea sealando que es aquella que
exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa.
La primera hiptesis no ofrece dificultades: si la ley posterior
exime de toda sancin al hecho, ste deja de ser delictivo. Es la
segunda de las alternativas sealadas la que merece explicaciones. La nocin de pena menosrigorosano suscita dudas si la sancin que establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que
impona la ley anterior, pero menor en su monto o duracin; mas
ello puede no ser as o, de serlo, puede la nueva pena ir acompaada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como ms
favorable. A saber, la ley posterior puede imponer una pena de
naturaleza distinta a la que prescriba la anterior; as, la de presidio puede ser reemplazada por una de confinamiento; o la ley
posterior pude aumentar la pena, pero rebajar el plazo de prescripcin, o viceversa, o crear nuevas atenuantes que la primitiva
no consideraba, o agregarle agravantes que en la anterior no
existan, u otras alternativas semejantes.
Lo autorizado es aplicar la ley ms favorable, sea la anterior o
la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. Esta es la primera premisa que debe tenerse en cuenta; no est permitido que el
tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que
seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en
conjunto creando, en el hecho, una tercera ley (inexistente) para
el caso de que se trata, porque al as obrar se convierte en legislador, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por
joO
los cuerpos colegisladores en lugar de escoger entre uno y otro.^

Lo que procede, por tanto, es una estricta alternatividad,^ aplicar
uno u otro texto en su integridad.
Como segunda premisa se puede sealar que no corresponde
determinar en abstracto cul es la ley ms favorable; esta seleccin debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a
aplicar,** y la har el tribunal, no el inculpado;^ pero nada impide
que ste pueda ser escuchado.
Por ley ms favorable ha de entenderse aquella que, en la
situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor
desde un punto jurdico-material en mejor situacin.'^ Dentro de
esos parmetros se acepta, aunque no constituye un criterio absoluto, que las penas privativas de libertad son ms graves que las
de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benignidad al examinar la sancin principal, se consideren adems
las sanciones accesorias; que deben tenerse en consideracin para
estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las
circunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos.
Puede constituir ley ms benigna una ley no penal que indirectamente tenga consecuencias en la tipicidad del hecho."
IV. SITUACIONES QUE PLANTEA IA "OTRA LEY" (LA MS FAVORABLE)
La ley ms favorable (la otra ley) slo puede darse cuando hay
leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas en tiempos distintos. En nuestro pas esto sucede con la ley penal que estaba vigen"5 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 98; Cury, D.P., t. I,
p. 210; Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 136; Cerezo Mir, Curso, p. 188;
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 202.
^ Maurach-Zipf, op. cit, 1.1, p. 202.
* Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 58; Bustos, Manual, p. 177; Novoa, Curso, t. I,
p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 97; Cury, D.P., t. I, p. 210; Maurach-Zipf, op. cit., t.
I, p. 201; Jescheck, Tratado, t. I, p. 187, Cerezo Mir, Curso, p. 187; Sinz Cantero,
Lecciones, t. II, p. 150.
5 Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P, t. I, p. 94; Cury, D.P, 1.1, p. 210.
' Maurach-Zipf, ojf). c., L I, p. 201.
" Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 195-196; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P.,
L l , p . 211.
11 o
DERECHO PENAl.. PARTE GENERAI.. TOMO I
te c u a n d o se cometi el h e c h o , si con posterioridad se promulga

otra sobre la misma materia q u e modifica a la anterior o la reemplaza. La ley posterior p u e d e tener consecuencias en relacin a
ese h e c h o , si es ms favorable p a r a el afectado q u e la primitiva,
sin que tenga trascendencia la o p o r t u n i d a d o poca en q u e se
p r o m u l g u e . El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; en efecto, sea q u e la
nueva ley se dicte en el lapso c o m p r e n d i d o entre la ejecucin del
h e c h o y la sentencia de trmino q u e c o n d e n e a su autor, o despus de dictada esta ltima, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situacin. La diferencia en u n o y otro caso
consiste en q u e el tribunal deber tenerla en consideracin al
emitir su p r o n u n c i a m i e n t o si la nueva ley se dicta antes de la
sentencia, en tanto q u e si se p r o m u l g a con posterioridad t e n d r
q u e examinar si corresponde modificar la sentencia ya dictada,
a u n q u e se est c u m p l i e n d o o ya se haya cumplido. En estas alternativas es convincente la tesis de Etcheberry, q u e tambin acoge
Cury, en el sentido de q u e h a de tenerse en cuenta q u e el inc. 3
del art. 18 est limitado en su aplicacin a las hiptesis en que la
sentencia condenatoria ya dictada "est p r o d u c i e n d o algn efecto, y n o a aquellas (v. gr., c u a n d o el c o n d e n a d o h a fallecido antes
de la promulgacin de la nueva ley) en q u e la modificacin del
fallo n o producira n i n g n efecto prctico".''^
P u e d e suceder q u e la otra ley presente algunas modalidades
especiales: se p r o m u l g con posterioridad a la ejecucin del delito y fue derogada antes de q u e se dictara sentencia de trmino
(ley intermedia), o slo tuvo vigencia d u r a n t e u n tiempo predeterm i n a d o en su propio texto (ley temporal), q u e venci antes de
dictarse la sentencia. Ambas situaciones m e r e c e n u n comentario.
V. LEY INTERMEDIA
Es aquella ms favorable para el procesado q u e se promulga despus de cometido el delito y q u e se deroga o se p o n e t r m i n o a

su vigencia antes de q u e haya recado sentencia firme sobre el
referido h e c h o , de m o d o que n o "rega" c u a n d o ocurri el even-
'^ Etcheberry, D.P., t. I, p. Q<3; Cury, D.P., t. I, p. 212.
L,\ I.EY PENAL EN EL TIEMPO
111
to injusto y c u a n d o se dict sentencia a su respecto. No obstante

lo expresado, si esa ley es ms favorable para el inculpado d e b e
ser aplicada p o r el tribunal. Hay consenso en ese sentido, n o
slo p o r razones d e justicia material, sino p o r q u e el art. 18 exige
- c o m o nica condicin para q u e la ley p u e d a aplicarse- que se
haya "promulgado " despus de la ejecucin del delito,'^ y n o que
est "vigente" en esa o p o r t u n i d a d . En esa hiptesis hay p o r lo
m e n o s tres leyes en j u e g o : la que se encontrab a p r o m u l g a d a al
tiempo de la ejecucin del h e c h o , la p r o m u l g a d a y derogada en
el p e r o d o c o m p r e n d i d o entre la ejecucin del delito y la dictacin de la sentencia, y la q u e estaba p r o m u l g a d a en el m o m e n t o
de dictarse esta ltima resolucin. Todas ellas h a n de tomarse en
cuenta p o r el j u e z para seleccionar la ley ms favorable y aplicarla
en la especie.
VI. LEY TEMPORAI.
Es aquella cuya vigencia est d e t e r m i n a d a en el tiempo en cuanto

a su inicio y a su trmino. Se distingue entr e temporal en sentido
estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a u n
perodo d e t e r m i n a d o (das, meses), y aquella temporal en sentido
amplio, q u e corresponde a la q u e su transitoriedad est determin a d a p o r su propia naturaleza, por los sucesos a q u e se refiere
(durante u n a sequa, u n a epidemia). Leyes d e esta ndole se dictan con el objetivo de reforzar la proteccin de ciertos bienes
jurdicos en casos de emergencia; de consiguiente, superada la
misma, p i e r d e n razn d e ser, y el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o general
y p e r m a n e n t e vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes
temporales n o sean ms favorables para el i m p u t a d o , sino ms
drsticas en sus sanciones.''"'" La opinin mayoritaria estima q u e
rigen respecto de todos los delitos cometidos d u r a n t e su vigencia^
a u n q u e sean objeto de investigacin o de sentencia con posterioridad a ese p e r o d o . Transcurrida la emergencia, n o p u e d e apli'^ Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 199; Etcheberry, D.P., t. I, p. 100, con algunas
limitaciones; Cousio, op. cit., t. 1, p. 126; Cury, D.P., t. I, p. 213; Bustos, Manual,
p. 178; Maurach, op. cit., t. 1, p. 144; Jescheck, op. cit., t. I, p. 188.
'^^^ Luzn Pea, Curso, p. 189.
112
carse la ley ordinaria a u n q u e sea ms favorable en relacin a los

delitos perpetrados d u r a n t e la emergencia, como t a m p o c o los
tribunales p u e d e n modificar las sentencias de t r m i no dictadas
en ese lapso conforme a la ley temporal, p o r q u e - c o m o bien
seala N o v o a - se frustraran los objetivos perseguidos p o r esta
normativa; adems, la ley ordinaria o general n o ha sido "promulgada" con posterioridad a la ejecucin del h e c h o , sino q u e su
vigencia se h a reactivado, lo q u e es distinto.'''
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su fundam e n t o en que el legislador, al dictar u n a nueva ley ms benigna,
recoge la revalorizacin q u e la sociedad hace del acto calificado
c o m o punible, y p o r ello lo despenaliza o lo sanciona en forma
m e n o s rigurosa, situacin q u e n o se da en la hiptesis de la ley
temporal, d o n d e lo que d e t e r m i n a "el elevado desvalor de la
conducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecut, y el
h e c h o de q u e la n o r m a haya cesado de regir se d e b e a u n a modificacin de tales circunstancias, n o a u n a revalorizacin del hecho q u e se p e r p e t r c u a n d o ellas todava persistan".'^
VIL LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y IA IRRETROACTIVIDAD
Es u n a materia muy controvertida, pues las medidas de seguridad

n o se f u n d a m e n t an en la culpabilidad sino en la peligrosidad, y p o r
ello n o procedera darles igual tratamiento que la ley penal; se
estima q u e tienen u n carcter preventivo.' Tal criterio se traduce
en el d e r e c h o penal alemn en el principio de q u e las leyes sobre
medidas d e seguridad rigen in actum y, p o r lo tanto, se aplica
aquella q u e est vigente al tiempo de dictarse la resolucin, de
m o d o q u e p u e d e n imponerse a comportamiento s realizados con
anterioridad a esa ley.
N o obstante, hay tendencia a proyectar el principio de irretroactividad d e la ley a aquellas q u e regulan medidas de seguridad, tanto en Alemania (as B a u m a n n , Rudolphi, Hassemer, Jes" Novoa, Curso, t. I, p. 198. Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 101; Cury, D.P., t. 1,
p. 214. En contra, Cousio, op. cit., t. I, p. 132.
'^ Cury, D.P., t. I, p. 215, siguiendo el pensamiento de Baumann yjescheck.
'" Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., t. 1, p. 203.
I A LEY PENAL EN EL TIEMPO
113
check) como en los pases de habla hispana (Jimnez de Asa,

Sinz Cantero, Muoz Conde), considerando al respecto que las
medidas de seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de
prevencin especial, en sus consecuencias pueden llegar -y frecuentemente llegan- a privar de la libertad a una persona. Esta
ltima posicin es la que se estima ms de acuerdo con los principios generales que fundamentan el derecho penal, sobre todo el
aseguramiento de los derechos de la persona.'^
VIII. LEYES PENALES EN BLANCO

Es opinin mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias
e impropias, se rigen por los mismos principios que las leyes
penales generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo
cuando la posterior es ms favorable para el inculpado. De modo
que si el texto complementario de la norma legal que sanciona
un hecho tpico se modifica en favor del acusado, ese texto
complementario puede tener aplicacin con efecto retroactivo.
Otro tanto sucede tratndose de leyes penales en blanco impropias, cuando la autoridad que dicta el complemento de la ley lo
modifica en favor del inculpado. Autores como Cury hacen salvedad tratndose de leyes en blanco propias, en relacin a los
cambios que sufra el complemento de esa ley dictado por una
jerarqua legislativa inferior, caso en que es frecuente que la
regulacin cambie porque las circunstancias que reglen son variables; por ello las excluye de la posibilidad de que operen
retroactivamente, aplicndoles por analoga los principios propios de las leyes temporales.'**
IX. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE COMETIDO EL DELITO
El art. 18 inc. P se refiere a la "ley promulgada con anterioridad

a su perpetracin" (a la del delito) para indicar cul es la vigente.
" Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 216.

'" Cury, D.P., t. I, p. 215.
114
DERECMO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
y en su inc. 2, h a c i e n d o referencia a la ley posterior, expresa: "Si

despus de cometido el delito... se promulgar e otra ley... ". De suerte
q u e corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la vigente y
la ley posterior), lo que d e p e n d e del m o m e n t o en q u e se p e r p e t r
el delito. La doctrina ofrece dos criterios para d e t e r m i n a r c u n d o
se perpetr el delito: considerar tal el momento en que se realiz la
accin delictiva o aquel en q u e se produce el resultado. En esta materia se hacen en la doctrina afirmaciones poco convincentes.
Para optar por alguno de los dos criterios recin enunciados es
necesario adoptar posicin sobre la naturaleza ontolgica del delito.
En esta obra se parte del entendido que se trata de un comportamiento humano, del actuar de una o ms personas, sin perjuicio de
que para efectos sistemticos se d o n o preeminencia a u n o o ms
de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan tener
sobre la naturaleza jurdica del delito culposo o del delito de omisin. Al adoptar esa posicin procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta humana, es u n proceso
qu se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su estructura.
Siempre importa u n devenir temporal y puede -segn sea ms simple o ms complejo su desarrollo- alcanzar distintas etapas de concrecin: tentativa, frustracin y consumacin. En otros trminos,
tiene u n tiempo de iniciacin y otro de consumacin, aunque conforma u n todo unitario. De forma que cuando se hace referencia a
la ley vigente al tiempo de la perpetracin del delito, se entiende que
es aquella que rige en el m o m e n t o en que se inici la ejecucin de la
accin ilcita por el autor; es decir, el tiempo anterior corresponde al
perodo que precede a todo el perodo que dura su realizacin, el
contado hacia atrs desde el inicio de la accin (el anterior a la
realizacin de u n acto que pueda calificarse como de tentativa), y no
as el que precede a la ltima actividad personal del autor, como lo
afirma parte de la doctrina,'^ o al de su consumacin.^"
Ley posterior, p o r lo tanto, es aquella q u e se promulga u n a vez
q u e se dio comienzo a la ejecucin del h e c h o . De m a n e r a q u e n o
ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en
" Como lo sostienen Etcheberry (D.P.;t. II, p. 56) y Cury (D.P., t. I, p. 217).
2" As lo afirma Novoa (Curso, t. I, p. 200).
jjS
algunos delitos se produzca tardament e (un sujeto es herid o

m o r t a l m e n t e p o r u n tercero, p e r o su fallecimiento a consecuencia de la herida se p r o d u c e varias semanas despus), o c u a n d o la
consumacin requiere de u n a serie de actos sucesivamente realizados en u n tiempo ms o m e n o s prolongado ; tal es el caso del
delito continuad o o del delito habitual, p o r q u e la ley vigente al
tiempo de su perpetracin es aquella que rega c u a n d o se dio
inicio a la ejecucin.
Ley vigente, como ya se dijo, es aquella promulgada con anterioridad a la iniciacin de la comisin del delito, p o r q ue desde ese
m o m e n t o existe tentativa punible; los textos legales promulgados
despus de ese m o m e n t o son los posteriores. Sectores de la doctrina
estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es la promulgada con posterioridad al ltimo acto de ejecucin del autor, tesis
que n o se comparte en atencin a lo razonado precedentemente.'^'
Algunas formas de realizacin y de participacin p u e d e n plantear dudas. Es el caso de la instigacin, q u e es u n comportamiento accesorio al del autor realizador, hiptesis en q u e corresponder considerar el tiempo en q u e se inici la actividad delictiva
por este ltimo para d e t e r m i n a r la ley vigente en aquel m o m e n t o ,
y n o as a la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede
en la situacin del cmplice: los actos ejecutados p o r ste son anteriores a la comisin del delito, n o indican cul es la ley vigente ni
la ley posterior, para cuya determinacin es imperativo-considerar la "perpetracin" del delito p o r el autor.^^
Existen criterios que analizan el problema de la aplicacin de
la ley ms favorable desde u n a perspectiva distinta. Estiman que
"no se trata tanto de determinar naturalsticamente en qu mom e n t o se cometi efectivamente el hech o com o de precisar qu
partes del h e c h o cobran relevancia decisoria para el derecho a
efectos de fijar el m o m e n t o en que aqul se considera cometido".^^
Segn el pensamiento de estos autores, dichas partes p u e d e n ser
distintas segn la institucin jurdica a aplicar. Si se trata de deter-
'" Dicha tesis es sostenida por Etcheberry (D.P., t. II, p. 200) y por Cury
(D.P., t. I, p. 217), con interesante argumentacin, que no compartimos.
^'^ Disentimos de la tesis de Bacigalupo en cuanto considera para esos efectos el momento en que el cmplice realiz su primer aporte (Manual, p. 57).
^' Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 154.
116
DERECHO PENAL. PARTE GENERAI,. TOMO I
minar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar la ley vigente al tiempo en que exterioriz su voluntad de delinquir; en
otras circunstancias deber considerarse la ley vigente al tiempo de
ejecucin del hecho o del momento en que se caus el resultado.
X. VIGENCIA Y PROMULGACIN DE LA LEY
"Vigencia" y "promulgacin" de la ley son dos nociones que el

Cdigo Penal diferencia en el art. 18. Una ley puede estar promulgada, pero no significa que est vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero difiere su vigencia para un tiempo
posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
No obstante, la aplicacin de la ley penal ms favorable queda
sujeta a que se haya promulgado; de consiguiente, no ofrece mayor
inters la fecha de su vigencia. Aunque no est vigente, si est
promulgada, se aplicar en beneficio del procesado cuando le es
ms favorable.
XI. LA LEY MS FAVORABLE Y SUS EFECTOS
El art. 18 inc. final fija lmites a los efectos de la aplicacin de la

ley posterior ms favorable; seala que "en ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades".
En la nocin de indemnizaciones se comprenden las reparaciones pecuniarias cuyo pago se dispone en la sentencia penal,
concepto que se extiende al de las restituciones y a la cancelacin
de las costas procesales y personales.^'* De manera que si stas han
sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisin. Las multas no
son indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepcin
de este inciso final.
2" Cfr. Etcheberry (D.P., t. I, p. 100) y Cury (D.R, t. I, p. 213).
CAPITULO VIII
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL
8. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS

L IGUAI,DAD ANTE IA LEY
Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden

cometer delitos los nacionales de un pas como los extranjeros, y
el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas
penales. En sustancia y como bien seala Cousio, es un problema de igualdad ante la ley,' propio de un derecho penal liberal, y
consagrado en este siglo tanto en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, de 30 de abril de 1948,
como en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre
de 1948, en cuyo art. 7 se expresa: "Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley"?
La Constitucin nacional garantiza "la igualdad ante la ley" y
declara, adems, que "en Chile no hay persona ni grupo privilegiados", que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias
arbitrarias (art. 19 N- 2). De consiguiente, a la ley penal no le
est permitido infringir tal mandato, que, por lo dems, es el que
inspira todo el ordenamiento jurdico nacional. Correlativo con
esta igualdad, el Cdigo Civil en el art. 14 dispone que la ley es
' Cousio, op. cit., t. I, p. 134.

^ Analiza este tema con amplitud, entre otros, Jimnez de Asa (Tratado de
Derecho Penal, t. I, pp. 1306 y ss.).
118
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl.. TOMO I
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluidos

los extranjeros, disposicin que para enfatizar la igualdad ante la
ley penal repite en lo esencial el art. 5 del C.P.
II. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR IA LEY
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurdico, siguiendo u n a tradicin m a n t e n i d a en todas las
legislaciones, establece ciertas excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, c o m o es la
soberana de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones d e n t r o del pas.
P u e d e sostenerse q u e n o hay excepciones d e ndole personal
respecto a la igual sujecin a la ley penal p o r todos los habitantes,
p e r o existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello
no sucede, que e n c u e n t r a n su fuente en el d e r e c h o internacional y
en el d e r e c h o c o m n , q u e persiguen el respeto de la soberana
de otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas
funciones pblicas.
III. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAI.
Estas excepciones benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a

los agentes diplomticos y consulares de otros pases; consisten
en normas y principios de d e r e c h o internacional q u e substraen a
ciertas personas por su categora del p o d e r punitivo nacional.''
a) Los Jefes de Estado
Histricamente h a sido u n a costumbre, q u e la doctrina h a recogido, el excluir al Jefe de u n Estado, p o r q u e inviste la soberana de
ese Estado, d e la ley penal extranjera. En consecuencia, n o podra aplicrsele el d e r e c h o penal del pas q u e visita, p o r cuanto
atentara e n contra de esa soberana. En pocas pasadas se esti^Jescheck, op. cit., t. I, p. 248.
LOS AGENTES DEL DELITO Y lA LEY PENAL
119
maba que el soberano en su pas n o estaba sujeto al imperio de la

ley p o r q u e se le reputaba fuente de esa ley.'' Dichas concepciones
h a n variado en el sentido de q u e slo tiene i n m u n i d a d de jurisdiccin, sin perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos p u e d a continuar rigiendo el principio de que n o son
punibles en razn de su persona.
El Cdigo Bustamante, en el art. 297, consagra en favor de los
Jefes de Estado i n m u n i d a d de jurisdiccin sin distinguir si se trata
de u n a visita oficial o n o .
b) Los representantes diplomticos

Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los
agentes diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios,
encargados d e negocios y dems representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es u n principio de cortesa,
a u n q u e los tratados internacionales, como el Cdigo Bustamante
(art. 298) y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas,
aprobada por Chile el ao 1968 (D.S. N" 666), consagran esa inm u n i d a d y la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como tambin a sus empleados extranjeros.
c) Los agentes consulares extranjeros
La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, a p r o b a d a
p o r D.S. N- 709, de 1968, otorg i n m u n i d a d jurisdiccional a los
cnsules extranjeros p o r los actos q u e realicen en el ejercicio de
sus cargos, como tambin i n m u n i d a d personal respecto de las
infracciones comunes.""
En el caso d e los diplomticos y d e los cnsules, c o m o se
trata de u n a i n m u n i d a d d e jurisdiccin, el h e c h o sigue siendo
p u n i b l e , p e r o el pas d o n d e ejercen sus funciones n o p u e d e
juzgarlos, sin perjuicio d e la facultad del a g e n t e para r e n u n c i a r
a dicha i n m u n i d a d .
'' Cousio, op. cit., t. I, p. 140.

'Jescheck, op. cit., t. I, p. 251.
120
IV. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNO
Se m e n c i o n a n dos i n m u n i d a d e s establecidas p o r el d e r e c h o com n respecto d e determinado s actos q u e benefician a ciertas

autoridades: los miembros del Parlament o Nacional y los Ministros de la Corte Suprema.
a) Inmunidad
parlamentaria
En la tradicin institucional del pas se ha mantenido, p e r o la

Constitucin de 1980 la restringi en parte en su art. 58: "Los
diputados y senadores slo son inviolables p o r las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempe o de sus cargos,
en sesiones de sala o de comisin " (inc. 1 -). Esta inmunidad garantiza a
los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el dese m p e o d e su actividad legislativa, evitando que se p u e d a n ver
afectados por querellas criminales en que se les impute la comisin
de delitos de expresin en que fcilmente podran incurrir en tales
circunstancias. Pero esa inmunida d se circunscribi nicamente a
las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de comisin en
el desempeo de siis funciones. En la Constitucin del a o 1925 el
texto n o tena esa limitacin, y su sentido real fue siempre discutido. Esta inmunidad favorece slo al parlamentario, pero n o a los
dems participantes en el delito que n o tengan esa calidad.
b) Inmunidad
de los miembros de la Corte Suprema
El art. 324 del C.O.T. establece en su inc. 1 que los jueces estn
sujetos a responsabilidad penal por toda prevaricacin o grave infraccin de cualquiera de los deberes qu las leyes les imponen; y el inc. 2
agrega: "Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema
en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento
ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia ".
Por otra parte, la Constitucin en su art. 76, en el inc. 1, en
forma muy semejante a la del Cdigo Orgnico d e Tribunales,
''Jescheck, op. cit., t. I, p. 249.
121
seala q u e los juece s son personalmente responsables p o r los

delitos q u e all e n u m e r a "y, en general, de toda prevaricacin en que
incurran en el desempeo de sus funciones"; agrega en su inc. 2 q u e
"tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad".
En el Cdigo Orgnico de Tribunales se estableci en favor
de los miembros del S u p r e m o Tribunal u n a verdadera inviolabilid a d por los delitos funcionales all indicados, a la cual n o hara
referencia la Constitucin. Por miembros de la Corte S u p r e m a se
e n t i e n d e n tanto los Ministros q u e la integran c o m o su Fiscal.
En doctrina^ se critica ampliamente el inc. 2 del art. 324 del
C.O.T., q u e consagra la i n m u n i d a d que, segn la Corte Suprema,
tendra c o m o f u n d a m e n t o terico u n principio de infalibilidad
de sus integrantes, nocin q u e sera tan necesaria c o m o el axiom a jurdic o de la cosa juzgada;* desde u n a perspectiva prctica se
h a considerado que t a m p o c o existira u n tribunal c o m p e t e n t e
para juzgar u n delito de esa naturaleza.
c) El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal
Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas procesales de
ciertos funcionarios pblicos
Podra pensarse que en la legislacin nacional hay tendencia a
suprimir las i n m u n i d a d e s existentes en favor d e ciertas autoridades en consideracin a las altas funciones que les son inherentes,
sin perjuicio de m a n t e n e r ciertas garantas de ndole procesal
dirigidas a protegerlos, a fin d e que desarrollen con eficiencia sus
importantes labores piiblicas, que los e x p o n e n a ser objeto d e
querellas criminales infundadas.
c.L El Presidente de la Repiiblica
La Constitucin del a o 1833 en su art. 83 estableca en favor del
Presidente, d u r a n t e el p e r o d o d e su gobierno y d e n t r o del a o
' Consltese a Etcheberry (D.P., t. I, p. 105) y Cury (D.P., t. I, p. 220), que
critican esta inmunidad.
" Novoa, Curso, t. I, p. 210.
122
siguiente a su vencimiento, i n m u n i d a d respecto de determinados

delitos. Pero las constituciones posteriores - l a del a o 1925 y la
actualmente vigente - n o establecieron n i n g n tipo de inmunidad que beneficiara al Presidente; tampoco lo acogieron a garantas procesales en relacin a los posibles delitos comune s q u e se
le p o d r a n imputan.
La diferencia q u e tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano consiste en q u e la causa q u e se siga en su contra
d e b e ser instruida p o r u n Ministro de la Corte de Apelaciones
respectiva, y q u e est sujeto al d e n o m i n a d o "juicio poltico", reglado en los arts. 48 N- 2 y 49 N 1 de la C.P.R., p o r los "actos de
su administracin que hayan c o m p r o m e t i d o gravemente el hon o r o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes". Esta ltima acusacin p u e d e ser deducida mientras est en funciones o d e n t r o d e los seis meses siguientes a la expiracin d e su p e r o d o presidencial.
La doctrina nacional h a r e p r e s e n t a do los peligros de esta situacin^ p o r las consecuencias poltico-institucionales q u e de ella
p o d r a n derivarse.
C.2. Los miembros del Tribunal Constitucional
No gozan de i n m u n i d a d en el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o vigente. En
la Constitucin del a o 1925 se les otorgaba inviolabilidad p o r las
opiniones q u e manifestaran o los votos q u e emitieran en el dese m p e o de sus funciones, pero n o existe u n a disposicin anloga
en la Constitucin de 1980.
Sin embargo, la Ley N - 17.997, d e 19 de mayo de 1981, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el art.
21, en favor d e sus miembros, u n a garanta procesal, en el sentido
que desde el da de su designacin "no p u e d e ser procesado o
privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte
de Apelaciones de Santiago, en pleno, n o declara previamente
haber lugar a formacin de causa", resolucin que es apelable. Si
es arrestado tratndose de delito flagrante, debe ser puesto a disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, de inmediato.
' Novoa, Curso, t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 106; Cury, D.P., t. I,
p. 221.
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAI,
123
C.3. Otras garantas procesales consagradas p o r el sistema

Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a
asegurar la seriedad de las acciones penales q u e se deduzcan en
contra de determinadas autoridades, que algunos califican como
privilegios, p e r o que en realidad n o tienen ese carcter. No son
privilegios p o r q u e n o p r e t e n d e n proteger a las personas c o mo
individuos, sino amparar la funcin pblica q u e ejercen."* Se trata de procedimientos (antejuicios) q u e h a n d e seguirse previam e n t e para q u e p u e d a procesarse a u n a persona q u e inviste la
calidad de autoridad pblica p o r delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones. Verbigracia, el desafuero de los parlamentarios
reglado en el art. 58 inc. 2 de la C.RR., procedimient o necesario
para q u e u n senador o diputad o p u e d a ser procesado o privado
de libertad p o r u n delito. La Corte de Apelaciones respectiva
(Tribunal de Alzada) debe declarar en pleno q u e hay lugar a
formacin de causa en su contra. Procedimiento semejante establece el art. 113 inc. 3 de la C.P.R. respecto d e los intendentes y
gobernadores. Q u e d a c o m p r e n d i d o entre estas garantas el procedimiento especial de los arts. 48 N- 2 y 49 N- 1 de la C.P.R.
(juicio poltico) para hacer efectiva la responsabilidad poltica de
altas autoridades, entre otras el Presidente de la Repblica, los
Ministros de Estado, los Magistrados de los Tribunales Superiores
d e Justicia, el Contralor General d e la Repblica. La querella de
captulos reglada por los arts. 623 y siguientes del C.P.R es otra
garanta procesal en favor de los jueces y fiscales en el caso de
q u e se p r e t e n d a procesarlos p o r la posible comisin de delitos
que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedimientos n o son excepciones al principio d e igualdad ante la ley; tampoco constituyen u n a inviolabilidad, toda vez
que cumplidos los trmites que en cada caso se indican, si se
admite algn captulo de la acusacin, corresponde que la justicia inicie proceso en contra de los afectados en la misma forma
que d e b e hacerlo respecto a cualquier particular."
'" Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211.

" Cfr. Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t I, p. 211; Etcheberry,
D.P., 1.1, pp. 106-107; Cury, D.P., 1.1, p. 221.
CAPITULO IX
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL
9. LA LEY PENAL Y EL ESPACIO

I. LEY, TERRITORIO Y PRINCIPIOS APLICABLES
La comisin de un delito tiene posibilidad de iniciarse en u n lugar

y consumarse en otro, que el sujeto que lo realiz se fugue del
territorio del pas o que haya venido del extranjero, o que el delito
tenga consecuencias fuera del territorio d o n d e se perpetr. Cuand o alguna de estas alternativas se da, se plantean problemas d e
competencia entre los tribunales dentro del pas, pero cuand o
suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen algunas
complejidades al producirse problemas de soberana. El ius puniendi es u n a manifestacin d e la soberana del Estado, q u e p u e d e
extenderse n o slo al territorio que detenta, sino tambin sobre
todos sus nacionales, cualquiera sea el pas d o n d e se encuentren.
De consiguiente, en alternativas com o las sealadas se crea
u n doble problema, p r i m e ro d e t e r m i n a r el Estado cuyos tribunales sern competentes para conocer del delito y castigar a los
responsables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instruye el proceso, la de aquel en que se cometi el h e c h o o la del pas
cuya nacionalidad detent a el delincuente.^
Para resolver estas materias existen reglas en el o r d e n a m i e n t o
jurdico nacional, que se d e n o m i n a n en conjunto "derecho internacional penal"; en realidad son normas de d e r e c h o interno^ - y
' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 142.
' Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 47.
126
DERECHO PENAL. PARTE GENER/\L. TOMO I
n o de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l - cuyo objetivo es precisar la aplicacin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones
excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente.
El p r i n c i p i o territorial es el general; d e n t r o del territorio de
cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, e n t e n d i e n d o la voz
territorio en u n sentido j u r d i co y n o geogrfico. Este principio
tiene com o fiandamento la soberana, que importa u n a doble
limitacin. Por u n lado, los delitos cometidos en el territorio del
Estado estn sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de m a n e r a que
q u e d a n bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley
penal. Por otra parte, este Estado n o p u e d e conocer - a su vez- de
los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco
p u e d e aplicarse a tales situaciones.
Los dems principios constituyen excepciones al de territorialidad, vale decir, el Estado p u e d e renuncia r a j u z g a r delitos cometidos en su territorio, p e r o p u e d e tambin disponer que juzgar
delitos cometidos fuera de l.
Aquellos otros principios son los siguientes:
a) El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley nacional
a los delitos cometidos en el extranjero q u e afectan a bienes
jurdicos ubicados en el territorio del pas;
b) El de "nacionalidad", que permite la aplicacin de la ley
del Estado a sus nacionales a u n q u e delincan fuera del pas, y
c) El "universal", conforme al cual la ley de cada Estado es
aplicable al siyeto que se e n c u e n t r e en su territorio, sin importar
el lugar d o n d e delinqui ni su nacionalidad.
II. E L PRINCIPIO DE TERRITORIAI.IDAD
Consiste en que todos los actos delictivos cometidos d e n t r o del

territorio de u n Estado, q u e d a n sometidos a la jurisdiccin de ese
Estado, bien q u e los autores o las vctimas sean nacionales de
otro pas, o q u e el efecto o resultado del acto tenga lugar en un
Estado distinto, o los responsables hayan h u i d o del lugar d o n d e
delinquieron.^ *"' Al q u e d a r los autores sujetos a la jurisdiccin del
' Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 137.
EL TERRITORIO Y lA LEY PENAL
127
Estado en q u e cometieron los delitos, la legislacin de este Estad o es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberana que
se extiende a todos los lugares d o n d e el Estado ejerce su funcin
ejecutiva y legislativa,'^ est consagrado en el art. 5 del C.P., cuya
fuente es, a su vez, el art. 14 del C.C.'' El art. 5- expresa: "La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Reptiblica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos d e n t r o del
m a r territorial o adyacente q u e d a n sometidos a las prescripciones
de este Cdigo" (el Penal). La disposicin, al sealar que la ley
penal es obligatoria para todos los habitantes, implcitamente alude a los delitos q u e se cometen d e n t r o del territorio, c o m o se
d e s p r e n d e d e lo expresado al referirse al m a r territorial y adyacente^ y del t e n or del art. 6, en cuanto dispone q u e los delitos
cometidos "fuera del territorio de la Repblica p o r chilenos o
p o r extranjeros, n o sern castigados en Chile sino en los casos
determinados p o r la ley".
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, d e b e
hacerse un comentario sobre q u se e n t i e n de p o r "territorio" y
cul es el "lugar d e comisin" del delito.
a) Territorio nacional
Es u n a nocin de ndole jurdica y n o fsica; c o m p r e n d e todo
espacio d o n d e Chile ejerce su soberana, sea terrestre, areo, martimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entr e territorio
"natural" y territorio "ficto".
a.l. Territorio natural

Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, martimo y areo.
'Creus, ).f:, p. 111.

* Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, Sesin 4-, de 3 de mayo
de 1870.
^ Novoa, Curso, t. I, p. 161.
128
a. 1.1. Territorio terrestre

Est integrado por la superficie terrestre dentro de los lmites
que precisa el derecho poltico, y comprende tanto la tierra misma como los ros, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce
soberana, y tambin el "subsuelo" de los espacios terrestre, fluvial y lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan representaciones de pases extranjeros u organizaciones internacionales,
son tambin territorio nacional. No conforman una situacin de
extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si bien frecuentemente gozan de .inviolabilidad, sta es una extensin o
manifestacin de la inmunidad que la cortesa internacional acostumbra conferir a los agentes diplomticos.''
a. 1.2. Territorio martimo

El art. 5 dice que "los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos" al Cdigo Penal nacional; de
manera que la soberana nacional reconoce jurisdiccin penal
sobre el mar "territorial o adyacente". Estos ltimos trminos
requieren de explicacin, porque tienen alcances jurdicos precisos. El art. 593 del C.C. distingue entre el mar comprendido
en una distancia de doce millas marinas desde las respectivas
lneas de base, que denomina "territorial", y el existente en la
extensin de veinticuatro millas marinas medidas en la misma
forma; este ltimo se designa "zona contigua", y sobre l Chile
se reserva "el derecho de polica para objetos concernientes a la
seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales". El art.
596 se refiere, adems, al mar adyacente hasta las doscientas
millas contadas desde las lneas bases, que denomina "zona econmica exclusiva" para efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo. El art. 5 del Cdigo
Penal homologa los trminos "territorial" y "adyacente", pero la
* Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 160-62; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P.,
t. I, p. 191.
El, TERRITORIO Y IA LEY PENAL
129
doctrina mayoritariamente concluye que se refiere slo al "territorial", o sea al abarcado por doce millas marinas, extensin
que quedara, en consecuencia, bajo la jurisdiccin penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que se
comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente un
derecho de polica internacional y fiscal.'
Algunos pases sudamericanos, entre ellos Chile,** han planteado a nivel internacional una visin distinta a la tradicionalmente aceptada y han declarado (junto a Per y Ecuador) jurisdiccin y soberana exclusiva sobre el mar, el suelo y subsuelo
hasta una distancia de doscientas millas marinas desde la costa,
en la denominada Declaracin sobre Zona Martima, en la "Primera Conferencia sobre Conservacin y Explotacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur", reunida en Santiago, el ao
1952. Esta declaracin fue aprobada por el Congreso, y se dispuso su cumplimiento por Decreto Supremo N- 432, de 23 de
septiembre de 1954. Respecto de este mar, si bien hay discusin
sobre su naturaleza, mayoritariamente se estima que no tendra
como objetivo dar jurisdiccin penal a nuestro pas sobre dicha
extensin, sino reservar el aprovechamiento de su riqueza martima.^ El suelo y el subsuelo del mar territorial (doce millas
marinas) tambin quedan comprendidos en el concepto de "territorio".
a. 1.3. El espacio areo

El espacio areo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el
alcance explicado en los prrafos precedentes (terrestre y martimo), tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia
de la Ley N- 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas
sobre la extensin del referido espacio, pues el D.F.L. N" 221, ya
derogado, se refera al "espacio atmosfrico", limitndolo as al
' Novoa, Curso, t. 1, p. 1.57; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cur>', D.P., t. I, p. 190.
" El Cdigo Civil icogi esa tesis en el art. .596, que fue modificado el ao
1986, por la Ley NM 8.565.
' Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 156, nota 4; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury,
D.P., t. I, p. 190.
130
DERKCHO PENAl.. VAKIV. GENER,\I,. TOMO 1
de la capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aeronutico super la situacin declarando en su art. I" que en el
espacio "areo" sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberana exclusiva.
a. 2. Territorio ficticio
Este territorio est constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberana nacional, y, de consiguiente, su
facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisin son diversos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta poltica, ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a
lugares no sujetos a la soberana de ningn Estado, pero que
requieren de intervencin jurisdiccional.
En tal situacin se encuentran:
a.2.1. Las naves y las aeronaves
El art. 6 N 4 del C.O.T. se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos a bordo de una "nave" y los deja sujetos a la ley
chilena cuando se trata de "un buque chileno en alta mar" o de
"un buque de guerra surto en aguas de otra potencia". Los delitos cometidos a bordo de cualquiera nave "chilena", sea mercante
o de guerra, en alta mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional.
Las naves de guerra, cuando estn en aguas de otro pas, quedan
sujetas a la ley nacional, de modo que siempre son territorio
nacional; no as las mercantes, que quedan sometidas a la legislacin de ese otro pas. El Cdigo Orgnico de Tribunales mantiene una denominacin que la doctrina ha remplazado por la de
nave "privada" y "pblica"."'
El Cdigo Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los
mismos principios antes sealados (art. 5-); la aeronave pblica
chilena siempre es territorio nacional, la civil chilena slo cuando
est en espacio areo nacional, internacional o en el de alta mar.
' Etcheberry, D.P., t. I, p . 8 1 ; Cury, D.P., t. I, p . 191.
F.L TERRITORIO Y LA LEY PENAL
\^\
Estos principios h a n tenido q u e ser complementados p o r la naturaleza de las aeronaves. Ya se dijo q u e c u a n d o u n a aeronave civil
chilena vuela p o r espacio areo sobre tierra de nadie, q u e d a sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometi
a b o r d o mientras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de
otro pas, si ese delito n o es j u z g a d o p o r u n Estado extranjero. A
su vez, la ley nacional n o es aplicable al delito cometido a b o r d o
de u n a aeronave extranjera mientras se e n c u e n t r a en espacio
areo n o sujeto a la jurisdiccin nacional, salvo el caso que la
aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el inters
nacional."
a.2.2. Territorio o c u p a d o p o r fuerzas armadas chilenas

El art. 3- e n sus incs. 1 y 2 N- 1- del Cdigo d e Jusdcia Militar
dispone: "Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin sobre los chilenos y extranjeros, p a r a j u z g a r todos los asuntos de la jurisdiccin militar q u e sobrevengan en el territorio nacional.
"Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos
siguientes:
"1 C u a n d o acontezcan d e n t r o de u n territorio ocupado militarmente por las armas chilenas".
De m o d o que en territorios ocupados militarmente p o r fuerzas armadas nacionales, los delitos de jurisdiccin militar q u e com e t a n chilenos o extranjeros, q u e d a n sometidos a la jurisdiccin de
los tribunales militares chilenos, y h a de entenderse que d e b e n
aplicar la ley nacional.'^ Esta disposicin fue modificada el a o
1980 por el D.L. N- 3.425, q u e limit el alcance de la primitiva
n o r m a , q u e c o m p r e n d a tanto los delitos militares com o los comunes, sin distincin. En la actualidad los incs. 1 y 2 N- 1 del
art. 3 transcritos se refieren exclusivamente a los delitos de juris-
"Cfr. Cury, Z).P, t. I, p. 191.

'^ Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 160; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cousio, D.P.,
t. I, p. 174-175; Cury, D.P., L I, p. 192.
132
diccin militar, no as a los comunes. La extensin de la disposicin a estos ltimos sealada en obras como las de Novoa, Etcheberry, Cousio y Cury no opera hoy da.
b) Lugar en que se entiende cometido el delito
El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros

rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripcin de la accin penal a la cual dan origen, y la
ley que deber emplearse para su juzgamiento. No obstante, el
legislador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicarse porque generalmente el delito se comete en un espacio en el
que coetnea o sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que esto no suceda de ese modo,
sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y es
en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin
del hecho adquiere trascendencia. En el narcotrfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un pas o regin,
se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto
sucede con delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia
en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del
proceso de ejecucin de una gran estafa permite que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados
"delitos a distancia".^^
Para poder determinar la competencia entre tribunales de la
misma jerarqua, se debe establecer el lugar de comisin del delito. Rige al efecto lo prevenido por el art. 157 inc. final del C.O.T.:
"El delito se considerar cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecucin", norma que no soluciona el caso en que
el hecho se ha cometido dentro del pas, pero el resultado se
produce fuera de l, como sucede en la hiptesis reiteradamente
citada por la doctrina,'"* del individuo que en la frontera dispara
desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el
pas vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo
son los arts. 5^ y 6= del C.P.
" Bustos, Manual, p. 186.
'' Novoa, Curso, t. I, p. 162; Cury, D.P., t. I, p. 192.
EL TERRITORIO Y I A LEY PENAL
133
La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como

el indicado:
1) El de la "actividad", que, dando preeminencia a la accin
delictiva, entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se
inici, criterio adoptado por el art. 157 del C.O.T. para determinar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos
dentro del territorio de nuestro pas.
2) El del "resultado", que considera determinante la lesin
del bien jurdico protegido, y segn el cual la ley aplicable es la
del pas donde se produce el resultado del hecho,^'^'''" doctrina
que crea problemas tratndose de delitos de peligro e intentados.
Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el art. 302
del Cdigo Bustamante, que seala como primera regla la siguiente: "Cuando los actos de que se componga un delito, se
realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un
hecho punible", precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito.'^ Podra entenderse aplicable nicamente a los delitos "complejos".
3) El tercer criterio es el de la "ubicuidad", segn el cual es
competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley,
indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delictiva como aquel en que se provoc el resultado. Este sistema
cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctrina."'
Se indic que en relacin a la aplicacin de la ley penal, el
principio de "territorialidad" es el de aplicacin ms general y el
mayoritariamente acogido por los pases en esta poca. Los dems principios que regulan la aplicacin de la ley (de personalidad, de defensa o real y universal) constituyen sus excepciones.
Ubi, Fernndez Carrasquilla, D.P., 1. 1, p. 142.
'''Cury,D.P.,l.\,p.
\m.
'f' Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 162-163; Cury, D.R, t. 1, p. 193; Bustos, Manual,
p. 187; Gimbernat, Estudios de Derecho Penal (algunos problemas de extradicin
en el derecho espaol), Madrid, 1981, p. 98; Sinz Cantero, Lecciones, t. II,
p. 167.
134
DERF.CHO HENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
III. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD
Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al

lugar d o n d e el delito se comete; p u e d e adopta r dos modalidades:
"activa", la ley q u e se aplica al autor de u n delito es la de su pas
de origen, y "pasiva", se aplica la ley de la nacionalidad de la
vctima. Es la nacionalidad de los afectados la q u e d e t e r m i na la
ley aplicable, sin q u e tenga mayor significacin el Estado en q u e
se haya cometido el h e c h o .
En Chile se discute si este principio tiene aplicacin - y tambin e n Espaa-,'^ a u n q u e el N 6 del art. 6" del C.O.T. somete a
la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos "cometidos
p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
h a b e r sido j u z g a d o por la autoridad del pas en q u e delinqui".
Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria del d e r e c h o
nacional a aquel chileno que regresa al pas sin h a b e r sido juzgad o previamente por su accin delictiva; n o da importancia a la
naturaleza del bien j u r d i c o lesionado, lo que requiere es q u e su
titular sea chileno. Cury piensa q u e esta disposicin consagra de
m o d o subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase
"activa" c o m o "pasiva".'** Novoa n o comparte ese criterio, y afirma
q u e slo entrega u n a solucin "prctica", d a d o su carcter supletorio,'^ y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del
principio real o de defensa, p o r q u e alude a bienes jurdicos de
u n chileno.^"
Si bien la disposicin del art. 6 N 6 del C.O.T. ofrece dudas
e n cuanto al principio q u e la respalda, estimarnos que consagra
el de "nacionalidad" tanto activa c o mo pasiva, a u n q u e sea en
carcter supletorio, toda vez q u e se refiere exclusivamente a los
delitos cometidos p o r chilenos contra chilenos, lo que deja de
lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de chilenos. De n o e n t e n d e r la as, sera poco explicable
q u e n o c o m p r e n d a tambin a los delitos cometidos p o r extranjeros en contra de chilenos.
' Quintano Ripolls, Compendio, 1.1, p. 241.
' Cury, D.P., t. I, p. 195.
' Novoa, Curso, t. I, p. 168.
' Etcheberry, D.P., t. I, p. 83.
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAl.
135
IV. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
Hay consenso en el sentido d e que este principio tiene acogida

en el sistema jurdico-penal nacional; suficiente es citar los N"' 1,
2 ^ 3^ y 5" del art. 6= del C.O.T., los N - 2 ^ y 3" del art. 3^ del C.J.M.
y el art. 106 del C.P., que hace n aplicable la ley chilena a los
delitos que se cometen en el extranjero, c u a n d o afecten intereses
nacionales.'^' Los intereses o bienes jurdicos q u e se protegen e n
este caso son los del Estado, n o los individuales, pues c u a n d o d e
stos se trata q u e d a n c o m p r e n d i d o s en el principio de nacionalidad o personalidad.-^^
Es cierto q u e varias de estas disposiciones p u e d e n plantear
dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se
refieren slo a los autores chilenos, en tanto q u e la "defensa de
intereses" n o dice relacin con la persona del realizador, q u e
p o d r a ser chileno o extranjero, sino con los bienes jurdicos
afectados, q u e tienen q u e ser nacionales. Es el caso del N- 3 del
art. 6- del C.O.T., q u e somete a la jurisdiccin d e los tribunales
chilenos y a su legislacin los delitos que atentan a la soberana o
a la seguridad exterior del Estado, cometidos p o r "chilenos" naturales o naturalizados. N o obstante, hay acuerd o q u e en todos
estos casos prima el bien j u r d i c o protegido.^^ N o es u n a n o r m a
que considera la nacionalidad, sino la defensa de los intereses
nacionales.
Entre las numerosas figuras q u e se e n c u e n t r a n sometidas al
principio real se p u e d e n citar la falsificacin del sello del Estado,^* de m o n e d a nacional, d e d o c u m e n t o s de crdito pblico; los
delitos cometidos p o r agentes diplomticos o consulares de Chile
en el exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos p o r
militares en sus funciones o en comisin de servicio contra la
soberana del Estado o contra su seguridad, tanto interior com o
exterior, etc.
'" Cousio, op. cil., t. II, p. 179.

^^ Bacigalupo, Manual, p. 51.
^^ Cfr. Etcheberry, D.P., L I, p. 82; Cury, D.P., t. 1, p. 195.
^'' En la actualidad no existe el sello de Chile.
136
DERF.CHO PENAl,. PARTE GENERAI.. TOMO I
V. PRINCIPIO UNIVERSAL
El principio universal sostiene que cada Estado puede aplicar su

propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su territorio.-' Este principio cuenta con la adhesin de la
doctrina y de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el
narcotrfico, los fraudes financieros, etc.), est dirigido a evitar
la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad
a nivel planetario.
El Cdigo Orgnico de Tribunales aplica este principio en el
art. 6 N- 7, en cuanto dispone que los delitos de "piratera"
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron. A su vez, el Cdigo Bustamante, en el art. 308,
somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan participado en los delitos de piratera, trata de negros y comercio de
esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no
organizados an como Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la
trata de esclavos, no son delitos especficos en Chile, pero
que conductas como las indicadas podran sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra la libertad o contra las
personas.'^''
El N 8- del art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que quedan sujetos a la jurisdiccin nacional los delitos
cometidos fuera del pas que determinen los tratados internacionales, lo que constituye aplicacin de este principio, no es
infrecuente que dichos tratados lo adopten respecto de delitos
especficos.
^^ Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 1!S9.

"^^ Etcheberry, D.P., t. I, p. 84.
137
10. VAI.OR DE LA LEY PENAL EXTRANJERA.

LAS SENTENCL\S DICTADAS POR TRIBUNALES
DE OTROS ESTADOS
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas por tribunales de
otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido
al principio de soberana nacional.^' Son inherentes al Estado sus
facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito
espacial de su jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro
Estado o se cumple una sentencia que no emana de sus tribunales, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta inaceptable. Por lo dems, la Constitucin establece en el art. 6 que "los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella", y la ley extranjera no ha sido
dictada "conforme a ella". Adems, el Cdigo Bustamante, en el
art. 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en su
territorio las leyes penales de los dems Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad
de la vida internacional y la interdependencia cultural, social,
econmica y poltica de los pases, inevitablemente hace que esas
premisas principien a ser objeto de revisin.'^** Evidencia clara de
ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha
ido creando vnculos que estn modificando tales criterios.
En Chile, si bien no se acepta la aplicacin directa de la ley
extranjera, la legislacin nacional tcitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6 del C.O.T.
en su N 6, al someter a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese pas para
determinar si el hecho es tambin en l calificado como delictivo
y si podra haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Cdigo Bustamante, que en su
art. 313 dispone que la prescripcin de la pena se rige por la ley
2' Cousio, op. cit., 1.1, p. 196-198.

^* Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 172.
138
del pas que la impuso, debera considerar esa ley extranjera cuand o se enfrenta a u n caso de extradicin pasiva.'-^^
Algo anlogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el referido art. 6 N 6 del C.O.T. requiere, para que
p u e d a n juzgarse en Chile los delitos que esa disposicin indica,
q u e stos n o hayan sido juzgados p o r los tribunales de aquel pas,
d e m o d o q u e esa disposicin reconoce valor a la sentencia dictada p o r ellos. El Cdigo Bustamante, a su vez, en el art. 310,
expresa q u e los Estados contratantes t e n d r n en cuenta las sentencias dictadas p o r u n Estado extranjero para los efectos de la
reincidencia. Con todo, p o r el principio non bis in idem se tendr
q u e dar valor a las sentencias extranjeras p o r los tribunales nacionales para evitar u n doble procesamiento y u n a posible doble
condena.^"
^ Novoa, Curso, 1.1, p. 171.

** Cousio, op. cit., t. II, p. 199.
CAPTULO X
LA EXTRADICIN
11. GENERALIDADES
I. CONCEPTO DE EXTR\DICIN. SU NATURAI.EZA y CIASES
Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permite que una entregue un sujeto que se encuentra en su territorio
para que sea juzgado por otra que lo solicita, en razn de las
relaciones que se mantienen entre los diversos pases. Normalmente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a
su vez lo propio en el caso inverso, procedimiento que adquiri
nfasis durante las monarquas europeas, por los compromisos
familiares y polticos que entre ellas existan. En la actualidad se
ha pretendido institucionalizar este sistema con reglas supranacionales, pero lo que se ha logrado hasta el momento es aumentar el nmero de los convenios internacionales, generalmente
entre dos pases, y slo excepcionalmente por un grupo mayor,
como sucede con el Cdigo Bustamante.
La "extradicin" es la denominacin que recibe esta institucin, que es ms que un "procedimiento" o un sistema, porque
comprende diversas consideraciones de orden material que permiten calificarla como "institucin".' Opera en el quehacer internacional aun sin la existencia de tratados o reglas especficas,
conforme a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 88; Cury, D.P., t. I, p. 199; Cousio, op. cit., 1.1,
p. 201.
140
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO 1
Su naturaleza jurdica es discutible: algunos la califican como

acto de asistencia jurdica (Jimnez de Asa, Von Liszt), o como u n a
institucin de reciprocidad (Garraud), o u n contrato de derecho
internacional (Cerezo Mir); n o obstante, se trata de u n acto que n o
requiere pacto o contrato y que tampoco exige reciprocidad.'^
La "extradicin" es la institucin p o r la cual u n Estado, d e n o m i n a d o requerido , entrega a otro - e l r e q u i r e n t e - la persona q u e
le solicita y q u e se e n c u e n t r a en su territorio, para q u e el requirente lo procese p e n a l m e n t e o para que cumpla u n a c o n d e n a
c u a n d o ya lo ha sentenciado. Se califica de "activa", en relacin al
pas requirente, y de "pasiva", respecto del requerido , q u e es
quin debe hacer la entrega.
II. FUENTES DE IA EXTRADICIN
Las fiaentes de esta institucin son de dos clases: internas e internacionales.^ Las internas estn constituidas por el Cdigo de Procedimiento Penal, en sus arts. 635 y siguientes; las internacionales, p o r los tratados suscritos p o r Chile - q u e son n u m e r o s o s - y
p o r los principios de d e r e c h o internacional, entre ellos el d e
reciprocidad. La prelacin de stos debe seguir el mismo o r d e n
con que se h a n sealado; los tratados que dicen relacin con los
derechos fundamentales, en el caso de los de extradicin, cuand o h a n sido aprobados p o r Chile, p o r m a n d a t o del art. 5 de la
C.P.R., d e b e n ser respetados.
Se critica en nuestro pas la falta de u n a reglamentacin detallada de la extradicin. El Cdigo de Procedimiento Penal, en su
Libro III, Ttulo VI, contiene reglas de procedimiento para tramitar u n a extradicin, tanto activa c o m o pasiva. Los aspectos sustanciales q u e d a n sujetos a los tratados, entre los cuales, el ms amplio - p o r el n m e r o de pases q u e lo suscribieron- es el Cdigo
Bustamante; p e r o existen m u c h o s otros, celebrados bilateralmente, q u e se o c u p a n d e la materia. El Cdigo Bustamante es, en
t o d o caso, el texto q u e ms cuidadosamente se p r e o c u p a de sealar las modalidades de la extradicin, en los arts. 344 y siguientes.
^ Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 176."
' Bustos, Manual, p. 192.
LA EXTRADICIN
III. CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Las condiciones para la procedencia de la extradicin se desprenden de los principios que tradicionalmente en el derecho internacional se reconocen, de las reglas establecidas en los tratados
internacionales y de las disposiciones contenidas en el Cdigo de
Procedimiento Penal. Estos preceptos han posibilitado la creacin de una doctrina.* Se acostumbra reunir las condiciones en
cuatro grupos:'' a) las que dicen relacin con la vinculacin que
une a los Estados afectados; b) con la calidad del hecho; c) con
las circunstancias de la persona cuya entrega se solicita, y d) con
la punibilidad del hecho.
a) Condiciones relativas a la vinculacin que une
a los Estados afectados
La extradicin y las modalidades de llevarla a cabo dependen de
las vinculaciones que existan entre los Estados requirente y requerido, si han o no aprobado convenios o tratados sobre la
materia. Si los han celebrado, debe estarse a los mismos para
llevarla a cabo; en caso contrario, en principio no habra obligacin de entregar a la persona que el otro Estado solicita. No
obstante, normalmente esto se cumple respetando los principios
generales de derecho internacional y en base a la "reciprocidad",
o sea, para que en el futuro, si el Estado requerido a su vez le
pide al requirente la entrega de un sujeto, ste haga otro tanto.
En Chile la Corte Suprema ha otorgado la extradicin a peticin
de pases con los cuales no tiene tratados y que tampoco han
ofrecido explcitamente reciprocidad, porque ha habido evidencia de que el Estado requirente no rechaza o desconoce las resoluciones jurisdiccionales nacionales.^
' Creus, D.P., p. 120.

" Novoa, Curso, t. I, p. 177; Etcheberry, D.P., t. I, p. 89; Cury, D.P., t. I, p. 199.
^ Novoa, Curso, t. I, p. 178; Etcheberry, El Derecho penal en la jurisprudencia,
pp. 49 y 53.
142
DERFX;HO PENAL, PARTE GENERAL, T O M O 1
b) Condiciones que dicen relacin con el hecho

Estas condiciones persiguen que se respete el principio de legalidad,
que el delito por el cual se reclama a una persona est descrito como
tal por u n a ley anterior a su ejecucin. Son las siguientes: 1) el delito
debe tener cierta gravedad; 2) el hecho ha de ser calificado como
delito por la legislacin de ambos Estados (principio de la doble
incriminacin), y 3) el delito deber ser comn, no "poltico".
b . l . Delito de cierta gravedad
Es frecuente que los tratados sealen las condiciones que d e b e
cumplir el delito para que la extradicin sea procedente; de n o
ser as, el principio general es q u e las "faltas" q u e d a n excluidas y
que al delito d e b e corresponderle u n a sancin n o inferior a u n
a o de privacin de libertad.
Para la determinacin d e esta p e n a c o r r e s p o n d e distinguir si
la solicitud tiene p o r objeto procesar a la persona reclamada o
que cumpla u n a c o n d e n a . En la primera hiptesis se considera
abstractamente la sancin q u e establece la ley para el delito; si su
lmite superior alcanza esa duracin, se cumple la condicin. Si
la peticin es para el cumplimient o de u n a sentencia, se estar a
la p e n a que en ella se imponga. Lo dicho rige a u n q u e el proceso
de ejecucin del delito haya alcanzado n i c a m e n t e la etapa de
tentativa o de frustracin, y n o la de consumacin.
En Chile el art. 635 del C.P.P. r e c o g e esos principios; exige,
en el caso d e la extradicin "activa", q u e el r e c l a m a d o sea
" i n c u l p a d o p o r u n delito q u e t e n g a s e a l a da e n la ley u n a
p e n a privativa d e libertad q u e en c u a l q u i e r a d e sus g r a d o s
e x c e d a d e u n ao..."^ S o b re la e x t r a d i c i n "pasiva", el art. 647
N- 2 d i s p o n e q u e h a d e estarse a "los tratados vigentes o, a
falta d e stos, en c o n f o r m i d a d a los principios del D e r e c h o
I n t e r n a c i o n a l " . E n t r e los tratados fue a p r o b a d o p o r Chile el
C d i g o B u s t a m a n t e , cuyo art. 354 d i s p o n e q u e "se exigir q u e
' El art. 635 del C.P.P. fue modificado en el ao 1989 por la Ley N^ 18.857 y en
el ao 1991 por la Ley N- 19.047; con las modificaciones desaparecen los reparos y
comentarios que la disposicin le sugiere a Novoa (Curso, t. I, p. 181), toda vez que
al variar su redaccin se elimin la voz "crimen" que all se empleaba.
LA EXTRADICIN
143
la pena asignada a los hechos imputados, segn su calificacin

provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del
Estado que solicita la extradicin, no sea menor de un ao de
privacin de libertad".**
Determinar los delitos extraditables por la gravedad de la
pena es un sistema que cuenta con la adhesin mayoritaria de la
doctrina; pero es frecuente tambin que en los tratados internacionales se consignen concreta y especficamente los delitos cuyos responsables pueden ser entregados.
b.2. La doble incriminacin del hecho (principio de la doble calificacin
jurdica del evento ilcito)
Esta exigencia es necesaria para la procedencia de la extradicin;

el hecho que da origen a la peticin de entrega del inculpado
debe tener la caracterstica de que de acuerdo a las leyes del pas
requirente como de las del requerido ha de ser calificado como
delito. En Chile se ha aplicado el principio, como seala Novoa,
que hace alusin a una sentencia dictada por la Corte Suprema
en que se deneg una extradicin solicitada por Argentina, precisamente porque el delito de que se trataba no estaba considerado
como tal en la ley nacional.''
La exigencia de la doble incriminacin ha sido consagrada en
tratados tan importantes como el Cdigo Bustamante, que en su
art. 353 expresa que "es necesario que el hecho que motive la
extradicin tenga carcter de delito en la legislacin del Estado
requirente y en la del requerido".
b.3. Que se trate de delitos comunes, no polticos
La tendencia ha sido que la extradicin procede en los delitos

"comunes", pero no as en los calificados como "polticos", a pe** Cury (D.P., t. I, p. 201) manifiesta su reserva en cuanto a considerar el
referido criterio en Chile como "principio de derecho internacional", toda vez
que deja sujeta a la ley del pas requirente la determinacin de la pena, en lugar
de hacerlo conforme a la ley nacional.
' Novoa, Curso, t. I, p. 179 (Revista de Derecho, t. 54, sec. 4-, p. 197).
144
DKRECHO PENAl. PARTE CIENERAL. EOMO I
sar de q u e en el pasado se tena un criterio distinto: el delito

poltico fue el q u e precisamente dio origen a la extradicin.'"
El delito poltico, p o r su naturaleza, r e s p o n d e a posturas ideolgicas q u e estn en p u g n a con las imperantes en el Estado, de
m a n e r a que sera discutible su antijuridicidad," p o r q u e "ellos se
dirigen precisamente contra el o r d e n jurdico mismo que los declara ilcitos", y estn motivados n o r m a l m e n t e p o r objetivos altruistas; el sujeto que los comete, al refugiarse en el territorio de
otro Estado, de h e c h o aminora considerablemente la posibilidad
de p o n e r en peligro la estabilidad de su pas, y tampoco constituira u n riesgo para la estabilidad d e aquel q u e lo recibe.
La dificultad surge en los criterios q u e c o r r e s p o n de a d o p t a r
para distinguir c u a n d o un delito es poltico. El criterio es subjetivo
c u a n d o se califica c o mo delito poltico a aquel cuya ejecucin
tiene p o r objetivo alcanzar consecuencias de ese o r d e n , y es objetivo c u a n d o p o r su naturaleza lesiona el o r d e n a m i e n t o poltco
institucional del Estado. En este siglo hay tendencia a m a n t e n e r
u n criterio objetivo para calificar a u n acto delictivo de poltico,
p e r o se m a n t i e n e n algunas posiciones q u e estn p o r r e t o r n ar al
criterio subjetivo,'^ a darle valor nuevamente a la motivacin q u e
inspira el atentado.
Se distinguen tres clases de delitos polticos: los puros o propiamente tales, los complejos y los delitos conexos.
Delito "poltico" p u r o es aquel q u e p o r su particular naturaleza atenta a la estructura poltica institucional del Estado c o m o
lesin fundamental; es el caso del delito de rebelin. Es "complej o " (o relativo) aquel q u e agravia simultneamente a la institucionalidad poltica y, adems, a otros bienes jurdicos comunes; tal
sera matar al Jefe del Estado o a otra autoridad pblica, o su
secuestro. Se califican de "conexos" aquellos delitos "comunes"
(o sea n o polticos) q u e se llevan a cabo para facilitar la realizacin del delito poltico (sustraccin de u n vehculo para transportar a la autoridad secuestrada, o de explosivos para la rebelin).
"'Cury, )./, t. I, p. 201.

" Etcheberry, D.P., t. I, p. 90.
'^ Bustos, Manual, p. 194.
lA EXTRAI5K:ION
145
Slo los delitos polticos "puros" -as calificados por el Estado requerido- estn excluidos de la posibilidad de extradicin;
los conexos en principio tambin estn excluidos; respecto de
los polticos la exclusin la dispone el art. 355 del Cdigo Bustamante.
La doctrina se inclina por dejar los conexos sujetos a extradicin, siempre que el delito comn en que consisten al mismo
tiempo sea un hecho brbaro, inhumano o que lesione bienes
jurdicos tan importantes como la vida o la integridad fsica de las
personas, sin que haya habido combate declarado.'^ Hay acuerdo
en que los delitos complejos o relativos son susceptibles de extradicin.
Se pretende en nuestros das diferenciar al delito poltco del
delito terrorista; el objetivo de este ltimo es crear una situacin
de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera como
se lleva a cabo, generalmente provocando grandes estragos o daos.'^ bis LQ^ delitos terroristas estn sujetos a extradicin y se
tratan como delitos comunes, aun cuando con ellos se puedan
pretender objetivos polticos.
Un fundamento para excluir de la extradicin el delito poltico puro es el "derecho de asilo" que se reconoce a los autores de
esos hechos por la generalidad de los Estados, que permite que el
perseguido poltico logre refugio en otro pas. '^
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
No debe cumplir con condiciones especiales; tampoco hay normas en la legislacin nacional que las establezcan. En el pasado
haba reticencia a entregar a los nacionales a una potencia extranjera, por la desconfianza respecto del trato que poda darles
aquel pas, debido a los nacionalismos de algunas culturas. La
tendencia actual es no distinguir sobre la nacionalidad del extraditado;'"' los tribunales en Chile han adoptado esta doctrina; tam-
" Cury, D.R, t. I, p. 202; Etcheberry, D.P., t. I, p. 91.

13 bis Fernndez Carrasquilla, D.R, t. I, p. 148.
'* Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 188.
'^ Cfr. Novoa, Cuno, 1.1, p. 186; Etchebeny, D.R, 1.1, p. 90; Cury, D.R, 1.1, p. 203.
DERF.CHO l'KNAL. PARTE CENERAl.. POMO I
poco hacen diferencia respecto d e la participacin del afectado:

p u e d e ser com o autor, cmplice o encubridor.
El Cdigo Bustamante, en el art. 345, concede a los Estados
contratantes u n d e r e c h o de opcin respecto de la extradicin de
los nacionales, con el compromis o de juzgarlos en caso de negarla; dice: "Los Estados contratantes n o estn obligados a entregar a
sus nacionales. La nacin q u e se niegue a entregar a u n o de sus
ciudadanos estar obligada a juzgarlo". La obligacin de juzgamiento en el pas requerid o consagra el "derecho penal por representacin","' q u e consiste precisamente en lo sealado, y que
ha sido reconocido en algunas legislaciones sudamericanas, c o mo
la argentina, entre otras; el f u n d a m e n t o de este principio radicara en la solidaridad interestatal."
El alcance del art. 345 del Cdigo Bustamante es dudoso en
cuanto a si siempre debe procesarse a u n nacional, por el delito
cometido en el extranjero, c u a n d o se niegue su extradicin, o
slo d e b e serlo p o r aquellos q u e e n u m e r a el art. 6 del C.O.T.
que lo autorizan n i c a m e n t e para casos especficos.
Mayoritariamente se concluye q u e p u e d e ser j u z g a d o p o r
cualquier delito y n o slo p o r los consignados en el Cdigo
O r g n i c o de Tribunales y otras leyes, en atencin a q u e la jurisdiccin se la da p r e c i s a m e n t e el art. 345 del Cdigo Bustamante,'^ a p r o b a d o p o r Chile, lo q u e alcanzara mayor trascendencia
en la actualidad d a d o el t e n o r del art. 5" d e la Constitucin
Poltica d e la Repblica.
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho

El h e c h o incriminado d e b e cumplir con varias condiciones en
cuanto a su posibilidad de j u z g a m i e n t o y c o n d e n a, para n o infringir el principio non bis in idem ni las normas sobre prescripcin
penal. Esas condiciones son las siguientes:
"* Bacigalupo, Manual, p. 54.

" Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 186.
"> Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 92; Cury, .P., t. I, p. 204. En contra, Novoa,
Curso, t. I, p. 186, y Cousio, op. cit., t. I, p. 25.5.
IA EXTRADICIN
147
1) I.a accin penal o la pena, en caso de h a b er sido impuesta,

n o debe estar prescrita. El art. 359 del Cdigo Bustamante dispone q u e n o procede la extradicin si conforme a la ley del Estado
r e q u e r i d o o requirente, de cualquiera de los dos, dicha prescripcin se ha cumplido;
2) El delito n o h a de estar amnistiado con anterioridad al
requerimiento, as lo dispone el art. 360 del Cdigo Bustamante.
Si lo fue con posterioridad a la peticin de entrega, n o p u e d e
negarse el requerimiento;'''
3) Q u e la persona cuya entrega se reclama n o haya cumplido
c o n d e n a p o r el mismo h e c h o q u e motiva la extradicin en el pas
requerido, pues ello atentara a la cosa juzgad a y al principio non
bis in dem (art. 358 del Cdigo Bustamante);
4) Q u e n o haya sido absuelta la persona a extraditar en el
proceso instruido para investigar el h e c h o en el pas requerid o
(art. 358 del Cdigo Bustamante), y
5) Q u e la persona solicitada n o se e n c u e n t r e procesada en el
pas r e q u e r i d o p o r el delito q u e dio origen a la extradicin
(art. 358 del Cdigo Bustamante).
El delincuente p u e d e h a b e r cometido u n nuevo delito en el
Estado requerido; en este caso hay q u e distinguir si este ltimo se
p e r p e t r con anterioridad a la fecha en q u e se recibi la peticin
de entrega o con posterioridad. Si lo fue antes del requerimiento,
la entrega se cumplir despus que haya t e r m i n a d o el proceso, y,
si en l es c o n d e n a d o , d e q u e haya cumplid o la sancin. Si el
h e c h o se p e r p e t r con posterioridad a la peticin, la entrega al
pas solicitante n o p u e d e postergarse, p e r o el Estado requerido
est facultado, a su vez, para pedir la extradicin del sujeto con
posterioridad para procesarlo.
rV. CONSECUENCIAS DE IA EXTRADICIN
Es til distinguir entre dos alternativas: si se h a d e n e g a d o o concedido la extradicin.
'' Critica el sistema Cury (.R, t. I, p. 204), por cuanto estima que la doble
incriminacin debe existir para ambos pases desde que se efecta el requerimiento y hasta que se efecte la entrega, lo que en la especie no se respetara.
148
DERECIlO PENAl,. PARTE CiENERAl.. TOMO I
Si se ha d e n e g a d o la extradicin, esta resolucin p r o d u c e los

efectos de cosa juzgada, y en consecuencia n o p u e d e volverse a
solicitar p o r el r e q u i r e n te d e la persona en cuestin p o r el mismo
hecho, a u n q u e presente nuevos antecedentes.* Este principio est
expresamente consagrado en el art. 381 del Cdigo Bustamante.
Si se concede la extradicin, sta q u e d a sujeta a limitaciones:
1) Por el d e n o m i n a d o principio de "especialidad", el pas
requirente n o p u e d e someter a proceso al extraditado o aplicarle
u n a p e n a diferente a aquella q u e c o r r e s p o n d e p o r el o los hechos q u e seal en su peticin y que fueron acogidos en la sentencia que dio lugar a la extradicin; este principio est establecid o por el art. 377 del Cdigo Bustamante. Si p r e t e n d e procesarlo
por otros delitos cometidos con anterioridad a la peticin de
entrega y q u e n o se invocaron al presentarla, se tiene q u e solicitar y o b t e n e r u n a nueva extradicin para p o d e r hacerlo.
Si el extraditado p e r m a n e c e p o r ms de tres meses en el
territorio del pas requirent e despus de q u e ste lo haya absuelto o del cumplimiento de la c o n d e n a p o r el o los delitos que
motivaron su entrega, ese c o m p o r t a m i e n t o importa u n a renuncia
implcita a la proteccin del Estado requerid o y p u e d e ser procesado nuevamente o cumplir u n a p e n a p e n d i e n t e , como lo dispone el mismo art. 377 del Cdigo Bustamante.
2) La entrega del requerid o c u a n d o se acoge su extradicin
est sujeta a la condicin de q u e n o se le i m p o n g a la p e n a de
m u e r t e p o r el delito p o r el cual fue reclamado, o n o se cumpla si
ya se le haba impuesto, todo ello fundado en principios h u m a n i tarios. El Cdigo Bustamante as tambin lo dispone en el art. 378.
V. E L DERECHO PENAI. INTERNACIONAL
Esta d e n o m i n a c i n es ambigua o, p o r lo m e n o s susceptible de

diversas acepciones.^' Si se recurre a su sentido estricto, parece
referirse a aquel conjunto de principios y n o r m a s que reglan
situaciones que afectan a las relaciones de los Estados entre s o a
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 93.

' Vase Etcheberry, D.P., t. I, p. 85.
lA EXTR.\DICION
149
la humanidad; supondra la existencia de una jurisdiccin supranacional encargada de aplicar normas de mbito universal aceptadas por los Estados en relacin a hechos de trascendencia. En
esencia, importa aceptar la creacin de "un derecho y justicia
penal por sobre los Estados".-^^ La creacin de un derecho de esas
caractersticas constituye una aspiracin que, por ahora, presenta
dificultades a nivel mundial. Se ve un evidente esfiaerzo, en un
plano sectorial, de grupos de naciones que tratan de acordar, en
relacin a ciertos hechos delictivos, convenios que los obliguen
mutuamente, lo que importa la creacin de un incipiente derecho internacional.
Para el establecimiento de un derecho -y de consiguiente de
una justicia- de carcter internacional, se presentan, adems de
las naturales dificultades polticas por ahora poco superables, problemas de orden terico'^'' y prctico. Desde luego no existe consenso en cuanto a los presupuestos indamentales que lo justificaran y, en caso de precisarlos, la naturaleza de los hechos delictivos, de las sanciones y a quines se impondra.
Respecto a los principios tericos que pueden respaldar este
derecho, partiendo del supuesto de que las normas penales son
mandatos o prohibiciones, nociones ambas de ndole imperativa,
para su establecimiento y aplicacin es fiandamental la existencia
de una vinculacin entre el que la dicta y el que la aplica, que es
el Estado, con aquel a quien se le hace respetar (que es la persona natural que la viola); esa vinculacin la ofrece en el derecho
penal nacional el principio de territorialidad o el de nacionalidad; no sucedera otro tanto con un derecho universal. Adems,
para establecer un derecho penal internacional se requiere de
consenso en cuanto a los hechos que se calificaran de delictivos,
sea que digan relacin con el comportamiento de los Estados, de
las organizaciones internacionales o con el de las personas naturales; consenso que en la realidad no existe. En ese mbito se
piensa que se podran tipificar tres grupos de injustos: delitos en
contra de la paz, en contra de la humanidad y delitos de guerra.^*
'^'^ Bustos, Manual, p. 188.

^^ Bacigalupo, Manual, pp. 206 y ss.
2" Cury, D.P., t. I, p. 207; Bustos, Manual, p. 189.
DERFX'.HO PENAL. R\RTE CENEFLA.!,. TOMO I
Otro aspecto de inters es el de las sanciones y de los sujetos

responsables: con frecuencia no se tratara de comportamientos
individuales de personas naturales, que son los habitualmente
reprimidos por el derecho penal nacional; los autores podran
ser los Estados mismos o las organizaciones internacionales.'-" Resulta complejo precisar quines concretamente responderan por
estos injustos, como tambin los rdenes y tipos de penas que
corresponderan imponer.
Un claro ejemplo de derecho penal internacional es el tratado aprobado por Chile, por Decreto Supremo N" 873, el 5 de
enero de 1991, denominado "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969),
que reconoce la competencia de la Comisin Internacional de
Derechos Humanos para indagar la violacin de esos derechos, y
que autoriza a cualquiera persona o grupo de personas para deducir denuncias ante ella en contra de los Estados suscriptores;
reconoce tambin la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para casos especiales (arts. 44 y 45).
CAPITULO XI
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN

CON OTRAS DISCIPLINAS
12. OPCIONES PARA ELABORAR UN DERECHO PENAL

(Derecho penal de acto y de autor)
Toda construccin jurdica q u e d a subordinada a los principios y
postulados fundamentales a q u e adhiera.' El d e r e c h o penal n o es
u n a excepcin; p u e d e tener com o presupuesto basal la actividad
que desarrolla el h o m b r e en la sociedad, o sea sus comportamientos concretos, o p u e d e n tambin considerarse las caractersticas propias de ese h o m b r e com o elemento f u n d a m e n t a d o r de
la pena. C o m o seala Bockelmann,*^ es posible estructurar u n
d e r e c h o penal f u n d a m e n t a d o en el principio del hecho o en el
principio del autor. De suerte q u e la nocin de injusto penal se
vincula con los actos o comportamientos de u n individuo p o r q u e
viola u n d e b e r jurdic o social o lesiona u n bien j u r d i co (derecho
penal de acto), o con ciertas caractersticas personales del sujeto q u e
lo realiza, q u e permiten calificarlo como peligroso para la sociedad.
El d e r e c h o penal de acto sanciona nicament e comportamientos concretos del individuo, castiga a ese sujeto p o r lo q u e ha
h e c h o , y siempre que ese h e c h o lesione o p o n g a en peligro u n
bien calificado com o valioso.
El d e r e c h o penal de autor sanciona el m o d o de ser de u n
sujeto, u n a personalidad d a d a q u e se reputa socialmente peligro' Polaino, n.R, p. 59.
^ Citado por Bacigalupo, Manual, p. 7.
DERT.CHO l'KNAI.. I'ARIE (ICNEFLAI,. TOMO I
sa. El delito n o es, por lo tanto, slo lesin de bienes jurdicos,

sino q u e adems -y en p r i m e r l u g a r - es lesin del d e b e r y expresin del carcter.' De m o d o q u e n o se c o n d e n a al sujeto tanto
p o r lo que hizo, sino p o r ser c o m o es, p o r q u e esa forma de ser se
reputa p o r la sociedad como temible para ella.
Ninguna de estas posiciones es totalmente excluyente de la
otra; histricamente se constata que h a n coexistido en los diversos sistemas jurdicos.^ D u r a n t e este siglo la d e n o m i n a d a Escuela
de Kiel, con exponente s com o Schaffstein y Dahm, en Alemania,
plante un d e r e c h o penal f u n d a m e n t a d o en el principio d e autor,"' d o n d e se articula el delito, n o en base de los atributos de la
accin, sino del tipo de acto y de autorf' pero, felizmente y en forma
mayoritaria, los Estados h a n d a d o preferencia al d e r e c h o penal
de acto. El d e r e c h o penal de autor fcilmente p u e d e transformarse en u n instrumento de opresin y arbitrariedad para perseguir
ideologas, religiones, razas y tendencias que n o sean de simpata
de quien detenta el poder.'
En Chile el d e r e c h o penal es de acto, p e r o ello n o impide
q u e para ciertos efectos y en casos especiales considera la personalidad del autor. A saber, el Cdigo Penal toma en cuenta la vida
pasada del delincuente en los arts. 11 N" 7" y 12 N 14, 15 y 16; su
desarrollo y normalidad mental en el art. 10 N'" 1-, 2 y 3. En
otras o p o r t u n i d a d e s al describir algunos tipos penales incorpora
elementos de la personalidad del autor, c o m o la "habitualidad"
en el delito descrito en el art. 367 o la forma de vida en el art. 305
(vagancia).
13. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON

OTRAS RAMAS DEL DERECHO
C o m o el d e r e c h o penal es u n a rama del o r d e n a m i e n t o jurdico ,
es natural q u e est relacionado con las dems reas de ese orde-
Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, p. 10.

* Bacigalupo, Manual, p. 7.
^ Bustos, Manual, p. 217.
''Gallas, op. cit., p. 10.
'Cfr.Cury, Z).P, t. I, p. 61.
KI. IIKRKCIIO l'EN-\l,YSU RKIACION CON Ol]L\S DISCIPLINAS
153
namiento. Al describir sus caractersticas se hizo notar que tiene

naturaleza fragmentaria y sancionatoria. C o m o mayoritariamente
se acepta q u e n o existe una antijuridicidad p r o p i a m e n t e penal,
esta rea del d e r e c h o recoge la nocin de injusto de las dems
reas normativas para imponerles sancin, y lo hace en forma
discontinua, p o r q u e nicament e selecciona porciones especficas
de esa antijuridicidad. De m a n e r a q u e subyacente a la creacin
de todo delito hay u n a nocin de antijuridicidad d e p e n d i e n t e de
otras ramas del derecho, de m o d o q u e su relacin con ellas resulta obvia.
Ofrece inters, sin embargo, precisar esas relaciones con algunas de esas reas jurdicas: el d e r e c h o constitucional, el administrativo y el procesal.
I. RKIACIONES CON EL DERECHO (:ONSTLIIX:IO\AL
Es en las constituciones d o n d e corresponde establecer los principios fundamentales que informan el d e r e c h o penal objetivo. En la
concepcin jurdica m o d e r n a esos principios se alzan como limitaciones a la facultad de castigar del Estado y son u n a garanta
del individuo frente al ejercicio de esa facultad. Todo ordenamiento j u r d i co debe asegurar a las personas un mbito de libertad moral; la pena, entonces, debe reservarse solamente para los
actos cjue realice esa persona q u e lesionen intereses calificados
como valiosos por la sociedad, p e r o n o as los restantes a u n q u e
ofrezcan u n notorio desvalor tico. As, se castiga al que hurta o
engaa disminuyendo el patrimonio ajeno, pero no se reprime
p e n a l m e n t e al q u e dilapida su propio dinero en el j u e g o o haciendo caridad. Estas ltimas alternativas q u e d a n sujetas a la conciencia moral, son acciones realizadas d e n t r o del mbito de libertad asegurada.*^
En este o r d e n de ideas la Constitucin establece, en su art. 19
N - 3 " el principio de legalidad (o de reserva); en el N- P de la
misma disposicin i m p o n e restricciones a los legisladores para
" Zaf'f'aroni, Manual, p. 25.
hi'l
DF.RICC.HO PKNAL. PARIE (iKNKRAL. TOMO I
establecer la p e n a de m u e r t e, exigiendo a ese efecto u n a ley de

q u o r u m calificado; al mismo tiempo p r o h i be emplear apremios
ilegtimos en contra de las personas, y en el inc. 6" de su N" 3"
prescribe q u e ningvma ley p o d r presumir de d e r e c h o la responsabilidad penal, principio de gran trascendencia para el justo
proceso.
Sin embargo, la Constitucin n o consagr principios tan incorporados a la doctrina nacional c o mo el non bis in idem (que el
C.P.P. establece en su art. 42 inc. 2"), que impide que u n mismo
h e c h o sea objeto de doble calificacin penal y castigar a u n a
persona d o b l e m e n t e por u n solo h e c h o . Tampoco recogi entre
sus normas c o m o principio i n d a m e n t a l la "presuncin de inocencia".
II. REIACIC^NES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es complejo distinguir entre d e r e c h o penal y administrativo cuando se trata de i m p o n e r sanciones; de precisar c u n d o termina el
rol de u n o y - a su vez- comienza el del otro, lo q u e demuestra su
interrelacin.
Esta imprecisin de roles se ha intensificado en las ltimas
dcadas p o r q u e se ha ampliado el del d e r e c h o administrativo a
expensas del rol del d e r e c h o penal en algunos segmentos, y viceversa.'^ Es necesario u n cuidadoso anlisis teleolgico y sistemtico para precisar las diferencias.
En otras pocas, sobre todo en regmenes monrquicos, n o
exista u n a clara divisin de los poderes del Estado, de m a n e r a
que la justicia penal en b u e n a parte tena com o objetivo manten e r el sistema poltico y su estructura, estado d e cosas q u e se
explica p o r la identificacin que se haca de la persona del monarca con el Estado. La justicia era del rey, quien encarnaba
todos los poderes. En un sistema concebido con tales caractersticas es difcil separar la sancin de o r d e n administrativo de la de
o r d e n penal.
' Zaffaroni, Manual, p. 76.
KL DERECHO PENAL Y SU RKI ACIN CON OTRAS DISC;iPLINAS
155
La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a

los entes administrativos a conservar cierto p o d e r que les permite
aplicar sanciones - a veces gravsimas, como clausuras, multas elevadas, disolucin de personas jurdicas y otras semejantes-. Al
Estado se le reconoce n en el orden administrativo dos potestades
sancionatorias, q u e si se mantuvieran en sus respectivos roles, n o
tendran que confundirse con el d e r e c h o penal, p e r o sucede q u e
el Estado ejerce p o r su intermedi o u n a funcin penal administrativa, y es este p u n t o la fuente creadora de ambigedad. Las potestades administrativas que se h a n e n u n c i a d o son, p r i m e r a m e n t e ,
la correctiva, que le permite aplicar castigos a sus administrados
(cualquier ciudadano) c u a n d o n o respetan sus instrucciones (as
las infracciones a las normas de trnsito, multas p o r infraccin de
normas tributarias, etc.). La otra potestad es la disciplinaria, destin a d a a corregir a sus propios agentes en la administracin (como
los funcionarios pblicos). Con la correctiva se m a n t i e n e el o r d e n
general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccionar en contra de determinadas conductas de sus administrados;
con la disciplinaria regula el o r d e n interno del rgano administrad o r y el d e s e m p e o de sus propios funcionarios.
Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferencias con el d e r e c h o penal, p o r q u e respecto de ellas n o rige el
principio de legalidad, con todas sus consecuencias; as, las conductas que p u e d e n motivar las sanciones n o se e n c u e n t r a n descritas n o r m a l m e n t e en forma especfica, sino muy general. Adems, p o r q u e la aplicacin de la sancin n o requiere de u n juicio
previo, como se exige en materia penal.
Tal como el d e r e c h o administrativo aparece a veces invadiend o el mbito del d e r e c h o penal, ste extiende su accin al rea
administrativa; suficiente es citar delitos como los descritos en los
arts. 216 y siguientes del C.P., relativos a la anticipacin y prolongacin de funciones de empleados pblicos; art. 252, sobre desobediencia de rdenes, como numerosos otros.
Sobre las diferencias existentes entre la p e n a administrativa y
la sancin penal nos remitimos a lo sealado al c o m e n t a r la reaccin penal.'"
'" Supra captulo V, N'' 5, VI,
156
DERECJHO PK.N,4I.. PARTK (;ENF.R/\I,. TOMO I
I I I . R E I A C I O N E S C O N El. DERECHO PROC:ESAL. ( L o S PRINCIPIOS " N U I . I A

POENA SINE I U D I C I O " E " I N DUBIO PRO REO".)
El d e r e c h o procesal penal es vm rea inescindible del d e r e c h o

penal, o ste de aqul; n o nos interesan las posibles p r e e m i n e ncias. Pensamos que si bien como sectores del saber p u e d e n ser
susceptibles en m e n t e de individualizacin, en la realidad de la
vida jurdica forman u n todo q u e m u t u a m e n t e se retroalimenta.
Los principios garantistas y humanitarios que invaden el mbito
penal d e m u e s t r an que n o es posible tratarlos p o r separado. No es
sta la oportimidad de explicitar este p u n t o , p e r o d e b e tenerse
en consideracin.
Hay dos principios procesales de trascendencia en materia
penal, que es conveniente comentar: milla poena sine iudicio e in
dubio pro reo.
a) "Nulla poena sine iudicio "

El principio nullum crimen, milla poena sine legeni sera intil si n o
se c o m p l e m e n t a r a con el e n u n c i a d o milla poena sine iudicio, a
saber, q u e la p e n a d e b e ser impuesta en una sentencia dictada
por u n a autoridad jurisdiccional iinparcial en un procedimient o
justo. Este i'iltimo principio tiene rango constitucional (art. 19
N^ 3^ incs. 2 ^ 4^ y 5^ de la C.P.R.), y posee un triple alcance:
1) Nadie p u e d e ser procesado p o r u n a comisin especial,
sino p o r u n tribunal establecido p o r la ley con anteriorida d
(inc. 4^);
2) Toda sancin debe ser impuesta en u n a sentencia dictada
p o r u n rgano jurisdiccional (un tribunal) y en mi proceso legalm e n t e tramitado (inc. 5), y
3) El proceso debe ser justo; al legislador le correspond e
establecer, con la anterioridad adecuada, las garantas de un procedimiento racional, con d e r e c h o a defensa de los afectados y a
u n tratamiento h u m a n o , como m n i m o (incs. 2, 4" y 5). El texto
constitucional reconoce que "toda persona tiene d e r e c h o a defensa jurdica" y dispone "que la ley arbitrar los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes n o p u e d a n
procurrselos p o r s mismos".
El, DKRECHCJ 1>KNAI. YSU REIACION COK OTRAS DISCIPLINAS
157
La n o r m a constitucional se c o m p l e m e n t a con lo dispuesto

por el art. 42 del C.P.P., que junto con consagrar el principio de
inocencia, vuelve a insistir en lo sealado en el N 2 p r e c e d e n t e.
b) El principio "in dubio pro reo"

En nuestra legislacin este principio es de o r d e n estrictamente procesal, se d e s p r e n d e del art. 456 bis del C.P.P.: "Nadie p u e d e ser
c o n d e n a d o por delito sino c u a n d o el tribimal que lo juzgue haya
adquirido, p o r los medios de p r u e b a legal, la conviccin de q u e
realmente se ha cometido u n h e c h o punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin cidpable y p e n a d a
por la ley".
Esta n o r m a expresa que si el j u e z n o adquiere la conviccin
legal con los medios de p r u e b a acumulados d u r a n t e el proceso
de la ocurrencia del delito investigado o de la responsabilidad del
procesado, debe absolverlo. Se trata de un principio procesal de
valoracin de la p r u e b a en u n caso de incertidumbre sobre la
verdad fctica." Si la p r u e b a n o es convincente, debe descartarse
la sospecha de responsabilidad q u e pesaba en contra del inculpado (el proceso penal est dirigido a constatar la sospecha que se
tiene de la comisin de u n delito y de la responsabilidad del
imputado).'~
El principio in dubio pro reo, entonces, n o constituye u n a regla
de interpretacin'"^ de los preceptos penales - c o m o frecuentem e n t e se dice en algunos sectores del f o r o - conforme a la cual
aqixllos se deberan e n t e n d e r siempre en favor del procesado, lo
que por lo dems se c o n t r a p o n e a normas de h e r m e n u t i c a de la
ley, como la prescrita en el art. 23 del C.C.: "Lo favorable u
odioso de u n a disposicin n o se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin". Si bien el Cdigo Penal, aparentem e n t e , en algunas de sus normas adopta posiciones que objetiva-
" Ferrajoli, op. cit., p, 10.5.

'^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 134.
'' Cou.sio, op. ciL, t. I, pp. 112-113; Etcheberry, D.P., t. I, p. 71; Cury, D.P.,
1.1, pp. 70-71.
158
D E R E C ; H 0 P E N A L , P A R T E (lENERAL. TOMO I
mente favorecen al procesado, como bien seala Cuiy, en verdad

no obra en funcin del referido principio. As cuando en el art.
18 se inclina por la aplicacin de la ley que es ms favorable para
el inculpado o en el art. 85 adopta la medida de postergar la
pena de muerte en el caso de la mujer embarazada, responde a
aspectos valorativos, o a proteger derechos de terceros, u otras
razones de ndole sistemtica o de poltica criminal.'^
'Cury, D./, t. I, p. 91.
cAi'iTuix) xn
CIENCIAS PENALES
14. N O C I O N E S GENERALES
Es u n a realidad q u e el desarrollo del d e r e c h o penal ha provocado el de otras ciencias d u r a n t e este siglo, sobre todo en su segunda mitad, c o mo la dogmtica jurdico-penal, la criminologa y la. poltica criminal; estas ltimas h a n logrado niveles de influencia decisiva en la concepcin y evolucin de diversos institutos jurdicopenales, c o mo la naturaleza y fin de la pena, el concepto de
culpabilidad y m u c h o s otros.
Es posible, dada la existencia de estas diversas disciplinas,
abarcar al conjunto bajo la d e n o m i n a c i n de ciencias penales, que
son aquellas que tienen como objeto de su estudio el fenmeno delictivo.
La dogmtica jurdico-penal constituye la ciencia del d e r e c h o
penal; su finalidad es el anlisis, conocimiento y sistematizacin
de las norma s jurdicas destinadas tanto a combatir el delito como
a prevenirlo.
Criminologa es u n a ciencia cuyo objeto es el conocimiento de
las circunstancias que determinan, p o r una parte, la delincuencia y
su trascendencia y, por otra, aquellas motivaciones y razones que
hacen que u n a sociedad califique como delitos los hechos constitutivos de esa delincuencia (lo que se d e n o m i n a control social).
Poltica criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los
conocimientos suministrados p o r la criminologa y por la dogmtica jurdica, de establecer las ideas y criterios a considerar para la
creacin o modificacin de la ley penal y para su aplicacin al
caso concreto.
160
I. DOC;MTK:A IURDICO-PENAI.
Es la ciencia q u e se ocupa de "conocer" las leyes penales, o sea el

d e r e c h o positivo en el mbito penal. Conocer es indagar y descubrir el sentido y alcance de la ley penal, sus prestipuestos y su
telos. Es explicar las estructuras jurdicas q u e desde esa ley se
d e s p r e n d e n , lo q u e permite d e m a r c a r q u cosa es el delito y su
diferencia con aquello q u e n o lo constituye; q u persigue con su
penalizacin y la forma de aplicar la sancin y a quines.
Se habla de dogmtica porcjue el anlisis que realiza tiene como
a n t e c e d e n t e el precepto legal, mejor dicho la ley, q u e es la premisa cuyo sentido, finalidad y alcance debe determinar; es el dogma
del cual parte.
La dogmtica jurdico-penal cumple u n a misin trascendente
para el derecho , "hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin", pues le seala lmites y define
los conceptos, lo que permite su aplicacin segura y calculable.'
La dogmtica cumple adems u n a accin legitimadora de la
ley, pues sta, frente al caso, n o siempre da u n a solucin tnica,
permite alternativas, y la dogmtica las ofrece. "Las normas jurdicas, a diferencia de las leyes matemticas o fsicas, son p r o d u c to
del consenso; p o r tanto, las soluciones que ofrece son discutibles".En el Cdigo Penal se exige que en los delitos de resultado la
accin tiene que h a b er sido la causa del resultado, pero no seala
cmo se p u e d e llegar a d e t e r m i n a r q u e es causa del efecto injusto; para ello la dogmtica jurdica ha creado u n a serie de teoras
de la causalidad (equivalencia de todas las condiciones, causa adecuada, causa necesaria, causa jindico-relc van te, etc.), que permiten encontra r solucin a la voluntad de la ley penal de c o n d e n a r
slo a los realizadores de actos qixe provocan resultados injustos
tpicos. Si bien esas teoras han sido y sc^n discutidas, algunas
logran consenso a travs del estudio y desarrollo del d e r e c h o
como de la realidad a la cual se aplican. La dogmtica se alza as
como legitimadora de las soluciones jurdico-pcnales.
Gimbernat, "Tiene u n futuro la dogmtica jiin'dico-penal?", en Esludios de

Derecho Penal, p . 126.
^ M u o z Conde-Garca Aran, op. ciL, p. 179.
CIENCIAS PENALES
161
La dogmtica tiene, c o m o precisa Muoz C o n d e , varios momentos: interpretacin, sistematizacin y crtica;'' es esta triple funcin del estudioso de la ley penal la que suministra los conocimientos q u e dan vida al d e r e c h o penal.
II. CRIMINOLOGA
La criminologa parti estudiando p o r qu existen delincuentes y

sus modalidades, con estudios biolgicos y antropolgicos que
aspiraban a d e t e r m i n a r las caractersticas del h o m b r e criminal y
su perfil sicolgico, para establecer las razones q u e lo inducan a
delinquir en el caso concreto. La criminologa comenz t e n i e n do
al sujeto delincuente com o fuente principal de su preocupacin,
en el siglo pasado y en los inicios del presente (Lombroso, Garofalo, Ferri). Se persegua d e t e r m i n a r las causas q u e lo llevaban a
delinquir para suprimirlas o inocuizarlas, lo que a su vez eliminara la criminalidad. Fue la tendencia del positivismo italiano q u e
pens en el desaparecimiento del d e r e c h o penal y su reemplazo
p o r esta disciplina.
En las dcadas de mediados de siglo, la criminologa desplaz
su preocupacin a la determinacin de las razones sociales que
influan en el h o m b r e y lo llevaban a la comisin d e delitos; la
fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales
defectuosas. As surgieron las tendencias q u e explicaron al delincuente com o u n individuo deficientemente socializado (teoras interaccionistas: d e las subculturas de C o h n y Sutherland, de la anomia
de Merton, entre otras).
En el presente cuarto de siglo e m e r g en diversas corrientes
que conforman la criminologa crtica (la teora del labelling approach
o del etiquetamiento), que desplaz la investigacin desde el delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que seran las
creadoras d e la criminalidad (lo q u e se d e n o m i n cambio del
paradigma), al etiquetar como delito comportamiento s q u e n o se
avenan a los intereses del g r u p o d o m i n a n t e , y etiquetar - a su
vez- a los q u e los c o m e t e n c o m o delincuentes (estigmatizacin). El
' Muoz Conde-Garca Aran, D.P., p. 179.
162
DERF.CHO PENAL.. I'ARTE C;ENER/\L. TOMO I
d e r e c h o penal y su aplicacin constituye, segn estas corrientes

criminolgicas, u n medio formal d e control social.
La criminologa, conforme a lo sealado, n o tendra u n a identidad nica. El objeto de su estudio h a ido r p i d a m e n t e cambiando; podra pensarse q u e a n n o se logra precisar. En su inicio n o
discuti ni puso en d u d a lo q u e se calificaba c o mo delictivo,
centr su preocupacin e n el individuo q u e incurra en esos comportamientos y trat d e d e t e r m i n ar su perfil biolgico y sicolgico. A continuacin proyect el objeto d e su investigacin a las
deficiencias d e las estructuras de la sociedad desde d o n d e surga
ese delincuente como u n a reaccin en contra d e esas estructuras.
Con posterioridad lo dirigi hacia los rganos estatales y centros
de poder, creadores d e las normas q u e sindicaban de delictivas a
determinadas conductas, con el objeto d e dilucidar los criterios e
inters q u e e n t r a b a n e n j u e g o para construir este sistema represivo q u e permite controlar al h o m b r e individual; el objetivo es
p r o c e d e r a la descriminalizacin d e esos comportamientos y a la
revisin d e las estructuras de poder.
Esta disciplina -cuya calificacin d e ciencia se controviertetiene c o m o objeto d e su preocupaci n y estudio, en definitiva y
segn mayoritariamente se acepta, n o slo lo relativo al delito e n
el sentido q u e le da el Cdigo Penal, sino u n o ms amplio, q u e se
extiende a todos los comportamiento s q u e n o c o r r e s p o n d en a los
estndares aceptados p o r la sociedad (las conductas desviadas),
d e las cuales el delito es u n a parte. Su c a m p o d e accin se extiende tambin al anlisis del d e n o m i n a d o control social.
Las constataciones y conclusiones de la criminologa son aportes d e principalsimo inters para el estudio crtico de las normas
del d e r e c h o p e n a l objetivo, y resultan imprescindibles para su
interpretacin.
IIL POLTICA CRIMINAL
C o m o toda "poltica", su objetivo es plantear ideas o caminos

(formas d e accin) a seguir frente a los comportamientos desviados,
entre ellos los delitos, y para la creacin o perfeccionamiento d e
la normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el derecho p e n a l ).
C;;iENC;iAS PENALES
163
Para cumplir esta funcin son fundamentales los aportes de

las investigaciones empricas d e la criminologa y los estudios del
d e r e c h o objetivo ofrecido p o r la dogmtica jurdico-penal. La
poltica criminal constituye entonces u n p u e n t e de u n i n de estas
dos reas del saber,^ c o o r d i n a n d o los criterios d e justicia material
perseguidos p o r los preceptos penales y los de utilidad y conveniencia esperados p o r la sociedad. En u n a sntesis muy escueta
podra decirse - c o n las palabras d e R o x i n - q u e la poltica criminal se ocupa de "la cuestin de cmo debe tratarse a las personas
q u e atentan contra las reglas bsicas de la convivencia social".'^
Se p u e d e sostener que u n o de los primeros penalistas q u e
concibieron la poltica criminal con u n a visin m o d e r n a y supier o n diferenciarla a c e r t a d a m e n te del d e r e c h o penal, fue V. Liszt.
Sostuvo q u e esta disciplina sealaba las pautas para la valoracin
del d e r e c h o vigente, para su aplicacin a los casos particulares "y,
por otra parte, (era) el p u n t o de partida para el desarrollo del
programa de u n a legislacin del porvenir".'' Las tendencias tradicionales limitaban el c a m p o de aplicacin de la poltica criminal
al anlisis del d e r e c h o penal vigente considerand o los fines q u e
con l se persiguen y comparndolo s con los resultados de su
aplicacin a la realidad social.
En la actualidad, autores c o mo Roxin en Alemania, Barbero
Santos en Espaa y J u a n Bustos en Chile, lideran u n a tendencia
q u e n o se satisface con u n a poltica simplemente crtica y p r e p o sitiva de reformas legales; estiman q u e debe sobrepasarse ese objetivo, q u e las conclusiones de la poltica criminal h a n de vincularse con los fines de la legislacin y de la institucionalidad, de
m o d o q u e sirvan, a su vez, para interpretar cada u n o de los casos
que se dan e n la realidad y que estn sometidos al sistema, bviscando satisfacer los objetivos determinados previamente p o r esa
poltica criminal.
"* M u o z Conde-Garca Aran, op. cit., p. 183.

" Roxin, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal ( C u a d e r n o s
d e Poltica Criminal, 1992), p. 705.
^V. Liszt, op. cit., t. II, p. 19.
CAPITULO XIII
RESEA HISTRICA
15. EVOLUCIN HISTRICA DEL D E R E C HO PENAI.

La evolucin de esta rama del d e r e c h o es su desarrollo desde u n a
etapa de d e r e c h o privado hacia u n d e r e c h o pblico, "desde el reconocimiento d e u n a responsabilidad colectiva y objetiva hacia u n a
responsabilidad individual y subjetiva; desde u n d e r e c h o de arbitrio
judicial irrestricto hacia u n sistema de legalidad"} A saber, en el
d e r e c h o prehistrico la primera manifestacin de reaccin penal
fue de u n g r u p o tribal a otro g r u p o tribal m e d i a n te la guerra, el
ataque como sancin, lo que supone el reconocimiento de u n a
responsabilidad colectiva (grupa!); d e n t r o del grupo la sancin
se aplicaba al individuo y g e n e r a l m e n te era de ndole fsica, y a u n
la expulsin de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba
a los comportamientos lesivos como ataques al grupo familiar
q u e autorizaban el recurso d e la venganza d e sangre -si n o se
reclamaba reparacin-, a la q u e se pona t r m i no con u n convenio de expiacin.C u a n d o las sociedades alcanzan estructuras orgnicas ms sofisticadas y nace la nocin del Estado, se hace necesaria la reglamentacin de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mismo
tiempo para la evitacin de comportamiento s futuros anlogos,
se requiere de la publicidad del castigo. Estas manifestaciones d e
u n d e r e c h o penal incipiente se e n c u e n t r a n en las antiguas codifi-
' Creus, D.P., p. 29.

'' Welzel, D.P.A., p. 22.
IB6
DERECHO PENAE. PARTE CENERAE. TOMO I
caciones, como el Cdigo de Hamurabi en Babilonia, el Cdigo

de Manii en India y el Cdigo de Netzahualcyotl, de los aztecas
en Amrica. En todos ellos se limita la sancin a imponer al nivel
del dao inferido, o sea el sistema talional. La denominada ley del
talin fue un gran avance en la humanizacin de la sancin penal. En estas culturas no hay una clara diferenciacin entre el
derecho penal y la religin, el delito aparece siempre como un
atentado a algo sagrado, divino.
Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado, entre sancin penal y divina. Esa diferenciacin adquiri realce definitivo en el derecho romano, que concibe el delito como
infraccin a un deber moral frente al Estado o frente a otros
individuos, y la pena como una forma de borrarla; nocin esta
ltima que se form primeramente respecto a los delitos que
afectaban nicamente al individuo y que se trataban en el derecho privado, respondiendo a una doble idea, de retribucin (talio) y de reparacin o indemnizacin (damnum).^ Sin perjuicio de
lo anotado, tambin haba delitos que interesaban al Estado y
correspondan al derecho pblico, tendencia que fue evolucionando hasta que el derecho penal en su integridad adquiri
-como se reconoce en nuestro tiempo- el carcter de pblico,
donde la accin la ejerce el Estado.
La cada del Imperio Romano provoc una regresin en el
derecho penal, se volvi a la normativa de los pueblos germanos;
no obstante, en la Edad Media, en el siglo XV, el derecho cannico logr la consolidacin de un derecho penal mejor estructurado y que recogi nuevamente los avances que haba legado el
derecho penal romano. Esto fue posible por el impulso dado por
los glosadores, en particular en Italia, al estudio de ese derecho
que haba sido dejado de lado, como tambin por los interesantes aportes de los llamados prcticos, que incorporaron al anlisis
jurdico-penal criterios empricos, o sea realistas frente a cada
caso.
' M o m m s e n , T h e o d o r , Derecho Penal romano, Bogot, 1976, p p . 3 y 4.
RESENA HISTRICA
i67
I. El. II.UMINISMO (HUMANITARISMO)
En el p e r o d o d e la Ilustracin (siglo XVIII), con pensadores

como Montesquieu y Rousseau entre otros, surgieron las ideas
del contrato social - e n contraposicin al origen divino del pod e r - , q u e sirven d e f u n d a m e n t o a los principios d e igualdad,
legalidad y respeto d e la individualidad. Estos principios constituyen los cimientos del d e r e c h o m o d e r n o , adquirieron fuerza con
la Revolucin Francesa y fueron recogidos p o r autores com o el
marqus d e Beccaria (1738) e n su conocida obra De los delitos y de
las penas (1764) en Italia, y Manuel d e Lardizbal y Uribe (1739)
en Espaa, q u e public el Discurso sobre las penas contrahdo a la
legislacin vigente en Espaa para facilitar su reforma (1782), trabajos
q u e dieron u n gran impulso a la humanizacin del d e r e c h o penal. Se refieren en particular a la p e n a q u e consideran com o u n a
necesidad y n o como u n a expiacin, q u e se legitima tanto p o r su
finalidad preventiva, o sea impedir la comisin futura d e delitos,^
como p o r la evitacin del arbitrio judicial con la exigencia d e la
ley previa, anterior a la comisin del h e c h o . Especial inters tiene
la obra d e Lardizbal, q u e evidencia amplios conocimientos d e la
ciencia penal d e su poca, los q u e compatibiliza con los nuevos
requerimientos garantistas y humanizadores.'' En Alemania hizo
otro tanto Paul J o h a n n A.R. von Feuerbach (1775), q u e public
el libro Revisin de los principios y conceptos fundamentales del Derecho
Penal Positivo (1799), a quien se considera el creador del principio nullum crimen, nulla poena sine legem.
El opsculo d e Beccaria que fue publicado e n forma annima y sin pie d e i m p r e n t a - tuvo h o n d a repercusin en su poca
en todos los pases y dio origen a u n proceso d e revisin d e la
legislacin penal en cada u n o d e ellos. En l se haca u n a seria
crtica a la p e n a de m u e r t e, a la crueldad d e las sanciones, a la
aplicacin d e tormentos y se reclamaba p o r garantas procesales
en favor del inculpado.
As se puso e n curso el movimiento codificador de las leyes penales del siglo XIX. El Cdigo d e Napole n en Francia, q u e incorpora
" Novoa, Curso, t. I, p. 77.

168
DERECHO PENAL. PARTE GENER^M,. TOM(3 1
la doctrina liberal penal, aparece com o inspirador d e los cdigos

de otros pases, entre ellos el de Espaa de 1822.
II. El, ciASicisMO {ESCVKIA
C;ISK;A)
En el siglo XIX, en especial en su segunda mitad, y a principios

del presente siglo XX, se desarroll lo que se d e n o m i n a la lucha
de las escuelas,*' p u g n a de natui'aleza doctrinaria en u n sector d e
tendencia utilitarista inspirada en filsofos c o m o Bentham, entre
los cuales se p u e d e n citar a Romagnosi, Carrara, Feuerbach, Pacheco y Groizard, y los de tendencia determinista, que aplican
mtodos de anlisis propios de las ciencias empricas, q u e formaron la Escuela Positiva, f u n d a m e n t a da en u n a tendencia liberal,
jusnaturalista, propia de filsofos c o mo C o m p t e y Spencer. Esta
ltima es la q u e asign a los primeros la d e n o m i n a c i n de clsicos, en el sentido de anticuados, en tono despectivo.'^
Los clsicos, com o se h a expresado, n o conformaron u n a escuela p r o p i a m e n t e tal, pues se trata de u n g r u p o de juristas cuyo
p e n s a m i e n t o corresponde a la filosofa de la poca en q u e vivieron, con las naturales variantes de sus distintos y personales criterios. Los principios fundamentales q u e se d e s p r e n d e n d e sus doctrinas p u e d e n sintetizarse en la siguiente forma, a u n q u e presentados c o m o u n a simple aproximacin:
a) El delito carece de u n a existencia natural, es creacin de la
ley penal, de m a n e r a que n o existen otros fuera de los sealados
p o r sta.
b) La sancin o p e n a h a de estar d e t e r m i n a d a en forma previa por la ley y, en lo posible, se d e b e impedir el arbitrio judicial a
su respecto, y b u e n a parte de ellos se inclina p o r reconocerle u n
carcter preventivo.
c) El sujeto r e s p o n de de su acto p o r q u e es libre, p u e d e determinar sus comportamientos, est en posibilidad de escoger entre
actuar o n o conforme a la n o r m a penal. En otros trminos, adhiere a la doctrina del libre albedro. N o obstante, no todos los
'* Etcheberry, C.P., t. I, p. 34.

' Novoa, Curso, t. I, p. 82.
RESEA HISTRICA
jgg
d e n o m i n a d o s clsicos c o n c u e r d a n en este p u n t o , hay algunos

q u e son deterministas.
d) El sistema de anlisis q u e emplean es lgico-formal; como
son jusnaturalistas, parten d e supuestos preexistentes, sea la ley
natural o la escrita, que desarrollan a travs de u n procedimient o
deductivo, para aplicarla al p r o b l e m a que enfrentan.
I I I . E L POSITfV'ISMO o DEFENSISMO SOCIAl. ( E S C U E I A POSITIVA)
En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras dcadas del

presente siglo XX, adquiri relevancia la aplicacin de la metodologa de las ciencias empricas al d e r e c h o penal. Fundamenta dos en pensadores c o mo Compte , Spencer y Stuart Mili, marginar o n la metafsica y adhirieron al procedimiento d e observacin y
experimentacin como m e d i o d e adquirir el conocimiento, o sea
por la experiencia,** q u e los lleva a dejar el anlisis de las n o r m a s
y estudiar el h e c h o delictivo y a quien lo ejecuta. La p e n a deja d e
ser un castigo y se convierte en u n tratamiento del sujeto antisocial
y se legitima p o r su eficiencia social.
Es en Italia d o n d e se forma esta Escuela que r p i d a m e n t e
gana a d h e r e n t e s en todo el m u n d o ; sus forjadores fueron - c o m o
era obvio- u n mdico, Csar Lombroso (1836); u n magistrado,
Rafael Garofalo (1851), y u n abogado, Enrique Ferri (1856). Lombroso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente,
habla del hombre delincuente y entre ellos del delincuente nato; se
tratara de u n individuo de caractersticas genticas especiales,
distinto a las personas normales, Garofalo p r e t e n d i analizar el
delito c o m o f e n m e n o natural, al m a r g e n del mbito jurdico,
c r e a n d o u n a nocin de alcance universal para definirlo. Ferri
p r e t e n d e reemplazar el d e r e c h o penal p o r la defensa social, u n a
poltica criminal: el delincuente debe ser "tratado" segn su categora, n o p r o c e d e aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento,
p o r q u e es u n ente peligroso (temible).
Los postulados fundamentales de esta Escuela se p u e d e n sintetizar en los siguientes:
Cfr. Etcheberry, D.R, i. I, p. 36; Cury, D.R, t. I, p . 134.
170
DERECHO PENAL. PARTE CENERAL. TOMO I
a) El delito n o es u n ente jurdico, creado p o r la ley, tiene

existencia natural, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de las pocas o sociedades de que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de
comportamientos con caractersticas identifcables.
b) La p e n a n o es tal, la reaccin del Estado es u n a forma de
defender a la sociedad, y n o se aplica p o r el h e c h o cometido; es
u n tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula por la temibilidad del delincuente) . Su duracin, p o r lo tanto, es indeterminada, ya q u e d e p e n d e d e q u e se alcance el objetivo q u e persigue
y, en casos extremos, p u e d e llegar a consistir en formas de inocuizar al sujeto.
c) Al contrario de la concepcin mayoritariamente aceptada
p o r los clsicos (el libre albedro), los positivistas conciben al
h o m b r e com o u n ser determinado, que n o es libre para decidir su
conducta. Su c o m p o r t a m i e n to sera consecuencia de sus caractersticas (biolgicas, sociales, etc.) y de las leyes naturales a las
cuales est sujeto; de all q u e su responsabilidad n o es personal
sino social, n o tiene respaldo en los actos que realiza sino en su
peligrosidad.
d) La metodologa de los positivistas difiere tambin de la
empleada p o r los clsicos; c o mo el delito es u n h e c h o natural y el
delincuente es u n individuo con u n perfil cientficamente determinable, en lugar de emplear el m t o d o lgico-deductivo (anlisis de n o r m a s jurdicas), recurre al causal explicativo (experimental) , propio d e las ciencias naturales.
En Espaa el positivismo tuvo seguidores de gran nivel, como
Pedro D o r a d o Montero, que, al decir de Bustos, es "el autor ms
innovador y q u e se anticipa a los ltimos desarrollos de la poltica
criminal alternativa y de la criminologa crtica",^ En Chile tambin tuvo seguidores; entre ellos R a i m u n d o del Ro.
El positivismo hizo u n aporte interesante para el desarrollo
de la ciencia penal; dej institutos tales como el sistema de la
doble va, segn el cual en forma paralela a la p e n a se establece
otro recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad,
cuya aplicacin est d e t e r m i n a d a p o r la peligrosidad del sujeto y
n o p o r su culpabilidad, como sucede con la pena; p e r o el positi-
RESENA HISTRICA
jyj
vismo perdi vigencia con el surgimiento del causalismo valorativo

(el neokantismo), representado p o r Mezger, Cuello Caln, Jimnez de Asa entre muchos otros; en Chile, p o r Gustavo Labatut.
Del causalismo valorativo de mediados del siglo XX, rpidament e
el d e r e c h o penal se proyect al denominado/nafomo, cuyos principales representantes son Welzel y Kaufmann en Alemania; Rodrguez Mourullo, Cerezo Mir y Crdoba Roda en Espaa, y Cury
en Chile.
Estas nuevas sendas q u e principia a recorrer la doctrina son
consecuencia de la b s q u e da de formas c o m o concretar en el
o r d e n a m i e n t o jurdico el respeto al individuo, a sus derechos
fundamentales, lo q u e involucra sanciones ms h u m a n a s , n o degradantes; consagrar posibilidades de su reinsercin en la sociedad, limitar el p o d e r de reaccin punitivo del Estado al mbito
socialmente necesario y, p o r otra parte, ampliar los mrgenes d e
libertad individual.
Las tendencias que muestra el d e r e c h o penal m o d e r n o h a n
adquirido ms fuerza con el cuestionamiento q u e del mismo h a n
realizado las corrientes criminolgicas que se engloban bajo la
d e n o m i n a c i n de criminologa crtica y q u e abrieron nuevas posibilidades a los planteamientos poltico-criminales (Hassemer, Gimbernat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). As se explica la progresiva despenalizacin de los delitos, en particular los de ndole sexual
(la homosexualidad) y los d e poca trascendencia social; el nfasis
en la resocializacin de la pena, la supresin o restriccin de la
p e n a de m u e r t e .
En los o r d e n a m i e n t o s jurdicos de esta poca, esas tendencias
aparecen recogidas en dos r d e n e s d e textos legales: los tratados
internacionales y las constituciones de los pases occidentales. En
ellos se constata u n a marcada aspiracin a garantizar u n a diversidad de derechos fundamentales del individuo frente a la activid a d punitiva del Estado; se c u m p le as en plenitu d - r e s p e c t o d e
las constituciones- la premisa: "el o r d e n constitucional requiere
de proteccin por el d e r e c h o penal y, al mismo tiempo, d e b e
prestar proteccin frente al d e r e c h o penal".'"
'" Schne, Wolfgang, Acerca del orden jurdico penal, p. 187.
172
DERFXMO PKNAI.. PARTE C;ENKR,\L. TOMO I
rV. SNTESIS DE IA EVOLUC:IN DEI. DERECHO PENAL CHILENO
Dejaremos de lado toda alusin al d e r e c h o penal anterior a la

llegada de los espaoles, q u e n o era nico en todo caso, atendido
q u e en estos territorios vivan diversos grupos autctonos, con
culturas distintas." Luego d e la llegada d e los espaoles el derecho penal q u e rigi en el pas fue el de la metrpoli, lo q u e
permite distinguir entre el vigente d u r a n t e la Colonia y aquel q u e
pas a regir despus de la Independencia.
D u r a n t e la Colonia se habra aplicado, de h e c h o en nuestro
pas, la legislacin vigente en Espaa, esto es Las Siete Partidas y
la Recopilacin de Castilla, pues estos textos fueron a los q u e
recurran los tribunales de la poca. No deja de s o r p r e n d e r q u e
n o se e m p l e a r a n las normas promulgadas especialmente para las
colonias, precisadas en la Recopilacin de Indias de 1680, d o n d e
las Partidas aparecen en el sptimo lugar de prelacin, en cuanto
a su aplicacin en relacin a textos legales, c o m o la Nueva Recopilacin, las Leyes de Toro, entre otros.'^
Producida la independencia, continu aplicndose la legislacin espaola en nuestro pas, p e r o en las primeras dcadas se
dictaron numerosas leyes, particularmente decretos con fuerza
de ley, como las llamadas leyes marianas, obra de d o n Luis Marian o Egaa en los aos 1836 y 1837. Estas leyes c o r r e s p o n d e n a
distintas materias, com o los delitos contra la propiedad, h u r t o ,
r o b o y otros, y fueron dictadas a t e n d i e n d o a las inquietudes de la
poca y n o a u n a programacin sistemtica. Entre ellas se p u e d e n
e n c o n t r a r disposiciones referentes a la p e n a de azotes, al rgim e n de prensa, a la embriaguez y otras materias.
Desde los primeros aos de existencia del nuevo Estado libre,
h u b o inters en contar con u n a legislacin nacional independiente a la de la m a d r e patria. As, desde el a o 1826 se plante
al Congreso Nacional la conveniencia de formar u n a Comisin
Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del

pueblo araucano (Curso, t. I, pp. 100 y ss.).
Revsese al efecto la interesante bibliografa que seala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurdico espaol para las
colonias americanas, en general, vase a Jimnez de Asa, Tratado, t. I, pp. 74.5 y
ss., y sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.
RESF.NA HISTRICA
173
Redactora de un Cdigo Civil y Criminal; pero slo el ao 1846

se design una comisin compuesta por cuatro juristas para que
redactara un (Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, usando
como modelos los de Espaa, la que en definitiva no concret el
mandato. El ao 1852 se encomend a uno de los miembros de
la primitiva Comisin, Antonio Garca Reyes, la redaccin de un
proyecto, pero lo sorprendi la muerte cuando haba elaborado
el esquema general del mismo, lo que dio lugar a la designacin
en su reemplazo de don Manuel Carvallo, el ao 1855, a quien le
sucedi otro tanto, aunque logr publicar antes de su deceso los
dos primeros libros del proyecto (1856 y 1859) y tambin tradujo
al espaol el Cdigo belga, que en este tiempo era el ms moderno (se haba promulgado el ao 1867).
En definitiva, la Comisin integrada por Alejandro Reyes,
Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y como secretario
Manuel Rengifo, constituida el ao 1870, fue la que redact el
proyecto del Cdigo Penal actualmente vigente. El Ministro de
Justicia de la poca, Blest Gana, haba propuesto que se usara
como modelo el Cdigo Penal belga, que haba traducido Manuel Carvallo por encargo del gobierno, pero la Comisin prefiri usar el Cdigo Penal de Espaa del ao 1848 -aunque algunos afirman que habra sido el Cdigo modificado el ao 1850a insinuacin de Alejandro Reyes. Con posterioridad se incorpor a la Comisin Redactora Adolfo Ibez, quien reemplaz
a Jos Vicente Abalos. En la redaccin del proyecto se tuvo en
consideracin la conocida obra del penalista espaol Francisco
Pacheco. El Cdigo Penal concordado y comentado, que tuvo notoria
influencia en su articulado.
El Proyecto de Cdigo se envi al Congreso para su discusin
el 29 de octubre de 1873 y se promulg como ley el 12 de noviembre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia
durante su aprobacin. Entr en vigencia el 1 de marzo de 1875.
A pesar de las crticas de que ha sido objeto el Cdigo Penal,
no puede desconocerse que fue un buen logro, y tan es as, que
contina en vigencia por ms de ciento veinte aos. No obstante,
se hace imperioso revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructuras
fundamentales no dicen relacin con los progresos alcanzados
por la ciencia penal, con los mandatos fundamentales de la Cons-
174
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
titucin vigente, ni con los tratados internacionales aprobados

p o r Chile. Suficiente es r e c o r d a r q u e con motivo del centenario
de su vigencia, Manuel de Rivacoba hizo notar que era u n o de los
ms antiguos del m u n d o , y el ms antiguo del continente americano.'^ En la primer a mitad del siglo XX h u b o varios intentos de
reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyectos, totales o
parciales, p e r o n i n g u n o de ellos prosper. Por va de ejemplo
recordamos los proyectos de E d u a r d o Erazo-Rafael Eontecilla y
de Pedro Ortiz-Ludwig von Bohlen, ambos del a o 1929; el de
P e d r o Silva-Gustavo Labatut, de 1938, y el de la Comisin formada el a o 1946, integrada p o r Ministros de la Corte S u p r e m a y
profesores de Derecho Penal, entre ellos E d u a r d o Novoa, Luis
Cousio y Miguel Schweitzer. No deja de ser curioso q u e en la
primera mitad del siglo se haya intentado reiteradamente reemplazar o modificar seriamente el Cdigo, p e r o en esta segunda
mitad -y a pocos instantes de entrar al tercer m i l e n i o - se haya
carecido de todo inters en tal sentido.
J u n t o al Cdigo Penal existe u n a n u m e r o s a cantidad d e leyes
que se o c u p a n de reglar delitos especficos, com o el Cdigo de
Justicia Militar, la Ley de Seguridad del Estado, la q u e d e t e r m i n a
las conductas terroristas y fija su penalidad, sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, etc.
" Rivacoba, Manuel de, El Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Actas, Estudio
Preliminar, p. XXXIV.
PARTE SEGUNDA*
* Nota: Antes de iniciar la lectura de la 2' y 3- parte de este libro, se recomienda

leer el tomo II, porque en l se analiza la teora del delito, que es un tema que
sistemticamente debe preceder a los que se exponen a continuacin.
C A P I T U L O XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
16. GENERAIJDADES
I. N0C;iN DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES HISTRICOS
Estas circunstancias c o r r e s p o n d e n a situaciones d e naturaleza accidental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. El
legislador las toma en consideracin para efectos de d e t e r m i n a r
la p e n a q u e corresponde aplicar a los responsables en cada caso
particular, sea para agravar esa sancin o para atenuarla. Histricamente alcanzaron reconocimiento en la Edad Media, y en su
desarrollo el pensamiento de Santo Toms tuvo positiva influencia. Se perfeccionaron c u a n d o el d e r e c h o penal se perfil entre
las dems reas del d e r e c h o con caracteres definidos, d u r a n t e los
siglos XVIII y XIX. Con el advenimiento de los positivistas, q u e
estructuraron el delito con fundamentos causalistas, estas circunstancias p e r d i e r o n espacio p o r q u e decan relacin con el sujeto o
con elementos circunstanciales del h e c h o y n o con ste en s
mismo.
U n a vez superada la etapa positivista, los avances logrados en
el anlisis d e la estructura del delito p o r las tendencias causalvalorativa y finalista, permitieron d e t e r m i n a r con precisin las
nociones de antijuridicidad y de culpabilidad, lo q u e desarroll
el estudio de las circunstancias modificatorias con el objeto d e
aplicar penas justas y proporcionadas a la gravedad y trascendencia social del h e c h o y a los fines de la p e n a . En esta forma el
sujeto delincuente pasa a tener especial consideracin p o r q u e la
178
sancin penal d e b e ser regulada con f u n d a m e n t o en la gravedad

del injusto y la intensidad del r e p r o c h e q u e m e r e c e el responsable. Las circunstancias modificatorias tienen precisamente esa finalidad: d e t e r m i n ar la mayor o m e n o r gravedad del delito y la
mayor o m e n o r intensidad del r e p r o c h e .
n . C l A S I F I C A a N DE l A S C:iR(:UNSTANC:iA.S
Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atencin a las

consecuencias q u e les son inherentes, en cuanto a la amplitud de su
aplicacin y segn sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se p u e d e n clasificar en atenuantes (v. gr., art. 11 del C.P.), agravantes (art. 12) y circunstancias mixtas (art. 13) sea q u e su concurrencia en el caso especfico
disminuya o a u m e n t e la sancin, o tratndose de las mixtas la
agrave o disminuya indistintamente segn las particularidades del
hecho.
2) A t e n d i e n d o a la amplitu d de su aplicacin se distinguen
e n t r e genricas y especificas. Las genricas son las regladas para
q u e o p e r e n en relacin a todos los delitos o a u n amplio g r u p o
de los mismos, c o m o sucede con las circunstancias e n u m e r a d a s
en los arts. 11 y 12. Especficas, las establecidas para u n o o ms
delitos d e t e r m i n a d o s ; es el caso de las e n u m e r a d a s en el art. 456
bis del C.P.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en
materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se desp r e n d e esta nonrenclatura, siendo materiales "las que consistan
en la ejecucin material del h e c h o o en los medios empleados
para realizarlo", y personales las "atenuantes o agravantes q u e
consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal". Las
materiales, p o r ser objetivas y referirse a la ejecucin del h e c h o ,
afectan a todos aquellos q u e participaron y tenan conocimiento
de las mismas, y las personales, q u e frecuentemente son subjetivas, afectan exclusivamente a aquellos intervinientes en los cuales
concurren, n o as a los dems q u e tambin p u e d e n haber tenido
intervencin en el delito.
CIRCUNSTANCIAS MODIFI(L\TORIAS DE lA RESPONSABILIDAD PENAl.
179
III. I A S CIRCUNSTANCIAS MODIFICVVTORIAS SON "NUMERUS CIAUSUS"
En nuestro sistema las circunstancias modificatorias estn expresamente descritas en cada caso. La ley penal n o cuenta con u n a
n o r m a que establezca criterios que permitan a los tribunales crear
otras causales modificatorias d e responsabilidad o asimilar nuevas
hiptesis a las ya descritas p o r la ley (aplicacin p o r analoga). De
m a n e r a q u e en nuestro sistema n o calza la clasificacin entre
circunstancias n o m i n a d a s e innominadas. El o r d e n a m i e n t o nacional - t r a t n d o s e de agravantes- considera exclusivamente modificatorias nominadas, descritas expresamente p o r el legislador.
rV. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCTAS MODIFICATORIAS
El art. 63 se refiere a aquellas "agravantes" que siendo iguales a las

descritas como circunstancias modificatorias p o r la ley penal, sin
embargo n o tienen esa calidad. Estas son las siguientes: a) aquellas
que por s mismas constituyen u n delito especialmente p e n a d o por
la ley; b) las que hayan sido comprendidas en la descripcin del
delito, y c) aquellas tan inherentes al delito que sin su concurrencia no podra cometerse. En la hiptesis a) es obvio que la circunstancia constituye u n tipo penal con individualidad propia y, p o r
ende, n o p u e d e ser coetneamente u n a circunstancia agravante;
en las alternativas b) y e ) , la circunstancia n o lo es, porque constituye u n elemento del tipo penal, de la descripcin legal. El art. 63
se r n d a m e n t a en la aplicacin estricta del principio non bis in
dem, n o p u e d e drsele doble valoracin a u n a misma sitviacin,
como elemento del tipo penal y como circunstancia de agravacin
del delito. As podra suceder con el d e n o m i n a d o "homicidio calificado", sancionado en el art. 391 N- 1 circunstancia primera, que
describe entre los elementos del referido delito a la alevosa, lo que
excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal circunstancia,
adems, como agravante d[ h e c h o .
C o m o estas circunstancias, p o r m a n d a t o del art. 63, p i e r d e n
su naturaleza de modificatorias, n o p u e d e n calificarse de tales
para n i n g n otro efecto, pues pasan a ser elementos del tipo
penal y d e b e n q u e d a r sujetas a las contingencias de stos, lo que
ofrece importancia para diversas alternativas, c o m o sera la de su
posible comunicabilidad a los dems intervinientes.
CAPITULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD
17. GENERALIDADES
I. ENUNCIADO C;ENERAL
Se analizarn a continuacin n i c a m e n t e las circunstancias modificatorias q u e a t e n a n la responsabilidad d e n o m i n a d a s genricas,

o sea las regladas en el art. 11 del C.P.
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes grupos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motivacin del delincuente, aquellas que se vinculan con su personalidad y las que dicen relacin con su c o m p o r t a m i e n t o posterior.'
II. EXIMENTES INCX)MPLETAS
El art. 11 N" 1 expresa que a t e n a n la responsabilidad las eximentes descritas en el art. 10 "cuando n o c o n c u r r e n todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos".
El alcance de esta disposicin h a sido explicado al analizar la
teora del delito.^ C o m o se hizo notar en esa o p o r t u n i d a d , son
situaciones especiales que escapan al tratamiento genrico de las
atenuantes q u e el Cdigo Penal precisa en los arts. 62 y siguien-
' Etcheberry, D.R, t. II, p. 13.

'' Consltese a Garrido, Nociones, p p . 118 y ss.
182
DERF.CHO PENAL. PARTF, GENERAL. TOMO I
tes. El art. 11 N- 1 emplea la palabra "requisitos"; es necesario

explicar su alcance normativo, q u e es diferente al que generalm e n t e se le ha atribuido. La referida expresin n o ha sido usada
en sentido numrico, de cantidad de elementos, pues de ser as,
la aplicacin del p r e c e p to se limitara exclusivamente a las eximentes que constan de varios requisitos, p o r lo m e n o s de ms de
u n o . En verdad la palabra "requisitos" est emplead a en el sentid o de gradualidad; al hacerlo as se extiende el alcance del N- P
del art. 11 a las eximentes conformadas por u n solo requisito que
p u e d e alcanzar mayor o m e n o r intensidad.^ De consiguiente, el
art. 11 N- 1 c o m p r e n d e a todas las eximentes del art. 10, salvo las
explcitamente excluidas, c o m o sucede con las de los N"' 3 y 8, y
las indivisibles o imposibles d e graduar, c o mo la del N- 2, que
exime de responsabilidad al m e n o r de diecisis aos (se tiene o
n o se tiene esa e d a d ) . U n a eximente para calificarse como incompleta requiere necesariamente de la concurrencia del requisito que le es fundamental.* As, en la legtima defensa, la agresin
(art. I O N - 4); en el estado de necesidad, la realidad o peligro del
mal que se trata de evitar (art. 10 N 7). Si n o se cumple esa condicin n o p u e d e tenerse j u r d i c a m e n t e com o existente u n a exim e n t e incompleta, a u n q u e c o n c u r r a n las otras condiciones que
la conforman.
En alternativas en q u e la eximente tiene u n solo e l e m e n t o o
requisito, com o ocurre con las descritas en el N" 9- del art. 10
(fuerza irresistible o m i e do insuperable), se requiere para calificarla com o incompleta q u e el sujeto activo haya tenido alguno d e
los estados anmicos indicados, p e r o stos n o alcanzaran la intensidad r e q u e r i da p o r la referida disposicin.
Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa
especial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente
del N 8^ el art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N^ 3^ del art.
10 (el mayor d e diecisis y m e n o r de dieciocho aos q u e o b r
con discernimiento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con
exclusin d e la del N- 2, q u e declara e x e n to d e responsabilidad
al m e n o r de diecisis aos, p o r q u e n o admite graduacin. Los
' Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 425.

Crdoba-Rodrguez, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, p. 410.
ClRC.UNSTANfllAS ATENUANTES DE I A RESPONSABILIDAD
I83
arts. 65 a 70 n o les son aplicables p o r q u e estn sujetas a las disposiciones antes citadas.
Por ejemplo, si n o concurren todas las condiciones requeridas
para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar lo
dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de diecisis aos y
m e n o r de dieciocho que obr con discernimiento, en el caso de
ser c o n d e n a d o , se le i m p o n d r la sancin "inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable", como lo dispone el art. 72. Respecto d e las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicar "la p e n a inferior en u n o , dos o tres grados al mnimo de
los sealados por la ley" por falta de alguno de los requisitos,
"siempre que concurra el mayor n m e r o de ellos, imponindola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
n m e r o y entidad de los requisitos que falten o concurran".
El N 1- del art. 11 se refiere a los "requisitos" de la eximente,
n o a sus "circunstancias" accidentales; alude a elementos que constituyen su esencia.^ De consiguiente, n o c o r r e s p o n d e distinguir
entre causales eximentes con o sin requisitos,'' ni hacer aplicacin
de los arts. 62 y siguientes, segn el n m e r o de los requisitos q u e
les falten, p o r q u e las eximentes incompletas escapan al tratamiento
general de las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la reglamentacin q u e para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 7 3 . '
Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos culposos; n o son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.**
Cfr. Bustos, Manual, p. 561.

* As lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.:, t. II, p. 104).
' Disentimos, por lo tanto, de la opinin de Cury en cuanto sostiene

-criticando a Pacheco- que la disminucin de pena motivada por las eximentes
incompletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminucin
de la culpabilidad por falta de motivacin normal (D.R, t. II, pp. 104-105).
Creemos -como mayoritariamente lo acepta la doctrina- que la antijuridicidad
es graduable, que una conducta puede ser ms o menos antijurdica segtin la
intensidad del ataque al bien jurdico protegido, lo que tambin repercute en la
determinacin de la pena.
" Cfr Cury, D.R, t. II, p.l08.
184
DERECHO PENAI.. PARTE (ENERAL. TOMO I
N o se a b u n d a r sobre la materia p o r q u e ella se analiza al

estudiar la teora del delito.-'
III. ATENUANTES REAaoN.-voAS CON
EOS MVILES DEL SLIJETO Ac;Trvo
Entre estas circunstancias modificatorias se e n c u e n t r a n las consignadas en los N'" 3", 4-, 5* y 10 del art. 11. O b e d e c e n a u n mvil
q u e induce al sujeto a delinquir, p e r o que, atendida la naturaleza
de ese mvil, el legislador disrainuye el r e p r o c h e del acto injusto
en q u e incurre. La doctrina separa las tres primeras de la liltima;
las de los N"" 3, 4 y 5 las r e n e - e q u i v o c a d a m e n t e - bajo el
rtulo de pasionales (o emocionales). P u e d e inducir a error motej a r de pasionales a las atenuantes indicadas,'" p o r q u e en efecto la
nica que realmente r e s p o n de a la creacin de u n estado emotivo particular en el sujeto activo es la del N" 5: obrar por estmulos
poderosos. I.as dos restantes, o sea c o m e t er el delito en vindicacin
prxima de una ofensa o p o r h a b e r precedido inmediatamente provocacin o amenaza, r e s p o n d e n a situaciones objetivas conforme a la
visin del actor, q u e n o necesariamente causan u n estado emocional, sin perjuicio de que n o r m a l m e n t e p u e d a n provocarlo;"
p e r o lo importante es q u e la a t e n u a n t e n o lo requiere.
Las circunstancias en comentari o n o se excluyen unas a otras;
p o d r a n concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos
distintos. N o existe inconveniente para q u e el delincuente acte
en vindicacin de u n a ofensa prxima y, c o e t n e a m e n t e , p o r estmulos poderosos. Lo q u e n o procede es calificar a u n mismo
estado anraico como conformante de ms de u n a atenuante, p o r
cuanto se infringira entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales p u e d e n presentarse en u n delito
culposo (cuasidelito). En efecto, c o m o bien seala Cury, es posible
realizar u n a accin por u n arrebato y obcecacin o en vindica-
Garrido, Nociones, pp, 118 y ss. y al comentar cada causal de justificacin.

o Cury, D.R, t. II, p. 109.
" Cfr. Crdoba-Rodrguez, op. c.,x. I, p. 474; Cury, D.R, t. II, p. 110. En
contra, Cuello Caln, D.R, t. I, p. .530; Quintano Ripolls, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
10 1
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
igs
cin prxima de u n a ofensa, con descuido o imprudencia. U n

conductor, en respuesta a la ofensa q u e le ha inferido su acompaante, para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre u n accidente en el q u e ese a c o m p a a n t e resulta lesionado.'
a) Provocacin o amenaza
"La de h a b er precedido i n m e d i a t a m e n te de parte del ofendido,
provocacin o amenaza p r o p o r c i o n a d a al delito."
El art. 11 N- 3- establece esta circunstancia de atenuacin.
Para precisar su sentido se analizarn sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta a t e n u a n t e estn constituidos
por la existencia de provocacin o de u n a amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad :nXxe aqullas y el delito cometido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocacin "significa irritar o estimular a otro con palabras
u obras para q u e se enoje", segn Novoa;'^ para Cury es "una
accin o expresin capaz de crear en el sujeto u n a excitacin
c o n d u c e n t e a la comisin del delito".''' Amenaza es u n a accin
h u m a n a (actos o palabras), q u e en forma implcita o explcita
p r o d u c e el convencimiento de q u e se intenta causar u n d a o a la
persona amenazad a o a alguien que le es afecto", como lo expresa Etcheberry.''' La provocacin y la amenaza d e b e n tener como
autor al ofendidoy n o a terceros (exigencia del N 3- del art. 11).
La proporcionalidad que d e b e existir entre la amenaza o provocacin y el delito cometido ha d e mensurarse con criterio objetivo, n o desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
h o m b r e medio colocado en condiciones semejantes a las d e aqul.
La comisin del delito ha de tener lugar de m a n e r a inmediata a
la provocacin o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en
'-Cury, ZJ.JR, t. II, p. I I I .

'' Novoa, Curso, t. II, p. .'54.
''Cury, D.P., t II, p. 111.
"' ^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 16.
186
cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto,

ser apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta a t e n u a n t e requiere del conocim i e n t o del delincuente de la existencia de la amenaza o provocacin y que la comisin del delito tenga lugar c o m o reaccin a
tales hechos; n o se exige, de consiguiente, q u e el sujeto se encuentre en u n estado anmico pasional o emocional.^''
De lege ferenda se p u e d e sostener que es discutible la mantencin de esta a t e n u a n t e cuya fundamentacin n o parece clara. Si
bien tiene u n respaldo en factores emocionales comprensibles,
stos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N - 5. Resulta indiciarlo el h e c h o de q u e en el Cdigo Penal espaol fuese
eliminada, en la reforma del a o 1983 (corresponda en ese texto
a l a d e l N ^ 5 M e l a r t . 9=).
b) Vindicacin prxima de una ofensa

"La de haberse ejecutado el h e c h o en vindicacin prxima de
u n a ofensa grave causada..." (art. 11 N- 4).
Esta circunstancia requiere de condiciones objetivas y subjetivas. En el plano objetivo, el realizador del h e c h o delictivo tiene
q u e h a b e r sido vctima d e u n a ofensa, previa a la ejecucin del
delito. La ofensa d e b e cumplir con ciertas condiciones q u e seala la disposicin.
"Ofensa" es u n concept o amplio, " c o m p r e n d e cualquier accin p o r la cual se haya causado d a o a algn bien j u r d i co de
q u e es titular el autor del delito o alguno de los parientes q u e
este n m e r o seala".'^ Se sostiene q u e debe cumplir con las caractersticas de la agresin de la legtima defensa, con la diferencia de que n o se requiere actualidad, toda vez q u e en el caso de la
a t e n u a n t e el sujeto q u e reacciona frente a u n a ofensa lo hace con
posterioridad a q u e ella h a tenido lugar. En otros trminos, en la
situacin de la a t e n u a n t e el a u t or del delito se hace justicia p o r s
mismo; n o repele u n a agresin, se venga de ella.
'Tienen opinin diversa, Etcheberry (D.R, t. 11, p. 16), Cuello Caln (Derecho Penal, t. I, p. 531), Crdoba-Rodrguez (op. cit., t. 1, p. 474).
" Etcheberry, D.R, t. II, p. 17.
'" Cury, ).P, t. II, p. 114.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE lA RESPONSABILIDAD
ig?
La ofensa d e b e cumplir las siguientes condiciones:

1) Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que ser
apreciada p o r el tribunal segn las circunstancias concurrentes.
Gravedad n o quiere decir proporcionalidad, puesto que son nociones distintas. Lo exigido en esta a t e n u a n t e es que la ofensa sea
grave, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la intensidad q u e haya tenido la
reaccin de aquel en contra de quien se dirigi.
2) El sujeto pasivo de la ofensa p u e d e ser el autor del delito,
su cnyuge, sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
3) Q u e la ofensa haya sido inferida p o r la persona en contra
de la cual se comet e el delito,"* a u n q u e hay opiniones en sentido
de que se p u e d e dirigir la reaccin en contra de u n tercero distinto al ofensor, ya q u e el deseo de vindicta p o d r a ser satisfecho
lesionando a u n tercero.^"
En el plano subjetivo, la a t e n u a n t e exige q u e el propsito del
delincuente al cometer el delito haya sido el d e vengar u n a ofensa, q u e acte con mvil vindicativo, lo q u e n o s u p o n e q u e haya
emotividad de su parte, p u d i e n d o actuar con frialdad. No es imperioso q u e la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente
que el delincuente verosmilmente se la represente,^' pues el que
se cree ofendido p u e d e reaccionar p o r iguales motivos que aquel
q u e v e r d a d e r a m e n t e lo ha sido.
c) Estmulos poderosos
"La de obrar p o r estmulos tan poderosos q u e n a t u r a l m e n te hayan p r o d u c i d o arrebato y obcecacin" (art. 11 N- 5).
Esta a t e n u a n t e es u n a circunstancia de ndole emocional en
verdad, pues exige estmulos de tal naturaleza q u e provoquen
u n a alteracin en el n i m o de la persona afectada. C o m o sucede
con las otras circunstancias recin comentadas, esta a t e n u a n te d e
" Cfr. Etcheberry, .R, t. II, p. 17.

2 As Cury, A i , t. II, pp. 115-116; Crdoba-Rodrguez, op. cii.,t.l,p.
2' Curj,D.P.,t. II, p. 115.
487.
188
DERECMO PENAL. I'ARTH GENERAL. TOMO I
responsabilidad exige para su conformacin la concurrencia de

condiciones objetivas y subjetivas.
1) La condicin objetiva la constituyen el o los estmulos q u e
recibe el sujeto activo del delito q u e tiene aptitud para provocarle, dadas sus condiciones personales, u n estado emocional determinado. El estmulo p u e d e ser interno, com o u n a crisis sicolgica,
o p u e d e ser externo al sujeto, p e r o siempre a d e c u a d o para provocar el estado emocional descrito. Q u e d a n c o m p r e n d i d o s los estmulos de ndole lcita o ilcita; n o requiere ser de aquellos considerados socialmente dignos,'*'*' a u n q u e hay opiniones en contra
de ese criterio.^'^
Los estmulos d e b e n cumplir con algunas caractersticas:
a) H a n de ser poderosos; en otros trminos, intensos en magnitud, aptos para provocar u n a seria alteracin de naturaleza sicolgica en el delincuente. En esta forma se descarta el estmulo
balad o de importancia relativa. El precepto legal requiere q u e
"naturalmente hayan p r o d u c i d o arrebato y obcecacin", lo q u e
lleva a pensar a sectores de la doctrina que el estmulo necesita
ser lcito. U n o ilcito (socialmente reprobable, c o m o la lascivia, los
celos) n o provocara naturalmente el estado anmico requerido.
En realidad la expresin naturalmente p r e t e n d e circunscribir los
estmulos a aquellos que " n o r m a l m e n t e " provocan esos estados
sicolgicos en u n h o m b r e medio.^''
b) No exige la disposicin condiciones particulares en el aspecto temporal; el estmulo p u e d e ser ms p r x i m o o ms remoto ,
p e r o d e b e ser poderoso y a d e c u a d o para provocar la reaccin.'*''
2) Condiciones subjetivas. Para que opere la a t e n u a n t e se exige que los estmulos provoquen en el sujeto activo u n estado
emocional especial: arrebato y obcecacin. El arrebato es u n a alteracin anmica q u e consiste en "un acceso sbito e intenso d e prdida de control de los actos propios";^'' el sujeto pierde el dominio de s mismo.
'''' Cfr. Labatut, op. cil., t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
2' Entre ellos Etcheberry, D.P., l. II, p. 18.
î Cfr. Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 318.
2' Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 31*7.
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 30.
189
Obcecacin es "una ofuscacin persistente de la razn, q u e priva del normal discernimiento";-' se trata de u n a alteracin de la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El Cdigo Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteraciones emocionales, a pesar de q u e n o son compatibles y resulta
difcil concebir q u e o p e r e n c o e t n e a m e n t e . Por ese motivo en el
Cdigo Penal espaol se a b a n d o n el e m p l e o de la conjuncin
"y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redaccin del
primitivo art. 9" N" 8", (hoy art. 21 N" 3) h a c i e n d o referencia al
"arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante intensidad". En realidad, n o obstante el texto del art. 11 N- 5", d e b e
entenderse q u e ambos estados - a r r e b a t o y o b c e c a c i n - son hiptesis distintas e independientes.^**
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a
la exigibilidad de otro c o m p o r t a m i e n t o ; por ello a t e n a n el reproche.
d) Celo de la justicia
"El h a b e r o b r a d o por celo d e la justicia" (art. 11 N" 10).
Obrar p o r celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar p o r
la justicia involucra actuar por u n a razn justa. La Comisin Redactora dej constancia de que se incorporaba esta atenuante por "el
mejor servicio de u n puesto pblico",^^ de m a n e r a que la disposicin es original de Chile, n o tiene antecedentes en otros cdigos.*
Quien la propuso fue el seor Fabres, el que convenci a la Comisin para incluirla entre las atenuantes, lo que sta acept teniend o en consideracin que "en muchos casos p u e d e u n celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen delitos".
El mvil d e esta circunstancia tiene particular trascendencia
tica, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motiva-^ Novoa, Curso, t. I], p. 31.
* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.
^' Sesin N- 122, de 26 de mar/o de 1873, de la Comisin Redactora.
'" Novoa, Curso, t. II, p. 47.
190
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl,. TOMO I
clnales. En la especie, el delincuente es impulsado "por u n mandato del d e r e c h o ms all de lo que este mismo desea",^^ hacindolo incurrir en la comisin de u n h e c h o delictivo. Acta por
exceso de diligencia en el cumplimient o del o r d e n a m i e n t o jurdico, n o p o r fines egostas o mezquinos.
La m i n o r a n t e opera n i c a m e n t e si el sujeto actu p o r "celo
de la justicia", y n o por otras motivaciones, como sera la piedad,
el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el
autor p u e d e obrar con serenidad, la a t e n u a n te n o p r e s u p o n e u n
estado de n i m o alterado.^^ Tampoco q u e d a limitada esta circunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particular puede incurrir en u n a accin celosa en p r o de la justicia y excederse.
La voz "justicia" se ha e m p l e a d o en sentido amplio, genrico.'^
IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN IA PERSONALIDAD DEL AGENTE
C o m o nica circunstancia a t e n u a n t e de la responsabilidad que

dice relacin con la personalidad del agente se p u e d e m e n c i o n a r
la conducta del procesado anterior-a, la comisin del delito. Se incluye
p o r algunos autores'^'' la m i n o r i d a d de edad; aqu se h a preferido
c o m e n t a r tal circunstancia entr e las eximentes incompletas, pues,
como dispone el art. 10 N- 3, el m e n o r de dieciocho aos y
mayor de diecisis es inimputable, a menos q u e se declare p o r
sentencia judicial que obr con discernimiento, caso en el cual
- d e c o n d e n r s e l e - el tribunal necesariamente "le i m p o n d r la
p e n a inferior en grado al m n i m o de los sealados p o r la ley para
el delito", de conformidad con el art. 72 inc. 1-.
a) Conducta anterior irreprochable
"Si la conducta anterior del delincuent e ha sido irreprochable"
(art. 11 N'ê^).
Cury, Z).P, t. II, p. 119.
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P., t. II,
32 I
p. 119.
33,
' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Cury, .R, t. II, p. 120.
34
As Etcheberry, D.P., t. II, p. 19.
f;iRCUNSTAN(:iAS ATENUANTES DE IA RESPONSABILIDAD
191
Esta circunstancia n o la consideraba el Cdigo Penal espaol d e la poca. Fue recogida del Cdigo Penal austraco, art.
89 N- 2, en forma textual y sin modificaciones, c o m o lo h a c e
n o t a r Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal
chileno.^"
El f u n d a m e n t o de la a t e n u a n t e radicara - s e g n C u r y - en
q u e la conducta intachable del delincuente hara presumir q u e
c u a n d o actu lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse" (culpabilidad disminuida) y, adems, en aspectos prcticos relativos a "la sensibilidad del sujeto a los efectos de la sancin que p r o c u r a n abrir el
paso a u n a determinacin ms equitativa de sta".'"'
La posicin a d o p t a da p o r el legislador ha sido criticada p o r
sectores de la doctrina,^' p e r o le otorgan respaldo autores nacionales,^** opinin esta liltima q u e compartimos, en atencin a q u e
u n c o m p o r t a m i e n to anterior sin infracciones a la normativa jurdico-penal evidencia u n p e r m a n e n t e acatamiento al ordenamien to j u r d i co q u e correspond e valorar, lo que permite que, al regular la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se
explica, adems, d e b i d o a q u e n o r m a l m e n t e el p r i m e r comportamiento rebelde al d e r e c h o es m e n o s reprochable, y en tal caso la
necesidad de p e n a disminuye.
El N- 6 del art. 11 exige, para que proced a la circunstancia
de atenuacin, q u e la conducta anterior sea irreprochable, expresiones q u e m e r e c e n cierto anlisis.
'" Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno,
t. I, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesin de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N 7, parece en realidad haberse referido a la N 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en sta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a peticin del seor Reyes se incorporaran al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Cdigo espaol, pero s por el austraco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. .S9 de este liltimo texto, o sea procurar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesin del reo, pero all no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
"' Cury, D.P., t. II, pp. 120-121.
" La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-,39), porque no influye en los elementos que determinan la responsabilidad.
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.
192
DERKC.HO PF.NAL. PARTE (iENERAL. TOMO I
La voz anterior que emplea el Cdigo es ambigua, n o alude a

toda la vida anterior del sujeto, p o r q u e n o lo exige la disposicin,
p e r o la doctrina ha e n t e n d i d o -y est en lo c i e r t o - que es u n
concepto q u e correspond e vincular con el caso individual, segn
las circunstancias del agente. A u n h o m b r e m a d u r o n o debera n
considerrsele hechos cometidos en su juventud.^'* La nocin de
anterioridad d e b e ser valorada p r u d e n c i a l m e n t e p o r el tribunal
en las situaciones concretas.^"
Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. Como
bien seala Etcheberry," ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresin, h a de entenders e en dos aspectos. U n o
negativo: q u e el sujeto n o haya sido c o n d e n a d o p e n a l m e n t e en el
pasado, antes d e la comisin del delito; otro positivo: q u e haya
tenido u n c o m p o r t a m i e n to tico-social a d e c u a do con sus semejantes. No se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues
la vida privada q u e d a al m a r g e n de esta valoracin, siempre q u e
n o trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a q u e n o
obstara a u n a conducta irreprochable el ser lector habitual de
material pornogrfico o n o q u e r e r a los h e r m a n o s o consumir
privadamente drogas, c o m o tampoc o las condenas por delitos
culposos, o p o r atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y anlogos.''^
V. ATENUANTES VINCUIADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR

DEL DELINCUENTE
El c o m p o r t a m i e n t o posterior del sujeto activo del delito p u e d e ,

en determinada s circunstancias, tener repercusin en la determinacin de la p e n a q u e d e b e r aplicrsele, pues el legislador valora su conducta en dos alternativas: c u a n d o tiende a reparar el
mal causado p o r el delito o impedir sus consecuencias y c u a n d o
facilita la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los
' ' Cfr. Etcheberry, D.R, t. II, p. 20; Cury, .P., t. II, p. 123.
Hay autores como Novoa que estiman que la valoracin de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
" Etcheberry, D.R, t. II, p. 20.
2 Cury, A ; , t. II, p. 122.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE l A RESPONSABILIDAD
193
N* 7, 8- y 9- del art. 11, como circunstancias de atenuacin de la

responsabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el delito y confesar espontneamente la responsabilidad que
tiene en el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se
indicarn.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad con una posible disminucin de la culpabilidad respaldada
en una muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque
estas circunstancias importaran un posible arrepentimiento de
lo hecho por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a
denunciarse o a confesar, lo que implicara que el comportamiento delictivo no sera producto de un hacer plenamente libre del
delincuente.''^ Estas circunstancias de atenuacin tienen su fundamento, en realidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al
regular la necesidad de la pena en estos casos dentro de la
extensin en que abstractamente la precisa el legislador- resulta
evidente que la reparacin del mal del delito o la colaboracin
que se presta a la justicia para su punicin, son elementos positivamente valorables que deben ser considerados.
a) Reparacin celosa
"Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus

ulteriores perniciosas consecuencias" (N- 7 del art. 11).
Esta causal no tiene origen en el Cdigo espaol de 1848,
sino en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39, de
donde la recogi la Comisin Redactora.''^ La disposicin abarca
dos posibilidades: a) que el mal causado con la ejecucin del
delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisamente el sujeto debe intentar esa reparacin, y b) que el mal
causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto
debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la actividad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo
' Cury, D.P., t. II, p. 124.

' Sesin N^ 8, de 17 de mayo de 1870.
194
DERECHO PENAL. PARTE GENERAl.. TOMO 1
especial preocupacin p o r reparar el mal o evitar las consecuencias

del h e c h o ; d e b e demostrar q u e se ha esforzado p o r lograrlo. Esto
n o involucra q u e v e r d a d e r a m e n t e la reparacin se alcance o q u e
los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar
u n a actividad en tal sentido q u e manifieste su especial inquietud.
La reparacin p u e d e ser cumplida p o r el sujeto activo personalmente, o p o r m e d i o de u n tercero que obra en inters de aqul.
El art. 456 bis inc. final establece q u e en los delitos de r o b o y
h u r t o la m e r a restitucin de los objetos sustrados n o constituye
la a t e n u a n t e del art. 11 N- 7; a su vez, el art. 450 bis niega la
posibilidad de que en los delitos de r o b o con violencia o intimidacin opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo sealado, el art. 456 d e t e r m i n a q u e en los
delitos de h u r t o y de robo, si el procesado, antes de que se le
persiga o d e q u e se disponga su prisin, devuelve voluntariamente las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la p e n a inmediatam e n t e inferior en grado a la sealada para el delito, a m e n o s que
se trate d e delitos de r o b o con violencia o intimidacin, d o n d e
ese beneficio n o proceder.
En el plano subjetivo esta a t e n u a n t e n o requiere especiales
modalidades, salvo la de q u e la reparacin sea u n acto voluntario
del sujeto; n o debe hacerla coaccionado p o r terceros o p o r las
circunstancias, lo que n o es bice para que obre a insinuacin de
otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraos.
Tampoco tienen importancia los motivos que lo h a n inducido a la
reparacin, los que p u e d e n ser mezquinos o altruistas, corresponder o n o a u n real a r r e p e n t i m i e n t o .
La reparacin se p u e d e hacer en cualquier m o m e n t o antes
de la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; n o requiere ser inmediata a la comisin del h e c h o .
N o d e b e confundirse la reparacin del mal como a t e n u a n te
de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
p o r q u e son institutos penales distintos. La circunstancia atenuante consiste en u n a reparacin realizada p o r el sujeto con posterioridad a la ejecucin del h e c h o delicdvo, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. El a r r e p e n t i m i e n t o eficaz n o es
u n a reparacin: tiene lugar despus q u e el delincuente h a realizado el ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la
actividad q u e lleva a cabo precisamente para impedir su consu-
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE IJ\ RESPONSABILIDAD
195
macin (luego de haber logrado el autor que la vctima beba la

pocin envenenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le suministra un antdoto que evita la muerte). En el
arrepentimiento eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la atenuante de reparacin del mal presupone
la existencia de un delito, sea en grado de tentativa, frustracin o
consumacin. Lo mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente la ejecucin del
delito (el individuo que pretende sustraer especies de una casa,
trepa el muro con ese objetivo, pero en ese instante decide no
continuar, desciende y se aleja; este hecho no es punible como
hurto o robo). En el arrepentimiento, si el resultado no se logra
evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo pueden ser
constitutivos de la atenuante en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto no logra impedir la accin del veneno y
fallece la vctima; los actos impeditivos podran conformar la atenuante porque demuestran que el agente trat de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo
que no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de
reparacin del mal. El ao 1995 se promulg la Ley N- 19.366,
sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohibi su aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: "no
proceder la atenuante de responsabilidad penal contenida en el
artculo 11 N= 7"; en el ao 1996, la Ley N^ 19.449 modific el
Cdigo Penal incorporando una nueva disposicin, el art. 450
bis, que dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo
con violencia o intimidacin en las personas.
b) Confesin espontnea
El N- 9- del art. 11 describe como atenuante el hecho que "del

proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su
espontnea confesin".
Lo esencial en esta atenuante incide en que el procesado
haya confesado su participacin en el delito y que lo haya hecho
196
DERiXHO PENAL. PARTE GENERAL. l O M O I
espontneamente. De consiguiente, n o tiene importancia para la

a t e n u a n t e si se present o n o voluntariamente al tribunal, ni
tampoco si d e n u n c i o n o su delito; lo que se exige es q u e confiese su participacin e n t e al juez, esto supone la existencia de un
proceso criminal. La palabra " d e n u n c i a d o" e m p l e a d a por el precepto d e b e entenders e en sentido corriente, y n o tcnico. Es
suficiente q u e el inculpado comparezca ante la justicia a u n q u e el
proceso haya comenzado.*''
Confesar importa que el procesado reconozca su responsabilid a d en el delito, lo q u e n o impide q u e esa confesin p u e d a ser
calificada, vale decir q u e agregue circunstancias q u e lo favorezcan
procesalmente.'"'
La confesin d e b e ser espontnea, libre d e apremios, p e r o n o
es i n c o n v e n i e n te q u e se preste c u a n d o el sujeto se e n c u e n t r a
privado d e libertad. Sectores de la doctrina estiman q u e n o
sera e s p o n t n e a la confesin si es p r o d u c t o d e presin sicolgica, c o m o p o d r a s u c e d er c u a n d o confiesa con ocasin d e los
careos, o despus de c o n o c e r la existencia d e p r u e b a s fehacientes en su contra.'''
C o m o s e g u n d a c o n d i c i n se r e q u i e r e q u e no exista en el
proceso otro antecedente en c o n t r a del p r o c e s a d o , a p a r t e de su
confesin. P u e d e h a b e r p r u e b a s q u e a c r e d i t e n el c u e r p o del
delito o c u a l q u i e r a o t r a circunstancia, s i e m p r e q u e n o se refier a n a su responsabilidad . La confesin h a d e ser el n i c o elem e n t o i n c r i m i n a d o r del p r o c e s a d o p a r a q u e la a t e n u a n t e o p e re. Las caractersticas antes a n o t a d a s d e esta circunstancia dem u e s t r a n q u e se f u n d a m e n t a en razones d e poltica criminal:
facilitar la accin de la justicia favoreciend o la secuela del p r o ceso."***
La doctrina mayoritariamente n o considera c o m o "antecedentes" en contra del procesado los que se agregan al juicio con
motivo de la confesin del inculpado, pues de n o ser p o r esta
'" Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. 11, p. 128.

*> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 128.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45, cita 45; Cury, D.R, t. II, p. 128.
Autores como Cury piensan que tiene fundamento en una exigibilidad
de otra conducta disminuida (D.R, t. II, p. 128).
197
ltima no existiran en el proceso.*^ La voz "antecedentes" que

usa la disposicin debe ser entendida en forma amplia, no circunscrita a los medios de prueba; comprende cualquier indicio o
cargo que en contra del inculpado aparezca en el proceso.^"
c) Denunciarse y confesar el delito
Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u

ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito (N- 8 del
art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas,
no dice relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin.
Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvinculado del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender
precisar en qu elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones de poltica criminal y de necesidad de la
pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir
la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es
una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente positivas que abrevian tanto las fases de investigacin como del proceso penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son
las siguientes:''' a) que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la accin de la justicia; b) que se denuncie ante la autoridad, y c) que confiese la comisin del hecho.
a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones
de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que realmente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubiera podido hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, no
se pretende que haya podido evitar la accin persecutoria a todo
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
Cfr. Etcheberry, .P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 129.

Novoa, Curso, l. II, p. 45; Etcheberry, El Derecho Penal en la jurisprudencia,
t. II, p. 225; Cury, D.P., t. II, p. 129.
'' Labatut, op. cit., l. I, p. 208.
198
DERECHO PENAI.. PARTE CIENERAL. TOMO I
de ocultarse y sin embargo no haber hecho tiso de ella. Si se

present objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condicin requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurisprudencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la norma legal; como bien seala la doctrina nacional, la
voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se est instruyendo.'''^
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participacin en el hecho; los agregados o modalidades de esa
confesin son irrelevantes para stos efectos: es tan confesin la
considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P.''''
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denunciado o cuando ha prestado una confesin calificada,'^ vale decir
con circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenan, a pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos
por el precepto se logran tambin en esta forma.
"^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.

55 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 127.
^* Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
CAPITULO XVI
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
18. GENERAIJDADES
El tratamiento que el Cdigo Penal da a las circunstancias agravantes es quiz uno de los ms criticados por la doctrina nacional,' pues el art. 12, donde se enumeran, no sigue un ordenamiento sistemtico; hace una relacin agotadora de diecinueve
circunstancias, con una casustica que se puede calificar de abigarrada e inconexa.
No se visualiza el fundamento terico-genrico que respalda a
estas circunstancias, sin perjuicio de que de cada una de ellas se
infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte
encuentra sustento en criterios de poltica criminal, numerosas
en el mayor reproche del acto (ms culpabilidad) y otras en una
intensificacin del injusto. Cury sostiene -con acierto- que varias
de estas circunstancias se proyectan a un derecho penal de autor,
lo que estima criticable.'^
La Comisin Redactora sigui de cerca en esta materia al
Cdigo Penal espaol de 1848, pero redujo el nmero de circunstancias a diecinueve, no obstante que el modelo tena veintitrs. No incorpor, sin embargo, la analoga, que faculta al tribu-
' Suficiente es leer los comentarios de Novoa (Curso, t. II, pp. 48-49), Etcheberry (D.R, t. II, p. 25) y Cury (D.R, t. II, pp. 130 y 131), que es el ms explcito
sobre el punto.
=^ Cury, Z).P, t. II, p. 131.
200
nal para aplicar otras circunstancias c u a n d o son semejantes a las

que en l se enumeran."'
Los redactores nacionales n o adhirieron a este ltimo sistema
y precisaron taxativamente cules son las circunstancias agravantes (numerus clausus). De consiguiente, n o se consagr en nuestra
legislacin la analoga en esta materia, la q u e se encontrara - p o r
lo d e m s - en oposicin con el art. 19 N" 3 de la C.P.R., q u e
imperativamente dispone q u e la p e n a de cada delito debe estar
previamente determinada, m a n d a t o que! hace i m p r o c e d e n t e q u e
por creaciones jurisdiccionales se p u e d a a u m e n t a r esa sancin.
Urge revisar el sistema e m p l e a d o p o r el Cdigo Penal al consagrar las circunstancias agravantes; u n estudio comparativo sobre su real trascendencia y de los principios jurdicos y de equidad que lo inspiraron es imperativo.
I . C l A S I F I C A C I N DE l A S AGRAVANTES
Las circunstancias en estudio estn e n u m e r a d a s en el art. 12 del

C.P., q u e describe diecinueve agravantes. Debe, adems, agregarse la contenida en el art. 72 inc. 2, y de u n a que en forma
condicional p u e d e constituirse en agravante, descrita en el art. 13.
Lo sealado es al m a r g en de q u e al describir el legislador algunos
tipos penales, establece circunstancias particulares de agravacin
para figuras especficas. Tal hiptesis se presenta en el art. 456 bis
respecto de los delitos de r o b o y h u r t o , entre otros casos.
Es tradicional q u e las agravantes se clasifiquen con la metodo loga q u e se d e s p r e n d e del art. 64, que al hacer referencia a su
posible comunicabilidad, distingue entre agravantes "personales"
y "materiales", q u e la doctrina d e n o m i n a a su vez "subjetivas" y
"objetivas". Segiin el art. 64 son circunstancias "personales" o "subjetivas" aquellas q u e "consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal". Son agravantes "materiales" u "objetivas" las q u e
"consistan en la ejecucin material del h e c h o o en los medios
empleados para realizarlo".
Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I,
pp. 248 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, p. 25.
f:iRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
201
Con fiandamento en la referida disposicin se clasifican en

personales, materiales y subjetivas-objetivas p o r cuanto hay agravantes que ofrecen caractersticas de los dos primeros grupos.
Las "personales" (subjetivas) son las descritas en los N' 5
primera parte del art. 12 (premeditacin), 7 (abuso de confianza), 8- (carcter pblico del responsable) y 14, 15 y 16 (reincidencias).
Son materiales u objetivas las sealadas en los N"' 2 (mediante precio o promesa) , 3 (medios catastrficos), 5 parte segunda
( e m p l e a n d o astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la superioridad d e su sexo, fuerza o armas), 9 ( a a d i e n d o ignominia),
10 (con ocasin de calamidad o desgracia), 11 (con auxilio de
gente a r m a d a ) , 12 (de n o c h e o en despoblado), 13 (en desprecio
o con ofensa de la autoridad pblica), 17 (en el lugar destinado
al ejercicio de u n culto), 18 (con ofensa o desprecio del respeto
debido al ofendido), 19 (por m e d i o de fractura o escalamiento).
"Subjetivas-objetivas" son las siguientes: la del N- 1" del art. 12
(alevosa) y la de su N- 4 (ensaamiento).
I I . ClRCÛNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONAI.ES
Las personales estn descritas en los N"' 5, 7, 8, 14, 15 y 16 del

art. 12; algunos autores incluyen en este g r u p o a la del N- 1
(alevosa), p e r o ese criterio n o se comparte p o r las razones q u e
se indicarn al analizarla.*
Se p r e t e n d e subdividir este g r u p o en dos: el d e los N"' 2, 5
parte p r i m e r a y 6, que se basaran en aspectos anmicos y en
tendencias del sujeto activo, y el de los N"' 7-, 8, 14, 15 y 16 y art.
72 inc. 2 q u e se caracterizan por las condiciones personales del
sujeto.''
La aludida clasificacin n o aporta - a nuestro j u i c i o - mayores
beneficios para el anlisis de las circunstancias en estudio.
^ Sostienen la tesis no compartida Bustos, Grisola y Politoff, Derecho Penal

chileno, p. 157; Cury, D.P., t. II, p. 153.
^ Cury, D.f!, t. II, p. 133.
202
a) Premeditacin conocida
El art. 12 en su N- 5 establece como circunstancia agravante "en

los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida". Esta circunstancia es tratada conjuntamente en el nmero
antes referido con otra con la que no tiene una posible relacin;
no es fcil establecer la razn que se tuvo para reuniras en un
mismo apartado (se hace referencia a la de "emplear astucia,
fraude o disfraz"). La premeditacin es una circunstancia que si
bien es de antigua data en el derecho penal, en la actualidad la
doctrina la considera con reserva y mayoritariamente aconseja su
supresin o reemplazo por la de "motivos abyectos", que es ms
significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditacin y que
sta sea "conocida".
La nocin de premeditacin siempre ha sido controvertida, y
existen desde el pasado tres criterios para determinarla: el cronolgico, el sicolgico y el sintomtico.
Para el criterio cronolgico hay premeditacin cuando el
sujeto activo ha reflexionado ms o menos prolongadamente su
determinacin de cometer el delito. No se trata de que cavile
sobre si acta o no, si realiza la accin ilcita o se abstiene de
ejecutarla; sino de que una vez que el autor adopt la decisin
de realizarla, madura la idea en su mente, la mantiene en el
tiempo y reflexiona en torno a ella antes de concretarla, medita
sobre las consecuencias que persigue con su comisin, los medios ms o menos lesivos a emplear segn los objetivos perseguidos, en fin, respecto de cualquier asunto o materia anloga. La
circunstancia repercutira en la reprochabilidad de la conducta
del delincuente. Este criterio cay en descrdito porque hubo
legislaciones y autores que pretendieron determinar con precisin el tiempo mnimo de la reflexin, su nmero de horas o
das, lo que obviamente resulta arbitrario.
Al interior de la posicin cronolgica, ciertos sectores han
estimado, manteniendo un exagerado apego a aspectos lexicogrficos, que premeditacin supone una reflexin previa a la decisin, que correspondera a la oportunidad en que se ponderan
los pros y los contras de la actividad. Esta posicin sera la ms
(;iRC;UNSTANCIAS AGRA\'ANTES DE LA RESPONSABIUDAD
203
apropiada a la nocin de "pre-meditar",'' y n o as la de reflexionar

sobre la resolucin ya adoptada. Tal doctrina n o se p u e d e compartir, pues ese proceso ms o m e n o s p r o l o n g a d o es i n h e r e n t e a
la mayor parte de los delitos; n o se divisa la razn qvie llevara a
agravar la responsabilidad u n mayor tiempo en decidirse a la
comisin de u n h e c h o delictivo.
La premeditacin n o se refiere a u n a reflexin sobre los medios de comisin, que si bien n o son inherentes a la alevosa, mas
condicen con ella;' tampoco c o r r e s p o n d e vincular la premeditacin con los mviles - g e n e r a l m e n t e insidiosos- q u e p o d r a n motivar al agente, los que n o integran la nocin de esta agravante.*
Para el criterio "sicolgico" el m e r o transcurso de u n lapso
ms o m e n o s p r o l o n g a d o entre la resolucin delictiva y su ejecucin n o constituye la identidad de esta agravante. Lo q u e en
esencia la constituye es obrar con n i m o fro y tranquilo, a d o p t a r
la resolucin delictiva con total frialdad, criterio al cual adhiere
Carrara.^
Aisladamente las dos tendencias resultan insuficientes para
dar u n a nocin normativa d e premeditacin; autores nacionales,
como Etcheberry,'" concluyen q u e u n a adecuad a combinacin de
ambos criterios, el cronolgico y el sicolgico, es lo q u e p u e d e
d e t e r m i n a r la naturaleza de esta agravante; se conformara, entonces, p o r la reflexin de la decisin a d o p t a d a de cometer el
delito realizada con n i mo fro y tranquilo.
La tercera tendencia es la "sintomtica", q u e emplea el Cdigo Penal suizo de 1937, en el sentido de q u e la premeditacin
debe vincularse con la motivacin del agente. Ser agravante cuand o revele u n a personalidad peligrosa, maligna, n o as en los otros
casos; p u e d e concurrir en el homicidio p o r piedad, hiptesis en
la cual n o debera agravar la responsabilidad."
* As lo afirman Crdoba y Rodrguez, op. cit., t. I, pp. 590 y ss.; Cury, D.P.,
t. II, p. 160.
' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 62; Cury, D.P., t. II, p. 161.
** Son necesarios tales mviles para Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 1 ' " .
' Carrara, op. cit., t. 111, p . l l 7 .
' Etcheberry, D.P., t. 111, p. 41.
" Lpez Barja, Jacobo, con Miguel A. Cobos y Luis Rodrguez, Manual de
Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, ao 1990, p. 90.
204
La premeditacin puede ser "condicionada", caso en el que

se discute si constituye o no una agravante. Se entiende que hay
premeditacin condicionada cuando el sujeto determina la posibilidad de cometer el delito siempre que sobrevenga una condicin (si un ladrn entra en mi casa esta noche, lo mato). Mayoritariamente se considera que aqu no hay premeditacin, porque
tampoco hay decisin.'^
Esta circunstancia agravante tiene que ser "conocida", trmino cuyo alcance se ha prestado a dudas, porque todas las circunstancias de un hecho ilcito han de ser "conocidas" para considerarlas como tales penalmente, o sea, deben estar acreditadas por
los medios de prueba.'"^
La expresin ha querido precisar en realidad algo ms que la
necesidad de prueba de la premeditacin; en efecto, no slo por
haber transcurrido un tiempo entre la adopcin de la decisin
delictiva y la ejecucin del hecho se puede presumir la concurrencia de premeditacin, sta debe establecerse acreditando la
reflexin de la decisin y el nimo tranquilo que la conforma."*
Lo recin sealado tiene fundamento histrico en la legislacin
espaola. En el pasado era suficiente probar la concurrencia de
circunstancias agravantes que involucraban una meditacin de la
comisin del delito, para que se presumiera, adems, que la accin delictiva haba sido premeditada; al exigir que sta deba ser
conocida, se espera que esa prctica se supere.
Esta agravante es compatible con las atenuantes motivacionales
anteriormente comentadas (art. 11 N 3, 4 y 5); no se observa
la posibilidad de una antinomia entre ellas, porque tienen naturaleza distinta.''^ No puede haber premeditacin en la induccin
o instigacin; efectivamente, la induccin es una actividad ms o
menos prolongada, siempre requiere de cierta duracin, dirigida
a convencer a otro para que cometa el delito; se trata de una
forma de actuar que en puridad no constituye "participacin" en
la ejecucin de un hecho, toda vez que el inductor no pretende
'^ Crdoba-Rodrguez, op. c., t. I, p. 608.

'^ Labatut, op. cit, t. I, p. 192; Novoa, Curso, t. II, p. 64.
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 25; Cury, ),, t. II, p. 161.
'=Cfr. Cury.D.P, t. II, p. 164.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE lA RESPONSABILIDAD
205
"realizar" el hecho o "intervenir" en su ejecucin; el delito es

cometido por el inducido y la conducta del instigador se reduce a
formar en aqul la voluntad dolosa. En la induccin se dara la
situacin descrita por el art. 64, o sea la premeditacin sera
inherente a la instigacin."' La existencia de un lapso entre la
induccin y la ejecucin del delito es -segn se afirma- un elemento de la premeditacin, pero en realidad esa circunstancia
normalmente es consustancial a este tipo de actividad. Por lo
dems, la "agravante" de premeditacin no se vincula con la induccin -actividad que termina cuando se convence a otro para
que cometa un delito- sino con la ejecucin misma de ese delito
de parte del inducido.
Debe descartarse en general la posibilidad de premeditacin
de los partcipes, la institucin resulta francamente incompatible
con aqullos, en particular con los instigadores y cmplices. La
premeditacin dice relacin con la ejecucin del delito, no con
la colaboracin -que es lo que hace el cmplice- ni con la formacin de la resolucin delictiva en el agente -que es lo que hace el
inductor-. Si este ltimo interviene en la ejecucin del hecho,
deja de ser instigador, porque su conducta se transforma en autora.
b) Carcter pblico del culpable
"Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" (N- 8 del

art. 12).
Es otra agravante que corresponde calificar como subjetiva o
personal, en atencin a que dice con la persona del agente y
requiere de una especial posicin subjetiva de su parte.
En el plano objetivo, el sujeto activo debe tener el "carcter
de pblico", concepto que no est definido por la ley penal. Del
art. 260 podra deducirse una regla sobre el punto, pero es evidente que la disposicin se limita a precisar el concepto de "funcionario" o "empleado" pblico, en tanto que el N 8 del art. 12
alude al carcter "pblico", nocin ms amplia y genrica. En
'* En contra de lo sostenido, Cury, D.P., t. II, p. 164.
20B
DERECHO PENAl,. PARTE GENERAI.. TOMO I
esta poca se hace necesario otorgarle u n alcance ms de acuerd o con el tiempo p o r q u e la actividad del Estado -y p o r e n d e de
sus personeros y d e p e n d i e n t e s - tiende a reducirse en p r o del
i n c r e m e n t o de la actividad particular, la que est a b o r d a n d o funciones de innegable trascendencia e importancia pblica (un presidente de partido poltico, u n dirigente de u n a asociacin de
empresarios o de asalariados, son cargos de "carcter pblico"
q u e d e b e n q u e d a r c o m p r e n d i d o s en la agravante. De consiguiente, esta nocin ha de apreciarse en cada caso, conforme a las
circunstancias concurrentes.'^
Si el delincuente incurre en error, simplemente s u p o n e que
tiene el carcter pblico del cual p r e t e n d e prevalerse; la agravante n o opera, p o r q u e requiere q u e "objetivamente" en la realizacin del delito haya aprovechamiento del referido carcter.
Esta agravante tiene especial subjetividad, el autor d e b e "prevalerse" de su carcter pblico; p o r lo tanto, h a de aprovecharse
o servirse para sus propios designios de la calidad que inviste, sea
q u e logre o n o su pretensin. Lo que se exige es que en el
m o m e n t o de actuar tenga ese animus de aprovechamiento. Si el
sujeto abusa de su situacin, pero en pro del servicio pblico, n o se
configura esta circunstancia; podra s tener lugar la atenuante establecida en el N- 10 del art. 11, o sea obrar por celo de la justicia,
circunstancia con la cual es incompatible.'**
Esta agravante intensifica el r e p r o c he q u e conlleva la conducta del agente, d e m o d o q u e p o r su naturaleza afecta al e l e m e n t o
culpabilidad del delito; n o a la antijuridicidad, pues tenga o n o el
autor carcter "pblico", su h e c h o ser igualmente injusto, p e r o
es ms reprochable esa actividad delictiva c u a n d o es llevada a
cabo p o r u n a persona que tiene esa condicin especial y se prevale de ella.'9
Limitan el concepto de pblico exclusivamente a los funcionarios piiblicos, Etcheberry (D.R, t. II, p. 26) y Cury (D.P., t. II, p. 136).
'" Cury, )./:, t. II, p. 137.
Autores como Cury piensan que tambin repercute en la antijuridicidad
esta circunstancia, adems de la culpabilidad, porque estos comportamientos
afectaran a la "lealtad funcionara", criterio que no se comparte, porque la
agravante no dice con los funcionarios pblicos exclusivamente.
CIRCUNSTANCIAS A(;R,A\'ANTE S DE LA RESPONSABILIDAD
207
La situacin es distinta si el tipo penal comprende en su

descripcin la calidad de pblico del autor. En esta hiptesis,
normalmente, esa calidad no conforma una agravante atendido
lo que dispone el art. 63, pues las circunstancias incluidas en el
tipo penal o que le son inherentes, no son agravantes.
La caracterstica "personal" de esta circunstancia impide que
se comunique a los dems intervinientes del delito que no cumplen con esa condicin.
c) Reincidencia
Esta institucin es de antigua data en el derecho penal, quiz una
de las agravantes ms empleadas en los primitivos ordenamientos
jurdicos."^' La moderna tendencia sin embargo insiste en su eliminacin, porque tal instituto no concuerda con los principios
que inspiran las actuales formas de reaccin del Estado ante los
comportamientos injustos.
El fundamento de esta circunstancia es lo no aceptado, se
ha sostenido que podra atentar al principio de igualdad ante
la ley consagrado en la Constitucin Poltica en el art. 19 N- 2,
toda vez que a iguales hechos se impondran sanciones distintas, por la sola circunstancia de que una persona ha cometido
delitos con anterioridad, o sea se toman en cuenta antecedentes ajenos a los que motivan la sancin y sin atinencia con la
culpabilidad.^^
En nuestra legislacin el fundamento que respalda la reincidencia es el mismo que consideraban los clsicos: si un individuo
sufri un castigo por haber cometido un delito y con posterioridad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena no fue lo suficientemente drstica para enmendarlo.^' En otros trminos, la
explicacin incidira en los objetivos perseguidos con la pena: se
impone una sancin ms severa al reincidente por cuanto eviden^ Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 137.
'" Cfr. Novoa, Curso, t II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 127.
^^ Labatut, op. cit., t. I, p. 220.
^' Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 432.
208
DEREC;HO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I
cia mayor peligrosidad. Se llega a afirmar q u e esta agravante es

u n a contrapartida de la a t e n u a n t e que consiste en tener u n a
conducta anterior irreprochable. Los q u e i m p u g n a n tal criterio
piensan q u e el Cdigo Penal aplica la agravante en todo caso, sin
consideracin a si realmente es o n o peligrosa la persona, imponindola a todo evento, y, adems, esa presunta peligrosidad n o
ameritara u n a modificacin d e la sancin, sino u n a m e d i d a de
seguridad, cuyo objetivo es precisamente la evitacin de q u e se
incurra en la comisin de nuevos delitos.^''
d) Concepto de reincidencia y sus clases

Reincidencia es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus
de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. No
hay que confundir la reincidencia con la reiteracin de delitos. En
la reiteracin el sujeto h a cometido dos o ms delitos sin que en
n i n g u n o d e ellos haya recado sentencia condenatoria; se trata
p o r lo tanto d e u n concurso de delitos.
La reincidencia tiene diversas modalidades. P u e d e ser propia
(verdadera) o impropia (ficta); es propia c u a n d o la c o n d e n a impuesta p o r el a n t e r i o r delito h a sido cumplida; es impropia si ese
c u m p l i m i e n t o n o h a t e n i d o lugar al t i e m p o d e comisin del
s e g u n d o delito.^*' Esta ltima se estima m e n o s grave q u e la primera, p o r c u a n t o si se h a c u m p l i d o u n a p e n a y se vuelve a
delinquir, se d e m o s t r a r a q u e la p e n a aplicada n o cumpli su
finalidad preventiva.
La reincidencia propia se subclasifica, e n atencin a la naturaleza de los delitos, en dos grupos: genrica y especfica. La reincidencia genrica se caracteriza p o r q u e todos los delitos cometidos
son de distinta especie (primero el delincuent e comete u n h u r t o
p o r el cual es c o n d e n a d o y con posterioridad lleva a cabo u n
^t Fuensalida, op. cit., t. I, p. 112.

Critican a la institucin de la reincidencia como circunstancia de agravacin de la pena, entre otros, autores como Novoa (Curso, t. II, pp. 86-87),
Labatut (op. cit., 1.1, p. 222) y Cury (D.P., t. II, p. 140).
''" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 222; Novoa, Curso, t. II, p. 87; Cury, D.P., t. II,
p. 138.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
209
homicidio), en tanto que en la especfica todos los delitos son de la

misma especie (el sujeto comete u n h u r t o p o r el cual cumple u n a
c o n d e n a y luego que es dejado en libertad vuelve a cometer otro
o varios delitos de h u r t o ) . Se considera a la reincidencia especfica como de mayor gravedad, revelara en el delincuente u n hbito en la comisin d e u n d e t e r m i n a d o tipo d e delitos, sera u n
profesional en esa actividad.
El Cdigo Penal regla las diversas clases de reincidencias en
el art. 12 N'" 14, 15 y 16: la impropia, la propia genrica y la
propia especfica, respectivamente. Adems, diversos textos legales aluden a esta institucin tan criticada, p e r o que la opinin
pblica considera con particular preocupacin. Suficiente es mencionar la Ley N- 18.216, que establece las medidas alternativas de
la pena, las q u e n o p u e d e n beneficiar a los reincidentes. Tambin
tiene trascendencia para c o n c e d e r la libertad provisional, pues a
pesar d e q u e el Cdigo d e Procedimiento Penal n o se refiere
especficamente a ella, es apreciada p o r los tribunales al determinar si el procesado constituye o n o u n peligro para la sociedad
(art. 3 6 3 d e l C . P R ) .
d. 1. Reincidencia impropia
"Cometer el delito mientras cumple u n a c o n d e n a o despus de
haberla q u e b r a n t a d o y d e n t r o del plazo en q u e p u e d e ser castigad o p o r el q u e b r a n t a m i e n t o " (art. 12 N 14).
En este N 14 se regla la d e n o m i n a d a reincidencia impropia y se
extiende a dos hiptesis: q u e mientras se cumple u n a c o n d e n a se
cometa u n nuevo delito o se cometa despus de haberla quebrantado; en el p r i m e r caso se reincide mientras se cumpla u n a condena, en el segundo , despus de h a b e r burlado dicho cumplimiento.
En realidad esta causal de agravacin ha m e r e c i d o crtica p o r
c u a n t o en definitiva y a t e n d i d o lo dispuesto en el art. 63 tiene
u n a aplicacin mnima, slo en casos d e excepcin. La extensin
de las situaciones a que se refiere llevan a e n g a o , pues la mayor
parte de ellas, t e n i e n do presente lo prescrito e n los arts. 90 y 9 1 ,
q u e d a n fuera de su rol. La hiptesis de la comisin de u n nuevo
delito despus d e h a b er q u e b r a n t a d o el cumplimiento d e la con-
210
dena impuesta por un delito anterior, est al margen de esta

agravante, conforme al principio non bis in dem consagrado en el
art. 63, y por constituir el quebrantamiento un delito en s mismo, segiin se desprende del art. 90 que lo sanciona expresamente, no puede, a su vez, constituir una agravante, lo prohibe el
referido art. 63.'^'
En la primera alternativa, o sea cometer el delito durante
el cumplimiento de condena, en ciertos casos podra constituir una agravante, lo que sucedera en los indicados en los
incs. 1- y ltimo del art. 91, pero no as en los dems que en
este precepto se sealan, atendidas las razones precedentemente
comentadas.^**
Esta agravante opera en relacin a un crimen, a un simple
delito o a una falta, el precepto no hace distinciones en este
punto,'^ y en uno y otro caso el nuevo hecho puede constituir
cualquiera de esas categoras de tipo penal, indistintamente.
No ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquiera que sea su ndole la agravante procede en el nuevo delito,
salvo que se trate de la de muerte por razones obvias, o una de
carcter pecuniario, las que el referido art. 90 no considera. La
agravante se extiende tambin al quebrantamiento de sanciones
que consistan en inhabilitaciones o suspensiones de derechos.^"
'" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., 1. II, p. 142. Labatut sostiene
que es aplicable la agravante para el nuevo delito cometido, salvo que la pena
quebrantada haya prescrito, toda vez que as lo dice el texto de la disposicin
(op. cit., 1.1, p. 226).
2** Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 26; Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cur)', D.P., t. II,
p. 143. Opina en contra Novoa, para quien el art. 90 no califica como nuevo
delito el quebrantamiento y las medidas en l sealadas no seran penas, "nos
parecen ms bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido", debido a que se reducen a la sustitucin de una pena y
adems porque el art. 90 no est contenido en los libros del Cdigo Penal que
tratan de los delitos (Curso, t. II, p. 91). ,
^ Labatut, op. cit., t. I, p. 226; Novoa, Curso, t. II, p. 90.
'O Cury, D.R, t. II, p. 144.
211
d.2. Reincidencia propia genrica

"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a
que la ley seale igual o mayor pena" (art. 12 N- 15).
En este nmero se regla la denominada reincidencia propia
genrica, que requiere de tres condiciones: que el culpable haya
cometido con anterioridad ms de un delito, que stos sean de
igual o mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya
cumplido pena por ellos.
El culpable tiene que haber cometido previamente "delitos"
segn el N- 15, lo que supone ms de uno, idea que se confirma
con el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en
su N- 2- precisa que deben tratarse de dos o ms delitos. Pueden
estos dos o ms delitos cometidos con anterioridad al actual, ser
faltas, simples delitos o crmenes.
Los delitos cometidos con anterioridad han de tener penas
de igual o mayor gravedad, o sea las sanciones que en abstracto
les asigna la ley han de ser la misma o de superior gravedad de
aquella que corresponde al delito por el cual se procesa al
inculpado. Para estos efectos se considerar el grado ms alto
de la pena del nuevo delito cuando sta tiene ms de un grado.'^ Los delitos anteriores han de ser de naturaleza diversa a
la de aquel que actualmente realiz el delincuente, pues de no
ser as se estara ante una reincidencia propia especfica; esto
se desprende del art. 92 N 2, que alude expresamente a que
el delito objeto del actual procesamiento debe ser de un orden
distinto.
Finalmente, el sujeto tiene que haber sido condenado previamente por sentencia firme por los dos o ms delitos cometidos con anterioridad. Ha de recordarse con referencia a esta exigencia que se est
comentando la reincidencia propia genricay no la impropia, que se caracteriza precisamente porque no se ha cumplido sentencia condenatoria en relacin a ninguno de los delitos anteriores. La condenacin
previa la exige el art. 92 al sealar: "Si el nuevo delito se cometiere
despus de haber cumplido una condena...", lo que supone sentencia
y cumplimiento de pena. Respecto de este punto se podran
' Cury, D.P., t. II, p. 145.
212
DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO 1
plantear dudas cuando los delitos anteriores han sido objeto de

indulto o de amnista, que afectan al cumplimiento de la sancin.
Tratndose de delitos indultados, el art. 93 N- 4 dispone que
"la gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento..."; de consiguiente, opera la agravante en estos casos. No sucede otro tanto con la amnista, porque el N- 3 del art. 93 expresa que este beneficio "extingue por completo la pena y todos sus efectos", de modo que
respecto de delitos anteriores amnistiados no corresponde hablar
de reincidencia.
Si las penas de los delitos pretritos fueron objeto de cumplimiento en libertad condicional, hay reincidencia toda vez que
esta libertad es una forma de cumplir la sancin; otro tanto sucede si la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente,
siempre que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilancia que supone,^^ puesto que el art. 28 de la Ley N- 18.216, que
reglamenta esta institucin, establece que en tal caso se tiene por
cumplido el castigo; habra, por lo tanto, reincidencia. Lo comentado podra entenderse sin perjuicio de la situacin que favorece a los sentenciados que han cumplido la pena en alguno de
los sistemas alternativos sin que con anterioridad hubieren cometido delito, porque conforme al art. 29 inc. 2 de la ley antes
citada, se elimina definitivamente, para todos los efectos legales, ese
antecedente prontuarial, aunque el ltimo inciso del artculo podra plantear la duda sobre si slo se alude a la eliminacin de la
materialidad de la anotacin.
d.3. Reincidencia propia especfica
"Ser reincidente en delito de la misma especie" (reincidencia

propia especfica) (art. 12 N- 16).
^^ Cury sostiene una posicin contraria a la sealada, pero la razn en que
se fundamenta aparece contradicha por lo dispuesto por el art. 26 inc. 2 de la
Ley N 16.216 (D.P., t. II, p. 144). Su afirmacin resulta vlida si la refiriera a la
reincidencia impropia, pero no es el caso, por cuanto la hace cuando comenta
la reincidencia propia.
2l3
En el N- 16 del art. 12 se regla la situacin de la agravante d e

reincidencia propia especfica, q u e se da c u a n d o se c u m p l en las siguientes condiciones: la comisin anterior d e p o r lo m e n o s u n
delito, q u e ese delito haya sido objeto d e u n a sentencia condenatoria ejecutoriada y cumplida, y q u e ese delito haya sido de la
misma especie q u e aquel p o r el q u e se procesa al delincuente.
Al relacionar el precepto del N^ 16 del art. 12 con el N- 1- del
art. 92, se concluye q u e es suficiente la comisin de u n solo delito
y el cumplimient o de su pena; si el agente h a cometido varios,
p o d r comprobars e con mayor certidumbr e su profesionalizacin
en la realizacin de tales hechos - l o q u e constituye el fundamento de esta agravante-, p e r o n o es necesaria la multiplicidad. Tampoco ofrece inters la mayor o m e n o r gravedad del delito anterior en relacin al q u e motiva el actual procesamiento. Con la
agravante del N" 15 sucede lo contrario, en ella las dos circunstancias en referencia ofrecen inters.
El delito anterior tiene q u e h a b e r sido objeto de proceso
t e r m i n a d o con sentencia condenatoria del sujeto, y ste h a b e r
cumplido la sancin en alguna de las formas anotadas.
El delito h a de ser de la misma especie q u e aquel por el cual
est siendo procesado el delincuent e en la actualidad. El sentido
de las expresiones "de la misma especie" em^\eî^s, p o r el N- 16 n o
h a sido d e t e r m i n a d o p o r el legislador, de m o d o q u e d e b e n ser
interpretadas normativamente. Atendidas las doctrinas vigentes
sobre la teora del delito q u e son mayoritariamente aceptadas,
c u a n d o se habla de delitos de la misma especie, se hace referencia a
hechos d e naturaleza semejante - n o necesariamente iguales-, lo
q u e se p u e d e d e t e r m i n ar considerando dos aspectos de importancia: los bienes jurdicos protegidos p o r los respectivos tipos penales y las modalidades de su comisin (formas d e ataque del bien
jurdico).
Delitos d e la misma especie son, en principio, aquellos q u e
protegen u n mismo bien jurdico. Si se trata, p o r ejemplo, del
bien vida, seran de la misma especie los delitos de homicidio
simple y de parricidio. Esta caracterstica, en t o d o caso, es insuficiente para d e t e r m i n a r q u e son d e la misma especie; d e b e complementarse con el e x a m e n d e la modalidad de ejecucin del
delito i n h e r e n t e a cada tipo penal, o sea con la m a n e r a c o m o
segn la descripcin legal se d e b e lesionar al bien j u r d i co prote-
214
gido. En efecto, se da la posibilidad de que sean iguales las formas de ataque del bien jurdico que ambos tipos protegen; as
ocurrira en el hurto y en el robo con fuerza, que tienen como
bien jurdico a la propiedad entendida en sentido amplio, y los
medios de ataque comprendidos en los tipos, si bien no son iguales, poseen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio,
en el robo el apoderamiento forzado); son, por ende, delitos de
la misma especie. No sucede otro tanto con el hurto y la estafa,
donde el bien jurdico que protegen es el mismo, pero no as los
medios de ataque que en cada uno se sanciona: en el hurto es el
apoderamiento sin la voluntad de su dueo, en la estafa lograr la
entrega voluntaria con engao; estos delitos no son de la misma
especie y no dan lugar a la reincidencia propia especfica.
Delitos de la misma especie -como se ha dicho no son delitos iguales; pueden serlo, pero la idea se satisface con delitos que
sean de ndole semejante, en el sentido antes sealado.^^ Algunos
autores han sostenido que estos delitos son aquellos a que se
refiere el art. 509 del C.P.P., o sea los sancionados en el mismo
Ttulo del Cdigo o de la ley que los describe. No parece ser ste
un buen sistema,^* pues su aplicacin dara origen a situaciones
anmalas. Suficiente es recordar que el aborto y el homicidio no
seran de la misma especie segn dicho precepto, a pesar de que
ambos protegen la vida; pero s lo seran el homicidio y la calumnia o la injuria, porque estn descritos en el Ttulo VIII del Libro
II del C.P., no as el aborto, que est ubicado en el Ttulo VII.^^
Han de calificarse tambin como delitos de la misma especie aquellos en que siendo diferentes los bienes jurdicos que
protegen, se encuentran en una situacin particular: la lesin
de uno de esos bienes jurdicos supone necesariamente la lesin
^' La jurisprudencia un tiempo entendi que se trataba de delitos iguales, o

sea repeticin de lesiones, o hurtos o de cualquier otro tipo penal (vanse al
efecto las sentencias citadas por Etcheberry en El Derecho Penal ante la jurisprudencia, t. II, pp. 240 y ss., y el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, pp. 41 y ss.
^*' Critican el referido sistema autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 227),
Novoa (Cuno, 1. II, p. 97) y Cury (D.P., t. II, p. 146).
^^ Segn Etcheberry, el art. 509 del C.P.P. determinara el criterio a seguir
para establecer si los delitos son o no de la misma especie (D.P., t. II, p. 28).
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABIUDAD
215
del otro.^** Para privar de la vida a u n tercero - h o m i c i d i o - , norm a l m e n t e d e b e daarse su integrida d fsica - l e s i o n e s - ; de consiguiente, el delito de homicidio y el de lesiones son de la misma
especie p a r a estos efectos. O t r o tant o sucede con los delitos
plurisubsistentes, pues si el desvalor de u n delito q u e d a claram e n t e c o n s u m i d o p o r el del plurisubsistente, c o m o o c u r r e con
el h u r t o e n relacin a algunas de las formas d e malversacin de
caudales, p u e d e n considerarse d e la misma especie, siempre q u e
la forma de lesionar el bien j u r d i c o sea anlogo.
En la reincidencia propia n o afecta el grado de ejecucin q u e
hayan alcanzado los delitos; p u e d e n encontrarse en etapa de tentativa, frustracin o consumacin, indistintamente.
La doctrina n o tiene u n criterio nico respecto de la reincidencia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut, adhiriendo a la doctrina de autores italianos, estima que n o existe reincidencia tratndose d e cuasidelitos en relacin a delitos, pero que s p u e d e haberla
entre cuasidelitos, p o r q u e tal conducta evidenciara u n menosprecio de las normas de convivencia. En otros trminos, para efectos
de la reincidencia, distingue entre hechos de la misma especie
(solamente delitos entre s o cuasidelitos entre s) y de distinta
especie (delitos y cuasidelitos); en esta ltima alternativa n o acepta
la reincidencia, en la primera s.^' Etcheberry rechaza la posibilidad de que p u e d a h a b e r reincidencia sobre la base de u n a condena por cuasidelito, p o r q ue estos hechos n o evidencian u n a actitud
de rebelda hacia la ley de parte de sus autores,^** criterio que
compartimos, pues a u n q u e n o lo diga expresamente la ley penal,
el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia entre
las agravantes incide en que demostrara u n a mayor malignidad
del sujeto activo,'" lo que n o sucede en los cuasidelitos. Novoa
acepta la reincidencia tratndose de cuasidelitos entre s,"*** y Cury
"5 Cury, D.P., t. II, p. 147.

" Labatut, op. cit., 1.1, p. 225.
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.
'" La Comisin Redactora se refiere a la "mala fama" del reo (Sesin N- 9) y
Francisco Pacheco en sus comentarios alude expresamente a la "perversidad'
del autor por el hbito que adquiere (op. cit, t. I, p. 239), comentarista que fue
generalmente considerado por los miembros de aquella Comisin.
'^ Novoa, Curso, t. II, p. 103.
216
DERECHO PENAI.. PARTE GENERA!,. TOMO I
estima que opera en plenitud, p o r q u e la ley n o hizo diferencia

entre delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.'"
La reincidencia en sus distintas modalidades es siempre u n a
agravante personal, de m o d o que conforme al art. 64 n o se comunica a los dems intervinientes, a m e n o s q u e en stos tambin
concurran las condiciones individuales y particularidades requeridas para su procedencia.
d.4. Prescripcin y reincidencia
El art. 104 regla la prescripcin de las circunstancias agravantes
de los N' 15 y 16 del art. 12, o sea de la reincidencia propia,
estableciendo que si se trata de crmenes n o se tomarn en cuenta despus de diez aos y de simples delitos despus de cinco
aos, contados desde que tuvo lugar el hecho.
e) Abuso de confianza
"Cometer el delito con abuso de confianza" (art. 12 N 7).
Se h a t o m a d o en cuenta la confianza, c u a n d o se abusa de
ella, com o razn suficiente para agravar la responsabilidad. Esta
circunstancia plantea dos cuestiones; la primer a es d e t e r m i n a r el
alcance de la expresin confianza y la segunda precisar el sentido
de lo q u e es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicogrfico es "esperanza
firme que se tiene de u n a persona o cosa" y "familiaridad o libertad
excesiva", y la expresin de confianza corresponde a aquella situacin
que se crea con la persona con quien se tiene trato ntimo o familiar
De manera que la confianza a que se refiere el precepto consiste en
una relacin de lealtad, de fidelidad que existe entre dos personas.
Por abusar se e n t i e n d e el aprovechamiento indebido de la confianza q u e hace la p e r s o na en q u e aqulla se ha depositado, y q u e
le permite precisamente realizar el delito. El abuso h a de t e n e r
lugar para la ejecucin del delito; p o r lo tanto, si se abusa con
Cury, Z)./, t. II, p. 148.
217
posterioridad a su ejecucin para facilitar la huida u otra circunstancia anloga, n o opera la agravante.*'^
No se requiere que la vctima personalmente sea la que deposite la confianza en el autor del delito; p u e d e tambin ser otra
persona q u e est en alguna forma vinculada con la vctima, sea
q u e tenga la calidad de familiar o d e su dependiente.*'^
Si el tipo penal en la descripcin de la conducta prohibida
c o m p r e n d e como u n o de sus elementos el abuso de confianza, ese
abuso n o constituye agravante atendido lo que dispone el art. 63,
situacin que se presenta en el delito de apropiacin indebida (art.
470 N- 1) y en los hurtos agravados (art. 447),** entre otros casos.
El abuso de confianza es u n a causal de carcter subjetivo, y
p o r consiguiente n o se comunic a a los dems intervinientes en el
delito. El dolo del sujeto activo tiene que abarcarla. En otros
trminos, el delincuente d e b e tener conciencia de q u e abusa de
la confianza que en l deposit la vctima.
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS
a) Precio, recompensa o promesa

"Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa" (art. 12 N- 2).
Desde los tiempos d e Pacheco*'' se ha estimado q u e la voz
"recompensa" c o m p r e n d e tanto los beneficios de ndole econmica com o los m e r a m e n t e honorficos y sentimentales. Carrara
lleg a referirlos a cualquier cosa apetecible.*'' En nuestro pas,
''' Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 134. En sentido ms amplio, Etcheberry, D.P., t. II,
p. 26.
''Cury, >./^, t. II, p. 134.
^^ Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 26. Cury piensa que en los hurtos agravados
puede concurrir la agravante, porque en ellos la ley atendera al hecho de que
el autor est cerca de las especies objeto del apoderamiento, y no al abuso de
confianza; pero ese criterio no puede compartirse, atendido que, de ser as, la
calificacin de esos hurtos habra afectado no slo a los dependientes, transportistas y dems que en la disposicin se enumeran, sino a toda persona que se
encontrara en situaciones semejantes de proximidad.
** Pacheco, op. ciL, t. I, p. 249.
"> Carrara, op. cit., t. III, p. 246.
218
DERF.CHO PENAI,. PARTE GENERAI,. TOMO I
autores c o m o Fuensalida/^ Del Ro*^ y Labatut*'' a d h i e r en a ese

criterio.
"Precio" es la entrega de d i n e r o en pago y "promesa" el ofrecimiento, a futuro, d e la cancelacin d e u n precio o d e la entrega
de u n a recompensa. De m o d o q u e en el N- 2 se c o m p r e n d e la
entrega de sumas de d i n e r o c o m o de otros beneficios de cualquier naturaleza, sean o n o pecuniarios,'" p e r o que ofrezcan inters para el realizador del delito. En la expresin "recompensa" se
c o m p r e n d e todo tipo de ddivas o prestaciones de cualquier naturaleza, siempre q u e n o sean pecuniarias."'
Esta agravante requiere de la intervencin de dos personas
p o r lo menos , u n a q u e ofrece el precio (inductor) y otra q u e lo
acepta (inducido); de consiguiente, exige tambin la existencia
de u n pacto previo entre ellas.
Si bien esta agravante es objetiva,"^^ en el caso de que el precio o
promesa le sea ofrecido al agente que ya estaba decidido a cometer
el delito, ese ofrecimiento n o conforma la referida circunstancia,
porque el legislador exige que el delito se cometa mediante precio,
o sea "por" el precio, aunque n o sea el nico objetivo que pretenda
el autor material, pero el lucro ha de ser u n factor decisivo. Respecto
del inductor, la agravante opera cuando logra convencer al autor
material a realizar el delito por inters en la recompensa.
*" Fuensalida, op. cil., t. I, p. 97.

'"' Del Ro, Raimundo, Ekmentos de Derecho Penal, t. II, p. 220.
Labatut, op. t., t. I, p. 213.
* Piensa en forma diversa Cury, para quien lo esencial en esta agravante es el
"disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por motivos
lucrativos" (D.P., t. II, p. 156). No se puede compartir tal opinin en atencin a que
en nuestro sistema esa limitacin rige slo para los efectos del homicidio, por
mandato del art. 391 N- 1 circunstancia segunda. La redaccin de ese precepto as
lo manifiesta, al aludir a "promesa remuneratoria", en tanto que la redaccin del
art. 12 N 2 es distinta; aqu se emplean dos expresiones que marcan la diferencia:
"precio" y "recompensa", esta ltima demuestra la voluntad del legislador de comprender beneficios de orden no pecuniario al relacionarla con la voz "precio".
^' Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29. Cury es de
opinin distinta, estima que la nocin "recompensa" se debe referir a una de ndole
pecuniaria atendido el mvil lucrativo que impulsara al hechor (D.P., t. II, p. 156).
52 Para Novoa (Curso, t. II, p. 55) y tainbin para Cury al parecer (D.P., t. II,
pp. 158 y 159), la agravante tiene un carcter claramente subjetivo.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE lA RESPONSABILIDAD
219
La circunstancia agravante afecta tanto al q u e ofrece el precio

o r e c o m p e n sa com o al que espera recibirlo, esto es a los dos
sujetos q u e intervienen en el pacto, pues c o mo se h a sealado, la
agravante es objetiva, consiste en u n m e d i o de cometer el delito
q u e afecta al que paga y al q u e recibe, p o r igual. Por la misma
razn se comunica a los dems intervinientes si tienen conocimiento de su pago u ofrecimiento.
Algunos autores hacen u n a distincin para determinar la naturaleza de esta agravante: para el m a n d a n t e sera objetiva, p o r q u e
en su caso n o se requiere de aspectos subjetivos especiales; n o
sucede lo mismo en relacin al inducido, que recibe el pago o lo
acepta, p o r q ue acta por el mvil de lucro. Segn esta visin, el
nimo de lucrar, que degradara el actuar delictivo,'^'' modifica para
el inducido la naturaleza de la agravante y la convierte en subjetiva.
Sectores de la doctrina n o c o m p a r t e n la tesis d e que la agravante afecta tambin a quien ofrece la recompensa, en razn de
que su f u n d a m e n t o sera el reprochable mvil de delinquir p o r
dinero,^* q u e slo afecta al h e c h o r material. Pero en verdad se
trata de u n a agravante objetiva: el injusto del delito se incrementa para el inductor q u e recurre al lucro para c o r r o m p e r al ejecutor, y para ste al cometer el delito impulsado p o r el inters.^^
Esta fue tambin la opinin de los primeros comentaristas del
texto, c o m o Fuensalida,^^ Del Ro^^ y Labatut.^**
No tiene importancia que en definitiva el precio o promesa n o
se cumpla, siempre que el realizador del delito lo lleve a cabo por
inters en recibirlo. De otro lado, la m e ra esperanza de recibir u n a
recompensa por la comisin del delito, sin que sta haya sido ofrecida al sujeto, n o constituye la agravante.""^ O t r o tanto sucede si con
posterioridad a la comisin del h e c h o u n tercero recompensa al
autor por haberlo ejecutado, pues en tal caso n o obr por inters.
"^ Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 431.

" As lo estiman Fuensalida (op. cit, t. I, p. 97), Novoa (Curso, t. II, p. 55) y
Cury fZ).P, t. II, p. 158).
^'^ Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29.
f'^ Fuensalida, op. cit., t. I, p. 97.
" Del Ro, Elementos, p. 216.
'* Labatut, op. cit., t. I, p. 213.
>' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.
220
DERECHO PENAL. PARTE GENEKAI.. TOMO I
En el homicidio calificado, el art. 391 N 1- hace referencia a

esta circunstancia con algunas modalidades especiales. Se trata
de u n a calificante q u e n o correspond e analizar en esta oportunidad, sino al estudiar los delitos en particular.
b) Medios catastrficos
"Ejecutar el delito p o r m e d i o de inundacin, incendio, v e n e n o u
otro artificio q u e p u e d a ocasionar grandes estragos o d a a r a
otras personas" (art. 12 N- 3).
La disposicin comprende varias alternativas de comisin del
delito que aumentan su injusto: inundacin, incendio y veneno. Se
trata de u n simple enunciado, porque termina precisando que se
extiende a cualquier otro medio que ocasione grandes estragos o
dae a las personas. Es esta caracterstica la que marca la tnica de la
circunstancia; su esencia est en cometerlo empleando lo que se
denomina u n medio catastrfico: sea que pueda causar estragos de
magnitud o daar a otras personas (aparte de la vctima o vctimas).
La disposicin n o exige que realmente el recurso empleado en
la comisin del delito provoque u n a catstrofe; se satisface con el
hecho de que tenga potencialidad adecuada para provocarlo.*
Esta agravante se diferencia de la establecida en el N-10 del
art. 12, p o r q u e en ese n m e r o se requiere q u e el delito se cometa
con ocasin de incendio, naufragio o cualquier otra desgracia
anloga; esa agravante n o exige q u e el autor provoque dichas
catstrofes, slo requiere q u e se aproveche de las mismas. En el
N 3 en estudio es necesario q u e el h e c h o r provoque la inundacin u otra calamidad c o m o m e d i o de c o m e t e r el delito.
La agravante n o opera si el delincuente emplea los medios
catastrficos para ocultar el delito o sus efectos, p o r q u e la n o r m a
alude a su uso c o m o medios de ejecutarlo, p e r o n o al e m p l e o
posterior a esa ejecucin.'''
Por inundacin debe entenderse la invasin p o r el agua en gran
proporcin; por incendio, la destruccin por fuego que ha adquirid o intensidad de incontrolable, y por veneno, el empleo de u n a
<* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29; Cury, D.P., t. II,
p. 166.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56.
221
sustancia que en el caso concreto p u e d a provocar la m u e r t e o

serios daos a la salud de seres vivos, al ser ingerido o penetrar en
el cuerpo en poca cantidad. El incendio n o r m a l m e n t e conforma
u n delito independiente descrito y sancionado en los arts. 474 y
siguientes; de m a n e r a que la hiptesis de u n a agravante se presenta como excepcional. Algo anlogo sucede con el veneno, p o r q ue
para q u e d origen a esta agravante debe ser emplead o en forma
tal, que p u e d a causar grandes estragos y daar a otras personas,
aparte de aquellas en contra de las cuales se dirige la accin.
Algunos autores consideran q u e la esencia del veneno radica
en q u e su uso es insidioso, n o perceptible p o r la vctima,"- lo q u e
involucra agregar u n a condicin n o requerida por el texto legal y
que tampoco se d e s p r e n d e d e su anlisis normativo, m e n o s aiin
del significado corriente d e la expresin, q u e se aproxima a la
nocin q u e se expres a n t e r i o r m e n t e, como sustancia que provoca la m u e r t e o serios daos al ser ingerida en poca cantidad.''^
Tal como est descrita esta agravante, tiene naturaleza objetiva,^'^ de m o d o q u e se comunica conforme al art. 64 a aquellos
intervinientes en el h e c h o que tienen conocimiento de q u e el
a u t o r h a e m p l e a d o alguno d e los medios catastrficos a q u e alude el N 3^ del art. 12.^
c) Astucia, fraude o disfraz

"Emplear astucia, fraude o disfraz" en los delitos contra las personas (art. 12 N 5-, segunda p a r t e ) .
'^ Esta es la opinin de Cury {D.P., t. II, p. 166).
'"' El concepto de veneno es comentado con mayor amplitud en el libro del
autor El homicidio y sus figuras penales, al tratar del homicidio calificado, pues el
art. 391 N- P circunstancia tercera enumera como calificante del homicidio el
cometerlo "por medio de veneno".
" Cfn Etcheberry, D.P., t. II, p. 31. La misma apreciacin tiene Garrido de la
calificante del art 391 N- 1 circunstancia tercera, en el senado de que es de
naturaleza objetiva y que, de consiguiente, se comunica a los terceros que intervienen en la comisin del delito de homicidio cuando tienen conocimiento de
su empleo (El homicidio y sus figuras penales, pp. 170-171).
^ En contra, Cury para quien la agravante es subjetiva y no se comunica
(D.P., t. II, p. 158). Por error involuntario seala en la cita 313 a Garrido compartiendo tal criterio.
222
Es ostensible la influencia de los comentarios de Pacheco en

los miembros de la Comisin Redactora respecto de esta circunstancia.
En efecto, com o bien c o m e n t a Novoa,'''* en el Cdigo espaol
esta agravante se trataba s e p a r a d a m e n te de la premeditacin, p e r o
la Comisin la incorpor al N 5 en el mismo a p a r t a d o en que
regla esta ltima, p o r q u e Pacheco consider que la astucia, fraude o disfraz eran algunas de las manifestaciones de la premeditacin.^^
Tal p r o c e d i m i e n to limit el mbito de esta agravante a los
delitos contra las personas (a saber, los tipificados en el Ttulo VIII
del Libro II), sin q u e existan razones q u e respalden esta posicin,
pues podra o p e r ar en delitos c o m o el de r o b o con violencia, en
u n rapto, en u n secuestro o en otros.***
Astucia consiste en la habilidad empleada para disimular u
ocultar la actividad del h e c h o r dirigida al delito o la agudeza para
llevarla a cabo. Fraude equivale a artilugio o ardid e m p l e a d o p o r
el sujeto para inducir a error a la vctima. Disfraz es todo m e d i o
q u e permite alterar la identidad de la persona del hechor, desfig u r n d o l o o transformndolo para evitar su reconocimiento . Es
efectivo q u e entre las voces astucia y fraude n o hay grandes diferencias, p e r o i n d u d a b l e m e n t e existen, pues si bien esta ltima
s u p o n e e n g a o , la primer a n o siempre,*''* sino habilidad.
Esta agravante tiene pluralidad de hiptesis -astucia, fraude,
disfraz; si c o n c u r r e n varias de dichas posibilidades coetneamente, la nica consecuencia q u e se p r o d u c e es la confirmacin de la
agravante, p o r q u e todas son alternativas.^"
Estas circunstancias, si se dan en la materialidad, conforman
la agravante a u n q u e el sujeto n o logre e n g a a r a la vctima. La
modalidad d e ejecucin del delito debe ser alguna de las seala-
^ Novoa, Curso, t. II, p. 67.

*' Pacheco, op. cit, t. I, p. 216.
68 (Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 169.
69 Cury estima que en ambas alternativas debe haber engao, pero los
diferencia en sus matices {D.P., t. II, p. 170). En esta obra se afirma que no
siempre puede identificarse la astucia con el engao, aunque se debe reconocer
que la distincin es sutil.
"> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 66; Cury, D.P., t. II, p. 170.
223
das p o r la disposicin legal para realizarlo o para lograr la impunidadJ^ Segn el art. 64, se trata de u n a circunstancia objetiva q u e se
comunica a los dems sujetos q u e intervienen e n la ejecucin del
h e c h o si tuvieron conocimiento d e su empleo. Por otra parte, Ja
objetividad d e la circunstancia n o debe llevar a pensar, que es
suficiente q u e se acte disfrazado para q u e concurra; c o mo anota
Pacheco, slo se agravar el h e c h o c u a n d o se e m p l e a el referido
sistema para ejecutar el delito, de m o d o que si se est en u n baile
de disfraces y all se p r o d u c e u n a pelea d o n d e u n o lesiona a otro,
n o p r o c e d e la circunstancia.''^
Es incompatible esta agravante con la reglada en el N 1 del
art. 12 (alevosa), p o r q u e n o r m a l m e n t e el e m p l e o de disfraz, fraude o astucia importa aseguramiento de la actividad o actuar a
traicin. N o se observa alguna incompatibilidad con la premedita-
d) Superioridad de sexo o fuerzas

"Abusar el delincuente de la superioridad d e su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido n o pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa" (art. 12 N- 6).
C o m o bien afirma Etcheberry, n o tiene justificacin ia existencia de esta agravante; si el sujeto activo h a p r e p a r a d o u n a
situacin de mayor fuerza en su favor, se estara ante u n comportamiento alevoso; si p r e t e n d i a u m e n t a r los males inherentes a la
ejecucin del delito, se p o d r a estar ante u n ensaamiento; finalm e n t e , si se d a n n a t u r a l m e n te las circunstancias de superioridad
de fuerza o de armas del agente, n o habra p o r q u calificar a tal
evento c o mo agravante.^*
Es obvio q u e la superioridad de sexo alude a la del varn sobre
la mujer, circunstancia q u e se h a de tomar en consideracin se-
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, pp. 170-171.
'2 Pacheco, op. cit., t. 1, p. 226.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 67; Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II,
p. 171.
"* Etcheberry, D.p, t. II, p. 30.
224
DERECHO PENAI,. PARTE CENERAI.. TOMO I
gn la modalidades en que el hecho se realiza; la nocin de

armas est precisada en el art. 132 ("toda mquina, instrumento,
utensilio u objeto cortante, punzante o contundente tomado
para..."). Vor fuerza se entiende laftsicay no la intelectual,^' y ello
porque la disposicin est aludiendo a medios materiales y no de
otro carcter, como ostensiblemente se desprende de su tenor.
En igual forma que se ha sealado respecto de otras agravantes, es insuficiente que objetivamente se d una situacin de inferioridad de la vctima en cuanto a su fuerza, armas o sexo. Aquella que determina la agravante aumentando el injusto del acto, es
el abuso de esa realidad; que se aproveche de ella y lo determine
a cometer el delito.
Esta circunstancia, cuando es inherente a la ejecucin del
tipo o est descrita como uno de sus elementos, no conforma la
agravante del N- 6- por mandato del art. 63, como sucede en el
delito de violacin con respecto de la diferencia de sexos, o en el
delito de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuerza."
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 64, tratndose de una
circunstancia objetiva, que dice relacin con las modalidades de
ejecucin del hecho -sin perjuicio de que debe mediar aprovechamiento de parte del agente-, se comunica a los dems intervinientes cuando tal circunstancia est en su conocimiento.^**
e) Aadir ignominia
"Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho" (art. 12 N 9).
'^ Cury, a P , t. II, p. 165.

'" Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 216; Novoa, Curso, t. II, p. 68; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 30; Cury, D.R, t. II, p. 165.
Dei Ro, Ekmentos, p. 218. En el mismo sentido la jurisprudencia (Verdugo, Mano, Cdigo Penal, concordancias, antecedentes histricos, doctrina, jurisprudencia, 1.1, p. 151, N^^S).
Cury concluye que no se comunica esta agravante a los dems participantes del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor (D.P., t. II,
p. 170).
CIRCUNSTANCIAS AGRA\'ANTES DE LA RESPONSABILIDAD
225
"Si la ley slo p u e d e considerar los efectos propios del delito

para i m p o n e r las penas comunes , es fuera d e d u d a que las circunstancias de emplear medios o de hacer concurrir hechos que
p r o d u c e n ignominia, adems de dichos efectos, llevan consigo u n a
culpabilidad especial q u e d e b e penarse", deca a principios de
siglo Fuensalida; hoy decimos q u e importa u n mayor injusto.
Ignominia es afrenta, atentado al h o n o r o a la dignidad que se
causa, adems y sin perjuicio de aquel mal q u e es i n h e r e n t e al
h e c h o mismo.**" Autores como Novoa p a r e c e n restringir el alcance de esta circunstancia, pues lo limitan al causado n i c a m e n t e a
la vctima del d e l i t o f p e r o algunos - c o m o C u r y - lo extienden
tanto al provocado al ofendido como a terceros,*'"^ criterio q u e
creemos vlido relativamente, p o r q u e d e p e n d e d e las modalidades concretas del h e c h o , caractersticas de la vctima y de los
terceros vinculados a ella.
Las modalidades de comisin que tienen su origen en la ignominia h a n de ser circunstanciales a la comisin del delito, n o
necesarias para su realizacin; constituyen u n plus prescindible,
p e r o que el autor agrega para provocar el escarnio. Es repetido
p o r la doctrina el tradicional ejemplo de la violacin de la mujer
casada en presencia de su marido.**'*
La ignominia es u n a circunstancia objetiva, p e r o abarcada por el
dolo del agente, quien h a de saber que en las condiciones particulares de com o va a llevar a cabo su accin, sta se concretar en
u n a ofensa innecesaria para la realizacin del h e c h o delictivo. Al
contrario, si la referida modalidad est i n c o r p o r a d a a la descripcin del tipo o es i n h e r e n t e a su ejecucin, c o m o sucede en el
delito de injuria, n o opera la agravante, a t e n d i d o lo q u e prescribe el art. 63.
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N- 4, o
sea al ensaamiento; se llega a sostener q u e la ignominia es u n a
"' Fuensalida, op. cit., t. I, p. 104.

"" Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 31; Cury, D.R, t. II, p. 172.
*" Novoa, Cur.w, t. II, pp. 70-71.
^Cury, fi.P.,t. II,p. 171.
"' Pacheco, op. cit., p. 2.S2; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Novoa, Curso, t. II,
p. 71;Cury, O.P, LlI, p. 171.
226
DKRECMO l'ENAL. R^RIE GENKR.\L. FOMO I
clase de ensaamiento. No obstante, es posible establecer diferencias entre ambas. El ensaamient o tiene carcter material,
consiste en a u m e n t a r o e x t e n d e r deliberadament e el perjuicio
material que provoca la comisin del delito; en tanto que la agravante del N- 9 en estudio, si bien consiste a su vez en causar
males, stos son de ndole moral"'' y estn limitados al honor,
dignidad y d e c o r o de los afectados.
Siendo la ignominia u n a circunstancia agravante objetiva que
dice relacin con la forma o modalidad de ejecucin del delito,
se comunica a los dems sujetos que intervienen y que tienen
conocimiento de ella (art. 64) .^-^
f) Calamidad o desgracia
"Cometer el delito con ocasin d e incendio, naufragio, sedicin,
tumulto o c o n m o c i n popula r u otra calamidad o desgracia" (art.
12NM0).
Esta agravante tiene semejanza con la m e n c i o n a d a en el N- 3
del art. 12, pues en ambas hiptesis se alude a medios catastrficos. La diferencia estriba en q u e en la hiptesis del N- 10 tales
medios constituyen la ocasin para cometer el delito, mientras
q u e en la del N" 3" constituyen el medio de ejecucin.
La e n u m e r a c i n de los medios q u e hace la disposicin - i n cendio, naufragio y o t r o s - es m e r a m e n t e enunciativa;* su frase
final lo evidencia: "u otra calamidad o desgracia". Estas lltimas,
en todo caso, h a n de tener el carcter de catastrficas, pues el
e n u n c i a d o evidencia tal sentido; por ello nos inclinamos a pensar
que slo se c o m p r e n d e n acontecimientos de ndole pblica,**' en
cuanto h a n de afectar a u n a pluralidad de personas indeterminad a m e n t e . Desde tal perspectiva resulta i n a d e c u a d o e x t e n d e r el
*"> Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 70; Labatut, op. cit., 1. I, p. 217; Cury, D.P., t. II,
p. 172.
"5 Fuensalida, op. c., t. I, p. 105; Cury, D.P., t. II, p. 172.
*<* Novoa, Curso, t. II, p, 73; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II,
p. 173.
' Cfr. Etcheberry, n.P, t. II, p. 31.
CIRCUNSTANCIAS AGR/WANTES DE l A RESPONSABILIDAD
227
alcance de la agravante a desgracias privadas (una enfermedad o

u n a muerte)."**
Se trata de u n a agravante objetiva que i n d u d a b l e m e n t e debe
ser abarcada por el dolo, en cuanto el sujeto h a de tener conocimiento de que lleva a cabo el delito en circunstancias de calamidad, p e r o que n o r e q u i r i e n d o de u n animus especial, es suficiente
que sepa que acta en esas condiciones. La desgracia p u e d e ten e r su causa en fenmenos de la naturaleza, p o r accin de terceros o del mismo agente, siempre q u e n o lo haya h e c h o c o m o
m e d i o para cometer el delito, p o r q u e de ser as operara la agravante del N- 3. Los hechos q u e conforman esta circunstancia
a u m e n t a n el injusto de la actividad del delincuente, p o r q u e le
facilitan su desarrollo y la posibilidad de q u e d a r en la i m p u n i d a d
dadas las condiciones reinantes.** Hay opiniones en el sentido de
q u e la agravacin incide en el mayor r e p r o c h e que merece la
conducta del autor, o sea afectara a su culpabilidad, al obrar con
indiferencia frente a la desgracia.*'
Como la agravante es de carcter objetivo y se refiere a la
ejecucin del h e c h o , se comunica a los terceros q u e intervienen
en el acto en conocimiento de la calamidad o desgracia.
g) Auxilio de gente armada

"Ejecutarlo (el delito) con auxilio de gente a r m a da o de personas
q u e aseguren o p r o p o r c i o n e n la i m p u n i d a d " (art. 12 N" 11).
Es ostensible q u e esta agravante es a veces claramente superfina. A u n q u e n o se s u p e r p o n e , muestra estrecha relacin con la
alevosa (N" P ) ' " y en muchos casos p u e d e s u p o n e r premedita-
"" Autores como Cury entienden que comprende las calamidades privadas
(D.P., t. II, p. 173), porque creen que las enumeradas por el precepto aceptan
tal hiptesis.
'^ Cfr. Novoa, Cuno, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31.
"" Cury, A/, t, II, p. 174.
" Etcheberry, .P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II, p. 176.
"^'^ Novoa, Curso, t. II, p. 71; Labatut, op. cil., t. I, p. 72; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 32.
228
DKRECHO l'KNAL. PARTK (;K.\KRA],. TOMO I
El N- 11 tiene dos alternativas: a) auxilio de gente armada, y

b) auxilio de personas que aseguren la impunidad. Pero en ambos casos hay elementos comunes que es til precisar.
La expresin auxilio tiene el alcance q u e se le otorga en su
sentido cc:)rriente, como prestacin de ayuda, colaboracin en la
realizacin de algo. Este auxilio, dada la estructura de la autora y
de la participacin en nuestra normativa penal, necesariamente
debe e n t e n d e r se en la generalidad de las hiptesis referido al
auxilio que presta cualquiera de los coautores o participantes,
como cmplices, siempre que tenga arma o est en posibilidad
d e garantizar la i m p u n i d a d (como sera c u a n d o alguno d e los
que actan es agente policial)."'
Esta agravante afecta a los que reciben el auxilio, n o al que lo
presta, pues para ste o stos n o r m a l m e n t e obrar la agravante
del N- 6", a u n q u e n o necesariamente, p o r q u e la que se estudia
n o requiere de la indefensin de la vctima.-'*
Las expresiones "personas" y "gente" usadas por el precepto
h a n de entenderse en su sentido c o m n , comprensivo tanto del
auxilio prestado por u n individuo o por varios. Lo trascendente
es que objetivamente se d la situacin de auxilio y que cumpla
con las modalidades descritas: sea con armas, sea para asegurar
impunidad.""' El empleo del plural en el caso de "personas" y la
voz "gente", es impersonal, n e u t r o en cuanto a su n m e r o y sexo.
La hiptesis de gente a r m a d a n o requiere d e a c u e r d o previo,* q u e es propio de la coautora; es suficiente que objetivam e n t e se preste "auxilio", el q u e debe ser abarcado por el dolo
del realizador. En todo caso el auxilio ha de ser prestado para la
ejecucin del delito,'" como lo exige la disposicin legal.
La nocin de arma se precisa en el art. 132.
"' C:fr. Novoa, Curso, t. II, p. 72; Cury, D.P., t. II, p. 175.
' Etcheberry, D.F., t. II, p. 3:^.
''" Opinan en contrario Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Novoa, Curso, t. II, p. 72;
Cury, O.fi, t. II, p. 174.
En sentido contrario al expuesto, o sea de la exigencia de un acuerdo
previo, Etcheberry (D.R, t. II, p. 32). En la misma forma han entendido esta
agravante algunas sentencias (Vanse las mencionadas por Mario Verdugo, op.
a'.,t. I, p. 153).
'Cfr. Cury, Z).f:, t. II, p. 175.
CIRCUNS rANC:lAS A(;i.AVANTES DE \.\ RESPONSABILIDAD
229
Se debe tratar del e m p l e o de armas verdaderas, reales, n o

aparentes, pues, com o a p u n t a Cury, si se usa u n a de utilera o
ima espada de latn, no operara esta circunstancia, sino la del
N - 5 (astucia).'"* No exige el N" 11 q u e el arma sea usada; la
agravante se satisface p o r el h e c h o de q u e se haya prestado el
auxilio con ella.*'
El auxilio q u e consiste en asegurar la i m p u n i d a d se cumple
c u a n d o terceros prestan ayuda al delincuente con ese objetivo y
ste sabe q u e la recibe, a u n q u e en el h e c h o n o logre esa finalidad. El mayor injusto incide en ejecutar el delito sabiendo el
agente que su i m p u n i d ad est asegurada, y q u e objetivamente se
d u n a situacin en tal sentido.
Subjetivamente, com o se ha sealado en cada caso, es suficiente el conocimiento del auxilio, pero n o se requiere u n elem e n t o anmico especial, c o mo el de prevalerse precisamente de
tal circunstancia, p o r q u e esa condicin es i n h e r e n t e a la alevosa,
pero n o al auxilio.'""
Ambas hiptesis -auxilio con armas o para a s e g u r a m i e n t o son objetivas, p o r q u e dicen relacin con la antijuridicidad del
acto, con su mayor desvalor al colocar a la vctima en u n a evidente posicin desventajosa frente a la posibilidad de repeler el atentado. Dados ese carcter y su vinculacin con la forma de ejecucin, se trata de u n a circunstancia material q u e se comunica a los
dems intervinientes que tienen conocimiento de la situacin.
h) De noche o en despoblado
"Ejecutarlo (el delito) de n o c h e o en despoblado" (art. 12 N 12).
En esta disposicin se describen dos circunstancias diferentes:
a) la nocturnidad , esto es realizar el h e c h o tpico de noche, y b)
llevarlo a cabo en despoblado.
"Cury, .f!, t. II, p. 176.

*' Novoa, Curso, t. II, p. 7.S.
'"" Autores como Cury estiman que en el caso del auxilio de gente armada
debe haber en el sujeto nimo de prevalerse de ese auxilio (D.P., t. II, p. 176).
230
h . l . Nocturnidad
"Se e n t i e n d e p o r n o c h e el tiempo en q u e n o hay luz solar sobre
el horizonte o en q u e la que hay es tan escasa que p r e d o m i n a la
oscuridad.""" El referido concepto de n o c t u r n i d ad es el mayoritariamente aceptado'"^ y hay consenso en que n o p u e d e aplicarse
u n criterio cronolgico o astronmico estricto, sino que es el
tribunal quien d e b e r apreciar las circunstancias concretas, tom a n d o en cuenta el p r e d o m i n i o de la oscuridad sobre la luz.'"'^
h.2. Despoblado
Se e n t i e n d e p o r tal el lugar solitario, d o n d e n o hay personas en
el m o m e n t o del h e c h o , dejando de lado los criterios urbansticos.'"'' Este c o n c e p to h a d e interpretarse en forma progresiva, o
sea a d a p t n d o lo a la poca; por ello disentimos de aquellos que
consideran que despoblado es u n lugar sin habitaciones, sin construcciones destinadas a ese efecto.'""'
Si bien cada u n a de estas dos modalidades tiene sus propias
caractersticas, al concurrir simultneament e en u n h e c h o n o pasan a conformar dos agravantes; constituyen u n a sola, p o r q u e se
trata de situaciones alternativas."*
Estas agravantes son objetivas, p o r q u e , c o m o bien anota Pacheco, su f u n d a m e n t o est en la seguridad q u e p r o p o r c i o n a n a la
persona del h e c h o r y en la m e n o r posibilidad de defensa que
tiene la vctima,"'^ lo que a u m e n t a lo injusto del acto intensificand o su antijuridicidad; sin perjuicio de ello, subjetivamente d e b e n
estar en conocimiento del agente, e impulsarlo a aprovechar la
oportunidad.
'"' Novoa, Curso, t. 11, p. 73.
'"'' Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., 1. II,
p. 177.
'"''Cury, Z).f:, t. II, p. 177.
'"" Labatut, op. cit, t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. 11, p. 33.
'"* Se hace referencia a autores como Labatut (op. cit, t. I, p. 217) v Cury
fD.fi, t. II, p. 179).
""5 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p, 73; Cury, D.R, t. II, p. 179.
"" Pacheco, op. cit., t. I, p. 235.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE I j \ RESPONSABILIDAD
231
El inc. 2" del N- 12 seala que "el tribunal tomar o no en

consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito", pues, como indica Novoa, no tiene importancia que
una falsificacin documentara se realice de noche,'*'** y podra
agregarse: y tampoco la tiene si se hace en despoblado.
i) En desprecio u ofensa de autoridad
"Ejecutarlo (el delito) en desprecio o con ofensa de la autoridad

pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones"
(art. 12 N^ 13).
Esta circunstancia no debe confundirse con la descrita en el
N- 18, que agrava la responsabilidad del que acte "con ofensa o
desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad... mereciere
el ofendido". La del N 13 comprende dos situaciones: a) ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad, y b)
ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo
sus funciones.
La primera hiptesis requiere que el hecho, por sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un menosprecio o agravio moral para la autoridad, aunque el acto no se dirija especficamente en su contra (como lo dictamin una sentencia en relacin al detenido que procedi a matar a un tercero en presencia
de dos gendarmes que lo transportaban a una galera del recinto
carcelario,'"" o como sucede en el repetido ejemplo del que injuria a un testigo en presencia del juez)."" Hay consenso en el
sentido de que la voz autoridad tiene un alcance general, de toda
persona que detenta ciertas facultades de mando o poder,'" pero
concordamos con Novoa en cuanto a que se refiere slo a quienes tienen una autoridad pblica, no de ndole privada, porque
en tal alternativa operara la agravante del N- 18. "^ No parece
'"" Novoa, Curso, t. II, p. 74.

'""Verdugo, op. cil., t. I, p. 156.
"" Del Ro, Elementos, p. 221.
"' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.R, t. II, p. 179.
"'^ Novoa, Curso, t. II, p. 76.
232
fundamental q u e la autoridad est d e s e m p e a n d o sus funciones

c u a n d o se realiza el d e l i t o . " '
La segunda alternativa del N- 13 consiste en ejecutar el delito
en el lugar d o n d e la autoridad est ejerciendo sus funciones; no
slo se refiere al lugar en el cual esa autoridad desarrolla normalm e n t e las mismas, sino tambin a aquel d o n d e material y aun
circunstancialmente las est prestando."* Es necesario adems,
q u e la comisin del h e c h o se lleve a cabo c u a n d o esa autoridad
est precisamente sirviendo su cargo, pues el p r e c e p to exige que
se halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestin, en todo caso,
debe en alguna forma constituir u n menosprecio a la autoridad
de que se trate, considerando la situacin concreta."''
La agravante en sus dos hiptesis es u n a circunstancia material, objetiva, dice relacin con la ejecucin del h e c h o ; p e r o subjetivamente d e b e estar abarcada p o r el dolo del agente, p o r q u e requiere que tenga conocimient o d e las circunstancias en que acta. Atendida la naturaleza de la agravante, se comunica a los
dems partcipes del delito.
Tratndose en la especie de dos hiptesis distintas q u e alternativamente conforman la circunstancia del N" 13, es suficiente
q u e u n a de ellas concurra; en todo caso, si c o n c u r r e n ambas,
siempre se tratar de u n a sola agravante, y n o de dos.
j ) En lugar de ejercicio de un culto

"Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de u n culto
permitido en la Repblica" (art. 12 N- 17).
Dos son los presupuestos de esta circunstancia: a) q u e el delito se cometa en u n lugar que est destinado al ejercicio de u n
culto, y b) q u e ese culto est permitido en el pas.
La Constitucin Poltica garantiza en el art. 19 N- 6 "el ejercicio libre de todos los cultos q u e n o se o p o n g a n a la moral, a las
buenas costumbres o al o r d e n pblico" y autoriza a las confesio' " Cury, )./, t II, p. 179.
' " Cfr. Novoa, Curso, p. 76; Etcheberry, D.R, t II, p. 34; Cury, D.P., l. II, p. 180.
"* Cfr. Del Ro, Elemenlos, p. 221; Labatut, op. cit., t. I, p. 218; Etcheberry,
D.R, t. II, p. 34; Cury, D.P., t. 11, p. 180.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE l A RESPONSABILIDAD
233
nes religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias.

De m o d o que c u a n d o en esta agravante se alude a cultos permitidos en la Repiiblica, se refiere a estos ltimos; se excluyen en
consecuencia las d e n o m i n a d a s ciencias espiritas y otras prcticas
anlogas.'"" En la nocin de "cultos" h a n de e n t e n d e r s e aquellos
q u e involucran manifestaciones d e a m o r o adoracin a Dios, en
sus diversas alternativas y modalidades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cualquiera sea su construccin o forma, y no p u e d e n reducirse a los
sealados por la Constitucin, pues hay consenso en que quedan
comprendidos tanto los de carcter pblico como los privados (capillas, oratorios, de propiedades agrcolas, de casas particulares, de
clnicas y lugares anlogos). El concepto, como expresa Cury, n o
p u e d e extenderse a aquellos sitios pblicos, como calles o plazas,
d o n d e habitual o excepcionalmente se r e n e u n n m e r o de personas que hacen manifestaciones de f e . ' "
Esta circunstancia es agravante p o r q u e a u m e n t a el injusto
i n h e r e n t e al delito mismo, al cometerlo en un lugar calificado
p o r sus a d h e r e n t e s c o m o sagrado, digno de respeto. Es til hacer
n o t a r que n o se exige que el delito importe, adems, u n a ofensa
al culto q u e all se ejerce; la causal es objetiva, basta con ejecutar
el h e c h o en esos lugares para q u e o p e r e la agravante."**
Subjetivamente, el sujeto activo debe tener conocimiento del
lugar d o n d e acta, el dolo q u e lo impulsa ha d e c o m p r e n d e r esa
modalidad. Esta agravante es material y p o r lo tanto conforme al
art. 64 se comunica a los dems intervinientes del h e c h o si h a n
tenido a d e c u a d o conocimiento de su concurrencia.
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido

"Ejecutar el h e c h o con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, c u a n d o l n o haya provocado el suceso" (art. 12 N- 18).
"" Cfr. Etcheberry, D.P., t. 11, p. 34; Cury, D.P., t. II, p. 181.
' " Cury, .P., t. II, p. 180. Labatut parece extender el concepto a los lugares
a que se ha hecho referencia (op. ciL, t. I, p. 218).
'"* Quintano RipoUs, op. cit, t. I, p. 363.
234
Esta circunstancia merece la misma distincin que se realiz

al analizar la agravante N" 13. Hay dos situaciones alternativas: el
delito es ejecutado en ofensa o desprecio del respeto q u e se d e b e a
las personas all aludidas o el delito es cometido en la m o r a d a de
esas personas. Ambas modalidades, p o r ser alternativas, de concurrir simultneamente constituirn u n a sola agravante, de igual
m o d o q u e si concurre aisladamente u n a u otra.
Subjetivamente se exige q u e el sujeto activo tenga conocimiento de que su actuar importa menosprecio a la autoridad o
dignidad de la persona ofendida, a u n q u e n o persiga precisamente materializar ese objetivo."''
La disposicin, en la p r i m e ra alternativa, aparte de exigir que
el delito se cometa con ofensa o desprecio del respeto d e b i d o ,
m e n c i o n a algunas condiciones q u e debe cumplir el sujeto pasivo:
dignidad, autoridad, edad o sexo. El trmino dignidad se refiere a
los merecimientos que distinguen a u n a persona, al respeto que
p o r sus cualidades morales, su c o m p o r t a m i e n t o y mritos se le
debe. Autoridad es el concepto q u e se indic al analizar el N- 13,
o sea el p o d e r que se tiene sobre otra persona, la facultad d e
m a n d o o de cuidado que se posee sobre terceros, pero, como en
aquella o p o r t u n i d a d se precis, en el N- 18 que se analiza est
circunscrito a la vinculacin privada, n o pblica. Se hace referencia, de consiguiente, a los maestros, a los curadores, sacerdotes,
ex presidentes y estados semejantes.''^"
La alusin a la e d a d y al sexo son relativas; la diferencia d e
edad entre los afectados q u e motiva el respeto del ms joven
hacia el mayor y la deferencia q u e tradicionalmente se brinda a la
mujer, tambin p u e d e n tener incidencia en esta circunstancia, al
a u m e n t a r el desvalor del acto.
"'Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 181.

'^ Como bien seala Novoa (Curso, t. II, p. 78), la interpretacin de la voz
autoridad se fundamenta en lo afirmado en tal sentido de modo expreso por la
Comisin Redactora, en su Sesin N- 168, de 1 de octubre de 1873, lo que
armoniza con la redaccin y alcance tanto del N- 13 como del N- 18 del art. 12.
Opinan en forma diversa Etcheberry (D.P., t. II, p. 34) y Cury (D.P., t. II, p. 182),
que entienden que ambos nmeros comprenden a las autoridades pblicas o
privadas, y la diferencia incidira en que en el N- 13 la ofensa no se dirige a la
persona de la autoridad, en tanto que en el N- 18 s debe estarlo.
CIRCUNSTANCIAS A(;RAVANTF,S DE LA RESPONSABILIDAD
235
Esta agravante, como sucede con la del N 13, q u e d a excluida

si en la situacin q u e en ella se describe intervienen personas de
igual j e r a r q u a o rango, sea en dignidad, autoridad, edad o sexo,
pues en estos casos n o se dara la intensificacin del injusto q u e
la fiindamenta.'^' Tampoco opera en aquellos casos en que la
consideracin o respeto subyacente en esta agravante, es inherente a u n delito especialmente tipificado, com o sucede con el desacato, las injurias, la violacin y otros,'^^ en atencin a lo prevenid o por el art. 63.
La segund a alternativa descrita en el N- 18 consiste en cometer el delito en la m o r a d a de la persona a la cual se debe respeto.
Aqu el solo h e c h o de ejecutar el delito en la m o r a d a de la referida persona es apreciado p o r el legislador c o m o u n a causal de
agravacin del injusto, p o r tratarse de u n a vivienda ajena; de
consiguiente, si u n a y otra viven en la misma m o r a d a , n o se dara
la circunstancia en estudio.'^^
Por morada h a de entenders e el lugar d o n d e habita u n a persona n o r m a l m e n t e , d o n d e realiza su vida domstica.^^^ Para estos
efectos es m o r a d a tambin la pieza del hotel o residencial d o n d e
se pernocta, la pieza q u e se arrienda.'^^ I n d u d a b l e m e n t e , si se
presenta la situacin prevista en el art. 63, vale decir que la entrada a la m o r a d a es i n h e r e n t e a la perpetracin del delito de que se
trata (robo en lugar habitado), n o p u e d e concurrir la agravante.
El N- 18 en comentario termina su texto con la siguiente
frase: "cuand o l n o haya provocado el suceso", aludiendo a la
persona titular de la morada. La provocacin d e b e cumplir con las
condiciones d e inmediatez al m o m e n t o de comisin del delito y
de suficiencia en relacin a su gravedad, anloga a la requerida
para los efectos indicados en el art. 10 N- 4 (legtima defensa).''^''
Esta exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, o
'^' Labatut, op. cit., 1. I, p. 217; Novoa, Curso, l. II, p. 77.

'^^Novoa, Curso, t. II, p. 77; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34.
'2'Cury, .i, t II, p. 183.
''" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 78; Cury, D.R, t. II, p. 182; Etcheberry, D.P., t.
II, p. 35. Labatut da otra nocin de morada, identificndola con el domicilio
fo/). a7., t. I, p. 219).
'^^ Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 362.
'^Cury, O./!, t. II, p. 183.
236
DERECHO PENAI,. PARTE (lENERAI.. TOMO I
sea la comisin del delito en la m o r a d a ajena, n o as en el caso de

la hiptesis p r i m e r a m e n t e comentada.'-'
El dolo d e b e c o m p r e n d e r esta modalidad, de m a n e r a que el
sujeto tiene que estar en conocimiento de las circunstancias fcticas y de la trascendencia de su acto. C o m o se trata de u n a agravante objetiva, material, se comunica a los dems participantes del
hecho.
1) Con fractura o escalamiento

"Ejecutarlo (el delito) por medio de fractura o escalamiento de
lugar cerrado" (art. 12 N- 19).
Es u n a circunstancia genrica para toda clase de delitos donde p o r su naturaleza es posible q u e opere; pero, como es obvio,
en aquellos casos en q u e expresamente el legislador ha incorporado c o m o elementos del tipo la nocin de escalamiento y de
fractura, o sta es muy i n h e r e n t e a su forma concreta de comisin, q u e d a descartada p o r m a n d a t o del art. 63. Tal situacin se
da, p o r ejemplo, en el r o b o con fuerza (arts. 440 y 442 del C.P.).
Se d e t e r m i n a q u es el escalamiento en el N" 1 del art. 440:
"entendindose q u e lo hay c u a n d o se entra p o r va n o destinada
al efecto, p o r forado o con r o m p i m i e n t o de p a r e d o techos, o
fractura de puertas o ventanas". El sentido que se da a las voces
fractura y escalamiento en la disposicin transcrita -si bien aparece
referida al r o b o - es el que corresponde recoger para los efectos
de esta agravante,'^** p o r q u e tiene u n indudable alcance general
que coincide con la nocin vulgar de ambas, p e r o con u n a limitacin de inters: en el robo slo rige para entrar al lugar cerrado,
n o para salir, com o la jurisprudenci a de los tribunales nacionales
p e r m a n e n t e m e n t e lo ha reconocido. Es frecuente q u e el delito
n o est c o n s u m a d o mientras el agente n o haya salido del lugar
cerrado, de m o d o q u e el h e c h o d e exigir - c o m o algunos piens a n - q u e la circunstancia o p e r e exclusivamente antes o d u r a n t e
127 (
Quintano Ripolls, op. ciL, t. I, p. 362.

Cfr. Del Ro, Elementos, p. 227; Labatut, op. cit., t. I, p. 219; Novoa, Curso, t.
II, p. 80 (con amplia fundamentacin). En contra, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35).
128 I
CIRCUNSTANCIAS A ( ; R . W A N T E S DE l A RESPONSABILIDAD
237
la comisin del delito limita el sentido de ambas expresiones,

toda vez q u e el salir del lugar p u e d e formar parte del delito,'^^ y
quedara abarcada p o r la agravante.
Se ha p r e t e n d i d o fundamentar'^" en los comentarios de Pacheco u n a nocin particular y ms flexible -diferente a la que se
da en el N- 1 del art. 4 4 0 - de los conceptos/rartur a y escalamiento
empleados al describir esta circunstancia, p e r o en el contexto de
lo dicho por este autor subyace la nocin de q u e la intensificacin del injusto del delito tiene su causa en "el vencimiento de las
dificultades u obstculos que nos estorban su comisin" y q u e la
idea c o m n de ambos trminos "es el p e n e t r a r de ese m o d o
ilegtimo, y n o por los regulares",''" lo q u e a nuestro juicio viene
a confirmar el alcance precisado p o r el art. 440 N- P , y n o a
modificarlo.
En definitiva, las expresiones escalamiento y fractura, en este
caso, tienen el mismo alcance sealado en el art. 440 N- 1- para
los efectos del robo, y lugar cerrado, cualquier espacio, sitio u
objeto, al q u e p o r habrsele colocado obstculos q u e impidan su
acceso desde el exterior, los extraos n o p u e d e n introducirse
libremente.'^'
Subjetivamente esta agravante s u p o n e dolo directo; p o r su naturaleza material, objetiva, se comunica a los dems intervinientes
que tienen conocimiento del escalamiento o fractura. Siendo las
dos modalidades -fractura, escalamiento- alternativas, es suficiente
la concurrencia de u n a de ellas para q u e opere la agravacin; si
c o n c u r r e n ambas conjuntamente, se estar ante u n a sola circunstancia, y n o frente a dos.
'^' Controvierte este argumento Cury, D.P., t. II, p. 184.

'"' En tal sentido lo hacen Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y Cury (D.P., t. II,
p. 183).
"' Pacheco, op. cit., t. I, pp. 244-24.5.
"' Cfr. en general, Novoa, Curso, t. II, p. 79; Cury, D.P., t. II, p. 184.
238
DERFXMO PENAL. PARTE GENERAl,. TOMO I
rV. AGR^WANTES SUBJETEVAS-OBJETVAS
Entre estas agravantes, q u e tienen simultneamente las caractersticas de las materiales y personales, estn c o m p r e n d i d as las regladas en el art. 72 inc. 2" (actuar con m e n o r de e d a d ) , en el art. 12
N 1 (alevosa) y N- 4 (ensaamiento) .
a) Prevalerse de un menor de edad
Prevalerse de u n m e n o r de edad para la perpetracin del delito
(art. 72 inc. 2^).
El artculo recin citado establece una circunstancia genrica de
agravacin de la responsabilidad con consecuencias particulares que
la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El art. 72 inc.
2 expresa: "En los casos en que aparezcan responsables en u n mism o delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa
edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en u n grado, si stos se hubieren
prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo
esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez".
La circunstancia antes indicada n o es de la misma naturaleza
que las regladas en el art. 12, ya que tiene consecuencias especiales: cuando opera obliga a aumentar en un grado la p e n a que correspondera aplicar al mayor de edad que intervino en el delito y no
entra e n j u e g o con las dems circunstancias que podran concurrir.
La agravante requiere de las siguientes condiciones:
1) Q u e en u n mismo delito intervengan com o autores o coautores personas mayores y m e n o r e s de dieciocho aos de edad. Se
descarta, de consiguiente, la posibilidad de que esta circunstancia
p u e d a perjudicar a los encubridore s y a los cmplices. El fundam e n t o de lo sealado se d e s p r e n d e del propio art. 72, q u e exige
que se hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito; ni
los cmplices ni los encubridores ejecutan el delito, slo lo h a c en
los autores y coautores.'''^
"^ En sentido contrario a lo aqu sostenido, Etcheberry (.P., t. II, p. 35) y
Cury (D.P., t. II, p. 150), quienes piensan que esta agravante tambin afecta a los
cmplices, inductores y encubridores, aunque no consignan los fundamentos
de esa afirmacin.
CIRC:UNSTANaAS AGRA\'ANTi:S DE IA RESPONSABILIDAD
239
2) El autor mayor d e b e servirse del m e n o r para la perpetracin del delito, p o r q u e el art. 72 exige que se haya prevalido, o sea
aprovechado de l. Si el sujeto n o se aprovecha del menor, aunq u e tenga conocimiento de su e d a d y tome parte en la ejecucin
del h e c h o , n o o p e r a la circunstancia agravante.
3) El autor d e b e saber que se trata de u n m e n o r de dieciocho
aos de edad y precisamente por eso usarlo. El m e n o r usado, si
es mayor de diecisis aos y m e n o r de dieciocho y se declara q u e
obr con discernimiento, goza de u n a atenuacin de su responsabilidad; se le sanciona rebajando en u n grado el m n i m o de la
p e n a q u e corresponde al delito, lo que es imperativo para el juez.
Esta circunstancia es subjetiva y de naturaleza personal, pues
implica u n a voluntad de prevalerse del menor ; p o r lo tanto, n o se
comunica a los dems intervinientes, en particular a los cmplices y tampoco a los encubridores. Ello sin perjuicio de que, a su
vez, debe objetivamente h a b e r participado u n m e n o r de edad, lo
q u e lleva en definitiva a calificar d e mixta esta agravante.
b) Alevosa
"Cometer el delito contra las personas con alevosa entendindose
que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro" (art. 12 N- 1-).
Aqu se establece u n a circunstancia de agravacin cuya aplicacin se limita, exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los
delitos contra las personas estn descritos en el Libro II, Ttulo VIII
del C.P. y se entiende, en general, que a ellos se hace referencia
cuando se emplean las expresiones del N- 1 del art. 12; n o obstante, hay en el Cdigo numerosos tipos en que la persona es u n o de
los objetos jurdicos amparados, si bien agregado a otros bienes
que son los relevantemente protegidos, como sucede en los tipos
complejos (la sodoma y la violacin causando muerte, art. 372 bis;
el robo con violencia en las personas, art. 433 N- 1, entre otras
figuras). Pues bien, en esta clase de delitos contra las personas se
entiende tambin que opera la agravante de alevosa.''*'' De m o d o
"" Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 54; Cury, D.P., t. II,
p. 154.
240
DERl-.CHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
que esta circunstancia podra aplicarse a todos los delitos en que

directamente la vida o la integridad corporal, conforme a la descripcin del tipo penal, estn en condiciones de resultar afectadas.
La alevosa, de acuerd o a la nocin q u e suministra el Cdigo,
tiene dos manifestaciones: a traicin y obrar sobre seguro; ambas
requieren de elementos objetivos y subjetivos.
A traicin importa, a su vez, dos posibilidades: a) se p u e d e
actuar e n g a a n d o a la vctima al aparenta r u n a situacin diversa
a la que v e r d a d e r a m e n t e se est p r o d u c i e n d o , o sea se oculta la
intencin delictiva, disimulndola, o b) abusando de la confianza
q u e el afectado ha puesto en el agente o aprovechando la lealtad
que la vctima supon e de parte del victimario. Importa emplear
maa, cautela, en sntesis ocultar o disfrazar la real voluntad delictiva''^"^ (simular estar accidentado para atacar al que p r e t e n d e
prestarle auxilio).
Sobre seguro es el aprovechamiento de condiciones de h e c h o
q u e p e r m i t e n al realizador del delito marginar aquellos riesgos
de su persona inherentes a la accin delictiva, q u e p u e d a n provenir de la probable reaccin de la vctima (agredir a u n a persona
d o r m i d a ) ; p u e d e tambin consistir en ocultar el c u e r p o del agente asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo (el
francotirador, la emboscada).'"'
En nuestro sistema la alevosa n o est reducida al obrar sobre
seguro; c o m p r e n d e tambin la traicin, lo q u e n o sucede en el
actual Cdigo espaol, que principalmente abarca la primera modalidad.'"
Para q u e se presente la agravante, los hechos q u e la conform a n n o h a n de ser m e r o p r o d u c t o del azar. Hay que excluir las
circunstancias q u e en el caso concreto n a t u r a l m e n t e dan seguridad al hechor, o que ste n o tom en cuenta para cometer el
delito. La alevosa precisa q u e el m a l h e c h o r cree tales circunstancias conscientemente o que, por lo menos, se aproveche d e ellas,
p o r q u e son las q u e lo d e t e r m i n an a la concrecin de su accin.''^*'
'^' Cfr. Labatut, op. ciL, t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 50; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 36; Cury, D.P., t. II, p. 152.
'"* Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 152.
" ' Lpez Barja-Cobos-Rodrguez, op. ciL, p. 70.
" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 15.S.
(:]RCUNSTANC:iAS A(;RA\'ANTES DE I ^ RESPONSABILIDAD
24i
La alevosa tiene dos alternativas desde la perspectiva del sujeto activo: a) p u e d e p r e p a r ar el escenario d o n d e realizar el delito
c r e a n d o las circunstancias q u e le suministran seguridad para su
ejecucin y la indefensin d e la vctima (prepararle una emboscada) , y b) q u e tales circunstancias se presenten accidentalmente y
sin intervencin del sujeto activo, quien al conocerlas se decide a
llevar a cabo el delito precisamente p o r q u e se ofrece tal situacin
( e n c u e n t r a e n u n a calle solitaria a su e n e m i g o , d o r m i d o e n
estado d e ebriedad, lo q u e aprovecha para ultimarlo). De consiguiente, si las condiciones d e seguridad o indefensin n o influyen ni tienen atinencia c o n la voluntad del victimario, n o conforman la agravante, puesto q u e la indiferencia d e tales condiciones m a r g i n a toda posibilidad d e q u e c o n c u r r a el d e n o m i n a d o n i m o alevoso.
Esta agravante n o se satisface p o r el h e c h o d e q u e objetivamente se d e n las circunstancias q u e le son inherentes; requiere adems que el sujeto obre con u n estado subjetivo especial, denomin a d o nimo alevoso. Esto es q u e tenga conocimiento d e la indefensin del agredido o que elabore ex profeso u n a maquinacin
dirigida al aseguramiento d e su propia persona. Pero es insuficiente el simple conocimiento d e la situacin d e indefensin o d e
seguridad; se requiere tambin d e u n plus anmico: q u e r er aprovecharse precisamente d e tal situacin. Esto permite marginar d e
la alevosa la simple circunstancia d e q u e u n h o m b r e d m u e r t e a
u n nio, p o r ejemplo, a m e n o s q u e esa condicin haya sido la
q u e lo indujo a matar.''^'*
De m o d o q u e la alevosa cuenta con elementos objetivos y subjetivos; p o r ello la consideramos c o m o u n a agravante subjetivaobjetiva. Sin embargo, esta tesis n o es compartida p o r algunos
sectores d e la doctrina. En Espaa sobre todo, autores como Antn O n e c a y Q u i n t a n o Ripolls sostienen q u e la alevosa es esencialmente objetiva.''"'
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 152.

"" Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 330; Bajo Fernndez, Manual de Derectio
Penal. Parle Especial, Delitos contra las personas, p. 62; Crdoba-Rodrguez, op. ctt.,
t. I, p. 544. Le reconocen su fase subjetiva autores como Cuello Caln (op. cit,
t. I, p. 544). En Chile Etcheberry, como exige el animus alevoso, la califica como
circunstancia mixta, al igual que se hace en este libro (D.P., t. II, p. 36).
242
DEFLECHO PENA].. PARTE GENERAL. TOMO I
Teniendo u n elemento decisivo subjetivo, conforme al art. 64

esta circunstancia es personal y no se comunica a los terceros q u e
intervienen en el delito.
La alevosa, como circunstancia agravante, opera nicamente
en relacin a los delitos contra las personas, como lo exige explcitam e n t e el art. 12 N 1; pero, como se seal al iniciar este tema, a
tales expresiones n o debe drseles u n alcance restrictivo refirindolos nicamente a los descritos en el Ttulo VIII del Libro II.
Esta circunstancia la considera especialmente el Cdigo Penal
en el delito de homicidio calificado, en el art. 391 N" 1 circunstancia cuarta, d o n d e ser tratada con mayor extensin.
c)
Ensaamiento
"Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin" (art. 12 N- 4).
Esta disposicin exige q u e c o n c u r r a n tanto elementos subjetivos como objetivos.''" Subjetivamente e\ sujeto activo d e b e tener el
propsito de a u m e n t a r el d a o que sufre la vctima c o m o consecuencia del h e c h o delictivo, lo q u e se d e s p r e n d e de la expresin
deliberadamente, q u e s u p o n e u n a voluntad dirigida a exacerbar el
perjuicio i n h e r e n t e a la actividad tpica. Hay que distinguir el
d a o que conlleva la realizacin d e u n delito conforme a los
medios y circunstancias concretas q u e en la realidad se dieron,
de aquellos que deliberadamente crea el agente para a u m e n t a r la
nocividad de su actividad delictiva; slo en este ltimo caso la
agravante se da. Esto n o supone que haya premeditacin, como
tampoco frialdad en el hechor, q u e p u e d e actuar impulsado p o r
la ira o cualquier otra pasin, como tambin actuar con indiferencia; d e b e - e n todo c a s o - tratar de causar otros males sabiendo
que n o son necesarios para la consumacin del delito.'^^ Si el
delincuente p r e t e n d e privar de la vida a u n a persona y p o r su
" ' Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Labatut, op. cit., t. I, p. 214; Verdugo, op. cit, t. I, p. 139.
"^ Autores como Etcheberry piensan qufe esta circunstancia requiere frialdad de nimo (D.R, t. II, p. 39).
CIRCUNS'lANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
243
mala p u n t e r a tiene que hacer varios disparos hasta que u n o de

ellos da en u n rgano vital, n o acta con ensaamiento.
Objetivamente se d e b e causar u n mal superior a aquel que es
n o r m a l conforme a la accin realizada y fines perseguidos con
ella. Lo q u e se sanciona es este plus de perjuicios causados por el
sujeto sin que sean necesarios para la ejecucin del delito. Y ello
p o r q u e en esta agravante hay, j u n t o a u n mayor injusto en cuanto
a la lesin del bien jurdico, u n a mayor malignidad de parte del
delincuente; ambos supuestos respaldan la consagracin de esta
circunstancia. Debe repararse q u e el N- 4 del art. 12 se refiere a
causar "otros males" innecesarios, de m o d o q u e fijera de aquel
i n h e r e n t e al h e c h o delictivo, hay q u e provocar otros daos, perjuicios o lesiones, de ndole diversa.
Esta causal q u e agrava la responsabilidad tiene su antecedente en u n a n o r m a anloga del Cdigo Penal de Espaa del a o
1848,''*'' la que se m a n t i e n e a n en ese Cdigo con el mismo texto
(art. 22 N- 5). La disposicin del Cdigo nacional n o individualiza la agravante c o m o ensaamiento, p e r o s emplea esa expresin
con motivo del homicidio calificado c u a n d o describe u n a circunstancia muy semejante en el art. 391 N- 1- circunstancia cuarta,'''"' q u e tambin afecta al delito de lesiones (art. 400). Generalm e n t e se estima q u e ambas circunstancias - l a del art. 12 N 4 y
la del art. 391 N- 1 - son anlogas,'^'' criterio q u e n o se comparte
p o r q u e u n e x a m en cuidadoso evidencia sus claras diferencias. En
efecto, p r i m e r a m e n t e la agravante del art. 12 es general, para
todos los delitos, en tanto q u e la calificante del art. 391 N- \- rige
exclusivamente para los delitos d e homicidio y lesiones; adems,
la agravante exige q u e se causen "otros males innecesarios" para
la ejecucin del delito, y la calificante requiere q u e se a u m e n t e
" i n h u m a n a m e n t e el dolor al ofendido", de suerte que el art. 12
caracteriza la circunstancia p o r la causacin de otros males, diversos a los inherente s al delito, en tanto q u e el art. 391 se satisface
con la intensificacin del mal - o sea el d o l o r - natural a la accin
''' Pacheco, op. cil., t. I, p. 224.

''''' Novoa, Curso, t. II, p. 58.
"^ En tal sentido, Labatut, op. cit., t. I, pp. 213-214; Novoa, Curso, t. 11, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 36.
244
DERECHO PENAL. PARTE CiENERAI.. TOMO I
de matar a otro.''"' Lo anotado lleva a inferir que ambas circunstancias pueden tener roles independientes; se afirma -por ejemplo- que el descuartizamiento del cadver, realizado despus que
se mat a la vctima, no constituira la agravante.'*' Esta afirmacin es relativamente exacta, porque aunque no opera la calificante del art. 391 N- 1, tales actos pueden constituir, segn las
modalidades del delito (desprender la cabeza del cuerpo o cortar
sus rganos genitales en seal de afrenta), la agravante del art. 12
N 4-, toda vez que aqu se est ante la hiptesis de "otros males"
innecesarios para la ejecucin del delito de homicidio.
Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agravante, se ha de considerar que si bien exige la concurrencia de
un elemento objetivo -los otros males que han de causarse-, stos adquieren verdadera relevancia cuando los acompaa la voluntad deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesarios para la realizacin del delito, elemento subjetivo que le es
fundamental y la hace incomunicable a los dems intervinientes.
Consltese sobre estas diferencias la obra del autor 1'2 delito de homicidio y
sus figuras penales, pp. 177 y ss.
' " Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. III, p. 48; Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 172; Cury,
D.P., t. II, p. 168.
CAPITULO XVII
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
19. EL PARENTESCO
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad
q u e p u e d e n a t e n u a r o agravar la responsabilidad segn los casos.
El Cdigo Penal dice:
"Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y
accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, p a r i e n t e legtim o p o r c o n s a n g u i n i d a d o afinidad e n toda la lnea recta y en la
colateral hasta el s e g u n d o g r a d o inclusive, p a d r e o hijo natural
o ilegtimo r e c o n o c i d o del ofensor" (art. 13).
El carcter mixto de esta circunstancia es manifiesto, toda vez
q u e puede consistir e n u n a causal de atenuacin o de agravacin de
la responsabilidad, y ello por razones obvias. A saber, diversos preceptos del Cdigo Penal recogen el parentesco y lo valorizan como
elemento del tipo penal, sea p o r q u e a u m e n t a o disminuye lo injusto del hecho. Tal sucede con el delito de parricidio (art. 390), de
lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364).
En otras oportunidades le asign consecuencias de excusa legal
absolutoria; as el art. 17 inc. final, sobre encubrimiento de parientes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los parientes y al
cnyuge en relacin a los delitos de hurto, daos y defraudaciones.
Sin perjuicio de las sealadas, hay numerosas otras disposiciones
del Cdigo que consideran el parentesco; entre ellas se p u e d e n
mencionar los arts. 146, 240, 296, 347, 350, 352, 371 y 383.'
Novoa, Curso, t. II, p. 112.
246
DERECHO PENAL. PARTE GENERAl.. TOMO I
El Cdigo espaol de 1848 consideraba el parentesco c o mo

causal de agravacin nicamente ; fue la Comisin Redactora la
que, siguiendo el criterio de Pacheco,- modific el texto y transform a la causal en u n a circunstancia que, adems, poda aten u a r la culpabilidad.'
Esta causal requiere de dos elementos: u n o objetivo, constituido por el vnculo conyugal o parental, y otro subjetivo, el conocimiento de la referida vinculacin de parte del agente.
En el plano objetivo, se requiere que agraviado (el titular del
bien jurdico afectado)^ y victimario se encuentren unidos por u n a
relacin de matrimonio o de familia. Debe tratarse de un matrimonio vlido - p o r lo tanto el anulado queda excluido, hace desaparecer a su vez el parentesco afn-, el divorcio de los cnyuges n o
tiene consecuencias en este caso. El parentesco p u e d e ser consanguneo o afn; este ltimo como se s a b e - subsiste despus de la
m u e r t e de alguno de los cnyuges q u e le dieron origen.'' Respecto
del hijo y de los padres adoptivos se presentan algunas dudas. El
art. 36 de la Ley N- 18.703, que establece normas sobre la adopcin de menores, seala que sta hace "caducar los vnculos de la
filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos civiles"; n o
expresa - c o m o podra haberlo h e c h o - en todos sus efectos legales,
de manera que sera discutible si en materia penal tal vinculacin
produce efectos, ms aun cuando reconoce la subsistencia de la
filiacin de sangre del adoptado en relacin a los impedimentos
establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.''
Desde el plano subjetivo esta circunstancia requiere q u e el
sujeto activo tenga conocimiento cierto de su relacin conyugal o
parental; la d u d a n o constituye conocimiento. N o tiene importancia si el sujeto pasivo sabe o n o la relacin en cuestin.
^ Pacheco (op. ciL, t. I, p. 215) sostiene, refirindose a la vinculacin familiar: "Esos ntimos parentescos no agravan siempre los delitos. A veces, por el
contrario, los disminuyen".
' Vanse Verdugo, op. ciL, t. I, p. 162; Novoa, Curso, t. II, p. 110.
* Cfr. Cury, )./, t. II, p. 184.
" Cury, D.P., t. II, p. 186.
** Etcheberry estima que queda comprendida la filiacin adoptiva en atencin a los trminos categricos de la ley para eliminar al mximo el rastro de la
filiacin anterior del adoptado; el sealado y otros argumentos lo llevan a concluir que en el art. 13 se considera a la vinculacin familiar sobre la biolgica
(D.P., t. II, p. 39). En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 186.
247
Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circunstancia modificatoria: en qu delitos puede operar y cundo debe
calificarse como agravante o como atenuante.
El art. 13 la consagra como una circunstancia aplicable a todos los delitos, sin distincin, pero indudablemente no puede
operar en todos ellos. La disposicin se refiere al agraviado, mas
hay delitos donde el titular del bien jurdico lesionado no es una
persona natural, que es la nica que puede tener vinculacin
parental, de modo que tales hechos quedaran excluidos; es el
caso de aquellos que tienen como bien jurdico uno comunitario
(libre competencia, seguridad del Estado, etc.). Quedan excluidos tambin aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difcil de precisar, como los que lesionan la fe pblica (as la falsificacin de
documentos pblicos).^ En cambio, quedan comprendidos en general los delitos contra las personas y contra el patrimonio, que
normalmente tienen como sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qu hiptesis y en
base a qu principios se podr determinar si el parentesco constituye una agravante o una atenuante, la situacin es ambigua,* y
parece estar en lo cierto Novoa cuando afirma que es algo que el
tribunal debe determinar en cada caso.** Autores como Labatut,
siguiendo a Quintano Ripolls, han sostenido que no siempre es
imperativo aplicar esta circunstancia cuando existiendo la relacin de familia, no aparece que sta haya tenido influencia en el
delito;'" opinin semejante sustenta Etcheberry."
No obstante, se pueden sealar algunos criterios sobre el punto, que se deducen tanto del art. 13 como de otras disposiciones
penales que consideran particularmente la vinculacin parental.'^
' Cury, D.P., t. II, p. 185.

** Labatut, op. cit., t. I, p. 228.
' Novoa, Curso, t. II, p. 110.
'" Labatut, op. cit, t. I, p. 229.
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 38, que excluye a los delitos contra el honor y
contra la libertad de la influencia del parentesco.
'^ Es el camino que han seguido autores como Del Ro (Elementos, p. 229),
Novoa (Curso, t. II, p. 53), Etcheberry (D.P., t. II, p. 38) y Cury (D.P., t. II, p. 186)
y que abri el siglo pasado Pacheco (op. cit., t. I, pp. 214-215).
248
El art. 13 prescribe q u e el parentesco ser a t e n u a n t e o agravante segn la naturaleza y accidentes del delito, lo q u e constituye un
importante criterio rector. El tipo penal, o sea las modalidades de
la descripcin efectuada p o r la ley, d e t e r m i n a la naturaleza del
h e c h o . Y esa naturaleza es u n a pauta til, de suerte que c u a n d o
su realizacin involucra que el agente d e b e emplear u n m e d io
que evidencia su i n h u m a n i d a d en relacin a u n a persona, como
sucede con la fuerza fsica o sicolgica en contra de la vctima en
el robo con violencia, se a u m e n t a el injusto, y si el afectado es u n
pariente, este vnculo pasa a agravar la responsabilidad.''^
Los accidentes del delito, a saber las modalidades del caso particular en relacin a su ejecucin concreta, tambin h a n de considerarse. Por ejemplo, en el homicidio, y a u n en el parricidio, si el
sujeto activo provoca la m u e r t e p o r piedad, el parentesco disminuira el injusto y constituira u n a atenuante.'^
El criterio general de la legislacin p u e d e suministrar otro
elemento til para el anlisis, pues en el Cdigo Penal se observa
que el parentesco es u n a circunstancia de agravacin del injusto
en delitos contra las personas, com o sucede en el homicidio y en
las lesiones (arts. 390 y 400); otro tanto ocurre con el aborto
causado p o r la mujer embarazada y en el a b a n d o n o de nios y
personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 352), y en los delitos
contra la honestidad (art. 371). Sin e m b a r g o, en los delitos contra la p r o p i e d a d en que n o se emplea violencia, la vinculacin de
familia exime de responsabilidad (art. 489). De ello Etcheberry
infiere los siguientes criterios: el parentesco n o r m a l m e n t e ser
agravante en los delitos contra la vida y la salud, contra la honestidad, c o mo en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la p r o p i e d a d que se p e r p e t r e n sin violencia, incluidos los
fraudes, g e n e r a l m e n te el vnculo familiar constituir u n a atenuante. En los delitos contra la libertad y contra el honor, n o tendra
trascendencia la relacin parental.'"'
El parentesco es u n a vinculacin de ndole personal, de m o d o
q u e conforme a lo que dispone el art. 64, n o se comunica a los
dems intervinientes.
" Cury, Z).JR, t. II, p. 187.
'" Cury, D.P., 1.11, p. 187.
'* Etcheberry, D.P., t. II, p. 38.
PARTE TERCERA
CAPITULO X V I I I
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
20. LAS CONSECUENCIAS J U R D I C A S DEL DELITO.

LA PENA Y SU SISTEMA
I. NOCIONES GENERAI.ES
Se sabe que la pena constituye u n a privacin o restriccin de

bienes jurdicos q u e estn previamente determinados p o r la ley,
q u e debe ser impuesta p o r el r g a n o jurisdiccional c o m p e t e n t e
(los tribunales) y en contra de quien h a sido declarado p o r sentencia culpable' d e u n h e c h o tpico.
En esta o p o r t u n i d a d interesa sealar cules son las penas que
se consideran tales en el sistema p e n a l nacional; cm o d e b e n
asignarse en cada hiptesis tpica, en el h e c h o concreto (el delito) y frente a u n a p e r s o na d e t e r m i n a d a (el delincuente) . Pues si
bien en el o r d e n a m i e n t o penal se regulan y especifican con detalle las diversas sanciones y la forma d e imponerlas al procesado
q u e se condenar , esta determinaci n tiene u n carcter individual, la sancin es siempre la apropiad a a esa persona en particular y dadas sus especiales caractersticas.
La reaccin del Estado frente al delito, en el mbito del derecho penal, est constituida p o r la pena y la medida de seguridad. La
p e n a es la reaccin jurdica p o r excelencia ante la perpetracin
de u n delito, y los parmetros q u e se h a n de considerar para su
' Londoo Jimnez, Hernando, La prevencin especial en la teora de la pena.

Estudios penales. Homenaje al profesor Luis Carlos Prez, Bogot 1984, p. 2_55_,
ib2
DEREC.l lO PF.NAl.. l'ARTl CENERAl.. TOMO I
aplicacin son su merecimiento y su necesidad. La palabra pena provendra de la latina ponsus, que c o r r e s p o n d e a la idea de medida
y proporcin.'^ El merecimienlo "expresa u n juicio de desvalor sobre
el h e c h o , en la forma de u n a desaprobacin especialmente intensa", q u e hace concltiir en que es m e r e c e d o r de uira sancin; en
tanto que la necesidad de p e n a "significa que un h e c h o en s
m e r e c e d o r de p e n a adems necesita ser p e n a d o " . ' Este merecim i e n t o y esta necesidad, si bien se califican en el plano jurdico
- n o en el emotivo o tico-, estn determinado s por la poltica
criminal^ Los criterios de poltica criminal "no o p e r a n solamente
c o m o criterios valorativos para la crtica del d e r e c h o vigente, sino
q u e p u e d e n y d e b e n utilizarse tambin como criterios de interpretacin y sistematizacin en la elaboracin dogmtica del derecho penal vigente,' ms a n en la aplicacin misma de la ley
positiva, d e m o d o q u e el merecimiento y la necesidad de la p e n a son
elementos fundamentales q u e d e b e n tomarse en cuenta en el
instante de i m p o n e r la sancin y regular su cuanta o decretar su
sustitucin p o r medidas alternativas.
En definitiva, la p e n a se i m p o n e exclusivamente a aquellos
h e c h o s q u e son tpicos y q u e , adems, m e r e c e n p e n a y necesitan ser p e n a d o s . La p e n a n o es, de consiguiente, el resultado del
delito; tal c o n c e p c i n c o r r e s p o n d e a visiones fenomnicas del
h e c h o delictivo, de o r d e n naturalista, ajenas al d e r e c h o , q u e es
u n a ciencia normativa. La p e n a es, en esta perspectiva, la "consecuencia j u r d i c a del delito, esto es, la sancin previamente
establecida p a r a la violacin d e u n p r e c e p t o penal";'' t a m p o c o
^ Quintano Ripolis, op. cit., t. I, p. 41.^.

/
' I.u/.n Pea, Diego Manuel, "La relacin del merecimiento de pena y de
la necesidad de pena con la estructura del delito". Fundamentos de un sistema
europeo det Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 116.
' El Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn pone particular nfasis
en el elemento necesidad de la pena, y estima que aqialla no debe imponerse
sino se presenta como necesaria. Autores como Michel Foucault llegan ms
lejos: propone que se interrumpa el cumplimiento de la pena cuando deja de
ser necesaria a los fines de la prevencin especial; la expiacin debe cesar en
presencia de la enmienda completa del sentenciado (Londoo Jimnez, op. cit.,
p. 292).
' Luzn Pea, La relacin, p. 119.
' Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, p. 635.
(:;ONSFX;UENC:iAS JURDICAS DEL DELITO
2ri3
es u n c o m p o n e n t e o e l e m e n t o del delito, sino su consecuencia

predeterminada.'
C o m o seala u n autor, la sancin penal "se e n c u e n t ra en
todos los pueblos, aun en los ms primitivos",'^ y los pesimistas
estiman q u e a c o m p a a r n al h o m b r e mientras exista.
En el pasado, felizmente u n tanto r e m o t o , la reaccin del
Estado tena vm carcter eliminatorio; de all la frecuencia de la
p e n a de m u e r t e , q u e encontrab a su f u n d a m e n t o en u n a posicin
vindicativa. Recurran tambin a otras sanciones q u e se afincaban
en objetivos preventivos especiales, de u n a cruel efectividad, como
las mutilaciones: privan de la vista al delincuente, a m p u t a r la
m a n o o el brazo al ladrn, marcar el rostro del c o n d e n a d o para
q u e la c o m u n i d a d se cuidara de l. Estas reacciones en contra del
delito resultan claramente i n h u m a n a s e infamantes. En aquella
poca la sancin privativa de libertad era algo excepcional; en el
d e r e c h o r o m a n o se estableca indirectamente, al condenarse a
galeras o a trabajos forzados, lo q u e se haca con fines utilitarios,
pues era u n a m a n e r a de o b t e n e r m a n o de obra para trabajos
pesados. La d e n o m i n a d a Ley del Talin resulta as u n ostensible
progreso, al p o n e r lmite a la reaccin vindicativa, que n o p u e d e
sobrepasar la gravedad del mal causado a la vctima: ojo por ojo,
diente por diente,^ la p e n a es p r o p o r c i o n a d a al mal del delito.
D o n d e se p r o d u c e u n a verdadera reaccin en contra de la
crueldad de las penas y se p r o p o n e la humanizacin de las sanciones es d u r a n t e los siglos XVIII y XIX, poca en q u e las legislaciones, sobre todo los cdigos penales inspirados en ideas liberales, principian a consagrar sistemas ms benignos: la p e n a infam a n t e se reduce y adquiere n vigencia mayoritaria la privativa de
libertad y la pecuniaria, particularmente la de multa. Pero en ese
mismo p e r o d o Beccaria plante sus crticas al sistema penitenciario encargado de aplicar las sanciones privativas de libertad; en
el siglo XX se alza, entre otras voces, la de D o r a d o Montero: "Hay
pues aqu u n grave problema, q u e consiste en saber si el sistema
penal corriente, reconocidamente malo, p u e d e ser sustituido p o r otro
' Cury, D.P., t. II, p. 322.

" Antolisei, op. cil, p. 499.
' Novoa, CMTSO, t. II, p. 300.
254
ms conveniente y ms justo que l; y en caso afirmativo, cul sea

este nuevo sistema".'"
En la actualidad se expresan, cada vez con ms frecuencia,
opiniones en el sentido de que "al mal se debe responder con el
bien. Al delito ha de seguir comprensin generosa hasta el lmite
mximo. La misericordia produce consecuencias ms beneficiosas que el sacrificio"." Tales voces no slo deberan ser escuchadas sino seguidas, porque el perdn de la mujer adiiltera relatado
en el Evangelio es un muy sabio paradigma. Y ello aun teniendo
en consideracin que si bien la "represin con fines expiatorios
es una anacrona..., el sueo de un mundo sin sanciones es una
utopa",'^ sueo que todava se mantiene en el pensamiento de
muchos.'''
Las medidas de seguridad es el otro medio de reaccin del
Estado; estas medidas tienen un carcter preventivo especial, pues
persiguen que el sujeto que ha cometido un delito no vuelva a
cometer otro o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia
no incurra en comportamientos tpicos. De modo que estas medidas no son penas, constituyen otro recurso -diverso a la penaque el Estado tiene para enfrentar su lucha contra la delincuencia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o asegurar
'" Dorado Montero, op. cit., p. 60.
" Beristain, op. cit., p. 29.
'^Jimnez de Asa, Tratado, t. II, p. 29.
'' Pensadores como Louk Hulsman siguen controvirtiendo el derecho penal: "Si se mira en profiandidad, se ve que es la idea misma, la nocin ontolgica
de crimen, lo que ha cado en crisis. En efecto, si una enorme cantidad de
acontecimientos tericamente merecedores de que se aplique a su respecto la
ley penal, no son experimentados o evaluados como tales por las presuntas vctimas
o por los agentes del sistema..., ello quiere decir que los hechos llamados por la
ley crmenes (o delitos) no son vividos como hechos de una naturaleza aparte,
separables de otros acontecimientos". A continuacin expresa, refirindose al
sistema penal: "Todos los principios o valores sobre los cuales reposa este sistema (la igualdad de los ciudadanos, la seguridad, el derecho a la justicia, etc.) se
encuentran radicalmente falseados si slo se aplican a un nmero nfimo de
situaciones, o sea los casos registrados". Termina afirmando: "Lejos de parecer
una utopa, la perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lgica y
una actitud realista, como una exigencia de la equidad" (Hulsman, Louck y
Bernat de Celes, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una altemativa, pp. 53-54).
CONSECUEN(;iASJURDKL\S DEL DELITO
255
que no volver a incurrir en comportamientos delictivos. En esta

clase de medidas no tiene intervencin o rol la prevencin general, pues no encuentran en ella su fundamento.'*
II. LA LEGISIACIN POSITIVA NACIONAI. Y IA PENA
El legislador y el juez no son libres en cuanto a la determinacin

y aplicacin de la pena. La Constitucin Poltica y la ley se han
preocupado de establecer marcos dentro de los cuales puede
operarse, aunque es notorio que en el rea judicial la legislacin
no ha sido feliz, ha rodeado la imposicin de la pena de regulaciones estrictas y estrechas que dejan poco margen para su aplicacin en forma ms personalizada y por ende ms justa, de modo
que se puedan considerar los fines que con ella se persigue y las
circunstancias del sentenciado.
La Constitucin Poltica de la Repblica en los arts. 1, 5 y
6 establece un marco normativo general que ofrece inters en
esta materia. A saber, en la primera disposicin reconoce que
los hombres son iguales en dignidad y derechos; en consecuencia, comprende tanto a los que delinquen como a los que no
delinquen, y en relacin a todos ellos han de crearse las condiciones sociales que permitan su mayor realizacin y participacift^ en la vida nacional. Conforme al art. 5, el Estado y sus
rganos deben respetar "los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana" garantizados por la Carta Fundamental y
por "los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
Adems, en el art. 19 se establecen algunas garantas. Las
penas privativas de libertad, conforme al N- 7 letra d) del referido artculo, deben ser cumplidas en "lugares pblicos" destinados a ese efecto, y de acuerdo al art. 73 slo los tribunales creados por ley son los encargados de conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado en causas criminales.
El Cdigo Penal, si bien en su conjunto garantiza los derechos del individuo, contiene varias normas que particularmente
' Luzn Pea, La relacin, p. 126.
256
DERECHO PENAl.. PARTE CENERAI.. TOMO 1
ponen nfasis en ese punto; entre numerosas otras se pueden

citar las siguientes:
El art. 18: "Ningn delito se castigar con otra pena que la
que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin".
El art. 80: "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
El Cdigo Penal es extremadamente exigente en su objetivo de
garantizar la libertad personal y, de consiguiente, regla todo lo que
se refiere a la pena, al extremo de crear una gama muy amplia de
sanciones que seran como veinte segn Etcheberry-,'^ estableciendo al mismo tiempo un conjunto de reglas que, en una casustica
agotadora, tienden a determinar de modo estricto la pena que debe
imponerse en el caso particular. En abstracto consagra la sancin de
cada delito en relacin a la intensidad de su injusto, que desprende
de la valoracin de la accin y de la lesin al bien jurdico comprometido; dentro de ese marco el tribunal regula la pena conforme a
la reprochabilidad personal del agente (culpabilidad)."'
I I I . ClASlFICACIN DE lAS PENAS
La sancin penal puede ser clasificada con distintos criterios, por

su gravedad, naturaleza, autonoma, divisibilidad, multiplicidad y
aflictividad. Estas diversas formas de agrupar las penas sirven para
precisar sus particularidades especficas y sus distintos efectos.
a) Segn su gravedad
Atendida su gravedad, las penas se pueden agrupar en tres rdenes: aquellas que corresponden a los crmenes, a los simples delitos y
a I-as faltas. Esta clasificacin se desprende del art. 21 en relacin
con el art. 25. Las penas ms graves son las correspondientes a los
'' Etcheberry, D.R, t. II, p. 100.

"* Cury, D.R, t. II, p. ZTi.
CONSECUENCIAS JURIDK1\S DEL DELITO
257
crmenes: la de muerte, las privativas y restrictivas de libertad perpetuas (duran toda la vida del c o n d e n a d o ) , las privativas y restrictivas de libertad mayores (cuya duracin es entre cinco aos y u n
da y veinte aos) y todas la penas de inhabilitacin. Las privativas
de libertad p u e d e n ser de dos clases, presidio o reclusin; las restrictivas son el confinamiento, el extraamiento y la relegacin.
Las penas correspondientes a los simples delitos son las restrictivas y privativas d e libertad menores (de sesenta y u n das a cinco
aos de d u r a c i n ) , el destierroy las suspensiones.
La p e n a de falta es la prisin (privacin de libertad de u n o a
sesenta das de duracin) .
Fuera de las penas antes sealadas, estn la de multa y el
comiso o prdida de los instrumentos y efectos del delito (art. 31);
ambas son sanciones comunes, o sea aplicables tanto a los crmenes, simples delitos y faltas. La cuanta o m o n t o de la multa es
diversa segn se trate d e u n crimen, simple delito o falta, com o lo
indica el art. 25 inc. 6 y est d e t e r m i n a d a en unidade s tributarias
mensuales (hasta cuatro unidades tributarias mensuales en las
faltas, hasta veinte en los simples delitos y hasta treinta en los
crmenes; sin perjuicio de q u e en casos especiales la ley i m p o n g a
u n m o n t o superior). La u n i d a d tributaria, para estos efectos, es la
correspondiente a la del da de ejecucin del h e c h o .
La p e n a de comiso, en conformidad al art. 3 L d e b e imponerse
a todo crimen o simple delito y es u n a sancin accesoria que
necesariamente ha de a c o m p a a r a u n a principal. Respecto de
las faltas el comiso est reglado en los arts. 499 y 500; el p r i m e r o
establece las cosas q u e p u e d e n caer e n comiso, p e r o la imposicin de esta p e n a q u e d a entregada al " p r u d e n t e arbitrio" del
tribunal, segn los casos y circunstancias.
Las sanciones de celda solitaria e incomunicacin con persona
ajena al establecimiento carcelario son penas accesorias de crmenes y simples delitos segn el art. 21; pero, c o m o bien seala
Etcheberry, tienen carcter principal d e acuerd o al art. 90 tratndose del delito de q u e b r a n t a m i e n t o de condena.'^
H a n q u e d a d o fuera d e esta clasificacin las penas de caucin
(art. 46) y sujecin a la vigilancia de la autoridad, p o r q u e se trata
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 102.
258
DERFX;HO PENAI.. PARTE GENERAL, TOMO I
tambin de penas accesorias, q u e d e b e n ir aparejadas de u n a

principal.
Esta clasificacin de las penas tiene importancia conforme lo
dispone el art. 3, pues la mayor o m e n o r rigurosidad de la reaccin d e t e r m i n a a su vez en q u categora de hechos debe ubicarse al delito de que se trate, o sea si es crimen, simple delito o
falta, y com o bien anota Cury, constituye u n ndice del mayor
desvalor del delito, p o r q u e el legislador d e t e r m i n a n o r m a l m e n t e
la cuanta de la sancin apreciando esa caracterstica del h e c h o .
De consiguiente, la circunstancia de q u e u n evento tpico constituya crimen, simple delito o falta, si bien directament e d e p e n d e
de la sancin q u e conlleva, indirectamente evidencia la mayor
gravedad de su particular naturaleza.'** Esta clasificacin es extensiva a los delitos culposos (cuasidelitos) p o r m a n d a t o del art. 4.
b) Segn su naturaleza
Es u n a clasificacin q u e ofrece particular inters, pues se fundam e n t a en la naturaleza del bien j u r d i c o del sentenciado q u e al
aplicarle la sancin penal resultar afectado.
Desde esa perspectiva se distingue entre: a) penas corporales;
b) infamantes; c) privativas de libertad; d) privativas de otros
derechos, y e) pecuniarias.
b . l . Penas corporales
La Constitucin en el art. 19 N" \ p r o h i b e todo apremio ilegtim o en contra de la persona y d e t e r m i n a q u e el legislador para
c o n m i n a r con p e n a de m u e r t e u n delito, lo p u e d e hacer -nicam e n t e - con u n a ley de q u o r u m calificado. De consiguiente, hay
garanta de naturaleza constitucional dirigida a marginar las penas corporales d e nuestra legislacin.
Se e n t i e n de por p e n a corporal aquella q u e se aplica sobre el
c u e r p o fsico de u n a persona, y p u e d e referirse a su vida, a su
' Cury, D.P., t. II, pp. 328-329.
259
integridad corporal o a su salud.''* En el pas a n se m a n t i e n e la

p e n a de muerte;^" la de azotes fue suprimida p o r la Ley N- 9.347,
de 21 de julio de 1949, a pesar de q u e m u c h o antes haba entrad o en desuso. Esto sucedi slo u n a o despus q u e lo hiciera
Inglaterra con el Criminal Justice Act de 30 de juli o de 1948.^'
Las penas corporales h a n ido desapareciendo d e las legislaciones
de todos los pases civilizados; la de m u e r t e, q u e en casi toda
E u r o p a ha sido marginada, sigue vigente en el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o penal de muchas naciones. En Chile, pese a las reiteradas tentativas q u e peridicamente se hacen p o r eliminarla, n o se
h a tenido xito; n o se ha logrado formar conciencia social de la
atrocidad q u e importa su m a n t e n c i n . Si la p e n a de azotes, q u e
legalmente importaba flagelar al sentenciado, subsista en nuestro sistema y fue suprimida, sin q u e nadie haya p e n s a do en restablecerla, es difcil e n t e n d e r cmo sigue vigente esta i n h u m a n a y
primitiva sancin, que consiste n a d a menos q u e en matar a otro.
b.2. Penas infamantes

En tiempos primitivos esta clase de castigo era la sancin frecuente; su objetivo era atentar al h o n o r y dignidad de la persona.
Entre ellas estaba la marca a fuego, q u e adems de ser corporal,
i m p o r t a b a u n estigma p e r m a n e n t e . Lo mismo q u e las penas corporales, las infamantes se h a n suprimido, sobre todo con posterioridad a la reforma iniciada p o r Beccaria^^ y la constatacin
criminolgica de q u e resultan marginadoras de la sociedad en
lugar de resocializadoras. En la legislacin penal nacional h a n
dejado de existir, con excepcin de la p e n a de degradacin establecida en los arts. 228 y 241 del C.J.M., que se cumple en presencia d e la tropa que designa la autoridad militar y consiste en
despojar al afectado de su uniforme, insignias y condecoraciones.
'^ Cfr. Labatut, op. c., t. I, p. 239; Etcheberry, D.P., t. 11, p. 105; Cury, D.P.,
t. II, p. 325.
^'' Autores como Novoa no comprenden a la pena capital entre las corporales, sino como "pena de vida" (Curso, t. II, p. 319).
^' Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 769.
22 Ibdem, p. 768.
__ _
260
DERECHO PEN,\L. PARIE (iENERAL. TOMO I
b.3. Penas privativas de libertad (penas de encierro)

Se sabe q u e es la p e n a por excelencia en nuestro sistema penal, y
desgraciadamente la que mayores problemas trae aparejados tanto para el q u e q u e d a sujeto a ella c o mo para el Estado. Al conden a d o lo sustrae del medio familiar, laboral y social; al Estado le
i m p o n e el alto costo de m a n t e n c i n del sistema carcelario. Es
sabido q u e n o aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad;
n o obstante, existe la conviccin del carcter utpico de la posible sustitucin de este tipo de sancin.'-'
Las penas d e encierro d e b e n diferenciarse de las simples "medidas procesales" consagradas en el sistema, a u n q u e i m p o r t en
u n a privacin de la libertad, c o m o sucede con la detencin y la
prisin preventiva. Esta ltima tiene como objetivo principal asegurar la etapa de la investigacin del delito y la proteccin de la
vctima, de m o d o que n o es pena, como tampoco lo es la detencin; son medidas drsticas, p e r o de naturaleza procesal penal.
Las penas privativas d e libertad son la prisin (tiene duracin
de u n o a sesenta das), la reclusin y el presidio (ambas d u r a n de
sesenta y u n das a veinte aos, sin perjuicio de q u e p u e d a n ser
perpetuas).
b.4. Penas restrictivas de libertad

Son sanciones que, al igual q u e las penas privativas de libertad,
lesionan el mismo bien jurdico, o sea la facultad d e desplazam i e n t o del c o n d e n a d o , si bien d e m o d o ms benigno. Restringen
sus posibilidades de traslacin a u n mbito territorial especfico,
o le i m p i d e n acceder a lugares determinados. Entre estas penas
estn el confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el destierro.
Esta ltima slo cuenta con existencia ideal, p o r cuanto si bien
est reglada en el Cdigo Penal, es el h e c h o q u e el nico artculo
que la impon a c o m o sancin en el Cdigo Penal - e l amancebamiento, primitivo art. 381 inc. 2 - fue d e r o g a d o p o r la Ley
N 19.335, de 1994.
^'' Polaino N., Miguel, "Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad" (Estudiospenitenciarios, p. 316).
(:ONSF.(;UEN(;iAS,IURDKi\S DEL DELITO
261
b.5. Penas que privan de otros derechos

Estas penas afectan tambin a la libertad, p e r o n o a la de desplazamiento. Se trata de diversas sanciones, algunas d e carcter general y otras muy particulares para determinado s delitos.
Entre las penas generales estn las e n u m e r a d a s en el art. 21:
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, suspensin para cargo u oficio pblico o profesin titular, inhabilidad para
conducir vehculo de traccin mecnica o animal, suspensin para conducir vehculo de traccin mecnica o animal.
Existen otras penas muy especficas, com o la q u e se debe imponer al nacionalizado que reincide en delito de usura, que consiste
en la cancelacin de su nacionalizacin y su expulsin del pas (art. 472
inc. 2). Ea Ley de Alcoholes consagra c o mo penas la clausura de
u n establecimiento comercial para el d u e o del local que mantiene o expend e bebidas embriagantes y el trabajo obligatorio para el
ebrio; el art. 340 impon e como sancin la clausura del establecimiento y el 372 la interdiccin para ejercer la guarda y ser odo como
pariente. El Decreto Ley N 211, para la defensa de la libre competencia, en su art. 3 seala como p e n a la disolucin d las sociedades,
corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado.
b.6. Penas pecuniarias

Son tales las de multa, comiso y caucin. Todas tienen naturaleza
pecuniaria y afectan al patrimonio del sentenciado. Ya se seal
la naturaleza d e estas sanciones.^'' La d e multa es la ms generalizada de las penas, conjuntament e con las privativas de libertad.
Est reglada en el art. 25, q u e d e t e r m i n a la escala de sus montos
en relacin a la gravedad del delito. Tratndose de crmenes n o
p u e d e exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en el caso
de los simples delitos, de veinte, y en las faltas n o p u e d e sobrepasar las cuatro unidades, t o d o ello sin perjuicio de que la ley pueda establecer otras cuantas en casos especiales y, p o r lo tanto,
fijar montos superiores. C u a n d o alude a unidades tributarias hace
'^* Supra prrafo III, a).
262
DERF.CHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO I
referencia a la vigente el da de comisin del h e c h o , p e r o su pago

se har en m o n e d a conforme al valor que tengan en el da de
realizarlo, todo conforme al art. 25.
Esta pena, en el sistema nacional, es del todo injusta y atenta al
principio de igualdad, pues n o afecta en la misma forma a los
condenados, lo que d e p e n d e r de sus circunstancias econmicas
personales. En pases como Suecia, Finlandia, Alemania, Dinamarca, Austria y otros, se emplea el sistema d e das-multa, la pena se
aplica segn la gravedad del hecho en das-multa, pero el valor de
ese da-multa se determina de acuerdo a los ingresos reales del
sujeto, considerando tambin sus obligaciones de tipo econmico.^^ En esta forma la p e n a de multa p u e d e ser u n b u e n sustitutivo
d e las penas privativas de libertad, y n o como sucede en la praxis,
que es preferible i m p o n e r u n a p e n a privativa de libertad antes que
u n a de multa, p o r q u e al n o p o d e r pagarla el sentenciado, su cumplimiento se traducir para l en u n a permanencia prolongada en
u n recinto carcelario al sustituirse p o r la de reclusin.
La caucin consiste en la presentacin p o r el c o n d e n a d o de
u n fiador a b o n a d o q u e respond a en cuanto a la n o ejecucin del
mal q u e se trata de precaver o, segn los casos, de q u e se presentar a cumplir la c o n d e n a (art. 46).
La p e n a de comiso importa la prdida de los efectos del crimen
o simple delito y de los instrumentos con que se ejecut (art. 31).
El comiso en las faltas es u n a pena optativa, cuya aplicacin queda
sujeta a la prudencia del j u e z "segn los casos y circunstancias"
(art. 500) y debe recaer sobre los bienes sealados en el art. 499.
c) Penas divisibles e indivisibles

Hay penas que segn su propia naturaleza n o son susceptibles de
fraccionamiento, como sucede con la p e n a de muerte, o las penas
privativas o restrictivas de libertad perpetuas, y por ello son sanciones indivisibles. Las dems penas, q u e tienen n o r m a l m e n t e u n a
duracin en el tiempo preestablecida p o r la ley o q u e correspond e n a montos o cuantas tambin precisados p o r ella, estn en la
CONSECUENCIASJLiRIDlC>\S DEL DELITO
26.'?
posibilidad de q u e se fraccionen y, p o r ello, son divisibles. Esta

distincin tiene particular importancia para la determinaci n de
la p e n a a i m p o n e r conforme las circunstancias modificatorias que
c o n c u r r a n en el delito de que se trate, como lo precisan, entre
otros, los arts. 67 y 68.
d) Penas aflictivas y no aflictivas

La clasificacin la recogi nuestro legislador del derecho penal espaol^'' y la consagr en el art. 37. Tiene importancia para los efectos
constitucionales, toda vez que se pierden ciertos derechos en el caso
de que se haya impuesto a u n a persona alguna de las aflictivas.
El art. 37 prescribe que "para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crmenes y respecto de las de simples delitos,
las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos"; en otros trminos, son aflictivas todas las penas privativas y restrictivas de libertad que tengan u n a
duracin de tres aos y u n da o superior. No son aflictivas, de
consiguiente, las mismas penas antes indicadas que n o superen en
duracin los tres aos y la de destierro, cualquiera sea su duracin.
Tiene importancia la clasificacin para efectos de la libertad
provisional reglada en el Cdigo de Procedimiento Penal, pues la
forma y condiciones de otorgar ese d e r e c h o al procesado privado
de libertad varan segn se trate de delito que merezca p e n a
aflictiva o n o , lo q u e se indica en los arts. 356 y siguientes de
dicho texto, en particular sus arts. 358 y 361.
Tambin ofrece trascendencia para efectos constitucionales,
pues en el art. 13 la Constitucin dispone que son ciudadanos
quienes hayan cumplido dieciocho aos de edad, siempre q u e n o
hayan sido c o n d e n a d o s a u n a p e n a aflictiva; el art. 17 N- 2 precisa q u e se pierde la ciudadana p o r c o n d e n a a p e n a aflictiva, y su
art. 16 N- 2 suspende el d e r e c h o a sufragio p o r hallarse u n a
persona procesada p o r u n delito de esa naturaleza.'^'^
^'' Etcheberry, D.P., t. II, p. 105.
^' Cury, al comentar esta disposicin, hace notar su contraposicin con la
presuncin de inocencia que beneficia a todo procesado, en tanto su responsabilidad no se declare en una sentencia firme (D.P., t. II, p. 331).
264
e) Clasificacin de las penas segn su independencia
(autonoma)
Desde la referida posicin se distingue entre penas principales y

accesorias. Son principales las sanciones q u e son autnomas , o sea
aquellas que i n d e p e n d i e n t e m e n t e de otras se establecen p o r la
ley para cada delito, en tanto que accesoria es la p e n a complementaria de otra, de la cual d e p e n d e y sigue su suerte, p o r q u e as lo
ha dispuesto el legislador de m a n e r a general o particular para
determinados delitos.^**
La generalidad d e las penas tienen el carcter d e sanciones
principales; sin embargo, las accesorias son algunas que determin a d a m e n t e se sealan c o m o tales, a saber la que califica de este
m o d o el art. 21, o sea incomunicacin con persona extraa al establecimiento;^'^ el art. 22, la suspensin e inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, de derechos polticos y profesiones titulares, salvo
c u a n d o la ley las imponga en forma i n d e p e n d i e n t e ; el art. 23, la
caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad, q u e tambin
p u e d e n imponers e com o medidas preventivas c u a n d o as lo prescriba la ley; y el art. 31 , que dispone el comiso, vale decir, la
prdida de los efectos e instrumentos del delito.'^"
C o m o en cada caso se h a indicado, varias de las penas accesorias p u e d e n , c u a n d o as lo h a dispuesto la ley, aplicarse c o m o
sanciones principales o c o mo medidas preventivas.
f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades de aplicacin

D e n t r o del rigorismo e m p l e a d o p o r el Cdigo Penal para determinar las penas a los casos especficos, hay ciertos delitos en que
se concede mayor libertad al tribunal para aplicarlas. Son aquellos a q u e la ley le fija varias sanciones que d e b e n imponerse
c o e t n e a m e n t e , o u n a u otra alternativamente y aun en algunos
^^ Novoa, Curso, t. II, p. .^24.

-^ La Ley N- 19.047, de 1991, suprimi la de celda solitaria, que exista
primitivamente; no obstante, se ha mantenido esa pena en el caso excepcional a
que alude el art. 91 inc. 2.
'" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 324; Etcheberry^ D.P., t. II, 104; Cury, h.P.,l. II,
p. 329.
CONSECUENCIAS JURDICAS DEI. DELITO
265
casos el tribunal n o est obligado a i m p o n e r todas las q u e h a n

sido previstas. Esto permite clasificar las penas com o copulativas,
alternativas y facultativas.
Son copulativas c u a n d o al delito se le h a n asignado c o mo
sancin dos o ms penas que d e b e n ser necesariamente aplicadas
en forma conjunta; tal sucede, entre numerosos casos, con el
incendiario en el art. 477, q u e es castigado con p e n a de presidio
y de multa, q u e h a n de imponrsele c o e t n e a m e n t e.
Penas alternativas son aquellas q u e siendo ms de una, el tribunal p u e d e , a su arbitrio, i m p o n e r u n a u otra. Es el caso de las
lesiones de m e d i a na gravedad, sancionadas en el art. 399 alternativamente con presidio, relegacin o multa.
Son facultativas las penas c u a n d o siendo dos o ms las asignadas al delito se faculta al j u e z para q u e imponga necesariamente
una, y la otra slo si a su juicio c o r r e s p o n de adems aplicarla.
Esta hiptesis se presenta en la falsificacin de instrumento privad o en perjuicio de tercero; el art. 197 precepta que se castiga
con p e n a d e presidio y d e multa, "o slo la p r i m e ra d e ellas segn
las circunstancias".
CAPITULO XIX
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
I. LAS PENAS CORPORAI.ES ( I A PENA DE MUERTE)
Se seal q u e de las penas corporales slo subsiste en nuestro

sistema la pena de muerte, toda vez q u e la de azotes, q u e de h e c h o
estaba abrogada, j u r d i c a m e n t e se suprimi en virtud d e la Ley
N- 9.347, publicada el 21 de julio de 1949. Esta sancin haba
sido eliminada y restablecida con anterioridad; las ltimas leyes
q u e la e m p l e a r o n fueron las de 3 d e agosto d e 1876 y 7 de
septiembre de 1883. Se prescriba para los reincidentes en los
delitos de h u r t o y r o bo mayores de dieciocho aos d e edad y q u e
n o sobrepasaban los cincuenta aos, com o tambin para los autores de r o b o con violencia o intimidacin.'
De modo que corresponde comentar nicamente la pena capital,
que, desgraciadamente, se mantiene an en la legislacin positiva.
La pena de muerte consiste en poner trmino a la vida del condenado, en privarlo de ella.^ En nuestro pas se ha i n t e n t a d o en repetidas o p o r t u n i d a d e s eliminar esta sancin, q u e aparte de ser inhumana, es de naturaleza irreversible;** p e r o esa aspiracin ha resul' Del Ro, Elementos, pp. 255-256.
^ Etcheberry, D.R, t. II, p. 108; Cury, D.P., t. II, p. 33.?.
^ Cury, en relacin con la pena de muerte, expresa: "Los seres humanos,
cuyo conocimiento de los hechos -y, sobre todo, de los que se desarrollan en la
psiquis del hombre (los cuales cobran aqu una importancia muchas veces decisiva)- es siempre limitado e imperfecto, no pueden sentirse moralmente auton-
268
tado fallida, porque en la sociedad nacional no existe conciencia,

sensiblemente, de que se trata de una medida extrema que sobrepasa todos los fines inherentes a la sancin penal.*
No parece adecuado hacer referencia en este libro sobre la
"conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte como medio de poltica criminal", o sobre su legitimidad en el terreno
moral; son aspectos propios de la filosofa del derecho, y no es
pertinente discutirlos en una obra como la presente;'' no obstante, es ineludible hacer algunos comentarios.
Es litil hacer notar que en la historia de la humanidad la pena
de muerte ha tenido perodos de vigencia y de abandono. En el
derecho romano, de tan larga y pulcra elaboracin, paulatinamente se fue restringiendo su aplicacin y en definitiva se reserv
para casos muy excepcionales; la pena capital deba ser impuesta
por jueces especiales, los quaestores parricidi.
En la Edad Media tambin fue objeto de preocupacin, pues
hubo apasionadas controversias con aquellos que estaban por su
abolicin. Se puede recordar la del obispo de Orlens, Teodulfo,
y Dangalo Scotto, en el siglo VIII. El primero expresaba al respecto: "No tiis las armas con la sangre de los miserables; las armas
se usan contra los enemigos, contra los reos se usan los azotes"."^
El cristianismo al principio fue drstico en marginar la pena
capital; lleg a sancionar a aquellos que denunciaban a una persona que a la postre era castigada con la muerte. Este criterio se
mantuvo durante los primeros siglos, pero en seguida se observa
una evidente evolucin; por ejemplo, San Agustn -si bien es
zados para adoptar la decisin de eliminar a un congnere exponindose a incurrir

en un error que no admite correccin" (D.P., t. 11, p. 341). El referido autor hace una
interesante sntesis de los criterios existentes sobre la pena de muerte.
* Antecedentes histricos y la evolucin del derecho en relacin a la pena
de muerte, se pueden encontrar en el Tratado del Derecho Penal, de Jimnez de
Asa, t. I, pp. 231 y ss.; en los interesantes trabajos de Barbero Santos, Berdugo
de la Torre, Beristain Ipia, Cobo del Rosal, Garca Valds y Gimbernat Ordeig
reunidos en el libro La pena de muerte, seis respuestas, 1978. En nuestro pas
vanse a Novoa, Curso, t. II, pp. 329 y ss., y Cury, D.P., t. II, pp. 233 y ss.
^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 107.
'' Barbero Santos, La pena de muerte en el derecho histrico y actual, p. 20, cita 1.
IA PENA, SU NATUR/\LEZA Y EFECTOS
269
crtico de esta p e n a - en su carta al c o n d e Marcelino admite en La

Ciudad de Dios su legitimidad, si era p r o n u n c i a d a p o r el prncipe."
Santo Toms de Aquino la acepta c u a n d o es merecida y como
retribucin al acto cometido.
Es d u r a n t e el siglo XVIII c u a n d o se inicia u n movimiento
abolicionista, a u n q u e m o d e r a d o . As, Voltaire manifiesta su crtica en La defensa de los oprimidos; p e r o quien obtiene resultados
sorprendentes con sus juicios contrarios tanto a los tormentos a
que se someta a los sentenciados a m u e r t e antes de que la p e n a
se cumpliera, c o m o al uso indiscriminado de esta sancin, fue
Beccaria, en su opsculo De los delitos y de las penas, d o n d e la
admite de m a n e r a excepcional para casos extremos. Carrara, j u n to con manifestarse contrario a la p e n a de m u e r t e , comenta: "No
la i m p u g n a m o s de m a n e r a absoluta, sino relativa. La admitimos
c o m o posiblemente legtima, segn la ley natural, c u a n d o es necesaria para la conservacin d e otros seres inocentes, q u e es lo
mismo q u e decir q u e admitimos su legitimidad p o r la necesidad de
la defensa directa, pues c o m o sta d e b e m o s reconocerla en el individuo, sera u n a contradiccin n o reconocerla en la autoridad".*^
De contrario, filsofos com o Kant la admitieron sin reserva; juristas c o m o Filangieri hicieron otro tanto.
C u a n d o e m e r g e de m o d o categrico la corriente abolicionista es en nuestro siglo, el XX. Suficiente es citar la doctrina en tal
sentido de autores com o Barbero Santos, Beristain, Cobo del Rosal, Gimbernat, en Espaa. En Chile la doctrina n o h a sido unnime sobre este p u n t o : Del Ro sostena q u e "la p e n a de m u e r t e
implica u n a verdadera impotencia social de defensa p o r otros
medios ms conformes con la civilizacin";'' Labatut piensa q u e
esta materia hay q u e resolverla "de acuerd o con la realidad social
de cada pas en particular y con prescindencia d e las argumentaciones tericas";'" Novoa la explica c o m o u n a sancin necesaria
de m a n t e n e r en las legislaciones, a l u d i e n do al castigo p o r el exterminio masivo y a las crueldades de todo g n e r o observadas en
' Barbero Santos, op. cil., L 41.

* Carrara, op. cil, t. II, prrafo 661, pp. 102-103.
' Del Ro, Elementos, p. 252.
'" Labatut, op. ciL, t. I, p. 242.
270
la Segunda Guerra Mundial, y se pregunta: "qu otra pena que

la de muerte podra satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad
humana?"''
Etcheberry'^ y Cury'' son explcitos en rechazar la pena de
muerte; este ltimo autor expresa que "la pena de muerte no
corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigentes". Concordamos plenamente con estos dos tratadistas: la pena
capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que est
consagrada como derecho fundamental en todas las constituciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo.
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte
La mantencin o supresin de esta pena depende bsicamente

de los criterios a que se adhiera sobre los siguientes aspectos:
1) Se tratara de una sancin inhumana y cruel; no debe
responderse al delito, por grave que sea, con una reaccin que
importa a su vez la comisin de otro hecho injusto, como es
eliminar a un ser viviente, aunque se emplee para ello el procedimiento ms piadoso. Hace siglos, San Agustn sostuvo que "es
una soberbia absolutamente intolerable que el hombre constituido en autoridad disponga de la vida de sus semejantes".'^
Esta argumentacin es contradicha invocando la necesidad de
mantener la sancin cuando se presenta como la nica y mejor
forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, como lo hizo Carrara, que si se permite al particular matar al agresor en legtima
defensa, debe reconocerse al Estado una posibilidad anloga. Esta
posicin encuentra respaldo en Santo Toms, para quien la pena
de muerte era necesaria en cuanto era vierecida?^ No puede compartirse ese criterio, pues como bien comenta Cury, en la legtima
defensa se permite una reaccin extrema con el objetivo de impedir o evitar la lesin de un bien jurdico valioso en el instante en
" Novoa, Curso, t. II, pp. 335 y ss.
2 Etcheberry, D.P., t. II, p. 107.
"Cury, .:, t. II, p. 341.
" Citado por Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 98.

" Bettiol, op. ciL, p. 674.
IA PENA, SU NATUR,\LF.ZA Y EFECTOS
271
q u e se p r e t e n d e atacarlo, o c u a n d o se inicia la agresin, en tanto

que la p e n a de m u e r t e se aplica con posterioridad a la concrecin del d e t r i m e n t o sufrido p o r u n bien jurdico; la m u e r t e como
sancin n o tiene - c o m o sucede en la defensa legtima- finalidad
impeditiva de la lesin. De suerte que la legtima defensa evita la
comisin de u n delito, mientras q u e la p e n a de m u e r t e sanciona
u n delito ya cometido;"' entre ambos institutos n o hay semejanza.
De otro lado, la necesidad n o r m a l m e n t e se f u n d a m e n t a en criterios empricos, o econmicos, p e r o el pensamiento tomista afinca
esta sancin exclusivamente en razones ticas, y la considera desde u n a perspectiva retribucionista. Fuera de este f u n d a m e n t o de
naturaleza tica, n o hay otro a r g u m e n t o para sostener la subsistencia de esta pena, como bien lo seala Bettiol, "no desde el
p u n t o de vista individual, p o r q u e el individuo j a m s q u e r r considerar la destruccin de su propia existencia c o m o necesaria y,
p o r lo tanto, til al m a n t e n i m i e n t o d e la sociedad; n o desde el
p u n t o de vista social, p o r q u e la p e n a d e m u e r t e j a m s es necesaria, ya que la sociedad, tal com o est organizada actualmente,
tiene la posibilidad de recurrir a otros medios para proveer a su
propia conservacin".^'
2) Se sostiene tambin para justificar la p e n a capital q u e sera
u n m e d i o eficaz de prevencin general, p o r su p o d e r intimidatorio
en la sociedad, q u e se presenta c o m o u n i m p o r t a n te disuasivo de
los c o m p o r t a m i e n t os tpicos. Pero nadie ha p o d i d o acreditar este
efecto de la sancin; los antecedentes estadsticos n o son demostrativos de ello y, adems, n o r m a l m e n t e el sujeto q u e incurre en
u n a conducta q u e amerita la p e n a parte del supuesto de q u e n o
ser descubierto o est impulsado p o r mviles poderosos d o n d e
la ainenaza de sancin resulta inefectiva. Por otra parte, hay cierto consenso - c u a l q u i e r a sea la doctrina que se tenga sobre los
fines de la pena en q u e en cierto grado sta tiene u n alcance
preventivo especial, de resocializar al delincuente, y la de m u e r t e
carece absolutamente de posibilidad d e cumplir esa funcin.'**
"^ Cury, D.P., t. II, p. 339.

" Bettiol, op. cit., p. 674.
18
Cfr. Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 102.
272
3) Finalmente, el sistema de sanciones penales n o es consecuencia de la consideracin en abstracto de principios ticos o

del principio de utilidad, pues necesariamente ha de estar enmarcado en el mbito constitucional, en los principios q u e la Carta
F u n d a m e n t a l precisa, sobre todo en el rea represiva criminal. El
art. 5- de la C.P.R. subordina el ejercicio de la soberana al respeto
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el
d e r e c h o a la vida es el mayor de aquellos derechos, de m o d o q u e
n o p u e d e el Estado disponer de ese bien, cualquiera sea el motivo q u e lo gue o lo justifique, p o r q u e su p o d e r soberano tiene ese
lmite. Es cierto q u e la Convencin Americana sobre Derechos
H u m a n o s (Pacto de San Jos de Costa Rica) se refiere a la p e n a
de m u e r t e en aquellos pases d o n d e a n subsiste, p e r o en su art.
4- N- 3 dispone que "no se restablecer la p e n a de m u e r t e en los
Estados que la h a n abolido", lo que demuestr a cul es su espritu.
Adems, la referida limitacin del art. 5 de la C.P.R. debe compatibilizarse con el art. 19 N" 3, q u e i m p o n e al legislador la
obligacin d e "establecer siempre las garantas de un racional y justo
procedimiento", que p r e s u p o n e , a su vez, la posibilidad del error
judicial, error q u e en u n justo proceso, para ser tal, h a de contar
con alguna alternativa de reparacin, para lo cual precisamente
existe en nuestro sistema el recurso de revisin. La p e n a de m u e r t e ,
d a d o su carcter de sancin irreparable, e irreversible u n a vez cumplida, plantea la total imposibilidad d e cumplir con esa exigencia,
de m o d o q u e p o r su propia naturaleza se c o n t r a p o n e a la nocin
de u n proceso justo. La m a n t e n c i n d e esta sancin en la legislacin nacional se c o n t r a p o n e a los claros principios que inspiran a
la propia Carta F u n d a m e n t a l .
b) La pena de muerte en nuestra legislacin

La legislacin nacional ha a d o p t a d o medidas para restringir y
controlar la aplicacin de la p e n a de m u e r t e , sancin q u e subsiste
con u n a notoria tendencia a su eliminacin, c o m o se d e d u c e de
los n u m e r o s os intentos q u e se han desplegado en tal sentido e n
este siglo. El ltimo d e ellos, a u n c u a n d o n o logr la supresin,
redujo su aplicacin a delitos d e particular gravedad, c o m o el
parricidio (art. 390), el r o b o con violencia o intimidacin en las
LA PENA, SU NATURALEZA V EFECTOS
273
personas en las hiptesis del art. 433 N" 1 (con homicidio, violacin o lesiones gravsimas), e n t r e otros. Estas modificaciones
se materializaron en la Ley N 19.029, publicada en el Diario
Oficial el 23 d e e n e r o de 1991, q u e reemplaz, en diversas disposiciones del Cdigo Penal, la p e n a de m u e r t e p o r otras sanciones; e n t r e esos p r e c e p t os estn los arts. 107, 109, 142, 331, e
hizo otro tanto en el Cdigo d e Justicia Militar y algunas leyes
especiales. La Constitucin a d e m s limit la libertad del legislad o r para d e t e r m i n a r la p e n a capital c o m o sancin, exigiendo
en su art. 19 N- 1 inc. 3 q u e la ley q u e la i m p o n g a sea aprobada con q u o r u m calificado.
El Cdigo Orgnico de Tribunales, el Cdigo Penal y el de
Procedimiento Penal h a n sometido la imposicin de la p e n a de
m u e r t e a varias exigencias:
1) El Cdigo Orgnico de Tribunales dispone:
Art. 73: "La p e n a d e m u e r t e n o p u e d e ser a c o r d a da en segunda instancia sino p o r el voto unnime del tribunal. C u a n d o , para
imponerla, resulte simple mayora, se aplicar la pena inmediatamente inferior en grado.
Si el tribunal de alzada pronunciare u n a condenacin a muerte, proceder inmediatamente a deliberar sobre si el c o n d e n a d o
parece digno de indulgencia y sobre qu p e n a proporcionada a su
culpabilidad podr sustituirse a la de muerte. El resultado de esta
deliberacin ser consignado en un oficio que la Corte remitir
o p o r t u n a m e n t e al Ministerio de Justicia, j u n t o con u n a copia de las
sentencias de primera y de segunda instancia. El Ministerio har
llegar los antecedentes al Presidente de la Repblica a fin de que
resuelva si ha o n o lugar a la conmutacin de la p e n a o al indulto".
El art. 103 hace aplicable a la Corte Suprema el inc. 2" del artculo transcrito, p e r o la doctrina h a concluido que tambin le es
aplicable el inc. 1- c u a n d o h a b i e n d o acogido u n a casacin le
corresponda dictar la sentencia de reemplazo condenatoria; esto
es, p o d r i m p o n e r la p e n a de m u e r t e siempre q u e sea acordada
p o r la u n a n i m i d a d del tribunal,''' criterio q u e se c o m p a r t e p o r ser
el ajustado a d e r e c h o y al espritu del texto.
2) El Cdigo Penal prescribe:
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, pp. 108-109; Cury, D.R, t. II, p. 345.
274
Art. 77 (incs. 1 y 2): "En los casos en que la ley seala u n a

p e n a inferior o superior en u n o o ms grados a otra determinada, la p e n a inferior o superior se tomar de la escala gradual en
q u e se halle c o m p r e n d i d a la p e n a determinada.
Si n o hubiere p e n a superior en la escala gradual respectiva o
la p e n a superior fuere la de muerte, se i m p o n d r el presidio perpetuo ". Aqu se dispone q u e si p o r el j u e g o de las agravantes debe
subirse la p e n a y sta fuere la de m u e r t e , slo se i m p o n d r la de
presidio p e r p e t u o .
Art. 85: "No se ejecutar la pena de muerte en la mujer que se
halle encinta, ni se le notificar la sentencia e n que se le i m p o n g a
hasta q u e hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento".
Esta disposicin establece u n beneficio p a r a la n\ujer embarazad a
en p r o d e la vida del que est p o r nacer.
Art. 27: "La pena de muerte, siempre que n o se ejecute al cond e n a d o , y las d e presidio, reclusin y relegacin perpetuos, llevan
consigo la d e inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos p o r el tiempo de la vida d e los penados y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad p o r el m x i m u m
q u e establece este Cdigo". Si la p e n a de m u e r t e n o se cumple,
sea p o r q u e la sancin se c o n m u t e o se indulte al c o n d e n a d o , las
penas accesorias recin indicadas de inhabilitacin absoluta perpetua y de sujecin a la vigilancia de la autoridad subsisten en
plenitud.
Los arts. 82, 83 y 84 son disposiciones que alude n a la forma
de ejecucin de la p e n a d e m u e r t e , sus modalidades y circunstancias. La p r i m e r a disposicin d e t e r m i n a q u e se cumplir m e d i a n t e
fusilamiento, tres das despus de notificado el cmplase d e la sentencia ejecutoriada, salvo q u e c o r r e s p o n da a u n a fiesta religiosa o
nacional, caso en el cual se cumplir al da siguiente. Los detalles
d e la ejecucin los consigna el Reglamento sobre la Aplicacin
de la Pena de Muerte (D.S. N- 1.439 del Ministerio de Justicia, de
18 de mayo de 1965), que, entre las medidas que establece al
efecto dispone q u e u n a vez notificado el recluso, "ser colocado
en celda separada con custodia d e vista y se le p o n d r prisiones
(esposas, grillos o grilletes)" (art. 4), y se limitan sus visitas a las
personas q u e all se expresan. El fusilamiento d e b e r efectuarse
"de da, de preferencia en la m a d r u g a d a " (art. 5), a n t e las personas y autoridades q u e se e n u m e r a n , p e r o el Director General de
275
Prisiones p u e d e autorizar p o r escrito la presencia d e representantes de la prensa y de la radio, u n periodista p o r cada m e d i o de

comunicacin (art. 6). El pelotn de fusilamiento estar integrad o p o r ocho g e n d a r m e s y u n a de las armas q u e usen se cargar
con u n tiro de fogueo. Si se trata de dos o ms sentenciados q u e
h a n sido notificados el mismo da d e la c o n d e n a , todos h a n d e
ser fusilados en la misma o p o r t u n i d a d con descargas simultneas
(art. 15).
II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (PENAS DE ENCIERRO)
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad

Estas penas p u e d e n ser de distintas clases j u r d i c a m e n t e consideradas: prisin, reclusin y presidio; se p u e d e agregar, adems, la
accesoria de incomunicacin con persona extraa al establecimiento
penal. Todas tienen u n elemento c o m n : restringen la libertad
ambulatoria del afectado. C o m o n o es posible eliminar esa libertad, se limita ostensiblemente, p o r q u e el c o n d e n a d o slo p u e d e
ejercerla d e n t r o de u n recinto d e t e r m i n a d o (un establecimiento
carcelario), del cual n o p u e d e salir. En estas sanciones, de consiguiente, se p r o c e d e al encierro del sentenciado, q u e p u e d e desplazarse, p e r o n i c a m e n t e d e n t r o del establecimiento en que se le
h a recluido. Por ello se d e n o m i n a n tambi n penas de encierro.
b) Caractersticas y modalidades de las sanciones

Se indic a n t e r i o r m e n t e q u e estas penas eran presidio, reclusin,
prisin y prohibicin de comunicarse con persona ajena al establecimiento carcelario.
Conforme al art. 32 del C.P., "la p e n a de presidio sujeta al
c o n d e n a d o a los trabajos prescritos p o r los reglamentos del respectivo establecimiento penal. Las de reclusin y prisin n o le
i m p o n e n trabajo alguno". Ambas sanciones importan la prdida
de la libertad, p e r o se diferencian e n q u e la d e reclusin n o
conlleva la obligacin de trabajar, como sucede con la de presidio, a u n q u e esta diferencia en definitiva es m e r a m e n t e fojrmal,
276
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl,. TOMO I
toda vez que en u n a u otra forma se induce al recluido a trabajar,

c o m o fluye del art. 89, q u e expresa: "Los c o n d e n a d o s a reclusin y
prisin son libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos
de su eleccin, siempre que sean compatibles con la disciplina
reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectndoles las
responsabilidades de las reglas 1- y 3- del artculo anterior (indemnizar al establecimiento carcelario p o r los gastos en que lo
hace incurrir y enfrentar las indemnizaciones civiles q u e origine
el delito) carecieren de los medios necesarios para llenar los compromisos q u e ellas les i m p o n e n o n o tuvieren oficio o m o d o de
vivir conocido y honesto, estarn sujetos forzosamente a los trabajos
del establecimiento hasta hacer efectivas con su p r o d u c t o aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia".
El Reglamento Carcelario, si bien en el inc. 2 del art. 50
reitera la obligacin recin indicada, n o hace diferencia en cuanto al encierro del delincuente ni a las obligaciones q u e se le
i m p o n e n con respaldo en la naturaleza de la sancin, sea presidio o reclusin, lo que d e m u e s t ra la tendencia a eliminar su
diferenciacin.
Las penas d e presidio y d e reclusin p u e d e n ser p e r p e t u a s o
temporales; las temporales tienen u n a duracin de sesenta y u n
das a veinte aos y se dividen e n mayores - d e cinco aos y u n
da a veinte a o s - y menores de sesenta y u n das a cinco aos
(art. 25).
Las penas temporales de presidio y de reclusin, tanto mayores como
menores, se dividen a su vez de tres grados: mnimo, medio y mximo. La
duracin de estos grados es la siguiente: menores en su grado mnimo, de sesenta y u n das a quinientos cuarenta das; medio, de
quinientos cuarenta y u n das a tres aos, y mximo, de tres aos y
u n da a cinco aos. Mayor en su grado mnimo, de cinco aos y u n
da a diez aos; medio, de diez aos y u n da a quince aos, y
mximo, de quince aos y un da a veinte aos (art. 56).
Hay cierto consenso en el sentido d e q u e hacer diferencia
entre penas de presidio y reclusin es i n a d e c u a d o y q u e en la
realidad emprica es ilusoria, de m a n e r a que ambas sanciones
d e b e n en definitiva unificarse.^"
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 111; Cury, D.P., t. II, p. 348.
277
La p e n a de prisin es la privativa d e libertad ms corta y menos severa de las antes sealadas; su duracin se extiende entre
u n da y sesenta das (art. 25 inc. 5), y n o va aparejada d e la
obligacin de trabajar en el recinto carcelario, a m e n o s que se
est en la situacin prevista en el art. 89. Se divide en tres grados,
conforme al art. 56: m n i m o (de u n da a veinte das), m e d i o (de
veintin das a cuarenta das) y m x i m o (de cuarenta y un das a
sesenta das). Es la sancin que c o r r e s p o n d e a los delitos/a/tos.
La incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal es
u n a sancin q u e q u e d a sujeta en cuant o a su regulacin al Reglam e n t o Carcelario, de conformidad a lo dispuesto p o r el art. 21
inc. final. En todo caso, el art. 90 N- 2 asigna plazos especficos
de duracin de esta sancin para el reincidente del delito de
q u e b r a n t a m i e n t o de c o n d e n a (seis meses c o m o mximo) ; otro
tanto hace el art. 91 inc. 2 respecto del q u e d u r a n t e el tiempo de
la c o n d e n a vuelve a delinquir (hasta p o r seis aos).
El Cdigo Penal fue modificado en cuanto a las penas accesorias
(art. 21 inc. final) por la Ley N^ 19.047 el 14 de febrero de 1991,
suprimiendo en la disposicin citada la pena de celcUi solitaria y precisando que la de incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal quedaba sujeta al Reglamento Carcelario; coetneamente, la misma ley modific el art. 25 eliminando su inc. final, que se
refera a la duracin de ambas penas. No obstante, el art. 91 inc. 2
n o fue modificado y en l se mantiene la pena de celda solitaria, con
duracin mxima de u n ao, y en su ltima frase faculta al tribunal
para imponer tanto la de celda solitaria como la de incomunicacin
"hasta por el mximo del tiempo que permite el artculo 25". En
otros trminos, se sigue manteniendo la pena de celda solitaria a
pesar de que se pretendi suprimir como sancin y, de otro lado, se
alude a una duracin de la pena que se determinaba en el primitivo
texto del art. 25, pero que se encuentra suprimido.
til es sealar q u e el Cdigo de Procedimiento Penal en los
arts. 298 y siguientes regla la incomunicacin del detenido o preso, pero
tal incomunicacin es u n a medida que agrava la detencin o la
prisin preventiva durant e la sustanciacin de u n proceso criminal,
y persigue fines procesales, pero carece del carcter de penaP
2' Etcheberry, D.P., t. II, p. 113.
278
c) Penas accesorias de estas sanciones

Las penas privativas de libertad, c u a n d o corresponde imponerlas,
necesariamente van aparejadas d e otras sanciones q u e imperativamente d e b e n aplicar los tribunales y q u e la ley prescribe para
cada u n a de ellas.
1) Existen penas accesorias generales para todo crimen o simple delito, que estn sealadas en el art. 31: "Toda p e n a que se
i m p o n g a p o r u n crimen o u n simple delito, lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a m e n o s q u e pertenezcan a u n tercero n o responsable del
crimen o simple delito".
2) Adems, el Cdigo Penal establece, para cada tipo de sancin, penas accesorias especiales; a saber:
Art. 27: "La p e n a de muerte, siempre q u e n o se ejecute al
c o n d e n a d o , y las de presidio, reclusin... perpetuos, llevan consigo la
de inhabilitacin absoluta p e r p e t u a para cargos y oficios pblicos
y derechos polticos p o r el tiempo de la vida de los p e n a d o s y la
de sujecin a la vigilancia de la autoridad p o r el m x i m u m q u e
establece este Cdigo".
Art. 28: "Las penas de presidio, reclusin... mayores, llevan consigo la de inhabilitacin absoluta p e r p e t u a para cargos y oficios
piiblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mientras d u r e la condena".
Art. 29: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
mximos, llevan consigo la d e inhabilitacin absoluta p e r p e t u a
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos
y oficios pblicos d u r a n t e el tiempo de la condena".
Art. 30: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
medio y mnimos..., prisin, llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico d u r a n t e el tiempo de la c o n d e n a .
IIL PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Se trata de penas ms benignas q u e las privativas d e libertad. Son

la relegacin, el extraamiento, el confinamiento y el destierro (art. 21);
todas i m p o r t a n u n a limitacin a la libertad de desplazamiento,
pues el c o n d e n a d o p u e d e d e a m b u l a r libremente p o r u n determi-
lA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
279
n a d o sector territorial, p e r o debe p e r m a n e c e r d e n t r o de l imperativamente (relegacin y confinamiento) o, de contrario, debe

alejarse forzosamente del mismo (destierro y e x t r a a m i e n t o ) . Se
p u e d e incluir tambin entre esta clase de sanciones a la sujecin a
la vigilancia de la autoridad, que si bien tiene otras caractersticas,
conlleva asimismo restricciones^"^ anlogas.
a) La relegacin
Art. 35: "Relegacin es la traslacin del c o n d e n a d o a u n p u n t o
habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir
de l, p e r o p e r m a n e c i e n d o en libertad". El concepto est claram e n t e expresado en la disposicin transcrita: se i m p o n e al sentenciado la obligacin de permanecer, d e n t r o del territorio del
pas, en punto habitado, expresin q u e si bien es ambigua, ha sido
e n t e n d i d a com o u n pueblo o ciudad en el que el c o n d e n a d o
deber permanecer, d e n t r o de sus lmites urbanos, p o r q u e al salir
de ellos pasara a estar en lugar no habitado, a u n q u e se mantuviera d e n t r o del d e p a r t a m e n t o o c o m u n a respectiva.^^
b) El confinamiento
Art. 33: "Confinamiento es la expulsin del c o n d e n a d o del territorio de la Repblica con residencia forzosa en u n lugar determinado". Segn el p r e c e p t o transcrito, el confinamiento requiere de
dos condiciones copulativas: p r i m e r a m e n t e , la expulsin del sentenciado del territorio nacional, o sea fuera de los lmites territoriales del pas, con prohibicin de regresar a l p o r el tiempo q u e
la p e n a determine; c o m o segunda condicin, la obligacin de
residir en u n lugar, q u e p u e d e ser u n a ciudad o regin determinadas, p e r o en ambos casos fuera de los lmites nacionales, o en
cualquier parte de otro pas tambin precisado.
2' Cfr. Cury, D.P., l. II, p. 374.

2=* Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 114; Cury, D.P., t. II, p. 376.
280
c) El extraamiento
Art. 34: "Extraamiento es la expulsin del c o n d e n a d o del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin". Las voces "lugar" y
"territorio" h a n de entenders e de la m a n e r a indicada precedentem e n t e ; la diferencia q u e esta sancin tiene con el confinamiento
incide en el h e c h o de que en el extraamient o el sentenciado
p u e d e escoger libremente el lugar o pas d o n d e establecer su
residencia, siempre q u e n o sea el nacional, y q u e d a sujeto a la
prohibicin de regresar a l p o r el tiempo de duracin de la
sancin, segn sea el caso.
Tanto el confinamiento c o m o el extraamiento son siempre
temporales; esta modalidad los diferencia d e la relegacin, q u e
p u e d e ser, adems, perpetua, para toda la vida del c o n d e n a d o .
Etcheberry asimila el extraamiento con la expulsin del pas
q u e se i m p o n e como c o n d e n a al usurero extranjero en el art.
472, con la modalidad de que, c o m o en esta disposicin n o se
expresa duracin de la expulsin, h a de entenderse q u e es p o r
toda la vida, expulsin que se har u n a vez que cumpla la p e n a
privativa de libertad q u e se le haya aplicado p o r el delito.'^*
d) El destierro
Art. 36: "Destierro es la expulsin del c o n d e n a d o de algn p u n t o
de la Repblica". El destierro es siempre temporal y es p e n a slo
aplicable a los simples delitos, n o a los crmenes. Consiste en la
expulsin del sentenciado de u n punto del territorio de la Repblica - y n o del pas-; p o r punto se d e b e e n t e n d e r el lugar habitado, puebl o o ciudad, d o n d e resida el c o n d e n a d o , y a u n la comuna, p e r o n o el d e p a r t a m e n t o o provincia, p o r q u e la palabra "punto" n o condice con u n a nocin de semejante amplitud.'^''
El destierro es u n a sancin de naturaleza fantasmal, q u e en la
actualidad subsiste en la escala de penas del Cdigo Penal, p e r o
q u e dicho texto n o emplea para castigar n i n g n delito; el nico

25 Etcheberry, D.P., t. II, p. 115. En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 376.
281
q u e tena tal sancin era el a m a n c e b a m i e n t o , q u e se describa en

el art. 381, q u e en su inc. 2 la i m p o n a a la manceba, pero este
precepto fue d e r o g a d o p o r la Ley - 19.335, de 23 de septiembre
de 1994.
Como resulta obvio, la nocin de destierro en nuestra legislacin se diferencia del alcance q u e a la palabra se le reconoce en
el lenguaje corriente, q u e la identifica con la expulsin de u n a
persona del pas.
e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad

Art. 45: "La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al j u e z de la
causa el d e r e c h o de d e t e r m i n ar ciertos lugares en los cuales le
ser prohibido al p e n a d o presentarse despus de h a b e r cumplido
su c o n d e n a y de i m p o n e r a ste todas o algunas d e las siguientes
obligaciones:
1- La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en
q u e se p r o p o n e fijar su residencia.
2" La de recibir u n a boleta de vizye en q u e se le d e t e r m i n e el
itinerario que d e b e seguir, del cual n o p o d r apartarse, y la duracin de su p e r m a n e n c i a en cada lugar del trnsito.
3- La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes
a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.
4- La d e n o p o d e r cambiar d e residencia sin h a b e r d a d o aviso
de ello, con tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quien
le entregar la boleta de viaje primitiva visada para q u e se traslade a su nueva residencia.
5- La de a d o p t a r oficio, arte, industria o profesin, si n o
tuviere medios propios y conocidos de subsistencia".
La sujecin a la vigilancia de la autoridad es u n a sancin de
carcter accesorio, p e r o p u e d e tambin ser impuesta como m e d i d a
de prevencin, lo q u e le da naturaleza de m e d i d a de seguridad,
segn lo dispone el art. 23. C o m o p e n a accesoria obligatoria se
aplica en los arts. 306 y 307 (vagancia), 309 y 311 (mendicidad),
372 (corrupcin de m e n o r e s ) ; en todos estos casos de m o d o imperativo h a de imponerse , p e r o tambin se otorga al j u e z la facultad d e aplicarla en determinadas situaciones, c o m o sucede con el
art. 298 (amenazas) y art. 452 (reincidentes d e h u r t o y^robo).
282
C o m o m e d i d a preventiva se p u e d e disponer en la hiptesis del

art. 295 (asociacin ilcita).
f) Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad
De las penas restrictivas de libertad, la de relegacin p u e d e ser
tanto perpetua c o mo temporal; las restantes (confinamiento, extra a m i e n t o , destierro) son siempre temporales.
De acuerd o a los arts. 25 y 56, la relegacin temporal, el
confinamiento y el extraamient o tienen duracin de sesenta y
u n das a veinte aos, y se dividen e n t r e mayores (de cinco aos y
u n da a veinte aos) y menores (de sesenta y u n das a cinco
aos). Ambos grupos se subdividen en tres grados: menor en su
grado mnimo (de sesenta y u n das a quinientos cuarenta das), en
su grado medio (de quinientos cuarenta y u n das a tres aos) y en
su grado mximo (de tres aos y u n da a cinco aos); mayor en su
grado mnimo (de cinco aos y u n da a diez aos), en su grado
medio (de diez aos y u n da a quince aos) y en su grado mximo
(de quince aos y u n da a veinte aos).
La p e n a de destierro - q u e slo es aplicable a los simples delit o s - tiene u n a duracin q u e va entre los sesenta y u n das y los
cinco aos, y se divide en tres grados (mnimo, m e d i o y m x i m o ),
equivalentes en duracin a los indicados en el prrafo precedente (arts. 25 y 56).
La sujecin a la vigilancia de la autoridad tiene u n a duracin de
sesenta y u n das a cinco aos (art. 25 inc. 4-) y t e n d r el carcter
de p e n a de crimen o simple delito segiin sea la naturaleza de la
sancin principal de la cual es accesoria.'^''
g) Consideraciones crticas sobre las penas privativas y
restrictivas de libertad
Si bien las penas en referencia constituyen u n evidente progreso
al compararlas con las sanciones q u e primitivamente se aplicaban
(muerte, mutilaciones, tormentos, etc.), sus efectos e n la sociedad son objeto de reservas bien fundamentadas; u n o d e los asuntos ms preocupante s para el d e r e c h o es la p e r m a n e n t e indagis Etcheberry, D.P., t. II, p. 117.
LA PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS
283
cin de la posibilidad de aplicar otros sistemas de sancin con

efectos menos negativos.
Las sanciones privativas de libertad plantean serias crticas en
sus dos extremos: las de corta duracin y las perpetuas o de muy
larga duracin.
Las penas privativas de libertad de corta duracin resultan del
todo objetables por cuanto al suspender sbitamente y por breve
plazo las actividades del individuo en su plano familiar, social y
laboral, sicolgica y socialmente queda afectada su personalidad.
Sin perjuicio de las naturales secuelas negativas, sobre todo estigmatizantes, que trae aparejado para su vida posterior el cumplimiento de la condena. Adems, se incorpora al recluso a un
ambiente -la crcel- donde reina la subcultura del delito con su
nociva influencia sobre los primerizos. De suerte que la prevencin general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de
un real mrito desincentivador del delito para los dems componentes de la sociedad, y tampoco permite la prevencin especial
del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duracin
resulta inefectivo para resocializarlo.^^
La pena privativa perpetua o de muy larga duracin resulta
cruel, el encierro de por vida se considera ms inhumano que
morir, atendidas las condiciones misrrimas o deficientes inherentes normalmente a los establecimientos carcelarios. La prevencin
especial en cuanto a la reinsercin social del recluso es del todo
incompatible con esa clase de sanciones, por la destruccin sicolgica del sentenciado encerrado por perodos muy prolongados.
Las penas restrictivas de libertad tambin ofrecen reservas, aunque se estima que la sujecin a la vigilancia de la autoridad es la
ms conveniente. Sobre todo se critica la pena de extraamiento y
confinamiento, pues con ambas se traslada a un sujeto fuera del
mbito que le es familiar y se enfrenta a costumbres y medios de
vida diferentes, que no proveen a la prevencin especial, porque
las posibilidades de resocializacin en ese ambiente normalmente
son nulas. Esas mismas penas involucran indirectamente una sancin para terceros inocentes, como lo son los familiares y el cn)aige del expulsado del territorio nacional,^** que normalmente deben
seguir el destino de aqul.
2' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 362; Cury, D.P., t. II, p. 350.
^* Cury, D.P., t. II, p. 377.
'^
284
DERF.CHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO I
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad

C o m o sucede con las penas privativas de libertad, las restrictivas
tienen tambin sanciones q u e obligatoriamente d e b e n i m p o n e r
los tribunales si aplican al sentenciado una de aqullas. Son penas accesorias q u e el Cdigo Penal establece segn sean la naturaleza y gravedad de la p e n a restrictiva q u e prescribe para cada
delito. A saber:
Art. 27: la p e n a de relegacin p e r p e t u a lleva "consigo la de
inhabilitacin absoluta p e r p e t u a para cargos y oficios pblicos y
derechos polticos p o r el tiempo de la vida de los p e n a d os y la de
sujecin a la vigilancia d e la autoridad p o r el m x i m u m q u e
establece este Cdigo".
Art. 28: las penas de confinamiento, extraamiento y relegacin mayores "llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la d e
inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras d u r e la
condena".
Art. 29: las penas de "confinamiento, extraamiento y relegacin m e n o r e s en sus grados mximos, llevan consigo la d e inhabilitacin absoluta p e r p e t u a para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos d u r a n t e el tiempo
de la condena".
Art. 30: las penas de "confinamiento, extraamient o y relegacin m e n o r e s en sus grados medios y mnimos, y las de destierro..., llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico
d u r a n t e el tiempo de la condena".
Adems, si las penas c o r r e s p o n d e n a la comisin de u n crim e n o simple delito, llevan aparejadas las accesorias indicadas en
el art. 31: "la p r d i d a de los efectos q u e de l provengan y de los
instrumentos con que se ejecut, a m e n o s q u e pertenezcan a u n
tercero n o responsable del crimen o simple delito".
i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad

Respecto de las sanciones privativas de libertad el art. 86 seala:
"Los c o n d e n a d o s a penas privativas de libertad cumplirn sus
condenas en la clase de establecimientos carcelarios q u e c o r r e s p o n d a
285
en conformidad al Reglamento respectivo". El art. 80 dispone

que adems de respetar las normas legales en el cumplimiento de
las penas, d e b e r respetarse a su vez lo q u e dispongan los reglamentos carcelarios.
El Cdigo Penal o r d e n a que se haga diferencia en cuanto al
cumplimiento d e u n a p e n a privativa de libertad entr e la sentenciada mujer, u n m e n o r de veintiiin aos y los dems c o n d e n a d o s .
Al efecto, el art. 87 dispone: "Los menores de veintin aos y las
mujeres cumplirn sus condenas en establecimientos especiales. En los
lugares d o n d e stos n o existan, p e r m a n e c e r n en los establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los cond e n a d o s adultos y varones, respectivamente". En el h e c h o las mujeres c u m p l e n condena s en los d e n o m i n a d o s Centros Penitenciarios Femeninos y los m e n o r e s en Centros Penitenciarios de Menores (arts. 16 y siguientes del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios).
En cuanto al rgimen carcelario d e b e estarse a lo sealado en
el Reglamento antes referido (D.S. N 1.771 del Ministerio de
Justicia, de 30 de diciembre de 1992.
j ) El rgimen carcelario
Los lugares d o n d e el sujeto debe estar sujeto a privacin de libertad estn d e t e r m i n a d o s p o r la Constitucin, q u e en el art. 19
N- 7 letra d) dice: "Nadie p u e d e ser arrestado o d e t e n i d o , sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos
destinados a este objeto". Esta disposicin debe relacionarse con el
art. 80 del C.P., q u e expresa q u e la p e n a debe ser ejecutada en la
forma prescrita p o r la ley, como tambin por los "reglamentos
especiales para el gobierno d e los establecimientos en q u e d e b e n
cumplirse las penas"; adems, d e b e tenerse en consideracin el
art. 86, q u e prescribe: "Los c o n d e n a d o s a penas privativas de libertad cumplirn sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios q u e c o r r e s p o n d a en conformidad al Reglamento respectivo .
De m a n e r a q u e las condenas a sanciones privativas d e libertad se
c u m p l e n e n los establecimientos pblicos carcelarios.
El sujeto q u e c u m p l e u n a p e n a privativa d e libertad (de encierro) h a d e hacerlo en u n establecimiento especialmentejiesti-
286
n a d o al efecto y someterse al rgimen q u e consignan los reglamentos respectivos, en particular el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, q u e derog el primitivo Reglamento Carcelario que rega desde el a o 1928.
El primitivo sistema que rega en nuestro pas era el progresivo,
q u e se haba inspirado en las ideas d e Alexander Moconochie,
capitn de la marina britnica, q u e el a o 1840 lo estableci para
los reclusos a su cargo en la isla Norfolk. Reemplaz u n dursimo
rgimen vigente en aquella poca^^ p o r u n o ms b e n i g n o , q u e
recurra a premios y recompensas para aquellos q u e alcanzaran
mejor conducta y ms dedicacin al trabajo.^" C o m o dio b u e n
resultado, se aplic tambin en Irlanda por el Director de Prisiones W. Crofton (1850-1860), de d o n d e provino su designacin
c o m o sistema irlandsr"^
En el pasado la p e n a d e encierro n o se conoca, salvo en el
d e r e c h o r o m a n o , d o n d e de m a n e r a indirecta apareca en sanciones c o m o la c o n d e n a a galeras, a trabajos pblicos y la reduccin
a esclavitud, q u e i m p o r t a b an privacin de libertad, p e r o cuyo
objetivo real era contar con m a n o d e obra. La p e n a d e reclusin
encontrara su origen en institutos de la Iglesia, como su sistema
de encierro celular con aislamiento, m e d i da que facilitaba la reflexin y el a r r e p e n t i m i e n t o , empleada en los conventos y prisiones inquisitoriales.'^
El procedimiento que se aplicaba en Chile - c o m o se seal- era
el progresivo, dividido en cuatro perodos. Los primeros consistan en
regmenes celulares estrictos, con prohibicin de comunicarse con
los dems recluidos, sin entretenciones ni visitas, y se individualizaba
al recluso con u n n m e r o y n o por su nombre. En los posteriores se
'^^ Con anterioridad existan sistemas como el filadlfico, aplicado en Filadelfia el ao 1817, que consista en el aislamiento celular diurno y nocturno del
sentenciado, interrumpido slo por las visitas de funcionarios de la prisin.
Tambin se conoca el sistema denominado Aubum, por haberse aplicado en la
prisin de ese nombre desde el ao 1816, en que se someta a aislamiento
nocturno al condenado; en el da quedaba sometido a rgimen de trabajo, pero
en silencio (Cuello Caln, op. cit., t. 1, pp. 780-781).
Novoa, Curso, t. II, p. 346.
" Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 457.
'2 Ibdem, p. 449.
287
iban gradualmente d a n d o mayores facilidades, mejorando el salario por el trabajo y ampliando las horas de visitas y se les permita
correspondencia. El ltimo perodo era el ms benigno. Como
bien comentaba Novoa, era obvio que los establecimientos carcelarios n o estaban en condiciones de cumplir con el sistema program a d o en el primitivo Reglamento Carcelario, pues carecan - y siguen careciendo- de los medios y recursos mnimos para hacerlo,
dadas la endmica pobreza de sus presupuestos y sus deficientes
condiciones materiales. En todo caso, es de notar que si bien el
referido sistema constitua u n progreso en el tratamiento de los
reclusos el siglo pasado, en las postrimeras del en curso habra
que calificarlo de notablemente inadecuado. El sistema requera
de u n a urgente y drstica revisin.
El Reglamento Penitenciario vigente desde el a o 1992 establece que la administracin penitenciaria estar a cargo de Gendarmera de Chile (arts. 2 y 10) y q u e su fin primordial es la
atencin y custodia de los detenidos com o la accin educativa
para la reinsercin social de los sentenciados a penas privativas o
sustitutivas de libertad (arts. 1 y 9). Prohibe la tortura y los
tratos crueles o i n h u m a n o s y garantiza la libertad ideolgica y
religiosa de los reclusos (art. 6).
Los establecimientos penitenciarios los clasifica el Reglamento en cinco grandes grupos: a) los destinados al cumplimiento de
penas privativas de libertad, q u e se d e n o m i n a n Centros de Cumplimiento Penitenciario (art. 15); b) los destinados a la atencin de
detenidos y sujetos a prisin preventiva, q u e se llaman Centros de
Detencin (art. 14); en ellos tambin se p u e d e n cumplir penas
privativas de libertad d e duracin n o superior a seis meses; c) los
q u e tienen p o r objeto el seguimiento y asistencia d e los beneficiados con medidas alternativas a la privacin de libertad, denominados Centros de Reinsercin Social (art. 19); d) los destinados a la
atencin de menores, llamados Centros Penitenciarios de Menores, y
e) los. que se destinan a la atencin d e mujeres. Centros Penitenciarios Femeninos (art. 18).
Los Centros de Cumplimiento Penitenciario q u e tengan u n
d e t e r m i n a d o tipo de tratamiento de reinsercin social, se denom i n a n Centros de Educacin y Trabajo, Centros Abiertos, Centros Agrcolas, o t e n d r n otra d e n o m i n a c i n especfica (art. 16),
a t e n d i d o su objetivo.
_
288
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL. TOMO 1
En los lugares en que n o existan centros especiales para menores o para mujeres, stos d e b e r n p e r m a n e c e r totalmente separados de los dems reclusos. En los Centros Penitenciarios Fem e n i n o s deber h a b e r dependencias adecuadas para la atencin
de los lactantes de las internas.
Se faculta la creacin de establecimientos especiales para la
atencin "de ciertos detenidos y sujetos a prisin preventiva o
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delincuentes" (art. 20). Se autoriza tambin el m a n t e n i m i e n t o de departamentos separados de reclusos q u e deseen p e r m a n e c e r en
ellos p a g a n d o un aport e inicial (art. 21), cuyo m o n t o se determinar p o r resolucin del Director Nacional de Gendarmera .
Eos p e n a d o s q u e sean calificados de peligrosidad extrema pued e n ser sometidos a tratamiento de seguridad y ser trasladados a
pabellones o d e p a r t a m e n t os especiales con el objeto de proteger
a los dems internos (art. 27).
En los establecimientos de rgimen cerrado, los principios de seguridad, orden y disciplina sern los propios de u n internado, los
que debern armonizarse de m o d o que n o impidan las tareas de
tratamientos de los internos (art. 29). En los establecimientos con
rgitmn abierto "el orden y la disciplina sern los propios para el
logro de una convivencia normal en toda colectividad civil, con
ausencia de controles rgidos..."; en estos establecimientos se autoriza el curso de m o n e d a legal, el uso de objetos de valor y los condenados gozan de permisos de salida de fin de semana (art. 28).
El rgimen para m e n o r e s se caracteriza p o r u n a accin educativa intensa q u e se asemeje al de u n establecimiento educacional de i n t e r n a d o (art. 30) y estarn sometidos a u n sistema progresivo destinado a o b t e n e r la colaboracin del interno en el tratam i e n t o mediante u n m t o d o de estmulos positivos y aversivos,
referidos a comunicaciones, visitas, disposicin de dinero y objetos de valor, actividades recreacionales, permisos de salida y participacin e n las tareas del establecimiento (art. 31).
Entre los derechos de los recluidos se establece el de q u e
cumplan sus penas d e preferencia en establecimientos ubicados
cerca del lugar d e su residencia, para posibilitar q u e sean visitados (art. 46).
Los internos son sometidos a u n tratamiento d e reinsercin
social q u e consiste en "un conjunto de actividades directamente
289
dirigidas al c o n d e n a d o que cumple su p e n a en u n establecimiento penitenciario, para orientar su reintegro al m e d i o libre a travs
de la capacitacin y de inculcarle valores morales en general,
para que u n a vez liberado quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades" (art. 71). Para este efecto se p r o c e d e a hacer u n
diagnstico previamente del interno p o r los funcionarios de los
Consejos Tcnicos (art. 73) y se fomenta la participacin de aqul
en la planificacin de su tratamiento (art. 72). El tratamiento
considerar u n sistema de incentivos y recompensas, q u e sern
u n estmulo a los actos q u e p o n g a n d e relieve la b u e n a conducta,
el espritu de trabajo, de c o m p a e r i s m o y el sentido d e responsabilidad en el c o m p o r t a m i e n t o personal, as c o m o su participacin social (art. 77).
En el tratamiento de reinsercin social se consideran los siguientes beneficios en favor del i n t e r n a d o : a) salidas espordicas
del establecimiento p o r razones calificadas; b) salida dominical
bajo palabra; c) salida controlada al m e d i o libre, y d) libertad
condicional.
Estos beneficios son objeto de reglamentacin en los arts. 80
y siguientes. A continuacin se har u n breve e n u n c i a d o del liltim o d e ellos.
k) La libertad condicional
Este beneficio est reglado p o r el Decreto Ley N - 321, d e 10 d e
marzo de 1925, y su Reglamento, D.S. N - 2.442, de 30 de octubre
de 1926. El sistema consiste en u n m o d o particular de cumplir en
libertad la p e n a impuesta al c o n d e n a d o , y constituye u n m e d io
d e p r u e b a de q u e se e n c u e n t r a corregido y rehabilitado para la
vida social (art. 1-).'^*
El beneficio es concedido a todo c o n d e n a d o a u n a p e n a privativa d e libertad d e ms de un ao d e duracin y siempre q u e
cumpla con los siguientes requisitos (art. 2):
''' Se comenta, en relacin a los que piensan que la libertad condicional es
un medio de burlar la pena, que es exactamente todo lo contrario, porque
consiste en una forma especial de su cumplimiento (Novoa, Curso, t. II, p- 354;
Etcheberry, D.P., L II, p. 163; Cury, D.P., t. II, pp. 354-355).
290
DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
1) Habe r cumplido la mitad de la pena, considerando la duracin de sta con las rebajas que se le hubieren h e c h o por gracia; a
los condenados a presidio perpetu o se les p u e d e acoger a este
beneficio u n a vez cumplidos veinte aos; a los condenados por
ms de veinte aos, u n a vez cumplidos diez aos, y por ese solo
h e c h o la p e n a quedar fijada en veinte aos; a los condenados por
hurto o estafa a ms de seis aos, u n a vez cumplidos tres aos. En
delitos de suma gravedad, como el homicidio calificado, el parricidio y otros, se exige que cumpla los dos tercios de la p e n a (art. 3);
2) H a b e r observado u n a conduct a intachable en el establecimiento penitenciario;
3) Si hay talleres en el establecimiento, h a b er a p r e n d i d o u n
oficio, y
4) H a b e r asistido con regularidad y provecho a la escuela del
establecimiento y a las conferencias educativas. Si n o sabe leer y
escribir, se e n t e n d e r a q u e n o cumple con esa condicin.
Estas tres ltimas exigencias son materia de p r o n u n c i a m i e n t o
de u n organismo d e n o m i n a d o Tribunal de Conducta. Consiste
en u n c u e r po colegiado integrado p o r el alcaide o jefe del establecimiento, el jefe de la Seccin de Criminologa, y otros funcionarios del servicio que se indican en el art. 5 del Reglamento; su
funcionamiento se detalla en los arts. 6 y siguientes.
Al Tribunal de Conduct a le c o r r e s p o n d e pronunciarse sobre
los puntos ya indicados quince das antes del 1 de abril y del 1
de octubre de cada a o (art. 17 del Reglamento); n o obstante, la
Comisin de Libertad Condicional p u e d e tambin, p o r la unanimidad d e sus miembros, dar p o r cumplidos los requisitos sealados en los N'" 3 y 4.
Para t e n e r derecho^* a este m o d o de cumplir la p e n a se deben satisfacer todas las condiciones consignadas p r e c e d e n t e m e n te, p o r q u e son copulativas.^^
''' Esta forma de cumplir la pena constituye un derecho para los condenados
que renen los requisitos que el D.L. N 321 exige, como lo seala su art. 2, en
tanto que la Ley N- 18.144, que modific el decreto ley, hace referencias a un
beneficio, modificando as la naturaleza de la institucin, que no habra sido
concebida como una gracia, sino como un derecho del sentenciado (Cury, D.P.,
t. II, p. 355; Etcheberry, D.P., t. II, p. 163).
3' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 356.
L,'^ PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
291
Los condenados en libertad condicional quedan sometidos y

dependen del Tribunal de Conducta del lugar de su residencia,
no pueden salir de ese lugar a menos que sean autorizados por
aqul; deben asistir a una escuela o establecimiento de instruccin y desempear el trabajo que se les haya designado; han de
presentarse un da a la semana, el da domingo antes de las doce
meridiano, a la Prefectura de Polica del departamento y exhibir
un certificado del jefe del taller donde trabajen y del director de
la escuela nocturna donde concurran, en que conste su asistencia
con regularidad (arts. 6 del D.L. y 31 del Reglamento).
La libertad condicional se concede y se revoca mediante un
decreto supremo del Ministerio de Justicia (art. 5 del D.L. y 26
del Reglamento), a peticin de la Comisin de Libertad Condicional, que se integra por los funcionarios que constituyen la
visita de crceles y establecimientos penales en la ciudad de asiento de la Corte de Apelaciones y los dos jueces del crimen ms
antiguos de ese departamento; en Santiago la integran -en lugar
de dos jueces- diez jueces del crimen, los ms antiguos del departamento (art. 4). El art. 580 del C.O.T. seala quines integran
la visita de crceles que preside el Presidente de la Corte de
Apelaciones en la ciudad asiento de sta o el juez del crimen ms
antiguo en las dems comunas.
Las peticiones deben hacerse por la Comisin de Libertad
Condicional, que se rene en los meses de abril y octubre de
cada ao, previo informe del jefe del establecimiento en que est
el condenado (art. 4). Al efecto, el Tribunal de Conducta debe
presentarle las listas de los condenados que renen los requisitos para el
beneficio el primer da de los meses de abril y octubre de cada ao
o al da siguiente hbil si fuere feriado. Esas listas y el informe del
jefe del establecimiento deben ser considerados por la Comisin
para hacer la peticin de libertad. El Tribunal de Conducta tendr hechas las listas el 25 de marzo y 25 de septiembre de cada
ao con los condenados que renan las condiciones requeridas,
con indicacin del lugar que tendrn como residencia. En la
misma oportunidad se confeccionar una lista similar con aquellos condenados que teniendo el tiempo mnimo necesario, el
Tribunal de Conducta ha estimado que no cumplen con los requisitos de haber aprendido un oficio y haber asistido con provecho a la escuela. En estas listas se incluirn, adems, los recluidos
292
q u e cumplan el tiempo m n i m o d u r a n t e los meses d e abril, mayo

y j u n i o o d u r a n t e octubre, noviembre y diciembre, respectivam e n t e . A estos ltimos, si q u e d a n acogidos al beneficio, se les
h a r efectivo c u a n d o tenga n el t i e m p o m n i m o d e p e n a exigido
(art. 24 del Reglamento).
Una vez concedida la libertad condicional, p u e d e ser revocada
por decreto supremo del Ministerio de Justicia en los casos sealados en el art. 35 del Reglamento; a saber: a) si el beneficiado es
c o n d e n a d o p o r ebriedad o p o r cualquier delito; b) p o r ausentarse
sin autorizacin del lugar q u e se le design como residencia; c) si
n o se present d u r a n t e dos semanas consecutivas a la Jefatura d e
Polica que le corresponda; d) p o r faltar, injustificadamente, tres
das en u n mes, a la ocupacin q u e tenga o a la escuela d o n d e
asiste, y e) si obtiene tres notas de mala conducta en la escuela o
d o n d e trabaja, calificadas p o r el Tribunal d e Conducta respectivo.
Revocada la libertad condicional, se procede a la detencin
del sujeto y se le i n t e r na e n el establecimiento carcelario respectivo para q u e cumpla el tiempo que le falta de su condena (art. 37 del
Reglamento), esto es el saldo, considerando tambin c o m o cumplimiento el tiempo q u e estuvo e n libertad condicional.
I.a duracin d e la libertad condicional es equivalente al tiemp o q u e le falta al sentenciado para completar la c o n d e n a privativa de libertad; si termina ese p e r o d o sin q u e haya sufrido nueva
c o n d e n a o sin q u e haya sido revocada su libertad condicional, se
reputar cumplida la p e n a (art. 3 del Reglamento). Los beneficiados con este sistema tienen posibilidad d e ser indultados dndoseles p o r satisfecha la pena, siempre q u e hayan cumplido la
mitad d e la c o n d e n a y h u b i e r e n tenido d u r a n t e ese p e r o d o muy
b u e n a conducta, aplicacin al trabajo y dedicacin al estudio
(art. 38 del Reglamento).
rV. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Se trata d e u n g r u p o d e sanciones q u e n o tienen p o r objetivo la

privacin o restriccin d e la libertad; se dirigen a afectar otros
bienes, d e ndole poltica, profesional o relativos a la funcin q u e
el sentenciado ejerce o a su posibilidad d e conducir vehculos d e
traccin mecnica o animal.
LA PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS
293
Las sanciones de este o r d e n p u e d e n ser principales -si se imp o n e n con i n d e p e n d e n c i a de otra p e n a - o accesorias - c u a n d o al
aplicarse u n a p e n a principal, necesariamente debe agregarse alg u n a de estas sanciones-, c o mo sucede con las e n u m e r a d a s en
los arts. 27 y siguientes del C.P.
1.a privacin de derechos p u e d e conformar u n a inhabilitacin
o u n a suspensin, distincin que es u n tanto ambigua, pues ambas
p r o d u c e n efectos anlogos y slo se diferenciaran en el tiempo
d e duracin segn el art. 56, pero n o en cuanto a su naturaleza o
consecuencias.
Primitivamente exista en la legislacin espaola la muerte civil
c o m o sancin penal, q u e privaba al sentenciado de toda posibilidad de ser sujeto de derechos, de su estado civil, de su patrimonio y de la posibilidad de adquirir, de sus derechos polticos, etc.
Era u n a de las penas infamantes q u e entre otras consagraban las
antiguas legislaciones. Existi en Espaa y Francia: en la legislacin espaola se estableca en las Partidas y e n el Cdigo de 1822,
p e r o fue eliminada en el de 1848; en la legislacin francesa se
d e r o g slo el a o 1854.*
Esas sanciones se consideraban, en general, c o mo penas infamantes p o r q u e n o slo afectaban a los derechos, sino tambin
c o m p r e n d a n a los h o n o r e s propios del individuo. En la actualidad la suspensin de derechos se califica como sancin ms humanitaria, en cuant o las legislaciones tratan de circunscribirla a
aquellas actividades o facultades vinculadas en forma estrecha
con la comisin de u n delito c o mo p u e d e observarse en los ejecutados p o r los funcionarios pblicos en razn de su cargo o de los
profesionales en el ejercicio de su actividad." De otro lado, se
critica a estas sanciones, q u e i m p i d an ejercer profesiones titulares, p o r cuanto priva al sujeto d e realizar su actividad laboral
n o r m a l y proveerse de los ingresos necesarios para su mantencin y la de su familia."*^
Las penas privativas de derechos que el o r d e n a m i e n t o penal
nacional establece son las siguientes:
"* Quintano Ripolls, op. cil., t. II, p. 480.

" Muoz Conde-Garca Aran, o^. cit., p. 451.
*' * Bustos, Manual, p. 392.
294
a) Inhabilitaciones para derechos polticos
El art. 42 del C.P. precisa el alcance de esta pena al decir que

comprende "los derechos polticos activos y pasivos" y que "son:
la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado". El
mismo precepto dispone que aquel "que ha sido privado de ellos
slo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita
por la Constitucin".
La Carta Fundamental establece en el art. 49 N- 4 que es
atribucin exclusiva del Senado "otorgar la rehabilitacin de
la ciudadana en el caso del artculo 17, nmero 2, de esta
Constitucin"; y el art. 17 expresa: "La calidad de ciudadano se
pierde:
2 Por condena a pena aflictiva, y
3 Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista". La referida disposicin agrega:
"Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal sealada en el nmero 2, podrn solicitar su rehabilitacin al Senado,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren
perdido la ciudadana por la causal prevista en el nmero 3 slo
podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de quorum calificado, una vez cumplida la condena".
El indulto en estos casos, sea que se haya impuesto esta sancin en el carcter de principal o accesoria, no puede alterar los
efectos de la inhabilitacin, que queda sometida a la autoridad
exclusiva del Senado.^''
La inhabilitacin tiene en el hecho, en nuestra legislacin, la
calidad de perpetua, y no de temporal como parece desprenderse
del art. 56 del C.P, porque de acuerdo con los arts. 21 y 37 es
siempre aflictiva*'^ y como el afectado slo puede rehabilitarse
por acuerdo del Senado, en tanto no lo logre continuar con la
inhabilidad.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 117; Cury, D.P., t. II, p. 379.
' Cury, D.P., t. II, p. 380.
lA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
295
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos (art. 21)

Esta inhabilidad p u e d e ser de dos clases. Absoluta, q u e comprende todo tipo de cargos y oficios pblicos, en el alcance que le
otorga a esta nocin el art. 260, y n o en el q u e podra desprenderse del Estatuto Administrativo, que para los efectos penales
resulta insuficiente, al q u e d a r al m a r g e n de tal concepto fijnciones de tanta importancia c o m o la d e u n notario pblico, u n
concejal, entre otras.'" Es especialla. inhabilidad c u a n d o impide el
ejercicio de u n cargo u oficio d e t e r m i n a d o .
c) Inhabilitacin para profesin titular (art. 21)

Se h a e n t e n d i d o , p o r q u e el Cdigo n o precis el c o n c e p t o , q u e
se trata de profesiones para cuyo ejercicio se r e q u i e r e d e u n
ttulo cuya o b t e n c i n est sujeta a r e g l a m e n t a c i n p o r la ley o la
administracin. La inhabilitacin p u e d e ser - a l igual q u e la d e
cargos y oficios p b l i c o s - absoluta, o sea para toda clase d e profesiones titulares, o especial, c u a n d o se refiere a alguna determinada.
d) Inhabilitacin para conducir vehculos de traccin mecnica

o animal (art. 21)
El e n u n c i a d o de la sancin, que p u e d e tener el carcter de accesoria o principal, d e t e r m i n a su alcance y en qu consiste: impedir
q u e el c o n d e n a d o p u e d a conducir esa clase de vehculos. Esta
p e n a tiene particular importancia en esta poca, d a d o el notable
i n c r e m e n t o q u e h a adquirido el uso de vehculos, en especial los
motorizados, q u e hace aconsejable e x t e n d er su aplicacin ms
all del mbito q u e las leyes vigentes le h a n reconocido. Sera
u n a alternativa para sustituir algunas penas privativas de libertad
establecidas para delitos d o n d e esta modalidad de sanciones n o
aparece como necesaria.
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 118; Cury, D.P., t. II, p. 380.
296
e) Duracin de las penas privativas de derechos

Estas penas p u e d e n ser - s e g n el art. 2 1 - perpetuas o temporales. La
inhabilitacin para derechos polticos es siempre perpetua; las
inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos, para profesiones
titulares y para conducir vehculos, p u e d e n ser perpetuas o temporales, ya sean absolutas o especiales. Las suspensiones d e cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares son siempre especiales, se
refieren a u n cargo o profesin determinados.
La duracin d e las penas temporales es relativa; en el caso d e
la suspensin del permiso para la conduccin de vehculos n o
tiene u n tiempo prefijado, en cada delito en que es impuesta por
la ley como sancin se seala su posible duracin (ejemplo: el
art. 492). Tratndose de las restantes hay q u e distinguir entre
inhabilidades y suspensiones; las inhabilidades d u r a n entr e tres aos
y u n da y diez aos, y se dividen en tres grados: mnimo (de tres
aos y u n da a cinco aos), medio (de cinco aos y u n da a siete
aos) y mximo (de siete aos y u n da a diez aos). Las suspensiones d u r a n de sesenta y u n das a tres aos, y se dividen en tres
grados: mnimo (de sesenta y u n das a u n a o ) , medio (de u n a o
y u n da a dos aos) y mximo (de dos aos y u n da a tres aos),
todo conforme al art. 56.
f) Efectos de las penas privativas de derechos

Para d e t e r m i n a r los efectos de esta clase de sanciones penales,
corresponde distinguir entre inhabilitaciones y suspensiones; respecto de las inhabilitaciones, entr e absolutas y especiales.
Los efectos estn precisados en los arts. 38 y 39.
Art. 38: "La p e n a de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos
y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la
de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares, p r o d u c e n :
I- La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y profesiones titulares de q u e estuviere en posesin
el p e n a d o , a u n c u a n d o sean de eleccin popular.
2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y la incapacidad p e r p e t u a para obtenerlos.
297
3- La incapacidad para o b t e n e r los h o n o r e s, cargos, empleos,

oficios y profesiones mencionados , p e r p e t u a m e n t e si la inhabilitacin es p e r p e t u a y d u r a n t e el tiempo de la c o n d e n a si es temporal".
Art. 39: "Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal
para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, p r o d u c e n :
1 La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre
q u e recaen, y la de los h o n o r e s anexos a l, p e r p e t u a m e n t e si la
inhabilitacin es perpetua, y p o r el tiempo de la c o n d e n a si es
temporal.
2- La incapacidad para o b t e n er dicho cargo, empleo, oficio o
profesin u otros en la misma carrera, p e r p e t u a m e n t e c u a n d o la
inhabilitacin es perpetua, y p o r el tiempo de la c o n d e n a c u a n d o
es temporal".
Dada la naturaleza de estas penas, se a d o p t a n reglas especiales a su respecto en relacin al indulto, q u e se encarga de sealar
el art. 44: "El indulto d e la p e n a d e inhabilitacin perpetua o temporal
para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, r e p o n e al
p e n a d o en el ejercicio de estas ltimas, p e r o no en los honores,
cargos, empleos u oficios de que se le hubier e privado. El mismo
efecto p r o d u c e el cumplimiento de la c o n d e n a a inhabilitacin
temporal". C u a n d o la p e n a d e inhabilitacin tiene el carcter de
accesoria, si la p e n a principal es indultada, los efectos del indulto
n o se extienden a la inhabilitacin, a m e n o s q u e expresamente
as se haya dispuesto. Si el indulto se extendi a la inhabilitacin,
se producir el efecto q u e se expresa en el precepto recin transcrito.
Los efectos de las p e n a s d e suspensin de derechos estn precisados en el art. 40: "La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular, inhabilita p a r a su ejercicio d u r a n t e el t i e m p o de la
condena.
La suspensin decretada d u r a n t e el juicio, trae c o m o consecuencia inmediata la privacin de la mitad del sueldo al presunto
procesado, la cual slo se le devolver en el caso de pronunciarse
sentencia absolutoria.
La suspensin decretada p o r va de pena, priva de todo sueldo
al suspenso mientras ella dure".
En la disposicin recin transcrita se hace una diferencia res^
pecto de la suspensin de cargos y oficios pblicos y profesiones
298
titulares, p o r q u e aparte de que p u e d a n ser aplicadas com o pena,

conforme al art. 20 p u e d e n ser tambin dispuestas p o r el tribunal
"durante el proceso o para instruirlo", y en esta alternativa n o se
r e p u t a n c o mo penas.
Tcnicamente hay diferencia entr e la inhabilitacin y la suspensin de derechos, p o r cuanto en el p r i m e r caso, cumplida la misma, n o se r e c u p e r a n los cargos o funciones, en tanto que con la
segunda s se recuperan, toda vez q u e slo est suspendido el
s e n t e n c i a d o . N o o b s t a n t e , el E s t a t u t o A d m i n i s t r a t i v o (Ley
N- 18.834, publicada el 23 d e septiembre de 1989) es ms exigente en este aspecto, p o r q u e su art. 11 letra f) exige para ingresar a
la administracin pblica n o slo n o estar inhabilitado, sino n o
"hallarse c o n d e n a d o o procesado p o r crimen o simple delito".
Pero u n a vez n o m b r a d o u n funcionario, si se le aplica la m e d i d a
disciplinaria de destitucin "como consecuencia exclusiva de hechos q u e revisten caracteres d e delito y en el proceso criminal
h u b i e r e sido absuelto o sobresedo definitivamente p o r n o constituir delito los hechos denunciados , el funcionario deber ser reincorporado a la institucin..." (art. 115). A su vez, el art. 119 del
Estatuto dispone q u e la destitucin p r o c e d e r siempre que el
funcionario sea c o n d e n a d o p o r crimen o simple delito; esta disposicin h a de entenders e q u e se refiere tanto al delito cometido
en las funciones o con ocasin de ellas, como al cometido al
m a r g e n de las mismas; en otros trminos, a cualquier delito, com n o funcionario.
V. PENAS PECUNIARIAS
Son penas pecuniarias aquellas q u e afectan al patrimonio del

sentenciado'*''^ y entre ellas se m e n c i o n a a la multa, al comiso y a la
caucin, reglados en el Cdigo Penal, p e r o adems se p u e d e incluir a la confiscacin, a la q u e hace referencia el art. 19 N- 7 letra
g) de la C.RR.
^ Novoa, Curso, t. II, p. 378; Cury, D.P., t. II, p. 384.
I A PENA., SU NATURALEZA Y EFECTOS
299
a) La multa
Es u n a sancin principal, q u e conforme al art. 21 p u e d e imponerse a los crmenes, simples delitos y faltas. Se trata d e u n a
sancin pecuniaria que se traduce en la obligacin del condenado de
pagar una cantidad determinada de dinero.*^ Es u n a sancin especialm e n t e divisible - a u n q u e n o est dividida en g r a d o s - y su cuanta
est d e t e r m i n a d a en forma relativa en nuestra legislacin. Es la
p e n a pecuniaria p o r excelencia, y a diferencia de las privativas de
libertad, n o degrada, ante u n posible error judicial p u e d e devolverse y evita los cuantiosos gastos q u e las de encierro irrogan al
Estado."**
El art. 60 inc. 1 le reconoce a la multa u n carcter de p e n a
residual, p o r q u e se considera c o mo la p e n a inferior a la ltima en
todas las escalas graduales (se hace referencia a las escalas del
art. 59).
La cuanta de la multa n o r m a l m e n t e est d e t e r m i n a d a en la
misma ley q u e la i m p o n e o, p o r lo menos, q u e fija los mrgenes
d e n t r o de los cuales la p u e d e regular el tribunal. De n o estar
d e t e r m i n a d a en la ley, rige la escala q u e establece el art. 25 inc.
6: tratndose de crmenes, n o p u e d e exceder d e treinta unidades tributarias mensuales; de simples delitos, de veinte unidades
tributarias mensuales, y de faltas, d e cuatro de dichas unidades. Si
la ley i m p o n e "multas cuyo c m p u t o d e b e hacerse con relacin a
cantidades indeterminadas , n u n c a p o d r n aqullas exceder de
treinta unidades tributarias mensuales" (art. 25 inc. 8).''^
El m o n t o en m o n e d a corriente de la u n i d a d tributaria q u e
d e b e considerarse para estos efectos es el valor q u e tenga el da
"' Cuello Caln, op. cit, t. II, p. 814; Quintano RipoUs, op. cit, t. I, p. 477;
Labatut, op. cit., t. I, p. 247.
^* Novoa, Curso, t. II, p. 383.
^^ Las cuantas de la pena de multa anotadas fueron modificadas en la
forma que se ha indicado por las Leyes N- 19.450 y N- 19.501, publicadas en el
Diario Oficial el 3 de marzo de 1996 y 15 de mayo de 1997, respectivamente; de
consiguiente, ha de tenerse presente que los delitos cometidos con anterioridad
a su promulgacin, deberan regirse por la ley vigente al tiempo de su comisin,
pues conforme al art. 19 N- 3 de la C.P.R. y art. 18 del C.P., la nueva ley opera
exclusivamente para los hechos que se cometan con posterioridad, a menos de
resultar ms favorable, respecto de los perpetrados con anterioridad.
300
DERECHO PENAI.. PARTE GENER^L. TOMO I
en q u e se pague la multa (art. 25 inc. 7); sin perjuicio de q u e la

expresin "unidad tributaria" q u e emplee el Cdigo o cualquiera
ley penal especial se debe e n t e n d e r referida a aquella vigente en
la fecha d e comisin del delito.
Al p r o d u c t o d e las multas corresponde darles el destino q u e
se indica en el art. 60. De acuerd o a dicha disposicin h a n de
ingresar a u n a cuenta fiscal especial, contra la cual slo p u e d e
girar el Ministerio de Justicia para la creacin, instalacin o mantenimiento de tribunales y servicios judiciales o el m a n t e n i m i e n t o
de los servicios del Patronato Nacional de Reos. H a c e n excepcin
las multas provenientes de las faltas e infracciones, q u e se aplican
a fondos municipales del lugar en q u e se cometi el h e c h o .
b) El comiso
El alcance d e esta p e n a est consignado en el art. 31 , q u e expresa: "Toda p e n a q u e se imponga p o r u n crimen o u n simple delito,
lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los
instrumentos con que se ejecut, a m e n o s q u e pertenezcan a u n tercero n o responsable del crimen o simple delito". El comiso consiste,
p o r lo tanto, en la prdid a de los instrumentos y efectos del delito.
Por instrumentos se e n t i e n d e n los medios materiales q u e se h a n
e m p l e a d o para la comisin del h e c h o delictivo, y p o r efectos, tanto
el p r o d u c t o del delito como los objetos sobre que recae (v. gr. el
d i n e r o y dems bienes sustrados, el c h e q u e falsificado);'"' se exceptan del comiso aquellos instrumentos y efectos q u e pertenecen a terceros.
Esta p e n a c o r r e s p o n d e tanto a los crmenes como a los simples delitos y a las faltas, y tiene siempre el carcter de accesoria,
salvo para las faltas. En efecto, conforme al art. 500, "el comiso de
los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artculo
anterior, lo decretar el tribunal a su p r u d e n t e arbitrio segn los
casos y circunstancias". El artculo anterior, o sea el 499, indica
cules son las especies q u e p u e d e n caer en comiso en esta clase
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 819; Novoa, Curso, . II, p. 387; Etcheberry, D.P., t. II, p. 123; Cury, D.R, t. II, p. 385.
l A PENA, SU NATURALEZA Y EFF.CTOS
301
de delitos, entre las que estn las armas q u e lleve el ofensor, los
comestibles y bebidas deteriorados y nocivos.
Las sumas de diner o que caen en comiso y el p r o d u c t o de la
subasta pblica d e las especies decomisadas, tienen u n destino
anlogo al q u e en su o p o r t u n i d a d se indic para las multas (art.
6 0 i n c . 4^).
c) La caucin
"La p e n a de caucin p r o d u c e en el p e n a d o la obligacin de presentar un fiador abonado que responda o bien de q u e aqul n o ejecutar
el mal q u e se trata de precaver, o de q u e cumplir su condena ;
obligndose a satisfacer, si causare el mal o q u e b r a n t a r e la condena, la cantidad q u e haya fijado el tribunal". En el inc. 1 del art.
46 se da el referido concepto de la p e n a de caucin, y su m o n t o y
duracin se precisan en el art. 25 inc. 9: "En cuanto a la cuanta
de la caucin, se observarn las reglas establecidas para la multa,
doblando las cantidades respectivamente, y su duracin no podr exceder del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento asegura, o
de cinco aos en los dems casos".
En las actas de la Comisin Redactora se dej constancia, en
relacin con la caucin, que rega en materia penal lo dispuesto
p o r el art. 2337 del C.C., que permite sustituir la fianza exigida
p o r ley o p o r resolucin judicial, por u n a p r e n d a o hipoteca
(Sesin N2 132, d e 7 de mayo de 1873) .*'
La pena de caucin, conforme al art. 23, p u e d e tener el carcter de accesoria o como medida preventiva; en esta ltima forma est
establecida en el art. 298, en el delito de amenazas de atentado.^**
Finalmente, es til h a c e r n o t a r q u e si el p e n a d o n o presenta
fiador, "sufrir u n a reclusin equivalente a la cuant a de la fianza, c o m p u t n d o s e u n da p o r cada quinto de u n i d a d tributaria
mensual; p e r o sin p o d e r en n i n g n caso e x c e d e r d e seis meses"
art. 46 inc. 2).
^' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 125; Cury, D.P., t. II, p. 386.
*^ Cury, D.P., t. II, p. 386.
302
DERECHO PENAI.. PARTE GENERA!.. TOMO 1
d) La confiscacin
Esta sancin h a sido a b a n d o n a d a p o r las legislaciones, y en nuestro pas est prohibida por m a n d a t o constitucional. No obstante,
la misma Constitucin Poltica establece u n a excepcin al consagrar la prohibicin, en el art. 19 N- 7 letra g): "No p o d r imponerse la p e n a de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos p o r las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas". Cury sostiene q u e esta norm a slo alude a las asociaciones ilcitas que declara tales la Constitucin, p e r o q u e n o p o d r a extenderse el referido concepto al
art. 292 del C.P., q u e describe el delito de asociacin ilcita, lo
q u e parece atinado d a d o el carcter excepcional de la sancin.
De estarse a ese criterio, slo p o d r a aplicarse tal sancin a las
organizaciones a q u e hace referencia el art. 19 N - 15, pues en la
Carta F u n d a m e n t a l n o se m e n c i o n a en otra disposicin ese tipo
de instituciones. La n o r m a citada expresa: "Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos d e personas q u e persigan o
realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse
a las norma s anteriores son ilcitos y sern sancionados de a c u e r do
a la referida ley orgnica constitucional".
e) Consecuencias de las penas pecuniarias

Tratndose de la multa, sus consecuencias n o presentan mayores
problemas. Dicha sancin d e b e ser cumplida p o r el sentenciado
mediante el pago de la totalidad d e la cantidad de diner o q u e
ella importe, en m o n e d a corriente. La sealada constituye la norm a general implcita del sistema, p e r o p u e d e n presentarse algunas alternativas: el sentenciado p u e d e y quiere pagar, p e r o n o
est en condiciones d e enterar de u n a sola vez el m o n t o total de
la multa o simplemente carece de bienes para hacerlo. Ambas
hiptesis estn consideradas en los arts. 49 y 70 del C.P.
Si el afectado n o p u e d e enfrentar el pago total de la sancin
pecuniaria, opera lo dispuesto p o r el inc. 2 del art. 70, q u e dice:
"Tanto en la sentencia como en su ejecucin el tribunal podr,
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las
multas por parcialidades, d e n t r o de u n lmite q u e n o exceda del
l A PENA, s u NATURALEZA Y EFECTOS
303
plazo de un ao". Esta autorizacin p u e d e ser otorgada de oficio

p o r el tribunal o a peticin del procesado d u r a n t e el procedimiento y antes de la dictacin de la sentencia, c o m o d u r a n t e el
cumplimiento d e sta, haciendo presentes las circunstancias q u e
le impiden el pago ntegro. Otorgada la autorizacin, "el n o pago
de u n a sola de las parcialidades, har exigible el total de la multa
a d e u d a d a " (ltima parte del inc. 2 del art. 70).
En la alternativa que el c o n d e n a d o a multa n o la cancele,
o p e r a el art. 49: "Si el sentenciado n o tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de
reclusin, regulndose un da por cada un quinto de unidad tributaria
mensual, sin q u e ella p u e d a n u n c a exceder d e seis meses ". Esta es la
regla general, p e r o la misma disposicin establece u n a excepcin: "Queda exento de este a p r e m i o el c o n d e n a d o a reclusin
menor en su grado mximo o a otra pena ms grave ".
Esta disposicin merece crticas: aparece evidentemente inj u s t o que si la sustitucin es u n m e d io d e apremio , se emple e n o
slo en contra de aquel q u e p u d i e n d o pagar la multa, se rehusa a
hacerlo, sino tambin en contra de aquel q u e carece de recursos,
a u n q u e est interesado en satisfacerla; en definitiva, se le recluye
p o r ser pobre.'*''
De cobrarse ejecutivamente la deuda, en conformidad al ord e n de prelacin dispuesto p o r el art. 48, la multa ocupa el cuarto lugar, luego de las preferencias q u e presentan las costas del
proceso, los gastos del juicio, la reparacin del d a o y la indemnizacin de los perjuicios.
En la sustitucin de la p e n a de multa p o r la de reclusin q u e
o r d e n a el art. 49, d e b e n considerarse los das q u e el sentenciado
p e r m a n e c i d e t e n i d o y en prisin preventiva, salvo la alternativa
e n q u e dichos das se hayan t o m a d o en cuenta para abonrselos a
u n a p e n a privativa o restrictiva d e libertad. El sistema recin indicado p r o c e d e a t e n d i d o q u e el art. 26 prescribe q u e las penas
*" Autores como Cury estiman que el art. 49 debe entenderse en el sentido
"restringido de que tiene por objeto constreir el pago cuando ste no puede
obtenerse ejecutivamente, lo cual, si bien parece justificado en los casos de
ocultamiento de bienes, no lo es en aquellos, mucho ms frecuentes, en que el
condenado simplemente Carece de recursos" (D.P., t. II, p. 390).
304
DERECHO PENAl,. PARTE GENERAL. TOMO I
temporales principiarn a contarse desde el da de la aprehensin del procesado, lo que est en concordancia con el art. 503
del C.P.P.
El cumplimiento de la pena de caucin no ofrece alternativas
de inters, fuera de lo ya comentado sobre el art. 46.
En el caso de las penas de reclusin por no pago oportuno de
la multa o por no presentacin de fiador, si durante el encierro se
cumple con alguna de esas obligaciones, tratndose de la multa
deber reducirse en proporcin al tiempo que estuvo recluido de
acuerdo al sistema de conversin indicado en el art. 49; si se
presta la caucin, no se reduce en su monto, sino su duracin.'"
De la pena de confiscacin, establecida por la Carta Fundamental, no existe una reglamentacin sobre la manera de cumplirla, como tampoco respecto de sus consecuencias, salvo las
obvias que se derivan de su misma naturaleza.
'Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 391.
CAPITULO XX
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS

MODALIDADES
L SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
U n o de los aspectos complejos en el rea penal es la determinacin de la sancin que corresponde a cada delito, aspecto que
afecta tanto a la actividad legislativa c o m o a la judicial. No es fcil
establecer los parmetros q u e h a n de precisarla; el sistema que se
emplee d e p e n d e r , en b u e n a parte, de los fines q u e se p r e t e n d a
alcanzar con la p e n a y la naturaleza de sta.
C o m o el d e r e c h o se liberaliz en razn de las ideas y movimientos revolucionarios del siglo XVIL con f u n d a m e n t o en esos
nuevos principios se p r e t e n d i superar las prcticas existentes en
los Estados monrquicos (absolutistas) de la poca, cuyos jueces
estaban al servicio del soberano y hacan justicia en su n o m b r e
con u n muy amplio arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo q u e se traduca en ausencia de toda garanta para el procesado. Se reaccion en contra de ese sistema con cdigos y leyes que
limitaron el p o d e r de los magistrados precisando al extremo las
sanciones q u e p o d a n i m p o n e r en los delitos q u e juzgaban. La
idea de garantizar al individuo frente a u n Estado o m n i p o t e n t e
indujo al legislador a la creacin de u n a serie d e presupuestos
legales tendientes a marginar la posibilidad de t o d o arbitrio judicial, transformando al sentenciador en u n simple brazo de la ley.
C o m o natural consecuencia d e u n sistema rgido q u e frecuent e m e n t e se concretaba en soluciones injustas, a fines del siglo
XIX y principios del presente, y debido al impulso que alcanza-
306
DERECHO PENAl.. PARTE GENERAI.. TOMO I
ron las corrientes positivistas del pensamiento jurdico, se cambi

el paradigma del clasicismo. Se p r e t e n d i sustituir la concepcin
normativa del delito y su represin con instrumento s legales
- c o m o lo es la pena p o r u n a concepcin sociolgico-poltica
q u e calificaba al delito com o enfermedad social, d o n d e el delincuente pasaba a ser u n sujeto enfermo, anormal, q u e deba ser
sometido a tratamiento para mejorarlo y reinsertarlo, u n a vez
sano, en la sociedad. La reaccin penal segn esta concepcin se
convierte en tratamiento o en u n m e d i o de inocuizar al individuo
peligroso m a r g i n n d o l o del g r u p o c u a n d o n o r e s p o n da positivam e n t e a la terapia. Esta visin del delito hace i m p r o c e d e n t e la
precisin d e la naturaleza y duracin de la p e n a p o r el legislador,
p o r q u e ella d e p e n d e de la peligrosidad del delincuente, y su
duracin q u e d a sujeta al progreso personal q u e logre con su
aplicacin. En este sistema la p e n a es indeterminada; u n sistema
de estas caractersticas se c o n t r a p o n e a la nocin d e Estado de
derecho, p o r q u e n o respeta el principio de legalidad y, en particular, el de determinacin.
La anttesis de la p e n a i n d e t e r m i n a d a es la p e n a absolutamente
determinada, sistema en el q u e el legislador es quien asume el
papel q u e d e s e m p e a el tribunal como regulador d e la sancin
en el caso particular, p o r q u e la ley la d e t e r m i na en su naturaleza
y magnitud, sin otra alternativa. As sucede c u a n d o a u n delito se
prescribe c o m o nica sancin la p e n a de m u e r t e o de presidio
p e r p e t u o ; es u n sistema rgido y n o aconsejable.'
La p e n a relativamente determinada es el sistema p o r el q u e mayoritariamente se inclina la doctrina en la segunda mitad del
presente siglo XX, q u e requiere de u n a coordinada y estrecha
cooperacin del legislador y del juez. Al legislador le correspond e
"crear u n m a r c o penal que sea el mismo para todos los casos que
se subsuman en el precepto legal";^ se trata d e u n espacio relativamente amplio d e n t r o del cual p u e d e fijarse la p e n a para el
h e c h o singular de que se trate. Al j u e z le c o r r e s p o n de escoger,
entre las distintas alternativas establecidas p o r la ley, la p e n a aplicable y su magnitud, considerando la naturaleza y gravedad del
' Maurach-Zipf-Gssel, op. cit, t. II, p. 697.

2 Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.
IA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
307
hecho tpico (fines preventivos generales y su merecimiento);

pero adems ha de considerar la culpabilidad y condiciones personales del autor, como tambin la posible remisin de la sancin
o la aplicacin de una medida alternativa (fines preventivos especiales y su necesidad). El juez cuenta con una relativa discrecionalidad para la determinacin de la pena dentro del marco legal,
pero esa discrecionalidad no es absoluta, debe respetar los principios jurdicos que la orientan y los fines que sta persigue (prevencin general y especial, merecimiento y necesidad de la sancin). De consiguiente, el juez ha de tener presente el principio de
igualdad al imponer al caso singular la sancin y, de otro lado, el
de culpabilidad del sujeto en el hecho y sus condiciones individuales para evaluar las consecuencias que en su vida futura le acarrear la
pena, las que necesariamente han de ser tomadas en cuenta en la
regulacin de la sancin.
Sectores doctrinarios critican la tcnica del legislador de establecer mrgenes demasiado amplios para la determinacin de la
pena, ya que esa situacin generalmente afecta negativamente a
la aplicacin igualitaria de la sancin y tambin favorece la tendencia a imponer las penas en su mnimo.'
II. PRECEPTOS REGUIADORES DE IA PENA EN EL CDIGO PENAI,
Como se adelant, la ley penal se ha ocupado de reglamentar, en

forma si se quiere minuciosa, la manera de determinar la pena
en cada caso singular Establece un detallado cuadro de penas, de
sus diversos grados y sus posibles variables, al cual ha de atenerse
el tribunal sentenciador al imponerla.
Las reglas y sus alternativas son las siguientes:
1) Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El art. 57
indica que en las penas divisibles, cada grado de la misma constituye una pena distinta; a su vez, el art. 58 dispone que "en los
casos en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms
distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms
leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo". De consiguien-
' Maurach-Zipf-Gssel, op. ciL, t. II, p. 693.
308
DERECHO PENAI,. PARTE GENERAI.. TOMO I
te, y com o ejemplo d e penas divisibles, el art. 395 establece para el

delito de castracin la p e n a de presidio mayor en sus grados
m n i m o a medio; de m o d o que de a c u e r d o a lo sealado p o r el
art. 57, cada u n o de esos grados constituye u n a p e n a distinta, el
delito tiene dos penas. O t r o tanto sucede con delitos con penas
compuestas de dos o ms penas distintas, v. g. el de r o b o con homicidio, q u e el art. 433 N 1 castiga con presidio mayor en su grado
m e d i o a m u e r t e ; de a c u e r d o al art. 58, tiene cuatro penas diferentes: presidio mayor en su grado m e d i o, presidio mayor en su
grado mximo, presidio p e r p e t u o y m u e r t e; las dos ltimas penas
son diversas a las dos primeras, p o r q u e son indivisibles y n o tien e n grados. La p e n a de presidio mayor en su grado m e d io - e n
este c a s o - es el mnimo d e la pena, y la d e m u e r t e es el mximo.
C o m o bien a p u n t a Etcheberry, cada p e n a es tin grado y cada
grado es u n a pena;* la ms benigna es el m n i m o y la ms grave es
el mximo.
III. PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO (ESCAIAS GRADUALES)
El Cdigo Penal en sus arts. 50 y siguientes contiene u n conjunto

de reglas para i m p o n e r las penas, y conforme a esas reglas p u e d e
ser necesario aplicar la p e n a superior en grado a la fijada p o r el
legislador para el delito de que se trate; p u e d e , a su vez, ser
necesario aplicar la pena inferior en grado. Para enfrentar situaciones c o m o la descrita, el art. 59 establece cinco escalas: la primera es
para la p e n a de m u e r t e y las penas privativas de libertad; la segunda y tercera, para las restrictivas de libertad, y la cuarta y quinta,
para las inhabilitaciones y suspensiones de derechos.
En el art. 77 el legislador seala cmo d e b e n emplearse estas
escalas c u a n d o es menester subir o bajar la p e n a q u e en la parte
especial se asigna a cada h e c h o delictivo. La referida disposicin
expresa: "En los casos en q u e la ley seala u n a pena inferior o
superior en u n o o ms grados a otra determinada, la p e n a inferior
o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
LA DETERMINACIN DE IA PENA Y SUS MODALIDADES
309
Si n o h u b i e r e p e n a superio r en la escala gradual respectiva

o la p e n a superio r fuere la de muerte, se i m p o n d r el presidio
perpetuo.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa.
C u a n d o sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarn con la reclusin
menor en su grado medio ".
La disposicin e x p o n e la forma c o m o d e b e n emplearse las
escalas graduales que establece el art. 59. Se ubica la p e n a prescrita p o r la ley al delito en la escala q u e le corresponda, y en la
misma se escoge la p e n a i n m e d i a t a m e n t e superior o inferior segn el caso. Por ejemplo, si la p e n a q u e c o r r e s p o n d e al delito es
presidio m e n o r en su grado mximo, esa sancin se ubica en la
escala N 1, p o r q u e all estn las privativas de libertad, y para
d e t e r m i n a r la superior se tomar aquella q u e en esa escala est
i n m e d i a t a m e n t e ms arriba d e la indicada, o sea presidio mayor
en su grado mnimo; para d e t e r m i n a r la p e n a inferior se baja a la
i n m e d i a t a m e n t e inferior, esto es la d e presidio m e n o r en su grad o medio. El art. 77 se coloca en la alternativa de q u e en la
respectiva escala gradual n o exista u n a p e n a superior o inferior
en grado, c o mo resultara si el delito tuviera asignada la p e n a de
relegacin p e r p e t u a (escala N- 2) o confinamiento mayor en su
grado mximo (escala N 3) y la ley o r d e n a r a subir en u n grado
la sancin; en tal hiptesis correspondera en ambos casos- imp o n e r la de presidio perpetuo (inc. 2 del art. 77). Si la p e n a asignada al delito es la de inhabilitacin absoluta p e r p e t u a (escala N- 4)
y debe subirse u n grado, se i m p o n d r la de reclusin menor en su
grado medio, conforme a lo p r e c e p t u a d o por el inc. final del art. 77.
La p e n a d e multa es la p e n a inferior en todas las escalas graduales para estos efectos, tanto p o r m a n d a t o del transcrito art. 77
inc. 3-, como p o r lo dispuesto en el mismo sentido p o r los arts. 60
inc. P y 6 1 Wb''.
rv. DESDE QU GRADO DE IA PENA SE AUMENTA O SE DISMINUYE LA SANCIN
Hay situaciones q u e ofrecen d u d a s c u a n d o se trata d e r e c o r r e r

u n a escala de p e n a s p a r a d e t e r m i n a r la rebaja o el a u m e n t o d e
u n a sancin compuesta, o sea c u a n d o tiene u n a extensin q u e
310
c o m p r e n d e diversas penas o grados. El p r o b l e m a incide en det e r m i n a r desde q u g r a d o o p e n a se sube o se baja en la escala

respectiva. En c u a n t o a bajar c o r r e s p o n d e hacerlo desde el mnimo, o sea d e la p e n a m e n o s grave o ms leve, p o r q u e as se
d e s p r e n d e de precepto s c o m o los de los N"' 1 y 2 del art. 6 1 .
P e r o n o existe la misma seguridad en c u a n t o a la forma c o m o
c o r r e s p o n d e p r o c e d e r c u a n d o se trata de a u m e n t a r la p e n a ,
esto es subir en la escala gradual: si d e b e subirse desde el mxim o de la p e n a, o sea desde la ms grave, o n o . La solucin ms
correcta es aquella q u e consiste e n subir cada u n o de los distintos grados d e la p e n a q u e c o n f o r m a n toda su extensin, y n o
hacerlo desde su mximo.^ De consiguiente, si el delito tiene
c o m o sancin presidio m e n o r en su g r a d o m e d i o a m x i m o , al
a u m e n t a r la p e n a se crea u n a nueva extensin de ella, q u e flucta e n t r e presidio m e n o r en su g r a d o m x i m o y presidio mayor
e n su g r a d o m n i m o , m a r c o punitivo q u e p u e d e r e c o r r e r el
s e n t e n c i a d o r en toda su extensin para aplicar la sancin especfica q u e i m p o n d r al p r o c e s a d o . Escapa a este ltimo sistema
la hiptesis q u e se describe en el art. 68 inc. 4*, o sea c u a n d o
c o n c u r r e n en el delito dos o ms agravantes y n o as a t e n u a ntes-, situacin en q u e se faculta al tribunal para " i m p o n e r la
i n m e d i a t a m e n t e superior en g r a d o al mximo d e los designados
p o r la ley".
V. PENAS ALTERNATIVAS Y PENAS COPUIATIVAS
Hay delitos para los cuales se h a n d e t e r m i n a d o indistintamente

varias penas, ocasiones en q u e el tribunal p u e d e aplicar u n a u
otra, segn los antecedentes del caso lo ameriten. Ejemplo tpico
de esta especie es el delito de lesiones de m e d i a n a gravedad,
descrito y sancionado en el art. 399 con presidio o relegacin menores
en sus grados mnimos o multa. Se trata, de consiguiente, de tres
penas alternativas, entr e las cuales el j u e z p u e d e escoger para
i m p o n e r u n a al procesado. Si son varios los responsables, n o es
imperativo i m p o n e r a todos ellos sanciones de igual naturaleza;
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 399.
LA DETERMINACIN DE IA PENA Y SUS MODALIDADES
311
p u e d e al autor imponrsele la de presidio, al inductor la de relegacin y al cmplice la de multa. El art. 61 N 3 lo autoriza: "Si
se designan para u n delito penas alternativas, sea q u e se hallen
c o m p r e n d i d a s en la misma escala o en dos o ms distintas,'' no
estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza".
Regla distinta rige c u a n d o se tata d e p e n a s copulativamente
sealadas para u n delito: las p e n a s copulativas d e b e n aplicarse
a t o d o s los responsables , salvo el caso d e q u e u n a d e esas
p e n a s se d e b a aplicar a u n o d e ellos, "por circunstancias peculiares a l, q u e n o c o n c u r r a n " en los restantes. As lo d i s p o n e
el art. 61 N 4: " C u a n d o se seala n al delito copulativamente
p e n a s c o m p r e n d i d a s en distintas escalas o se agrega la m u l t a a
las d e la m i s m a escala, se aplicarn unas y otras c o n sujecin a
las reglas P y 2-, a todos los responsables; p e r o c u a n d o u n a d e
dichas p e n a s se i m p o n e al a u t o r d e c r i m e n o simple delito p o r
circunstancias peculiares a l q u e n o c o n c u r r e n en los d e m s , n o
se h a r extensiva a stos". La p a l a b r a autor e m p l e a d a p o r el
texto h a d e e n t e n d e r s e e n s e n t i d o a m p l i o , c o m p r e n s i va del
a u t o r p r o p i a m e n t e tal, los cmplices y los e n c u b r i d o r e s . Es el
caso d e los q u e t o m a n p a r t e e n la emisin d e estampillas falsi c a d a s : c o n f o r m e al art. 182, d e b e n ser castigados c o n la p e n a
d e presidio mayor en su g r a d o m n i m o y multa; c o m o se trata
d e p e n a s copulativas, se aplican a m b a s e n c o n j u n t o a cada u n o
d e los responsables.
VI. REGIAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIN DE IA PENA
Hay cinco reglas bsicas q u e d e b e n tenerse e n c u e n t a p a r a regular la sancin q u e c o r r e s p o n d e aplicar a los intervinientes en u n
delito: a) la p e n a sealada p o r la ley al delito; b) el g r a d o de
ejecucin del mismo; c) la forma d e participacin q u e se tuvo
e n ese h e c h o ; d) las circunstancias modificatorias d e responsabilidad c o n c u r r e n t e s , y e) la extensin del mal q u e caus el
h e c h o tpico.
' Cury, D.P., t. II, p. 400.
312
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAl.. TOMO I
a) La pena sealada por la ley

A u n q u e parezca obvio, es la p e n a q u e la ley establece para cada
delito la fuente primaria desde d o n d e se inicia el anlisis dirigido
a d e t e r m i n ar la p e n a aplicable al h e c h o concreto q u e se est
j u z g a n d o . Lo a n o t a d o se d e s p r e n d e de lo dispuesto p o r el art. 50:
"A los autores d e delito se i m p o n d r la pena que para ste se hallare
sealada por la ley.
Siempre q u e la ley designe la p e n a d e u n delito, se e n t i e n d e
q u e la i m p o n e al delito consumado".
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde
a cada u n a de las figuras penales que establece, pero la disposicin
transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor del
delito consumado. Es esta pena -la que corresponde al autor del
delito c o n s u m a d o - la que sirve como base para la determinacin de
la sancin que corresponde a los dems intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstancias modificatorias de responsabilidad que haran variar esa pena.
b) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito

Los niveles de ejecucin del delito para los efectos de su sancin son
tres: tentativa, frustracin y consumacin; a cada u n o de esos grados
de ejecucin le corresponde u n a pena diversa. Al delito consumado,
atendido lo preceptuado en el art. 50, le corresponde la pena que la
ley prescribe al respectivo tipo: al crimen o simple e\i\.o frustrado, la
inferior en u n grado a la pena antes indicada (art. 51); a la tentativa,
la inferior en dos grados (art. 52 inc. 1). Estas sanciones son las que
le corresponden al autor, no a los dems responsables.
Al crimen o simple delito frustrado y al i n t e n t a do les corresp o n d e n esas sanciones, salvo q u e la ley haya d e t e r m i n a d o u n a
diferente, alternativa en cuyo evento se estar a lo p r e c e p t u a d o
p o r esa ley (art. 55). U n ejemplo lo constituye el art. 450, que
i m p o n e al delito i n t e n t a d o y frustrado d e r o b o con violencia e
intimidacin en las personas la p e n a que c o r r e s p o n d e al delito
c o n s u m a d o ; algo semejante se establece en el art. 111 respecto de
algunos delitos en grado de frustrado en contra de la seguridad
exterior y soberana del Estado.
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
313
Las escalas descritas p o r el art. 59 son las q u e h a n d e recorrerse para establecer cul es la p e n a inferior en grado, lo q u e se
cumplir respetando lo dispuesto en el art. 61 en sus N"' 1 y 2.
Escapan a las reglas sealadas los delitos faltas, toda vez q u e
se castigan n i c a m e n t e c u a n d o estn consumadas (art. 9); la tentativa y la frustracin restan impunes.
c) Forma de participacin en el delito

Los intervinientes en u n crimen o simple delito p u e d e n ser autores, cmplices o encubridores, y para cada grado de intervencin
en el h e c h o existe u n a sancin distinta de a c u e r do con los arts.
50, 51 y 52.
Se sabe q u e al autor se le aplica la p e n a establecida al describir el tipo penal, siempre q u e el h e c h o alcance la etapa d e consumacin (art. 50); al cmplice de u n crimen o simple delito, la p e n a
i n m e d i a t a m e n t e inferior en grado a la asignada p o r la ley al
autor (art. 51), y al encubridor de u n crimen o simple delito, la
inferior en dos grados a la fijada p o r la ley al autor (art. 52 inc.
1-). Si el delito n o se consum, c o r r e s p o n d e hacer aplicacin en
conjunto de las reglas consignadas en el prrafo anterior y en el
presente. De consiguiente, la p e n a q u e se d e b e aplicar al cmplice
de u n crimen o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a
la prescrita por la ley al autor del crimen o simple delito consum a d o , y ser la inferior en tres grados si se trata del cmplice de
u n crimen o simple delito intentado. Al encubridor de u n crimen o
simple delito fustrado le c o r r r e s p o n de la p e n a inferior en tres grados a la sealada p o r la ley al autor del crimen o simple delito
c o n s u m a d o , y tratndose de u n a tentativa, la inferior en cuatro
grados a la referida p e n a del autor (arts. 52, 53 y 54). Estas reglas
o p e r a n siempre q u e las aludidas formas de participacin (complicidad y encubrimiento ) n o tengan asignada u n a p e n a diversa p o r
la ley, salvedad q u e dispone el art. 55.
El cmplice de u n a falta segiin el art. 498 se c o n d e n a con u n a
p e n a q u e n o p u e d e exceder de la mitad de la p e n a q u e le corresp o n d e al autor. Los encubridores de falta n o son punibles, porq u e el art. 17, q u e se refiere a este g r a d o d e participacin, limita
su aplicacin slo a los crmenes y simples delitos.
314
Se exceptan de estas reglas los encubridores indicados en el

art. 52, esto es aquellos descritos por el art. 17 N- 4- (aquel que
protege habitualmente a los malhechores), para los cuales se dispone una pena especfica. En el mencionado art. 52 se mantiene
una referencia -erradamente- a los encubridores del N- 3 del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia P de ese nmero,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, por lo tanto,
esa referencia carece de sentido.^
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al

delito, la intervencin que en l le ha correspondido al inculpado y la etapa de ejecucin que alcanz el delito, y se hacen los
ajustes pertinentes a la pena impuesta por la ley, procede establecer si las circunstancias modificatorias de responsabilidad, en particular las agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no
influencia en la regulacin de la sancin. Si la tienen, para determinarla debe echarse mano a una serie de reglas que detalla
acuciosamente el Cdigo Penal, lo que, por lo dems, expresamente ordena su art. 62: "Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarn en consideracin para disminuir o aumentar la pena
en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los
artculos siguientes". A estas reglas se aludir en prrafo aparte.*
Adems, estas circunstancias deben volverse a considerar cuando
se ha determinado el grado de la sancin que se impondr al
responsable, porque el art. 69 prescribe que dentro de los lmites
de cada grado, la cuanta de la pena se regular "en atencin al
nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes".
' La referencia que se hace en el inc. 2 del art. 52 a los encubridores

comprendidos en el N- 3 del art. 17, era vlida antes de que se modificara esta
ltima disposicin por la Ley N- 19.077, que suprimi las dos circunstancias que
primitivamente tena; en la actualidad, como bien se indica en nota de la publicacin oficial del Cdigo Penal, debe entenderse inaplicable y los encubridores
del N 3 del art. 17 se rigen, en cuanto a su sancin, por las reglas generales ya
comentadas.
' Infra prrafo VIL
lA DETERMINACIN DE LA PENAYSUS MODALIDADES
315
e) El mal causado por el delito

El art. 69, por ltimo, dispone q u e "dentr o d e los lmites d e cada
grado el tribunal determinar la cuanta de la p e n a en atencin...
a la mayor o menor extensin del mal producido p o r el delito". De
m a n e r a que en la regulacin d e la pena, d e n t r o del grado ya
p r e d e t e r m i n a d o , el tribunal d e b e valorar, adems del n m e r o y
entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la gravedad del mal causado p o r el delito. La ley n o establece reglas para hacerlo, y lo deja e n t r e g a do al criterio del juez,
que p r i m e r a m e n t e apreciar la entidad de la lesin o peligro
corrido por el bien j u r d i c o protegido y a continuacin los otros
efectos perjudiciales que se deriven directamente del delito, sin
perjuicio de que n o hayan sido considerados p o r el legislador al
describir el tipo penal.''
f) La multa y su regulacin
Los lmites del m o n t o mximo de la multa estn sealados en el
art. 25, q u e precisa el que c o r r e s p o n d e a los crmenes, simples
delitos y faltas, sin perjuicio de q u e la ley p u e d a establecer otras
cuantas. Pero la regulacin que el tribunal hace en el caso singular est sujeta a los principios descritos en el art. 70: "En la aplicacin de las multas el tribunal podr recorrer toda la extensin en q u e
la ley le permite imponerlas, consultando para d e t e r m i n a r e n
cada caso su cuanta, n o slo las circunstancias atenuantes y agravantes del h e c h o , sino principalmente el caudal o facultades del
culpable".
De consiguiente, en la fijacin de la multa se p u e d e recorrer
toda la extensin de ella, p e r o al precisarla se h a n d e tomar en
cuenta dos antecedentes: a) las circunstancias modificatorias de
responsabilidad del delito, y b) el caudal o facultades (econmicas) del procesado. El Cdigo expresa q u e principalmente d e b e n
considerarse estas ltimas, lo que parece desvirtuar la creencia de
316
q u e el o r d e n de valoracin de cada vmo de los dos elementos

d e b e ser el expresado en la disposicin, o sea p r i m e r a m e n t e las
circunstancias modificatorias y luego el caudal.'"
Con los referidos elementos de valoracin se ha p r e t e n d i d o
evitar situaciones injustas en la aplicacin de esta p e n a pecuniaria, pues u n a suma d e t e r m i n a d a de d i n e r o p u e d e gravitar de
m o d o s muy diversos sobre el c o n d e n a d o , segiin sean sus recursos
econmicos y las obligaciones q u e tenga.
Frente a u n a real dificultad del delincuente para pagar la
multa, el inc. 2 del art. 70 dispone: "Tanto en la sentencia com o
en su ejecucin el tribunal podr, atendidas las circunstancias,
autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, d e n t r o
de u n lmite q u e n o exceda del plazo de un ao. El n o pago de
u n a sola de las parcialidades, har exigible el total de la multa
adeudada".
P u e d e suceder que el sentenciado n o tenga bienes ni recursos para pagar la multa, caso en el cual el art. 49 adopta u n a
posicin q u e se p u e d e calificar de evidentemente injusta: "Si el
sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por
va de sustitucin y apremio, la pena de reclusin, regulndose u n
da p o r cada u n quinto de u n i d a d tributaria mensual, sin q u e ella
p u e d a n u n c a exceder de seis meses". Se libera de este a p r e m i o "el
c o n d e n a d o a reclusin m e n o r en su grado mximo o a otra p e n a
ms grave", de a c u e r do a lo dispuesto p o r el inc. 2 del referido
artculo 49.
VIL
LAS CAUSALES MODIFIC^TORIAS DE RESPONSABILIDAD Y SU INFLUENC;M.

EN lA DETERMINACIN DE lA PENA
C o m o se a n u n c i p r e c e d e n t e m e n t e , las circunstancias atenuantes

y agravantes q u e p u e d e n concurrir en u n delito, tienen influencia d e t e r m i n a n t e en la regulacin d e la p e n a q u e corresponde
aplicar a los responsables del h e c h o , materia que se comentar a
continuacin.
Se distinguen seis situaciones de inters en relacin a sus
consecuencias: a) c u a n d o las agravantes n o tienen el efecto de
'" Cury sostiene este ltimo criterio (D.P., t. II, p. 408).
LA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODALIDADES
317
tales; b) la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias,

si p u e d e n o n o afectar a otros intervinientes en quienes n o concurren; c) su trascendencia en las penas indivisibles; d) sus efectos en las penas divisibles; e) sus consecuencias en la regulacin
de la p e n a d e n t r o del grado y f) reglas especiales.
De los arts. 65 y siguientes, en especial del art. 68, se p u e d e
colegir como principio general q u e tienen ms fuerza las atenuantes q u e las agravantes; aqullas permiten en algunos casos
rebajar hasta en tres grados la p e n a asignada p o r la ley al delito,
en tanto q u e las agravantes autorizan su a u m e n t o , c u a n d o ms,
en u n grado. C o m o seala Cury, esta caracterstica d e las modificatorias debe ser considerada c u a n d o se interpretan los preceptos legales que las reglan."
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen

los efectos de tales
El art. 63 dispone, en referencia exclusiva a las circunstancias
agravantes, en q u casos "no p r o d u c e n el efecto de a u m e n t a r la
pena" -efecto q u e les es c o n n a t u r a l - y e n u m e r a tres situaciones:
1) tratndose d e "circunstancias agravantes que p o r s mismas
constituyen u n delito especialmente p e n a d o p o r la ley"; 2) aquellas q u e la ley ha c o m p r e n d i d o al describir y p e n a r el delito, y 3)
c u a n d o las circunstancias son de tal m a n e r a inherentes al delito
q u e sin su concurrencia n o p u e d e cometerse.
1) La primer a hiptesis, vale decir c u a n d o p o r s mismas las
circunstancias constituyen u n delito y p o r ello n o p u e d e n operar
c o m o agravantes, es u n a aplicacin del principio non bis in idem.
No procede que se valore doblemente u n mismo suceso (como
delito y c o mo agravante), situacin q u e se presenta con la circunstancia modificatoria de la responsabilidad del art. 12 N" 14,
q u e califica c o m o agravante la comisin de u n delito despus de
" Cury, D.P., t. II, p. 402. Este autor hace especial alusin al art. 73 para
sostener su criterio; pero en esta obra se estima que de ese texto no puede
desprenderse un principio general; se trata de una disposicin excepcional
referible exclusivamente a las eximentes denominadas incompletas.
318
que su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, porque ese quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y sancionado en el art. 90.'^ Otro tanto sucede con la agravante del
N 3- del art. 12, en relacin con el delito de incendio; o con la del
N 4, cuando los otros males a que se alude en ese precepto configuran un delito especial.^^ Situaciones como las sealadas dan lugar a un concurso material de delitos entre el que conforma la
agravante y aquel en el que debera operar como agravante.'"*
2) La segunda situacin se refiere a aquellos tipos penales
que en su descripcin legal comprenden a la agravante como
uno de sus elementos tpicos, lo que sucede con la consignada en
el N- 19 del art. 12, una de cuyas hiptesis es la de realizar el
delito con fractura o escalamiento, circunstancia que constituye
un elemento del tipo en los delitos de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado (art. 440 N- 1-) y en lugar no habitado
(art. 442 N' 1- y 2). Lo mismo ocurre con el parentesco, que
puede ser agravante segn el art. 13, pero que est incorporado
al tipo penal de parricidio en el art. 390. Como los mencionados,
existen otros casos, muy semejantes.
3) Puede acontecer que la agravante sea tan inherente al
delito, que este ltimo no pueda realizarse sin que la circunstancia se d. Esta modalidad se diferencia de la hiptesis anterior,
porque en ella no se describe la agravante como elemento del
tipo penal, sino que, por la naturaleza del delito o por los accidentes fcticos que sobrevinieron en su ejecucin material, la
agravante pasa a ser abarcada.
Pueden plantearse dos alternativas distintas. Una se presenta
cuando la inherencia a que alude la disposicin es consecuencia
del tipo penal, como sucede con el infanticidio (art. 394); aqu la
agravante del N- 1 del art. 12 es imposible de escindir, pues se
obra sobre seguro, porque la vctima es una criatura de no ms
de cuarenta y ocho horas de vida, y esto es algo inevitable e
independiente de la voluntad del sujeto. Lo mismo ocurre con el
'^ Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 134; Cury, D.P., t. II, p. 402. En contra,
Novoa, Curso, t. II, pp. 91-92 y 114.
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 134; Cury, D.P., t. II, p. 403.
" dem.
319
delito de violacin descrito en el art. 361 N- 1: abusar de la

diferencia de sexos es natural y n o p u e d e constituir la agravante
del art. 12 N^ 6^.''
La segunda alternativa se presenta c u a n d o el tipo penal n o
p r e s u p o n e la agravante, p e r o s las circunstancias del h e c h o o sus
modalidades de ejecucin. Tal situacin se plantea c u a n d o en el
delito de homicidio la vctima es el d u e o de u n a empresa rival
que, p o r desgracia, es u n anciano enfermizo, dbil, d o n d e la
alevosa d e b e r siempre concurrir.
Hay que separar en esta ltima alternativa aquellas agravantes
q u e se refieren a u n a condicin particular del agente, como son
las del art. 12 N 14, 15 y 16. H a b e r sido c o n d e n a d o con anterioridad p o r u n delito de igual naturaleza o cometer el nuevo delito
en tanto cumple el agente u n a c o n d e n a , n o p u e d e n q u e d a r incluidas entre las q u e p e r t e n e c e n a la ejecucin del delito, p o r
c u a n t o la ley h a manifestado implcitamente su voluntad en el
sentido de q u e surtan efecto en todo h e c h o tpico en que el
agente cumpla la condicin que agrava su responsabilidad.^^
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

El art. 64 regla esta materia, distinguiendo entre dos grupos de
circunstancias: las personales o subjetivas y las materiales u objetivas. La disposicin citada se refiere tanto a las agravantes como a
las atenuantes.
Son personales (o subjetivas) aquellas "que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa personal", estas circunstancias n o
se comunica n a los dems intervinientes en el delito, y, p o r lo
tanto, afectarn exclusivamente a aquel sujeto en el cual concurren.
T i e n e n el carcter de materiales (u objetivas) aquellas circunstancias "que consistan en la ejecucin material del h e c h o o
en los medios empleados para realizarlo", las q u e s p u e d e n co-
'5 Cury, D.P., t. II, p. 403.

'Ibdem, p. 404.
320
municarse, agravando o atenuando la responsabilidad de aquellos sujetos que "tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados

con penas indivisibles
El Cdigo Penal establece dos alternativas: el delito tiene una

nica pena indivisible (art. 65), o una compuesta de dos indivisibles (art. 66).
Si se trata de un delito que tiene como pena nica una indivisible, "la aplicar el tribunal sin consideracin a las circunstancias
agravantes que concurran en el hecho". De contrario, "si hay dos
o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podr aplicar (el tribunal) la pena inmediatamente inferior
en uno o dos grados" (art. 65). El precepto dispone que las circunstancias agravantes, cuando concurren solas, cualquiera sea
su nmero, no sern tomadas en cuenta para imponer la pena
indivisible; pero s se han de considerar cuando se trata de rebajar la pena, lo que no se podr hacer si hay una agravante, porque el art. 65 lo prohibe, aun concurriendo dos atenuantes.
Frente a delitos sancionados con una pena compuesta de dos
divisibles, la situacin vara conforme al art. 66. Si en el hecho no
hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la extensin de la pena para imponerla; en otros trminos, se puede
escoger cualquier grado de ella. Si hay circunstancias modificatorias, corresponde distinguir cundo concurre una de cuando concurren varias, y en ambas alternativas, si se trata de agravantes o
atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicar la
pena en su mnimo, o sea el grado ms bajo de aquellos que la
integran; si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicar
la sancin en su mximo, esto es en el grado ms alto, salvo que
sea la pena de muerte, en cuyo caso el tribunal no est obligado a
imponerla.
Siendo varias las atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podr imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sean el nmero y entidad de
321
dichas circunstancias. Ntese que al concurrir varias agravantes y

n i n g u n a a t e n u a n t e , la ley n o autoriza a a u m e n t a r la pena.
Si en u n delito c o n c u r r en conjuntamente circunstancias atenuantes y agravantes, se p u e d e n c o m p e n s a r racionalmente unas y
otras, g r a d u a n d o su valor, y en esa forma d e t e r m i n ar la sancin.
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad

y las penas divisibles
El legislador determina com o sancin en algunos delitos u n solo
grado de u n a p e n a divisible (art. 67), o dos o ms grados, sea q u e
los formen u n a o dos penas indivisibles y u n o o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles (art. 68).
1) Frente a u n solo grado de u n a p e n a divisible, hay q u e
distinguir si c o n c u r r e n e n el h e c h o u n a o varias circunstancias y,
a su vez, si son atenuantes o agravantes.
O b r a n d o u n a sola a t e n u a n t e y n i n g u n a agravante, se aplicar
en su m n i m o ; si slo u n a agravante y n i n g u n a a t e n u a n t e , en su
mximo. El inc. 3 del art. 67 establece cmo se d e t e r m i n a n el
m n i m o y el mximo. Se divide p o r la mitad el p e r o d o de duracin de la pena; la parte ms alta ser su mximo, la ms baja su
mnimo.
Al concurrir varias circunstancias, si son atenuantes y n o hay
n i n g u n a agravante, puede imponerse la p e n a inferior en uno o dos
grados, segn sean el n m e r o y entidad de dichas circunstancias.
Si se tratare de dos o ms agravantes y n i n g u n a a t e n u a n t e , el
tribunal est facultado para aplicar la p e n a superior en u n grado.
C u a n d o conjuntamente c o n c u r r e n circunstancias atenuantes
y agravantes, se c o m p e n s a n racionalmente g r a d u a n d o el valor de
unas y otras para la determinaci n d e la p e n a (inc. final del
art. 67).
2) Constand o la p e n a d e dos o ms grados, bien sea q u e los
formen u n a o dos penas indivisibles y u n o o ms grados d e otra
divisible, o diversos grados de penas divisibles, la situacin es ms
compleja. Hay q u e hacer diferencias entr e las hiptesis en q u e n o
c o n c u r r e n circunstancias modificatorias, de aquellas en q u e s las
hay, y de si se trata de u n a o de varias, y en ambas alternativas si
son atenuantes o agravantes (art. 68).
322
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal

puede recorrer la pena en toda su extensin al imponerla.
Si concurre una sola circunstancia atenuante, no podr aplicar el grado mximo; si hay una sola agravante, no podr imponerla en su mnimo.
Frente a dos o ms circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, es posible imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn
sean el nmero y entidad de las mismas. Si se trata de dos o ms
circunstancias agravantes, sin que concurra ninguna atenuante,
el tribunal podr imponer la pena inmediatamente superior en
grado al mximo de los asignados por la ley, salvo que sea la pena
de muerte, caso en el cual no est obligado a imponerla.
De modo que siempre que concurran conjuntamente atenuantes y agravantes, como sucede en los casos precedentes, corresponde compensarlas racionalmente para la aplicacin de la pena,
apreciando el valor de unas y otras.
En las situaciones indicadas en el prrafo c) y en este prrafo
d), tanto la rebaja de pena como su aumento son facultativos^^
para el tribunal; de otro lado, la operacin de compensacin que
en ciertos casos debe efectuar, no ha de cumplirse con criterios
aritmticos, sino como lo establecen los preceptos comentados,
racionalmente, apreciando el valor de las referidas circunstancias.
De manera que la compensacin se regir por criterios valorativos'** y no aritmticos. Una atenuante podra ser compensada con
dos agravantes de acuerdo a la "entidad" de una y otras, o viceversa. Es til recordar el principio que se desprende de la preceptiva
que se ocupa de reglar la penalidad, en cuanto a que las circunstancias atenuantes tienen mayor poder modificatorio que las agravantes, como se dej establecido precedentemente.
Es necesario determinar cul es el mnimo y el mximo de la
pena cuando sta es un grado de una divisible para los efectos
sealados en los arts. 67 y 68. Se ha de recurrir, al efecto, a las
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, pp. 139 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 407; Labatut,
op. cit., 1.1, p. 365.
"* Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 264; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 138-139; Cury,
D.P., t. II, p. 407.
IA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODALIDADES
323
mateinticas: se reduce la pena a das y, efectuada la conversin,

se resta al mximo de das de su duracin el mnimo de das que
tiene; la diferencia se divide por dos, y al cuociente o sea al
resultado que se obtenga de la divisin- se le suma el mnimo de
das de duracin de la pena.'^ Esta suma es la mitad de la sancin; lo que est sobre ella ser el mximo, lo que est bajo ella
ser el mnimo. Si se desea, por ejemplo, conocer el mnimo y el
mximo de la pena de presidio menor en su grado mnimo (de
sesenta y un das a quinientos cuarenta das), se restan al mximo
de das el mnimo de das de duracin (540 menos 61 = 479); la
diferencia, o sea 479 das, se divide por dos (479:2 = 239), desprecindose la fraccin, y a este cuociente (resultado) se le agrega el
mnimo de das de duracin de la pena (239+61 = 300), lo que da
300 das; el mnimo de la pena de presidio menor en su grado
mnimo flucta entre 61 y 300 das, y su mximo entre 301 y 540
das.^" Precisado el grado de pena o parte de l que concretamente corresponde imponer al procesado, el juez debe indicar su
exacta duracin dentro de ese margen, lo que no queda sujeto a
su arbitrio, sino a los principios sealados en el art. 69, al cual se
har referencia a continuacin.
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin

de la pena dentro del grado
Una vez determinado el grado de pena que deber imponerse en

el caso puntual, lo que se har conforme a las reglas anteriormente enunciadas, procede establecer la cuanta precisa de la
sancin dentro de ese grado. Es el art. 69 el que determina la
forma de hacerlo. Prescribe que el juez debe nuevamente considerar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y ate-
'^ Cfr. Del Ro, Elementos, p. 287; Pica Urrutia, Rene, Reglas para la aplicacin
de la pena, p. 48; Vera, Robustiano, Cdigo Penal de la Repblica de Chile, comentado, p. 233; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 306.
^" Si la pena est sealada en aos, se reduce su duracin a das, considerando el ao con 365 das, aunque haya aos bisiestos, porque se trata de un
clculo terico (Cfr. Etcheberry, D.R, t. II, p. 142; Cury, D.P., t. II, p. 406)^
324
nuantes que el hecho presente. De modo que se est ante una

segunda valoracin de las mismas, ahora en su conjunto, en forma global;''^' pero no slo considerando el nmero de ellas, sino
especialmente su naturaleza y circunstancias.
f) Reglas especiales
Las reglas expuestas el legislador las ha establecido con carcter
general, pero existen normas especiales que corresponde aplicar
a situaciones especficas que se singularizan en diversas disposiciones, como los arts. 68 bis, 72, 400 y 447.
El art. 68 bis prescribe que sin perjuicio de las reglas que se
dan en los artculos que le preceden, cuando concurra una sola
atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para imponer la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibilidad se presenta cuando en el delito hay una circunstancia atenuante y ninguna agravante; si concurren conjuntamente en el
hecho delictivo varias atenuantes y agravantes, siempre que, una
vez compensadas las unas con las otras, quede una sola atenuante, sta tambin se podr calificar. El tribunal para hacerlo deber apreciar valorativamente la atenuante junto con los antecedentes fcticos del hecho. Calificada la circunstancia, el tribunal queda en condiciones de aplicar la pena en el grado inmediatamente
inferior a la asignada por la ley.
El art. 72 considera la menor edad del delincuente, y prescribe que en tal caso necesariamente se le aplicar la pena inferior
en grado a la mnima impuesta por la ley al delito. Sin embargo,
al mayor de edad que particip con el menor, si se prevali de
ste, se le aumentar la sancin en un grado. Lo interesante es
sealar que cualquiera sea el nmero de circunstancias agravantes que concurran, tratndose del menor, la pena nunca podr
ser superior a la inmediatamente inferior en grado.
El art. 400, que se refiere a las lesiones, y el 407, que se refiere
al hurto, se analizarn al estudiar la Parte Especial.
Cury, D.P., t. II, p. 407.
IA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
325
VIII. QUEBRANTAMIENTO DE PENA

(Delito cometido por el condenado con posterioridad a la sentencia condenatoria ejecutoriada.)
El Cdigo Penal en los arts. 90 y 91 regla dos situaciones que
en realidad constituyen delitos especficos, y en lugar de hacerlo
en el Libro II como correspondera, porque en l se describen
los tipos penales, lo hizo en el Libro I, que contiene las reglas
generales^^ a todo delito. En los arts. 90 y 91 se describen dos
comportamientos diversos: a) el quebrantamiento de una condena, y b) la realizacin de un nuevo delito mientras se cumple una
pena o una vez que se ha quebrantado. Hay acuerdo en la doctrina en e\ sendo de que cada vino de esos con^pottamientos constituye un tipo delictivo independiente.^^
a) Quebrantamiento de una condena
El art. 90 describe y sanciona este delito, para cuya existencia se
requiere de una sentencia condenatoria ejecutoriada, dictada en
un proceso criminal por crimen, simple delito o falta.
Se trata de un delito cuyo bien jurdico es la administracin
de justicia, pues su comisin lesiona la efectividad de la funcin
judicial respecto de sus decisiones; secundariamente, en ciertos
casos afecta, adems, a la funcin penitenciaria.
El quebrantamiento de condena puede ofrecer dos alternativas: el sentenciado, una vez ejecutoriado el fallo condenatorio,
no se presenta a cumpUr la condena, no inicia su cumplimiento
(comportamiento omisivo), pero no se trata de un delito por
omisin, porque el dpo exige una sentencia condenatoria y su
incumplimiento; puede tambin dar inicio a su cumplimiento y,
mientras lo hace, interrumpirlo (comportamiento activo). La interrupcin ha de ser definitiva; tratndose de penas privativas de
'^2 En el Cdigo Penal espaol de 1848 se trataban tambin estos delitos en

la Parte General, pero en la reforma del ao 1932 fueron trasladados a la Parte
Especial (arts. 468 a 471).
23 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 166; Cury, D.P-, t. II, p. 409.
326
DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
libertad, p u e d e consistir en fugarse o n o dar satisfaccin a las

obligaciones q u e le i m p o n e n las medidas alternativas; si es restrictiva de libertad, infringiendo de m o d o p e r m a n e n t e el d e b e r de
residencia q u e le es i n h e r e n t e ; si es u n a suspensin o inhabilitacin, ejerciendo o desarrollando la actividad prohibida.
No incurre en este delito - q u e p o r ser especial s u p o n e u n
sujeto calificado- aquel individuo q u e est privado de libertad
p o r estar detenido, preso o que se e n c u e n t r a en libertad provisional (excarcelado), q u e incurre en conductas com o las antes descritas, en atencin a que n o ha sido objeto de u n a sentencia
condenatoria ejecutoriada, condicin que en la especie es u n a
exigencia del tipo.
La sancin q u e para este delito prescribe el art. 90 tiene u n a
modalidad particular; com o bien c o m e n t a Etcheberry, fue concebida p o r el legislador com o u n a p e n a accesoria a la sancin quebrantada, en los casos d e los N"' 1, 2, 6- y 8, y respecto d e los
jvjos 40^ 50 y yo^ como u n a sustitutiva}'^
De consiguiente, la calificacin de esta figura com o crimen,
simple delito o falta, d e p e n d e r de la gravedad de la p e n a principal, de la cual es accesoria la q u e se i m p o n g a p o r el quebrantamiento.^''
Las sanciones de naturaleza accesoria - p e r o que se prescrib e n p o r el art. 90 c o m o principales- son incomunicacin con
persona extraa al establecimiento y el rgimen ms estricto del
establecimiento p o r u n trmino n o superior a tres meses, q u e se
aplican a los q u e q u e b r a n t a n penas privativas de libertad; si se
trata de u n reincidente, la sancin de incomunicacin p u e d e
extenderse al mximo d e seis meses (N' \- y 2 del art. 90). Si el
sujeto estaba c o n d e n a d o a suspensin de cargo u oficio pblico o
profesin titular y viola esa pena, "sufrir u n recargo p o r igual
tiempo al de su primitiva condena"; si reincide se le castiga con
reclusin m e n o r en su grado m n i m o o multa (N- 6 del art. 90).
C u a n d o la c o n d e n a consiste en inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos o profesiones titulares, si el queb r a n t a m i e n t o n o constituye u n delito especial, la p e n a es reclu-

25 Etcheberry, op. cit, p. 166.
IA DETERMINACIN DE l A PENA Y SUS MODAUDADES
327
sin menor en su grado mnimo o multa (art. 90 N- 5). En caso

de reincidencia se dobla esa pena.
Cuando lo quebrantado es el retiro o suspensin del carnet,
permiso o autorizacin que faculta al sentenciado para conducir
vehculos de traccin mecnica o animal o a la inhabilidad perpetua para conducirlos y se han impuesto por la comisin de un
crimen o simple delito, la sancin que corresponde aplicar es
presidio menor en su grado mnimo.
Las penas sustitutivas corresponden a aquellos que habiendo
sido condenados a sanciones restrictivas de libertad (relegacin,
extraamiento, confinamiento, destierro), las quebrantan. El art.
90 dispone que se les aplicarn las de presidio reguladas en el
N- 4- circunstancias primera y segunda, o de reclusin o prisin
en el caso de la circunstancia tercera.
Finalmente, al condenado a la pena de sujecin a la vigilancia
de la autoridad que no la observe, le corresponde la pena de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio (art. 90 N- 7).
b) Comisin de un crimen o simple delito durante el cumplimiento

de la condena o despus de quebrantarla
Esta situacin se regla en los arts. 91 y 92. El ltimo precepto

trata de la reincidencia -que ya haba sido considerada en el art.
12 N 14, 15 y 16-, o sea de la comisin de un delito una vez que
su autor ha cumplido una condena por la ejecucin de otro de la
misma especie, o de dos o ms delitos de distinta especie a que la
ley asigne igual o mayor pena.
El art. 92 se limita a sealar que esas situaciones constituyen
agravantes, como lo determina el referido art. 12. Se critica esta
disposicin por innecesaria,^^ pero ha servido para precisar el
sentido del art. 12 en cuanto alcanza exclusivamente a las hiptesis en que el realizador del nuevo delito ha "cumplido una condena" por otro u otros cometidos con anterioridad, de modo que el
hecho de que exista una sentencia condenatoria firme en contra
^ En tal sentido, Fuensalida, op. cit., t. I, p. 363; Etcheberry, D.P., t. II,

p. 168; Cury, D.P., t. II, p. 411.
328
del sujeto n o lo coloca en las situaciones del art. 12, p o r q u e

adems d e b e h a b e r cumplido la p e n a que en ella se le impuso.
El art. 91 hace referencia a u n a situacin distinta: la del delinc u e n t e q u e ejecuta un nuevo crimen o simple delito mientras se
e n c u e n t r a c u m p l i e n d o u n a c o n d e n a o despus de haberla quebrantado.
Las soluciones q u e el Cdigo Penal ofrece h a n merecido reparos,^^ p r i m e r o p o r su posible impracticabilidad y, segundo, por
n o ofrecer soluciones a las diversas alternativas q u e se p u e d e n
presentar.
La primer a regla del art. 91 es d e aplicacin general, tratndose d e u n crimen o simple delito ejecutado p o r u n a persona
q u e h a b i e n d o sido c o n d e n a d a con anterioridad p o r sentencia
ejecutoriada p o r otro delito n o h a cumplido la pena. En este caso
d e b e cumplir la sancin que se le i m p o n g a por el nuevo delito y
la primitiva en el o r d e n q u e el tribunal d e t e r m i n e en la sentencia. El Cdigo, de consiguiente, adopta en este caso el principio
de acumular materialmente las penas, como lo establece el art. 74
(art. 91 inc. P ) .
El referido artculo 9 1 , en los incisos siguientes, se p r e o c u p a
de plantear algunas situaciones especiales y sus soluciones:
1) Si p o r el nuevo delito d e b e imponerse la p e n a de presidio
o reclusin perpetuos y el sentenciado se hallare c u m p l i e n d o
alguna de esas penas, el tribunal tiene dos alternativas: i m p o n e r l e
la p e n a de m u e r t e o bien agravar la p e n a p e r p e t u a con las d e
encierro en celda solitaria hasta p o r el t r m i no d e u n a o e
incomunicacin con persona extraa al establecimiento con duracin mxima de seis aos, sanciones q u e se p u e d e n aplicar
separada o conjuntamente.
2) Si d u r a n t e el cumplimiento de u n a p e n a privativa de libertad p e r p e t u a comet e u n nuevo crimen o simple delito q u e tiene
u n a p e n a inferior a la recin indicada, se agravar la d e presidio
o reclusin perpetuos con u n a o ambas de las siguientes penas:
encierro en celda solitaria o incomunicacin con persona extra a al establecimiento penal "hasta p o r el mximo del d e m p o q u e
permite el artculo 25".
' Etcheberry, D.P., t. II, p. 167; Cury, D.P., t. II, p. 410.
LA DETERMINACIN DE lA PENA Y SUS MODALIDADES
329
Las accesorias, que en las situaciones sealadas en los prrafos N"' 1 y 2 -como se ha dicho- tienen el carcter de penas
principales y no de accesorias, presentan varias anomalas.
En efecto, la celda solitaria fue suprimida de la escala de
penas accesorias del art. 2L por el art. 4 de la Ley N- 19.047, de
14 de febrero de 1991; con anterioridad, en el ao 1970, se haba
eliminado la de cadena o grilletes. Sin embargo, el art. 91 mantiene la sancin de encierro en celda solitaria con duracin hasta
por un ao. Debe concluirse que se mantuvo esta pena de manera especial para el caso que all se considera, toda vez que no
puede imputarse su mantencin en el texto a un olvido o descuido del legislador, porque en el art. 90 N- 2, donde tambin se
impona primitivamente esta sancin, fue eliminada el ao 1991
por la ya citada Ley N- 19.047; de consiguiente, hay que deducir
que decidi mantener tal castigo para los efectos del art. 91.
No obstante lo precedente, en la hiptesis del sujeto que est
cumpliendo una condena privativa de libertad perpetua y vuelve
a delinquir ejecutando un delito sancionado con pena inferior a
presidio o reclusin perpetuos, la duda se intensifica, porque el
Cdigo Penal, junto con prescribir como sancin para ese evento
el encierro en celda solitaria, dispone que el tiempo de su duracin ser el que seala el art. 25, disposicin en la cual la Ley
N- 19.047 elimin el inciso que estableca esa duracin. Ha de
concluirse, por lo tanto, que esa pena es inaplicable porque la ley
no ha precisado su lmite en el tiempo. En definitiva, slo procede la pena de incomunicacin, cuya duracin -al tenor del art.
9 1 - estara determinada por el art. 25, cuyo texto en esa parte se
derog; en la actualidad su duracin la establece el art. 21 en su
ltimo inciso, que, a su vez, la sujeta "al Reglamento Carcelario".
De modo que tampoco la ley establece la duracin de esta "pena"
(que no es una sancin administrativa, porque se califica como
"pena" por el art. 21) y por ello sera inconstitucional al no cumplir con el principio de determinacin consagrado en el art. 19
N- 3- inc. penltimo de la C.P.R., que exige que una ley -y no un
reglamento- la precise. En definitiva, aquel que durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad perpetua vuelve a
realizar un delito penado con una sancin inferior a la recin
indicada, carece de sancin aplicable y, simplemente, corresponde que el nuevo hecho se juzgue conforme a las reglas generales.
330
DERECHO PENAI,. PARTE GENERAI.. TOMO I
lo q u e se traduce en u n a inconsecuencia, p o r q u e la nueva sancin n o tendra sentido.

3) Si el nuevo delito cometido merec e relegacin p e r p e t u a y
el sentenciado se e n c u e n t r a c u m p l i e n d o la misma sancin, se le
i m p o n d r , como p e n a nica sustitutiva de la primitiva, la de presidio mayor en su grado medio.
Las reglas anteriores son aplicables siempre q u e la p e n a queb r a n t a d a n o haya prescrito (art. 97 del C.P.), pues d e ser as, el
nuevo delito d e b e ser sancionado conforme a los principios generales, sin q u e sea aplicable la agravante del art. 12 N- 14, p o r q u e ,
como se hizo n o t ar p r e c e d e n t e m e n t e , la comisin de u n delito
d u r a n t e el cumplimiento de la p e n a es u n h e c h o tpico indepen diente. Se h a d e observar q u e el art. 91 n o previo la situacin de
u n c o n d e n a d o a la p e n a de relegacin p e r p e t u a que vuelve a
delinquir, e incurre en u n delito q u e est sancionado con cualquiera p e n a restrictiva d e libertad temporal (relegacin, confinamiento, extraamiento o destierro), caso en el cual la sancin
q u e se le impusiera n o p o d r a cumplirse, y n o hay regla especial a
su respecto. Igual sucede con el sentenciado a la misma p e n a de
relegacin perpetua, c u a n d o p o r el nuevo delito es c o n d e n a d o a
presidio o reclusin perpetuos.^**
' Etcheberry, D.P., t. II, pp. 161-262.
CAPITULO XXI
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
23. CONCEPTOS BSICOS

Desde tiempos remotos los pueblos han pretendido, en la lucha
contra la delincuencia, no slo castigar al que incurre en actividades delictivas, sino asimismo evitar la comisin de esos hechos en
el futuro, de prevenirlos, con medios tales como vigilancia policial, la internacin de los enfermos mentales, la expulsin de
personas indeseables y otras medidas anlogas. Histricamente
esta forma de actuar ha sido una realidad; las nociones de peligrosidad y de medidas de seguridad no son modernas, lo moderno es
su sistematizacin por el derecho penal.'
La consideracin de la peligrosidad y su consecuencia, la medida de seguridad, como otra va de enfrentar el delito, sea en
sustitucin de la pena o como otro recurso adems de sta, en
buena parte es fruto del positivismo de fines del siglo pasado e
inicios del que est en curso, que pretendi dejar de lado el
anlisis del delito como instituto penal, para sustituirlo por el
estudio del delincuente, del sujeto peligroso, que se calificaba
como tal por sus antecedentes antropolgicos y biolgicos, y no
por sus actos. Sus adherentes reemplazaron la pena retributiva
por la medida preventiva, como sistema de tratamiento del individuo socialmente anormal.
El mrito de la escuela positiva fue abrir la posibilidad de
analizar la delincuencia desde una perspectiva distinta a la del
Landrove Daz, Gerardo, Las consecuencias jurdicas del delito, p. 167.
332
hecho delictivo, como lo haba sido habitualmente por los estudiosos del derecho, "con lo cual ese delincuente quedaba absorbido por su realizacin, cosificado".^ En la actualidad se sigue
considerando el acto delictivo, pero junto a l ocupa un lugar
preponderante en el anlisis el delincuente mismo. No se discute
la incorporacin al derecho penal de las medidas de seguridad;
lo que s se controvierte es su lmite, si han de comprenderse o
no a las medidas predelictuales, o slo a las postdelictuales, que
exigen -por lo menos- que el sujeto cometa un delito, como
sntoma categrico de la necesidad de adoptar medidas preventivas respecto de su peligrosidad, dirigidas a evitar que vuelva a
delinquir.
Medida de seguridad es la que puede imponer un tribunal en
los casos prescritos por la ley, y que consiste en la "privacin de
bienes jurdicos, que tiene como fin evitar la comisin de delitos
y que se aplica en funcin del sujeto peligroso y se orienta a la
prevencin especial".^
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represin
de conductas tpicas; la pena tiene una funcin particularmente
retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos. La sancin aparece como una compensacin al quebrantamiento del
ordenamiento jurdico-penal; las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su funcin es prevenir uturo, comportamientos antijurdicos, y no se vinculan con la culpabilidad ni con
la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de
una persona; no miran el pasado, sino el porvenir de un sujeto
temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censurados por el ordenamiento jurdico-penal.
Estas medidas se ocupan de situaciones donde la pena no
alcanzara los objetivos preventivos que le son inherentes, a
saber:''
1) Respecto de los inimputables con inclinacin delictiva, porque no son aptos para comprender las prohibiciones legales ni el
alcance de la conminacin penal (dementes, menores).
2 Bustos, Manual, p. 50.

' Landrove, op. cit., p. 169.
^ Etcheberry, D.P., t. II, p. 169.
333
2) De sujetos que p o r factores sicolgicos, si bien comprend e n la amenaza penal, se ven compelidos a determinada s conductas con mayor intensidad q u e la q u e p u e d e impulsar a otras personas (toxicmanos, alcohlicos).
3)) Con relacin a personas q u e son indiferentes a la amenaza penal, c o m o sucede con los reincidentes, delincuentes habituales, o que p o r el m e d i o y naturaleza de sus actividades son ms
proclives a la comisin d e delitos (vagos, prostitutas).
I. SISTEMA NORMATIVO PENAI, UNITARIO Y DUALISTA

(MONISMO, DOBLE VA, DUPLO BINARIO)
C o m o se d e s p r e n d e d e lo expresado en el prrafo anterior, hay

dos grandes tendencias en esta materia: la monista (o unitaria) y
la dualista (o d u p l o binario); esta ltima con la modalidad denom i n a d a vicarial.
El sistema monista se manifiesta partidario de la u n i d a d de
sancin, n o distingue entr e penas y medidas de seguridad. El
positivismo fue u n o de sus ms leales adherentes , pues aspiraba a
la sustitucin del sistema d e penas p o r u n o d e medidas d e segurid a d dirigidas a resocializar al delincuente, a quien calificaba como
u n sujeto anorma l y desadaptado, o a inocuizarlo si n o era posible reeducarlo.
Estas tendencias h a n sido desestimadas por cuanto p o d r a n
afectar los principios garantistas del d e r e c h o penal m o d e r n o , en
el q u e los requerimientos de u n a pena, precisada y determinada,
constituyen u n imperativo p o r el principio d e legalidad, sin perjuicio de q u e se acepten tambin, c o m o indispensables, las medidas destinadas a la readaptacin de ciertos delincuentes.
En la actualidad, c o m o seala Bustos, hay tendencia a retornar al sistema monista, que considera conveniente la existencia
de u n a forma d e sancin d e naturaleza unitaria. P o r q u e si bien
desde u n a perspectiva terica es viable diferenciar la "pena" de la
"medida de seguridad", en realidad carecen d e diferencias, tanto
en cuanto a sus consecuencias c o m o en cuanto a las garantas a
q u e d e b e n estar sometidas para su imposicin. Se estima p o r
algunos sectores d e la doctrina q u e la culpabilidad, q u e es tenida
como e l e m e n to diferenciador d e ambos institutos, p o r q u e s e n a
334
presupuesto de la "pena" y no as de la "medida de seguridad", en

verdad no lo es. Y no lo es porque hay que eliminar de la nocin
"culpabilidad" toda referencia ontolgica, como el libre albedro,
"tan indemostrable como la peligrosidad determinista".' Opinan
que la culpabilidad debe reducirse en su alcance al de simple
garanta, o sea como exigencia de que el hecho tpico pueda
referirse jurdicamente a un sujeto determinado, exigencia que
sera necesaria tanto en la "pena" como en la "medida de seguridad". Se dejara de lado un concepto de culpabilidad vinculado a
la idea de "reproche", y de medida de seguridad relacionada con
la de "peligrosidad" de un individuo, en el alcance de diagnstico
de su personalidad, nocin con la que en nuestros das se pretende fundamentar tales medidas.
El duplo binario o sistema de la doble va es el que, por
ahora, cuenta con ms adherentes. Con l se acepta la coexistencia de la pena y de la medida de seguridad en el sistema penal,
como dos recursos necesarios y distintos para enfrentar el delito.
La pena es retribucin por el hecho tpico y se regula por la culpabilidad; la medida de seguridad es la respuesta a la peligrosidad de
un sujeto y se regula por la probabilidad de que cometa un delito; la
nocin de culpabilidad no recoge o comprende la de peligrosidad.^ No obstante, como recin se ha sealado, hay autores que
estiman que la pena es un recurso del Estado apto para reaccionar en contra de los ciudadanos que no pueden mantener una
convivencia socialmente adecuada; no es una retribucin por el
delito cometido, de modo que tendra una naturaleza anloga a
la de una medida de seguridad.
El sistema binario tuvo su primer exponente en el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de 1893, cuyo autor fue C. Stooss,
que consagr como reacciones legales la pena y la medida de
seguridad, respetando la naturaleza de cada una de ellas: la pena
particularmente retributiva, y la medida de seguridad esencialmente preventiva.
^ Bustos, Manual, pp. 51-52. Cury, si bien mantiene una posicin dualista, al
parecer lo hace slo por razones de ndole pragmtica, pues reconoce que un
sistema monista "es bsicamente correcto" (D.P., t. II, p. 416), pero como resultara irrealizable, se resigna al sistema de la dbble va.
" Landrove, op. cit., p. 168.
335
Las crticas que se hacen al sistema binario o dualista incidiran en que al permitir que se imponga a un condenado un
doble castigo, una pena y una medida de seguridad, en la praxis
esto se traduce en que la duracin de la sancin sobrepasara los
lmites de su culpabilidad. Para evitarlo se plantea que en ese
caso no se cumplan sucesivamente ambas sanciones; por ejemplo,
cumplir una pena de presidio primeramente y a continuacin
quedar sometido a la vigilancia de la autoridad. Para alternativas
como las sealadas se propone que se cumplan coetneamente
ambas sanciones, si es posible, o en caso contrario, que se cumpla
previamente la medida de seguridad y se impute ese tiempo a la
pena; si sta excediera de aqulla, debera prescindirse del saldo
recurriendo a mecanismos alternativos.^
II. MEDIDAS PREDELICTUALES Y POSTDEUCTUALES
Se diferencian estas dos clases de medidas segn exijan o no para

imponerlas que previamente el sujeto considerado peligroso
-presupuesto de ambas- haya o no incurrido en la comisin de
un delito.
Las medidas predelictuales, que responden tnicamente a la
peligrosidad del individuo que an no ha incurrido en comportamientos tipificados, provocan una clara resistencia por la inseguridad en que se coloca a los miembros de una sociedad frente al
Estado, que es quien califica esa peligrosidad. Medidas de este
tipo significan una evidente intromisin de la autoridad en la
vida individual e importan una discriminacin inaceptable, pues
someten a una persona a restricciones de sus derechos fundamentales, por el solo hecho de ser diferente; por ello su empleo
requiere extrema cautela. No obstante, y dada la realidad que se
enfrenta en el complejo mundo moderno, en particular en el
mbito delictivo, corresponde tener en mente las reflexiones de
Hassemer, en cuanto estima que "el principio fundamental del
derecho penal de la retribucin y del hecho" se ha vuelto peligro-
' A este sistema adhiere Cury en Chile (D.P., t. II, p. 418).

* Bustos, Manual, p. 53.
336
so (hoy ya n o se p u e d e esperar, a la vista de las amenazas globales, hasta q u e el n i o se haya cado en el pozo, antes hay q u e
prevenir oportunamente)".**'"'
Las medidas de seguridad postdelictuales estn aceptadas mayoritariamente p o r la doctrina com o u n a necesidad inevitable. Son
aquellas aplicables a los sujetos calificados c o m o peligrosos cuando, adems, h a n incurrido en la comisin de un crimen o simple
delito, que viene a demostrar que el juicio sobre su temibilidad
tiene u n respaldo fctico. Sectores doctrinarios - e n t r e ellos Zaf'ar o n i - piensan q u e esta clase de medidas escaparan al m a r c o del
d e r e c h o penal, p o r q u e su real naturaleza sera administrativa, pero
hay consenso en q u e p e r t e n e c e n al d e r e c h o penal p o r q u e importan u n a seria restriccin a los derechos individuales. Por lo tanto,
h a n de estar sujetas a los principios y garantas que rigen esta
rea del d e r e c h o y, en especial, los q u e reglan la imposicin de la
p e n a (en tal sentido, Etcheberry, Cury, Bustos, entre otros).
Las medidas de seguridad postdelictuales, de consiguiente,
h a n de someterse a los principios de intervencin mnima y de
legalidad q u e rigen el sistema penal. C o r r e s p o n d e aplicar pena o
medida de seguridad, u n a u otra s e p a r a d a m e n t e y n o en conjunto,
p o r q u e ambas tienen el carcter y p r o d u c e n los efectos de u n a
sancin; en todo caso, d e b e preferirse la imposicin de u n a p e n a
antes q u e de u n a medida, p o r c u a n t o su naturaleza y duracin
estn establecidas en la ley y determinada s p o r u n a sentencia, y se
i m p o n e p o r u n h e c h o realizado y n o slo p o r el juicio de valor
q u e m e r e c e u n a persona, com o sucede con la medida. De aplicarse ambas, d e b e r n cumplirse de m o d o simultneo, si es posible y
siempre que la finalidad de la m e d i d a n o se desvirte. De n o ser
posible, corresponder a que la m e d i d a se cumpliera previamente
y al lograrse los resultados perseguidos con su aplicacin, procedera a b a n d o n a r el cumplimiento de la p e n a misma o de su saldo.^ U n p u n t o en q u e se p o n e particularmente nfasis es el de la
*'"' Hassemer, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana"

(Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 77).
' Cfr. Cury, D.R, t. II, p. 417; Bustos, Manual, p. 52. El sealado es el sistema
que aplica el Cdigo Penal alemn, siguiendo el sistema vicarial ("Esencia y
fundamentacin de las sanciones jurdico-pen^les". Estudios jurdicos sobre la reforma penal, Miguel Polaino N., Crdoba, 1987).
lAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
337
proporcionalidad de la m e d i da (prohibicin del exceso); "la disposicin de u n a m e d i d a slo es admisible en tanto las cargas que a
ella se vinculan n o se e n c u e n t r e n fiaera d e toda relacin con el
peligro que representa el autor"; n o h a de q u e d a r esa m e d i d a en
desproporcin con la significacin de los hechos cometidos y de
aquellos q u e p u e d a esperarse q u e cometa en el fiaturo ese autor,
como del grado de peligro de su personalidad.'" Esta preocupacin por la proporcionalida d se justifica p l e n a m e n t e , toda vez
que la p e n a p u e d e regularse p o r la culpabilidad, n o as la m e d i d a
de prevencin, cuya determinacin q u e d a sujeta, en definitiva, a
algo tan subjetivo y ambiguo c o m o es su temibilidad.
La m e d i d a de prevencin o seguridad tiene siempre el objetivo d e asegurar a la colectividad frente a la eventual comisin d e
h e c h o s delictivos, p e r o en lo i n m e d i a t o p r e t e n d e dos fines especficos: u n o d e ellos es garantizar en c o n c r e t o q u e u n individuo
n o c o m e t e r nuevos delitos (aseguradoras), y el otro es el de
r e e d u c a r a ese sujeto para su reinsercin social (correctoras).
Las aseguradoras p r e t e n d e n inocuizar a aquellos sujetos q u e deb i d o a sus caractersticas personales n o son susceptibles de ser
r e e d u c a d o s (com o sucede con los d e m e n t e s , reincidente s habituales). Las correctoras aspiran evitar la comisin de h e c h o s delictivos e n el futuro, d e parte de u n sujeto, individualmente consid e r a d o , m e d i a n t e el m e j o r a m i e n t o d e su interrelacin con el
g r u p o social.
III. LA LEGISIACIN NACIONAI, Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o nacional las medidas d e seguridad

n o h a n sido ignoradas. Hay textos q u e las emplean, como ocurre
con la Ley de Menores (Ley N- 16.618, de 8 d e marzo de 1967),
q u e si bien n o p u e d e calificarse c o m o u n a ley penal, lo cierto es
q u e a los m e n o r e s autores d e hechos q u e se califiquen de crmenes, simples delitos o faltas, d e b e n ser puestos a disposicin del
J u z g a d o de Menores (art. 28), el q u e , segn las circunstancias,
p u e d e imponerle alguna de las medidas de proteccin establecidas
' Maurach-Zipf-Gssel, op. c., t. II, p. 865.
338
en el art. 29, entre las cuales est la de someterlo a la vigilancia

de la autoridad o internarlo en u n establecimiento a d e c u a d o . El
Cdigo de Procedimiento Penal, p o r su parte, en el Libro IV,
dedica su Ttulo III a las medidas aplicables a los enajenados
mentales (arts. 682 y siguientes), d o n d e faculta al tribunal para
q u e disponga, c o m o "medida d e seguridad y proteccin", la internacin del procesado o c o n d e n a d o en u n establecimiento destin a d o a enfermos mentales, entre otras m e d i d a s . "
El texto legal q u e p r e t e n d i institucionalizar las medidas de
seguridad en nuestro pas fue la Ley N- 11.625, conocida como
de Estados Antisociales, publicada el 4 d e octubre de 1954, y que
si bien estuvo vigente en lo q u e interesa hasta el a o 1994, en esa
o p o r t u n i d a d fue derogada p o r la Ley N- 19.383 (de 21 de julio
d e 1994) en relacin a los d e n o m i n a d o s estados antisociales.
La referida ley, en c u a n t o a las m e d i d a s d e seguridad (su
Ttulo I), estuvo suspendid a e n su aplicacin en forma contin u a d a hasta q u e fue d e r o g a d a . Sucedi de ese m o d o p o r q u e su
normativa provoc tal serie de reparos q u e indujo a su inaplicabilidad.
En la Ley de Estados Antisociales se e n u m e r a b a n diversas
conductas q u e se calificaban com o antisociales (vagancia, mendi cidad, alcoholismo). Aquellos q u e las tenan p o d a n ser objeto de
diversas medidas, q u e se clasificaban en personales (art. 3: com o
internacin en casas de trabajo o internacin curativa, entre otras)
y patrimoniales (art. 6: caucin), y q u e deban ser aplicadas p o r
los j u e c es del crimen.'^ Esa normativa tiene en la actualidad slo
u n valor histrico.
Se resumen estas medidas y su procedencia en el t. II, Nociones fundamentales de la teora del delito, en el prrafo N- 75.1, c), pp. 219 y ss.
'^ El comentario y anlisis de la Ley de Estados Antisociales puede encontrarse en Novoa, Curso, t. II, pp. 422 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 171 y ss.;
Cury, D.P., t. II, p. 419.
CAPITULO XXII
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA
24. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS

Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
I. ANTECEDENTES GENERAI.ES
La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto de la imposicin de sanciones privativas de libertad debido a los efectos
negativos que provoca en el sentenciado, ha derivado en la bsqueda de sistemas que eviten que esos efectos se concreten. Esta
reserva ha sido tan ostensible en relacin a las penas de corta
duracin, que los legisladores se han visto en la obligacin de
crear formas alternativas de suplimiento tendientes a evitar que
se concreten las consecuencias nocivas que les son inherentes.
As se hizo en un primer momento con la pena de prisin, autorizando a los jueces para suspenderla en los procesos por delitos
faltas hasta por tres aos, en favor de aquel sentenciado en contra del cual "nunca se hubiere pronunciado condenacin" (art.
564 del C.P.P.). Igual medida se adopt en los procedimientos
seguidos ante los Juzgados de Polica Local, conforme a la Ley
N- 18.287, de 7 de febrero de 1984, que en su art. 20 autoriza al
juez para suspender la pena, reduciendo adems el perodo de
suspensin slo a tres meses, beneficio del cual quedaron excluidos los responsables de infracciones calificadas como graves y
gravsimas. Las sealadas fueron formas muy limitadas y bastante
moderadas de establecer medidas alternativas de las penas privativas de libertad, las que verdaderamente se concretaron en nuestra legislacin con la Ley N^ 7.821, de 27 de agosto de 1944, que
340
introdujo el sistema d e remisin condicional de las penas privativas y

restrictivas de libertad, cuyo texto actual es la Ley N 18.216, d e
14 de mayo de 1983, q u e ampli el catlogo de esas medidas y su
aplicacin e n la forma q u e se indicar a continuacin.
II. MBITO DE APLICACIN DE IA LEY QUE ESTABLECE IAS MEDIDAS

AITERNATIVAS
En la Ley N- 18.216 se establecen tres clases de medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de libertad, siempre q u e n o
sobrepasen cinco aos de duracin: la remisin condicional de la
pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada. De esas alternativas, la remisin condicional y la libertad vigilada suspenden el cumplimiento de la pena, y la reclusin nocturna constituye u n a m a n e ra
particular de cumplirla; esta caracterstica de la reclusin nocturna
podra emparentara con la libertad condicional,^ que es tambin
u n a forma de cumplir la pena. No obstante, se trata de dos institutos diferentes: la reclusin nocturn a priva al sentenciado de su
libertad en forma limitada, durante la noche nicamente, como se
ver en su oportunidad, en tanto que la libertad condicional lo deja
libre - d a y n o c h e - , a u n q u e sujeto a diversas obligaciones.
Las penas cuyo cumplimiento p u e d e suspenderse son las privativas o restrictivas de libertad, q u e se apliquen p o r la comisin
d e simples delitos o crmenes; p u e d e n ser u n a o varias, siempre q u e
n o excedan en duracin, aisladamente consideradas, de los lmites q u e en cada caso d e t e r m i n a la Ley N" 18.216. 'Lz.s faltas fueron
excluidas del sistema p o r el art. 2 d e esta ley, en c u a n t o dispone
q u e ellas se rigen p o r el art. 564 del C.P.P. o, en su caso, p o r la ley
q u e regla el procedimient o e n los Juzgados de Polica Local.
III. REMISIN CONDICIONAI, DE IA PENA
El art. 3- de la ley explica la naturaleza de este sistema: "La remisin condicional d e la p e n a consiste en la suspensin de su cumpli-
' Supra prrafo 21, III, k).
341
miento y en la discreta observacin y asistencia del c o n d e n a d o por la

autoridad administrativa durante cierto tiempo ".
La remisin de la pena, de consiguiente, n o importa u n a
m a n e r a de cumplir la sancin, con la salvedad d e q u e u n a vez
q u e ha transcurrido el trmin o legal de observacin y que se h a n
satisfecho las dem s condiciones impuestas p o r el legislador, la
misma se pasa a tener p o r cumplida. La remisin suspende ese
cumplimiento en tanto el c o n d e n a d o se sujeta a las obligaciones
q u e se le fijan d u r a n t e el tiempo d e observacin a q u e q u e d a
sometido.^ El objetivo de la remisin es precisamente q u e n o se
cumpla la sancin privativa o restrictiva de libertad, reemplazndola p o r medidas tutelares del c o m p o r t a m i e n t o del sujeto durante el p e r o d o de observacin. Lo sensible es q u e si n o cumple con
las obligaciones a q u e q u e d a sometido, p u e d e revocarse el beneficio, y en tal evento le c o r r e s p o n d e cumplir la c o n d e n a , sin q u e el
p e r o d o d e observacin se considere para ese efecto. Sera prud e n t e q u e la ley e n alguna forma tomara en cuenta ese perod o y
disminuyera - p o r lo m e n o s en p a r t e - la duracin de la sancin,
puesto que d u r a n t e ese tiempo sufri restricciones q u e afectan a
la libertad q u e es i n h e r e n t e a toda persona.
a) Requisitos para obtener el beneficio

El artculo 4 seala las condiciones:
"a) Si la p e n a privativa o restrictiva de libertad q u e i m p o n g a
la sentencia c o n d e n a t o r i a no excede de tres aos"}^'^ Lo que interesa es q u e la sancin n o sobrepase la duracin recin indicada,
'' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 366; Cury, D.P., t. II, p. 363.
'^'" La Ley N- 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, modific transitoriamente la letra a) del art. 4 de la Ley N 18.216 para los casos especficos que
en ella se sealan, esto es, tratndose de procesados que lo estaban siendo en
esa fecha y de los condenados que estaban cumpliendo sus penas. Para esos
efectos la letra a) tiene el siguiente texto: "Si la pena privativa o restrictiva de
libertad que imponga la sentencia se encuentre incumplida por un plazo que
no exceda de un ao". La aludida Ley N 19.047 modific tambin en alternativas como las ya indicadas, el art. 8 de la Ley N" 18.216, relativo a la libertad
vigilada, en forma semejante a la sealada.
342
bien que el hecho que la motiva sea calificado como crimen o

simple delito, y consista en presidio, reclusin, relegacin, confinamiento, extraamiento o destierro. La jurisprudencia ha entendido que cuando un sujeto ha sido condenado por sentencia a
varias penas no superiores a tres aos cada una, pero que en
conjunto excedan esa duracin, tambin procede el beneficio.^
"b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen
o simple delito." Es suficiente que el delincuente haya sido condenado con anterioridad por sentencia ejecutoriada por un crimen o por un simple delito, no importa que haya o no cumplido la
sancin. La condena impuesta con motivo de un delito falta no
impide la concesin del beneficio; el precepto prohibitivo alude
especficamente a un crimen o simple delito. La posible prescripcin de la pena anterior a que se refiere el art. 97 del C.P. o de la
circunstancia agravante reglada en el art. 104, no debe considerarse tratndose de la remisin de la pena,'' porque tales antecedentes son valorados en esta oportunidad para analizar la personalidad del sentenciado teniendo en mira su hipottica resocializacin. Los tribunales, sin embargo, han entendido de modo diferente la disposicin y se han pronunciado en el sentido de que
la prescripcin de la pena anterior rige tambin en estos casos."^
"c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten presumir que no
volver a delinquir." Estos antecedentes son demostrativos de la
personalidad del procesado, de sus condiciones y caractersticas
individuales que evidenciaran si volver o no a delinquir. No se
trata de hacer una evaluacin de su pasado, sino de un juicio
sobre la probabilidad de su fijturo comportamiento.
"d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hacen innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de
la pena." Es equvoco el alcance de esta ltima condicin, su
' Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 262; Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, N^ 8, septiembre 1974, p. 50.
" Cury, D.P., t, II, p. 363.
5 Vase el Repertorio de Legislacin y JuYisprudencia Chilenas, Cdigo
Penal, Santiago, 1996, p. 262.
343
redaccin no fue feliz. Como quiera que sea, la exigencia se ha

de entender en el sentido de que corresponde considerar, dados
los antecedentes que se pueden desprender al apreciar la situacin del sentenciado al tenor de los prrafos a) y b), si es necesario o no que se le haga cumplir la pena o que se le someta a
alguna de las otras medidas regladas en la ley: la reclusin nocturna o la libertad vigilada, en caso de que la pena en cuestin tenga
una duracin de ms de dos aos y no sobrepase los tres; para
remitirle la pena la conclusin ha de ser que no es necesario, y la
evaluacin debe ser hecha por el tribunal.
b) Obligaciones del favorecido con la remisin de la pena

El sentenciado favorecido con la remisin de la pena queda sometido a las obligaciones que seala el art. 5:
"a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesta por el condenado. Esta podr ser cambiada, en casos especiales, segn calificacin efectuada por la Seccin de Tratamiento
en el Medio Libre de Gendarmera de Chile." La fijacin de
residencia no inhabilita al condenado para que pueda ausentarse
circunstancialmente del lugar, siempre que conserve en l su residencia; no queda relegado en el lugar, sino libre.^
"b) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin
correspondiente de Gendarmera de Chile, en la forma que precisar el reglamento. Esta recabar anualmente al efecto un certificado de antecedentes prontuariales."
"c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determinar la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmera de Chile, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante." Esta obligacin resulta obvia, y no poda menos que imponerse: la carencia de una actividad lcita que provea al individuo
de medios de subsistencia puede ser un factor determinante
para que vuelva a delinquir.
344
"d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas p o r la sentencia. N o obstante, el tribunal, en caso de
i m p e d i m e n t o justificado, p o d r prescindir de esta exigencia, sin
perjuicio de que se persigan estas obligaciones en conformidad a
las reglas generales." El requisito m e r e c e reserva: debi establecerse la obligacin a la inversa d e c o m o lo hace la disposicin. La
regla general sera q u e el beneficio n o q u e d a r a condicionado a
los pagos en cuestin, sino autorizar al tribunal para q u e imponga esa obligacin c u a n d o las facultades del sentenciado y las circunstancias del delito lo hicieran a d e c u a d o .
c) Efectos de la remisin de la pena

El art. 5 se inicia sealando: "Al c o n c e d e r este beneficio, el tribunal establecer u n plazo de observacin q u e no ser inferior al de
duracin de la p e n a, con u n mnimo de un ao y mximo de tres ". El
beneficio sujeta al sentenciado a la observacin de la Seccin de
Tratamiento en el Medio Libre de G e n d a r m e r a de Chile p o r el
plazo q u e el tribunal le asigne, cuyos extremos la disposicin
transcrita precisa.
U n a vez q u e se h a n cumplido las indicadas obligaciones y ha
transcurrido el plazo de observacin d e t e r m i n a d o p o r el tribunal, conforme al art. 28 de la ley se t e n d r p o r cumplida la p e n a
privativa o restrictiva de libertad remitida.
La forma com o se revoca este beneficio y las circunstancias
q u e d e b e n concurrir para q u e as se disponga, se c o m e n t a r n
ms adelante.^
rV. LIBERTAD VICHADA
Este beneficio lo establece y reglamenta el art. 14 de la ley en los

siguientes trminos: "La libertad vigilada consiste en someter al
c o n d e n a d o a u n rgimen de libertad u prueba q u e t e n d e r a su
tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orienta-
' Infra prrafo VI.
345
cin p e r m a n e n t e s d e u n delegado". Consiste en suspender el cumplim i e n t o de la p e n a privativa o restrictiva de libertad dejando al

sentenciado en libertad, p e r o a prueba, p o r q u e d e b e q u e d a r sometido a tratamiento y al control de u n delegado de la Seccin de
Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera. Es u n tratamiento personalizado, en el cual el delincuente q u e d a sujeto a la vigilancia del delegado, quien d e b e orientarlo en su resocializacin.
El sistema e n c u e n t r a su raz en la institucin sajona d e n o m i n a d a
probation, con la cual tiene similitud. Se diferencia de la remisin
de la pena p o r q u e este beneficio somete al c o n d e n a d o slo "a la
discreta observacin y asistencia" de la autoridad administrativa
(art. 3), en tanto q u e en la libertad vigilada q u e d a sujeto a la
vigilancia y orientacin de u n delegado q u e h a d e m a n t e n e r u n a
tuicin sobre l d u r a n t e todo el p e r o d o de duracin de la libertad a prueba.
a) Condiciones de procedencia
Para beneficiar a u n c o n d e n a d o con la libertad vigilada, tienen
q u e concurrir las condiciones q u e e n u m e r a el art. 15 d e la ley:
"a) Si la p e n a privativa o restrictiva de libertad q u e impong a
la sentencia condenatori a es superior a dos aos y n o excede de
cinco". Los delitos q u e son susceptibles de q u e su autor se beneficie con la libertad vigilada son de mayor gravedad q u e aquellos
q u e p u e d e n ser favorecidos con las otras medidas alternativas. La
libertad vigilada p r o c e d e en sanciones q u e p u e d e n llegar a cinco
aos, sea de privacin o restriccin de libertad. Hay u n espacio
sin e m b a r g o en que, indistintamente y segn las circunstancias
apreciadas p o r el tribunal, ste p u e d e beneficiar al delincuente,
optativamente, con la libertad vigilada, la remisin de la p e n a o
la reclusin nocturna, espacio q u e c o m p r e n d e los hechos delictivos a los q u e se les ha impuesto u n a sancin superior a dos aos
de duracin y q u e n o sobrepasa los tres aos.
"b) Si el reo n o h a sido c o n d e n a d o a n t e r i o r m e n t e p o r crimen
o simpk delito." La comisin de u n a mera falta n o afecta a la concesin del beneficio. Debe recordarse lo c o m e n t a d o en relacin a
la remisin d e la pena, en el sentido de q u e la prescripcin de la
accin penal d e tales hechos carece d e relevancia y, p o r lo tanto.
346
el delito cuya accin o p e n a ha prescrito debe tenerse en consideracin para estos efectos al m o m e n t o de resolver sobre la libertad
vigilada. La jurisprudenci a ha d a d o a este precepto u n a interpretacin distinta a la sealada: h a resuelto q u e el transcurso del
tiempo impide considerar las condena s anteriores tratndose de
estas medidas, tesis q u e ha sostenido especialmente en relacin a
la remisin condicional de la pena.**
"c) Si los informes sobre antecedentes sociales y caractersticas
de personalidad del c o n d e n a d o , su conducta anterior y posterior
al h e c h o punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito p e r m i t e n concluir q u e u n tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso especfico, para u n a
efectiva readaptacin y resocializacin del beneficiado. Si dichos
informes n o h u b i e r e n sido agregados a los autos d u r a n t e la tramitacin del proceso, el j u e z d e la causa o el tribunal de alzada
los solicitarn com o medida para mejor resolver. Estos informes sern evacuados p o r el organismo tcnico q u e d e t e r m i n e el reglamento."
Es necesario agregar al proceso informes sobre los antecedentes sociales y personales del c o n d e n a d o , com o sobre la posibilidad de q u e u n tratamiento lo readapte y resocialice. Estos informes, segiin el art. 17 inc. final del Reglamento de la Ley N- 18.216
(D.S. N- 1.120 del Ministerio d e Justicia, publicado el 18 de enero de 1984), d e b e n ser evacuados p o r el Consejo Tcnico de las
Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera,
cuyo objetivo es asesorar en el diagnstico y tratamiento de los
favorecidos con estas medidas. Los tribunales h a n resuelto reiter a d a m e n t e q u e los informes n o son obligatorios e n cuanto a sus
conclusiones para disponer o negar el beneficio.^
Si los informes n o h a n sido agregados p o r el tribunal de
primera instancia, tanto ste como el de segunda p u e d e n dispon e r su evacuacin como m e d i d a para mejor resolver.
Los delegados de libertad vigilada, segn el art. 20 d e la ley, "son
funcionarios dependientes de G e n d a r m e r a de Chile, encargados
" Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1995, p. 262.
" Ibdem, 1996, p. 266.
347
de vigilar, controlar, orientar y asistir a los c o n d e n a d o s q u e hubieren obtenido este beneficio, a fin de evitar su reincidencia, protegerlos y lograr su readaptacin e integracin a la sociedad". Los
habilita el Ministerio de Justicia, q u e p u e d e celebrar convenios
con personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, para ese
control (art. 21).
b) Obligaciones del beneficiario de la libertad

Los arts. 16 y 17 de la ley se o c u p a n de establecer las obligaciones
a q u e q u e d a sujeto el favorecido con la libertad vigilada. La prim e r a disposicin precisa el tiempo d e duracin d e la vigilancia:
"el tribunal establecer u n plazo de tratamiento y observacin
q u e no ser inferior al de duracin de la pena, con u n m n i m o de tres
aos y u n mximo de seis". D u r a n t e este p e r o d o el j u e z p u e d e
disponer q u e el sentenciado sea examinad o p o r mdicos, siclogos u otros especialistas segn lo estime p e r t i n e n t e (art. 17 inc.
final).
De m a n e r a q u e el tiempo de duracin m x i m o del p e r o d o
de vigilancia h a de ser el mismo que el de duracin de la pena;
en n i n g n caso p u e d e bajar d e tres aos ni exceder de seis. La ley
faculta al delegado de libertad vigilada para plantear modificaciones
de la duracin del p e r o d o de vigilancia, p e r o esas modificaciones n o p u e d e n exceder el lmite mximo y m n i m o sealado.
En efecto, conforme al inc. 2 del art. 16, "el delegado de
libertad vigilada p o d r p r o p o n e r al juez, p o r una sola vez, la prrroga del p e r o d o de observacin y tratamiento fijado, hasta p o r
seis meses, siempre q u e el total del plazo no exceda del mximo indicado e n el inciso anterior".
Los incs. 3 y 4- agregan: "Asimismo, el delegado p o d r prop o n e r la reduccin del plazo, siempre que ste no sea inferior al
mnimo sealado en el inciso primero , o q u e se egrese al condenad o del sistema, c u a n d o ste haya cumplid o el p e r o d o m n i m o de
observacin.
La p r r r o ga y reduccin del plazo, y el egreso del c o n d e n a d o
se p r o p o n d r n en u n informe fundado q u e se someter a la consideracin del tribunal. En caso d e que ste estimare p r o c e d e n t e o
i m p r o c e d e n t e la proposicin, la resolver as, y elevar los antece-
348
dentes en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, para su

resolucin definitiva". De consiguiente, quien resuelve sobre las
proposiciones del delegado d e libertad vigilada es el tribunal, con
el mrito del informe fundado q u e aqul le presenta y apreciand o los antecedentes del caso. El tribunal p u e d e acoger o d e n e g a r
las modificaciones; si las acoge, elevar los antecedente s en consulta al tribunal d e alzada.
Durante el p e r o d o de vigilancia el c o n d e n a d o q u e d a sujeto a
las obligaciones q u e se indican e n el art. 17:
"a) Residencia en un lugar determinado, la que p o d r ser propuesta por el c o n d e n a d o , pero que, en todo caso, deber corresp o n d e r a u n a ciudad en que preste funciones u n delegado de
libertad vigilada. La residencia podr ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunaly previo informe del delegado respectivo;
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado
p o r el trmino del perodo fijado, debiendo el c o n d e n a d o cumplir
todas las normas de conducta e instrucciones que aquel imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del micleo familiar,
empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para
u n eficaz tratamiento en libertad;
c) Ejercer, d e n t r o del plazo y bajo las modalidades q u e determ i n e el delegado de libertad vigilada, u n a profesin, oficio, empleo,
arte, industria o comercio, si el c o n d e n a d o carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y n o posee calidad de estudiante;
d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas p o r la sentencia, de a c u e r d o con lo establecido en la letra d)
del artculo 5-, y
e) Reparacin, si procediere, en p r o p o r c i n racional, de los
daos causados por el delito. En el evento de que el c o n d e n a d o n o
la haya efectuado con anterioridad a la dictacin del fallo, el
tribunal har en l, para este solo efecto, u n a regulacin p r u d e n cial sobre el particular. En tal caso, conceder para el pago u n
t r m i n o q u e n o exceder del plazo de observacin y determinar, si ello fuere aconsejable, su cancelacin p o r cuotas, q u e fijar
en n m e r o y m o n t o al igual q u e las modalidades d e reajustes e
intereses. El ofendido conservar, con todo, su d e r e c h o al cobro
de los daos e n conformidad a las n o r m a s generales, i m p u t n d ose a la indemnizacin q u e p r o c e d a lo q u e el procesado haya
pagado d e a c u e r d o con la n o r m a anterior.
349
Asimismo, d u r a n t e el p e r o d o de libertad vigilada, el j u e z podr o r d e n a r q u e el beneficiado sea sometido a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra naturaleza q u e aparezcan necesarios".
Los efectos de este beneficio, segiin el art. 28 de la ley, consisten en tener p o r cumplida la p e n a impuesta. Sobre su posible
revocacin se tratar en prrafo aparte.'"
V. RECLUSIN NOCTURNA
La reclusin n o c t u r n a n o es, en verdad, u n a suspensin de la

p e n a privativa o restrictiva de libertad, sino u n a modalidad de su
cumplimiento, q u e en la alternativa d e la p e n a privativa es evident e m e n t e ms benigna.
En el art. 7 de la ley se explica e n q u consiste: "La m e d i d a
d e reclusin n o c t u r n a consiste en el encierro en establecimientos
especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da
siguiente". La diferencia de esta m e d i d a con la reinisin de la
p e n a y la libertad vigilada incide en q u e el tiempo en q u e el
sentenciado h a estado sometido a reclusin n o c t u r n a se a b o n a al
cumplimiento de la pena, si q u e b r a n t a alguna de la obligaciones
inherentes al beneficio y ste es revocado. De m o d o q u e al revocarse la reclusin n o c t u r n a se cumple n i c a m e n t e el saldo de la
p e n a inicial, conforme lo disponen los arts. 11 y 27 inc. 2.
La m a n e r a de convertir la p e n a privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta al sistema d e reclusin nocturna, se
seala en el art. 9, a saber: c o m p u t a n d o u n a n o c h e p o r cada da
de privacin o restriccin de libertad.
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
El art. 8 se p r e o c u p a de consignarlas:"""'
"a) Si la p e n a privativa o restrictiva d e libertad q u e i m p o n g a
la sentencia condenatori a no excede de tres aos;
'" Infra prrafo VI.

lobH Yase nota 2 bis de este captulo XXII.
350
b) Si el reo n o ha sido c o n d e n a d o a n t e r i o r m e n te p o r crimen

o simple delito o lo h a sido a u n a p e n a privativa o restrictiva d e
libertad q u e n o exceda de dos aos o a ms de una, siempre q u e
en total n o excedan de dicho lmite, y
c) Si los antecedentes personales del c o n d e n a d o , su conduct a
anterior y posterior al h e c h o punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permite n presumir q u e la
m e d i d a de reclusin n o c t u r n a lo disuadir de cometer nuevos
delitos".
A las antes sealadas d e b e sumarse la obligacin q u e i m p o n e
el art. 12: "Los c o n d e n a d os a reclusin n o c t u r n a d e b e r n satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas impuestas p o r la sentencia, d e a c u e r d o con Jo estabJecido en la letra d) deJ artculo
5-"; a saber, en el caso de i m p e d i m e n t o justificado del condenad o , el tribunal p u e d e prescindir d e esa exigencia, y las indemnizaciones, multas y costas d e b e r n reclamarse conforme a las reglas generales.
b) Efectos de la reclusin nocturna

C o m o se d e s p r e n d e de la naturaleza de esta m e d i da y del concepto q u e de ella da el art. 7, el favorecido con reclusin n o c t u r n a
p u e d e p e r m a n e c e r en libertad d u r a n t e el da desde las 6 a las 22
horas, lo q u e p e r m i t e q u e contine trabajando y c o n c u r r i e n d o a
su h o g a r Su obligacin es p e r m a n e c e r recluido desde las 10 de la
n o c h e a las 6 de la m a a n a ; el resto del da p u e d e llevar su vida
n o r m a l e n libertad.
Frente a la alternativa de q u e el favorecido con este beneficio
sufra u n a contingencia que lo imposibilite o inhabilite para cumplir la obligacin de recluirse, el art. 10 dispone: "En caso de
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar d e n t r o
de los perodos indicados en el inciso p r i m e r o del artculo 95 del
Decreto Ley N- 2.200, de 1978," o de circunstancias extraordinarias
q u e impidieren el cumplimiento de la reclusin n o c t u r n a o la
" La mencin del art. 95 del D.L. W 2.200, de conformidad al texto refundido del Cdigo del Trabajo, debe entenderse referida al art. 195 de ese texto.
351
transformaren en e x t r e m a d a m e n t e grave, el tribunal, de oficio, a

peticin de parte o de G e n d a r m e r a de Chile, p o d r suspender su
cumplimiento". De m a n e r a q u e p o r circunstancias extraordinarias com o las mencionadas, el tribunal p u e d e suspender el cumplimiento d e la reclusin n o c t u r n a "por el tiempo q u e d u r e la
causa q u e la motiva" (inc. 2 del art. 10).
VI. REVOCACIN DE I AS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Los beneficios antes sealados p u e d e n ser revocados p o r dos motivos: a) por el incumplimiento del favorecido d e alguna d e las
obligaciones a q u e d e b e someterse d u r a n t e el p e r o d o de observacin (arts. 6, 11 y 19), y b) p o r la comisin de u n nuevo
crimen o simple delito d u r a n t e el referido tiempo (arts. 26 y 27).
En este ltimo caso la revocacin se p r o d u c e p o r el solo ministerio
de la ley; en el de la letra a), por resolucin del tribunal q u e otorg
el beneficio, en general a peticin de la Seccin d e Tratamiento
en el Medio Libre de G e n d a r m e r a de Chile, excepcionalmente
de oficio en el caso de la reclusin n o c t u r n a y de la libertad
vigilada.
Si el c o n d e n a d o comete u n nuevo crimen o simple delito - l a
comisin de faltas q u e d a excluida d u r a n t e el tiempo de cumplim i e n t o de la m e d i d a alternativa, la revocacin del beneficio se
p r o d u c e p o r el ministerio de la ley conforme lo dispone el art. 26:
"Si d u r a n t e el p e r o d o de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas q u e establece esta ley, el beneficiado comete un
nuevo crimen o simple delito, la m e d i d a se e n t e n d e r revocada p o r el
solo ministerio de la ley ". Los efectos de esta revocacin estn precisados en el art. 27. El tribunal, tratndose d e la remisin condicional d e la p e n a o de la libertad vigilada, tiene dos opciones:
p u e d e obligar al sentenciado a cumplir la integridad de la sancin suspendida o aplicarle u n a m e d i d a alternativa, equivalente
en su duracin a toda la extensin de la p e n a primitiva, segn las
circunstancias del caso. Si se trata d e reclusin nocturna , el cond e n a d o cumplir el resto de la p e n a privativa d e libertad inicial,
a b o n n d o s e en su favor el tiempo de ejecucin de esa medida,
para lo cual se c o m p u t a r u n a n o c h e p o r cada da d e privacin o
restriccin de libertad.
352
Si la revocacin tiene su causa en el incumplimient o de alguna de las obligaciones a q u e q u e d sometido el c o n d e n a d o durante el tiempo de la m e d i d a alternativa, esa revocacin d e b e
decretarla el tribunal q u e otorg el beneficio a solicitud de la
Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, y tiene q u e ftindarse
en el incumplimiento de alguna de esas obligaciones (arts. 6, 11
y 19). En estas hiptesis es facultativo para el tribunal disponer la
revocacin, p o r q u e n o est obligado a hacerlo. Si el j u e z revoca la
remisin condicional de la pena, p u e d e disponer el cumplimiento
de toda la sancin remitida o su conversin en reclusin nocturna, como lo prescribe el art. 6. No p u e d e , en todo caso, someterlo a libertad vigilada, c o m o s le est permitido hacerlo c u a n d o la
revocacin opera p o r el ministerio d e la ley. C o m o bien observa
Cury, n o se divisa explicacin para q u e se establezca la diferencia.^'^ Si el tribunal revoca la libertad vigilada, dispondr el cumplim i e n t o de la p e n a inicialmente impuesta; tambin p u e d e dispon e r su conversin en reclusin nocturna, siempre q u e proced a
tal beneficio (art. 19 inc. 2), e m p l e a n d o al efecto el sistema
indicado en el art. 9, o sea c o m p u t a n d o u n a n o c h e p o r cada da
de privacin o restriccin de libertad.
De la sentencia revocatoria del beneficio se p u e d e apelar
(art. 25).
Vil. POR QUIN Y DE QU MANERA SE OTORGAN IAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
La forma de conceder estas medidas y la autoridad q u e p u e d e

hacerlo estn precisadas en el art. 24. Debe hacerlo el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, en la respectiva sentencia condenatoria,
"expresando los fundamentos e n q u e se apoya y los antecedentes
q u e h a n d a d o base a su conviccin". De igual m a n e r a d e b e obrar
si deniega dicha peticin. De m o d o que el beneficio lo otorga el
tribunal q u e acus al c o n d e n a d o y q u e d e b e fallar el proceso; y
slo p u e d e hacerlo en la sentencia definitiva. La resolucin denegatoria y revocatoria del beneficio es apelable, el tribunal de alzada
se p r o n u n c i a r - e n este c a s o - exclusivamente sobre la proceden-
'2 Cury, D.P., t. II, p. 367.
MEDIDAS AI .TERNATIVAS A LA PENA
353
cia o improcedencia de la medida (art. 25), todo ello sin perjuicio de las reglas generales sobre la apelacin. Esta resolucin
-segn la jurisprudencia- no se considera sentencia definitiva y
tampoco interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin; de consiguiente, no es susceptible de casa-
" Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 292.
CAPITULO XXIII
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
25. CAUSALES DE EXTINCIN DE LA

I. IDENTIDAD DE ESTAS CAUSALES Y SU CLASIFICACIN
En el Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal, art. 93, se enumeran las causales de extincin de la responsabilidad penal que,
como su nombre lo indica, ponen trmino a la responsabilidad
derivada de la comisin de un delito una vez que se cumplen
sus presupuestos de procedencia. Constituyen una forma de poner punto final al deber de responder penalmente por un hecho delictivo.' El presupuesto fundamental de la extincin de la
responsabilidad penal es exactamente que exista tal responsabilidad; es necesario, en todo caso, precisar el alcance del concepto responsabilidad penal pare estos efectos, porque tiene un
sentido determinado. Ese sentido es amplio: la responsabilidad
nace, se crea junto con la comisin de un delito y consiste en la
posibilidad de que un individuo o varios puedan ser castigados
con motivo y a causa de ese hecho. En otros trminos, se entiende por responsabilidad penal la posibilidad de una persona de
ser punible por un injusto tpico.^ De modo que la causal siempre y necesariamente ha de ser un evento posterior, nunca anterior o coetneo al delito, sin perjuicio de que sus efectos se
1 Mir Puig, D.P., p. 694.

^ Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, t. II, p. 507.
Sfi
refieran a la potestad del Estado para juzgar el delito, o para

ejercer la accin penal (cuando no se ha iniciado proceso o
cuando an no se ha dictado sentencia), o para ejecutar lo
juzgado (si se ha dictado sentencia condenatoria).
Las causales de extincin que se comentarn no tienen igual
naturaleza que las de atipicidad, de justificacin y de inculpabilidad; stas excluyen a los elementos fundamentales del delito, sea
la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. En otras palabras, al concurrir una catxsal de atipicidad, de antijuridicidad o
de culpabilidad, desaparece la posibilidad de que un hecho se
pueda calificar de delito, porque no es tpico, o no es antijurdico, o no es reprochable. En tanto que las causales de extincin
enumeradas en el art. 93 ponen trmino a la responsabilidad
penal, sin afectar a la existencia del delito; slo lo hacen imperseguible.'' Cuando se cumplen las condiciones de una causal de
extincin antes de iniciar un proceso o durante su instruccin y
con anterioridad a la dictacin de la sentencia firme, esa causal se
constituye en una verdadera congelacin definitiva e indiscutible
del principio de inocencia que consagra el art. 42 del C.P.P. en
favor de los que tienen o podran tener responsabilidad en el
delito, que imperativamente deben respetar los agentes del Estado, los particulares, tambin los propios beneficiados. Si se cumplen despus de la sentencia, impiden que sta se realice y que
tenga las dems consecuencias penales que le son propias.
Por otra parte, esa extincin de responsabilidad tampoco es
algo ms que lo recin sealado, porque el hecho sigue siendo
delito, puesto que su valoracin jurdica no se ha alterado. Por
ello es relativamente razonable la posicin de los que asimilan las
causales de extincin de responsabilidad a las excusas legales absolutorias (v. gr., el parentesco y el vnculo conyugal para los
efectos consignados en el art. 489), porque aqullas como stas
responden a razones de utilidad social, ponen fin a la responsabilidad penal por motivos de conveniencia.'' No obstante, sectores
doctrinarios piensan que se diferencian, porque las excusas legales absolutorias no permitiran el nacimiento de la. responsabili-
' Muoz Conde-Garca Aran, op. cil., p. 102.

' Cury, D.P., t. II, p. 426.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAl,
357
dad, mientras que las causales de extincin la presuponen. Tampoco estas causales de extincin deben confundirse con las condiciones de procesabilidad, aunque ambas requieren de una responsabilidad previa; la condicin de procesabilidad obedece a
razones formales, en tanto que la de extincin, a fundamentos
materiales (as la muerte del sujeto, el transcurso del tiempo).''
La forma empleada por el Cdigo Penal quiz no es feliz;
trata estas causales con criterio civilista, se refiere a ellas de la
misma manera como en el mbito civil se alude a las causales de
extincin de las obligaciones.*'
Las causales de extincin de responsabilidad penal, como se
anot precedentemente, ponen fin al deber de responder penalmente que haba existido hasta antes de que sobrevinieran,^ lo
que no significa que el Estado cese en su pretensin punitiva,**
sino que pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi porque la
responsabilidad penal de los intervinientes en el delito ha terminado. Esta cesacin puede producirse antes de que se inicie la
investigacin del hecho (amnista, prescripcin de la accin penal), durante la instruccin del proceso (muerte del inculpado),
despus de la dictacin de la sentencia condenatoria firme (indulto, muerte del sentenciado) y aun durante el cumplimiento
de la pena (amnista, prescripcin de la pena, indulto, muerte
del condenado).
Algunas causales para operar requieren la imposicin de la
sancin, como sucede con la prescripcin de la pena o con su
cumplimiento; tambin puede ocurrir que slo operen en forma previa a la imposicin de la pena, as la prescripcin de la
accin penal. Otras pueden intervenir antes o despus de la
aplicacin de la sancin, como el indulto, la amnista, la muerte
del responsable.-'
Existen otras clasificaciones de las causales de extincin que
no ofrecen mayor trascendencia sistemtica. Se ha distinguido
" Mir Puig, D.P., p. 694, que estima que lo sealado es parcialmente efectivo, porque tiene una concepcin distinta sobre la naturaleza de estas causales.
" Crdoba-Rodrguez, op. ciL, t. II, p. 616.
' Mir Puig, D.P., p. 694.
* Etcheberry, D.P., t. II, p. 19,5.
^ Mir Puig, D.P., p. 694.
358
entre causales que efectivamente extinguen la responsabilidad

penal ya nacida (v. gn, el perdn del ofendido, la prescripcin de
la pena) y aquellas que impiden establecer esa responsabilidad'"
(la amnista dictada con anterioridad a la iniciacin del proceso).
Desde la perspectiva de las razones que pueden determinar la
extincin, se clasifican en naturales (que no permiten la aplicacin de la pena, como sucede con la muerte del sentenciado), las
que se deben a necesidades de paz social y consolidacin del
derecho (como la prescripcin) y las que importan la renuncia
del Estado a su pretensin punitiva (amnista)." Autores como
Novoa hacen diferencia entre causales que extinguen la accin
penal y las que extinguen la pena.''^
II. NATURALEZA Y EFECTOS DE IAS CAUSAI,ES DE EXTINCIN

Como son causales inherentes al derecho penal, hizo bien el

legislador al reglarlas en el Cdigo Penal y no en el de Procedimiento Penal, que en su art. 41 dispone que en lo referente a
estas causales se ha de estar a los Cdigos sustantivos, sea el Penal
o el Civil. Tal posicin es la acertada porque estas causales destruyen "la responsabilidad penal misma y no meramente el instituto
procesal para hacerla efectiva".'^ El esclarecimiento de este punto
tiene importancia, porque si pertenecen al derecho penal, rigen
respecto de estas causales las exigencias y prerrogativas de las
normas penales sustantivas, entre otras la de la ley ms benigna.
La aplicacin de este ltimo principio tiene trascendencia frente
a la posible creacin de nuevas causales que pongan trmino a la
responsabilidad, lo que tambin ocurrira si se modificaran los
plazos de prescripcin. A la inversa, de calificarse como normas
procesales las referidas causales, seran inaplicables.
Los efectos que la ley reconoce a estas causales en relacin al
proceso criminal confirman la opinin en el sentido recin indi' Cury, D.P., t II, p. 428.
'2 Novoa, Curso, t. II, p. 435.
15 Vargas, Juan Enrique, La extincin de la responsabilidad penal, p. 10.
EXTINCIN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL
359
cado, pues su existencia puede impedir que se inicie el proceso o

que contine si antes haba comenzado. Corresponde, por lo
tanto, distinguir las consecuencias de la extincin de la responsabilidad segn se trate de iniciar un proceso o de su continuacin;
sobre la primera alternativa el art. 107 del C.P.P., ubicado en el
prrafo referente a "las diversas maneras de iniciar el proceso",
seala lo siguiente: "Antes de proseguir la accin penal, cualquiera sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinar si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciar previamente sobre este punto
un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio".
Cuando el proceso est en tramitacin y sobreviene una causal que extingue la responsabilidad penal del inculpado, el art.
408 N- 5 del C.P.P. expresa que el tribunal deber sobreseerlo
definitivamente.
I I I . CUI.ES SON lAS CAUSAI.ES DE EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD
El art. 93, en sus siete apartados, enumera cules son las circunstancias que provocan la extincin de la responsabilidad penal:
"1- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia ejecutoria.
2 Por el cumplimiento de la condena.
3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos
sus efectos.
4 Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan
las leyes.
5- Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
6- Por la prescripcin de la accin penal.
7 Por la prescripcin de la pena ".
La enumeracin del art. 93 es meramente enunciativa, de
modo que las causales de extincin no se agotan con las siete que
360
DERECHO PENAL,. PARTE GENERAL. TOMO I
describe; existen otras en la normativa penal, tanto del Cdigo

como de leyes especiales (entre stas se mencionan el desistimiento del art. 3 inc. final del Cdigo Penal, el pago a que se
refiere el art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancadas y
Cheques, situaciones cuya naturaleza podra discutirse).
A continuacin se analizarn las causales que menciona el
art. 93.
a) La muerte del procesado
El N 1- del art. 93 se refiere a esta causal, que en propiedad no

es tal, porque lo que sucede es que el fallecimiento hace impracticable, y sobre todo intil, la posibilidad de imponer pena,
aunque en tiempos recientes ello se haya olvidado.'* Se ha criticado la inclusin de la muerte como causal de extincin de la
responsabilidad,'' y en verdad existen razones para ello, porque
ese evento afecta a mucho ms que a la responsabilidad; en
realidad lo que desaparece es la capacidad para responder penalmente, cuyo supuesto es la vida."' Esta manera de poner trmino a la responsabilidad es corolario del carcter personalsimo de la pena.
Cuando se hace referencia a "la muerte del procesado" estas
expresiones podran hacer pensar que nicamente es posible liberar de responsabilidad a personas que estn sometidas ajuicio
penal. Sin embargo, esta causal de extincin comprende, adems
de aquel que est actualmente procesado, al que an no lo ha
sido.
La causal extiende sus efectos a las penas personales y a las
pecuniarias; en las primeras se comprenden todas aquellas que
no son pecuniarias (las privativas o restrictivas de libertad y las
" Tngase en cuenta lo que recuerda Novoa, con respecto a Hermn

Goering, que con motivo de la segunda conflagracin mundial, fue condenado
a muerte por ahorcamiento como criminal de guerra, pero como se suicid
antes de la ejecucin de la sentencia, se colg sii cadver (Curso, t. II, p. 438).
'" Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 362; Fontecilla, La pena, p. 374;
Cury, D.P., t. II, p. 429.
" Crdoba-Rodrguez-Toro-Casab, Comentarios, t. II, p. 618.
sg]
dems privativas de derechos individuales).'' Las pecuniarias son

la multa, el comiso y la caucin. Si n o se h a dictado sentencia
ejecutoriada, p o r q u e n o se ha iniciado el proceso o p o r q u e a n
est en tramitacin, la responsabilidad se extingue; si est en
tramitacin la causa, el tribunal debe, adems, sobreseerla definitivamente en relacin al fallecido (art. 408 N- 5 del C.P.P.). Cuand o existe sentencia condenatori a ejecutoriada y el delincuente
fallece antes d e q u e la cumpla, es obvio que las sanciones personales n o p u e d e n concretarse: las multas se h a r n efectivas en los
bienes del difunto hasta el m o n t o que logren satisfacer; tambin
se lleva a cabo el comiso; p e r o la caucin n o p u e d e operar, porq u e tiene p o r objeto garantizar q u e el sentenciado n o incurra en
comportamientos delictivos en el futuro, lo q u e resulta imposible
frente a su deceso.'**
Todo lo expuesto dice relacin con la responsabilidad penal,
p o r q u e la civil proveniente del delito subsiste y p u e d e afectar a
los h e r e d e r o s del delincuente fallecido.
b) El cumplimiento de la condena
Esta causal la establece el art. 93 en su N- 2, y sectores de la
doctrina la consideran superfina, puesto que, en propiedad, n o
es u n a forma d e extinguir la responsabilidad derivada de u n delito, sino q u e precisamente es la culminacin de tal responsabilidad. Este m o d o de extinguir la responsabilidad es la simple consagracin del principio de cosa juzgada: n o se p u e d e volver a
procesar y a c o n d e n a r al sujeto p o r el mismo delito.''^
En la antigua doctrina espaola, y aun hoy en el lenguaje
ordinario, se asimila frecuentement e el cumplimiento de la p e n a
con u n o de los medios de extincin de la responsabilidad civil: el
" Etcheberry, D.P., t. II, p. 196; Cury, D.P., L II, p. 429.

*' * Labatut, op. cit., t. I, p. 283; Novoa, Curso, t. II, p. 439; Cury, D.P., t. II,
p. 430.
'" Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 362. Cury afirma que es una
derivacin obvia del principio nulla poena, porque imponer otra sancin al que
ya haba sido condenado significara la creacin de una pena supernumeraria,
no contemplada en la ley (D.P., t. II, p. 431).
362
pago efectivo de la deuda (art. 1567 del C.C); el cumplimiento

sera la manera que tiene el sentenciado de pagar su deuda con
la sociedad.^"
Debe entenderse por cumplimiento de la condena, adems
de su real ejecucin, la satisfaccin de las medidas alternativas,
como la remisin condicional, la libertad vigilada, la reclusin
nocturna y la libertad condicional.^' Ha de recordarse que la
remisin condicional y la libertad vigilada no son formas de
cumplimiento, pero sabemos tambin que una vez satisfechas
las exigencias legales y transcurridos los plazos pertinentes,^^ se
tiene por cumplida la pena que haba quedado suspendida en
su ejecucin.
Las reducciones del tiempo de duracin de las penas por el
indulto debern considerarse para estos efectos; lo mismo sucede
si se modifica la naturaleza de la pena.^''
c) La amnista
Es una forma, junto con el indulto (art. 93 N-4), de perdn
para el responsable de un delito, establecida en el art. 93 N 3.
Segn esta disposicin, se extinguen la pena y todos sus efectos
siempre e indudablemente que se haya pronunciado sentencia
definitiva. Sin embargo, la amnista no tiene limitacin en el
tiempo para dictarse: puede otorgarse antes de que se inicie el
proceso criminal, durante su tramitacin y aun despus de la
sentencia o de cumplida la condena.^*
La amnista se concede por ley formalmente dictada, segn el
art. 60 N- 16 de la C.P.R., y requiere quorum calificado, que en
los delitos terroristas es el de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Se sostiene que la amnista es un
^^ Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 503.

2' Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 439; Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P.,
t. II, p. 430.
^ Supra prrafo 24, III-c) y IV-b).
23 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P., . II, p. 431.
2'' Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 441; Etcheberry,
D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P, t II, p. 434.
353
perdn objetivo y general.^"^ referido a hechos y no a situaciones

particulares, mas tal caracterstica carece de respaldo sistemtico
e histrico, pues son frecuentes las leyes de amnista que se refieren a casos especficos. En realidad la Constitucin no contiene
tal exigencia, salvo en relacin a los indultos, donde diferencia el
indulto general del particular. Si se ha autorizado al Ejecutivo
para que dicte indultos particulares, no parece armnico que por
ley no se puedan conceder amnistas con tal carcter; por lo
dems, si el origen de la institucin es el derecho de gracia del
soberano, tampoco se divisa razn valedera para limitar su ejercicio en el sentido indicado. Se sostiene que la amnista no considera a personas sino hechos y que tiene carcter objetivo; pero se
olvida que el Cdigo Penal al consagrar y reglar estas causales
alude a "responsabilidades", y stas siempre suponen personas,
aunque sean determinadas.
No se reconocen restricciones en cuanto a la naturaleza de
los delitos que pueden ser objeto de esta gracia; un tiempo la
Constitucin excluy a los delitos terroristas, pero en la actualidad slo exige que la ley, respecto de esos delitos, sea aprobada
con un quorum especial. Puede referirse a delitos polticos, militares o comunes; son precisamente los primeros los que habran
dado histricamente origen a la amnista. Hay opiniones en el
sentido de que debera operar con preferencia en delitos de ndole poltica o militar^^
Los efectos de la amnista estn sealados por el Cdigo Penal en el art. 93 al expresar que extingue por completo la pena y
todos sus efectos, entendiendo que comprende las penas accesorias, y tambin la prdida de los derechos polticos.^^ Pero los
alcances que a veces se atribuye a esta forma de perdn pueden
inducir a equvocos. Debe recordarse que la amnista est ubicada en el Ttulo V del Libro I, "De la extincin de la responsabili-
^^ Lo afirman autores como Novoa (Curso, t. II, p. 441), Etcheberry, (D.P.,

t. II, p. 48), Cury (D.P., . II, p. 434) y Vargas (op. cit, p. 32).
'^^ Labatut, op. cit., t. I, pg. 289; Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Novoa, Curso,
t. II, p. 441.
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 444. Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Cury, D.P.,
t. II, p. 435.
364
dad penal"; de consiguiente, sus consecuencias -como se seal

con anterioridad- dicen relacin con la responsabilidad exclusivamente, y no con el delito mismo; de manera que no anula el
carcter delictuoso del hecho,^* tampoco borra el delito,^-' y no
importa una revalorizacin de esos hechos.'"' El legislador no puede sobrepasar los lmites que le fija la naturaleza misma de las
cosas. El delito se cometi y es una realidad; distintas son sus
consecuencias jurdicas, que s pueden ser suprimidas: la amnista
pone trmino a la responsabilidad penal antes de que se inicie el
proceso y aun despus de cumplida la pena y, por lo tanto, el
beneficiado queda liberado de todos los efectos penales del delito en que particip o por el cual se le conden (entre otros, de la
reincidencia). La antijuridicidad del hecho no desaparece, y tan
es as que la unanimidad de la doctrina concuerda en que puede
dar origen a reparaciones civiles aunque se haya amnistiado.^' La
palabra amnista tiene su origen en la expresin griega amnesis,
que significa ausencia de recuerdos,'^^ alcance que es altamente
indiciarlo.
La amnista es una gracia a la cual el favorecido no puede
renunciar; dictada la ley, no queda a su arbitrio acogerse a ella.
De modo que el amnistiado carece de la facultad de exigir -si
estima que es inocente del hecho que se le someta a proceso
para probar su inculpabilidad.^^
Finalmente, es til sealar que la amnista es un instituto
controvertido, no slo en la actualidad, sino tambin en el pasado. Autores como Beccaria, Garofalo, Feuerbach, en su tiempo,
criticaron este derecho de gracia, estimando que era una intromisin de otros poderes en la actividad judicial, lo que atentara a la
separacin de las funciones del Estado; pero en verdad no hay
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 444.

'^ Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Cury, D.P., t. II, p. 435; Vargas, o/;, cit., p. 31.
Cury, D.P., t. II, p. 433.
" Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 442; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 198; Cury, D.P., t. II, p. 435.
'^ Novoa, Curso, t. II, p. 440.
' ' Etcheberry, D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P, t. II, p. 434. La jurisprudencia se
ha pronunciado en igual sentido (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 79).
EXTINCIN DE IJK RESPONSABIUDAD PENAL
ggS
tal, son funciones distintas: una, la d e juzgar, es i n h e r e n t e a los

tribunales de justicia, y la otra, la de perdonar, se otorga a los
otros rganos del Estado.''' Adems, la realidad sociopoltica h a
d e m o s t r a d o y hace aconsejable su m a n t e n c i n, ms an c u a n d o
la justicia que imparte n los tribunales se realiza en base a normas
preestablecidas y susceptibles de error. El p e r d n p u e d e ser u n
m e d i o a d e c u a d o para alcanzar, en casos extremos, la justicia material o remedia r posibles errores. En todo caso, la amnista requiere, siempre, de u n e m p l e o p r u d e n t e ; es u n acto s u p r e m o d e
clemencia y, siendo tal, su consagracin jurdica y su aplicacin
m e r e c e n especial consideracin y el mayor respeto.
d) El indulto
El indulto es otra de las formas q u e tiene el Estado d e p e r d o n a r
al responsable de u n delito. Lo consagran el art. 93 N 4 del C.P.
y los arts. 32 N - 16 y 60 N- 16 de la C.P.R. Se trata de u n a gracia
q u e p u e d e otorgarse a travs de dos medios: u n a ley de q u o r u m
especial c u a n d o se concede con carcter general, o u n decreto
s u p r e m o si es d e ndole personal. En este liltimo caso lo dicta el
Presidente de la Repblica. El indulto tiene p o r objeto la remisin de la pena, su reduccin, o su conmutacin p o r otra,^'' de
m o d o q u e evita el cumplimient o de la sancin penal, o sustituye
la p e n a impuesta en la sentencia p o r u n a distinta - s i e m p r e ms
favorable para el c o n d e n a d o - , o reduce el tiempo de la duracin
de aquella que se le impuso.
Los efectos generales del indulto estn consignados en el N- 4
del art. 93 en los siguientes trminos: "La gracia de indulto slo
remite o conmuta la pena; p e r o no quita al favorecido el carcter de
c o n d e n a d o para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquim i e n t o y dems q u e d e t e r m i n a n las leyes". No obstante, respecto
d e los indultos generales los efectos podran ser distintos, p o r lo
m e n o s as se ha estimado p o r sectores de la doctrina.
' Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 200.

Etcheberry, D.P., t. II, p. 199.
366
d. 1. Indulto particular
Tambin denominado especial, es el dispuesto por el Presidente
de la Repblica mediante un decreto supremo y en uso de la
facultad que le otorga el art. 32 N- 16 de la Constitucin, que
expresa al enumerar las atribuciones del Jefe de Estado: "Otorgar
indultos particulares en los casos y formas que determine la ley.
El indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado,
slo pueden ser indultados por el Congreso". Conforme al art. 60
N- 16 de la C.P.R., la facultad de indultar del Presidente debe ser
reglada por ley, y el art. 9 inc. final de este mismo texto limita el
ejercicio de esa facultad tratndose de delitos terroristas a la sola
conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo,
de manera que en esta clase de hechos el indulto particular no
puede otorgar otro beneficio que el indicado. La Ley N- 18.050,
de 6 de noviembre de 1981, estableci las reglas generales para
conceder indultos particulares, y las pormenoriza el Reglamento
respectivo, esto es el Decreto Supremo N- 1.542 del Ministerio de
Justicia, de 26 de noviembre de 198L Todo condenado, prescriben dichos textos, puede solicitar al Presidente de la Repblica la
gracia del indulto, siempre que se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso y lo acredite con los certificados
pertinentes (esta exigencia la establece adems el art. 32 N- 16 de
la C.P.R.); tambin ha de estar cumpliendo la condena. Si se
deniega la peticin, podr reiterarla una vez transcurrido un ao
contado desde la fecha del decreto que se pronunci respecto de
la solicitud anterior. El decreto que resuelve en definitiva la peticin de indulto tiene carcter de confidencial, puede darse informacin de su contenido nicamente a quien acredite ser pariente del peticionario o a su abogado (art. 11 del Reglamento). El
Presidente est facultado para conceder o no el beneficio a su
arbitrio, pero debe respetar la restriccin que le impone el art. 4
de la ley sobre concesin de indultos.
Los efectos del indulto particular son los sealados por el art.
93 N- 4- del C.P., o sea remite, reduce o conmuta la pena, pero el
condenado conserva su calidad de tal para los dems efectos legales, en especial para la reincidencia o nuevo delinquimiento. Las
357
consecuencias del indulto quedan limitadas a lo que dispone el

decreto respectivo; si se remite la pena principal no se comprenden las penas accesorias, a menos que as se exprese, en atencin
a lo que prescribe el art. 43. Tampoco se extiende a la inhabilitacin de derechos polticos, pena que slo puede ser objeto de
rehabilitacin por acuerdo del Senado (arts. 42 del C.P., 17 inc.
final y 49 N 4 de la C.P.R.). El indulto se clasifica, por los efectos
que tiene, en total y parcial, segn otorgue un perdn que comprenda al conjunto de las sanciones impuestas en la sentencia, o
se limite a remitir, reducir o conmutar a parte de esas penas.'^
d.2. Indulto general
Esta forma de perdonar se consagra en el art. 60 N 16 de la
C.P.R. Se concede mediante una ley formalmente dictada que
requiere de quorum calificado, en la misma forma que se indic
para la amnista; cuando se refiere a delitos terroristas, ese quorum
es de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. De
modo que la diferencia fundamental del indulto particular con el
general incide en la autoridad que lo otorga: el primero por el
Presidente de la Repiiblica, el segundo por el Poder Legislativo.
Adems, se sostiene que el indulto general no debe referirse a
personas determinadas -como sucede con los indultos particulares-, sino a los responsables, en forma genrica, de determinados
delitos, de la misma manera que se hace en la amnista.^'
Una materia controvertida en los indultos generales es la del
alcance que tienen. Se cree que regira a su respecto la limitacin
del art. 32 N- 16 de la C.P.R., vale decir, que no podran dictarse
en tanto en el proceso respectivo no se hubiera pronunciado
sentencia ejecutoriada, porque el art. 32 es una norma que se
ocupa de las atribuciones del Presidente de la Repblica, y no
puede extenderse a las que le corresponden al Congreso. Opiniones como la de Etcheberry, si bien en otro contexto legal, estiman que es posible hacerlo, aunque reconoce que la situacin es
36 Vargas, op. cit., p. 61.

368
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
dudosa;^** a su vez, Novoa - e n parecidas circunstancias- disiente,

p o r q u e considera q u e la dictacin de u n indulto e n c o n t r n d o s e
p e n d i e n t e el j u z g a m i e n t o del delito, involucrara u n a intromisin
del Poder Legislativo en la funcin judicial. Lo q u e conculcara la
prohibicin consagrada en el art. 73 inc. P de la C.P.R.'^^ Cury, sin
compartir el a r g u m e n t o - p o r q u e a su juicio el ejercicio de la
facultad de gracia escapa a la previsin de ese precepto constitucional; de n o ser as, la presunta conculcacin tambin se producira con la amnista-, c o n c u e r d a con el criterio de Novoa. Pero
para c o n c o r d a r tiene en cuenta q u e el lmite para conceder indulto se encuentra en la naturaleza de las cosas, o sea que el
indulto deja siempre subsistente la calidad de c o n d e n a d o en el
favorecido (art. 93 N" 4 del C.P.), y n o se divisa de qu m a n e ra esa
situacin se podra presentar cuando el p e r d n se otorga antes de
que se dicte sentencia condenatoria firme."' Sin perjuicio de lo
sealado, debe repararse en que si se reconociera que el indulto
produce efectos ms amplios que los indicados, al concederse este
beneficio se estara, en verdad, amnistiando y n o indultando.''^
Las consecuencias del indulto general son anlogas a las del
indulto particular, y ambos institutos estn sujetos a lo dispuesto
p o r el art. 44, o sea o p e r a n n i c a m e n t e para el futuro, carecen
de trascendencia retroactiva. La referida disposicin n o r e p o n e al
indultado en los honores , cargos, empleos u oficios de q u e fue
privado con motivo de la c o n d e n a . Por otra parte, la doctrina
mayoritariamente estima q u e subsisten las responsabilidades civiles provenientes del delito,*^ a u n q u e haya m e d i a d o indulto.
Finalmente, es til precisar que al igual que la amnista, el
indulto general y el particular son irrenunciables para el favorecido, p o r q u e son instituciones propias del d e r e c h o penal, cuya normativa es de o r d e n pblico.'*'

'" Novoa, Curso, t. II, p. 447.
* Las sentencias de los tribunales la han entendido en igual forma (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago,
1996, p. 80).
*' Cury, D.P., t. II, pp. 437-438.
*2 Cury, D.R, t. II, p. 439; Vargas, op. cit., pp. 66-67.
''' Vargas, op. cit., p. 66.
369
e) El perdn del ofendido
Hay dos disposiciones del Cdigo Penal que se refieren al perdn. Una de ellas es el art. 93 N 5-, que lo considera como una
causal de extincin de la responsabilidad penal al decir que se
pone trmino a la misma "por el perdn del ofendido cuando la
pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley
slo concede accin privada". La otra disposicin es el art. 19,
que expresa: "El perdn de la parte ofendida no extingue la
accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser
perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado".
De los preceptos citados se desprende que el perdn puede
tener lugar, en general, en los delitos que no son perseguibles de
oficio y siempre que se otorgue antes de que se inicie el proceso
y, adems, tratndose de delitos de accin privada, durante la
tramitacin del proceso o despus de dictada la sentencia, aun
cuando se est cumpliendo la pena. El perdn extingue la responsabilidad, en el sentido que se le ha dado a la referida nocin, esto es como la posibilidad de ser castigado; el perdn no es
un instituto de orden procesal que ponga trmino a la accin
penal en cuanto tal, a pesar de las expresiones empleadas por la
ley. Es cierto que una vez que se perdona se carece de accin para
perseguir criminalmente al autor, pero eso sucede como consecuencia de la extincin de su responsabilidad penal, o sea de la
terminacin de la posibilidad de castigarlo, y no a la inversa.*''
e.I. Delitos en que procede el perdn
Esta forma de poner trmino a la responsabilidad no opera en

todos los delitos; quedan excluidos los de accin pblica. En
consecuencia, el perdn es procedente tnicamente en los delitos
'*' En sentido contrario, Cury, que distingue entre extincin de la responsabilidad penal y extincin de la accin penal; esto lltimo sucede -a su parecercuando el perdn se da antes de la dictacin de la sentencia condenatoria; si se
da con posterioridad se extinguira la responsabilidad. Cury se fundamenta en
el texto de los arts. 19 y 93 (D.P., t. II, p. 439).
370
denominados de accin privada, y en los de accin pblica, previa instancia particular.

Son delitos de accin pblica aquellos en que la accin a que
dan origen -conforme al art. 11 del C.P.P.- "se ejercita a nombre
de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba
perseguirse de oficio", esto es, los que el tribunal puede investigar y sancionar de propia iniciativa. La regla general es que todo
delito es pesquisable de oficio, porque el legislador crea los tipos
penales teniendo en mira la proteccin de bienes jurdicos esenciales para la sociedad; de consiguiente, existe inters pblico en
la represin de esos delitos, y, por lo tanto, de proveer a su investigacin y procesamiento.
Los delitos de accin privada son aquellos cuya accin penal
"slo puede ejercitarse por la parte agraviada" (art. 11 del C.P.P.).
Por agraviados han de entenderse el propio ofendido, su representante legal y el Ministerio Pblico (art. 18 del C.P.P.). En estos
delitos, si bien hay tambin inters pblico en sancionarlos, atendida la naturaleza de los bienes jurdicos que se lesionan, se reconoce la preeminencia del inters particular de los afectados, y,
por lo mismo, para que decidan sobre su persecucin; en ellos
resulta obvio que tenga especial trascendencia el perdn de la
vctima (ejemplos: la calumnia, la injuria).
Los delitos de accin pblica, previa instancia particular, son
aquellos que se denominan corrientemente de "accin mixta".
En realidad son delitos de accin pblica con modalidades, en
cuanto requieren para investigarlos de una condicin de procesabilidad: la autorizacin del ofendido para iniciar el proceso.**^ La
tendencia actual es ampliar el espectro de esta categora de delitos; segn el art. 19 del C.P.P. tienen este carcter nicamente la
violacin y el rapto, que dan origen a la accin pblica, pero para
hacerla efectiva debe mediar, a lo menos, denuncia de las personas que en la referida disposicin se enumeran. En estos tipos
penales el perdn de la vctima opera con el efecto de poner
trmino a la responsabilidad penal, pero slo puede otorgarlo el
ofendido, en tanto no haya expresado su determinacin de ini-
"^ Cfr. Gury, D.P., t. II, p. 440. En Los delitos contra el honor, Garrido Montt ya
haba enunciado algunas caractersticas de estos delitos (p. 190).
37J
ciar accin judicial. De modo que el perdn en estos delitos est

sujeto a limitaciones que no existen en los delitos de accin privada, donde el perdn opera con amplitud y puede manifestarse en
cualquiera oportunidad, con consecuencias jurdicas liberadoras.
Autores como Labatut estiman que el matrimonio posterior
de la ofendida con el ofensor en el delito de violacin (art. 369
del C.P.) constituye una manera de perdonar.''^
El perdn no debe ser condicionado*^ para que tenga consecuencia penal extintiva, y puede ser parcial o total, segn se otorgue
en favor de alguno o de todos los responsables. El perdn debe ser
expreso, pero tambin puede ser presunto; hay numerosas circunstancias en que se supone el perdn, como sucede cuando el afectado no se querella criminalmente en el caso de los delitos de accin
privada, o cuando se desiste de la querella incoada, o en los delitos
de accin mixta se abstiene de denunciarlos a la autoridad. Tambin
presuponen el perdn los actos positivos de reconciliacin o abandono a que alude el art. 428 inc. 2 del C.P. en el delito de injuria y
calumnia. Lo mismo sucede si en los delitos de accin privada el
ofendido ejercita nicamente la accin civil, alternativa en la cual se
entiende extinguida la penal (art. 12 del C.P.P.).
El perdn presuntivo requiere ser aceptado por el responsable del hecho (art. 33 del CRP.)**^ para extinguir la responsabilidad; se exige esa aceptacin cuando el querellante se desiste de
la accin en los delitos de accin privada, igualmente cuando
transa el juicio (art. 33 del C.P.P.). Una vez otorgado el perdn,
no es posible retractarse.*^
e.2. Efectos del perdn
Los efectos del perdn son siempre la extincin de la responsabilidad penal. Si se trata de un delito de accin privada respecto del
*^ Labatut, op. cit., t. I, p. 292. Disienten de la referida opinin Etcheberry
(D.P., t. II, p. 200) y Cury (D.P., t. II, p. 440), que consideran ese matrimonio
como una circunstancia especial de extincin.
" Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 365.
'"' Cfr. Vargas, op. cit., p. 99.
""* Vargas, op. cit., p. 101.
372
DERFX:HO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I
cual se ha iniciado proceso y el perdn se otorga durante su tramitacin, ese perdn provoca, adems de la extincin de la responsabilidad y como consecuencia de ello, el trmino del procedimiento. Si
en el proceso se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, el
perdn extingue la pena principal y las accesorias, pero n o la de
inhabilitacin de derechos polticos, por cuanto de esta sancin nicamente se puede lograr rehabilitacin de la manera que dispone el
art. 49 N- 4 de la C.P.R., o sea acuerdo del Senado; si se trata de
delito terrorista, slo por ley de q u o r u m calificado (art. 17 inc. final
de la C.P.R.). Tampoco el perdn afecta a las multas una vez que han
sido pagadas (art. 30 del C.P.P.), y a las acciones civiles, a menos que
hayan sido comprendidas en el perdn; de n o ser as, subsisten.
f) La prescripcin
El art. 93 del C.P. en los N 6 y 7 expresa que la prescripcin es
u n m o d o de extinguir la responsabilidad penal. En el N 6 seala, sin embargo, q u e aquello que prescribe es la accin penal y en
el N- 7 q u e prescribe la pena. En verdad, a lo q u e p o n e trmino
es a la responsabilidad penal que se deriva del delito, lo q u e a su
vez provoca que ste n o p u e d a ser pesquisado o q u e n o p u e d a
cumplirse la p e n a e n su caso, y p o r ello sucede q u e los plazos
fijados al efecto son idnticos en ambas alternativas (arts. 94 y
97). En definitiva, com o corolario de la extincin de la responsabilidad y segn se haya o n o dictado sentencia condenatoria, las
consecuencias ostensibles que tiene la prescripcin son distintas.
f.l. Naturaleza y fundamento
de la prescripcin
Se discute si la prescripcin es de naturaleza procesal (doctrina

francesa), material o mixta. Para la doctrina francesa es u n instituto procesal q u e d e b e ser tratado en el Cdigo de Procedimiento; lo q u e suprime el transcurso del tiempo es la accin y n o
elementos vinculados con el delito mismo.^ De acuerd o con esta
' Quintano, RipoUs, op. cit., t. II, p. 504.
373
doctrina, la prescripcin se justificara por las dificultades probatorias que el distanciamiento temporal entre la comisin del delito y el procesamiento traera aparejadas, situacin que podra
traducirse en sentencias erradas.''' La tesis material califica a la
prescripcin como institucin inherente al derecho penal, porque afecta al delito en s mismo o a sus consecuencias y no slo a
la accin que de l deriva para su procesabilidad. Adherentes a
esta tendencia han llegado a afirmar -equivocadamente- que lo
que prescribe sera el delito,'^ lo cual no deja de ser inslito por
cuanto un comportamiento humano es imborrable como evento
de la realidad fctica.''^ Lo que extingue el paso del tiempo es la
responsabilidad penal en el alcance que se le ha dado a esta expresin:*^^ la necesidad de la pena va disminuyendo hasta diluirse en
pro de la seguridad jurdica y de la paz social. La alarma e inquietud producidas por el delito se acaban, por otro lado, el delincuente no ha sido sancionado y sin embargo no ha incurrido en
reiteracin de comportamientos anlogos; esto significara que se
ha reinsertado en el mbito social, lo que hace aconsejable no
modificar ese estado de cosas."^"^ El sealado es el verdadero fundamento de esta causal de extincin.
La tendencia mixta considera que la prescripcin tiene naturaleza material y procesal, porque el transcurso del tiempo, junto
con afectar a la necesidad de pena, crea dificultades de orden
probatorio. No obstante, darle un carcter dual a esta causal es
colocarla en un plano de ambigedad en cuanto a sus posibles
consecuencias.
En efecto, si la prescripcin de la responsabilidad penal es de
naturaleza procesal, las leyes que modifiquen la normativa vinculada con ella operaran in actum y sin distinciones, lo que tendra
graves consecuencias porque abrira la puerta para que se pudieran alterar los plazos de prescripcin en perjuicio del procesado
y, aun quiz, podran reabrirse plazos caducados."^^ En tanto que
"''Jescheck, op. ciL, t. II, p. 1299.
"'' Cury, D.P., t. II, p. 445.
" Cfr. Fontecilla, op. cit., p. 375; Vargas, op. cit., p. 111.
''' Supra prrafo 25, II.
Jescheck, op. cit., t. II, p. 1239.
''" Cury, D.P., t. II, p. 444.
374
DERECHO PENAL. PARTE GENERAI.. TOMO 1
si se le reconoce sustantividad material y, por ende, naturaleza

penal, las normas que la reglan quedan sometidas a los principios
que rigen la ley penal, en particular el de la ley ms favorable.
f.2. Clases de prescripcin
En el sistema penal se establecen dos clases de prescripcin: de la

accin penal y de la pena. Si bien se hace esta distincin en la
legislacin nacional, en verdad se trata de un solo instituto: prescripcin de la responsabilidad, y ello porque es la responsabilidad la que se extingue;^^ slo por sus consecuencias inmediatas es
posible hacer la diferenciacin, pero su naturaleza es nica. A
saber, la prescripcin que transcurre antes de que se inicie un
proceso criminal o durante su tramitacin, hace imperseguible el
delito; la prescripcin que sobreviene despus de la dictacin de
una sentencia condenatoria ejecutoriada, hace inaplicable la pena.
Pero en ambos casos eso sucede porque se extingui la responsabilidad cuyo origen es la comisin del delito.^**
f.2.1. Prescripcin de la accin penal

Est reglada en el art. 94, que dispone los siguientes plazos de
prescripcin:
"Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de
muerte o de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en
quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a
la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendi-
5' Cfr. Vargas, op. cit., p. 110.

^^ En sentido distinto, Cury, para quien sdn dos formas de extincin diferentes, una del delito y la otra de la pena (D.R, t. II, pp. 442 y 444).
375
das en los tres primeros acpites d e este artculo; si n o se impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor".
Hay dos punto s de inters q u e explicar: lo q u e se entiende
p o r p e n a de crimen, simple delito y falta y la forma d e c o m p u t a r
los distintos tiempos q u e el p r e c e p t o dispone.
Se sabe que la naturaleza y duracin de la p e n a d e t e r m i n a n si
u n h e c h o constituye crimen, simple delito o falta, p e r o la situacin p u e d e ofrecer d u d a c u a n d o se trata de penas compuestas de
varios grados. Segn el inc. 2 del art. 94, hay que distinguir entre
penas privativas de libertad y las q u e n o lo son. La nueva redaccin
de este inciso es defectuosa, pues n o asimil las penas restrictivas
de libertad a las privativas, c r e a n d o u n posible p r o b l e m a interpretativo, y, en general, n o se explica la razn de la sustitucin de
su primitivo texto, q u e n o ofreca d u d a e n cuant o a su sentido,
en tanto q u e ste s la ofrece.^^
Deber e n t e n d e r se que c u a n d o la p e n a asignada al h e c h o
delictivo es privativa de libertad (y se estima q u e d e b e darse igual
tratamiento a las penas restrictivas de libertad, p o r q u e a la postre
constituyen u n a forma d e privacin), si tiene ms de u n grado y
el ms alto corresponde a la d e delito o de crimen, se deber
calificar, respectivamente, c o m o delito o crimen el referido hecho para efectos d e la prescripcin. C u a n d o se trate de otra clase
de sanciones (inhabilitaciones, p r d i d a de derechos, etc.), se estar a la mayor conforme lo d e t e r m i n a la escala del art. 21.
La m a n e r a de c o m p u t a r el tiempo se precisa en el art. 95: "El
t r m i n o de la prescripcin empieza a correr desde el da en q u e se
h u b i e r e cometido el delito". El c m p u t o n o se inicia con la terminacin del delito, sino en la fecha de su comisin, lo q u e es distinto.
Se comete el delito c u a n d o se ejecuta, c u a n d o materialmente se
realiza; en otros trminos, c u a n d o se p o n e fin a la actividad q u e
d e b e realizar su autor. Desde ese m o m e n t o principia a correr el
plazo de prescripcin, sin q u e tenga trascendencia, para esos efectos, q u e se consum e con posterioridad. De m o d o q u e si el delinc u e n t e lesiona de m u e r t e a la vctima en el da de hoy, p e r o el
deceso se p r o d u c e treinta das despus, el plazo se c o m p u t a des-
^^ El inciso en cuestin fue sustituido por el actual por la Ley N 18.857, de

6 de diciembre de 1989.
376
DERECHO PENAJ,. PAKTE GENERAL. TOMO I
de hoy, que fue cuando se realiz la actividad delictiva de homicidio.*'" Sin embargo, esta forma de operar no es compartida por la
unanimidad de la doctrina; hay sectores que consideran que el
trmino de prescripcin corre nicamente desde que se encuentra consumado el hecho, porque en ese momento recin se presenta el delito como tal. Adems, la prescripcin se funda en el
olvido de la sociedad, y ste se refiere al delito y no slo a la
conducta.*''
Lo sealado no presenta problemas, de consiguiente, respecto del delito consumado; el mismo principio sirve para computar
la prescripcin en la tentativa propiamente tal y en el delito frustrado. En la tentativa adquiere relevancia la ltima actividad desarrollada por el sujeto activo inmediatamente antes de que la ejecucin del delito fuera interrumpida; desde el instante en que se
termin de ejecutar ese acto principia a correr el plazo respectivo. El delito frustrado no ofrece dificultades en este aspecto, porque para que exista frustracin la actividad que le corresponde
realizar al autor debe estar terminada; lo que no se produce es el
resultado, de modo que una vez finalizada la actividad del delincuente principia a correr el trmino de prescripcin.
La situacin no vara tratndose de un delito continuado, que
es aquel que est integrado por un conjunto o serie de actos con
la caracterstica de que cada uno de ellos aisladamente considerado puede constituir un delito. El plazo de prescripcin en el
delito continuado principia a correr cuando el autor termina de
realizar el ltimo de aquellos actos que lo conforman. Otro tanto
sucede con el delito habitual.*'^
El delito permanente puede suscitar duda. Se sabe que es tal
aquel que una vez que ha alcanzado la fase de consumacin,
contina en el tiempo en ese estado en tanto lo quiera su autor
(en el secuestro la privacin de libertad de la vctima queda
sujeta a la voluntad del secuestrador y el delito se est consumando permanentemente mientras no la libere). En esta clase
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 203; Cury, D.P., t. 11, p. 446.

^' Vargas, op. cit., p. 47.
2 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 453; Etcheberry, D.P., t. II, p. 203; Cury, D.P.,
t. II, p. 448.
377
de delitos la prescripcin correr desde q u e se p o n g a fin al ltim o acto consumativo^'' (en el secuestro, desde q u e la vctima
recupera la libertad).
f.2.2. Prescripcin de corto tiempo

Aparte de los plazos generales que se indican en el art. 94, se
establecen trminos ms breves de prescripcin de la accin penal en el Cdigo y en algunas leyes especiales; esto lo reconoce el
referido artculo en el inciso final al expresar: "Las reglas precedentes se e n t i e n d e n sin perjuicio de las prescripciones de corto
tiempo q u e establece este Cdigo para delitos determinados". Entre estos plazos especiales m e n c i o n a r e m o s, p o r va de ejemplos,
aquel a que se refiere el art. 431, que d e t e r m i n a u n a o para la
prescripcin de la accin en los delitos de injuria y calumnia, y el
art. 385, q u e seala dos meses para el delito de matrimoni o ilegal
que en l se describe.
f.2.3. Prescripcin de la p e n a
Los plazos para la prescripcin de la p e n a estn consignados en
el art. 97 y son anlogos a los de la prescripcin de la accin
penal. El referido p r e c e p t o tiene el siguiente tenor: "Las penas
impuestas p o r sentencia ejecutoria prescriben:
La de m u e r t e y la de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simples delitos, en cinco aos.
Las de faltas, en seis meses".
En otras legislaciones g e n e r a l m e n te los plazos de prescripcin de la p e n a son d e mayor duracin q u e los considerados para
la prescripcin de la accin penal; p e r o el Cdigo nacional, con
b u e n criterio, estableci para ambas clases d e prescripciones trminos iguales, p o r q u e tanto u n a com o otra extinguen u n a nica
responsabilidad, la penal.
' Novoa, Curso, t. II, p. 453; Cury, D.P., t. II, p. 446; Vargas, op. cit, p. 148.
378
La m a n e r a d e c o m p u t a r este plazo se d e t e r m i n a en el art. 98:

"El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si
hubiere sta principiado a cumplirse". C u a n d o el sentenciado
d u r a n t e el cumplimiento de la p e n a la quebranta, es obvio q u e
desde c u a n d o se p r o d u c e ese q u e b r a n t a m i e n t o principia a correr
el plazo; p e r o tratndose de la otra alternativa considerada p o r el
precepto legal, o sea desde la sentencia de trmino, podra plantearse
alguna interrogante. Existe consenso q u e la sentencia de trmino a
q u e se hace referencia p o r el art. 98 es aquella q u e n o p u e d e ser
objeto de recursos; el p r o b l e m a se suscita respecto de la forma de
c o m p u t a r el plazo: si opera desde la fecha en q u e se dicta esa
resolucin o desde su notificacin al sentenciado. Pensamos q u e
desde el da de la notificacin empieza a correr el t r m i n o de
prescripcin,^* p o r cuanto la sentencia slo p r o d u c e efectos u n a
vez q u e se c u m p l e con ese trmite. Esta conclusin se d e s p r e n d e
de los principios generales establecidos en los arts. 38 y 174 del
C.P.C., aplicables en materia penal a t e n d i d o lo dispuesto p o r el
art. 43 del C.P.P. Hay sectores de la doctrina, sin embargo , que
estiman q u e se c o m p u t a desde la fecha d e la sentencia, p o r q u e
as lo dispone el texto del art. 98, y p o r q u e si n o se e n t i e n d e en el
sentido indicado se desconoce la posibilidad de q u e la p e n a prescriba sin q u e medie su quebrantamiento,^ puesto q u e al notificar
la sentencia al c o n d e n a d o ste d e b e cumplir el castigo; si n o lo
hace, simplemente lo quebranta.
A diferencia de lo q u e ocurre con la prescripcin de la accin
penal, n o hay prescripciones de corto tiempo en relacin a la
pena.
f.3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin

La prescripcin de la accin penal y la de la p e n a p u e d e n interrumpirse en su curso, en tanto q u e slo p u e d e suspenderse el de la
prescripcin de la accin penal. De consiguiente, la suspensin es
" Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 204; Cury, .P., t. II, p. 449.
^^ Novoa, Curso, t. II, p. 598; Vargas, op. cit, p. 188.
379
u n instituto q u e tiene vigencia exclusivamente en la prescripcin

de la responsabilidad con motivo de la terminacin de la accin
penal, y n o as d e la pena.
La interrupcin de la accin penal se regla en el art. 96: "Esta
prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito... "De
la interrupcin de la p e n a se ocupa el art. 99: "Esta prescripcin se
interrumpe, q u e d a n d o sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de q u e comience a correr otra vez".
De m o d o que si el delincuente comete u n nuevo crimen o simple
delito (queda excluida la comisin de una falta) despus que principi a correr la prescripcin en su favor, sea de la accin penal o de
la pena, por la comisin de u n delito cometido con anterioridad,
se pierde el tiempo transcurrido hasta ese da, y, por lo tanto, desde
q u e cometi este nuevo delito se inicia u n nuevo plazo. La interrupcin, por ende, hace p e r d er el tiempo anterior. Esa interrupcin
p u e d e producirse sucesivamente, lo que provocara, en definitiva,
que los delitos cometidos en u n pasado lejano podran m a n t e n e r
en vigencia la accin penal o la p e n a p o r u n tiempo demasiado
prolongado.*'*' Para que se pierda el tiempo transcurrido hasta la
comisin del nuevo delito, tiene que dictarse sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de este ltimo hecho. Si el proceso n o
termina por sentencia condenatoria firme, el plazo se computar
normalmente, lo que sucede tanto en la alternativa de que se dicte
sentencia absolutoria como sobreseimiento definitivo. Si se trata de
u n sobreseimiento temporal, como se presume la inocencia del
inculpado en tanto n o haya sentencia condenatoria de acuerdo
con el art. 42 del C.P.P., ese sobreseimiento temporal tendra los
mismos efectos de u n a sentencia absolutoria o de u n sobreseimiento definitivo para el c m p u t o del trmino de prescripcin.
La suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal (ya se
dijo q u e n o rige respecto de la pena) se regla tambin en el
art. 96, en c u a n to expresa: "...se suspende desde q u e el procedimiento se dirige contra l; p e r o si se paraliza su prosecucin p o r tres
aos o se termina sin condenarle, continiia la prescripcin como si
* Novoa y tambin Cury plantean sus reservas sobre esta situacin (Novoa,
Curso, t. II, p. 454; Cury, D.P., t. II, p. 447).
380
n o se hubier e interrumpido". Si est corriendo el plazo de prescripcin de la accin penal en favor del autor de u n h e c h o delictivo, q u e d a suspendido el transcurso d e ese plazo desde q u e se
dirige procedimiento criminal en contra del delincuente. La suspensin se diferencia de la interrupcin p o r q u e n o se pierde el tiemp o transcurrido con anterioridad; es su c m p u t o lo q u e q u e d a en
suspenso en tanto d u r a el proceso. Si ste termina p o r sentencia
absolutoria o p o r sobreseimiento, continuar corriend o el plazo
como si n o se h u b i e r a suspendido, a u n q u e equivocadamente el
art. 96 dice "interrumpido". La palabra "termina" usada por el
p r e c e p t o h a de entenderse en sentido natural: com o cierre del
procedimiento q u e materialmente est abierto, n o como agotam i e n t o de la investigacin o del juzgamiento .
Un aspecto que ofrece controversia es el referente a cundo el
procedimiento se dirige en contra del delincuente: la doctrina mayoritaria estima que esa condicin se cumple una vez que es sometido a
proceso el sujeto o se deduce querella en su contra.^' Sin embargo, el
tiempo de prescripcin se entiende suspendido en este caso desde
que se hizo la denuncia, y no desde el procesamiento o la presentacin de la querella; as lo han resuelto reiteradamente los tribunales.'*
P u e d e suceder q u e el procedimiento dirigido en contra del delincuente se paralice en su tramitacin. El art. 96 se p r e o c u p a de
tal situacin: "si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin c o mo si n o se hubiere
interrumpido".
Si bien es materia discutida,'' se e n t i e n de p o r paralizacin
toda suspensin efectiva de la tramitacin del proceso p o r el
' Cfr. Etcheberry, D.P., L II, p. 204; Cury, D.P., t. II, pp. 447-448. Vargas
concuerda respecto del procesamiento, pero disiente en cuanto a la deduccin
de querella {op. cit., p. 158).
^^ Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 81.
''* La jurisprudencia evidencia una posicin vacilante de parte de los tribunales sobre este punto. Ha considerado el extravo de un expediente por ms de tres
aos como paralizacin; pero no as el sobreseimiento temporal que no haba
sido aprobado por la Corte de Apelaciones, a pesar de que transcurrieron ms de
tres aos en ese estado. Otro tanto sucedi con la inactividad por ms de cuatro
aos en un proceso que se encontraba en estado de sentencia (Repertorio de
Legislacin yjurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 81).
EXTINCIN DE l A RESPONSABILIDAD PENAL
jgj
lapso indicado, sea p o r motivo de su extravo, por negligencia del

tribunal o de los intervinientes.
f.4. Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y de la pena
El Cdigo Penal tiene varias disposiciones de carcter general
q u e se refieren a las dos clases de prescripciones que considera.
f.4.1. Situacin del procesado q u e se ausenta del territorio
nacional
El art. 100 en su inc. 1 dispone: "Cuando el inculpado se ausentare del territorio d e la Repblica slo p o d r prescribir la accin
penal o la p e n a contando por uno cada dos das de ausencia, para el
c m p u t o de los aos". Esta disposicin es clara en su tenor, p e r o
d e b e repararse en que alude al c m p u t o de los aos, de m o d o
q u e n o se aplica a la prescripcin d e las faltas, p o r q u e el plazo es
inferior a u n a o (seis meses).
En atencin a las circunstancias extraordinarias que afectaron
al pas durante el perodo de anormalidad institucional, se agreg
por la Ley N- 19.047, de 14 de febrero de 1991, el siguiente inc. 2:
"Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de
la pena, no se e n t e n d e r n ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por
decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo
q u e les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento".
f.4.2. Carcter igualitario y pblico de las n o r m a s q u e reglan la

prescripcin
En el art. 101 se dispone: "Tanto la prescripcin de la accin
penal com o la de la p e n a corren a favor y en contra de toda clase de
'" Novoa, Curso, t. II, p. 456; Etcheberry, El Derecho Penal en la jurisprudencia,

t. III, pp. 354 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 446. La jurisprudencia se ha uniformado
en este sentido en los ltimos aos (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 83).
382
personas", y el art. 102 agrega: "La prescripcin ser declarada de

oficio p o r el tribunal aun c u a n d o el procesado n o la alegue, con
tal q u e se halle presente en el juicio". Estos preceptos se limitan a
concretar los principios establecidos en la Constitucin, particularmente el consagrado e n su art. 19 N- 2. Conforme a los mismos la prescripcin, sea de la accin penal o d e la p e n a, debe ser
declarada de oficio p o r el tribunal, siempre q u e el procesado se
e n c u e n t r e presente en el juicio. De m a n e r a uniforme los tribunales h a n e n t e n d i d o q u e n o se requiere la presencia material del
afectado, es suficiente que se haya h e c h o representar en el juicio
para considerarlo tal.^'
f.4.3. La prescripcin gradual

En el art. 103 se consagra u n a institucin especial, q u e da importancia al tiempo transcurrido desde la comisin del delito o la
imposicin de la pena, c u a n d o ese tiempo es insuficiente para
q u e o p e r e la prescripcin. La referida disposicin expresa: "Si el
inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el
tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, p e r o
h a b i e n d o ya transcurrido la mitad del q u e se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, d e b e r el tribunal considerar
el h e c h o c o mo revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy
calificadas y d e n i n g u n a agravante y aplicar las reglas d e los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo".
La disposicin tiene carcter imperativo para el tribunal, q u e
d e b e necesariamente reducir la p e n a siempre q u e haya transcurrido como m n i m o la mitad del t r m i n o respectivo de prescripcin. Adems, n o slo ha de aplicar lo dispuesto en esta n o r m a si
le c o r r e s p o n d e dictar sentencia, sino q u e tambin d e b e modificar la dictada con anterioridad para adecuar la sancin a lo.re-
" Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 402; Etcheberry, D.P., t. II, p. 205; Cury, D.P.,
t. II, p. 450.
333
cien sealado, dictando una sentencia que complemente la anterior, lo que constituye una excepcin a la cosa juzgada. Quedan
al margen de este beneficio las prescripciones de corto tiempo y
la prescripcin de las faltas.
f.4.4. Prescripcin de la reincidencia

El art. 104 se refiere a esta materia, que se enunci con anterioridad al tratar las agravantes.'^ La mencionada disposicin precepta: "Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros
15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de
crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos".
f.4.5. Prescripcin de las inhabilidades
El art. 105 inc. 1- expresa: "Las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requri.do para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artculos
98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los derechos polticos". De miodo que las penas que importan inhabilidades terminan junto con la prescripcin de la pena
principal, pero tal regla no es aplicable a la prdida de los derechos polticos, cuya rehabilitacin debe someterse a los preceptos
constitucionales (art. 17 inc. final y art. 49 N- 4 de la C.P.R.).
f.4.6. Prescripcin de las acciones civiles

El art. 105 en su inc. 2 dispone: "La prescripcin de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil"; de
consiguiente, no le son aplicables las normas que se han indicado
precedentemente.
' Supra prrafo 18, II, d.4.
CAPITULO xxrv
RESPONSABILIDAD CIVIL
26. LAS CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO

I. CONCEPTOS GENERALES
De la comisin de un hecho delictivo se desprende una doble

responsabilidad. Una frente a la sociedad representada por el
Estado, que puede traer aparejada una pena o una medida de
seguridad, y otra frente a aquellos que sufrieron algn tipo de
perjuicio como consecuencia del delito, que puede obligar a la
reparacin del dao causado. La primera es la responsabilidad
penal, que ha sido comentada en los captulos anteriores; la segunda es la responsabilidad civil, que -como se adelant- persigue el resarcimiento del dao provocado por el hecho tpico e
injusto, que puede consistir en la restitucin de la situacin material alterada a su estado anterior al delito -siempre que sea posible (como la recuperacin de la especie sustrada o del bien
defraudado)- o el pago de las indemnizaciones pecuniarias que
correspondan para reparar el perjuicio.
La responsabilidad penal es una consecuencia natural de todo
delito, en tanto que la responsabilidad civil no siempre lo es,
porque slo en determinadas hiptesis un delito da origen a una
responsabilidad de esta naturaleza. As sucede cuando siendo el
hecho un delito penal, adems lesiona intereses particulares de la
vctima o de terceros, lesin que puede ser material o moral.' Los
' Fernndez Carrasquilla, D.P. Fundamental, . II, p. 445.
386
DERECHO PENAL. PARTE GENERA!,. TOMO I
delitos intentados, los frustrados, los sin vctima, los de peligro

abstracto, los atentados contra el culto,'^ en general no causan un
dao susceptible de reparacin civil; otro tanto ocurre con los
delitos contra el Estado y situaciones anlogas.^
La tendencia moderna, impulsada por los adelantos logrados
con los estudios sobre victimologa, promueve un derecho penal
que no desatienda los requerimientos reparativos de los titulares
de los intereses y derechos lesionados con la comisin de un
delito (vctima y extraos afectados). Es frecuente que se haga
referencia a la sancin civil,'* a propsito de la reparacin, pero en
realidad no parece ser una terminologa adecuada. La nocin
sancin conlleva la de castigo, y la reparacin no lo es, por cuanto
no se impone como sancin en el sentido penal del trmino, sino
como obligacin de naturaleza civil vinculada con el hecho calificado como punible y susceptible de tener un tratamiento en el
mbito procesal penal.
La responsabilidad penal y la civil tienen notorias diferencias:
a) La penal se grada conforme a la gravedad del delito, con
independencia de la intensidad del dao material o moral que
provoca, en tanto que la responsabilidad civil se mensura por la
intensidad del perjuicio causado, al extremo de que si no existe
tal dao no hay indemnizacin, cuya naturaleza debe ser precisamente reparar ese dao.
b) La responsabilidad penal est al margen de toda disponibilidad de parte de los ofendidos y dems afectados, con las naturales excepciones (as en los delitos de accin privada). La civil es
en principio disponible por sus titulares, expresa o tcitamente
(suficiente es no hacerla efectiva; tambin puede renunciarse).*'"''
Aquel que ha sido vctima de un delito de robo, por ejemplo,
aunque renuncie expresamente a ejercitar la accin penal en
contra del autor, esa responsabilidad debe hacerla efectiva la autoridad pblica a pesar de la renuncia; no sucede otro tanto con
la responsabilidad civil, que normalmente es renunciable.
2 Labatut, D.P., t. I, p. 278.

' Muoz Conde-Garca Aran, D.P., p. 526.
** As Bustos, Manual, p. 641.
4i>is Novoa, Curso, t. II, p. 484.
337
c) La responsabilidad penal es personalsima, de modo que

no puede un tercero cumplir la pena en representacin del sentenciado; tampoco la pena se transmite a sus herederos. La responsabilidad civil no tiene estas caractersticas: es transmisible a los
herederos y puede ser satisfecha por terceros. De suerte que la
obligacin de reparar el dao causado por el delito es posible
hacerla efectiva en los herederos del deudor y puede ser satisfecha por terceros, que se subrogan.
n. LA LEGISIACIN NACIONAI. Y LA RESPONSABILIDAD crviL

PROVENIENTE DE UN DELITO
El Cdigo de Procedimiento Penal en su art. 10 se refiere expresamente a la responsabilidad civil y faculta para que en el proceso
criminal se deduzcan "las acciones civiles que tengan por objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las
que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los perjuicios causados". De suerte que hay reconocimiento que la
responsabilidad civil puede dirigirse a la mera restitucin de la
cosa o su valor, como a la reparacin de todos los perjuicios causados, que comprenden tanto los materiales como los morales.
Este precepto est en relacin con disposiciones del Cdigo
Civil que aluden a la responsabilidad que emana del delito; si
bien esos textos se refieren al delito civil, que es una nocin distinta en cierto sentido a la de delito penal, sientan principios rectores
en esta materia. El art. 2314 del C.C. expresa: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito". Los tribunales han interpretado
esa disposicin en el sentido de que la obligacin de reparar es
amplia y comprende todo perjuicio, aun el dao meramente morola
y ello porque en el art. 2329 del C.C. se hace referencia a "todo
dao que pueda imputarse...".*' Quedan comprendidos, de consi-
'' Vase el Repertorio, p. 54.

" Cfr. Labatut, D.P., t. I, p. 279; Novoa, Curso, t. II, pp. 477-478; Etchebeny,
D.P., t. II, p. 190; Cury, D.R, l. II, p. 454.
388
guente, el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral, que

consiste -al tenor de la jurisprudencia- en provocar un dolor o
una afliccin en los sentimientos de una persona.^
III. LA ACCIN CIVIL Y SUS CIASES
Es posible distinguir dos tipos de acciones civiles en materia penal, aquellas que tienen como nico objeto recuperar la especie
o cosa objeto del delito, y aquellas que pretenden lograr se cancele el valor de esa especie o la reparacin de los perjuicios sufridos
que no consistan en la simple restitucin del objeto reclamado.
La restitucin de la especie, por disposicin de la ltima parte del inc. P del art. 5^ del C.P.P. y del art. 171 inc. P del C.O.T.,
"deber ser deducida, precisamente, ante el juez que conozca del
respectivo proceso criminal". Una accin civil, si persigue un objetivo diverso al recin sealado, su titular puede deducirla, a su
arbitrio, en el tribunal civil pertinente o en el juzgado del crimen
que instruye el proceso respectivo. Estas posibilidades constituyen
la regla general conforme a los citados inc. P del art. 5 del C.P.P.
y art. 171 del C.O.T. En otros trminos, en principio, la accin
civil que deriva de un delito puede deducirse indistintamente
ante el juez civil que corresponda o del crimen que instruye el
proceso respectivo, salvo que se trate de la simple restitucin de
la especie objeto del delito, alternativa en la cual necesariamente
deber deducirse ante este ltimo tribunal.
No ofrece diferencia la accin que deduce la vctima del delito de la que deducen los terceros afectados, como tampoco la
que se dirige en contra del responsable del delito y la que se
dirige en contra de personas ajenas al mismo, pero que responden civilmente de los daos causados por l (art. 172 del C.O.T.).
Pueden indistintamente recurrir al tribunal civil o del crimen
para interponer sus demandas.
Cuando se reclama la restitucin de la especie materia del
delito, se plantea una interrogante sobre las consecuencias de la
accin debido a lo que disponen los arts. 115 del C.P.P. y 890 del
'Verdugo, Cdigo Penal. Concordancias, t. I, p. 24.
389
C.C. La primera disposicin establece que aquellos a quienes pertenecen esos objetos, tengan la calidad de partes o de terceros,
pueden hacerlo a travs de una reclamacin o de una tercera
que se tramita como incidente en el mismo proceso criminal. En
el caso de que se ordene la restitucin, sta se cumplir una vez
que est terminado el proceso, a menos que para su instruccin
no sea necesario retenerlos. Cuando se trata de cosas "hurtadas",
"robadas" o "estafadas", comprobado que sea el dominio y una
vez que han sido valoradas, deben de inmediato ser entregadas al
dueo. Es precisamente esta ltima medida la que ofrece problemas debido a que el art. 890 del C.C. dispone que las "cosas
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase" no son susceptibles de ser reivindicadas, salvo que al actual poseedor se le reembolse lo que haya
dado por ellas, y los gastos de reparacin y de mejoramiento, si
los hubiere. Autores como Novoa estiman que esta disposicin
prefiere en su aplicacin en relacin a la del Cdigo de Procedimiento Penal por ser una norma especial, en tanto que Etcheberry y Cury creen que predomina el art. 115 del C.P.P. atendido
que el reclamante es vctima y dueo,^ y por ambas razones su
inters sera prevalente.
IV. QUINES RESPONDEN CIVILMENTE POR EL DELITO
Corresponde distinguir entre aquellos que tomaron parte en el

delito y los terceros que sacaron provecho con su ejecucin, aunque no participaron en ella.
Responden como intervinientes en el delito los autores, cmplices y los encubridores, por mandato de los arts. 2316 del C.C. y
24 del C.P.; esta ltima disposicin expresa: "Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligacin de pagar las costas, daos y perjuicios por parte de los autores, cmplices,
encubridores Y dems personas legalmente responsables".
" Novoa, Curso, t. II, p. 478.

Etcheberry, D.P., t. II, p. 189; Cury, D.P., t. II, p. 455.
390
Adems de los intervinientes en el delito, p u e d e n r e s p o n d e r

civilmente los terceros, sean personas jurdicas o naturales, como
asimismo los h e r e d e r os d e estas liltimas (art. 40 del C.P.P.).
Sabido es q u e las personas jurdicas carecen de responsabilid a d penal, lo q u e n o es i m p e d i m e n t o para que r e s p o n d a n civilm e n t e p o r los perjuicios causados con el delito. As lo establece el
inc. 2 del art. 39 del C.P.P.: "La responsabilidad penal slo p u e d e
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre h u b i e r e n obrado".
C u a n d o los terceros son personas naturales se d e b e distinguir
e n t r e los q u e sacaron provecho del delito y los q u e tenan a su
cuidado a quienes lo ejecutaron. Ambas situaciones q u e d a n comprendidas entre las "dems personas legalmente responsables" a
q u e se refiere el art. 24 del C.P antes transcrito.
El primer g r u p o de terceros se seala en el inc. 2 del art.
2316 del C.C.: "El q u e recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo q u e valga el
provecho". Los que sin h a b e r intervenido en el h e c h o tpico logran u n beneficio con su comisin, son responsables civilmente
en relacin a ese h e c h o , p e r o n o p o r todos los perjuicios causados (como sucede con los autores y cmplices), sino hasta la
"concurrencia de lo q u e valga el provecho", o sea hasta el m o n t o
del beneficio q u e tuvieron.
El segundo g r u p o de terceros responsables -los q u e estn al
cuidado de las personas q u e ejecutaron el d e l i t o - r e s p o n d e n p o r
m a n d a t o del art. 2320 del C.C., q u e en su inc. 1- dispone: "Toda
persona es responsable n o slo d e sus propias acciones, sino del
h e c h o de aquellos q u e estuvieren a su cuidado", y luego e n u m e r a
p o r va ejemplar al p a d r e y a la m a d r e en relacin a los hijos
m e n o r e s , al tutor o curador respecto del pupilo. En el inciso final
del mismo art. 2320 se precisa el alcance de esta responsabilidad:
"Pero cesar la obligacin d e esas personas si con la autoridad y el
cuidado q u e su respectiva calidad les confiere y prescribe, n o
h u b i e r e n p o d i d o impedir el hecho" . Los arts. 2321 y 2322 del
c e . se refieren a la responsabilidad de los padres p o r los delitos
cometidos p o r sus hijos m e n o r e s y a la de los amos p o r los que
cometan sus criados, aplicando igual principio.
391
Sobre la responsabilidad civil que les corresponde a los encubridores n o hay acuerdo. Se sostiene p o r autores como Novoa que
aun cuando el art. 24 del C.P. los hace responsables de los males
q u e deriven de la comisin del delito en la misma forma que los
autores y cmplices, el art. 2316 del C.C. limita esa responsabilidad
nicamente a estos dos ltimos. De consiguiente, concluye que el
encubridor responder de acuerdo al principio general, vale decir
siempre que haya logrado provecho del delito y slo hasta el equivalente d e ese provecho; la n o r m a del Cdigo Civil tendra carcter especial y su aplicacin sera preferente. Adems, considera
que el encubridor n o ha causado d a o con el delito, en atencin a
que su intervencin es posterior a su ejecucin, cuando el perjuicio ya se produjo,'" doctrina que estimamos conforme con el sentid o de la ley, y q u e la jurisprudencia nacional ha acogido mayoritariamente. Autores como Etcheberry" y Cury'^ disienten del referido planteamiento: piensan que el art. 24 hace responsables a los
encubridores de los daos en igualdad de condiciones que a los
autores y cmplices, en razn de su propio dolo y n o por el dolo
ajeno; estiman que lo que prescribe la referida disposicin prefiere
a lo sealado p o r el art. 2316 del C.C.
V. SOLIDARIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE IA RESPONSABILIDAD

CrVIL DEL DELITO
C u a n d o ms d e u n a persona ha sido la q u e ha intervenido en la

comisin de u n delito, la obligacin de reparacin se hace solidaria a t e n d i d o lo prescrito p o r el art. 2317 del C . C : "Si u n delito o
cuasidelito h a sido cometido p o r dos o ms personas, cada u n a
de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio p r o c e d e n t e
del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones d e los artculos 2323 y 2328". La n o r m a afecta a los autores y cmplices;
d e b e excluirse a los encubridores, p o r las mismas razones q u e se
sealaron en el prrafo anterior: n o h a n participado en la ejecucin del h e c h o , su intervencin es posterior.
"> Novoa, Curso, t. II, p . 479.
'^ Cury, D.P., t. II, p . 456.
392
La obligacin civil que deriva del delito es transmisible a los

herederos de los responsables, por mandato del art. 2316 inc. 1
del C.C.: "Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y
sus herederos", y del art. 40 del C.P.P.: "La accin civil puede entablarse contra los responsables del hecho punible, contra los terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros ".
VI. PRESCRIPCIN DE IA ACCIN CIVIL. PREFERENCLA. PARA SU PAGO.

EFECTOS DE IA SENTENCIA PENAI. CONDENATORIA EN EL JUICIO CIVIL
El legislador penal se preocup de reglar la posible prescripcin

de la accin civil proveniente del delito, porque el proceso judicial en el cual se investiga el hecho puede durar un tiempo ms o
menos prolongado, durante el cual la prescripcin de la accin
sigue su curso. Frente a esta situacin el art. 103 bis del C.P.P.
autoriza para deducir la demanda en el proceso criminal, haciendo as uso de la accin civil, lo que suspende el curso de la
prescripcin; pero si la misma no se formaliza en la etapa del
plenario, contina corriendo como "si no se hubiere interrumpido" (debi decir suspendido). En lo dems, la prescripcin de la
accin civil se rige por las normas generales del Cdigo Civil; as
lo dispone el inc. 2 del art. 105 del C.P.: "La prescripcin de la
responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo
Civil". Segn el art. 2332 de este Cdigo, el tiempo de prescripcin es de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho.
El Cdigo Penal en el art. 48 establece la preferencia que
tiene el pago de la indemnizacin frente a otras obligaciones que
afectan al condenado. Conforme a la referida disposicin, si los
bienes del sentenciado no fueren suficientes para cubrir las responsabilidad pecuniarias, se deben destinar primeramente al pago
de las costas personales y procesales del juicio,'^ luego al resarcimiento de los otros gastos que ese juicio ocasion y en tercer
lugar se pagarn las indemnizaciones de perjuicio y la reparacin
''' Cury plantea reserva en relacin a las costas y gastos del juicio, porque
considera que dichas obligaciones no provienen del delito cometido, no tienen
en l su origen, de modo que no deberan vincularse con la responsabilidad
civil del hecho tpico (D.P., t. II, p. 456).
393
de los daos. Adems, el art. 88 N- 3 del C.P. seala que en el

producto del trabzijo del condenado puede tambin hacerse efectiva su responsabilidad civil; el art. 89 impone al sentenciado a
reclusin o prisin, en tales circunstancias, a la obligacin de
trabajar en el penal (el condenado a presidio siempre debe hacerlo) .
El art. 13 del C.P.P. se ocupa de precisar el efecto de la sentencia condenatoria penal en el juicio civil; al respecto expresa:
"Cuando el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal
como responsable del delito, no podr ponerse en duda, en el Juicio
civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse
la inculpabilidad del condenado". El juicio civil podr versar, de
consiguiente, sobre materias distintas a la existencia del delito y
la culpabilidad del sentenciado, como sera el monto de los perjuicios sufridos, su naturaleza u otras semejantes.'''
VII. MANERAS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD cmi,

EN EL PROCESO PENAI.
Si bien la forma de hacer efectiva esta responsabilidad se regla en

el Cdigo de Procedimiento Penal, y no compete al derecho
penal, es til hacer notar que se puede deducir accin civil en el
proceso durante la fase del sumario (art. 103 bis del C.P.P.) y
tambin en el plenario (art. 425 y ss. del C.P.P.), mediante la
demanda civil pertinente en el tiempo y oportunidad indicada en
el art. 428 del referido cuerpo de leyes; se pueden solicitar adems medidas precautorias para asegurar los resultados de la accin civil (art. 94 N^ 7^ del C.PP). En conformidad al art. 488 bis
del C.P.P., el onus probandi se rige por los principios civiles, pero la
prueba "en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y valor probatorio" queda sujeta a los preceptos del citado
Cdigo de Procedimiento Penal. No debe confundirse la demanda civil de indemnizacin de perjuicio con las denominadas cuestiones previas sobre un hecho civil que es un elemento del delito
" Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 455; Novoa, Curso, t. II, p. 482.
394
q u e se rigen p o r n o r m a s propias segn el art. 173 del C.O.T. y

cuya p r u e b a q u e d a sujeta a la ley civil.
No est d e ms hacer notar q u e el tribunal en lo criminal q u e
instruye el proceso, tiene la obligacin de pronunciarse respecto
de la accin civil deducida en el mismo, a u n q u e absuelva al acusado, segn el art. 14 inc. 2 del C.P.P., o a u n q u e lo sobresea p o r
amnista, de acuerd o al art. 421 d e dicho Cdigo. Conforme a la
primera n o r m a, el j u e z del crimen debe resolver sobre u n a indemnizacin m e r a m e n t e civil, toda vez que ha absuelto al acusad o en relacin al h e c h o , lo que se p u e d e d e b e r a su atipicidad, a
su juridicidad o a la inculpabilidad del procesado.
La sentencia que se pronuncia sobre la d e m a n d a civil puede ser
objeto del recurso de apelacin y de casacin de forma y de fondo.
Al deducirse n i c a m e n t e accin civil p o r u n delito q u e n o
p u e d e perseguirse de oficio, p o r ese solo h e c h o se e n t i e n d e extinguida la accin penal (art. 12 del C.P.P.). No sucede otro tanto
c u a n d o se extingue la accin civil en u n delito pesquisable de
oficio: subsiste la accin penal para su persecucin (art. 14 inc. 1
delC.PR).
VIII.
OBLIGACIONES DE NDOLE PATRIMONIAJ. DEL CONDENADO AJENAS

A l A C O M I S I N D E L DELITO
La sentencia c o n d e n a t o r ia d e b e i m p o n e r al sentenciado, segn

el art. 24 del C.P., la obligacin de pagar las costas de la causa, q u e
c o m p r e n d e n tanto las procesales c o m o las personales; d e b e cancelar adems los gastos del juicio n o incluidos en las costas (arts.
47delC.Ry504delC.RR).
Otra obligacin civil del c o n d e n a d o es la de resarcir, con el
producto de su trabajo, al establecimiento penal d o n d e cumple la
sentencia, de los gastos que ocasiona su permanencia, obligacin
que goza d e preferencia en su pago (arts. 88 N- 1 y 89 del C.P.).
IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y IAS CAUSAI.ES EXIMENTES
Se acostumbra analizar los efectos q u e p u e d e n derivarse de las

causales eximentes de responsabilidad penal (particularmente de
RESPONSABILIDAD CFVIL
395
las regladas en el art. 10 del C.P.) en la responsabilidad civil de

los intervinientes en el hecho.''* Esta materia no debe ser objeto
de tratamiento especial, porque el delito, para ser tal, ha de ser
tpico, antijurdico y culpable. Cualquiera de esas circunstancias
que falte, hace que el hecho de que se trate escape de la esfera
penal; las posibles responsabilidades civiles que de l pueden
derivarse se determinarn nica y exclusivamente por los preceptos del Cdigo Civil, que a su vez precisarn si se trata o no de un
delito o cuasidelito civil, porque ya est acreditado que no es un
delito penal. No puede haber, por lo tanto, responsabilidad civil
derivada de un delito penal.
De modo que si un hecho no es tpico, sea porque en su caso
no se cumplen las condiciones del tipo objetivo o las del tipo
subjetivo, los preceptos penales no entran enjuego y la situacin
debe analizarse de acuerdo con los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil.
Lo mismo sucede si se est frente a una causal de justificacin
(v gr., art. 10 N 4^ 5^ 6^ y T) o de inculpabilidad (art. 10 N^ P
y 2), siempre -indudablemente- en relacin al sujeto cuya conducta aparezca justificada o inculpable, no as respecto de los
dems intervinientes en el hecho, para los cuales -si es delito- se
aplicarn las normas antes comentadas.
No sucede otro tanto con las denominadas excusas legales
absolutorias (v. gr., el art. 489 del C.P.), toda vez que el hecho en
el cual concurren es un delito; su linica modalidad radica en
que no puede condenarse al partcipe beneficiado con la excusa
legal, pero su responsabilidad civil por el deHto subsiste en plenitud."^
'^ As lo hacen autores como Novoa, Curso, t. II, p. 481; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 191; Cury, D.P., t. II, p. 457; Bustos, Manual, p. 646.
"* Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 481.
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NDICE
Explicacin preliminar
PARTE PRIMERA
CAPTULO I

1. Conceptos generales sobre el derecho penal
I. Nocin del derecho penal
II. Supuestos del derecho penal
III. Naturaleza tutelar del derecho penal
IV. El derecho penal y su intitulacin
V. Derecho penal subjetivo y objetivo
VI. El control social y el derecho penal
13
13
16
19
22
24
25
CAPTULO II

(LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO)
2. Generalidades
I. Lmites de la facultad de castigar en un Estado de derecho
(El principio de legahdad)
a) Lex praevia
b) Lex ^cripta
c) Lex stricta
II. Excepciones al principio de legalidad
a) Medidas de seguridad
b) Analoga "in bonam partem"
c) Tipos abiertos
d) Clusulas generales
III. Lmites en un Estado social
29
30
31
32
32
35
35
36
38
39
*"
406
NDICE
a)
Principio de intervencin mnima (Derecho fragmentario

y subsidiario)
b) Principio de lesividad (Proteccin de bienes jurdicos)
IV. Limitaciones al "ius puniendi" en un Estado democrtico
a) Principio de humanidad
b) Principio de culpabilidad
c) Principio de proporcionalidad
d) Principio de resocializacin
40
43
44
45
47
49
50
CAPTULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR

LA GENERACIN DEL DELITO
Conceptos generales
I. Sociologa de las "funciones"
II. Tesis rectificadoras de las doctrinas sociolgicas funcionalistas . . .
III. El interaccionismo simblico. El labelling approach. Minimalismo
y abolicionismo
53
54
55
57
CAPTULO rv
EL BIEN JURDICO
Su nocin, funcin e importancia
I. Tendencia trascendentalista
II. Concepcin inmanentista
III. Tendencia poltico-criminal
IV. Posicin dinmico-crtica
63
64
65
66
67
CAPTULO V

(PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD)
La pena
I. Tendencias absolutas
Crticas que suscita esta doctrina
II. Teoras relativas prevencionistas
a) La pena como prevencin general
b) La pena como prevencin especial
III. Tendencias unitarias
rv. Las medidas de seguridad
V. El derecho penal del futuro y la pena
VI. La pena y la sancin administrativa
69
71
72
73
74
75
77
79
82
84
NDICE
407
CAPITULO VI

6. Fuentes del derecho penal. La ley penal
I. Fuentes del derecho penal
a) La ley
b) Decretos con fuerza de ley
c) Decretos leyes
d) Leyes penales en blanco
II. La ley penal y su interpretacin
III. Conceptos de interpretacin y sus clases
rV. Interpretacin autntica (Ley interpretativa)
V. Interpretacin judicial
a) El elemento gramatical (literal o
filolgico)
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico)
c) Interpretacin histrica
d) Procedimiento analgico
VL. Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva
(segn sus resultados)
VIL Interpretacin doctrinaria
VIII. El concurso aparente de leyes
87
87
88
88
89
89
91
91
94
96
97
99
100
101
102
103
104
CAPTULO vri

7. La ley penal y su aplicacin en el tiempo
I. La irretroactividad de la ley penal
II. La retroactividad y su naturaleza excepcional
III. La ley ms favorable
TV. Situaciones que plantea la "otra ley" (la ms favorable)
V. Ley intermedia
VI. Ley temporal
VIL Leyes sobre medidas de seguridad y la irretroactividad
VIII. Leyes penales en blanco
IX. Momento en que se entiende cometido el dehto
X. Vigencia y promulgacin de la ley
XI. La ley ms favorable y sus efectos
105
105
107
108
109
110
111
112
113
113
116
116
CAPTULO VIII

8. La ley penal y las personas
I. Igualdad ante la ley
II. Excepciones establecidas por la ley
IH. Excepciones establecidas por el derecho internacional
a) Los Jefes de Estado
b) Los representantes diplomticos
c) Los agentes consulares extranjeros
IV. Excepciones establecidas por el derecho interno
117
117
118
118
118
H"
H"
120
NDICE
a)
b)
c)
Inmunidad parlamentaria
Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal
Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas
procesales de ciertos funcionarios pblicos
e l . El Presidente de la Repblica
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional
C.3. Otras garantas procesales consagradas por el sisten\a
120
120
121
121
122
123
CAPTULO IX

9. La ley penal y el espacio
I. Ley, territorio y principios aplicables
II. El principio de territorialidad
a) Territorio nacional
a.l. Territorio natural
a.1.1. Territorio terrestre
a. 1.2. Territorio martimo
a.l.3. El espacio areo
a.2. Territorio
ficticio
a.2.1. Las naves y las aeronaves
a.2.2. Territorio ocupado por fiierzas armadas chilenas .
b) Lugar en que se entiende cometido el delito
III. Principio de personalidad o nacionalidad
rV. Principio real o de defensa
V. Principio universal
10. Valor de la ley penal extranjera. Las sentencias dictadas por
tribunales de otros Estados
125
125
126
127
127
128
128
129
130
130
131
132
134
135
136
137
CAPTULO X
LA EXTRADICIN
11. Generalidades
I. Concepto de extradicin. Su naturaleza y clases
II. Fuentes de la extradicin
III. Condiciones de procedencia
a) Condiciones relativas a la vinculacin que une a los Estados
afectados
b) Condiciones que dicen relacin con el hecho
b.l. Delito de cierta gravedad
b.2. La doble incriminacin del hecho
b.3. Que se trate de delitos comunes, no polticos
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho
IV. Consecuencias de la extradicin
V. El derecho penal internacional . . .,
139
139
140
141
141
142
142
143
143
145
146
147
148
NDICE
409
CAPITULO XI
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS

DISCIPLINAS
12. Opciones para elaborar un derecho penal (Derecho penal de acto
y de autor)
13. Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho
I. Relaciones con el derecho constitucional
II. Relaciones con el derecho administrativo
III. Relaciones con el derecho procesal
a) Nulla poena sine iudicio
b) El principio in dubio pro reo
151
152
153
154
156
156
157
CAPTULO XII
CIENCIAS PENALES
14. Nociones generales
I. Dogmticajurdico-penal
II. Criminologa
III. Poltica criminal
159
160
161
162
CAPTULO XIII
RESEA HISTRICA
15. Evolucin histrica del derecho penal
I. El iluminismo (Humanitarismo)
II. El clasicismo (Escuela clsica)
III. El positivismo o defensismo social (Escuela positiva)
rV. Sntesis de la evolucin del derecho penal chileno
165
167
168
169
172
PARTE SEGUNDA
CAPTULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
16. Generalidades
I. Nocin de estas circunstancias y antecedentes histricos
II. Clasificacin de las circunstancias
III. Las circunstancias modificatorias son numerus clausus
rV. Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias
...
^""
177
1'"
i'"
1'"
410
NDICE
CAPITULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA
RESPONSABILIDAD
17. Generalidades
I. Enunciado general
II. Eximentes incompletas
II. Atenuantes relacionadas con los mviles del sujeto activo
a) Provocacin o amenaza
b) Vindicacin prxima de una ofensa
c) Estmulos poderosos
d) Celo de la justicia
rV. Atenuantes con fimdamento en la personalidad del agente
a) Conducta anterior irreprochable
V. Atenuantes vinculadas con el comportamiento posterior del
delincuente
a) Reparacin celosa
b) Confesin espontnea
c) Denunciarse y confesar el delito
181
181
181
184
185
186
187
89
190
190
192
193
195
197
CAPTULO XVI

18. Generalidades
I. Clasificacin de las agravantes
II. Circunstancias agravantes personales
a) Premeditacin conocida
b) Caracter pblico del culpable
c) Reincidencia
d) Concepto de reincidencia y sus clases
d.l. Reincidencia impropia
d.2. Reincidencia propia genrica
d.3. Reincidencia propia especfica
d.4. Prescripcin y reincidencia
e) Abuso de confianza
III. Circunstancias agravantes objetivas
a) Precio, recompensa o promesa
b) Medios catastrficos
c) Astucia, fraude o disfraz
d) Superioridad de sexo o fuerzas
e) Aadir ignominia
f) Calamidad o desgracia
g) Auxilio de gente armada
h) De noche o en despoblado
h.l. Nocturnidad
h.2. Despoblado
i) En desprecio u ofensa de autoridad
j) En lugar de ejercicio de un culto
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido
1) Con fractura o escalamiento
'.
199
200
201
202
205
207
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212
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227
229
230
230
231
232
233
236
NDICE
IV. Agravantes subjetivas-objetivas

a) Prevalerse de un menor de edad
b) Alevosa
c) Ensaamiento
411
238
238
239
242
CAPTULO XVII

19. El parentesco
245
PARTE TERCERA
CAPTULO X V I I I

20. Las
I.
II.
III.
consecuencias jurdicas del delito. La pena y su sistenâ

Nociones generales
La legislacin positiva nacional y la pena
Clasificacin de las penas
a) Segn su gravedad
b) Segn su naturaleza
b.l. Penas corporales
b.2. Penas infamantes
b.3. Penas privativas de libertad
b.4. Penas restrictivas de libertad
b.5. Penas que privan de otros derechos
b.6. Penas pecuniarias
c) Penas divisibles e indivisibles
d) Penas aflictivas y no aflictivas
e) Clasificacin de las penas segn su independencia
(autonoma)
f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades
de aplicacin
251
251
255
256
256
258
258
259
260
260
261
261
262
263
264
264
CAPTULO XIX
LA PENA, SV NATURALEZA Y EFECTOS

I. Las penas corporales (La pena de muerte)
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte
b) La pena de muerte en nuestra legislacin
II. Penas privativas de libertad (Penas de encierro)
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad
b) Caractersticas y modalidades de Jas sanciones
c) Penas accesorias de estas sanciones
III. Penas restrictivas de libertad
267
267
270
272
275
275
275
278
278
412
NDICE
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
La relegacin
Et confinamiento
El extraamiento
El destierro
Sujecin a la vigilancia de la autoridad
Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad
Consideraciones crticas sobre las penas privativas y
restrictivas de libertad
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad
i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad
j)
El rgimen carcelario
k) La libertad condicional
rV. Penas privativas de derechos
a) Inhabilitaciones para derechos polticos
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos
c) Inhabilitacin para profesin titular
d) Inhabilitacin para conducir vehculo de traccin mecnica
o animal
e) Duracin de las penas privativas de derechos
f) Efectos de las penas privativas de derechos
V. Penas pecuniarias
a) La multa
b) El comiso
c) La caucin
d) La confiscacin
e) Consecuencias de las penas pecuniarias
279
279
280
280
281
282
282
284
284
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295
295
296
296
298
299
300
301
302
302
CAPTULO XX

I. Sistemas de determinacin de la pena
II. Preceptos reguladores de la pena en el Cdigo Penal
III. Pena superior e inferior en grado (escalas graduales)
IV. Desde qu grado de la pena se aumenta o se disminuye la sancin
V. Penas alternativas y penas copulativas
VI. Reglas fundamentales para la regulacin de la pena
a) La pena sealada por la ley
b) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito
c) Forma de participacin en el delito
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
e) El mal causado por el dehto
f) La multa y su regulacin
VII. Las causales modificatorias de responsabilidad y su influencia
en la determinacin de la pena
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen los efectos
de tales
^
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias . . . .
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con
penas indivisibles
305
305
307
308
309
310
311
312
312
313
314
315
315
316
317
319
320
NDICE
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las

penas divisibles
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la
regulacin de la pena dentro del grado
f) Reglas especiales
VIII. Quebrantamiento de pena
a) Quebrantamiento de una condena
b) Comisin de un crimen o simple delito durante el
cumplimiento de la condena o despus de quebrantarla . . . .
4i3
d)
321
323
324
325
325
327
CAPTULO XXI

23. Conceptos bsicos
I. Sistema normativo penal unitario y dualista (Monismo, doble
vi'a, duplo binario)
II. Medidas predelictuales y postdelictuales
III. La legislacin nacional y as medidas de seguridad
331
333
335
337
CAPTULO XXII

24. Medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad . . . 339
I. Antecedentes generales
339
II. mbito de aplicacin de la ley que establece las medidas
alternativas
340
III. Remi.sin condicional de la pena
340
a) Requisitos para obtener el beneficio
341
b) Obligaciones del favorecido con la remisin de la pena . . . . 343
c) Efectos de la remisin de la pena
344
IV. Libertad vigilada
344
a) Condiciones de procedencia
345
b) Obligaciones del beneficiario de Ja libertad
347
V. Reclusin nocturna
349
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
349
b) Efectos de la reclusin nocturna
350
VI. Revocacin de las medidas alternativas
351
VIL Por quin y de qu manera se otorgan las medidas alternativas . . 352
CAPTULO XXIII

25. Causales de extincin de la responsabilidad penal
I. identidad de estas causales y su clasificacin
II. Naturaleza y efectos de tas causales de extincin de la
responsabilidad
III. Cules son las causales de extincin de responsabilidad
a) La muerte del procesado
355
355
358
359
360
414
NDICE
b)
c)
d)
e)
f)
El cumplimiento de la condena
La amnista
El indulto
d.l. Indulto particular
d.2. Indulto general
El perdn del ofendido
e.L Delitos en que procede el perdn
e.2. Efectos del perdn
La prescripcin
f.l. Naturaleza y fimdamento de la prescripcin
f.2. Clases de prescripcin
f.2.1. Prescripcin de la accin pena!
f.2.2. Prescripcin de corto tiempo
f.2.3. Prescripcin de la pena
f.3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin
f.4. Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y
de la pena
f.4.1. Situacin del procesado que se au.senta del
territorio nacional
f.4.2. Carcter igualitario y pblico de las normas que
reglan la prescripcin
,
f.4.3. La prescripcin gradual
f.4.4. Prescripcin de la reincidencia
f.4.5. Prescripcin de las inhabilidades
f.4.6. Prescripcin de las acciones civiles
361
362
.%5
366
367
369
369
371
372
372
374
374
377
377
378
381
381
381
382
383
383
383
CAPTULO xxrv
26. Las consecuencias civiles del delito
1. Conceptos generales
II. La legislacin nacional y la responsabilidad civil proveniente
de un delito
III. La accin civil y sus clases
IV. Quines responden civilmente por el delito
V. Solidaridad y transmisibiiidad de la responsabilidad civil
del delito
VI. Prescripcin de la accin civil. Preferencia para su pago.
Efectos de la sentencia penal condenatoria en el juicio civil . , .
VIL Maneras de hacer efectiva la responsabilidad civil en el
proceso penal
VIII. Obligaciones de ndole patriinonial del condenado ajenas a la
comisin del delito
IX. La responsabilidad civil y las causales eximentes
38.5
385
Bibliografa
397
387
388
389
391
392
393
394
394

Derecho Penal Tomo I Garrido Montt Mario PDF

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DERECHO PENAL

MARIO GARRIDO MONTT

MARIO GARRIDO MONTT

EDITORL\L JURDICA DE CHILE

"5^ puede ser absolutamente justo, pero

Este p r i m e r tom o d e la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

primer tomo y continuar la lectura del tomo segundo; una vez

DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL

Es u n a part e del sistema j u r d i c o constituido p o r u n conjunto d e

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

dos aspectos fundamentales: a) d e t e r m i n a r q u conductas estn

DERECHO PENAI., SU NOC:iON Y LIMITES

DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL. TOMO I

nipular el m i e do r e c u r r i e n d o a e n d u r e c e r la reaccin ante el

II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI.

El d e r e c h o penal es consecuencia d e u n a realidad socioantropolgica: el h o m b r e vive en c o m u n i d a d y desde q u e sta ha tenido

DERECHO PENAI,, SU NOCIN Y LIMITES

se interesa entonces slo p o r cierta clase de comportamientos,

Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.

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pectos, las consecuencias que su aplicacin provoca en la realidad

DFRECHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES

importa u n a real concrecin de los derechos individuales. As se

III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL.

La misin del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

D E R E C H O PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I

Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.

DERFX;HO PENAL, su NOCIN Y LIMITES

determinarla en virtud de u n a sentencia, dictada p o r u n rgano

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

ren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin a la ley nacional

rV. E L DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIN

Se ha generalizado el uso de la d e n o m i n a c i n "derecho penal";

DERF.CHO PENAL, SU NOCIN Y LIMITES

nacin ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplaz p o r la

" Feuerbach tambin recurri a tal denominacin; as, su Tratado de Derecho

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deraba u n enfermo, u n inadaptado al q u e haba que someter a

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^'' Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.

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sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa

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El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de

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Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, p p . 60 y ss.

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ta, en c u a n t o a su ejercicio, al derecho positivo. En el h e c h o existe

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(El principio de legalidad)

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con la reserva a la ley, de m a n e r a absoluta, de todo lo relativo a la

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^' Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

' Garca-Pablos, D.P., p. 249.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI"

p u e d a n individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de