Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
2 Turma
GMJRP/rl/vm/pa
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA GIDE
DA LEI N 13.015/2014.
TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA
ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO 71, 1,
DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS
OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR
CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE
CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO
PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA
DECISO DO STF PROFERIDA NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N
16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTIGOS 58,
INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA
LEI DE LICITAES E DOS ARTIGOS 186 E
927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10
E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA AO DECLARATRIA
DE CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF. SMULA
N 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,
constitucional o art. 71, 1, da Lei

de Licitaes (Lei n 8.666/93), na
redao que lhe deu o art. 4 da Lei n
9.032/95, com a consequncia de que o
mero inadimplemento de obrigaes
trabalhistas causado pelo empregador de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao
Pblica, aps regular licitao, para
lhe prestar servios de natureza
Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10012661D8BAF9C8E4.
PROCESSO N TST-AIRR-79-73.2013.5.21.0014
fls.2
contnua, no acarreta a essa ltima, de
forma
automtica
e
em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal e contratual pela satisfao
daqueles direitos. No entanto, segundo
tambm expressamente decidido naquela
mesma sesso de julgamento pelo STF,
isso no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos e em decorrncia da interpretao
sistemtica daquele preceito legal em
combinao
com
outras
normas
infraconstitucionais
igualmente
aplicveis
controvrsia
(especialmente os arts. 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei
n 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do
Cdigo Civil, todos subsidiariamente
aplicveis no mbito trabalhista por
fora do pargrafo nico do art. 8 da
CLT), no se possa identificar a
presena de culpa in vigilando na
conduta omissiva do ente pblico
contratante, ao no se desincumbir
satisfatoriamente de seu nus de
comprovar ter fiscalizado o cabal
cumprimento, pelo empregador, daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como
estabelecem aquelas normas da Lei de
Licitaes e tambm, no mbito da
Administrao
Pblica
federal,
a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto (MPOG), alterada por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da prpria
Smula Vinculante n 10 do STF, continua
perfeitamente possvel, luz das
circunstncias fticas da causa e do
conjunto
das
normas
infraconstitucionais
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
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Justia do Trabalho
fls.3
responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de sua
condenao,
ainda
que
de
forma
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento dos direitos trabalhistas
de natureza alimentar dos trabalhadores
terceirizados que colocaram sua fora
de trabalho em seu benefcio. Tudo isso
acabou de ser consagrado pelo Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, ao
revisar sua Smula n 331, em sua sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho de 27/5/2011,
fls. 14 e 15), atribuindo nova redao
ao seu item IV e inserindo-lhe o novo
item V, nos seguintes e expressivos
termos: SMULA N 331. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (destacou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem,
com
base
no
conjunto
probatrio, consignou ter havido culpa
do ente pblico, o que suficiente para
a manuteno da deciso em que foi
condenado a responder, de forma
subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da
condenao.
Agravo de instrumento desprovido.
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-79-73.2013.5.21.0014,
em que Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e so Agravadas VANUSA
GOMES NICACIO, JMT SERVIOS E LOCAO DE MO DE OBRA LTDA. e UNIO (PGU).
A Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho da 21
Regio, por meio do despacho de pgs. 544 e 545, denegou seguimento ao
recurso de revista interposto pelo reclamado, porque no preenchidos os
requisitos do artigo 896 da CLT.
Na minuta de agravo de instrumento, s pgs. 550-556,
a parte sustenta, em sntese, que o despacho denegatrio merece ser
reformado, visto que atendidos os pressupostos legais exigidos para o
regular processamento do seu apelo revisional.
Contraminuta e contrarrazes no foram apresentadas,
conforme certido exarada pg. 564.
O Ministrio Pblico
prosseguimento normal deste processo.
o relatrio.
do
Trabalho
oficiou
pelo
V O T O
A Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho da 21
Regio denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo
reclamado, mediante os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (deciso publicada em 13/07/2015; recurso
interposto em 23/07/2015 - conforme certido de ID 5a15be1), tendo em
vista a parte agravante gozar dos benefcios da fazenda pblica.
Regular a representao processual (Smula 436 do TST).
Preparo isento porque se trata de ente pblico.
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ESTADO DO RN
- aponta contrariedade aos: arts. 43, V, 50, 55, XIII, 58, III, 67, 1, 68,
69, 71, 1 e 116, da lei 8.666/93; 5, II e LV, 37, caput, 2 e 6, 97, 100,
fls.4
fls.5
102, 2 da CF/88; 267, VI, 333, I, do CPC; 8, 467, 477 e 8 e 818, da CLT,
assim como smula 331, IV do TST;
- traz arestos para a divergncia jurisprudencial.
FUNDAMENTAO
No tocante responsabilidade subsidiria, a deciso da Turma
encontra-se em sintonia com a jurisprudncia atual da Superior Corte
Trabalhista, cristalizada na Smula 331 do TST, aspecto que obsta o
seguimento do recurso sob quaisquer alegaes, consoante regra do art. 896,
7, da CLT e Smula n 333 do TST, segundo a qual no ensejam recurso
de revista decises superadas por iterativa, notria e atual jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho, impondo-se o no seguimento do recurso.
Em face do exposto, impe-se o no seguimento do recurso de revista.
CONCLUSO
Diante do exposto, nego seguimento ao recurso de revista pela
ausncia dos seus pressupostos legais de admissibilidade. (pgs. 544 e
545)
Na minuta de agravo de instrumento, o reclamado
sustenta, em sntese, que o despacho denegatrio merece ser reformado,
visto que atendidos os pressupostos legais exigidos para o regular
processamento do seu apelo revisional.
Argumenta que no mantm (ou manteve) relao laboral com a
recorrida, mas, unicamente, contrato de natureza administrativa com a empresa reclamada principal.
Assim, no compete Justia do Trabalho apreciar relao administrativa e dela extrair
responsabilidade estatal por dbitos trabalhistas, sem que o ente pblico tenha titularizado contrato de
trabalho celebrado com o recorrido (pg. 552).
Garante que ente pblico no tem como ofertar defesa, em lides dessa
natureza, haja vista o suposto recorrido nunca ter trabalhado para ele. Com efeito, na terceirizao, a
direo da prestao de servios, o pagamento da remunerao e dos demais direitos trabalhistas so
obrigaes da empresa licitante vencedora. (pg. 553).
Indica violao dos artigos 2, 5, incisos II, LIV
e LV, 37, caput e inciso II, 2 e 6, 114, incisos I e IX, da Constituio
Federal, 3 do CPC, 43, inciso V, 50, 55, inciso XIII, 58, inciso III,
67, 1, 68, 69 e 71, 1, da Lei n 8.666/93, 8 e 477 da CLT e 50
do Cdigo Civil Brasileiro.
Aponta contrariedade Smula no 331 do TST e indica
m interpretao da ADC n 16 do STF.
Colaciona arestos para comprovar divergncia de tese.
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Sem razo.
Quanto responsabilizao subsidiria, o Tribunal
Regional assim se manifestou:
Responsabilidade Subsidiria
O juzo de origem acolheu parcialmente os pedidos do autor,
declarando ainda o Estado do Rio Grande do Norte (ora recorrente)
responsvel subsidirio pelo pagamento do crdito declarado, em face de o
litisconsorte ter se beneficiado dos servios prestados pelo reclamante e
tambm por no ter fiscalizado com eficincia a empresa contratada,
empregadora do reclamante.
Irretocvel a deciso, neste ponto.
fato notrio que a reclamada e a litisconsorte celebraram convnio
para prestao de servios.
Nesse contexto, tendo a parte autora mantido contrato de trabalho com
o primeiro ru, resta incontroversa, de plano, a condio do recorrente de
beneficirio do servio, sendo vivel cogitar, de tal situao, a sua
responsabilidade frente aos crditos reconhecidos na presente ao.
A questo da responsabilidade do tomador de servios, possvel de ser
aplicada ao caso, est consolidada no entendimento consubstanciado da
Smula 331 do TST, cujo item IV se transcreve:
"O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja
participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial."
Ainda que o ordenamento jurdico preveja a "terceirizao" de servios
em hipteses especficas, inclusive por parte da Administrao Pblica, nos
dias atuais torna-se inevitvel, no interesse de preservar os direitos
trabalhistas dos empregados de empresas prestadoras, a responsabilizao
subsidiria do tomador de servios ente pblico, a qual se apoia, em sentido
geral, na teoria da culpa in vigilando.
A esse respeito, o item V da mesma Smula:
"Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento
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das obrigaes trabalhistas
regularmente contratada."
assumidas
pela
empresa
Em tal contexto, sendo fato notrio a existncia de contrato de gesto

entre a reclamada principal e o litisconsorte para prestao de servios e no
tendo prova de que o tomador tenha assumido a contento as obrigaes de
fiscalizar o cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora para a garantia do regular cumprimento das
obrigaes perante terceiros, especialmente os empregados contratados,
cumpre ao litisconsorte responder subsidiariamente pelos direitos
reconhecidos ao autor no mbito da presente ao trabalhista.
No demais mencionar que a Lei n. 9.637/98, em seu artigo 8., traz
disposio especfica quanto fiscalizao dos servios prestados pela
organizao social:
"Art. 8 A execuo do contrato de gesto celebrado por
organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade
supervisora da rea de atuao correspondente atividade
fomentada.
1 A entidade qualificada apresentar ao rgo ou
entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao
trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo
do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das
metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da
prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.
2 Os resultados atingidos com a execuo do contrato de
gesto devem ser analisados, periodicamente, por comisso de
avaliao, indicada pela autoridade supervisora da rea
correspondente, composta por especialistas de notria
capacidade e adequada qualificao.
3 A comisso deve encaminhar autoridade supervisora
relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida." (grifamos).
Alm disso, o art. 67 da Lei n 8.666/93 inequvoco em impor o dever
da Administrao Pblica em acompanhar e fiscalizar a execuo do
contrato de terceirizao:
"Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada
e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros
para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa
atribuio."
Neste diapaso, admitir a ausncia de responsabilidade do ente
pblico, beneficirio direto da fora de trabalho, seria, sim, tornar letra morta
fls.7
fls.8
o princpio constitucional da valorizao social do trabalho, fundamento da
Repblica, deixando deriva o trabalhador, privado de verbas de natureza
alimentar. Ademais, no caso especfico dos autos, razovel concluir pela
responsabilidade subsidiria do recorrente tambm sob o enfoque da culpa in
eligendo.
Portanto, por qualquer ngulo que se examine a controvrsia, resta
mantida a responsabilidade subsidiria do litisconsorte, sem que se verifique
afronta aos dispositivos legais e princpios de direito invocados pelo
recorrente.
Neste passo, vale transcrever precedentes do C. TST, atribuindo a
responsabilidade subsidiria aos entes pblicos, tanto na situao de contrato
de gesto quanto em terceirizao de servios (neste ltimo caso, de um
processo originrio deste Regional):
"AO
RESCISRIA.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. CONTRATAO DE EMPREGADO POR
ENTIDADE PARTICULAR. CONVNIO FIRMADO COM
O MUNICPIO DE BELM. RESPONSABILIDADE DO
ENTE PBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM
IV DA SMULA N 331 DESTA CORTE. No obstante ser
indene de dvidas o respaldo do artigo 199, 1, da Constituio
Federal para a celebrao de convnio entre a direo municipal
do SUS e a instituio privada sem fins lucrativos para a
implementao de programas na rea de sade, a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica,
pelos crditos trabalhistas devidos pela empregadora, est
calcada nas consequncias jurdicas decorrentes do
convnio. Dispe o artigo 116 da Lei n 8.666/1993 que as
disposies da referida lei se aplicam aos convnios
celebrados por rgos e entidades da Administrao. Acresce
o 1 do referido artigo 116 que a celebrao do convnio
depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho
proposto pela organizao interessada, devendo conter, entre
outros requisitos, o plano de aplicao dos recursos financeiros e
o cronograma de desembolso. O 3 do artigo 116 da Lei n
8.666/1993 reza que as parcelas do convnio sero liberadas em
estrita conformidade com o plano de aplicao aprovado,
devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na
fiscalizao pela Administrao Pblica. Por sua vez, a teor do
artigo 67 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, a
execuo do contrato, e, por consequncia, do convnio
administrativo,
dever
ser
acompanhada
pela
Administrao Pblica, englobando-se a observncia dos
direitos trabalhistas dos empregados contratados pela
pessoa jurdica celebrante do convnio administrativo.
Infere-se dos dispositivos citados da Lei n 8.666/1993, o
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fls.9
dever da Administrao Pblica em acompanhar o
cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte da
associao sem fins lucrativos que celebrou o convnio, em
estrita observncia, ainda, aos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho
positivados nos incisos III e IV do art. 1 da Carta Magna,
respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Smula n
331 do TST e do julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em
que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo
71, 1, da Lei n 8.666/1993, ressalvando, todavia, a
possibilidade da Administrao Pblica responder caso
caracterizada a conduta culposa do ente pblico, no caso
concreto. Violao do artigo 199, 1, da Constituio Federal
no caracterizada. Pretenso rescisria julgada improcedente."
(TST. AR - 13381-07.2010.5.00.0000, Redator Ministro:
Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 27/06/2011, Seo
Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao:
DEJT 05/08/2011). (grifamos).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA - RITO SUMARSSIMO - ADMINISTRAO
PBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - ADC N
16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAO DE SE
RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A
EXECUO DE OBRAS E SERVIOS PBLICOS PELO
MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAES
LABORAIS - TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE MEIO RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO TOMADOR
DOS SERVIOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE
DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO RECONHECIMENTO DA NO
FISCALIZAO
PREVISTA CONTRATUALMENTE - ARTS. 58, III, E 67,
CAPUT E 1, DA LEI N 8.666/93 - INCIDNCIA. Na
espcie, o julgador regional consagrou que, por fora do contrato
celebrado entre as reclamadas, o ente pblico haveria de
diligenciar no sentido de apurar o cumprimento das obrigaes
trabalhistas por parte da empresa prestadora de servios. Em
observncia aos postulados da impessoalidade e da moralidade
(art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional
elegeu trs formas de ingresso nos quadros da Administrao
Pblica, quais sejam, via cargo pblico, via emprego pblico e
via contrato temporrio para atendimento de excepcional
interesse pblico (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao
faz-lo, no deixou espao para o legislador infraconstitucional
expandir o rol acima citado, por tratar a matria de questo
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fls.10
intimamente ligada gesto dos negcios pblicos, que, por
deciso do poder constituinte originrio, ficou restrita ao mbito
constitucional. Nessa senda, no se pode confundir a contratao
de servios e obras pela Administrao Pblica, via
procedimento licitatrio (instituto previsto no inciso XXI do
referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei n
8.666/93), com a obteno de mo de obra para o desempenho de
atividade meio no mbito pblico, pois, em tal circunstncia, no
se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de
servios) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o
mencionado diploma de lei, mas, to somente, a fruio do
trabalho alheio, para a satisfao de necessidades que poderiam
ser supridas por meio da admisso de pessoal para laborar nos
quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC n 16 e
considerar o art. 71 da Lei n 8.666/93 constitucional, de forma a
vedar a responsabilizao da Administrao Pblica pelos
encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos servios, nos
casos de mero inadimplemento das obrigaes por parte do
vencedor de certame licitatrio, referiu-se, por bvio, s obras e
servios contratados, via licitao, pela Administrao Pblica.
Isso porque, ao fazer referncia s terceirizaes incidentes
sobre atividade meio da Administrao Pblica, o STF
expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar
demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal
(incluindo-se, nesse conceito, os rgos e entidades da
Administrao Pblica direta e indireta), vivel se torna a
sua responsabilizao pelos encargos devidos ao
trabalhador, tendo em vista que, nessa situao, responder
pela sua prpria incria. Por culpa in vigilando entenda-se a
postura passiva da Administrao Pblica, que deixa de
exigir do prestador dos servios o demonstrativo atinente ao
cumprimento das obrigaes laborais, de aplicar, em caso de
renitncia, as sanes previstas no art. 87 da Lei n 8.666/93 e
de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do
mencionado diploma legal. Na hiptese dos autos, o Tribunal
de origem consignou que a Administrao Pblica no
cumpriu com o seu dever de fiscalizar o atendimento das
obrigaes laborais devidas pelo prestador dos servios. No
demonstrada a satisfao do dever imposto nos arts. 58, III, e
67 da Lei n 8.666/93 (nus que incumbe ao ente pblico, por
se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretenso
autoral), impe-se a manuteno do acrdo regional, pois
patente a existncia de culpa in vigilando por parte da
Administrao Pblica, no se havendo de cogitar, portanto,
em sua responsabilizao apenas pelo mero inadimplemento
das obrigaes devidas por aquele que firma contrato de
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fls.11
execuo de servios e obras pblicas com o Estado (o que
restou vedado pela deciso proferida na citada ADC n
16).Agravo de instrumento desprovido." (TST. Processo: AIRR 99700-90.2011.5.21.0021 Data de Julgamento: 15/05/2013,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7 Turma,
Data de Publicao: DEJT 24/05/2013). (grifamos).
Vale destacar, ainda, o julgamento de uma Reclamao perante o STF
de um caso em que foi aplicada a responsabilidade subsidiria do ente
pblico pela terceirizao dos servios contratados:
"RECLAMAO - ALEGAO DE DESRESPEITO
AUTORIDADE DA DECISO PROFERIDA, COM EFEITO
VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DA ADMINISTRAO PBLICA POR DBITOS
TRABALHISTAS (LEI N 8.666/93, ART. 71, 1) - ATO
JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO,
NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAO
CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN
ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" - DEVER LEGAL DAS
ENTIDADES
PBLICAS
CONTRATANTES
DE
FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS
EMPRESAS CONTRATADAS, DAS
OBRIGAES
TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS
VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI N
8.666/93, ART. 67) - ARGUIO DE OFENSA AO
POSTULADO DA RESERVA DE PLENRIO (CF, ART. 97) SMULA VINCULANTE N 10/STF - INAPLICABILIDADE
- INEXISTNCIA, NO CASO, DE JUZO OSTENSIVO OU
DISFARADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO
DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 12580 AgR, Relator(a):
Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013,
processo eletrnico DJe-048, divulg. 12/03/2013, public.
13/03/2013).
Passo seguinte, no h que se falar em dupla penalizao do ente
pblico contratante, uma vez que o litisconsorte vencido deve, quando e se
desembolsados os valores, utilizar a via regressiva em desfavor da primeira
reclamada.
Outrossim, sem razo o recorrente ao invocar o art. 8 da CLT, a fim de
sustentar a impossibilidade de prevalecer o interesse particular sobre o
interesse pblico. Em verdade, a alegao genrica de interesse pblico no
suficiente para isentar o tomador de servios de suas responsabilidades,
decorrentes da via por ele escolhida, como seja, terceirizao.
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Logo, no merece qualquer reforma a sentena de origem, no tocante
responsabilizao subsidiria do litisconsorte, pelo que resta improvido o
recurso ordinrio, no ponto. (Pgs. 486-490, destacou-se)
No tocante responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que lhe
forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo, estabelecer
se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente para afastar sua
condenao como responsvel subsidirio por estas obrigaes
trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no 1 do artigo
71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo 4 da Lei n
9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas resultantes da execuo do contrato administrativo, e sua
inadimplncia no transfere Administrao Pblica a responsabilizao
por seu pagamento.
Como se sabe, h muito a jurisprudncia consolidada
desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331 (cuja redao atual
resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por
ocasio do julgamento unnime do Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de
que, apesar daquele artigo da Lei de Licitaes ali expressamente citado,
a responsabilidade subsidiria existir quando houver o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente
pblico tenha participado da relao processual e, em consequncia, tenha
sido includo no ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em
sua sesso de 24/11/2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos
Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei n
8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automtica responsabilizao
do ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos
dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora
dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica e
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.13
absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias, a
Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a responder,
de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes trabalhistas do
empregador por ela contratado, mesmo aps regular licitao e nas
terceirizaes lcitas.
Com efeito, como se extrai da transcrio dos votos
dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso (vdeo da sesso
plenria
do
STF,
dia
24/11/2010,
2
bloco,
disponvel
em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula
n 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o
Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirizao lcita
das atividades meio da Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu
entendimento de que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade
de a Justia do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base
nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico
contratante pelo pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique
comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o
adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa,
reconhea a responsabilidade da administrao.
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do
Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas
circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao
Pblica contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.14
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia

do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE
ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de

outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos
discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade
da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia
do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da
causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos (...) (grifou-se e
destacou-se).
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator,
o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA DECIDIDA
SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO. Nos
defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que
so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou
no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA ADMINISTRAO,
e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da
Lei n 8.666. (grifou-se e destacou-se).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma
absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico
pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso
de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fiscalizado
por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar
Mendes, no voto que proferiu na ocasio, in verbis:
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.15
Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST

fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o
que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS
VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS.
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o
Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria
ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento
desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do artigo 71
da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa
possibilidade, sob certas circunstncias concretas, verificadas caso a
caso:
V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica
obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE
VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO, NO
A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela diz
que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei. (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.16
n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente considerou constitucional
o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua
Smula Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV
da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado
a aplicao daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios
de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado,
nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia
do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado,
atribusse, de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica
contratante responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas
decorrentes de regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo
fornecidos ao ente pblico. Em outras palavras, ali realmente se
considerou que, por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes
atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente pblico no enseja a
responsabilidade deste ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma
subsidiria, sem que seja verificada a existncia, em cada caso concreto,
de quaisquer outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar
a existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada
de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da
Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente expressa,
que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja ele
interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis e da
Constituio Federal que, por sua vez, continuam a impor Administrao
Pblica, quando utilizar de modo contnuo mo de obra terceirizada, o
dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo
daquele contrato administrativo de prestao de servios, at mesmo
quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento tendo sido, na verdade, expressamente salientado
que continua perfeitamente possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar
casos concretos como este e luz do conjunto ftico-probatrio neles
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.17
delineado, continue a imputar ao ente pblico tomador daqueles servios
terceirizados a responsabilidade subsidiria por aquelas obrigaes
inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presena de culpa
in eligendo (na excepcional hiptese de demonstrao de irregularidades
no procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo daquele
contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente
possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no
haver tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
responsabilidade contratual da Administrao Pblica pelas obrigaes
trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado
e contratado em decorrncia da correspondente licitao, pela simples
condio de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente
pblico jamais poder, automaticamente, ser considerado o devedor
principal daqueles trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e
sistemtica de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis
s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao, ser sempre
possvel apurar, atravs do exame dos elementos ftico-probatrios
constantes de cada processo, a existncia de conduta dolosa ou culposa
da Administrao Pblica, mesmo que apenas omissiva, que justifique que
lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva extracontratual,
patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia vinculante
a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar que a deciso
condenatria em que se atribui responsabilidade subsidiria ao ente
pblico contratante pelo pagamento dos dbitos trabalhistas da
empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manuteno, da
aplicao da antiga redao do item IV da Smula n 331 deste Tribunal
Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido
na ADC n 16-DF.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.18
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal
que as tenham editado a respeito da interpretao e da aplicao das
normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides delas objeto,
foroso concluir que continua sendo perfeitamente possvel examinar o
dissdio individual em questo, luz das normas constitucionais e legais
que lhe sejam pertinentes, como se far a seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares
por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados
significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo s normas do
Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei
de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao art. 8, caput, in fine,
da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados
e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse
pblico de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justia
do Trabalho, a suportar novamente um custo que j estaria embutido no
preo dos servios contratados por meio do correspondente contrato
administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa,
que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham
natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos
fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no
art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantssima
funo extrapatrimonial de, por seu carter inquestionavelmente
alimentar, assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles
trabalhadores e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber
uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos
em confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que
o interesse pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de
no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.19
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que poder
e dever ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar que
a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho desses
trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua sorte. luz
dos valores e princpios em tenso, no se pode afirmar, diante do
paradigma do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente adotado
em nosso pas a partir de 1988, que o interesse pblico primrio da
Administrao Pblica, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes
trabalhadores terceirizados muito ao contrrio! A vingar a tese da pura
e simples irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que
essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de
trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no passaro
de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia social e de
valorizao do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental
de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente,
que o ente pblico contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o
curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles
trabalhadores terceirizados que atuaram no mbito da Administrao
Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo
pargrafo nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput,
do Cdigo Civil em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os
entes pblicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato
lcito, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador do

Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo que
elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela
Neves Delgado):
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
existncia. (Terceirizao aspectos gerais a ltima
deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos
enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas
legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio
do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar servios a
fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato
administrativo, fiscalizar, no apenas a execuo daqueles servios, mas
tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros
artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir
em sentido afirmativo.
A princpio, os arts. 54, 1, e 55, inciso XIII, e
66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mo
de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das
obrigaes e responsabilidades a que se vinculou quando participou da
licitao e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar
o preo correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
fls.20
fls.21
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada
uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
(grifou-se).
A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu
1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal
e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado
que foi o selecionado no procedimento licitatrio dentre elas,
evidentemente, as que decorrem da observncia das normas trabalhistas,
em relao aos seus empregados que prestarem servios, como
terceirizados, ao ente pblico:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
(...).
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados
(grifou-se).
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.22
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que
a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento. O art. 78 da citada lei, de sua parte, prev como
motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de
clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas
na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo o que, evidentemente, aplicvel
hiptese do inadimplemento de suas obrigaes trabalhistas para com os
trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente
pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma
conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da mesma norma,
a matria foi expressamente regulamentada no mbito da Administrao
Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30/4/2008, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela
Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador
do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais
tambm servem de parmetro para o dever de fiscalizao dos entes pblicos
das demais esferas da Federao, nos seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas
regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia
das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...),
levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual, os riscos
decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Administrao
Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais
como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.23
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional de
uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e AMORIM,
op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG impe
Administrao Pblica federal contratante o dever de fiscalizar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas em
relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura
e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do
resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na
medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Poder Judicirio
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habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos
por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos
Amorim, luz dessas premissas:
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu 1,
da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina que, na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas
com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada seja exigida a comprovao de:
a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salrios no prazo
previsto em lei, referente ao ms anterior; c) fornecimento de
vale-transporte e auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento do
13 salrio; e) concesso de frias e correspondente pagamento do
adicional; f) realizao de exames admissionais, demissionais e
peridicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento
e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas
em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio
coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigaes
estabelecidas na legislao laboral em relao aos empregados vinculados
ao contrato administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao pelo
ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa exige que
fls.24
fls.25
a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija
da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes
trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor
da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado
pelo art. 19-A da IN n 2/2008 (acrescentado pela IN n 3/2009), que
permite que o ente pblico, mediante previso constante do edital
licitatrio e do contrato administrativo, receba autorizao prvia do
contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno
de valores relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto,
relativo a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos
de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios terceirizados
de forma contnua celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como
efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer
direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios continuados
pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto no anexo IV da
citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de
Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao, que esquematiza e detalha
a fiscalizao do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro
momentos distintos:
a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),
quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos
no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles
aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas adicionais,
estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies de trabalho
insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.26
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma
ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado, dos
comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais
empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias.
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado,
em relao a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao
Pblica, uma grave infrao do contrato administrativo de prestao de
servios e ser a rigorosa fiscalizao de seu cumprimento um dever
essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN
n 2/2008 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato
de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante,
caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos
trabalhistas pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao
imediata da situao no prazo oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo
do servio ou no o tiver prestado a contento.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.27
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que
a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de
habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou
a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
preciso lembrar, ainda, que o princpio da
legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo de
obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua a sua
completa
e
rigorosa
observncia,
no
lhe
sendo
dado,
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente inaplicveis
nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui
longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso de que,
uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ao
trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador
e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo
pelo empregador contratado, Administrao Pblica contratante caber,
com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa
e ilcita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do
Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instruo
processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na Instruo
Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n 3/2009, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de
fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo,
a plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente
reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas
as medidas e as providncias legalmente previstas para prevenir ou
ressarcir o trabalhador terceirizado vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos
previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas regulamentadoras para
evitar o inadimplemento das obrigaes trabalhistas dele objeto, para
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.28
assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos necessariamente
previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da
garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos
valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores
terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma
tambm nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal,
trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretenso do autor de que a
Administrao Pblica seja condenada a responder, ainda que
subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos
termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da
aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em
determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus probandi de
determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma dvida de que esse
encargo, em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao
Pblica demandada, que ter que demonstrar haver praticado todos os atos
administrativos de fiscalizao do adimplemento, pelo empregador, de
suas
obrigaes
trabalhistas
referentes
aos
trabalhadores
terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de
sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel encargo de
demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios no praticou
os atos fiscalizatrios a que estava obrigado por lei prova negativa
e de natureza verdadeiramente diablica, de produo praticamente
impossvel pela parte hipossuficiente. falta dessa demonstrao de que
esses atos de fiscalizao foram mesmo praticados, como era dever legal
do ente pblico contratante, s se poder concluir que este, por omisso
voluntria, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo
contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda
que de forma subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta
culpa in vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas as
letras, que no se estar responsabilizando a Administrao Pblica
contratante dos servios terceirizados pelo mero inadimplemento das
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.29
obrigaes trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato
administrativo de prestao de servios contnuos, nem, muito menos,
negando-se vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que ficou
expressamente vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal na citada Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n
16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua
Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Primeiramente, no h de se falar em violao do artigo
114, incisos I e IX, da Constituio Federal, pois a matria em questo,
responsabilidade subsidiria, oriunda de relao jurdica de direito
material de natureza trabalhista, visto que o empregador principal se
encontra inadimplente com suas obrigaes trabalhistas, ante a ausncia
de fiscalizao do ente pblico.
Na hiptese dos autos, comprovado que o Estado foi
omisso quanto necessidade de fiscalizar a regularidade da execuo do
convnio, no se constata ofensa aos artigos 68 e 69 da Lei n 8.666/93.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.30
Ressalta-se que a jurisprudncia desta Corte
sedimentou entendimento de que incide a responsabilidade subsidiria do
ente pblico em casos de convnio administrativo, consoante os seguintes
precedentes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. CONVNIO
COM ENTIDADE FILANTRPICA. CULPA -IN VIGILANDO-.
CONFIGURAO. irrelevante a alegao de que, por se tratar de
celebrao de convnio entre os Reclamados, e no de contrato de prestao
de servios, estaria afastada a responsabilidade subsidiria, porque, segundo
a jurisprudncia desta Corte, cabe a responsabilidade subsidiria quanto aos
convnios celebrados pelos entes pblicos. Precedentes. De acordo com a
nova redao conferida Smula n. 331 do TST, os entes integrantes da
administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada ao e omisso culposa no
cumprimento das obrigaes legais e contratuais; a aludida responsabilidade
no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada. Tendo o Regional identificado
expressamente que o Reclamado foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar
o cumprimento do contrato por parte da Prestadora de Servios, incorrendo
em culpa -in vigilando-, h de se reconhecer que a deciso regional est de
acordo com a atual e iterativa jurisprudncia desta Corte, aplicando-se o
bice do art. 896, 4., da CLT. Agravo de Instrumento no provido"
(Processo: AIRR - 104000-40.2011.5.21.0007 Data de
Julgamento: 28/11/2012, Relatora Ministra: Maria de
Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT
30/11/2012).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO
ESTADO DO MARANHO. ENTE PBLICO. CONVNIO COM
EMPRESA PRIVADA. PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
ESPECFICOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE
PBLICO. O Tribunal Regional verificou que o Reclamado Estado do
Maranho celebrou convnio com a Reclamada Associao de Proteo
Maternidade e Infncia (AMAI), com o fim de custear as operaes da
associao durante a prestao de servios pblicos de sade aos usurios do
SUS. A Corte de origem decidiu que, constatada a culpa in vigilando e in
eligendo do Reclamado Estado do Maranho, o ente pblico deve responder
subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas da Reclamada AMAI, nos termos
da Smula n 331, IV, desta Corte. O entendimento consagrado pelo STF
(ADC n 16/DF) e por esta Corte Superior (Smula n 331, V) no sentido de
que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador
acarreta a responsabilizao subsidiria do tomador de servios integrante da
Administrao Pblica, to somente na hiptese de culpa in vigilando do
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.31
rgo ou ente. No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou que o
Reclamado Estado do Maranho no realizou licitao antes de celebrar
convnio com a Reclamada AMAI e que o Poder Pblico se omitiu na
fiscalizao do convnio, permitindo a sua manuteno mesmo com prejuzo
observncia dos direitos dos trabalhadores. Portanto, constatada a culpa
in vigilando do Reclamado Estado do Maranho, a atribuio de
responsabilidade subsidiria ao ente pblico est de acordo com a Smula n
331, V, desta Corte. Ressalta-se que o Plenrio da SDI deste Tribunal j
consagrou o entendimento de que a Smula n 331 desta Corte aplica-se
tambm hiptese de convnio. Recurso de revista de que no se conhece"
(Processo: RR - 4300-67.2009.5.16.0018 Data de
Julgamento: 07/11/2012, Relator Ministro: Fernando
Eizo Ono, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT
30/11/2012).
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
ADMINISTRAO PBLICA. CONVNIO. Em que pese o
reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 pelo
Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), no
foi afastada, in totum, pela Corte Suprema, a responsabilidade subsidiria
dos entes estatais, tomadores de servios, pela fiscalizao do correto
cumprimento da legislao trabalhista e previdenciria na vigncia do
contrato administrativo. Com efeito, subsiste, ainda, a possibilidade de
responsabilizao subsidiria da entidade pblica, tomadora de servios,
quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da anlise ftica
da conduta da administrao pblica. No caso em tela, o ente poltico ao
celebrar convnio com a Fundao para a prestao de servios essenciais de
assistncia, sade e educao s crianas e adolescentes, atuou como
verdadeiro tomador de servios, devendo ser responsabilizado
subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte
do empregador, uma vez que o Municpio utilizou o referido convnio como
forma de cumprir sua prpria obrigao social de apoio e proteo a crianas
e adolescentes. Recurso de revista conhecido e provido" (Processo: RR
3155-07.2010.5.12.0000
Data
de
Julgamento:
26/11/2012, Relator Ministro: Augusto Csar Leite de
Carvalho, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
30/11/2012).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
CONVNIO ENTRE ORGANIZAO NO GOVERNAMENTAL E
ENTE PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CULPA IN
VIGILANDO. A jurisprudncia desta Corte no sentido de que cabe a
responsabilidade subsidiria do ente pblico tomador dos servios quanto
aos convnios por ele celebrados. Ressalte-se que, no presente caso, restou
configurada a omisso do ente pblico quanto ao dever de fiscalizar a
organizao no governamental contratada no cumprimento de suas
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.32
obrigaes trabalhistas, o que atrai a diretriz do item V da Smula 331 do
TST. Incidncia do bice previsto na Smula n 333 do TST e no art. 896,
4, da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e no provido"
(Processo: AIRR - 47700-25.2011.5.21.0018 Data de
Julgamento: 21/11/2012, Relatora Ministra: Dora Maria
da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT
23/11/2012).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO
PBLICA POR CULPA IN VIGILANDO. CONVNIO FIRMADO COM
ENTE PBLICO. O TRT da 1 Regio decidiu que, se o Municpio do Rio
de Janeiro se omitiu na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas devidas pela empregadora, no pode se esquivar da
responsabilidade indireta quanto a essas obrigaes. O fato de o
Municpio-reclamado ter firmado Convnio com o Movimento Mar Ltda.,
para prestao de servios, no exclui a responsabilidade advinda em face de
sua culpa in vigilando, na esteira da jurisprudncia sedimentada nesta
Corte. O art. 116 da Lei n 8.666/93 determina a aplicao dos ditames desse
Diploma legal aos convnios firmados pela Administrao Pblica, tal como
na hiptese vertente. A teor dos arts. 67 e 58, III e IV, do referido diploma
legal, dever da Administrao Pblica velar adequada e correta execuo
do contrato administrativo e, por consequncia, dos convnios que celebrar,
podendo, inclusive, aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou
parcial. Encontrando-se, pois, o acrdo recorrido em sintonia com a
jurisprudncia desta Corte Superior, no se divisa violao dos dispositivos
indicados, tampouco contrariedade Smula n 331 do TST. Deve ser
mantida, portanto, a deciso agravada. Agravo de instrumento a que se nega
provimento"
(AIRR-78640-44.2001.5.01.0029,
Relator
Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1 Turma, Data de
Publicao: 09/09/2011).
Ainda, verifica-se que o Tribunal de origem, com base
no conjunto probatrio, consignou ter havido culpa do ente pblico, o
que suficiente para responder, de forma subsidiria, pela satisfao
das verbas e dos demais direitos objeto da condenao. Nesse contexto,
no h falar em violao dos artigos 71, 1, da Lei n 8.666/93 e,
tampouco em contrariedade Smula n 331 do TST.
A jurisprudncia desta Corte j se encontra pacificada
quanto matria, mediante o entendimento de que a responsabilidade
subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes
Poder Judicirio
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fls.33
da condenao referentes ao perodo laboral, segundo o item VI da Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal
ao julgar a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16-DF,
constitucional o art. 71, 1, da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93),
com a consequncia de que o mero inadimplemento de obrigaes
trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados,
contratados pela Administrao Pblica, aps regular licitao, para lhe
prestar servios de natureza contnua, no acarreta a essa ltima, de
forma automtica e em qualquer hiptese, sua responsabilidade principal
e contratual pela satisfao daqueles direitos.
No entanto, segundo tambm expressamente decidido
naquela mesma sesso de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso
no significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios delineados nos autos, no se possa identificar a
presena de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente pblico
contratante, ao no se desincumbir satisfatoriamente de seu nus de
comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas
obrigaes trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de
Licitaes e tambm no mbito da Administrao Pblica federal.
Observa-se que o Regional no fundamentou sua deciso
na declarao de inconstitucionalidade do artigo 71, 1o, da Lei n
8.666/93, tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas
apenas o interpretou com outros dispositivos do ordenamento jurdico
ptrio, tambm aplicveis hiptese. Portanto, no h falar em violaes
de dispositivos legais, visto que a Smula Vinculante n 10
perfeitamente respeitada por esta Corte.
No tocante invocao de ofensa ao artigo 37, 6,
da Constituio Federal, h que se destacar que o Regional fundamentou
a responsabilidade subsidiria do ente pblico no apenas na
responsabilidade objetiva, prevista no citado dispositivo, mas tambm
na existncia de culpa in vigilando daquele.
A invocao de afronta ao artigo 37, inciso II, da
Constituio Federal impertinente na hiptese, visto que no se discute
a investidura de servidor pblico sem aprovao prvia em concurso
Poder Judicirio
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fls.34
pblico, e sim a responsabilidade subsidiria do ente pblico, tendo em
vista a sua conduta culposa na fiscalizao da execuo do contrato.
Ressalta-se ainda que no h falar em violao do
artigo 37, caput e 2, da Constituio Federal, j que no se reporta
o caso dos autos regularidade do procedimento licitatrio, mas sim s
consequncias decorrentes da contratao de empresa inidnea, mediante
terceirizao, para a prestao de servios.
No h cogitar de ofensa ao artigo 50 do Cdigo Civil,
uma vez que foi observada a ordem preferencial dos devedores, visto que
a condenao do ente pblico se deu de forma subsidiria, e no solidria.
No prospera a alegao de violao do artigo 8 da
CLT, visto que as obrigaes trabalhistas, que possuem carter
inquestionavelmente alimentar, assegurando a vida e a subsistncia
dignas daqueles trabalhadores e de suas famlias, devem receber uma
tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em
confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que o
interesse pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de
no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas.
Registra-se, ainda, que a invocao genrica de
violao do artigo 5, incisos II, LIV e LV, da Constituio Federal de
1988, em regra e como ocorre neste caso, no suficiente para autorizar
o conhecimento deste recurso com base na previso da alnea c do artigo
896 da CLT, visto que, para sua constatao, seria necessrio concluir,
previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.
O artigo 2 da Constituio Federal no tem o condo
de impulsionar o processamento do recurso de revista, ante a ausncia
de pertinncia temtica entre o que dispem este preceptivo e aquilo que
foi decidido pela Corte de origem.
O artigo 3 da CLT no foi violado ante o contrato de
prestao de servio que foi firmado com a primeira reclamada.
Os artigos 58, inciso III, e 67 da Lei n 8.666/93,
regem o dever de fiscalizao do ente pblico. A Corte a quo consignou
expressamente que a reclamada no trouxe nenhuma prova documental aos
autos, a fim de demonstrar a correta fiscalizao quanto ao cumprimento,
pela Prestadora dos Servios, das obrigaes trabalhistas e
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previdencirias. Deste modo, fica configurada a culpa in vigilando e,
para se adotar entendimento diverso, necessrio seria, inequivocamente,
o revolvimento ftico-probatrio dos autos, procedimento vedado nesta
instncia de natureza extraordinria, nos termos em que dispe a Smula
n 126 desta Corte.
Os artigos 43, 50 e 55 da Lei n 8.666/93 referem-se
apenas aos documentos necessrios ao processamento da licitao e as
clusulas necessrias do contrato administrativo, no tratando
especificamente da responsabilidade do ente pblico na qualidade de
beneficirio dos servios objeto da terceirizao firmada por meio do
convnio.
A jurisprudncia desta Corte j se encontra pacificada
quanto matria, mediante o entendimento de que a responsabilidade
subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes
da condenao referentes ao perodo laboral, conforme item VI da Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Ilesos, portanto, o artigo 477
da CLT.
Por fim, a divergncia jurisprudencial colacionada
no viabiliza o processamento do recurso de revista, tendo em vista que
o aresto transcrito oriundo do Supremo Tribunal Federal, que carece
de previso na alnea a do artigo 896 da CLT.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 20 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator
fls.35

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constitucional o art. 71, 1, da Lei

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

Em tal contexto, sendo fato notrio a existncia de contrato de gesto

Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia

ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de

Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST

Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador do

JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

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