專欄∕臺灣法律發展回顧

臺大法㈻㊫學論叢 NTU Law Journal

第 39 卷第 2 期 Vol.39, No.2(2010.06)

刑事法*
**
李茂生

〈摘要〉

回顧去年度刑事實體法相關的實務見解，本文嘗試從憲法秩序㆘㊦下刑法㆟人
權保障機能的內涵與判斷標準此種觀點，整理出㆒㈠㊀一些合㊜適的判決，然後從㆗㊥中
逐㆒㈠㊀一檢視我國刑事司法實務㆗㊥中對於哪些法益需要被保障、藉由刑罰而宣告某
法益應該被保護時的手段是否合理的判斷標準等，是否理論㆒㈠㊀一貫（㈵㊕特別是基
於刑法謙抑性的罪刑法定主義實質要求所建構出來的理論），抑或㈲㊒有矛盾之
處。依此趣旨，本文首先就釋字第 662 號和第 664 號兩則大法官解釋予以檢
討，前者涉及易科罰㈮㊎金金制度的問題，後者則㈲㊒有關少年事件處理法㆗㊥中對於虞犯
少年的處遇規定；再根據檢討所得，分別探討去年刑事判決㆗㊥中㈲㊒有關沒收的比
例原則、集合犯的判斷標準、㆗㊥中性幫助行為的意涵以及原住民文化衝突諸議
題，並總結對實務判決觀察的結果。

關鍵詞：大法官解釋、刑事判決、易科罰㈮㊎金金、少年犯罪、沒收、集合犯、幫
助犯、㆗㊥中性（幫助）行為、文化衝突

*
感謝本文的專案助理臺大法研所碩士生唐玉盈小姐於㊢寫作期間辛㈸㊘勞勞㆞地收集與整理
去年度的刑事判決㈾㊮資料，因為㈲㊒有唐小姐的㈿㊯協助本文才㈲㊒有可能在期限內完稿。
**
國立臺灣大㈻㊫學法律㈻㊫學院教授。Email: lms@ntu.edu.tw
2 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

 目次 
壹、前言
貳、釋字第 662、664 號解釋
參、㈨㊈九㈩㊉十㈧㊇八年度重要刑事判決評釋
㆒㈠㊀一、沒收的比例原則
㆓㈡㊁二、集合犯的判斷標準
㆔㈢㊂三、㆗㊥中性幫助行為的意涵
㆕㈣㊃四、原住民文化衝突
肆、結論

壹、前 言

去年度刑事實體法相關的實務見解，內容繁多。其㆗㊥中較為重要的判決包
括刑法第 10 條第 2 ㊠項「公務員」認定的標準1、㆗㊥中止未遂與障礙未遂的個案
判斷結果2、不能未遂與障礙未遂的區別3、（販毒）既未遂的判斷標準4、正

1
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 1264 號、98 年度台㆖㊤上字第 2828 號、98 年度台㆖㊤上字第
3105 號等判決，分別就㆗㊥中油職員、替㈹代役、市立㊩醫院聘僱的技工是否該當刑法第
10 條第 2 ㊠項的公務員疑義，做出說明。法院認為市立㊩醫院技工不是公務員；而㆗㊥中
油職員如果具㈲㊒有實質決定採購內容的權限，可能該當公務員；替㈹代役則是要看工
作性質。
2
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 2391 號判決：「……㉃至於㆗㊥中止未遂與障礙未遂之區別，
在於行為㆟人實行犯罪行為後之㆗㊥中止行為是否出於㉂自由意志，為決定㆗㊥中止未遂與障
礙未遂之區分標準，若行為㆟人非因受外界事務之影響而出於㉂自由意志，㉂自動終止
犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他㆟人勸說或㉂自己感
覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為㆟人不得不㆗㊥中止者，
均為㆗㊥中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為㆟人受此心理壓力而不得不
㆗㊥中止者，即非出於㉂自由意志而㆗㊥中止，則屬障礙未遂。」
3
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 3040 號判決：「刑法所謂『不能犯』，係指已著手於犯
罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由
於行為之性質㆖㊤上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未㈲㊒有受侵害之危險，
始足當之。倘行為㆟人㈲㊒有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部
障礙所致，㉂自不能謂係不能犯。」
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 3

當防衛的成立要件與判斷標準5、故意過失的相關問題6、各種競合的爭議，
以及刑法分則各罪㈴㊔名的區分（例如強盜罪與恐嚇取㈶㊖財罪、擄㆟人勒贖罪的區別
標準7）
、構成要件的㈴㊔名詞釋義等，均㈲㊒有穩定實務見解的㆒㈠㊀一定意義。雖然其㆗㊥中

4
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 2248 號判決：「犯罪之著手，係指行為㆟人為實現犯意而
開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第㆕㈣㊃四條第㆒㈠㊀一、㆓㈡㊁二㊠項之販賣
第㆒㈠㊀一、㆓㈡㊁二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容㈲㊒有所表示時，即可
認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙
方就買賣毒品之重要內容㈲㊒有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒
品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該㊠項販賣毒品行為是否既遂
之問題。」
5
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 3371 號：
「刑法㆖㊤上之防衛行為，祇以基於排除現在不法
之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越
必要之程度，須就實行之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急
情勢，由客觀㆖㊤上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」以及屏東
㆞地方法院 97 年度易字第 1075 號判決： 「行為㆟人對於現在不法之侵害，本乎防衛㉂自
己或他㆟人權利之意思，在客觀㆖㊤上㈲㊒有時間之急迫性，並㈲㊒有實施反擊予以排除侵害之
必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反
擊）者，始稱相當，倘若行為㆟人表面㆖㊤上縱受㈲㊒有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意
思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪
行為，因其非出於防衛之意思，㉂自不得認為其所為係屬『正當防衛』之防衛行為
（最高法院 84 年度臺㆖㊤上字第 3449 號判決意旨參照） 。」
6
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 3258 號判決：「行為㆟人對於構成犯罪之事實，明知並㈲㊒有
意使其發生者，為故意（直接故意）。又行為㆟人對於構成犯罪之事實預見其發生，
而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意） ，刑法第㈩㊉十㆔㈢㊂三條第㆒㈠㊀一㊠項、第㆓㈡㊁二
㊠項分別定㈲㊒有明文。兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定
既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別，㉂自㈲㊒有區別之實益。」以及 98 年度台㆖㊤上
字第 2910 號判決：「 再認定行為㆟人對於實行構成犯罪之事實係出於故意或過
失，與其行為時㈲㊒有無精神障礙或心智缺陷之情形無關，應分別認定之。」
7
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 127 號判決：「強盜與恐嚇取㈶㊖財之差別，在於施用威嚇
之程度，是否達於足以壓抑被害㆟人之意思㉂自由之程度。 查強盜罪與恐嚇取㈶㊖財
罪之區別，除犯罪之手段是否足以壓抑被害㆟人之意思㉂自由外，恐嚇係以未來之危
害加以恫之，而強盜則臨之以現在之危害；又所謂意思㉂自由受到壓抑係以㆒㈠㊀一般㆟人
是否得因而喪失其意思㉂自由為準。」以及 98 年度台㆖㊤上字第 302 號判決：「刑法㆖㊤上
恐嚇取㈶㊖財罪、強盜罪及擄㆟人勒贖罪，固均以取得㈶㊖財產㆖㊤上不法利益為目的，惟恐嚇
取㈶㊖財罪，不以將來之惡害恫嚇被害㆟人為限，即以強暴、脅迫為手段，但被害㆟人未
達不能抗拒之程度，使其交付㈶㊖財物，亦屬之；若係以使用強暴、脅迫等手段，達
於不能抗拒之程度，即係強盜行為；擄㆟人勒贖罪，則以意圖勒贖而擄㆟人為構成要
4 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

㈲㊒有些實務見解值得進㆒㈠㊀一步探討，例如最高法院㆒㈠㊀一再主張「互毆」不得主張正
當防衛，且認為無從分別何方為不法侵害的互毆行為不得主張防衛權8，混
淆了實體認定與程序㆖㊤上的舉證問題，並忽略罪疑唯輕原則的㊜適用，不過，因
為這些判決大多僅是重申過去舊㈲㊒有的實務見解，較無新意，縱或㆒㈠㊀一㆒㈠㊀一予以羅
列並加以評釋，亦頂多是坊間商業性雜誌類似文章的㈻㊫學步而已，並無法充分
㆞地展現出本刊㈽㊭企劃專欄時所預計的㈵㊕特色。
在與本文㊢寫作時的助理㆒㈠㊀一㆒㈠㊀一檢討判決內容之際，筆者即不斷苦思本文應
該表現出來的㈵㊕特色，終於在檢視的工作進行到㆒㈠㊀一半時確立了本文的書㊢寫方
向。筆者期待從憲法秩序㆘㊦下刑法㆟人權保障機能的內涵與判斷標準這種的觀
點，整理出㆒㈠㊀一些合㊜適的判決，然後從其㆗㊥中逐㆒㈠㊀一檢視我國刑事司法實務㆗㊥中對於
哪些法益需要被保障、藉由刑罰而宣告某法益應該被保護時的手段是否合理
的判斷標準等，到底是否理論㆒㈠㊀一貫（㈵㊕特別是基於刑法謙抑性的罪刑法定主義
實質要求所建構出來的理論），抑或㈲㊒有矛盾之處。
當然沒被本文挑選到的判決，仍然很重要，也很㈲㊒有趣，不過因為與本文
的趣旨比較沒㈲㊒有直接的關係，所以予以割愛。以㆘㊦下先就兩則大法官去年關
於（廣義）刑事實體法的釋字憲法解釋予以檢討，而後根據檢討所得繼續
探討去年刑事判決㆗㊥中㈲㊒有關沒收、集合犯、㆗㊥中性幫助行為與原住民文化衝突
的諸議題。

貳、釋字第 662、664 號解釋9

件，後者犯罪態樣，係將被害㆟人置於行為㆟人實力支配㆘㊦下，予以脅迫，以便向被害
㆟人或其關係㆟人勒索㈶㊖財物，因此擄㆟人勒贖罪本質㆖㊤上為妨害㉂自由與強盜結合。在形式
㆖㊤上則為妨害㉂自由與恐嚇罪結合。區分強盜與擄㆟人勒贖罪，係以是否將被害㆟人擄走
脫離其原㈲㊒有處所，使喪失行動㉂自由，而移置於㉂自己實力支配㆘㊦下，為其區別標準。」
8
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 2561 號判決：
「 正當防衛必須對於現在不法之侵害
始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張
防衛權 。」
9
本文㆗㊥中對於釋字 662 號解釋的評釋是〈釋字㈥㊅六六㈥㊅六六㆓㈡㊁二號解釋評釋〉㆒㈠㊀一文的後續，而
對於釋字 664 號解釋的評釋則是〈釋字㈥㊅六六㈥㊅六六㆕㈣㊃四號解釋評釋－憲法的顢頇與㆝天真〉㆒㈠㊀一
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 5

去年度司法院大法官曾做出數則與刑事法相關的解釋，其㆗㊥中釋字第 662
號解釋宣告，刑法第 41 條第 2 ㊠項得易科罰㈮㊎金金的數罪，定執行刑逾㈥㊅六六㈪㊊月不得
易科的規定違憲；釋字第 664 號解釋則認為，少年事件處理法第 26 條第 2
款及第 42 條第 1 ㊠項第 4 款規定，就限制經常逃㈻㊫學或逃家虞犯少年㆟人身㉂自由
部分，不符憲法第 23 條的比例原則，亦屬違憲。
在釋字第 662 號解釋㆗㊥中，大法官明確指出易科罰㈮㊎金金制度的目的在於防止
短期㉂自由刑的流弊，並藉以緩和㉂自由刑的嚴厲性；而數罪併罰的規定則是在
於合併斟酌各宣告刑的意義，訂出符合罪責的相當刑罰，並不是使得犯罪㆟人
處於更不利㆞地位的條文，如果因數罪併罰規定的㊜適用而使得犯罪㆟人原先得聲
請易科罰㈮㊎金金的權利受損，不僅是違背數罪併罰規定的原意，也會㈲㊒有違背憲法
第 23 條意旨之嫌。
大法官宣示刑法第 41 條第 2 ㊠項規定違憲，以保障犯罪㆟人得聲請易科罰
㈮㊎金金的權利，其表現值得讚許。然而，深究刑法的本質與易科罰㈮㊎金金制度於實務
㆖㊤上實際運用的情形後，可以發現以㆘㊦下的問題。
以往因數罪㆗㊥中㈲㊒有些罪的宣告刑超過了㈥㊅六六個㈪㊊月，或其數罪併罰的執行刑超
過了㈥㊅六六個㈪㊊月，所以犯罪㆟人對於其餘被宣告為㈥㊅六六個㈪㊊月以㆘㊦下㈲㊒有期徒刑的罪不得聲
請易科罰㈮㊎金金。其理由應該是基於㆟人格責任論（當然不會明講出來），認為若
不將這類㆟人格㆖㊤上㈲㊒有問題的犯罪㆟人㈼㊬監禁於㈼㊬監獄㆗㊥中，則無法改善其犯罪的習性，
也無法平息㈳㊓社會㆗㊥中的不安或怒氣。而釋字 662 號解釋則認為，若認定這類的
犯罪㆟人必須關在㈼㊬監獄㆗㊥中，則大可針對數罪㆗㊥中的某罪宣告超過㈥㊅六六個㈪㊊月的㈲㊒有期徒
刑，而不需㆒㈠㊀一律否定犯罪㆟人對於其餘未滿㈥㊅六六個㈪㊊月徒刑的罪聲請易科罰㈮㊎金金，㆒㈠㊀一
律的否定不僅不公平，就刑法目的的達成而言，也是個違反憲法第 23 條比
例原則的不妥手段。
問題即是出於此處。易科罰㈮㊎金金制度的目的何在？大法官明言易科罰㈮㊎金金制
度的目的在於避免短期㉂自由刑的弊端，並藉以緩和㉂自由刑的嚴厲性。確實短
期㉂自由刑㈲㊒有很多的弊端，例如惡習感染、㈳㊓社會關係的斷絕（包含標籤作用）、

文的簡明版。參見李茂生（2009） ，〈釋字㈥㊅六六㈥㊅六六㆓㈡㊁二號解釋評釋〉
，《台灣法㈻㊫學雜誌》
，133
期，頁 239-243；李茂生（2009），
〈釋字㈥㊅六六㈥㊅六六㆕㈣㊃四號解釋評釋－憲法的顢頇與㆝天真〉 ，《台
灣法㈻㊫學雜誌》，137 期，頁 31-40。
6 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

矯治成效不彰（其實僅是扣除入㈼㊬監的新收期後，根本沒㈲㊒有足夠的時間進行職
業訓練而已）等，都是公認的弊端。事實㆖㊤上，我國的㈼㊬監獄充滿了短期㉂自由刑
的受刑㆟人，不僅對其無益，對國家㈳㊓社會而言，也是㆒㈠㊀一種公帑的浪費。對於僅
單純㆞地被科以數個㈥㊅六六個㈪㊊月以㆘㊦下㈲㊒有期徒刑的情形而言，確實是如此。然而，對
於雖㈲㊒有數罪是㈥㊅六六個㈪㊊月以㆘㊦下徒刑的宣告，但是卻因為另㈲㊒有㆒㈠㊀一罪（或多罪）的宣
告刑超過了㈥㊅六六個㈪㊊月的短期，終究仍要入㈼㊬監服刑的情形，短期㉂自由刑的弊害的
迴避㆒㈠㊀一語就會顯得非常諷刺，因為短期㉂自由刑的弊害已經是無法避免。此際
仍然堅持認為對其餘㈥㊅六六㈪㊊月以㆘㊦下的徒刑得易科罰㈮㊎金金㆒㈠㊀一事就僅是為了避免更長
期的㉂自由刑的執行，藉此而欲減低㉂自由刑的嚴厲性。問題是這個嚴厲性是
對誰而言？到底在數度輪迴再也無法易科罰㈮㊎金金後，透過數罪併罰的規定而
裁定的㈲㊒有期徒刑執行刑是否真的能夠符合罪責？
刑罰具㈲㊒有標籤化（污㈴㊔名化）的作用，而受㉂自由刑（坐過牢）的記錄又比
繳過罰㈮㊎金金的烙㊞印效果更為強烈。今㈰㊐日諸多浮濫的犯罪，例如性交易的暗示、
妨害㈴㊔名譽、公然賭博、商品竊盜等輕微犯行，其實並無污㈴㊔名化的必要，基於
刑法謙抑的㈵㊕特性，㉂自然是以易科罰㈮㊎金金取㈹代短期㉂自由刑，是較為妥㊜適的做法。
但是更為根本的措施應該是以行政法或民法加以解決即可，而無需動用到刑
法。若無法除罪化，則緩刑應該是最佳的選擇。但是我國的法官似乎是頗重
視輕微犯罪被害㆟人的心境，甚少使用緩刑的措施，反倒是立於得輕易獲得檢
察官易科罰㈮㊎金金許可的認知㆖㊤上，浮濫㆞地科以㈥㊅六六㈪㊊月以㆘㊦下㈲㊒有期徒刑，並諭知得易科
罰㈮㊎金金。在大法官為釋字 662 號解釋前，情況已經是如此；之後，這種趨勢只
會愈演愈烈。
因為我們根本不知道聲請易科罰㈮㊎金金後，檢察官實際㆖㊤上到底是根據那些標
準來許可或駁回，所以只能認為檢察官會按照規矩行事。而㆒㈠㊀一般而言，檢察
官會考慮的事由大體㆖㊤上是受刑㆟人的㈾㊮資歷、惡行與被害的輕重、是否與被害㆟人
和解等。雖然過剩拘禁㆒㈠㊀一事絕對不會是檯面㆖㊤上的理由，但是過剩拘禁勢必帶
來減刑措施，不僅是會造成㈳㊓社會動盪，也㈲㊒有損刑法的「嚴正性」，所以可以
合理㆞地揣測檢察官在現在已經是過剩拘禁的情境㆘㊦下，應該會更積極㆞地許可易
科罰㈮㊎金金，也會盡可能考量分期支付罰㈮㊎金金的可能性。大法官的解釋間接㆞地認可
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 7

了檢察官的這種做法。其增加易科罰㈮㊎金金的聲請，同時也鼓勵了檢察官易科罰
㈮㊎金金的許可。
然而，除了㆒㈠㊀一些經濟㆖㊤上沒㈲㊒有問題的少數犯罪㆟人外，大體㆖㊤上的輕罪犯罪㆟人
都是㈳㊓社會㆖㊤上低㆘㊦下階層的民眾，在付完和解㈮㊎金金額後，縱或是得分期支付，其仍
無法應付國家的搶錢政策而及時支付罰㈮㊎金金給政府，於是再度入獄，造成獄㆗㊥中
㆟人口的暴增。國家在面臨高額的收容費用以及不斷襲來的減刑壓力㆘㊦下，為掩
飾㉂自己的無能，於是創設了易服㈳㊓社會㈸㊘勞勞動的替㈹代措施，再度㆞地美其㈴㊔名為減少
短期㉂自由刑弊害，且可透過強制的㈳㊓社會㈸㊘勞勞動而養成尊重㈸㊘勞勞動的習性，以避免
再度犯罪的嶄新刑事政策。
就罰㈮㊎金金刑執行效率低落、損傷刑罰威嚴這點而言，在受刑㆟人無㈾㊮資力負擔
罰㈮㊎金金時，改予以剝奪㈸㊘勞勞動力是㆒㈠㊀一種可行的辦法，而且這個辦法也可以減輕「窮
㆟人被關，㈲㊒有錢㆟人卻可以用錢買㉂自由」的不合理現象的壓力。但是在現實㆖㊤上，
㈳㊓社會大眾對於易服㈳㊓社會㈸㊘勞勞動仍持保守態度，縱使檢察官願意善用此㆒㈠㊀一制度，
其所能提供的㈳㊓社會㈸㊘勞勞動也僅㈲㊒有㆒㈠㊀一般㆟人不願意去從事的工作，甚難想像㆒㈠㊀一個㆟人
在被強制清掃街道、疏濬溝渠、清理公共活動場所草㈭㊍木後，會因此而獲得㉂自
尊與㉂自重。結果，易服㈳㊓社會㈸㊘勞勞動的制度也只是㆒㈠㊀一種國家借用受刑㆟人的㈸㊘勞勞動力
來節省公帑支付的手段而已。
事實㆖㊤上，受㈥㊅六六個㈪㊊月以㆘㊦下刑之宣告而繳不出罰㈮㊎金金的犯罪㆟人，大多屬於㈳㊓社會
㆘㊦下階層，需要國家的援助，其亟需國家提供較為長期的職業訓練等㈳㊓社會福
利，而易服㈳㊓社會㈸㊘勞勞動的刑事政策僅會減少其接觸國家其他㈳㊓社會福利措施的機
會而已。當不斷的再犯已經是等在未來，現在的易服㈳㊓社會㈸㊘勞勞動即不外是個讓
受刑㆟人累積「經驗」
，直到檢察官認為其「難收矯正之效或難以維持法秩序」
進而將之關到㈼㊬監獄為止的過渡制度而已。在這個過渡的制度㆗㊥中，國家不是搶
錢，而是搶其殘餘的㈸㊘勞勞動力。
大法官在釋字 662 號解釋㆗㊥中看到了以往易科罰㈮㊎金金制度的弊端，但是並沒
㈲㊒有看到深藏於其後的問題點。在釋字 662 號解釋的掩飾㆘㊦下，國家繼續㆞地為免
除過剩拘禁對於國庫的嚴酷性，而將輕微的犯罪㆟人置於㈳㊓社會，剝奪其㈶㊖財產以
及㈸㊘勞勞動力，直到他㆒㈠㊀一無所㈲㊒有為止。而此際縱或其得到數個㈥㊅六六個㈪㊊月以㆘㊦下㈲㊒有期徒
8 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

刑的宣告，相信也無法獲得易科罰㈮㊎金金或易科㈳㊓社會㈸㊘勞勞動的國家恩惠，進而只能
得到嚴酷的數罪併罰裁定而入㈼㊬監服刑，當然這個㈲㊒有期徒刑的執行刑宣告也會
充滿了諷刺意味的正義與應報。
再看釋字第 664 號解釋。針對少年事件處理法㆗㊥中㈲㊒有關虞犯少年的規定，
大法官基於㆟人權保障而予以宣告違憲，強調虞犯少年的㆟人身㉂自由受憲法保
障，重行宣示了㆟人權保障的㉃至高價值。然而，大法官們仍然沒㈲㊒有考慮到在㈳㊓社
會現實㆖㊤上，虞犯少年們所需要的「㆟人權保障」是什麼。虞犯規定的存廢議論，
表面㆖㊤上涉及㆟人權保障的考量，但是實際㆖㊤上骨子裡卻是與少年司法的性質以及
㈳㊓社會福利制度建設的程度密切關聯。在制度設計㆖㊤上，少年事件的審理重點不
僅是虞犯事由或犯罪事實的認定，其更重視少年「需保護性」的變化，是㆒㈠㊀一
種柔軟的程序，並非「從事實到處罰」這種連鎖而單向進行的固定程序，而
是㆒㈠㊀一種司法「處遇」，與成㆟人的刑事司法並不相同。
基本㆖㊤上，對於虞犯少年的處置，福利機構確實比司法機關更為㊜適合，但
現實㆖㊤上我國福利機構多著力於幫助受虐兒、雛妓等此類作為「被害㆟人」的兒
童、青少年，而不願意處理這些暴力的、將來可能成為「加害㆟人」的虞犯少
年。原則㆖㊤上，當虞犯少年仍得以受到其他㈳㊓社會㈾㊮資源的援助時，我們本就不能
以司法手段剝奪其㆟人身㉂自由；可是㆒㈠㊀一旦少年的行徑突破了㈳㊓社會所能容許的最
後底線，而家庭、㈻㊫學校、甚㉃至㈳㊓社會都放棄了這些虞犯少年時，國家就必須透
過具㈲㊒有強制力的司法迫使少年回歸底線範圍內，並嘗試修復第㆒㈠㊀一圈「家庭、
㈻㊫學校」的保護圈，以達成少年事件處理法第 1 條的立法目的：「保障少年健
全之㉂自我成長」
。可是，偉大的大法官們卻截斷了這些失去受義務教育機會、
沒㈲㊒有其他㈳㊓社會㈾㊮資源的虞犯少年們最後可能獲得國家㈾㊮資源援助的司法介入手
段，只因為大法官們為了滿足成㆟人的㆟人權擁護感覺，使這些需要國家伸出援
手的虞犯少年，受到比例原則的攻擊而失去了最後的翻身機會，不得不遊蕩
於㈳㊓社會邊緣，最終只能走向犯罪㆒㈠㊀一途。於此不禁懷疑釋字第 664 號所保障的
「㆟人權」，究竟是誰的㆟人權？
從㆖㊤上述㆓㈡㊁二號大法官解釋㆗㊥中可以觀察到，我國大法官在㊜適用比例原則時，
仍侷限於㆓㈡㊁二維的思考模式，僅在㈳㊓社會利益與個㆟人利益間做取捨，常忽略了㈳㊓社
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 9

會觀點與現實實務的重要性。然而在面臨㈰㊐日趨複雜的法律問題時，我們更需
要㈳㊓社會利益、個㆟人權利與㈳㊓社會現實觀點的㆔㈢㊂三維思考，此種㆔㈢㊂三維思考㆘㊦下的比例
原則㊜適用，才是活生生的㆟人權保障，而非僅是虛幻的㆟人權感覺。
根據以㆖㊤上的批判，以㆘㊦下觀察數則與此議題相關的法院判決。

參、㈨㊈九㈩㊉十㈧㊇八年度重要刑事判決評釋

㆒㈠㊀一、沒收的比例原則

最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 3603 號判決謂：「犯㆟人所㈲㊒有而供犯罪所用之

物，因其㆟人頗㈲㊒有再供犯罪使用之虞，為防衛㈳㊓社會安全，並杜再犯，依刑法第
㆔㈢㊂三㈩㊉十㈧㊇八條第㆒㈠㊀一㊠項第㆓㈡㊁二款及第㆔㈢㊂三㊠項規定，得宣告沒收，係法院得㉂自由裁量之事
㊠項，但既剝奪㆟人民之㈶㊖財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依㈳㊓社會通
念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決㊜適用法則
不當之違失。㆖㊤上訴㆟人固駕駛㉂自用小貨車撞㆟人逞兇，但衡諸㈳㊓社會通念，是否另
㈲㊒有利用該車㈾㊮資為殺㆟人犯罪工具之虞？是否符合憲法所保障之比例原則？似
非無再行慎酌餘㆞地。」
行為㆟人駕駛㉂自用車衝撞被害㆟人時，該㉂自用車得否依刑法第 38 條第 1 ㊠項
第 2 款的規定宣告沒收？針對此㆒㈠㊀一法律問題，61 年 9 ㈪㊊月 21 ㈰㊐日臺（61）法研
字第 201 號檢察署座談會的研討結論認為：「刑法第㆔㈢㊂三㈩㊉十㈧㊇八條第㆒㈠㊀一㊠項第㆓㈡㊁二款
所謂供犯罪所用之物，指實行犯罪時所使用之物而言，司法院院字第㆕㈣㊃四○㆕㈣㊃四
㈤㊄五號解釋，並無專供犯罪使用之記載，本法對於供犯罪所用之物係採職權沒
收主義，沒收與否，裁判㆖㊤上㈲㊒有酌量之㉂自由，此關本條第㆔㈢㊂三㊠項規定得為沒收之
而可知。」因此，㉂自用車作為殺㆟人工具時，在得予沒收之列，㉃至於沒收與否，
法官㉂自可斟酌案情而定。
而最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 3603 號判決更進㆒㈠㊀一步闡明，法官斟酌沒收
與否的判斷標準，應考量憲法比例原則的㊜適用。過去我國只㈲㊒有在針對刑法第
58 條後半段明文規定的「加重」的㊜適用㆖㊤上使用了比例原則，而本判決則是
10 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

另外又在刑法第 38 條第 1 ㊠項第 2 款及第 3 ㊠項規定的㊜適用㆖㊤上，提出了「減輕」

的比例原則概念，並以之作為法官個案裁量時的判斷標準，可見我國法官於
實務判決㆗㊥中，開始㈲㊒有了㆟人權保障與比例原則的憲法意識，可謂是㆒㈠㊀一個進步的
判決。
更重要的是相較於大法官們在進行違憲審查時，經常忽略實務㆖㊤上實際運
作的情形，我國最高法院法官卻開始在這個個案的判決㆗㊥中顯現出合㊜適的㆔㈢㊂三維
考量的憲法判斷，令㆟人驚艷。不過，因為這僅是展現在㆒㈠㊀一個邊緣的沒收事例
㆗㊥中的㆒㈠㊀一個決斷而已，所以在其他核心事例㆗㊥中，法官們會㈲㊒有怎樣的表現㆒㈠㊀一事，
則尚待觀察。

㆓㈡㊁二、集合犯的判斷標準

㉂自舊法「連續犯」的規定被刪除後，㈻㊫學理㆖㊤上的「集合犯」概念開始受到
實務的重視。然而在實際操作㆖㊤上，從以㆘㊦下數個㈨㊈九㈩㊉十㈧㊇八年度最高法院刑事判決
可以發現，作為指標㆞地位的最高法院法官，對於集合犯的判斷仍未提出明確
的標準。
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 73 號判決首先說明：「刑事法若干犯罪行為
態樣，本質㆖㊤上原具㈲㊒有反覆、延續實行之㈵㊕特徵，立法時既予㈵㊕特別歸類，定為犯
罪構成要件之行為要素，則行為㆟人基於概括犯意，在密切接近之㆒㈠㊀一定時、㆞地
持續實行之複次行為，倘依㈳㊓社會通念，於客觀㆖㊤上認為符合㆒㈠㊀一個反覆、延續性
之行為觀念者，於刑法評價㆖㊤上，即應僅成立㆒㈠㊀一罪。㈻㊫學理㆖㊤上所稱『集合犯』之
職業性、營業性或收集性等具㈲㊒有重複㈵㊕特質之犯罪均屬之。」而後肯認：「廢
棄物清理法第㆕㈣㊃四㈩㊉十㈥㊅六六條第㆒㈠㊀一㊠項第㆕㈣㊃四款之犯罪10，係以未依同法第㆕㈣㊃四㈩㊉十㆒㈠㊀一條第
㆒㈠㊀一㊠項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之㆟人，作為犯罪主體，依該法第㆕㈣㊃四
㈩㊉十㆒㈠㊀一條第㆒㈠㊀一㊠項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許

10
廢棄物清理法第 46 條第 1 ㊠項第 4 款規定，對於未依該法第 41 條第 1 ㊠項規定領㈲㊒有
廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、
處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者，處㆒㈠㊀一年以㆖㊤上㈤㊄五年以㆘㊦下㈲㊒有期徒刑，
得併科新臺幣㆔㈢㊂三百萬元以㆘㊦下罰㈮㊎金金。
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 11

可文件。是本罪之成立，本質㆖㊤上即具㈲㊒有反覆性，倘行為㆟人基於概括犯意，
在密切接近之㆒㈠㊀一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行
業務所當然，於行為概念㆖㊤上，應認為包括的㆒㈠㊀一罪，無連續犯可言。」於此，
最高法院明確肯定違反廢棄物清理法第 46 條第 1 ㊠項第 4 款的犯罪屬「集合
犯」。
另㆒㈠㊀一方面，最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 4636 號判決亦認為：「……刑事
法若干犯罪行為態樣，本質㆖㊤上原具㈲㊒有反覆、延續實行之㈵㊕特徵，立法時既予㈵㊕特
別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為㆟人基於概括之犯意，在密切
接近之㆒㈠㊀一定時、㆞地持續實行之複次行為，倘依㈳㊓社會通念，於客觀㆖㊤上認為符合
㆒㈠㊀一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價㆖㊤上，即應僅成立㆒㈠㊀一罪。㈻㊫學理㆖㊤上
所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具㈲㊒有重複㈵㊕特質之犯罪均屬之，
例如經營、從事業務、收集、製造等行為概念者是。原判決認㆖㊤上訴㆟人等㆕㈣㊃四㆟人
於同㆒㈠㊀一㆞地點，以同批機器設備，陸續偽造大批偽幣，則彼等於行為概念㆖㊤上，
是否僅為包括㆒㈠㊀一罪之集合犯？非無研酌之餘㆞地。原審未予究明，遽論以連續
犯，亦欠允㊜適。」最高法院雖未明確表明，但可以從判決理由推知，最高法
院認為同㆒㈠㊀一㆞地點、同批設備的貨幣偽造行為可能成立集合犯。
然而，同樣具㈲㊒有反覆性的毒品危害防制條例第 10 條第 1 ㊠項、第 2 ㊠項「施
用毒品罪」和著作權法第 91 條第 3 ㊠項之「意圖銷售而擅㉂自以重製於光碟之
方法侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權罪」及同法第 91 條之 1 第 3 ㊠項前段之「明知係
，卻分別被最高法院 98 年度台㆖㊤上字
侵害著作㈶㊖財產權之光碟重製物而散布罪」
第 1431 號判決和 98 年度台㆖㊤上字第 4236 號判決否定成立集合犯之可能，而
採㆒㈠㊀一罪㆒㈠㊀一罰。前者理由謂：「……刑法㆖㊤上所謂集合犯，是指立法者所制定之
犯罪構成要件㆗㊥中，本就預定㈲㊒有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是
將各㉂自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以㆒㈠㊀一罪。是以對
於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而行為㆟人施用毒品之原因
不㆒㈠㊀一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為㆟人之㆒㈠㊀一個犯意決定；且
觀諸毒品危害防制條例第㈩㊉十條第㆒㈠㊀一㊠項、第㆓㈡㊁二㊠項施用第㆒㈠㊀一、㆓㈡㊁二級毒品罪之構成
要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必㈲㊒有數個同種類
12 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。」後者理由
則謂：「著作權法第㈨㊈九㈩㊉十㆒㈠㊀一條第㆔㈢㊂三㊠項之意圖銷售而擅㉂自以重製於光碟之方法
侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權罪及同法第㈨㊈九㈩㊉十㆒㈠㊀一條之㆒㈠㊀一第㆔㈢㊂三㊠項前段之明知係侵害
著作㈶㊖財產權之光碟重製物而散布罪，並未規定須反覆實行始得成立，實無從
憑以認定立法者本即預定該㆓㈡㊁二㊠項犯罪之本質，必㈲㊒有數個同種類行為，而反覆
實行。況重製或散布㆒㈠㊀一次與重製或散布多次同視，均論以㆒㈠㊀一罪，無異變相鼓
勵侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權，恐非㈳㊓社會通念所能接受。」
另㆒㈠㊀一同樣具㈲㊒有反覆性的「投票行賄罪」得否成立集合犯，最高法院所採
見解不㆒㈠㊀一。98 年度台㆖㊤上字第 1188 號判決持否定見解，其理由謂：「公職㆟人
員選舉罷免法第㈨㊈九㈩㊉十㈨㊈九條第㆒㈠㊀一㊠項對於㈲㊒有投票權之㆟人，行求期約或交付賄賂或
其他不正利益，而約其投票權為㆒㈠㊀一定之行使罪，依其構成要件文義衡之，實
無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必㈲㊒有數個同種類行為而反覆實行之
集合犯行，如向多㆟人賄選，各次行為依㆒㈠㊀一般㈳㊓社會健全觀念，在時間差距㆖㊤上，
可以分開，在刑法評價㆖㊤上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，㉂自非集合
犯。」反之，98 年度台㆖㊤上字第 3093 號判決和 98 年度台㆖㊤上字第 4312 號判決
皆認為，為達成使㈵㊕特定候選㆟人當選的犯罪目，行為㆟人需要分別對多數㈲㊒有投票
權㆟人進行賄選買票，所以同㆒㈠㊀一選舉的多次買票行為，應論以「集合犯」；且
公職㆟人員選舉罷免法第 99 條第 1 ㊠項對於㈲㊒有投票權㆟人交付賄賂罪的刑度極
重，若論以㆒㈠㊀一罪㆒㈠㊀一罰，處罰過苛，㈲㊒有違刑罰公平原則。
其㆗㊥中以 98 年度台㆖㊤上字第 4312 號判決的說理最為詳盡，摘錄如㆘㊦下：「就
現行法制言，我國法定之政治性選舉，係採普通、平等、直接、無記㈴㊔名方式，
除受禁治產宣告尚未撤銷者外，原則㆖㊤上在其選舉區內設籍達㆒㈠㊀一定期間，年滿
㆓㈡㊁二㈩㊉十歲以㆖㊤上之公民，即享㈲㊒有選舉權，……，足見選舉㆒㈠㊀一定㈲㊒有廣大民眾參與其
事，且必須相當多之票數，始能當選，非但行為㆟人無法預測某㆟人恰為關鍵性
之㆒㈠㊀一票，得以影響當選與否，客觀㆖㊤上亦難以想像會㈲㊒有如此戲劇性之變化。衡
諸競選，係以勝出為追求之目標，㉂自不能不承認㈲㊒有意賄選者，通常必須買㉃至
足夠當選之票數，始㈲㊒有其意義，絕非戔戔㆒㈠㊀一票即可成事，是行為㆟人在該次選
舉活動㆗㊥中，主觀㆖㊤上既以當選為唯㆒㈠㊀一目標，其具㈲㊒有買票之單㆒㈠㊀一或概括犯意，乃
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 13

屬當然，而客觀㆖㊤上須㈲㊒有複次之作為，亦為必然，此為㈳㊓社會通念之所在。最初
之立法者，縱然未必預設投票行賄罪之構成要件，具㈲㊒有反覆實行同種類行為
之㈵㊕特徵，但衡諸實際，行為㆟人或其同夥共同正犯每多廣佈『樁腳』，備置行
賄㈴㊔名冊，照表操作，逐㆒㈠㊀一買票，確與選舉活動㈵㊕特重公平、公正、純淨之要求
大相逕庭，此為投票行賄罪之規範保護目的；惟於連續犯廢止之後，倘竟採
㆒㈠㊀一票㆒㈠㊀一罪㆒㈠㊀一罰處遇，就該罪之法定刑已經非輕之角度言，即不免過度評價，
㈲㊒有違罪責原則，亦與刑法之謙抑性㈲㊒有違，是改以集合犯包括㆒㈠㊀一罪之刑罰評
價，符合規範目的及㈳㊓社會通念，㉂自較㊜適當。……且不同選舉之投票行賄行為，
或同㆒㈠㊀一選舉之另行起意投票行賄行為（即非原單㆒㈠㊀一或概括犯意），應認為各
別不同之犯意，不在此集合犯之範疇，斯不待言。」
以㆖㊤上判決㆗㊥中，最高法院雖然尚未㈲㊒有統㆒㈠㊀一的看法，但是可以從蛛絲馬跡㆗㊥中
歸納出最高法院對於集合犯認定的判斷標準如㆘㊦下：
首先，集合犯的成立必須是「手段同㆒㈠㊀一」的反覆行為，此處較無爭議，
例如傾倒廢棄物、偽造貨幣、投票行賄等。然而施用毒品亦是手段相同的反
覆行為，為何非屬集合犯，此涉及第㆓㈡㊁二個要件「短時間內」的反覆行為。傾
倒廢棄物和偽造貨幣皆屬暴利性質的犯罪，從事的時間短，而投票行賄亦限
於選舉期間內；但是施用毒品因具㈲㊒有成癮性，犯罪時間相對拖長許多。最高
法院法官對於短時間同手段的反覆行為，較傾向肯認集合犯的成立；反之，
長時間同手段的施用毒品行為，最高法院法官較持保留態度，不敢貿然肯認
集合犯的成立。㉃至於違反著作權法的光碟重製行為，雖然亦符合「手段同
㆒㈠㊀一」
、「短時間」兩個要件，但是從最高法院所謂「況重製或散布㆒㈠㊀一次與重製
或散布多次同視，均論以㆒㈠㊀一罪，無異變相鼓勵侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權，恐非
㈳㊓社會通念所能接受。」11可見法官是基於政策㆖㊤上的考量，否定其屬集合犯的
範疇。
除了「手段同㆒㈠㊀一」和「短時間內反覆」兩個要件皆須具備，始能成立集
合犯外，尚㈲㊒有㆒㈠㊀一補充要件「同㆒㈠㊀一㆞地點」，用以限縮集合犯的成立範疇。例如
關於傾倒廢棄物、偽造貨幣的情形，最高法院法官皆強調「㆒㈠㊀一定空間」或「同

11
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 4236 號判決。
14 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

㆒㈠㊀一㆞地點」，而投票行賄罪在本質㆖㊤上本即發生於㆒㈠㊀一定選區內。而或許施用毒品
之所以不會被認為是集合犯的原因之㆒㈠㊀一，即是吸毒者不太會在同㆒㈠㊀一㆞地點施用
毒品。
此外，實務強調行為㆟人主觀㆖㊤上須基於「同㆒㈠㊀一概括犯意」
。然「概括犯意」
究屬何指，令㆟人不解，此概括犯意究竟是確定故意抑或不確定的故意，亦未
見說明。從判決文㆗㊥中觀之，所謂「概括犯意」應該不是㈻㊫學說所謂的「概括故
意」
，而是指行為㆟人所預訂的「犯罪計畫」
，然而以「犯罪計畫」作為行為㆟人
主觀內涵的判斷標準㆒㈠㊀一事是否妥㊜適，令㆟人存疑。
最後，雖然最高法院法官㆒㈠㊀一再重申，所謂集合犯，是指立法者所制定的
犯罪構成要件㆗㊥中，本就預定㈲㊒有數個同種類的行為將反覆實行的犯罪而言12，
然而於實際操作㆖㊤上，實賴法官在個案㆖㊤上予以解釋㊜適用。關於此點，除了 98
年度台㆖㊤上字第 4312 號判決附㈲㊒有詳盡、明確的說理外，大多數判決僅以「㈳㊓社
會通念」（拍大眾馬屁）為由，政策性㆞地恣意認定，說理曖昧不清，實在應
該進㆒㈠㊀一步予以檢討才是。
誠然，連續犯的規定被廢除後，刑罰顯然呈現出過酷的現象，必須透過
擴大「集合犯」概念的解釋方法，以減輕刑罰的嚴酷性。關於此點，最高法
院的作為是值得肯認。然而，其卻屈從於㈳㊓社會觀點，在毫無合理的說理㆘㊦下（不
論是犯罪計畫抑或時間的拖延、同㆒㈠㊀一㆞地點等，本文都不認為是個合理的說
理），否定了政策㆖㊤上被視為指標犯罪的毒品以及侵犯著作權犯罪的集合犯性
質，其恣意強化刑罰威嚇效果的態度，是值得我們進㆒㈠㊀一步㆞地予以觀察。過度
㆞地認可被規訓而成的㈳㊓社會公益要求㆒㈠㊀一事，反倒會扭曲了刑法解釋的㆒㈠㊀一貫性，
進而破壞了罪刑法定主義的實質意義。筆者質疑當法官們碰到較為長期經營
貨幣偽造或多處傾倒廢棄物的犯罪行為時，是否還能繼續堅持己見，終究這
類犯罪的同㆒㈠㊀一時㆞地短期反覆實施現象，僅是犯罪偵防技巧的侷限性所造成的
虛幻而已。㆒㈠㊀一旦警檢查獲較為長期，且行為㆞地點多樣化的這類犯行的犯罪情
事時，法院不知要用怎樣的判斷標準來切割集合犯與數罪。難道又是「㈳㊓社會
通念」？

12
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 1431 號判決。
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 15

㆔㈢㊂三、㆗㊥中性幫助行為的意涵

最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 585 號判決與 98 年度台㆖㊤上字第 1132 號判決

均涉及㈻㊫學說㆖㊤上所稱「㆗㊥中性幫助行為」的問題。前者的案例事實為被告出租房
屋供㈲㊒有販毒意圖的他㆟人在該屋持㈲㊒有海洛因及安非他命，原審認為被告明知承
租㆟人持㈲㊒有並販賣毒品的事實，仍㈾㊮資以助力，繼續提供該屋幫助承租㆟人，故論
處被告「幫助意圖販賣而持㈲㊒有第㆒㈠㊀一級毒品罪刑」
；惟最高法院認為：
「刑法第
㆔㈢㊂三㈩㊉十條第㆒㈠㊀一㊠項規定，幫助他㆟人實行犯罪行為者，為幫助犯。其所稱之『幫助』
，
不問其為積極之作為，或消極之不作為，凡因其助力足使他㆟人易於實行犯罪
者均可。但不作為者必在法律㆖㊤上或防止他㆟人犯罪之作為義務，違反其義務能
防止而不防止者，始與不作為之幫助相當。若無防止之義務，而僅於他㆟人實
行犯罪之際，以消極之態度不加阻止，不得遽論以幫助犯。被告將㆖㊤上開承租
之房屋，借與○○○使用，對嗣後○○○在該屋，意圖販賣而持㈲㊒有海洛因及
安非他命行為，如何㈲㊒有防止之作為義務；而於○○○意圖販賣持㈲㊒有該㆓㈡㊁二㊠項毒
品行為繼續㆗㊥中，未向○○○要回租屋行為，如何係違反其義務能防止而不防
止。原判決均未見說明，遽論其為幫助犯，尚嫌速斷。」
相較於高等法院專㊟注於幫助的主觀犯意，這則最高等法院的判決反其向
而行，著重在客觀的行為，並且基於作為與不作為基本㆖㊤上就是㆒㈠㊀一物的兩面的
觀點，不從作為的租賃行為出發，而從反向的阻止義務是否存在㆒㈠㊀一事，觀察
不為阻止犯罪的行為（不停止租約的不作為）的作為等價性，認為如果作為
義務不存在時，該租賃行為（㆗㊥中性行為），亦即不為阻止的不作為不等同於
（幫助的）作為，應該否定幫助犯的成立。雖然在作為義務的認定標準等方
面，最高法院並沒㈲㊒有作出任何提示，也不知是否等同於正犯時的不作為犯認
定基準，但是這種思考方向的轉變已經是值得讚許，㉃至少比㈻㊫學說㆖㊤上的不被容
許風險的創設、確定的幫助故意或不確定的幫助故意等曖昧不清的認定標準
要來的明確。這種明確性直接導致㆗㊥中性行為成立幫助犯的可能性的限縮。
不過，其後的 98 年度台㆖㊤上字第 1132 號判決又展現出擴張認定幫助犯的
可能性。該判決的案例事實是著㈴㊔名的 P2P 案。最高法院表示：
「關於 Peer to
Peer 檔案分享（亦稱 P2P 檔案分享）之交換軟體，雖屬㆗㊥中性之當㈹代網路科
16 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

技，但仍存在㈲㊒有侵害他㆟人著作㈶㊖財產權之危險，其利用該等交換軟體進而違法
侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權之行為㆟人，應依著作權法等相關規定歸責，固無疑
義。㉃至於提供、服務該等交換軟體之行為㆟人是否應同負著作權法等相關罪
責，除應審認利用該等交換軟體而違法侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權之行為及結
果，與提供、服務該等交換軟體之行為間，㈲㊒有無相當之因果關係外，仍應審
認提供、服務該等交換軟體之行為㆟人，與利用該等交換軟體而違法侵害他㆟人
之著作㈶㊖財產權之行為㆟人間，就違法侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權之行為，㈲㊒有無犯意
之聯絡、行為之分擔、或誘使、或幫助之行為而論。」在結論㆖㊤上，本案提供
P2P 檔案分享交換軟體的行為㆟人，究竟是否成立犯罪，最高法院未明示見
解，僅撤銷發回。
基本㆖㊤上，P2P 是㆒㈠㊀一種㆗㊥中性的交換軟體，軟體㆘㊦下載者可能用來做合法用
途，亦可能是違法用途，雖然㆒㈠㊀一般而言，用來交換盜版㈾㊮資訊的可能性較高，
但是在探討軟體提供者的幫助犯責任時，首先須以正犯的客觀犯罪事實存在
為前提，亦即判決所說的「利用該等交換軟體而違法侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權
之行為及結果」，正犯若不成立，幫助犯即無從成立；而所謂「利用該等交
換軟體違法侵害他㆟人之著作㈶㊖財產權之行為及結果，與提供、服務該等交換軟
體之行為間，㈲㊒有無相當之因果關係」貌似指惹起說㆗㊥中認定幫助行為的「物理
因果性」。但是令㆟人疑惑的是，最高法院又提出本案除「相當因果性」外另
須以提供交換軟體的行為㆟人與利用交換軟體侵害他㆟人著作權的行為㆟人間，
「㈲㊒有無犯意之聯絡、行為之分擔、或誘使、或幫助之行為而論」，使得本案
是否成立幫助犯非但無從解答，更讓共同正犯、教唆犯與幫助犯間的區分愈
加模糊不清。
事實㆖㊤上，相當因果關係與心理的、物理的因果性，應該是兩種不同的概
念，前者是指行為與結果間的關係，而後者則是指正犯與共同犯罪者（包含
共同正犯與狹義的共犯）間的關係。欲認定㆒㈠㊀一部行為全部責任的共同正犯
時，除該共同正犯的客觀行為必須是犯罪實行行為的㆒㈠㊀一部分外13，另需兩者
間的心理因果性與物理因果性，將兩者的行為結合成共同的行為，並就此共

13
於此姑且不談㈲㊒有許多問題的共謀共同正犯問題。
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 17

同的行為，觀察其與結果間㈲㊒有無相當因果關係。㉃至於教唆與幫助等的狹義共
犯的情形，則必須該行為不是犯罪實行行為的㆒㈠㊀一部分，但是行為㆟人與正犯間
具㈲㊒有心理因果性與物理因果性的關係時，才能去討論教唆或幫助的成立可能
性（除此之外，另需要認定行為㆟人是否㈲㊒有透過他㆟人具㈲㊒有與結果間的相當因果
關係的正犯行為實現㉂自己的犯罪的意思）。此㆒㈠㊀一高等法院判決，不僅是在談
論共同行為㆟人間的心理因果性與物理因果性之前，突兀㆞地論及應該在其後才
去討論的「相當因果關係」，之後又論及在犯罪共同體說才會㈲㊒有的共同犯罪
者間的「犯意聯絡」，所以才會導致問題的混淆。比起前開透過作為與不作
為是㆒㈠㊀一體兩面的觀點，進㆒㈠㊀一步限縮㆗㊥中性幫助行為成立幫助犯的可能性的判
決，本判決的拙劣可謂是㆒㈠㊀一見即明。
看來，在㈰㊐日益複雜的㈳㊓社會生活㆗㊥中，㆟人民還㈲㊒有㆒㈠㊀一段很長的時間仍無法確認
㉂自己的㆗㊥中性行為到底是否該當於幫助行為，進而也無法在罪刑法定主義的保
護圈㆘㊦下安心㆞地過生活。

㆕㈣㊃四、原住民文化衝突

最後必須提及的應該是修法後正式成為阻卻責任事由的違法性意識問
題。
最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 872 號判決涉及原住民違反槍砲彈藥刀械管
制條例的事例。該條例第㆓㈡㊁二㈩㊉十條規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持
㈲㊒有㉂自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持㈲㊒有㉂自製之魚槍，供
作生活工具之用者，處新台幣㆓㈡㊁二千元以㆖㊤上㆓㈡㊁二萬元以㆘㊦下罰鍰，本條例㈲㊒有關刑罰
之規定，不㊜適用之。」
本案被告㆔㈢㊂三㆟人皆為原住民，持㈲㊒有以粗糙㈭㊍木頭所製成的㉂自製獵槍，系爭獵
槍雖經鑑定具㈲㊒有殺傷力，但其結構、性能與殺傷力均遠不及制式獵槍。被告
㆔㈢㊂三㆟人所居住的海端鄉，每年舉辦「射耳㉀祭」儀式暨傳統技藝競賽活動，由部
落族㆟人攜帶獵槍前往山㆗㊥中做狩獵表演，並教導孩童獵槍的結構等，顯見狩獵
行為確屬被告等㆟人生活習俗之㆒㈠㊀一。因此，最高法院明確表示：「（㆖㊤上開條文）
其立法之旨在尊重原住民原本生活習性，並認原住民所㉂自製之獵槍，其結
18 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，因將此類行為排除在刑罰之外。而
條文所規定『供作生活工具之用』，其範圍應從原住民群體權之保障及文化
認同之觀點考量，不應侷限於維生之經濟活動，尤不以行為㆟人是否尚㈲㊒有其他
職業為判斷之唯㆒㈠㊀一標準。」
本案歷經多審14，於第㆒㈠㊀一審時，法院援引㆗㊥中華民國憲法增修條文第 10
條基本國策的規定，肯認多元文化，並且原住民文化受憲法積極維護，基於
憲法尊重少數民族的精神，避免原住民打獵的傳統文化流失，通盤考量㆖㊤上開
條文的規定，認為本案被告持㈲㊒有獵槍的行為，㉂自屬原住民㈰㊐日常生活的㆒㈠㊀一種，
不成立本罪；但經檢察官㆖㊤上訴高等法院時，高等法院認為被告雖為原住民，
但是並非以打獵為職業，故持㈲㊒有獵槍的行為顯與生活無關，並非供生活㆖㊤上所
需的工具，成立本罪；後由被告㆖㊤上訴於最高法院，最高法院認為本案應考量
原住民傳統生活及習俗文化，撤銷原判決後發回更審；於更㆒㈠㊀一審時，駁回檢
察官㆖㊤上訴，維持第㆒㈠㊀一審判決；之後檢察官復又㆖㊤上訴最高法院，而最高法院的
意見即㆖㊤上述 98 年度台㆖㊤上字第 872 號判決。
觀察㆖㊤上述判決可以發現，㆞地方法院、最高法院和更㆒㈠㊀一審的高等法院在審
理本案時，皆強調原住民傳統文化的保障，其和高等法院第㆒㈠㊀一次判決的差異
在於，面對原住民文化衝突的議題時，法律可以容忍的程度為何？容忍的界
線要劃在哪裡？當我們的㈳㊓社會重視多元文化，給予多元文化的發展空間較大
時，容忍的界線便會寬㆒㈠㊀一些；反之，當我們的㈳㊓社會整合程度越高，文化差異
越少，法律可以容忍的程度就越低。因此，高等法院和最高法院間之所以會
㈲㊒有不同的認定標準，便是因為兩者間對於文化衝突的容忍程度不同，而對㆖㊤上
開條文所規定的「供作生活工具之用」㈲㊒有不同的詮釋。
基本㆖㊤上，實務法官於本案㆗㊥中肯認憲法多元文化的保障，以「原住民群體
權之保障及文化認同之觀點」
，認為㆖㊤上開條文的除罪規定不應該侷限於原住
民生活所必需，結論值得贊同。往後，縱使㈳㊓社會對文化衝突的容忍程度變

14
台東㆞地方法院 91 年度訴字第 144 號、高等法院花蓮分院 92 年度㆖㊤上訴字第 5 號、
最高法院 95 年度台㆖㊤上字第 204 號、高等法院花蓮分院 95 年度㆖㊤上更（㆒㈠㊀一）字第 15
號、最高法院 98 年度台㆖㊤上字第 872 號判決。
 專欄∕臺灣法律發展回顧：刑事法 19

得比較不寬容，在此㆒㈠㊀一判決的引導㆘㊦下，應該也會在責任層次㆖㊤上依「期待可
能性」的法理予以免責。然而，即便是對文化衝突容忍程度較高的最高法
院和㆞地方法院，亦僅限於類此規定「抽象危險犯」的條文的情形始不予以
成罪，如果是具體危險犯或實害犯的情形，對於法益保護的標準應該會較
為嚴格，而不會直接以文化衝突為由否定原住民的犯罪。如果㈲㊒有某㆒㈠㊀一次文
化，其活動的內容縱或與屬於該次文化的㆟人們的生活㈲㊒有關，但該活動的實
施會牽涉到具體法益的危險或實害時，到底要不要以文化衝突為理由而予
以免責㆒㈠㊀一事，將會是個真正的考驗。例如反於兒童的意願而予以黥面或刺
青，或於狩獵㉀祭或豐年㉀祭時公開虐殺或宰殺其所飼養的經濟動物等，這些
行為到底能不能以文化衝突為由而規避刑法或動物保護法的㊜適用㆒㈠㊀一事，將
會實質㆞地考驗漢族司法的寬容度。
總而言之，本案的最高法院見解，將具體的條文規定透過修訂後的刑法
㆗㊥中的違法性意識阻卻責任事由予以正確的詮釋，次文化的認同正是不理解主
流文化違法性意涵的正當且無法避免的理由。較之，高等法院的見解則充分
㆞地表現出漢文化的強勢主流傾向。不過，縱或是這個案例，也無法直接表現
出文化衝突㆘㊦下的主流文化寬容度。

肆、結 論

從以㆖㊤上關於沒收、集合犯、㆗㊥中性幫助行為以及原住民文化衝突的實務判
決內容可以發現，我國法官對於憲法秩序㆘㊦下刑法㆟人權保障機能的內涵與判斷
標準，其實並無㆒㈠㊀一致的見解。基本㆖㊤上，判斷標準因㆟人而易，視法官個㆟人的憲
法素養而定。然而，現今實務㆖㊤上竟然㈲㊒有法官願意從憲法秩序的觀點，在刑法
的㆟人權保障機能內涵㆖㊤上做某種程度的判斷，並提出可用而且實用的標準，其
成就可謂是超過了大法官釋字㆗㊥中華而不實的虛幻㆟人權保障宣示，實屬難能可
貴。希望以後此類判決會越來越多，我們的司法判決會越來越㈲㊒有趣，越㈲㊒有引
發研究者進行探究的興趣，甚㉃至於得發揮引領㈳㊓社會走向開放、寬容的作用。
20 臺大法㈻㊫學論叢第 39 卷第 2 期

Criminal Law

Mau-Seng Lee*

Abstract

Reviewing the cases on criminal law last year, the current study aims to
collect some adequate cases from the perspective of the content and the
judgment criteria of the human right protecting function in criminal law under
the constitutional order. The chosen cases have been examined case by case in
terms of their consistency with theories, especially the theories which are built
by the substantive demands of “Nulla poena sine lege (no penalty without a
law)” due to limiting criminal law, or self-contradiction. In accordance with
mentioned above, two interpretations by the Justices of the Constitutional Court
will be discussed first. One is Interpretation No.662, which refers to the Convert
Imprisonment into Fine; the other is Interpretation No.664, concerning the
treatments of the juvenile delinquents in the Juvenile Proceeding Act. The
present research discusses further the following issues from last year’s criminal
judgments: the Principle of Proportionality application in confiscation, the
criteria of aggregate offenses, the content of neutral behaviors and the cultural
conflict between aboriginal and Chinese cultures. At last, the result of these case
observations will be concluded.

Keywords: Interpretation by the Justices of the Constitutional Court,

criminal judgment, Convert Imprisonment into Fine, juvenile delinquency,
confiscation, aggregate offense, accessory, neutral behavior, cultural conflict

*
Professor of Law, College of Law, National Taiwan University.
E-mail: lms@ntu.edu.tw