2016 1463133600000

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
(Ac. 3 Turma)
GMALB/lfo/AB/lds
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA - DESCABIMENTO. 1. EMPRESA DE
TELECOMUNICAES.
TERCEIRIZAO.
CABIMENTO.
ATIVIDADE-FIM
E
ATIVIDADE-MEIO. SMULA 331 DO TST.
INTERPRETAO DO ART. 25, 1, DA LEI
N 8.987/95 E DO ART. 94, INCISO II, DA
LEI N 9.472/97. COMERCIALIZAO DE
SERVIOS. INSERO NA ATIVIDADE-FIM
EMPRESARIAL.
RELAO
DE
EMPREGO.
CONFIGURAO.
1.1.
Resultado
de
bem-vinda evoluo jurisprudencial, o
Tribunal Superior do Trabalho editou a
Smula 331, que veda a "contratao de
trabalhadores por empresa interposta",
"formando-se o vnculo diretamente com
o tomador dos servios", ressalvados os
casos
de
trabalho
temporrio,
vigilncia, conservao e limpeza, bem
como
de
"servios
especializados
ligados atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e
a subordinao direta" (itens I e III).
1.2.
O
verbete
delimita,
exaustivamente, os casos em que se
tolera terceirizao em atividade-fim.
1.3. Em funo uniformizadora, a Corte
j definiu que o art. 25 da Lei n
8.987/95 e o art. 94, inciso II, da Lei
n 9.472/97, veiculam normas de Direito
Administrativo, que no podem deixar de
receber interpretao ponderada em
relao
ao
Direito
do
Trabalho
(Processo-E-ED-RR-586341-05.1999.5.18
.5555, Redator designado Min. Vieira de
Mello
Filho;
Processo
E-ED-RR-2938-3.2010.5.12.0016,
Redator designado Min. Jos Roberto
Freire Pimenta). 1.4. O cotejo entre
esses preceitos de lei, de modo a
emprestar-lhes incidncia adequada a
cada caso concreto, no desafia a Smula
Vinculante n 10, como, em casos
Firmado por assinatura digital em 06/05/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 1001290A4B8D35778C.
PROCESSO N TST-AIRR-419-62.2013.5.04.0831
fls.2
pertinentes, vem decidindo o Supremo
Tribunal Federal (Rcl 11329 MC/PB, Rel.
Min. Ayres Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel.
Min. Dias Toffoli; Rcl 14378 MC/MG, Rel.
Min. Dias Toffoli; ARE 646831/MG, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski; AI 839685/MG,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI
828518/MG, Rel. Min. Crmen Lcia; AI
791247/MG, Rel. Min. Crmen Lcia; ARE
647479/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa;
ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz Fux). 1.5.
O consumidor somente ter acesso aos
servios contratados da empresa de
telefonia,
se
instalada
e
em
funcionamento a linha telefnica.
Trata-se de setor que viabiliza a
atividade
econmica
e,
assim,
sustenta-a. 1.6. Tal constatao, de
pronto, assimila-a atividade-fim.
1.7. A vida contempornea j no aceita
o conceito monoltico de subordinao
jurdica, calcado na submisso do
empregado direta influncia do poder
diretivo patronal. Com efeito, aderem
ao
instituto
a
viso
objetiva,
caracterizada pelo atrelamento do
trabalhador ao escopo empresarial, e a
dimenso estrutural, pela qual h "a
insero do trabalhador na dinmica do
tomador de servios" (Mauricio Godinho
Delgado). 1.8. Laborando na atividade
de eletricista em empresa distribuidora
de energia, o empregado se insere na
relao jurdica a que aludem os arts.
2 e 3 da CLT, assim se fazendo
impositiva a incidncia da compreenso
da Smula 331, I, do TST. 1.9. Apelo que
esbarra na trava imposta pelo art. 896,
7, da CLT pela Smula 333/TST. 2.
DIFERENAS SALARIAIS. TERCEIRIZAO.
REA-FIM. A evidncia do enredo que leva
condenao por meio de depoimento de
testemunhas e documentos repele o
alegado maltrato s regras relativas
distribuio do nus da prova. 3. HORAS
EXTRAS,
INTERVALOS,
SOBREAVISO
E
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ADICIONAL NOTURNO. Provados os fatos
que envolvem a causa (princpio da
comunho das provas), remanesce ociosa
a alegao de maltrato s regras de
distribuio do nus da prova (arts. 818
da CLT e 333 do CCP). Incidncia da
Smula 126/TST. Agravo de instrumento
conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-419-62.2013.5.04.0831,
em que Agravante AES SUL DISTRIBUIDORA GACHA DE ENERGIA S.A. e Agravado
TCITO GILBERTO FONTANA.
Pelo despacho recorrido, originrio do Eg. Tribunal
Regional do Trabalho da 4 Regio, denegou-se seguimento ao recurso de
revista interposto (fls. 692/693-v).
Inconformada, a reclamada interpe agravo de
instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular
processamento (fls. 697/703).
Contraminuta a fls. 710/716v.
Os autos no foram encaminhados ao d. Ministrio
Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83).
o relatrio.
V O T O
ADMISSIBILIDADE.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de
admissibilidade, conheo do agravo de instrumento.
SUSPENSO DO PROCESSO
A previso legal para suspenso da marcha processual
em razo de repercusso geral reconhecida pelo STF somente cabvel nos
autos em que houver interposio de recurso extraordinrio, o que no
se divisa, at o momento, no caso vertente.
fls.3
fls.4
Indefiro o pedido.
MRITO.
EMPRESA
DE
TELECOMUNICAES.
TERCEIRIZAO.
CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SMULA 331 DO TST.
INTERPRETAO DO ART. 25, 1, DA LEI N 8.987/95 E DO ART. 94, INCISO
II, DA LEI N 9.472/97. COMERCIALIZAO DE SERVIOS. INSERO NA
ATIVIDADE-FIM EMPRESARIAL. RELAO DE EMPREGO. CONFIGURAO
Assim est posto o acrdo regional:
A reclamada no se conforma com a deciso no trecho em que restou
reconhecido o vnculo de emprego direto do autor para consigo. Defende que
manteve contrato regular de prestao de servios em face da empresa
SIRTEC - Sistemas Eltricos Ltda., sendo esta a verdadeira empregadora do
demandante. Entende no estar presente o elemento subordinao. Articula
que a Lei 8.987/85, em seu artigo 25, 1, permite a contratao de mo de
obra por meio de empresa interposta para a execuo das atividades-fim das
empresas do ramo de energia eltrica. Colaciona jurisprudncia que entende
aplicvel ao caso concreto. Argui que a Smula 331 do TST foi elaborada
sem qualquer fundamento legal. Narra que o conjunto ftico-probatrio no
permite concluir pela existncia de vnculo empregatcio direto do autor para
consigo.
Examino.
O Magistrado singular examinou exausto a questo atinente ao
vnculo empregatcio, motivo pelo qual transcrevo-a abaixo e a adoto como
razes de decidir:
O autor declara, em seu depoimento:
... no perodo de contrato com a Sirtec, trabalhou
exclusivamente para a AES Sul; nos dois primeiros anos de
contrato o depoente trabalhou como motorista do guindauto ou
caminho muck; depois disto o depoente fez cursos e passou a
trabalhar tambm como eletricista, executando as duas funes,
sendo que trabalhou em equipes H(caminho) e tambm em
equipes A (camioneta); como eletricista o depoente fazia todos
os servios da funo tendo citado, por exemplo, a troca de
ramais, a colocao de medidores e a poda de rvores; no perodo
do depoente eram supervisores da Sirtec, na regio,
primeiramente Terto e depois Pedro; o depoente trabalhava em
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redes de baixa e de alta tenso; o depoente no trabalhava nas
subestaes de energia; o depoente no fazia trabalho em linhas
vivas; como motorista o depoente tambm operava o muck.
O preposto da r, por sua vez, declara:
... confirma integralmente as informaes prestadas pela
preposta da reclamada, Sra. Aline Gioda Noronha, constantes no
depoimento das folhas 56 e 57, ressalvando apenas que, segundo
o que o depoente tem conhecimento, as ordens de servio, desde
o tempo em que eram em papel, eram passadas da AES Sul a um
responsvel de cada empresa terceirizada e esta pessoa as
repassava para as equipes de servio das terceirizadas; o
depoente confirma tal informao mesmo em relao ao perodo
a partir do qual as ordens de servio passaram a ser enviadas
eletronicamente pelo COD da AES Sul; ao que o depoente sabe a
reclamada possui apenas redes de distribuio de energia
eltrica; existe um setor de transmisso na reclamada; a
reclamada possui pessoal prprio encarregado de trabalhar nas
subestaes e com linha viva; o eletricista multitarefa no pode
executar tais funes pois h necessidade de treinamento
especfico; a reclamada no possui em seu prprio quadro
eletricistas multitarefas; a reclamada possui em seu quadro
eletricistas que formam equipes de camionetas e de caminhes,
mas os das camionetas atuam preponderantemente na
fiscalizao de medidores e leituras de alta tenso, s executando
tarefas de eletricista multitarefa no caso de algum evento fora do
normal, como por exemplo um temporal de grandes propores,
e os das equipes de caminhes trabalham com linha viva; os
eletricistas das equipes de camionetas precisam de curso para
executar as tarefas acima citadas e, no seu dia a dia de trabalho,
normalmente no trabalham com linha viva.
A testemunha Arno Rudi Walter, ouvida a convite do
autor, declara:
... confirma integralmente as informaes prestadas no
depoimento que prestou no dia 26/09/2013, transcrita na cpia da
respectiva ata de audincia, fls. 52 e 53 destes autos, declarando
tambm que ditas informaes se aplicam tambm aos contratos
de trabalho dos ora reclamantes, pois todos eram eletricistas
multitarefas contratados pela Sirtec; que as equipes H fazem
desligamento programado para troca de postes, atendimentos
emergenciais em casos de contingncias ou outras situaes,
sempre envolvendo servio pesado, como por exemplo em casos
de acidentes com quebra de postes; em relao especificamente
aos reclamantes, Claiton atuou tanto em equipes A como H,
Tacito, ao que o depoente recorda, apenas em equipe H, e os
demais o depoente acha que trabalhavam principalmente em
equipes A, mas era comum serem deslocados tambm para
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fls.6
equipes H conforme a necessidade do servio; at hoje a
reclamada possui eletricistas multitarefas em seu prprio quadro,
sendo que parte deles tem treinamento para operar linha viva e
outra parte no tem treinamento para executar tal tarefa, ou seja,
o funcionrio pode ser eletricista multitarefa da AES Sul sem
trabalhar ou sem saber trabalhar com linha viva; para operar
subestao, no tempo do depoente, o funcionrio tinha de ser no
mnimo eletrotcnico; na poca do depoente a reclamada no
possua equipe pesada (H); os eletricistas multitarefa da prpria
reclamada, integrantes de equipes leves (A), executavam as
mesmas tarefas dos reclamantes; a fiscalizao de medidores era
feita, no tempo do depoente, por eletricistas fiscais, como era o
caso do prprio depoente, sendo que as equipes A da prpria
reclamada no faziam a fiscalizao propriamente dita e sim,
caso constatassem alguma irregularidade, repassavam a situao
aos fiscais; as ordens de servio eram passadas eletronicamente
do CDO da reclamada para os veculos das equipes, sem passar
primeiramente por algum preposto das empresas terceirizadas.
A testemunha Luciano Dalenogare da Silva, tambm
ouvida a convite do autor, declara:
... confirma integralmente as informaes prestadas no
depoimento que prestou no dia 07/03/2013, transcrita na cpia da
respectiva ata de audincia, fls. 57 e 58 destes autos, declarando
tambm que ditas informaes se aplicam tambm aos contratos
de trabalho dos ora reclamantes, pois todos eram eletricistas
multitarefas contratados pela Sirtec; havia eletricistas multitarefa
do prprio quadro da AES Sul, que realizavam exatamente os
mesmos servios do depoente e dos reclamantes, com a diferena
de que tambm faziam leituras de alta tenso, tarefa esta que o
depoente e os reclamantes no executavam; quanto fiscalizao
de medidores, o depoente declara que tanto o depoente e os
reclamantes, como os eletricistas multitarefa da reclamada,
constatando alguma fraude, comunicavam o fato ao setor de
fiscalizao da reclamada; na verdade apenas um ou dois
eletricistas multitarefa da reclamada faziam leitura de alta
tenso, e os demais executavam as mesmas tarefas do depoente e
dos reclamantes, sem nenhuma diferena; os que faziam a leitura
de alta tenso no recebiam salrio superior aos demais; s podia
fazer leitura de alta tenso o eletricista que tinha treinamento
especfico, o que no era o caso dos eletricistas multitarefa das
equipes leves da reclamada. Insta transcrever, por oportuno,
trechos dos depoimentos prestados nos autos do processo n
000219-55.2013.5.04.0831 (cpia juntada s fls. 52-55), contra a
mesma reclamada, com testemunha comum ao presente feito.
Depoimento de Arno Rudi Walter:
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fls.7
... foi funcionrio da reclamada de 10.01.05 a 05.07.10,
inicialmente como eletricista de fiscalizao e posteriormente
como eletrotcnico; o depoente trabalhou inicialmente em So
Borja, posteriormente em So Vicente do Sul e por fim em
Santiago; em Santiago o depoente trabalhou de 2008 at o final
de seu contrato; o autor era eletricista multitarefa; o autor
integrava equipes de caminhonetes (equipes leves) e equipes de
manuteno pesada (caminhes); as equipes leves eram
formadas por 02 pessoas e as pesadas, por no mnimo cinco; o
depoente acredita que o autor tenha trabalhado mais tempo em
equipes pesadas; a equipe leve realiza troca de ramais, ligaes,
etc., ou seja, servios que no necessitam do caminho como por
exemplo a troca de postes; em seu dia-a-dia de trabalho o autor
era subordinado reclamada, pois esta repassava as ordens de
servio diretamente s equipes, normalmente sem passar pela
SIRTEC; havia tambm chefias da SIRTEC que acompanhavam
o servio, e assim o autor era subordinado s duas empresas, mas
principalmente reclamada; as caminhonetes possuam autotrac
e TPO (Terminal porttil Operacional), por meio dos quais eram
recebidas as ordens de servio emitidas pela reclamada; os
caminhes possuam somente autotrac e tambm servia para
receber as ordens de servio e estabelecer comunicao direta
com a central ou seja o COD (Centro de Operao e
Distribuio) da reclamada, que ficava em So Leopoldo - RS;
[...] a reclamada possua e possui ainda eletricistas que
realizavam os mesmos servios executados pelo reclamante;
indagado sobre eventuais diferenas entre os servios deles em
relao ao do reclamante, o depoente declara que no havia
nenhuma diferena, exceto quanto s leituras de alta tenso e
trabalho em linhas vivas, que era executado somente por
eletricistas da prpria reclamada, que contudo eram habilitados
tambm para executar todos os servios feitos pelos eletricistas
terceirizados; at hoje existem eletricistas do quadro da
reclamada que s fazem leitura de alta tenso e trabalho em
linhas vivas; existem eletricistas do quadro da reclamada que no
fazem leitura de alta tenso e servios em linhas vivas, sendo
que especialmente este ltimo requer treinamento especial; no
havia diferena no nmero de emergncias a serem atendidas no
inverno ou no vero; dentro do quadro da reclamada, os
eletricistas so classificados em trs nveis, com diferena de
salrios entre eles, sendo que apenas os eletricistas de nvel 3
trabalham com linha viva, sendo que em condies climticas
desfavorveis so direcionados a fazer eles tambm servios
leves.
Depoimento de Eder Roque Paula dos Santos:
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fls.8
... trabalhou para a reclamada por meio da SIRTEC pelo
perodo de mais ou menos 02 anos e meio, tendo deixado o
emprego h mais ou menos 30 dias; o depoente trabalhava em
Santiago e regio; o depoente era eletricista multitarefa e
integrava a equipe pela qual o autor era responsvel; o autor era
chefe do depoente, sendo que trabalhavam com caminho e
formavam a equipe com 07 pessoas; as ordens de servio eram
passadas pelo COD da reclamada por meio do autotrac e tambm
por telefone; tambm vinham ordens de servio escritas,
emitidas pela reclamada; os documentos das fls. 42-44, por
exemplo, dizem respeito a essas ordens de servio; exibido
novamente ao depoente o documento da fl. 44 e indagado sobre
os nomes que ali constam, o depoente declara que Jos lio Roos
Faccin era o funcionrio da reclamada responsvel pelo servio,
enquanto o autor era o responsvel pela equipe da SIRTEC
designada a realizar o servio, sendo que cabia a Jos lio
fiscalizar o servio durante sua execuo ou aps seu trmino;
Jos lio tinha poderes para dar ordens de servio diretamente ao
depoente, por exemplo, embora nem sempre estivesse em
campo; [...] os servios executados pelo depoente e pelo
reclamante tambm eram executados por pessoal do quadro
prprio da reclamada, que s vezes chegava a trabalhar junto no
mesmo servio.
Depoimento de Gilmar Zardin:
... trabalha para a reclamada desde 2005, inicialmente
como eletricista e atualmente como eletrotcnico; o depoente
atualmente coordena a base de Santiago; o documento da fl. 44
conhecido como PLD (Pedido de Liberao ou Interveno de
Rede); no mesmo documento, indagado sobre os nomes que ali
constam, refere que Jos lio a pessoa da reclamada,
responsvel por solicitar o servio central (COD) em So
Leopoldo - RS; aps gerado o PLD, este entregue ao preposto
da SIRTEC, para que este distribua o servio s equipes que vo
execut-lo; Jos lio colega do depoente e tambm
eletrotcnico; no caso, Jos lio at poderia comparecer na obra,
mas a fiscalizao do servio propriamente dita feita por outra
empresa contratada pela reclamada, achando o depoente que a
empresa HCC; o depoente se recorda que o autor trabalhava com
caminho; o caminho dispe de PDA ou autotrac para fins de
comunicao com o COD; em relao s equipes H, as ordens de
servio so transmitidas por meio do preenchimento do PLD ou
de fichas emergenciais, sendo que o PDA serve para informar o
deslocamento do caminho, o tipo de servio que ser executado,
especialmente para que o COD tenha conhecimento das
interferncias na rede; ao menos de um ano para c, pois antes
disso o depoente no tem conhecimento, o servio da equipe H
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fls.9
que o autor deveria realizar repassado ao pessoal da SIRTEC
por um preposto da prpria SIRTEC; para realizar qualquer
servio, o responsvel pela equipe deve se logar no sistema para
manter comunicao com o COD; a ordem de servio OT
gerada quando um cliente, por exemplo, liga para o 0800 da
reclamada reclamando de falta de luz, e em razo disso criada
uma ordem e o COD despacha uma ordem de servio para que
uma equipe A das terceirizadas ou do prprio quadro realize o
atendimento; esse primeiro atendimento despachado direto
equipe; os eletrotcnicos da reclamada, quando vo a campo,
caso verifiquem algum procedimento irregular que gere risco,
tem poderes para mandar parar o servio.
Cumpre transcrever, ainda, os depoimentos prestados no
processo n 0000414-74.2012.5.04.0831 (cpia juntada s fls.
56-58), como segue.
Depoimento de Luiz Alberto vila Capilheira:
... quem pagava os salrios do depoente era a SIRTEC; o
depoente era levado aos locais de servio na caminhonete da
SIRTEC; as ferramentas tambm eram da SIRTEC; a equipe do
depoente era formada de duas pessoas, ou seja o depoente e um
outro eletricista, que era tambm motorista; havia um preposto
da SIRTEC, que fazia a reunio do Bom Dia Segurana,
buscava material na SIRTEC, trocava quando necessrio, mas
geralmente no dava nenhuma ordem especfica de servio ao
depoente e seus colegas; as ordens de servio vinham direto da
reclamada, por meio de PDA e do Autotrac; o Autotrac era um
computadorzinho quadrado instalado no veculo, pelo qual eram
transmitidas as ordens de servio pela reclamada, que segundo o
depoente vinham diretamente de So Leopoldo; depois o
Autotrac foi substitudo pelo PDA, sendo um por equipe; o PDA
uma espcie de celular que era levado junto pelos eletricistas; a
reunio de segurana da SIRTEC era nas 2s-feiras, das
07h00min s 08h00min, e na reclamada era no mesmo dia, das
08h00min s 09h00min sendo que o depoente e seus colegas
tinham de participar das duas reunies; a reunio da reclamada
era na sua sede; o colega da equipe do depoente tambm foi
contratado pela SIRTEC e as condies de trabalho acima
referidas se aplicam tambm a ele; o trabalho era fiscalizado pela
reclamada, que alguns dias aps a realizao de cada servio
enviava um fiscal para aferir a qualidade; o depoente trabalhava
em alta tenso quanto em baixa tenso.
Depoimento da preposta da r naqueles autos:
...a reclamada possui tcnicos de segurana, aos quais so
atribudas metas de inspeo a serem cumpridas, cabendo-lhes
inspecionar as equipes da prpria AES Sul e tambm as equipes
das terceirizadas, inclusive a SIRTEC, no tocante ao
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fls.10
cumprimento das normas de segurana; as ordens de servio
sempre foram emitidas pela reclamada, at um tempo em papel e
depois de forma eletrnica por intermdio do Autotrac e PDA; o
cliente que necessita de algum servio comparece na reclamada
ou telefona para a empresa, e a reclamada emite assim a ordem
de servio que encaminhada diretamente aos eletricistas pelo j
referido sistema eletrnico; ao concluir o servio, ou no
conseguindo, os eletricistas prestam contas da respectiva
execuo pelo prprio aparelho eletrnico, diretamente
reclamada; a reclamada realiza semanalmente o Bom Dia
Segurana, do qual participam tambm os funcionrios das
empresas terceirizadas; indagada se os tcnicos de segurana da
reclamada, ao realizarem as inspees, possuem autonomia para
advertir os trabalhadores terceirizados, a depoente declara que
apenas em se tratando de situao muito grave os referidos
tcnicos tem poder para ordenar a parada do servio, mas sempre
comunicando de imediato o preposto ou o tcnico de segurana
da prpria empresa terceirizada para adoo das providncias
cabveis; cada um dos eletricistas, mesmo das terceirizadas,
possui um cdigo pessoal fornecido pela reclamada para logar-se
ao sistema; sem esse cdigo o eletricista no consegue executar o
servio; a reclamada possui eletricistas em seu quadro prprio; a
depoente no sabe se os eletricistas possuem um salrio padro
ou se o salrio de um diferente do salrio de outro, mas informa
que est implantado na reclamada um plano de cargos e salrios;
os eletricistas do prprio quadro da reclamada, que so poucos,
normalmente fazem servios diferentes dos eletricistas das
terceirizadas, citando a depoente, dentre as tarefas diferentes, a
leitura de clientes de alta tenso, trabalhos em linha viva, ou
seja, ligada; os eletricistas do prprio quadro da reclamada
somente em situaes de sobrecarga de servio, como por
exemplo por causa de um temporal, realizam as mesmas tarefas
que so executadas pelo pessoal terceirizado; COD significa
Centro de Operao e Distribuio, o qual operacionalizado
pela reclamada; COD que envia as ordens de servio pelo
sistema como acima referido; o material usado no servio dos
eletricistas terceirizados (fios eltricos, disjuntores, medidores,
etc.) fornecido pela reclamada s terceirizadas; a reclamada
possui pessoal responsvel pela gesto dos contratos com as
terceirizadas; por meio do Autotrac e do PDA a reclamada tem
condies de saber onde as equipes esto trabalhando, e por meio
do login do eletricista a reclamada tambm tem condio de
saber o tempo gasto na execuo de cada servio.
Depoimento de Luciano Dalenogare da Silva naqueles
autos:
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... trabalhou para a reclamada por meio da empresa
SIRTEC, como eletricista, por 11 anos, tendo atendido a regio
de Santiago e Itacurubi e deixou o servio em 27.08.12; o
depoente no chegou a formar equipe com o reclamante; cada
equipe era formada por dois eletricistas; o servio era repassado
ao depoente e seus colegas pelo pessoal da reclamada, no caso o
pessoal do COD, localizado em So Leopoldo; o pessoal da
SIRTEC tambm fiscalizava o servio; esse pessoal da SIRTEC,
que o depoente refere, podia ser o tcnico de segurana, o
preposto, o gerente operacional ou o prprio dono da empresa; o
pessoal da segurana e da gerncia da reclamada tambm
comparecia para fiscalizar o servio no dia a dia de trabalho; os
eletricistas da SIRTEC recebiam ordens de servio verbais por
parte do pessoal da reclamada; as ordens de servio
relacionavam-se, por exemplo, a fazer determinada ligao, poda
de rvores, etc., mas sempre envolvendo um acompanhamento
quanto s normas de segurana e aos procedimentos adotados na
execuo do servio; no caso de descumprimento de tais ordens,
os eletricistas estavam sujeitos a punio, como advertncias por
escrito ou at 03 dias de suspenso; nesses casos a reclamada
passava a situao para a SIRTEC e esta aplicava as punies; o
depoente foi advertido tanto verbalmente quanto por escrito,
porque o pessoal da reclamada achou que o depoente estava sem
cinto de segurana, sendo que na ocasio o depoente foi
advertido verbalmente e por escrito pela prpria reclamada; em
Santiago a reclamada tinha de 08 a 10 eletricistas do seu prprio
quadro; os eletricistas do quadro da reclamada envolviam-se
mais com os trabalhos de leitura de alta tenso e trabalho em
linha viva, planejamento de desligamentos, etc., tarefas que o
depoente e seus colegas da SIRTEC no executavam; os
eletricistas do quadro da reclamada, contudo, faziam os mesmos
servios do depoente quando no tinham aqueles outros servios
para executar ou quando houve acrscimo de servio por causa
de algum temporal; quando constatavam furto de energia, o
depoente e seus colegas comunicavam o fato reclamada, que
enviava uma equipe sua para verificar o ocorrido; o depoente
recebeu uma cpia do manual do eletricista multitarefa da AES
Sul; o material usado por cada equipe de eletricistas da SIRTEC
era buscado por cada equipe diretamente no almoxarifado da
reclamada; mais ou menos em 2010 o procedimento foi alterado,
sendo que a reclamada passou a entregar o material para a
SIRTEC, e os eletricistas da SIRTEC pegavam o material na
prpria SIRTEC e passaram a comparecer no almoxarifado da
reclamada apenas quando faltava material durante a execuo do
servio, o que ocorria de forma eventual; o depoente, o autor e
todos os eletricistas usavam Autotrac e PDA; as questes
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fls.12
referentes a frias, folgas, etc. eram tratadas pelo depoente e seus
colegas com o preposto da SIRTEC.
A prova oral demonstra que, embora o autor tenha sido
formalmente contratado pela empresa Sirtec e prestado servio
para a ora demandada em decorrncia de contrato de prestao
de servios firmado entre as empresas, na prtica sempre houve
subordinao direta do autor r, uma vez que recebia ordens
diretamente dos prepostos dela e tinha seu servio por ela
controlado, mesmo que algumas vezes em conjunto com a Sirtec.
A declarao da testemunha Gilmar Zardin, ouvida a convite da
r, no sentido de que ao menos de um ano para c o servio da
equipe H que o autor deveria realizar repassado ao pessoal da
SIRTEC por um preposto da prpria SIRTEC no altera a
concluso at aqui esboada, na medida em que ele prprio
refere no ter conhecimento de como era o procedimento antes
de tal perodo. De notar, no aspecto, que a testemunha Luciano
Dalenogare da Silva declara que os eletricistas da SIRTEC
recebiam ordens de servio verbais por parte do pessoal da
reclamada.
No mesmo sentido, a preposta da demandada reconhece,
nos autos do processo 414-2013, que as ordens de servio sempre
so emitidas pela r, que aguarda a prestao de contas acerca da
concluso ou no dos servios prestados pelos eletricistas,
inclusive os terceirizados. Admite, ademais, que a r possui
tcnicos de segurana que inspecionam o trabalho dos
eletricistas contratados por empresas terceirizadas, bem como
que os terceirizados participam da reunio semanal por ela
realizada. Ainda de acordo com o depoimento da preposta da r,
resta comprovado que os empregados terceirizados, como era o
caso do autor, possuam cdigos fornecidos pela r para acessar o
sistema interno da empresa, sem o qual no conseguiriam
executar o servio, e atravs dele a demandada podia controlar o
local de trabalho do eletricista e o tempo despendido em cada
servio.
As informaes acima relatadas so integralmente
corroboradas pelo depoimento prestado nos presentes autos pelo
tambm preposto da r, ressalvando apenas a questo do repasse
das ordens de servio, que segundo alega o preposto eram
passadas da AES Sul a um responsvel de cada empresa
terceirizada e esta pessoa as repassava para as equipes de servio
das terceirizadas.
Contudo, a mudana de verso dos prepostos a respeito de
tais fatos no convence. De acordo com a declarao da
testemunha Arno Rudi Walter, colhida nos presentes autos, as
ordens de servio eram passadas eletronicamente do CDO da
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.13
reclamada para os veculos das equipes, sem passar
primeiramente por algum preposto das empresas terceirizadas.
De ressaltar, outrossim, que o material utilizado pelos
terceirizados era fornecido pela r, muito embora parte dele fosse
formalmente repassada aos trabalhadores pela prestadora de
servios.
Tais informaes so corroboradas pelo depoimento de
Luciano Dalenogare da Silva, acima transcrito.
inquestionvel, no caso, o carter no eventual da
prestao de servios do autor, na medida em que a prestao
laborativa no foi daquelas aleatrias ou simplesmente
ocasionais que pudessem caracterizar o trabalho eventual.
Ademais, a funo exercida pelo autor no pode ser considerada
eventual do ponto de vista de sua relao com a atividade-fim da
r.
A subordinao jurdica tambm est evidenciada, no s
pela j demonstrada sujeio do autor s ordens diretas dos
prepostos da demandada e pelo controle dos servios por ele
prestados, mas tambm pela plena integrao da atividade
laboral do autor na atividade-fim da demandada,
caracterizando-se como essencial para a consecuo dos fins
buscados pela r. Essa participao integrativa da atividade do
trabalhador na atividade do credor de trabalho, de acordo com o
conhecido e insupervel magistrio de Ribeiro de Vilhena,
corresponde ao critrio objetivo hbil, por excelncia, a definir a
existncia da subordinao (in RELAO DE EMPREGO, LTr,
2 ed., 1999, p. 478).
No h dvida, portanto, de que houve tpica relao de
emprego entre o autor e a demandada (tomadora dos servios),
que utilizou empresa interposta para se beneficiar da mo de obra
do empregado.
A intermediao de mo de obra por pessoa jurdica
interposta no vivel quando o labor est inserido na
atividade-fim do tomador dos servios, como ocorre no caso em
tela.
Embora a jurisprudncia trabalhista, conforme a Smula
331 do TST, admita a possibilidade de terceirizao de
atividades de limpeza e conservao, alm de outras
atividades-meio do tomador, mesmo nesses casos prev, a
aludida smula, a configurao de liame de emprego com o
tomador no caso de haver pessoalidade e subordinao direta do
trabalhador tomadora.
Como j salientado, resta demonstrado pelo conjunto
probatrio que durante o pacto laboral o autor realizou atividades
permanentes e indispensveis consecuo dos fins econmicos
do empreendimento da r, que tem por objeto social, segundo o
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.14
art. 4, b, do seu Estatuto Social, desenvolver atividades
associadas prestao de servios de energia eltrica (fl. 60).
O reconhecimento do vnculo de emprego entre o autor e a
demandada, portanto, medida que se impe.
(...)
De todo modo, o dispositivo legal em questo, no que
autoriza a concessionria dos servios pblicos a terceirizar
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio
concedido, bem como a implementao de projetos associados,
no pode ser interpretado de modo descontextualizado e amplo
ao ponto de entender-se que supostamente admitam a
transferncia da atividade-fim da concessionria.
Nessas circunstncias, uma vez evidente a fraude
legislao trabalhista, nos termos do art. 9 da CLT, impende
reconhecer o vnculo de emprego entre o autor e a demandada no
perodo de 03-05-2012 a 22-07-2013, bem como condenar a r a
anotar o contrato de trabalho na CTPS do autor, em substituio,
quanto a tal perodo, ao anotado pela empresa prestadora de
servios (SIRTEC), vedadas referncias presente lide no
documento. Ressalto que quanto aos dois primeiros anos de
contrato formalizado com a Sirtec, ou seja, at 02-05-2012, o
autor confessa, em seu depoimento, que trabalhou como
motorista, e no como eletricista, o que inviabiliza o
reconhecimento do vnculo de emprego no particular, tendo em
vista os limites estabelecidos na lide. Embora o trabalho como
motorista, nas circunstncias descritas pela prova, tambm
pudesse, em tese, ser reconhecido como prestado r de forma
subordinada, os pedidos da inicial, inclusive o de
reconhecimento da relao de emprego, claramente se referem
ao trabalho do autor como eletricista e nele se fundamentam. fls.
585v/591 - grifos no original.
Como facilmente se extrai, o conjunto ftico-probatrio, ao contrrio
do quanto tenta fazer crer a apelante, d conta de que todos os requisitos
exigidos pelas normas contidas nos artigos 2 e 3 da CLT para a
caracterizao do liame empregatcio esto presentes. A existncia de
contrato de prestao de servios entabulado entre a demandada e a empresa
SIRTEC serviu para mascarar tpica relao empregatcia direta em face do
reclamante, estando correta a sentena no particular.
No mais, as atividades executadas pelo autor esto includas, sem
dvida alguma, dentre aquelas tidas como o fim ltimo da recorrente, sendo
vedada a terceirizao, nos termos da Smula 331 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo no tema.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.15
Alega a recorrente que no h que se falar em
subordinao jurdica com a tomadora de servios ou reconhecimento de
relao empregatcia, uma vez que no houve intermediao ilcita de
mo-de-obra. Observa que a reclamante no exercia funes ligadas
atividade-fim da empresa. Indica ofensa aos arts. 5, II, e 170 da
Constituio Federal, 25, 1 da Lei 8.987/95, 2 e 3 e 818 da CLT e
333, I, do CPC. Transcreve paradigmas de divergncia.
Em bom momento, firme nos mais relevantes dogmas do
Direito do Trabalho, esta Corte editou a Smula 331, assim redigida:
"CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE
(nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no
caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao
Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e
limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.16
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral".
O verbete veda a "contratao de trabalhadores por empresa
interposta", "formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios", ressalvados os
casos de trabalho temporrio, vigilncia, conservao e limpeza, bem como
de "servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade
e a subordinao direta" (itens I e III). Delimita, como resta evidente,
exaustivamente, os casos em que se tolera terceirizao em atividade-fim.
A terceirizao gera, diversamente do modelo
tradicional, relacionamento no qual envolvidos trabalhador e duas
empresas, uma delas a arregimentar a mo de obra, que pe a servio da
outra. Trata-se de ambiente de grande repercusso para os princpios
regentes do Direito do Trabalho, podendo, no raro, fazer nada de toda
a construo que erigiu esse ramo jurdico.
Efetivamente, a entender-se pela absoluta liberdade
de terceirizao, breve seria extenso o nmero de empresas sem
empregados, desprotegidos ento das garantias que o sistema sindical e
de categorias lhes proporciona.
No parece difcil extremar atividade-fim de
atividade-meio, sendo esta de possvel assimilao a bom nmero de
empreendimentos, enquanto aquela guarda visceral liame com o objetivo
empresarial em concreto.
Tem-se debruado o Tribunal Superior do Trabalho,
reiteradamente, sobre a compreenso que merecem o art. 25, 1, da Lei
n 8.987/95, e o art. 94, inciso II, da Lei n 9.472/97, conquanto,
primeira e apressada leitura, possam oferecer a ilusria aparncia de
ampla franquia para a absoluta e ilimitada terceirizao nos seus campos
de regncia.
O art. 25 da Lei n 8.987/95 tem a seguinte redao:
"Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente,
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fls.17
aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo
competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a
concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido,
bem como a implementao de projetos associados.
2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que
se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se
estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder
concedente.
3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o
cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio
concedido".
J o art. 94 da Lei n 9.472/97 tem estas feies:
"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder,
observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia:
I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura
que no lhe pertenam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de
projetos associados.
1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre
responsvel perante a Agncia e os usurios.
2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria
com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o
disposto no art. 117 desta Lei".
Direito no gota, ensinava Pontes de Miranda. Com
efeito, o ordenamento jurdico h de ser compreendido em seu conjunto,
posta em foco a pluralidade de situaes que o convvio social gera em
todas as suas cada vez mais extensas faces. Da a necessidade de
interpretao e do manejo de tcnicas especficas capazes de autorizar
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Justia do Trabalho
fls.18
a ponderao entre valores que partem da matriz constitucional para a
particularidade de cada caso objetivo.
Pois bem, a SBDI-1, aps vastos e profundos debates,
j decidiu que os preceitos de Lei antes transcritos guardam pertinncia
com o Direito Administrativo. Vale rememorar os termos da ementa do
Processo E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, em que o tema, envolvendo,
com o mesmo quadro jurdico, empresa do ramo de energia eltrica, foi
desbravado com a habitual argcia pelo eminente Ministro Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho:
"RECURSO DE EMBARGOS - AO CIVIL PBLICA TERCEIRIZAO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE
ENERGIA ELTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI N 8.987/95 INTELIGNCIA DA SMULA N 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO - VIOLAO DO ART. 896 DA CLT. A Lei n 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de
prestao de servios pblicos, ostenta natureza administrativa e, como tal,
ao tratar, em seu art. 25, da contratao com terceiros de atividades inerentes,
acessrias ou complementares ao servio concedido, no autorizou a
terceirizao da atividade-fim das empresas do setor eltrico. Isso porque,
esse diploma administrativo no aborda matria trabalhista, nem seus
princpios, conceitos e institutos, cujo plano de eficcia outro. A legislao
trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado
em benefcio de outrem, de forma no eventual, oneroso e sob subordinao
jurdica, apartes j insuficiente conceituao individualista. E o protege sob
o influxo de outro princpio maior, o da dignidade da pessoa humana. No se
poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com
princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo
fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e
empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na
CLT. O enunciado da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho
guarda perfeita harmonia com princpios e normas constitucionais e
trabalhistas e trouxe um marco terico e jurisprudencial para o fenmeno da
terceirizao nas relaes de trabalho no Brasil, importante para o
desenvolvimento social e econmico do Pas, j que compatibilizou os
Poder Judicirio
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fls.19
princpios da valorizao do trabalho humano e da livre concorrncia e
equilibrou a relao entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos
conhecido e parcialmente provido" (E-ED-RR- 586341-05.1999.5.18.5555,
Redator designado Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DEJT
16.10.2009).
Do lapidar acrdo, convm extrair as seguintes
reflexes:
"Postulado fundamental da Consolidao das Leis do Trabalho a
definio do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2 e 3 da CLT emerge
um esprito institucional, alm de um conceito prvio e bsico, que o
conceito de empregado. Foi deliberado o propsito de se reconhecer a
correspondncia e a equivalncia entre a relao de emprego e o contrato de
trabalho, para os efeitos da legislao social, correspondncia essa no
prevista na escola contratualista italiana, que exige expressa pactuao. Esse
elemento distintivo fundamental. O nosso fundamento do contrato o
acordo tcito, da porque a relao de emprego constitui ato jurdico
suficiente para provocar a incidncia das medidas de proteo que se contm
no direito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidao tanto mais
justo e relevante quanto o o que se evidencia em face de contratos
formalmente nulos ou substancialmente contrrios ordem pblica dos
preceitos da legislao de proteo ao trabalho, da a razo de ser do art. 9
consolidado.
A legislao trabalhista protege, substancialmente, um valor: o
trabalho humano, prestado em benefcio de outrem, de forma no eventual,
oneroso e sob subordinao jurdica, apartes j insuficiente conceituao
individualista. E o protege sob o influxo de outro princpio maior, o da
dignidade da pessoa humana.
(...)
No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada
com valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental
da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador,
jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria
a interdisciplinariedade s avessas, pois a norma geral administrativa estaria
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.20
a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto
que lhe d feio caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito de
empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele s atividades
essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa, sempre. No
teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das
atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica
de empregadores, habilitando uma relao trilateral ou plurilateral, em
detrimento da legislao social e seus preceitos cogentes."
A igual resultado chegou-se no julgamento do Processo
E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, envolvendo a situao especfica das
empresas de telecomunicaes e dos trabalhadores aplicados a "call
center". Aqui, recorro pena erudita do Ministro Jos Roberto Freire
Pimenta, redator designado:
"... a Lei n 8.987/95, referente s concessionrias e permissionrias de
servio pblico, e a Lei n 9.472/97, que regula as telecomunicaes em
geral, tratam exclusivamente, na verdade, da relao entre as empresas
concessionrias ou permissionrias e as agncias reguladoras e os
consumidores, no tendo, em absoluto, a natureza de normas de Direito do
Trabalho, nada dispondo a respeito do tema da terceirizao trabalhista,
cabendo precipuamente a esta Justia Especializada a anlise da
compatibilidade entre essas normas infraconstitucionais de Direito
Administrativo e os princpios que norteiam o Direito do Trabalho, de forma
a interpret-las e, eventualmente, aplic-las, de modo a no esvaziar de
sentido prtico ou a negar vigncia e aplicao s normas trabalhistas, que,
em nosso Pas, disciplinam a prestao de trabalho subordinado, terceirizado
ou no.
Na esteira desse entendimento, foroso concluir que, por fora da
incidncia e da aplicao de outras normas infraconstitucionais (mormente
os artigos 2, 3 e 9 da CLT), no se pode mesmo interpretar o 1 do artigo
25 da Lei n 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei n 9.472/97, no sentido
de que a autorizao por elas dada empresa concessionria dos servios de
telecomunicaes para contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes ao servio significaria uma autorizao para as empresas
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.21
de telecomunicaes terceirizarem suas atividades-fim, entendimento que,
repita-se, levado s suas ltimas consequncias, acabaria por permitir que as
essas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros
nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados".
Em tal quadro, a atividade de interpretao dever
levar em conta os princpios e normas que possam afetar o deslinde do
caso, sem que tal leve ao desrespeito Smula Vinculante n 10 do Supremo
Tribunal Federal. Permito-me, pela pertinncia, regressar aos
fundamentos do eminente Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, no
julgamento do processo destacado:
"Quando esse julgador, no exerccio de seu precpuo mister, optar por
uma das vrias alternativas exegticas de determinada norma
infraconstitucional, evidentemente, no estar ele negando validade,
vigncia ou incidncia a esse preceito de lei, na dico da Smula Vinculante
n 10, nem, muito menos, declarando, sequer implicitamente, a
inconstitucionalidade da lei. Estar ele, muito ao contrrio, aplicando-a, pura
e simplesmente, aps interpret-la e dela extrair o sentido que lhe parecer o
melhor, luz do conjunto do sistema jurdico no qual ela est inserida,
mesmo que esse sentido no seja o desejado pela parte, que,
equivocadamente, invocar a Smula Vinculante n 10 do STF.
Nessa linha de raciocnio, necessrio se faz reiterar que a interpretao
dos preceitos legais anteriormente indicados se d exclusivamente em sede
infraconstitucional, em que se procede ao cotejo dessas normas de Direito
Administrativo (e, se se quiser, de Direito Econmico) com as normas de
Direito do Trabalho, exatamente como fez recentemente o Supremo Tribunal
Federal, quando, ao julgar a ADC n 16-DF, proclamou a possibilidade de se
responsabilizar o ente pblico tomador dos servios de empregados
terceirizados quando estiver comprovado que esse agiu com culpa ao no
fiscalizar o fornecedor de mo de obra terceirizada quanto ao pleno e
oportuno adimplemento de suas obrigaes trabalhistas, a despeito do
disposto no artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93. Nesse caso, houve, tambm, a
aplicao de outras normas infraconstitucionais, que autorizam essa
responsabilizao - os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil Brasileiro e as
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.22
demais normas da Lei de Licitaes, que tambm estabelecem a obrigao
desse ente pblico de fiscalizar - sem que se possa concluir que o citado
artigo 71 tenha sido implicitamente considerado inconstitucional ou, de
qualquer modo, descumprido.
Vale ressaltar, quanto quele julgamento, que a Corte Suprema
salientou, expressamente, que a declarao de constitucionalidade do 1 do
artigo 71 da Lei n 8.666/93 no impede que seja ele interpretado de forma
sistemtica com outros dispositivos de leis e da Constituio Federal. Ou
seja, entendeu o Supremo Tribunal Federal, naquela ocasio, no haver
empecilho a que determinado texto legal possa ser interpretado de modo no
literal para, sem ser considerado inconstitucional, no ser aplicvel a certas
situaes fticas, ante a incidncia simultnea de outras normas do
ornamento jurdico exatamente a situao que ocorre neste caso, em
relao aos dispositivos em exame da Lei n 8.987/95, que dispe sobre o
regime de concesso e permisso de prestao de servios pblicos, e da Lei
n 9.472/97, que a Lei Geral de Telecomunicaes.
Com efeito, no caso dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em
recentes decises proferidas em sede liminar de Reclamaes
Constitucionais ajuizadas por empresas concessionrias de servios pblicos
dos Setores de Energia Eltrica e das prprias Telecomunicaes, nas quais
se alegava a negativa de aplicao da Smula Vinculante n 10 do STF pelo
Tribunal Superior do Trabalho e por Tribunal Regional do Trabalho,
igualmente entendeu no haver vulnerao a essa smula vinculante ou
clusula de reserva de Plenrio prevista no artigo 97 da Constituio da
Repblica, adotando o entendimento de que a interpretao do preceito legal
do 1 do artigo 25 da Lei n 8.987/95 e dos preceitos trabalhistas, sobretudo
os artigos 2 e 3 da CLT, ocorre no mbito infraconstitucional, em que se
procede ao cotejo dessas normas de Direito Administrativo com as normas
de Direito do Trabalho".
Exemplificativamente, a deciso seguinte:
"RECTE.(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A
ADV.(A/S): DCIO FLAVIO GONALVES TORRES FREIRE
RECDO.(A/S): WALTER MARQUES FERNANDES
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.23
ADV.(A/S): JAIRO EDUARDO LELIS
RECDO.(A/S):
GARRA
TELECOMUNICAES
E
ELETRICIDADE LTDA
ADV.(A/S): CLUDIO AUGUSTO FIGUEIREDO NOGUEIRA
Deciso
Trata-se de agravo contra deciso que negou seguimento a recurso
extraordinrio interposto de acrdo, cuja ementa segue transcrita, no que
importa:
RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONRIA DE SERVIOS
DE TELECOMUNICAES. MANUTENO E REPARO DE
LINHAS TELEFNICAS. TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-FIM.
ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SMULA 331, I, DO TST. FORMAO
DO VNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretao
sistemtica do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de
Telecomunicaes - atenta aos fundamentos constitucionais da
Repblica, polissemia da palavra -inerente-, natureza da norma em
exame, ao princpio da isonomia, necessidade de observncia do objeto
social da pessoa jurdica e da funo social da empresa, bem como luz
do conceito de subordinao objetiva e dos princpios informadores do
Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e prpria
compatibilizao que entre eles se impe, conduz concluso de que o
dispositivo no autoriza a terceirizao no pertinente atividade-fim das
concessionrias de telecomunicaes. Assentado pelo Tribunal de origem
que o reclamante prestava servios de manuteno e reparo de linhas
telefnicas, inafastvel a aplicao do item I da Smula 331 do TST,
segundo o qual -a contratao de trabalhadores por empresa interposta
ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios,
salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 3.1.74) (...) (fls.
1.178).
No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituio,
alegou-se violao aos arts. 5, II, e 170 da mesma Carta.
O agravo no merece acolhida. Isso porque, para dissentir do acrdo
recorrido, seria necessria a anlise da legislao infraconstitucional (Lei
9.472/97 e Consolidao das Leis do Trabalho), bem como o reexame do
conjunto ftico-probatrio dos autos, o que atrai a incidncia da Smula 279
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.24
do STF. Incabvel, portanto, o recurso extraordinrio. Nesse sentido: AI
751.904/MG, Rel. Min. Menezes Direito; AI 791.291/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie; 808.217/MG; e AI 791.247-AgR/MG, Rel. Min. Crmen Lcia,
sendo que deste ltimo extraio a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRABALHISTA. TERCEIRIZAO. CONTROVRSIA SOBRE A
EXISTNCIA DE RELAO EMPREGATCIA E SOBRE A
NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA. IMPOSSIBILIDADE DA
ANLISE DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA
CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
Ademais, cumpre destacar que este Tribunal entende no ser cabvel a
interposio de RE por contrariedade ao art. 5, II, da Constituio Federal,
quando a verificao da ofensa envolva o reexame de interpretao dada a
normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Smula 636 do STF).
Por fim, quanto Smula Vinculante n 10, verifico que no h
violao ao princpio da reserva de plenrio (art. 97 da Constituio) porque
o acrdo recorrido no declarou a inconstitucionalidade da lei 9.472/94 ou
afastou a sua aplicao, mas apenas interpretou a legislao
infraconstitucional aplicvel espcie, concluindo pela ilicitude na
terceirizao. Assim, no h qualquer violao ao art. 97, da Constituio.
Isso posto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se.
(ARE 646831/ MG - MINAS GERAIS, RECURSO
EXTRAORDINRIO COM AGRAVO, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, DJe-151 8.8.2011).
No mesmo sentido: Rcl 11329 MC/PB, Rel. Min. Ayres
Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 14378 MC/MG, Rel.
Min. Dias Toffoli; AI 839685/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI
828518/MG, Rel. Min. Crmen Lcia; AI 791247/MG, Rel. Min. Crmen Lcia;
ARE 647479/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz
Fux.
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Justia do Trabalho
fls.25
Para o caso dos autos, consta do acrdo que o
reclamante prestou servios reclamada na condio de eletricista.
Tratar-se-ia de atividade-fim?
Ora, o consumidor somente ter acesso aos servios
contratados da empresa de distribuio de energia se instaladas e em
funcionamento as linhas de energia eltrica. Trata-se de setor que
viabiliza a iniciativa econmica e, assim, sustenta-a. Tal constatao,
de pronto, assimila-a, sem sombra de dvidas, atividade-fim.
Vale rememorar que a vida contempornea j no aceita
o conceito monoltico de subordinao jurdica, calcado na submisso do
empregado direta influncia do poder diretivo patronal. Com efeito,
aderem ao instituto a viso objetiva, caracterizada pelo atrelamento do
trabalhador ao escopo empresarial, e a dimenso estrutural, pela qual
h integrao obreira no processo produtivo do tomador de servios.
Relembre-se a doutrina exata de Mauricio Godinho
Delgado ("Constituio da Repblica e direitos fundamentais", So Paulo:
LTr, 2012, p. 115-116):
"A conjugao dessas trs dimenses da subordinao que no se
excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia permite superar
as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do
trabalho ao tipo jurdico da relao de emprego, retomando-se o clssico e
civilizatrio expansionismo do Direito do Trabalho. Na essncia,
trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se
submete intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestao de
servios (subordinao tradicional ou clssica), como tambm aquele que
realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou
intelectual, os objetivos empresariais (subordinao objetiva), a par do
prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador
de servios, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento
(atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalemte, organizao e
dinmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua funo ou
especializao, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana
empresarial ao longo da prestao de servios realizada (subordinao
estrutural)".
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Justia do Trabalho
fls.26
Ressalte-se que eventual reforma da deciso, a fim de
se afastar o vnculo empregatcio reconhecido pelo Regional, para
acolher-se razes diversas e extravagantes daquelas expostas pela Corte
de origem, demandaria o reexame do conjunto probatrio dos autos,
situao que, obviamente, esbarra no bice da Smula 126.
Na presena de situao moldada ao art. 896, 7, da
CLT e Smula 333/TST, impossvel o conhecimento do apelo com alicerce
em divergncia jurisprudencial.
Pelo mesmo motivo, inclumes os dispositivos
indicados.
Nego provimento.
DIFERENAS SALARIAIS. TERCEIRIZAO. REA-FIM
Consta do acrdo:
A r no se conforma com sua condenao ao pagamento de
diferenas salariais e recolhimentos fundirios decorrentes do
reconhecimento do vnculo de emprego. Narra que impugnou
especificamente a pretenso autoral. Afirma inexistir nos autos prova de que
os seu empregados percebessem valores maiores do que os auferidos pelo
reclamante. Sustenta que este no apresentou quaisquer diferenas. Articula
que as vantagens pessoais de carter incomunicvel so impeditivas da
equiparao ora reconhecida. Quanto s parcelas previstas nas normas
coletivas entende que o reclamante no demonstrou o preenchimento dos
requisitos necessrios para a percepo das mesmas. Reitera que o no
reconhecimento do vnculo de emprego afastaria a incidncia das normas
coletivas e, por decorrncia lgica, fulminaria as pretenses nelas
embasadas.
Examino.
Diversamente do que sustenta a reclamada, a pretenso reconhecida na
sentena ora apelada no foi de equiparao salarial. A deciso, diga-se,
clara neste sentido: de notar, inicialmente, que o autor no pretende a
equiparao salarial propriamente dita, mas apenas a considerao do
salrio-base pago aos eletricistas contratados diretamente pela r. - fl.
591v.
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fls.27
Mantido o reconhecimento do liame empregatcio resta evidente que
ao autor so aplicveis todas as normas coletivas prpria da categoria dos
eletricitrios e, por via de consequncia, ele faz jus no apenas ao piso
salarial correspondente, como tambm s demais vantagens presentes nos
instrumentos normativos em questo e aos depsitos fundirios (OJ 383 da
SBDI-1 do TST).
No por acaso o Magistrado singular asseverou que Dessa forma, com
base no princpio da isonomia, uma vez declarado o vnculo de emprego
entre o autor e a r, e demonstrado que ele desempenhava as mesmas
atividades cumpridas pelos eletricistas de nvel 1 contratados diretamente
pela demandada, faz ele jus ao pagamento do salrio-base pago aos demais
empregados eletricistas da r - fl. 592.
O apontamento de diferenas , nesta fase processual, irrelevante, pois
prpria da liquidao de sentena. Ademais, restou autorizado o abatimento
de valores pagos sob os mesmos ttulos, de maneira que sequer existe risco
de enriquecimento injustificado por parte do reclamante.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso no tema.
[...]
DESCONTOS RELATIVOS AOS EPIS
A demandada se insurge acerca de sua condenao ao ressarcimento de
valores descontados do autor a ttulo de danos supostamente causados aos
equipamentos de proteo individual fornecidos ao mesmo. Entende no ser
necessria prova alguma de que o reclamante tenha, de fato, danificado tais
equipamentos. Assevera que o fato de estar obrigada a fornecer
gratuitamente os EPIs no implica na desobrigao de o empregado zelar
pela manuteno deles. Argui terem sido violados os termos do artigo 462 da
CLT e da Smula 342 do TST.
Analiso.
Colaciono trecho da sentena que bem elucida a controvrsia:
O autor alega que diversas vezes teve descontados de seus
contracheques valores relativos a danos a EPIs e EPCs.
Postula o ressarcimento dos valores indevidamente descontados.
A r alega que se o autor causou prejuzo deve ressarcir. Refere
que o autor nem sequer alega que no causou o dano, sendo lcito
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fls.28
o desconto nos termos do artigo 462, 1, da CLT. As fichas
financeiras juntadas s fls. 538-541 de fato comprovam o
desconto de valores a ttulo de DANOS EPIS/EPCS
(novembro e dezembro de 2012, por exemplo - verso da fl. 539).
No h, entretanto, informao dos motivos ensejadores do
referido desconto. Tal como referido pelo autor em sua
manifestao sobre a defesa, obrigao do empregador o
fornecimento gratuito dos equipamentos de proteo, nos termos
do artigo 166 da CLT. Eventuais desgastes dos referidos
equipamentos so de responsabilidade da empregadora, que
assume os riscos do empreendimento econmico. De notar, no
aspecto, que no h prova dos supostos danos aos equipamentos
e tampouco de que ditos danos tenham sido causados por culpa
do demandante. Nesse contexto, nos termos do artigo 462 da
CLT, resultam ilegais os descontos efetuados a tal ttulo - fl. 595
e seu verso.
Importa ao deslinde da questo que a reclamada no demonstrou
sequer minimamente que o empregado tenha, de fato, causado danos aos
EPIs que lhe foram entregues. Sendo os descontos salariais uma exceo ao
Princpio da Intangibilidade, por evidente que o nus da prova desta
excepcionalidade recai sobre quem pretende efetuar os abatimentos (artigos
818 da CLT e 333 do CPC).
O argumento recursal de que o simples lanamento dos descontos no
contra-cheque do empregado sob o ttulo Danos EPI's faz prova das avarias
propriamente ditas violenta todo e qualquer princpio processual relativo ao
instituto da prova.
Nego provimento ao apelo no tema.
Quanto aos descontos, a reclamada alega que a deciso
regional, ao manter a sentena por seus prprios fundamentos, violou os
arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Defende, ainda, que a CTPS do reclamante
foi corretamente anotada, razo porque no h que se falar em diferenas.
Assevera que no possvel o deferimento de PLR com base em presunes,
porquanto era nus do reclamante provar a existncia e extenso de seu
direito. Indica ofensa aos arts. 7, XXVI, da Constituio Federal, 462,
818 da CLT e 333, I, do CPC.
Ao contrrio do que assevera a reclamada, no se divisa
ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, uma vez que o art. 462,
caput, da CLT estabelece o princpio da intangibilidade salarial. Assim
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fls.29
sendo, a possibilidade de descontos no salrio do trabalhador constitui
exceo quele princpio-regra, principalmente no que concerne
hiptese disciplinada no art. 462, 1, da CLT.
De outro giro, quanto s diferenas salariais, consta
do acrdo que o reclamante demonstrou a existncia de fraude
trabalhista, que o torna credor dos mesmos direitos aplicveis ao
empregados da tomadora de servios. A evidncia do enredo que leva
condenao por meio de depoimento de testemunhas e documentos repele o
alegado maltrato s regras relativas distribuio do nus da prova.
Inclumes os demais dispositivos de lei tidos como
violados.
HORAS EXTRAS, INTERVALOS, SOBREAVISO E ADICIONAL
NOTURNO.
Assim decidiu o Tribunal Regional:
NOTURNO
A reclamada no se conforma com sua condenao ao pagamento de
horas extras, inclusive as intervalares, sobreaviso e adicional noturno.
Defende que a jornada superior 8 hora diria amplamente aceita pelos
tribunais, uma vez que benfica ao trabalhador que passa a gozar de mais
um dia de descanso. Diz que o contrato individual de trabalho do reclamante
a as normas coletivas da categoria preveem o sistema de compensao de
jornada. Narra que adotava o chamado banco de horas. Articula que
inexistem provas capazes de infirmar a validade do regime compensatrio.
Especificamente em relao ao adicional noturno e ao sobreaviso entende
que o autor no demonstrou as diferenas a que faria jus, violando assim os
termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Afirma, tambm, ter
observado corretamente a hora intervalar e que, caso mantida a condenao,
esta deve ser limitada ao adicional, uma vez que a hora do intervalo
trabalhada j teria sido paga.
Examino.
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fls.30
As matrias ora suscitadas pela reclamada foram muito bem
enfrentadas na sentena atacada, razo pela qual transcrevo-a, parcialmente,
abaixo a fim de evitar desnecessria tautologia:
Da anlise dos registros de frequncia em confronto com
os recibos de pagamento, observo que, apesar de haver indicao
de labor em inmeras horas extras, no h o pagamento
correspondente de forma correta. Cito por exemplo o registro de
frequncia do ms de janeiro de 2011 (fl. 448). Em tal perodo
possvel observar que o autor cumpriu inmeras horas extras,
tendo laborado por 15 horas no dia 06/01. H registro, ademais,
de labor por mais de dez horas em diversos outros dias do ms.
Entretanto, no recibo do ms correspondente h pagamento de
apenas R$ 40,53 a ttulo de horas extras 100% (verso da fl. 540).
Tal como alegado em defesa, foi adotada no curso do
contrato de trabalho uma espcie de banco de horas, visando
compensao do labor extraordinrio com folgas, com previso
nas normas coletivas.
Entretanto, a demandada no traz aos autos nenhum
sistema de controle que demonstre, sem dar margem a dvidas,
ter havido a efetiva compensao do labor extraordinrio com
folgas ou o pagamento da totalidade das horas no compensadas.
Muito embora a r tenha juntado aos autos o relatrio de
banco de horas do perodo contratual do autor, tal documento
demonstra algumas incorrees com relao contagem das
horas extras efetivamente cumpridas.
Cito, por exemplo, o dia 17.11.2011, no qual consta crdito
de 1,42 horas extras com adicional de 50% (fl. 485). Entretanto,
no referido dia (verso da fl. 453), o autor laborou das 08h s 12h
e das 13h s 19h30min, ou seja durante 10 horas e 30 minutos.
Faria jus, assim, ao crdito de 2 horas 30 trinta minutos no banco
de horas (ou crdito de duas horas e pagamento do saldo como
extra, com adicional de 100%, cujo sistema parece ter sido
adotado no curso do contrato).
Alm disso, nem mesmo os critrios previstos nas normas
coletivas acerca do banco de horas foram observados. O
pargrafo segundo da clusula 38, por exemplo (fl. 317), dispe
que as horas trabalhadas alm da jornada normal pactuadas
devem ser compensadas dentro do prprio ms trabalhado, bem
como que, no havendo compensao, haver o pagamento das
horas juntamente com o salrio do ms subsequente.
Entretanto, contrariando tal regramento, o banco de horas
adotado no curso do contrato do autor foi praticado durante todo
o perodo contratual sem que o saldo de horas de um ms fosse
pago no ms subsequente.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.31
manifesta, portanto, a ilegalidade das pretendidas
compensaes de horas extras com folgas aleatrias dentro de
suposto sistema de banco de horas.
Desatendidos, pois, os requisitos do 2o do artigo 59 da
CLT, no caso dos autos todas as horas laboradas alm do limite
de oito horas dirias e/ou quarenta e quatro semanais,
independentemente de terem sido compensadas ou no em outras
semanas ou meses, devem ser pagas como extras. Desde logo
assinalo que em face de regime compensatrio irregular e
completamente aleatrio, como o ora verificado, no se viabiliza
nem mesmo a possvel limitao da condenao ao adicional de
horas extras, de que trata o item IV da Smula 85 do TST. que
dito critrio se aplica exclusivamente ao regime de compensao
semanal, no qual o horrio de trabalho a cumprir em cada dia da
semana previsto com antecedncia, possibilitando ao
empregado a organizao racional de sua vida, sem ficar
permanentemente sujeito a variao aleatria e imprevisvel de
sua jornada de acordo com o interesse exclusivo do empregador.
(...) No caso, a sistemtica adotada expunha o autor prestao
de labor por mais de seis dias corridos, o que pode ser
constatado, por exemplo, nos espelhos de ponto juntados nas fls.
453-454. - fls. 592v/593v.
Como se constata, a reclamada no apenas violou os termos da lei (art.
59 da CLT), como os prprios regramentos internos que excepcionam a
jornada legal. A sistemtica adotada pela empresa culminou na exigncia
habitual de jornadas superiores a dez horas por dia (chegando a 15h), o que
por si s j fulminaria a validade do acerto, assim como no observou a
necessria compensao em perodo semanal. Ademais, mesmo as horas no
compensadas, que deveriam ter sido pagas, o foram de maneira incorreta,
novamente violando o acordo de compensao. Por fim, foram exigidas do
autor cargas de trabalho superiores a uma semana sem o necessrio repouso a
cada seis dias de trabalho, outra circunstncia que afasta a validade da
sistemtica invocada pela recorrente.
Outrossim, no h falar em falta de prova do fato constitutivo do
direito do autor pelo no apontamento de diferenas, haja visto ser a sentena
trabalhista ilquida. As diferenas, no mais, exsurgem do prprio exame
dos cartes-ponto e da invalidao do regime horrio utilizado pela
empregadora.
Por fim, como salientou o Magistrado singular, no se viabiliza a
limitao da condenao ao adicional de horas extras, de que trata o item IV
Poder Judicirio
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fls.32
da Smula 85 do TST, justamente pela absoluta nulidade do regime
compensatrio levado a efeito pela apelante.
Diante do exposto nego provimento ao recurso nos temas.
[...]
NOTURNO
A reclamada no se conforma com sua condenao ao pagamento de
horas extras, inclusive as intervalares, sobreaviso e adicional noturno.
Defende que a jornada superior 8 hora diria amplamente aceita pelos
tribunais, uma vez que benfica ao trabalhador que passa a gozar de mais
um dia de descanso. Diz que o contrato individual de trabalho do reclamante
a as normas coletivas da categoria preveem o sistema de compensao de
jornada. Narra que adotava o chamado banco de horas. Articula que
inexistem provas capazes de infirmar a validade do regime compensatrio.
Especificamente em relao ao adicional noturno e ao sobreaviso entende
que o autor no demonstrou as diferenas a que faria jus, violando assim os
termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Afirma, tambm, ter
observado corretamente a hora intervalar e que, caso mantida a condenao,
esta deve ser limitada ao adicional, uma vez que a hora do intervalo
trabalhada j teria sido paga.
Examino.
As matrias ora suscitadas pela reclamada foram muito bem
enfrentadas na sentena atacada, razo pela qual transcrevo-a, parcialmente,
abaixo a fim de evitar desnecessria tautologia:
Da anlise dos registros de frequncia em confronto com
os recibos de pagamento, observo que, apesar de haver indicao
de labor em inmeras horas extras, no h o pagamento
correspondente de forma correta. Cito por exemplo o registro de
frequncia do ms de janeiro de 2011 (fl. 448). Em tal perodo
possvel observar que o autor cumpriu inmeras horas extras,
tendo laborado por 15 horas no dia 06/01. H registro, ademais,
de labor por mais de dez horas em diversos outros dias do ms.
Entretanto, no recibo do ms correspondente h pagamento de
apenas R$ 40,53 a ttulo de horas extras 100% (verso da fl. 540).
Tal como alegado em defesa, foi adotada no curso do
contrato de trabalho uma espcie de banco de horas, visando
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compensao do labor extraordinrio com folgas, com previso
nas normas coletivas.
Entretanto, a demandada no traz aos autos nenhum
sistema de controle que demonstre, sem dar margem a dvidas,
ter havido a efetiva compensao do labor extraordinrio com
folgas ou o pagamento da totalidade das horas no compensadas.
Muito embora a r tenha juntado aos autos o relatrio de
banco de horas do perodo contratual do autor, tal documento
demonstra algumas incorrees com relao contagem das
horas extras efetivamente cumpridas.
Cito, por exemplo, o dia 17.11.2011, no qual consta crdito
de 1,42 horas extras com adicional de 50% (fl. 485). Entretanto,
no referido dia (verso da fl. 453), o autor laborou das 08h s 12h
e das 13h s 19h30min, ou seja durante 10 horas e 30 minutos.
Faria jus, assim, ao crdito de 2 horas 30 trinta minutos no banco
de horas (ou crdito de duas horas e pagamento do saldo como
extra, com adicional de 100%, cujo sistema parece ter sido
adotado no curso do contrato).
Alm disso, nem mesmo os critrios previstos nas normas
coletivas acerca do banco de horas foram observados. O
pargrafo segundo da clusula 38, por exemplo (fl. 317), dispe
que as horas trabalhadas alm da jornada normal pactuadas
devem ser compensadas dentro do prprio ms trabalhado, bem
como que, no havendo compensao, haver o pagamento das
horas juntamente com o salrio do ms subsequente.
Entretanto, contrariando tal regramento, o banco de horas
adotado no curso do contrato do autor foi praticado durante todo
o perodo contratual sem que o saldo de horas de um ms fosse
pago no ms subsequente.
manifesta, portanto, a ilegalidade das pretendidas
compensaes de horas extras com folgas aleatrias dentro de
suposto sistema de banco de horas.
Desatendidos, pois, os requisitos do 2o do artigo 59 da
CLT, no caso dos autos todas as horas laboradas alm do limite
de oito horas dirias e/ou quarenta e quatro semanais,
independentemente de terem sido compensadas ou no em outras
semanas ou meses, devem ser pagas como extras. Desde logo
assinalo que em face de regime compensatrio irregular e
completamente aleatrio, como o ora verificado, no se viabiliza
nem mesmo a possvel limitao da condenao ao adicional de
horas extras, de que trata o item IV da Smula 85 do TST. que
dito critrio se aplica exclusivamente ao regime de compensao
semanal, no qual o horrio de trabalho a cumprir em cada dia da
semana previsto com antecedncia, possibilitando ao
empregado a organizao racional de sua vida, sem ficar
permanentemente sujeito a variao aleatria e imprevisvel de
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fls.34
sua jornada de acordo com o interesse exclusivo do empregador.
(...) No caso, a sistemtica adotada expunha o autor prestao
de labor por mais de seis dias corridos, o que pode ser
constatado, por exemplo, nos espelhos de ponto juntados nas fls.
453-454. - fls. 592v/593v.
Como se constata, a reclamada no apenas violou os termos da lei (art.
59 da CLT), como os prprios regramentos internos que excepcionam a
jornada legal. A sistemtica adotada pela empresa culminou na exigncia
habitual de jornadas superiores a dez horas por dia (chegando a 15h), o que
por si s j fulminaria a validade do acerto, assim como no observou a
necessria compensao em perodo semanal. Ademais, mesmo as horas no
compensadas, que deveriam ter sido pagas, o foram de maneira incorreta,
novamente violando o acordo de compensao. Por fim, foram exigidas do
autor cargas de trabalho superiores a uma semana sem o necessrio repouso a
cada seis dias de trabalho, outra circunstncia que afasta a validade da
sistemtica invocada pela recorrente.
Outrossim, no h falar em falta de prova do fato constitutivo do
direito do autor pelo no apontamento de diferenas, haja visto ser a sentena
trabalhista ilquida. As diferenas, no mais, exsurgem do prprio exame dos
cartes-ponto e da invalidao do regime horrio utilizado pela
empregadora.
Por fim, como salientou o Magistrado singular, no se viabiliza a
limitao da condenao ao adicional de horas extras, de que trata o item IV
da Smula 85 do TST, justamente pela absoluta nulidade do regime
compensatrio levado a efeito pela apelante.
Diante do exposto nego provimento ao recurso nos temas.
A reclamada alega que no h provas que respaldem o
pagamento de diferenas de horas extras. Aduz que no descumpriu o caput
do art. 71 da CLT, contudo, mesmo que mantida a deciso, defende que
somente a parcela no desfrutada do intervalo deve ser remunerada com
o adicional de 50% (cinquenta) por cento. Indica ofensa aos arts. 333,
I, do CPC e 818 da CLT. Transcreve arestos.
Na espcie, as condenaes decorreram da anlise dos
elementos probatrios colacionado aos autos. Assim, provados os fatos
que envolvem a causa (princpio da comunho das provas), remanesce ociosa
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a alegao de maltrato s regras de distribuio do nus da prova (arts.
818 da CLT e 333 do CCP). Incidncia da Smula 126/TST.
De outro norte, a deciso regional encontra-se em
harmonia com a Smula 437/TST, o que inviabiliza o processamento do
recurso de revista por divergncia jurisprudencial (Smula 437/TST).
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento
e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 4 de Maio de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA

Ministro Relator
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA

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