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LA SOCIEDAD COLECTIVA
ANTECEDENTES
Como se apreci en su oportunidad al analizar la evolucin histrica de las
sociedades, la sociedad colectiva reconoce su origen en las primeras
sociedades mercantiles.
En Chile, existe una doble regulacin para este tipo societario:
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Arts. 2071 a 2125 del Cdigo Civil, para las sociedades colectivas civiles
( y como derecho supletorio de las sociedades colectivas comerciales y
SRL).
Arts. 349 a 423 del Cdigo de Comercio, para las sociedades colectivas
comerciales.
CONCEPTO
La Sociedad Colectiva se ha definido en el art. 2061 inc. 2 del Cdigo
Civil:
Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios
administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Debemos aclarar que este tipo social no slo admite los dos sistemas de
administracin mencionados por el citado artculo: los estatutos sociales
podran establecer otro sistema, como representantes, rganos colegiados,
consejo o directorio nombrado por los socios, etc.
lvaro Puelma critica la definicin del Cdigo Civil ya citada, por no poner
nfasis en los elementos esenciales de este tipo de sociedad (a diferencia de lo
hecho por la doctrina y el Derecho Comparado, en donde tambin se le
denomina sociedad de nombre colectivo), como por ejemplo:
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los estatutos), en Chile don Andrs Bello se separa del modelo francs, y
concede personalidad jurdica a todas las sociedades desde su constitucin, sin
mayores requisitos, pero omiti exigirles solemnidades para su constitucin.
Precisamente, la falta de solemnidades en su constitucin (lo que implica falta
de certeza y genera inseguridad en los terceros acerca del contenido social), es
uno de los factores inconvenientes de este tipo social en su operacin con
terceros. En todo caso, ello puede salvarse sometiendo a la S.C. Civil a las
reglas de la S.C. Comercial:
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social, en la misma proporcin que tenga parte en las utilidades de la
sociedad.
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La cuota del socio insolvente grava a los otros socios, siendo esta
una excepcin al art. 1526 inc. 1 del Cdigo Civil, entendindose por
socio insolvente el fallido o declarado en quiebra: si el socio no ha sido
declarado en quiebra, para considerarse insolvente ser preciso
declaracin judicial previa en tal sentido.
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ello fundamenta la tesis de que no sea posible que un socio ceda o transfiera
su cuota social en la S.C. Civil sin el consentimiento de todos los socios.
6.
La disolucin de la sociedad frente a los terceros: En este punto, la
S.C. Civil posee una regla que slo se aplica a ellas (pues las dems sociedades
son solemnes y tienen por aplicacin, en su mayora, las reglas mercantiles),
cual es el art. 2114:
Art. 2114. La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros
sino en los casos siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado
para su terminacin en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos
publicados en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si
en aqul no lo hubiere;
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de
ella por cualesquiera medios.
7.
La Particin: La regla aplicable en esta materia a las S.C. Civiles se
encuentra establecida en el art. 2115 del Cdigo Civil:
Art. 2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los
objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a
las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se
opongan a las disposiciones de este ttulo.
Es necesario precisar que, conforme lo dispuesto en los arts. 277 N 1 y
235 inc. 1 del COT, si no existe norma estatutaria que regule esta materia, y si
no se realiza la particin de comn acuerdo por los socios, esto ser objeto de
arbitraje forzoso ante rbitro de Derecho, quien aplicar las reglas de la
particin de los bienes hereditarios. No debe olvidarse que la sociedad, a
diferencia de lo que ocurre con las sociedades mercantiles, no conserva su
personalidad jurdica para efectos de su liquidacin.
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3.
Solemnidades en su constitucin: La formacin de este tipo de
sociedades es solemne, pues se requiere para su constitucin el otorgamiento
de las formalidades indicadas en el art. 350 del C. de Comercio:
Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pblica inscrita en los trminos del artculo 354.
La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el
trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o muerte de un socio,
la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin o
modificacin del contrato, sern reducidos a escritura pblica con las
solemnidades indicadas en el inciso anterior.
No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando
se trate de la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo
con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este
caso la sociedad se entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones
de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de
ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por
escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin
respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la
disolucin.
3.
Solemnidades en su constitucin: La formacin de este tipo de
sociedades es solemne, pues se requiere para su constitucin el otorgamiento
de las formalidades indicadas en el art. 350 del C. de Comercio:
Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pblica inscrita en los trminos del artculo 354.
La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el
trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o muerte de un socio,
la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin o
modificacin del contrato, sern reducidos a escritura pblica con las
solemnidades indicadas en el inciso anterior.
No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando
se trate de la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo
con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este
caso la sociedad se entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones
de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de
ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por
escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin
respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la
disolucin.
El legislador admite el caso en que esta sociedad se constituya por
instrumento privado, pero en este caso la consecuencia ser no la formacin
de una sociedad, sino tener el efecto y valor de una promesa de celebrar
contrato de sociedad, con lo que se obliga a otorgar la escritura pblica
antes de dar inicio a las actividades sociales, lo que puede ser requerido por
cualquier socia de la misma:
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Art. 351. El contrato consignado en un documento privado no
producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura
pblica antes que la sociedad d principio a sus operaciones.
Este es un caso tpico de la denominada Conversin del Negocio
Jurdico
4.
Requisitos formales de la escritura pblica de constitucin: Por
una parte, como toda escritura pblica, debe reunir los elementos o requisitos
comunes sealados en los arts. 403 a 406 del COT, los que deben ser
respetados, toda vez que la omisin de algunos de ellos pueden causar nulidad
de la escritura pblica.
Los restantes requisitos se encuentran enumerados en el art. 352 del C.
de Comercio:
Art. 352. La escritura social deber expresar:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razn o firma social;
3 Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn
social;
4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne
a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que
deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya
asignado valor alguno;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6 La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial;
7 La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares;
9 La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber
social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o
no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en
que deba hacerse el nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los dems pactos que acordaren los socios.
Dentro de estas menciones, existen algunas que son esenciales (pues
no pueden faltar so pena de nulidad), otras que no lo son (porque el legislador
suple su silencio en el estatuto social), y adems los socios pueden incorporar
menciones accidentales.
Analizaremos a continuacin cada uno de estos requisitos:
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1
Los nombres, apellidos y domicilio de los socios: A este
respecto, se puede resaltar el hecho de que es evidente que quienes deseen
constituir una S.C. Comercial deben individualizarse en la escritura pblica
constitutiva, aunque se debe tener cuidado con el hecho de que las menciones
que exige el art. 405 del COT son ms extensas y estrictas al respecto (exigen,
por ejemplo, la nacionalidad y la CNI).
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La razn o firma social: Esta corresponde al nombre de la sociedad,
atributo de la personalidad, y que identifica a la sociedad frente a terceros en
su gestin econmica y jurdica. Esta se regula entre los arts. 365 a 374 del
Cdigo de Comercio.
Se compone de una frmula enunciativa de los nombres de los socios
(todos o algunos) m ms la palabra y compaa (aunque en la prctica
tambin se admite la abreviatura y ca.).
En estas sociedades , la razn social resalta el carcter intuito personae
de la misma: slo los nombres de los socios pueden figurar en la razn social
(art. 366). Por ello, el nombre del socio retirado o fallecido debe ser suprimido
de la misma.
En cuanto al uso de la razn social, se encuentra regulado en los arts. 371 y
372:
Art. 371. Slo pueden usar de la razn social el socio o socios a
quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.
En defecto de una delegacin expresa, todos los socios podrn usar
de la firma social.
Art. 372. El uso de la razn social puede ser conferido a una
persona extraa a la sociedad.
El delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados
que firma por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere
puesto en circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca en error
acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado.
Es posible afirmar de la lectura de estas disposiciones, que quien
administra tiene el uso de la razn social, y quien administra controla
a la sociedad.
Otra cosa importante a tener en cuenta es que la razn social slo se
utiliza dentro del mbito del giro de negocios social: la sociedad se rige por el
principio de especialidad, es decir, tiene capacidad especial, para actuar slo
dentro de su propio giro de negocios, que ella misma se ha fijado en los
estatutos.
Pero, asumiendo que en los hechos la sociedad haya actuado, con la
razn social, pero ms all de su giro de negocios. Son oponibles a los
terceros dichos actos?.
En nuestro ordenamiento, a pesar de la ultraactividad de la actuacin
social en este caso, se ampara al tercero de buena fe que contrat con la
sociedad fuera de su giro.
Por otra parte, es relevante considerar que no es un accesorio del
establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones
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sociales, y por consiguiente no es trasmisible con l (art. 369). Sin perjuicio de
esto, puede haber correspondencia entre razn social y el nombre comercial,
por lo que es vlido amparar la razn social como marca comercial (segn ley
de propiedad intelectual, 19.039), o como nombre de dominio CL, en NIC Chile.
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Los socios encargados de la administracin y del uso de la
razn social: Esta no es una mencin esencial en la escritura social, pues el
C.de Comercio suple el silencio de los socios, aplicndose en dicho caso las
reglas de los arts. 348 a 403.
Por esto, la primer regla a aplicar en materia de administracin es lo que
establece al respecto el estatuto social (art. 384).
Se debe recordar que la administracin de este tipo social es
autogestionada y personalizada (ejecutada por los socios). En este punto,
todos los socios tienen la facultad de administrar la sociedad con iguales
facultades: Principio de Administracin Igualitaria de los Socios.
Si nada dispone el estatuto sobre esta materia, se aplica lo dispuesto en el art.
385:
Art. 385. La administracin corresponde de derecho a todos y cada
uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus
delegados, sean socios o extraos.
Se aprecia que la autogestin en la administracin de estas sociedades
responden a un principio igualitario y democrtico entre socios, careciendo la
sociedad de rganos societarios (a diferencia de las S.A. y las comanditas por
acciones).
El legislador prev en la administracin de este sub tipo social un
mandato legal, tcito y recproco, entre todos los socios:
Art. 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin
de los fines que sta se hubiere propuesto.
De este modo, todos los socios pueden ejecutar los actos de administracin
ordinaria de la sociedad. El art. 386 precisa an ms el alcance de esta
facultad:
Art. 386. Cuando el contrato social no designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la
facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad
de todos sin su noticia y consentimiento.
Se debe tener presente este importante efecto: el acto de un solo socio,
sin que sea necesario el conocimiento o consentimiento de los restantes,
obliga a los dems y a s mismo de manera solidaria e ilimitada, por el
solo ministerio de la ley. Es decir, el acreedor tiene:
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Finalmente, aunque no se prev nada en la ley, la funcin de
administracin social debe tener alguna retribucin para quien la desempee,
cosa que es necesario regular en los estatutos u otro acto adicional.
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No obstante haberse ejercido el derecho de oposicin, puede suceder
que el acto igualmente se haya llevado a efecto, caso que soluciona el art. 391:
Art. 391. Si a pesar de la oposicin se verificare el acto o contrato
con terceros de buena fe, los socios quedarn obligados solidariamente
a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo
hubiere ejecutado.
Cabe tener presente que la facultad de administrar trae consigo la facultad de
usar la razn social. Adems, el administrador tendr la representacin judicial
y extrajudicial de la sociedad, por lo que basta que se presente una demanda y
se notifique a l o los administradores para que as quede emplazada la
sociedad.
En la prctica, estas sociedades son administradas por el Gerente, quien
tiene la calidad de mandatario, y como mandato comercial, deber constar de
escritura pblica, segn el art. 237 del C. de Comercio, debiendo constar sus
facultades en el mismo instrumento, y adems inscribirse en el Registro de
Comercio (art. 22).
Finalmente, no se debe olvidar que el art. 8 del CPC dispone que el
gerente representa judicialmente a las sociedades no obstante cualquier
limitacin que se haya hecho en virtud de un pacto, el cual, si existiere, se
tendr por no escrito. Dicha representacin procesal comprende las facultades
ordinarias del mandato judicial (art. 7, inc.1, CPC), y es tanto activa como
pasiva.
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Art. 377. Los oficios pblicos de corredor, agente de cambio y
cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la
Repblica, no pueden ser materia de un aporte.
Por otra parte, todo aumento o disminucin del capital social ser
materia de modificacin o reforma de estatutos, requiriendo de la
unanimidad de los socios. Lo anterior no obsta a que, sin necesidad de tal
reforma, se reflejen las variaciones contables y financieras a causa de la
reajustabilidad del capital propio en cada ejercicio. Asimismo, se requerir de
reforma de estatutos y acuerdo por unanimidad la cesin de derechos sociales
a un tercero, total o parcialmente. Las reformas de estatutos se someten
a las mismas solemnidades que rigen para la constitucin de la
sociedad. (carcter intuito personae).
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Esto se explica por ser la sociedad una persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados, formando los bienes aportados parte de
su patrimonio.
En principio, s pueden embargarse los derechos sociales del socio en la
sociedad, pero el problema es que no podrn enajenarse mediante juicio
ejecutivo a un tercero, lo que lesionara el derecho de los otros socios (intuito
personae). Por eso es que se entiende que lo que s pueden embargar los
acreedores personales de los socios son los frutos civiles de los
derechos sociales que los socios puedan percibir de la sociedad,
embargo que incluso puede ser previo y anticipado a la percepcin de las
utilidades por parte del socio (de manera cautelar o preventiva).
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La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial:
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Art. 382. Los socios capitalistas dividirn entre s las ganancias y las
prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulacin,
las dividirn a prorrata de sus respectivos aportes.
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La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse: La
sociedad principia su existencia con su constitucin legal (poca desde la cual
son exigibles los aportes prometidos por los socios), y en cuanto a su disolucin
o expiracin, el art. 407 del C. de Comercio reenva al Cdigo Civil, al
establecer que la sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina
el Cdigo Civil. Dichos modos o causales de disolucin estn tratados en los
arts. 2098 al 2115 del Cdigo Civil, y son:
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Insolvencia de la sociedad.
Consentimiento unnime.
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En el pacto social.
En la ley.
1 Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares.
La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado
para obligar a ste al reintegro o para extraer una cantidad
proporcional al inters que cada uno de ellos tenga en la masa
social.
Los retiros que hacen los socios se imputan a cuenta de las futuras
utilidades, y mientras no se determinen las utilidades reales, estos
retiros figuran contablemente como pasivo del socio respectivo con la
sociedad.
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La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin
del haber social:
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ii.
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El liquidador, en su naturaleza jurdica, es considerado por la ley como
un mandatario:
Art. 410. El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y
como tal, deber conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare
su ttulo y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus
operaciones dolosas o culpables.
Como mandatario l o los liquidadores detentan tanto la representacin judicial
como extrajudicial de la sociedad disuelta:
Art. 416. Los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente
a los asociados.
En relacin al nombramiento del liquidador, esto puede determinarse en
el estatuto social, o en la escritura de disolucin, pero si dicha clusula no
existe, o bien si la persona designada en aqul instrumento no acepta el cargo
o no existe al momento en que debe asumirlo, la ley suple el silencio de los
socios.
En este punto, se estima que los socios pueden realizar la liquidacin, de
comn acuerdo: el requisito de unanimidad en este punto es imprescindible.
De lo contrario, cualquiera de los socios, o todos ellos de manera unnime,
pueden requerir el nombramiento de un liquidador a la justicia ordinaria.
Puede suceder tambin que en el estatuto social o en la escritura de
disolucin se haya acordado el nombramiento de liquidador, pero sin sealar
reglas al efecto: en dicho evento, el nombramiento lo pueden hacer los socios,
pero por unanimidad. (art. 409).
Puede ser nombrado liquidador un socio o un extrao.
Siendo posible que el liquidador sea una sola persona o muchas,
se hablar de Liquidador o de Comisin Liquidadora, segn corresponda.
Cualquiera que sea la fuente de designacin de ellos, dicho acto deber ser
reducido a escritura pblica, e inscrita en extracto en el Registro de Comercio
del domicilio social (art. 22 N 5, C. de Comercio).
El liquidador o comisin liquidadora reemplazan en sus potestades a los
administradores sociales (directorio o gerente), teniendo competencia para
encargarse de los negocios sociales para efectos de su liquidacin. Su encargo
o negocio especfico es poner trmino a los negocios sociales, concluir y agotar
las operaciones an pendientes. No est dentro de sus competencias el iniciar
nuevos negocios sociales, salvo que ello sea imprescindible para la liquidacin
social.
La ley no seala plazo para la liquidacin, por lo que durar hasta la
realizacin del ltimo acto de dicho procedimiento, momento exacto en el cual
se extingue la persona jurdica.
Facultades de los liquidadores: Tanto la ley, como fuente principal, como
los socios (en relacin a potestades especiales), sealan las atribuciones del
liquidador o comisin liquidadora:
El art. 411 seala cules son las facultades del liquidador:
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Art. 411. No estando determinadas las facultades del liquidador, no
podr ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo.
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Los socios tiene la facultad de fiscalizar al liquidador, pudiendo
este incluso ser removido por aquellos. En el evento de que el
nombramiento del liquidador se haya producido por designacin del
tribunal, se debe acudir a este rgano jurisdiccional a fin de solicitar
la remocin del liquidador.
8 A rendir al fin de la liquidacin una cuenta general de su
administracin.
Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad
extinguida, deber presentar en esa poca la cuenta de su gestin.
En relacin a este punto, se debe tener presente que el
liquidador responde hasta de la culpa leve, pues se trata de un
mandatario remunerado. En cuanto a la rendicin de la cuenta, sea
esta parcial o definitiva, debe ser documentada.
En caso de conflicto en relacin a la rendicin de la cuenta, ello
es materia de arbitraje forzoso:
Art. 414. Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la
cuenta del socio gerente o del liquidador se sometern precisamente
a compromiso.
El art. 417 establece una importante diferencia en orden a la manera en que
procede la remocin del liquidador, segn la forma en que haya sido este
nombrado:
Art. 417. Los liquidadores nombrados en el contrato social podrn
renunciar o ser removidos por las causas y en la forma que seala el
artculo 2072 del Cdigo Civil.
El que fuere nombrado en otra forma podr renunciar o ser removido
segn las reglas generales del mandato.
Por su parte, las causales contempladas para la renuncia o remocin
establecidas en el Cdigo Civil son las siguientes:
Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto
constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa
prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los
consocios.
Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por
causa grave; y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz
de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir la remocin,
justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone
fin a la sociedad.
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Art. 352. La escritura social deber expresar:
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o
no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en
que deba hacerse el nombramiento;
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Desde el ao 1997, la mencin del domicilio social ha dejado de ser
esencial, pues la ley 19.499 ha permitido que, de omitirse la referida mencin,
se entienda que la sociedad est domiciliada en el lugar en donde se
otorg la escritura social, cosa que confirma el art. 355. Se entiende por
lugar de otorgamiento la ciudad o comuna correspondiente al notario
pblico en donde se otorg la escritura social (antes del ao 1997, dicha
omisin slo era saneable mediante la repactacin social: otorgamiento de
nueva escritura pblica en donde se correga e inclua la mencin faltante, con
las mismas solemnidades).
12 Los dems pactos que acordaren los socios: Se trata de
verdaderas clusulas accidentales, toda vez que no constituyen elementos ni
de la esencia ni de la naturaleza, y tienen su campo de accin en la libertad
contractual, refirindose a diversas materias (administracin, distribucin de
utilidades, causales de disolucin distintas a las legales, regulacin de cesiones
o traspasos de derechos sociales, futuros aumentos de capital, retribucin por
administracin a los socios, etc.).
Se suele denominar a estos pactos especiales como pactos societarios.
En caso que consten en instrumentos separados de la escritura social, pasan a
denominarse pactos para societarios.
En general, estas clusulas permiten configurar de manera especial a la
sociedad, dndole una fisonoma e identidad particulares.
Dichas clusulas pueden asumir una importancia tal que lleguen a
constituir clusulas esenciales, si as lo disponen los socios.
Prueba ante terceros de la formacin de la S.C. Comercial y
acreditacin de su vigencia: Para acreditar la constitucin vlida de una
S.C. Comercial, en cuanto a requisitos de forma y de fondo, la prctica
considera suficiente la exhibicin a los terceros de la copia de la
escritura pblica de constitucin de la sociedad y la protocolizacin
ante el notario de la copia del extracto inscrito ante el Registro de
Comercio.
Por su parte, la vigencia de la sociedad se acredita con el denominado
Certificado de Vigencia, documento que se entrega en el Registro de
Comercio, a solicitud de parte interesada, y al cual se acompaa copia del
extracto inscrito, con la certificacin de no existir anotacin marginal
de escritura pblica o sentencia judicial o acto de autoridad que
declare la disolucin social.
Del anlisis de los documentos referidos se desprende el cumplimiento,
omisin o vicios formales en la constitucin de la sociedad. En este punto, el
Registro de Comercio cumple un rol fiscalizador, rechazando la inscripcin de
extractos con vicios formales (omisin de menciones esenciales del extracto, o
con incongruencias manifiestas), a fin de que se corrijan. Es de vital
importancia constatar tambin la exacta concordancia del tenor entre el
extracto inscrito y el extracto presentado a inscripcin en el Registro de
Comercio.
4.
La Capacidad para celebrar la S.C. Comercial: Esta materia est
regulada en el art. 349 del C. de Comercio:
Art. 349. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que
tenga capacidad para obligarse.
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El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de
bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de
la mujer casada por su marido.
En relacin al inciso 1 de la norma, parte de la doctrina asume que slo
repite lo dispuesto en el art. 1446 del Cdigo Civil (por lo que los incapaces
relativos podran celebrar este contrato actuando dentro de su estatuto
propio); otros, en cambio, creen que se refiere a la norma del art. 7 del C. de
Comercio (capacidad de ejercicio para ser considerado comerciante, lo que
excluye a los incapaces en general de dicha posibilidad). Por su parte, el inciso
2 permite al menor adulto, excepcionalmente, celebrar S.C. Comercial sin la
autorizacin de su representante, bastando la del juez; el inciso 3 ha sido
derogado tcitamente por el art. 2 de la ley 18.802, que reconoci plena
capacidad a la mujer casada.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
ANTECEDENTES
La Sociedad en Comandita es aquella sociedad de personas que se forma con
la concurrencia de dos clases o estatus de socios:
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Llmanse los primeros socios comanditarios, y los segundos
gestores.
El hecho de que los socios gestores solamente detenten la
administracin social implica que posean una regla de responsabilidad
distinta con los socios comanditarios: mientras los primeros
responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales, los
comanditarios slo responden hasta el monto de sus aportes. Por esta
circunstancia, hoy se ha dejando en desuso este tipo social, siendo
ms utilizada, en todo caso, la modalidad de comandita por acciones
(CPA), pudiendo transar en el mercado de valores (art. 1, ley 18.045).
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
En cuanto a su formacin, se encuentra sujeta a las misma reglas
establecidas para la sociedad colectiva (art. 474). En cuanto a su regulacin
legal, se rige por sus propias reglas especiales, y en subsidio, slo en cuanto
no se opongan a la naturaleza del contrato, a las normas de la sociedad
colectiva comercial.
En relacin a la manera de acreditar frente a terceros su constitucin
vlida, en lo formal y en cuanto al fondo, la prctica considera suficiente la
exhibicin a los terceros de la copia de la escritura pblica de
constitucin de la sociedad y la protocolizacin ante el notario de la
copia del extracto inscrito ante el Registro de Comercio.
Por su parte, la vigencia de la sociedad se acredita con el denominado
Certificado de Vigencia, documento que se entrega en el Registro de
Comercio, a solicitud de parte interesada, y al cual se acompaa copia del
extracto inscrito, con la certificacin de no existir anotacin marginal de
escritura pblica o sentencia judicial o acto de autoridad que declare la
disolucin social.
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ACTOS PROHIBIDOS A LOS SOCIOS COMANDITARIOS
Art. 484. Se prohbe al socio comanditario ejecutar acto alguno de
administracin social, aun en calidad de apoderado de los socios gestores.
Art. 485. El comanditario que violare la prohibicin del artculo
precedente quedar solidariamente responsable con los gestores de todas las
prdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la
contravencin.
Art. 478. El comanditario no puede llevar a la sociedad, por va de
aporte, su capacidad, crdito o industria personal.
26
La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los
socios comanditarios, aun cuando stos sean solidariamente responsables
por haberse mezclado en la administracin, pero podrn ser declarados en
quiebra cuando hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social.
Se trata de un caso de quiebra consecuencial, siendo el fundamento de
ella la solidaridad legal pasiva existente entre los socios gestores y la
sociedad.
SOCIEDAD COMANDITA POR ACCIONES
La CPA es aquella sociedad que se forma con la concurrencia de socios
gestores y comanditarios, y en la que su capital social se encuentran dividido
en acciones, siendo por ello una sociedad mixta (de personas y de
capital). Este ltimo rasgo marca su diferencia caracterstica con la comandita
simple.
Es una sociedad con mayor aplicacin prctica que la comandita simple.
El socio gestor puede ser una persona natural o persona jurdica (sociedad
administradora o gestora, suelen serlo las SRL), que responde solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales, y es su controlador, en tanto
que la responsabilidad de los socios comanditarios (que aportan el capital) se
limita al monto de sus aportes.
El art. 473 define este tipo social en funcin de su capital, pero nada
dice acerca de la administracin y la cesibilidad de sus derechos, aspectos
mucho ms esenciales:
Art. 473. La comandita por acciones se constituye por la reunin de un
capital dividido en acciones o cupones de accin y suministrado por socios
cuyo nombre no figura en la escritura social.
El hecho de que el art. 473 disponga la exclusin del nombre de los socios en la
escritura social no es lgico, si consideramos que su individualizacin debe
contenerse en los estatutos (al menos esto es meridianamente claro
tratndose de los gestores). Esto responde a que la CPA es una sociedad
preferentemente de capital, al igual que la SA, en donde ms que un derecho,
al socio comanditario se le entrega un ttulo de participacin social a cambio de
su aporte en dinero (accin). La ley 18.045 se aplica a las CPA, siempre que,
a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de
100 accionistas. Por ello, las CPA pueden transar sus acciones en
conformidad a la citada ley (al igual que las S.A. abiertas).
De este modo, se puede definir a la CPA como una sociedad mixta de
capital y personas, en que uno o ms socios la administran con
responsabilidad solidaria para el gestor y dos o ms comanditarios
que slo aportan capital a cambio de acciones y sin poder de
administrar, y en la que se pueden ceder libremente sus acciones, no
as los derechos del socio gestor, que requiere unanimidad y reforma
estatutaria. (Oscar Torres).
FORMACION DE LA CPA
El estatuto social de una CPA debe contener ciertas menciones esenciales:
a)
27
b)
c)
d)
Si bien la razn social no est expresamente regulada en la ley, la
prctica societaria aplica como regla identificarla como C.P.A.; se puede
utilizar nombre de fantasa, pero con la frase comandita por acciones, o bien
el nombre delos gestores con la sigla C.P.A..
Las formalidades de escrituracin e inscripcin son las mismas que para
la comandita simple, regulando el art. 33 del Reglamento del Registro de
Comercio los requisitos de la inscripcin de la escritura de la CPA (domicilio
social, nombre y apellido de los administradores, objeto social, capital o
acciones o cupones de acciones en que se subdivida, duracin de la compaa
y fecha de la escritura social y designacin y domicilio del notario que
autoriz).
La ley agrega un requisito especial para que la CPA queda
definitivamente constituida:
Art. 493. Las sociedades en comandita no quedarn definitivamente
constituidas sino despus de suscrito todo el capital y de haber entregado
cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones.
La suscripcin y entrega sern comprobadas por la declaracin del
gerente en una escritura pblica, y sta ser acompaada de la lista de
suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social.
Se trata de un requisito de capital mnimo efectivamente ingresado en la
caja social (Principio de la Efectividad del Capital Social). Este requisito
tiende a evitar la formacin de las denominadas sociedades de papel.
Si bien el capital y las acciones se suelen pagar en dinero, tambin
pueden pagarse con otros bienes, debidamente individualizados y
justipreciados por los socios constituyentes.
FORMACION DE LA CPA
En relacin a la manera de acreditar frente a terceros su constitucin vlida, en
lo formal y en cuanto al fondo, la prctica considera suficiente la exhibicin a
los terceros de la copia de la escritura pblica de constitucin de la
sociedad y la protocolizacin ante el notario de la copia del extracto
inscrito ante el Registro de Comercio, y copia de la escritura pblica
suscrita por el gerente general, que acredite la suscripcin y pago de
a lo menos una cuarta parte del capital social.
Por su parte, la vigencia de la sociedad se acredita con el denominado
Certificado de Vigencia, documento que se entrega en el Registro de
Comercio, a solicitud de parte interesada, y al cual se acompaa copia del
extracto inscrito, con la certificacin de no existir anotacin marginal de
escritura pblica o sentencia judicial o acto de autoridad que declare la
disolucin social.
28
ORGANOS SOCIETARIOS
La existencia de rganos societarios en la CPA es un rasgo diferenciador entre
este tipo social y la sociedad colectiva o comandita simple.
Los rganos societarios en la CPA son 3:
a)
La junta de vigilancia.
b)
La asamblea de socios.
c)
29
El art. 502 establece casos especficos de responsabilidad
de los miembros de la Junta:
Art. 502. Cada uno de los miembros de la junta de vigilancia ser
solidariamente responsable con los gerentes:
1 Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se
cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros;
2 Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se
distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.
Por su parte, el art. 505 establece ciertas conductas tpicas de estafa o
defraudaciones que pudieran cometer los miembros de la Junta:
Art. 505. Sern castigados con arreglo a las prescripciones del Cdigo
Penal:
1 Los que por simulacin de suscripciones, entregas, por publicacin
maliciosa de suscripciones o entregas que no existan, o mediante otros hechos
falsos, hayan obtenido o procurado obtener suscripciones o entregas;
2 Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe
los nombres de personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a
cualquier ttulo que sea.
LA ASAMBLEA DE SOCIOS
Es el rgano en el que se radican los poderes soberanos, adems de tener la
potestad de aprobar, reprobar o modificar la propuesta del gerente general a
travs de la memoria que este presenta, acerca del reparto de dividendos.
Se compone de todos los accionistas y es un rgano de carcter
deliberante en materias de su competencia.
Art. 496. Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no
consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la
asamblea general har verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras
no haya prestado su aprobacin en una reunin ulterior, la sociedad
no quedar definitivamente constituida.
Las deliberaciones de la asamblea sern adoptadas a mayora de
sufragios de los accionistas presentes o representados; y esta mayora
ser compuesta de la cuarta parte de los accionistas, que represente la
cuarta parte del capital social.
Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas
sometidas a la apreciacin de la asamblea, no tendrn voto deliberativo.
EL GERENTE GENERAL
Es el ejecutor de la administracin de los negocios sociales.
Jurdicamente, es un factor de comercio:
Art. 237. Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia
por cuenta de su mandante.
30
Denomnanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que
el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones
de su giro, obrando bajo su direccin inmediata.
El mandante toma el nombre de principal con relacin a sus factores o
dependientes.
El gerente es designado por la asamblea de socios, siendo un cargo de
confianza, por lo que puede poner trmino a sus funciones de manera
unilateral, sin expresin de causa.
La designacin del gerente es solemne: debe constar en escritura
pblica e inscribirse en extracto en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la sociedad (art. 22 N 5, Cdigo de Comercio).
LAS ACCIONES DE LA CPA
Las acciones son ttulos negociables, regidos por el principio de la libre
cesibilidad de las acciones: al cederse no se requiere de modificacin en la
escritura de constitucin para reflejar dicha operacin.
Al tratarse de ttulos nominativos, la transferencia de las acciones se
realizan segn las reglas de la cesin de crditos.
A diferencia de lo que ocurre con las acciones de las S.A., existe un vaco
en la regulacin jurdica de las acciones de la CPA, por lo que se le aplican los
principios y reglas contenidos en la ley 18.046 y su respectivo reglamento.
TRANSFORMACION DE CPA A SA ABIERTA
La ley 20.382, que perfeccion los gobiernos corporativos de las empresas,
introdujo el art. 507 bis al Cdigo de Comercio, el cual contempla la figura de
transformacin de la CPA en S.A. abierta, por el solo ministerio de la ley:
Artculo 507 bis.- La sociedad en comandita que durante ms de 90
das seguidos tenga 500 o ms accionistas o, a lo menos, el 10% de su
capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas,
excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se
transformar en una sociedad annima, sindole totalmente aplicables las
disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecern sobre
el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deber resolver las
adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del
directorio que continuar la administracin.
RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS EN LA CPA
Como hemos visto, la responsabilidad de los accionistas en la CPA es limitada:
Art. 495. Los subscriptores de acciones son responsables, a pesar de
cualquiera estipulacin en contrario, del monto total de las acciones que
hubieren tomado en la sociedad.
Las acciones o cupones de accin no sern negociables sino despus de
entregadas dos quintas partes de su valor.
31
La sociedad puede hacer exigible a los accionistas el pago de las
acciones por la va ejecutiva (arts. 434 N 6, CPC, en relacin al art. 227 N 4,
COT, es decir, ser un juez rbitro quien conozca de la ejecucin).
Como hemos visto, la responsabilidad de los accionistas en la CPA es
limitada:
Art. 495. Los subscriptores de acciones son responsables, a
pesar de cualquiera estipulacin en contrario, del monto total de las
acciones que hubieren tomado en la sociedad.
Las acciones o cupones de accin no sern negociables sino despus de
entregadas dos quintas partes de su valor.
La sociedad puede hacer exigible a los accionistas el pago de las
acciones por la va ejecutiva (arts. 434 N 6, CPC, en relacin al art. 227 N 4,
COT, es decir, ser un juez rbitro quien conozca de la ejecucin).
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
ANTECEDENTES
La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) aparece en las postrimeras del
siglo XIX en Europa, generalizndose por la prctica inglesa y el Derecho
alemn. En Alemania, se regul por ley el ao 1892, y luego siguieron sus
pasos el Cdigo de Comercio portugus (1901), Austria (1906) e Inglaterra
(1907). En el Derecho Anglosajn, se conoce a este tipos social como
Ownership Limited.
En Chile, su surgimiento se produce el 14 de marzo del ao 1923, con la
dictacin de la ley 3.918, que autoriz el establecimiento de SRL de giro civil y
comercial, siendo su autor principal don Luis Claro Solar, basndose en los
modelos alemn y francs.
Esta ley sujeta a SRL civiles y comerciales a las mismas formalidades de
constitucin, innovando en el sentido de constituir una ley uniforme.
La ley 3.918 llen un vaco existente hasta la referida fecha en Chile, toda vez
que la nica manera de limitar la responsabilidad de los socios era constituir
S.A. o CPA, ambas sociedades de capital, por lo que era necesario que el
legislador autorizara la limitacin de responsabilidad de los socios en las
sociedades de personas, por slo el monto de sus aportes, en relacin a las
obligaciones sociales.
Sin perjuicio de que la SRL es propiamente una sociedad de personas, su
rasgo caracterstico de limitar la responsabilidad de los socios al monto de sus
aportes, la asemeja a las sociedades de capital, lo que ha hecho sostener a
parte de la doctrina que se tratara de una sociedad mixta (de personas y de
capital).
Una de las ventajas de la ley 3.918 es que se trata de una ley breve en su
regulacin (slo se compone de 5 artculos), regulndose de manera uniforme
tanto a las SRL civiles como comerciales.
Al limitarse la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes, los
acreedores sociales no tienen accin contra ellos: no existe comunicabilidad
patrimonial por parte de los socios con el patrimonio social, respondiendo estos
slo hasta el monto de sus aportes.
32
Su caracterstica esencial de limitacin de responsabilidad hizo que
desde su entrada en vigencia su aplicacin se tornara masiva, adems por que
este tipo societario se adeca a negocios de pequea, mediana y gran
envergadura.
La razn social tambin posee una mencin especial: ella debe terminar
con la palabra limitada: de no ser as, todos los socios quedan
obligados en la misma forma que los socios de una sociedad colectiva
(civil o comercial dependiendo del giro). La razn social se forma con el
nombre de uno o ms de los socios, seguido de la palabra limitada, o
bien una referencia al giro u objeto social, ms la palabra limitada.
33
establecida por el art. 354 (con las mismas menciones esenciales), y en
el plazo de 60 das corridos, contados desde la fecha de la escritura de
constitucin.
-
Adems, debe publicarse el extracto por una sola vez en el Diario Oficial,
dentro de 60 das corridos, contados desde el otorgamiento de la
escritura de constitucin (esta misma formalidad se aplica a la
constitucin de las S.A.).
34
Expresamente, la ley 3.918 establece que las SRL posee un nmero
mximo de socios: no pueden exceder de 50 personas.
Debe tenerse presente que este nmero mximo se debe
respetar, tanto al momento de la constitucin de la sociedad, como
durante la vigencia de la misma.
La explicacin de la limitacin se asocia al hecho de que el
legislador asume que hasta un nmero de 50 personas, la SRL an
funciona y se comporta como una sociedad de personas, pero por sobre
dicha cifra se asemeja a una sociedad de capital, similar a lo que ocurre
en las S.A.
Las SRL no pueden tener por objeto o giro los negocios bancarios:
la explicacin es que la ley reserva para este tipo de giro la forma
societaria de S.A. especial, de giro exclusivo.
LA MUJER CASADA COMO SOCIA DE UNA SRL COMERCIAL
En su inciso final, el art. 4 de la ley 3.918 regula expresamente la
situacin de la mujer casada:
La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre
que la separacin sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio,
profesin o industria con arreglo al art. 150 del Cdigo Civil, no
requerirn la autorizacin especial de que trata el artculo 349 del
Cdigo de Comercio para celebrar una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, con relacin al patrimonio que separadamente
administren.
Como vimos en su oportunidad, la ley 18.802 concedi la plena
capacidad a la mujer casada, derogando tcitamente la exigencia de
autorizacin especial contenida en el art. 349 del Cdigo de Comercio.
Ello ha tornado intil la disposicin del citado art. 4.
35
El art. 2 de la citada ley 19.857, define a la EIRL:
La empresa individual de responsabilidad limitada es una
persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es
siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio
cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de
operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley
a las sociedades annimas.
Se debe tener presente que, a diferencia de lo que ocurre con otros tipos
societarios, en la EIRL, el nico legitimado para constituirla es una
persona natural (art. 1): no cabe la posibilidad de que una persona
jurdica la forme. Oscar Torres critica esta postura del legislador, pues a
su juicio, no existira razn de fondo, ni jurdica ni econmica, para dicha
limitacin legal.
Para entender la aplicacin de esta normativa, debemos adherir a
la doctrina de la divisibilidad del patrimonio: es precisamente lo que
ocurren en la EIRL, en donde una persona natural, ms all de cual sea
su profesin u oficio, es capaz de dar vida a una persona jurdica, con
patrimonio propio, distinta al de su titular.
CARACTERISTICAS DE LA EIRL
-
Siempre es Mercantil.
36
fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el
objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras
"empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura
"E.I.R.L.";
c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la
indicacin de si se aporta en dinero o en especies y, en este ltimo caso,
el valor que les asigna;
d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la
empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se
desempear;
e) El domicilio de la empresa, y
f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga.
Si nada se dice, se entender que su duracin es indefinida.
En lo relacionado a la inscripcin y publicacin del extracto de la
escritura de constitucin, el art. 5 dispone:
Artculo 5.- Un extracto de la escritura pblica, autorizado por el
notario ante quien se otorg, se inscribir en el registro de comercio
del domicilio de la empresa y se publicar por una vez en el Diario
Oficial, dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la
escritura. El extracto deber contener un resumen de las menciones
sealadas en el artculo anterior.
Es necesario hacer constar la edad del constituyente, para determinar la
capacidad de la persona natural de ste, y porque una de las causales
de trmino es la muerte del constituyente (declarndose la edad, los
terceros podrn saber de antemano la situacin del constituyente de la
EIRL sobre el particular).
Es una de los pocos casos en que la ley exige que se haga constar
en una escritura pblica la edad de un otorgante.
FORMALIDADES O SOLEMNIDADES PARA LA CONSTITUCION DE
LA EIRL
En relacin a la letra d) (actividad econmica), la redaccin da a
entender que se trata de una actividad o giro nico: ello explica que una
misma persona natural pueda constituir una o ms EIRL, cada una con
distintos giros de negocio.
En relacin a las modificaciones al estatuto de constitucin, el art.
6 dispone:
Toda modificacin a las menciones sealadas en el artculo 4,
deber observar las solemnidades establecidas en el artculo 3. En el
extracto deber hacerse referencia al contenido especfico de la
modificacin.
La ley sanciona con nulidad absoluta la omisin de alguna de las
solemnidades establecidas para su constitucin (art. 7):
La omisin de alguna de las solemnidades de los artculos 4, 5 y
6, importar la nulidad absoluta del acto respectivo. Si se tratare de la
37
nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responder personal e
ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la
empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento.
Este es un caso de nulidad absoluta que es posible convalidar
mediante el procedimiento de saneamiento, conforme lo dispone el art.
18 (se aplica la ley 19.499, sobre Saneamiento de Sociedades).
A efectos del saneamiento, debemos distinguir si se trata de vicios de
fondo o de forma. Al respecto, existen las siguientes posibilidades de
ineficacia:
i.
ii.
iii.
38
por escritura pblica que se inscribir y anotar en la forma sealada en
este inciso.
Las notificaciones judiciales podrn practicarse
indistintamente al titular de la empresa o a quien ste hubiere
conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades
de recibirlas que se hayan otorgado a uno o ms gerentes o
mandatarios.
RESPONSABILIDAD DE LA EIRL CON TERCEROS
En general, son actos de la EIRL los ejecutados bajo su nombre y
representacin, por su administrador. Esta disposicin tiene una clara
finalidad de proteccin a los terceros.
Sin perjuicio de que el mismo titular de la EIRL puede administrar
la empresa, tambin est facultado para nombrar a un gerente para
dicho fin.
En caso que se nombre un gerente, debe establecerse con
precisin los poderes y facultades que se le otorgan, mandato que como
todos los mandatos de administracin, deben ser inscritos en el Registro
de Comercio, segn lo dispone el art. 22 N5 del Cdigo de Comercio.
CASOS DE RESPONSABILIDAD ILIMITADA DEL EMPRESARIO
El art. 12 establece una serie de 5 casos en los que el
titular de la empresa responder ilimitadamente, con sus
propios bienes:
a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la
empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos
y contratos.
b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o
representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que
emanen de tales actos y contratos (se trata del caso en que se
acte a nombre de la EIRL, pero sin poder suficiente. El dueo
asume una posicin de garante, siendo l quien debe tomar los
resguardos para que esto no suceda).
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare
sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no
se siga perjuicio inmediato (en este caso lo que se sanciona es el
dolo y la mala fe, aunque tratndose de la simulacin, no distingue entre
lcita o ilcita, debindose incluir ambas).
d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden
relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros que
no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda
percibir (tema complejo, de orden tributario, y de calificacin subjetiva;
la ley castiga el fraude, previniendo que se utilice la EIRL como un
mecanismo de blanqueo de dineros).
e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta
(se requiere que la quiebra haya sido declarada, y luego adems, haya
39
sido penalmente declarada como fraudulenta o culpable, por sentencia
firme: se trata de tramitar dos procedimientos).
LAS UTILIDADES
En relacin a las utilidades, el art. 11 establece:
Artculo 11.- Las utilidades lquidas de la empresa pertenecern
al patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa,
una vez que se hubieren retirado y no habr accin contra ellas por las
obligaciones de la empresa.
Es as como se requiere que dichas utilidades se hayan retirado
por el titular, ya que mientras no lo sean, se confunden con las
retenidas, las que pertenecen a la EIRL, y slo son susceptibles de
perseguirse por los acreedores de giro.
Los acreedores de la empresa no tienen accin contra dichas
utilidades (lquidas y retiradas), ni an terminada y liquidada la empresa.
EL AUTOCONTRATO
Puede el dueo de una EIRL celebrar contratos, en su calidad de
persona natural, con dicha persona jurdica?
Esta interrogante introduce el tema del denominado autocontrato
o contrato consigo mismo: aqul en que una misma persona, ocupando
la posicin jurdica de ambas partes, celebra un contrato.
El art. 10 de la ley de EIRL permite dicha figura, la que es muy
controvertida, pues al ocupar una misma persona ambas posiciones
jurdicas de un contrato, podran generarse al menos 2 problemas
relevantes:
Desde la perspectiva de la formacin del consentimiento, este se
estara generando con una sola voluntad.
-
Civilistas como Arturo Alessandri y Jorge Lpez Santa Mara, sealan que
el autocontrato sera un acto jurdico que una persona celebra consigo
misma, y en la cual acta a la vez como como parte directa y como
representante de la otra, o como representante de ambas, o bien como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio),
sometidos a regmenes jurdicos diferentes.
Claramente, nuestra doctrina seala que se tratara de una figura
jurdica excepcional, de derecho estricto, y que slo puede llevarse a
cabo vlidamente cuando el legislador lo autoriza de manera expresa.
Es el caso del autocontrato en la EIRL, en la cual el art. 10 lo autoriza, al
disponer:
Artculo 10.- Los actos y contratos que el titular de la empresa
individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa,
por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, slo
tendrn valor si constan por escrito y desde que se protocolicen
ante notario pblico. Estos actos y contratos se anotarn al margen
40
de la inscripcin estatutaria dentro del plazo de sesenta das
contados desde su otorgamiento.
La pena del delito contemplado en el nmero 2 del artculo
471 del Cdigo Penal, se aplicar aumentada en un grado si fuere
cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad
limitada. (presidio o relegacin menor en su grado mnimo o
multa de 11 a 20 UTM).
La ley ha exigido, a fin de autorizar el autocontrato en la EIRL, el
cumplimiento copulativo de las siguientes solemnidades:
i.
ii.
iii.
41
El extracto correspondiente deber inscribirse y publicarse dentro
de 60 das.
b)
Por otra parte, una empresa individual de responsabilidad limitada
podr transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los
requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la
sociedad en la cual se transforma.
CAUSALES DE TERMINACION DE LA EIRL
Artculo 15.- La empresa individual de responsabilidad limitada
terminar:
a) por voluntad del empresario;
b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;
c) por el aporte del capital de la empresa individual a una
sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 16;
d) por quiebra, o
e) por la muerte del titular. Los herederos podrn designar un
gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el
plazo de un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada.
Cualquiera que sea la causa de la terminacin, sta deber
declararse por escritura pblica, inscribirse y publicarse con
arreglo al artculo 6. En el caso de la letra e), corresponder a
cualquier heredero declarar la terminacin; excepto si el giro hubiere
continuado y se hubiere designado gerente comn, pero, vencido el
plazo, cualquier heredero podr hacerlo. Valdrn los legados que el
titular hubiere sealado sobre derechos o bienes singulares de la
empresa, los que no sern afectados por la continuacin de sta, y se
sujetarn a las normas de derecho comn.
Las causales de terminacin se establecen tanto en favor del
empresario como de sus acreedores.
En el evento que el titular aporte a la EIRL a una sociedad, el art. 16
dispone:
Artculo 16.- En el caso previsto en la letra c) del artculo anterior,
la sociedad responder de todas las obligaciones contradas por
la empresa en conformidad a lo dispuesto en el artculo 8, a
menos que el titular de sta declare, con las formalidades establecidas
en el inciso segundo del artculo anterior, asumirlas con su propio
patrimonio.
En caso de terminacin de la EIRL por sentencia declaratoria de
quiebra, el art. 17 establece que el adjudicatario de ella podr continuar
con ella, declarndolo as, con sujecin al art.6:
Artculo 6.- Toda modificacin a las menciones sealadas en el
artculo 4, deber observar las solemnidades establecidas en el
artculo 3. En el extracto deber hacerse referencia al contenido
especfico de la modificacin.
42
43
acreedores personales del titular: estos ltimo podrn ejercer sus
derechos en las utilidades personales y slo en el remanente de la EIRL,
si alguno quedase.