LIES PRELIMINARES DE

DIREITO
MIGUEL REALE
Fichamento
CAPTULO 1

O Direito corresponde exigncia indeclinvel e essencial de uma

convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um
mnimo de ordem, direo e solidariedade. Segundo Santi Romano, o
direito a realizao de uma convivncia ordenada. Desta forma, tal
fenmeno no pode apenas ser descrito como um conjunto de normas
obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de
limites ao de cada um dos seus membros.
A experincia jurdica decorre da relao entre os homens, sendo
denominadas relaes intersubjetivas, alm disso, envolvem sempre dois
ou mais sujeitos. ubi societas, ibi jus (onde est a sociedade est o
direito). Dessa forma, no possvel conceber qualquer sociedade ou
atividade social alheia s normas jurdicas, nem tampouco, qualquer regra
jurdica que no se refira sociedade. O Direito , portanto, um fato ou
fenmeno social, no existe seno na sociedade e no pode ser concebido
fora dela.
O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurdicas. Este
fenmeno divide-se em duas grandes classes: o Direito Privado e o Direito
Pblico. As relaes que se referem ao Estado e priorizam o interesse

coletivo so chamadas relaes pblicas, ou Direito Pblico. Aquelas

relaes que no interessam de maneira direta ao estado, mas sim ao
indivduo enquanto particular, essas so as relaes de Direito Privado. O
Direito

Pblico se

subdivide

em

vrios

outros

ramos:

Direito

Constitucional, Direito Administrativo, j o Privado, divide-se em Direito

Civil, Direito Comercial.
necessrio para exercer uma atividade jurdica possuir a razo de
direito, ou seja, o Direito ao delimitar o que lcito ou ilcito, d razo aos
limites estabelecidos. ubi jus, ibi ratio (onde est o direito est a razo).
O Comportamento Humano admite direta ou indiretamente a
presena do fenmeno jurdico. O Direito sob certo prisma, um manto
protetor de organizao e de direo dos comportamentos sociais,
assumindo

funo

diretiva,

dessa

forma

tal

fenmeno

tutela

comportamentos humanos. O Direito no um fenmeno esttico, visto

que dia a dia se renova.
As Cincias Humanas que se referem a fatos sociais, humanos ou
histricos, direcionam-se a perseguio de um objetivo comum. Sendo
assim, a Cincia Jurdica tambm tem um carter teleolgico (fim comum).
Cada Cincia possui um vocabulrio/linguagem correspondente. Sendo
assim, isso tambm ocorre com a cincia do Direito.
Para o devido desenvolvimento dos estudos jurdicos,
imprescindvel seguir um mtodo, via que nos leva a um conhecimento
seguro e certo. O Mtodo o caminho que deve ser percorrido para a
aquisio da verdade ou, por outras palavras, de um resultado exato ou
rigorosamente verificado. essencial atentar-se para o fato de que sem
mtodo no h cincia.

A Introduo ao Estudo do Direito um sistema de conhecimentos

destinado a apresentar os elementos essenciais ao estudo do Direito, em
termos de linguagem e mtodo, com uma viso preliminar das partes que o
compem e da sua complementaridade, bem como da sua situao na
cultura.
CAPTULO 4

As normas ticas no esto associadas apenas a um juzo de valor

sobre as aes e comportamentos humanos, na realidade estas culminam na
escolha de uma diretriz considerada obrigatria numa coletividade. Ou seja,
tais norma no colocam-se de forma aptica, emitindo julgamentos, mas
buscam tambm nortear as aes humanas. A imperatividade das normas
ticas no resultado meramente de uma deciso arbitrria, visto que
fundamenta-se na expresso de um complexo de valores assumidos pela
sociedade. Pra compreender melhor a experincia jurdica ou moral,
essencial ter cincia da caracterstica da imperatividade do direito como de
todas as normas ticas. Entretanto, fundamental no conceber a
imperatividade em termos antropomrficos, ou seja, como se houvesse uma
autoridade antropomorfizada a fim de exercer o poder.
Toda norma enuncia algo que deve ser. Dessa forma h em toda a
regra um juzo de valor. Juzo o ato mental pelo qual atribumos, com
carter de necessidade, certa qualidade a um ser, a um ente. Assim sendo, o
legislador no se limita a descrever o fato tal como ele , mas baseando-se
naquilo que , determina que algo deva ser (S P, logo, S deve ser P), com
a previso de inmeras consequncias, caso se verifique ao ou a omisso,
a obedincia norma ou a sua violao.

Toda norma tica expressa um juzo de valor, ao qual se liga uma

sano, ou seja, uma forma de garantir a referida conduta que em funo
de tal juzo pode ser permitida, proibida ou determinada. O fato de ser
necessria a sano para garantir determinada atitude, reflete a
possibilidade de uma norma no ser cumprida. Sendo assim, perceptvel
que a norma anuncia algo de deva ser e no que tenha que ser. Pode parecer
paradoxal, mas toda norma formulada no pressuposto essencial da
liberdade que tem o seu destinatrio de obedecer ou no aos seus ditames,
dessa forma, as normas ticas caracterizam-se pela possibilidade de sua
violao.
justamente a possibilidade conduta positiva ou negativa do
destinatrio das normas que explica o porqu a violao de tais regras no
atinge a sua validade. A norma, embora transgredida e porque transgredida,
continua vlida, fixa, fixando a responsabilidade do transgressor. O Mundo
tico caracterizado pela relao entre a liberdade e o dever, tal mundo o
mundo do dever ser, distinto do mundo do ser, em que no h deveres h
cumprir, mas sim, previses que tm que ser confirmadas para continuarem
sendo vlidas. A norma tica, dessa forma, no estabelece apenas uma
direo a ser seguida, ou seja, no possui apenas fim diretivo, mas tambm
estabelece quais condutas so lcitas ou ilcitas.
As normas, na realidade, traduzem uma previso do comportamento
normalmente esperado, tendo em vista os valores dominantes em uma
sociedade. Entretanto, tal conceito genrico no extingue da norma a
possibilidade de ser complementada atravs de outras regras, a fim de
alcanar situaes especficas ou particulares.
Segundo Max Scheler, toda e qualquer atividade humana, quando
intencionalmente direcionada realizao de um valor, deve ser
considerada conduta tica. Entretanto, o apego excessivo a alguns valores

em detrimento de outros, podem conduzir a aberraes ticas. possvel

definir as espcies fundamentais de normas, a partir dos valores que tm
sido considerados o bem visado pela ao.
A valorizao do valor do belo tem como consequncia o
aparecimento dos juzos estticos, das normas estticas, do til busca a
realizao de bens econmicos para a satisfao das nossas necessidades
vitais, sendo assim, desenvolve-se a Cincia Econmica e uma srie de
atividades associadas produo, circulao e distribuio das riquezas. A
valorizao do santo gera o norteamento do homem na sociedade a partir
do divino, tal valor cultivado pelas religies. H tambm a valorizao do
amor; do poder, o valor determinante da poltica, que a cincia da
organizao do poder e a arte de realizar o bem social com o mnimo de
sujeio. H uma tica da poltica ou tica do poder.
Os valores do bem individual e do bem comum refletem a
necessidade que os homens possuem de alcanar com que lhes parece ser o
bem ou a felicidade. A tica pode ser vista sob dois prismas
fundamentais, o primeiro que tange realizao do indivduo como pessoa.
Sendo assim, a tica nesse prisma se verticaliza na conscincia individual,
sendo denominada Moral (tica da subjetividade, ou tica do bem da
pessoa). O segundo que se refere a anlise da ao em funo de suas
relaes intersubjetivas, implicando a existncia de um bem social, que
supera o valor do bem de qualquer um. Dessa forma, a tica assume duas
expresses distintas: a da Moral Social e a do Direito.
Entretanto, essencial ressaltar que quando os indivduos respeitamse mutuamente, s se realizam quando os outros tambm o fazem. Dessa
forma, a Moral, visando o bem da pessoa, visa implicitamente, ao bem
social, o que se demonstra a unidade da vida tica.

CAPTULO 5
A Moral e o Direito devem ser distinguidas, sem ser separadas.
Segundo a teoria do mnimo tico, o Direito representa apenas o mnimo
de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Via
de regra, a Moral cumprida espontaneamente, entretanto como as
violaes so inevitveis, essencial que se impea com mais rigor e vigor
a transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar indispensvel
paz social.
O Direito no algo diverso da Moral, mas uma parte dela, armada
de garantias especficas. A teoria do mnimo tico pode ser representada
atravs de dois crculos concntricos, o Direito o crculo menor e a Moral,
o crculo maior. Dessa forma, dentro da teoria do mnimo tico, a mxima
torna-se verdadeira: tudo o que jurdico moral, mas nem tudo o que
moral jurdico. importante ressaltar que fora da moral existe o
imoral, mas tambm existe apenas o amoral, ou o indiferente Moral.
No entanto, existem no mundo jurdico, normas puramente tcnicas,
de utilidade social que no refletem normas de ordem moral, assim como
existem atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral.
Dessa forma, h um campo da Moral que no se confunde com o campo
jurdico. Dessa forma, a relao entre o Direito e a Moral representada
por dois crculos secantes, distinguindo o campo do Direito que se no
imoral, pelo menos amoral. A primeira representao dos crculos
concntricos corresponde concepo ideal, j a segunda corresponde
concepo real da relao entre o Direito e a Moral.
Existem regras sociais cumpridas espontaneamente e outras que o
homem s cumpre em determinadas ocasies, porque so coagidos. A

Moral o mundo da conduta espontnea. No possvel conceber o ato

moral forado, fruto da fora ou coao. Ningum pode ser bom pela
violncia ou praticar o bem pela interferncia de terceiros. A Moral deve
contar com a adeso dos indivduos e refletida na mxima: o dever pelo
dever.
Sendo incompatvel com a violncia, com a coao e mesmo com a
fora juridicamente organizada. Um filho que paga a penso alimentcia
mensalmente por fora do imperativo da sentena, s praticar um ato
moral quando se convencer de que no est cumprindo uma obrigao, mas
praticando um ato que o enriquece espiritualmente.
A Moral incoercvel e o Direito coercvel. Sendo assim, a
diferena entre o Direito e a Moral e a coercibilidade. Pra Jhering, o Direito
se reduz a norma + coao. Segundo Hans Kelsen, o Direito a
ordenao coercitiva da conduta humana. Jhering simbolizava a atividade
jurdica com uma espada e uma balana, o Direito no seria o equilbrio da
balana se no fosse garantido pela fora da espada.
A heteronomia a validade objetiva e transpessoal das normas
jurdicas, visto que estas se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma
relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos
destinatrios. O fato de o indivduo estar em posio de alheidade em
relao s regras tambm define tal conceito, visto que as regras so postas
por terceiros e somos juridicamente obrigados a cumprir. A Moral
autnoma e o Direito heternomo.
Segundo Del Vecchio, a Moral distingue-se do Direito pelo elemento
da bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade + atributivo. A
bilateralidade atributiva ocorre quando duas ou mais pessoas se relacionam
segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou fazer

garantidamente algo. Onde no h proporo no pretender, no exigir ou no

fazer no h Direito. Tal conceito de bilateralidade implica que sem relao
entre duas ou mais pessoas no h Direito, para que haja Direito
indispensvel que a relao entre os sujeitos seja objetiva, ou seja,
insuscetvel de ser reduzida unilateralmente, a qualquer um dos sujeitos da
relao, bem como a proporo estabelecida deve resultar a atribuio
garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da
relao ou estender-se a terceiros. H, por conseguinte, sempre proporo e
atributividade.
Segundo Thomasius, o Direito s deve cuidar da ao humana depois
de exteriorizado: a Moral, ao contrrio, diz respeito quilo que se processa
no plano da conscincia. A coao s surge quando a atividade do
indivduo se processa sobre os demais indivduos a ponto de causar-lhes
dano. O Direito s aprecia as aes enquanto projetadas no plano social,
porm o jurista deve apreciar o mundo das intenes, visto que o foro
ntimo de suma importncia na cincia jurdica. A exemplo da distino
entre os crimes dolosos e culposos no Direito Penal.
O Direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim
do homem enquanto membro da comunidade, em suas relaes
intersubjetivas, at mesmo quando o que se quer tutelar a subjetividade
individual.
As regras sociais so seguidas por fora do costume, de hbitos
consagrados e devido conveno social, tais regras ocupam uma
situao intermediria entre Direito e Moral, ningum pode ser coagido a
segui-las como na Moral, porm para serem seguidas basta uma adequao
exterior do ato regra, sendo indispensvel aderir ao contedo, assim como
o Direito, constituindo-se tambm como heternomas.

CAPTULO 7

Todas as regras, independentes da sua natureza, sejam religiosas,

morais, jurdicas ou de etiqueta so emanadas e formuladas pela sociedade
para serem cumpridas. Sendo assim, todas elas implicam certa obedincia e
respeito, tais aspectos colocam-se como essncia da regra. Dessa forma,
natural que as normas busquem uma forma de se garantir para que no se
resignem ao papel, colocando-se apenas como expectativas ou promessas.
Tais formas e garantias so denominadas sanes.
As sanes especficas de ordem moral traduzem-se prioritariamente
no remorso, arrependimento que so resultados do exame de conscincia,
tais consequncias so oriundas do conflito estabelecido entre o ego e o
alterego. Esta considerada a sano do foro ntimo. Existe tambm uma
sano extrnseca ou externa que se reflete na sociedade externalizando-se
por meio do mrito ou demrito concedido aos indivduos a depender da
conduta adotada.
A sano na Moral obedece a dimenso individual-social do homem,
visto que opera tanto no plano da conscincia quanto no plano da chamada
conscincia coletiva. As formas de sano das regras morais encontram-se
difusas no espao social.
Existem indivduos em que o fenmeno psquico do remorso
impossvel, bem como no so nenhuma importncia reao social.
nesse momento que se torna necessrio organizar as sanes. O fenmeno
jurdico representa uma forma de organizao da sano. Na passagem da

sano difusa para a sano organizada possvel ver a passagem do

mundo tico para o mundo jurdico.
Alm das sanes morais e jurdicas correspondentes s regras
morais e jurdicas respectivamente, h tambm as sanes religiosas, que
so fundadas na crena e na f e fundamentam-se na esperana de uma vida
ultraterrena , na qual cada homem receber a retribuio por sua conduta
terrena. essencial ressaltar que todas as normas possuem, em suma, sua
forma de sano. A estrutura de uma regra j abrange a sano como um
dos seus elementos constitutivos. A sano jurdica caracterizada por sua
predeterminao e organizao, segundo o Cdigo Civil, no seu art. 75:
todo direito corresponde a uma ao que o assegura.
O progresso da cultura humana propiciou a passagem gradual na
soluo dos conflitos do plano da fora bruta para o plano da fora jurdica.
A vingana social evoluiu para a vingana privada, posteriormente para os
duelos e somente a posteriori para a justia.
As sanes, atualmente, tem, em geral, desenvolvido um carter
distinto do intimidativo, buscando processos que possam garantir a
aderncia espontnea dos obrigados, como os que propiciam incentivos e
vantagens.
O Estado detm o monoplio da coao e como ordenao do poder,
disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. A
coao pode ocorrer por meio da penhora (bens) ou priso (liberdade). A
importncia de entidades supranacionais que dispem de recursos eficazes
para lograr a obedincia de seus preceitos cresce.
O Estado o detentor da coero na ltima instncia, entretanto, tal
fato no impede que outras instituies tambm o detenham. Existe, por
exemplo, um Direito referente Igreja Catlica, o Direito Cannico que

fornece um complexo de normas suscetveis de sano organizada. Dessa

forma, possvel admitir a teoria da pluralidade das ordens jurdicas
positivas como coerente. O Estado caracteriza-se por ser a instituio, cuja
a sano possui carter de universalidade.
O Estado uma instituio de que no se abdica. O Estado, com o
seu Direito nos acompanha quando se troca de pas e at mesmo aps a
morte. Em nenhuma das entidades internas e internacionais possvel
encontrar a universalidade da sano. Num pas so mltiplos os entes que
possuem ordem jurdica prpria, porm s o Estado representa o
ordenamento jurdico soberano.
Ao tentar dissolver o estado na sociedade, camos no equvoco do
anarquismo que de tanto e prevenir contra o poder, acaba sendo vtima do
poder annimo, to condenvel quando o poder totalitrio. Tal situao
apresentada no livro A revoluo dos Bichos de George Orwell. Apesar
de no ser uma instituio abdicvel, o estado no pode ser visto como um
ente absoluto, superior aos indivduos e sociedade civil, visto que em
razo destes que o Estado se constitui. O Estado um meio e um fim.

CAPTULO 9
De acordo com Kelsen e outros autores, toda regra de direito contm
a previso genrica de um fato, com a indicao de que toda vez que um
comportamento

contrariar

esse

enunciado,

dever

advir

uma

consequncia, sendo assim esta corresponde sempre a uma sano.

Entretanto, existem certas categorias de normas jurdicas, que diferem
daquelas que visam orientar a conduta social (acompanhadas de sanes), a
exemplo das destinadas aos rgos do Estado, a organizao, ou a fixar

atribuies na ordem pblica ou privada, tais normas no esto

acompanhadas de sano.
O que efetivamente caracteriza uma norma jurdica o fato de ser
uma estrutura proposicional enunciativa (seu contedo pode ser veiculado
mediante uma ou mais proposies entre si correlacionadas) de uma forma
de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e
obrigatria.
A primeira distino que se impem entre normas a diferenciao
entre normas de conduta ou normas de organizao. As normas de conduta
so as que visam disciplinar o comportamento dos indivduos, ou as
atividades dos grupos e entidades sociais em geral, j as normas de
organizao ou instrumentais so as que visam estrutura e funcionamento
dos rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao e
aplicao de normas (sanes), a fim de assegurar uma convivncia
juridicamente ordenada.
uma tendncia natural considerar primrias as normas de conduta e
secundrias as normas instrumentais, inobstante nem todos os autores
coincidem em chamar de primrias ou secundrias as normas que preveem
a conduta ou a que estabelecem as sanes. Segundo Hans Kelsen, a norma
primria seria a que enuncia a sano (instrumental) e a secundria a que
fixa o que deve ou no ser feito (conduta).
As normas jurdicas sejam estas referentes a conduta ou a formas de
organizao e garantia das aes e comportamentos no so estticas e
isoladas, mas dinmicas que se implicam e correlacionam.
Se F , C deve ser Se no C, SP deve ser
F- FATO

C- CONSEQUNCIA OBJETIVADA PELO LEGISLADOR

SP- SANO PUNITIVA

CAPTULO 10

Para que seja obrigatria, uma norma jurdica deve satisfazer a

requisitos de validade. A validade de uma norma pode ser vista sob trs
aspectos: validade formal (vigncia), validade social (eficcia ou
efetividade), validade tica (fundamento). Vigncia a executoriedade de
uma regra de direito, por ter preenchido requisitos essenciais sua feitura
ou elaborao. Tais requisitos referem-se legitimidade subjetiva (rgo
competente) e legitimidade quanto matria sobre que a legislao versa
(ter o rgo competncia, ou seja, se a matria objeto da lei encontra-se na
competncia do rgo). Alm dos dois requisitos supracitados, existe um
terceiro para que a lei tenha validade, que o poder se exera tambm com
obedincia s exigncias legais (legitimidade do procedimento). Esses trs
requisitos referidos supra propicia lei a condio de vigente.
Entretanto, essencial ressaltar que no basta apenas a validade
tcnico-jurdica para que uma norma jurdica cumpra a sua finalidade. Na
realidade, h casos de normas jurdicas que por contrariarem as tendncias
e inclinaes dominantes da coletividade, no so cumpridas de maneira
obrigatria, possuindo validade formal, mas no eficcia espontnea no
seio da comunidade. A eficcia se refere aplicao ou execuo da norma
jurdica. No h norma jurdica sem um mnimo se eficcia.
O Direito autntico no apenas declarado, mas reconhecido, vivido
pela sociedade como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de

conduzir-se. Existem regras de direito que embora sejam reconhecidas pela

sociedade em geral, tm eficcia compulsria, visto que os tribunais apenas
podem recusar-se a aplicar uma lei se esta cair em desuso. A regra jurdica
costumeira algo de socialmente eficaz, e como tal reconhecida, para
depois adquirir validade formal. Uma regra costumeira perde validade,
quando ao decorrer do tempo, privada de eficcia social.
Toda regra jurdica alm de eficcia e validade deve ter um
fundamento. O Direito visa realizao de valores ou fins essenciais ao
homem e coletividade. O fundamento o valor ou fim objetivado pela
regra de direito.
A vigncia se refere norma, a eficcia se reporta ao fato e o
fundamento expressa sempre a exigncia de um valor.