No hay delito de colusin por

omisin
No puede cometerse el delito de colusin defraudatoria mediante conductas
omisivas. Esto es as porque el acuerdo o concertacin entre las partes (exigido por
el tipo penal) debe realizarse siempre de forma comisiva para que pueda constituirse
como una fuente de riesgo.

En efecto, el artculo 384 del Cdigo Penal establece que comete el delito de colusin el
funcionario pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica, concierta con los
interesados para defraudar a una entidad del Estado. La pena, en su modalidad simple, es
prisin no menor de tres ni mayor de seis aos.
Por lo tanto, por su propia naturaleza, este delito es de mera actividad, esto es, implica la
realizacin de una serie de actos por parte del autor. Por ejemplo: manipular datos,
sobrevaluar precios y sumas acordadas.
La conclusin ha sido establecida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al
resolver el Recurso de Nulidad N 2587-2011-Cusco. En dicha resolucin, se estableci

que no poda inferirse la existencia de acuerdo colusorio de las pruebas actuadas en un

proceso, pues este delito no puede cometerse por omisin.

El caso: colusin por omisin?

Los funcionarios de una beneficencia pblica fueron sometidos a un proceso penal por
haber otorgado a un consorcio la administracin de un hotel. El fiscal superior objet que el
consorcio no haba acreditado la experiencia necesaria y que, a su vez, era el nico postor.
Consider, adems, que el otorgamiento de la concesin y los pagos efectuados por el
consorcio revelaban un acuerdo tcito entre el consorcio y los funcionarios, configurndose
de este modo el delito de colusin por omisin.
La Sala Superior decidi, sin embargo, absolver de los cargos a los funcionarios de la
beneficencia porque si bien solo exista un nico postor, las bases que fueron publicadas
tardamente prevean que si este cumpla con los requisitos, poda continuarse con el
procedimiento.
Ante ello, la parte civil, representada por el Presidente de la Sociedad de Beneficencia
Pblica, interpuso recurso de nulidad por considerar que el tribunal no valor bien los
informes de inspectora y el contenido de las bases, los cuales evidenciaban el acuerdo
defraudatorio con el postor.
Al resolver la causa, la Corte Suprema precis que este delito no puede cometerse por
omisin, sealando que la concertacin constituye la fuente generadora del riesgo, la cual
debe realizarse de manera comisiva.
Por ltimo, la Corte Suprema sostuvo que, a pesar de que los funcionarios no realizaron
los actos necesarios para garantizar la licitacin de las bases oportunamente, esta
actuacin no constituira el delito de colusin, sino solamente una negligencia revisable en
sede administrativa.