nus da prova das horas extras do domstico - Colunas | Carta Forense

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BEM-VINDO CARTA FORENSE | LOG IN

04/ 0 8/ 20 14 p or S e rgi o P int o M ar ti ns

O pargrafo nico do ar go 7. da Cons tuio, na redao dada pela Emenda Cons tucional n. 72, autoaplicvel
no ponto em que remete aos incisos XIII e XVI do mesmo ar go da Lei Maior. Assim, o empregado doms co tem
direito a horas extras e adicional de horas extras se trabalhar alm de 8 horas dirias e 44 semanais.
No h previso legal de se fazer controle de horrio do empregado doms co, salvo se o empregador doms co
quiser faz-lo. A matria precisa ser regulamentada por lei, pois a CLT no se aplica ao doms co (art. 7., a, da CLT).
O ar go 818 da CLT claro no sen do de que a prova das alegaes incumbe parte que as zer. Se o empregado
alega que faz horas extras, deve prov-las. Na omisso da CLT aplica-se o direito processual comum (art. 769 da CLT).
No h omisso na CLT para se falar em inverso do nus da prova. O Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6., VIII)
norma especial e no comum. Logo, no pode ser aplicado. Observa-se, portanto, a teoria est ca do nus da prova
e no a teoria dinmica.
O nus da prova das horas extras do empregado, nos termos do ar go 818 da CLT, por se tratar de fato cons tu vo
do seu direito (art. 333, I, do CPC). No basta serem feitas meras alegaes (allega o et non proba o quasi non

Desembargador do TRT da 2 Regio.

Professor tular de Direito do Trabalho da
Faculdade de Direito da USP. Autor de
diversas obras publicadas pela editora Atlas.

allega o). No Digesto j se vericava que a prova nus de quem arma e no de quem nega a existncia de um

contedos anteriores

fato (XXII, 3, 2). Como arma Mascardus, quem no pode provar como quem nada tem; aquilo que no provado
como se no exis sse; no poder ser provado, ou no ser a mesma coisa (Apud Almeida Jr., Joo Mendes de.
Direito judicirio brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1960, p. 172).

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O ordinrio se presume e o extraordinrio deve ser provado. a orientao de Nicola Framarino del Malatesta, que
tambm se aplica ao processo do trabalho. Arma o autor que a experincia nos diz que so muito numerosos os
direitos gozados legi mamente, que os ilegi mamente; mostra-nos, em outros termos, que, no maior nmero de
casos, os direitos gozados por uma pessoa o so legi mamente. Por isso ordinrio que se goze um direito que nos

Tcnica da Ponderao no Novo CPC

pertence, assim como tambm extraordinrio que se goze um direito que no nos pertence. A experincia nos
mostra que maior o nmero das obrigaes reconhecidas e cumpridas extrajudicialmente que as reconhecidas e
cumpridas judicialmente; em outros termos, no maior nmero de casos as obrigaes so reconhecidas e cumpridas
sem ser preciso recorrer Jus a. Por isso, o reconhecimento das obrigaes sem debate judicial ordinrio e o
no-reconhecimento, extraordinrio. Deriva da que o autor que impugna um direito gozado pelo demandado, pede
judicialmente o reconhecimento ou cumprimento de uma obrigao, no faz mais que armar um estado de coisas
contrrio ao que est no curso ordinrio, um estado extraordinrio. Por isso, cabe-lhe a prova, pois a presuno de ter
razo assiste ao demandado. Este ponto de vista me parece claro e determinado para entender e admi r a mxima
romana: onus probandi incumbit actori (A lgica das provas em matria criminal. Campinas: Conan, 1995, pp.
148-149), isto , o nus da prova incumbe ao empregado.
O ordinrio, o normal, se presume, que trabalhar 8 horas dirias e 44 semanais. O extraordinrio, o anormal,
trabalhar alm de 8 horas dirias e 44 semanais, deve ser provado pelo empregado.
Determina o pargrafo 2. do ar go 74 da CLT que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser
obrigatria a anotao de hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme
instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso.

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Em primeiro lugar, empregador doms co no tem estabelecimento, mas residncia. Se o empregador doms co

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tem menos de dez empregados, que a regra, pois normalmente tem apenas um empregado, no tem obrigao

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legal de possuir controle de ponto. Se as empresas que tm menos de dez empregados, no tm obrigao legal de
possuir controle de ponto, o mesmo se aplica em relao ao empregador doms co que ver menos de dez
empregados. A prova de horas extras no , portanto, do empregador doms co, mas do empregado. No se pode,
portanto, aplicar a Smula 338, I, do TST para presumir verdadeira a jornada de trabalho alegada pelo empregado na

25/02/2016 17:11

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pe o inicial.
O pargrafo 2. do ar go 74 da CLT dispe sobre norma de scalizao trabalhista, no estando includo no captulo
da CLT que trata do processo do trabalho, mais especicamente sobre prova, pois est inserido aquele comando legal
no captulo que trata da Durao do Trabalho. No trata, portanto, sobre nus da prova.
Muitas vezes o empregado doms co no tem horrio para trabalhar, tanto podendo trabalhar muito como trabalhar
pouco, dependendo da realizao do servio que far. Outras vezes o empregador nem sequer est na residncia,
dado o grau de conana existente entre as partes, o empregado doms co desenvolve sua a vidade como quer.
comum as pessoas da casa sarem cedo e voltarem mais tarde e o empregado chega e sai a hora que quer. O
empregador no v que horas a empregada doms ca chega ou sai. Na minha casa ocorre muito isso.
O empregador doms co tem um grau maior de conana na empregada doms ca, pois ela trabalha dentro da
residncia. Entretanto, no se pode dizer que ela exerce um cargo de conana, mas apenas que h uma conana
maior no trabalhador.
A conana inerente ao contrato de trabalho.
O pargrafo nico do ar go 7. da Cons tuio faz referncia a peculiaridades do trabalho doms co, que precisam
ser regulamentadas por lei. Peculiaridade o prprio de cada um, par cularidade da situao. H perodos em que o
empregado doms co est na casa, mas no est trabalhando. Pode estar descansando, etc. comum a empregada
que dorme no emprego, depois do jantar, ver novela. Ocorre tambm depois de certo horrio a empregada car no
seu quarto vendo televiso. h peculiaridade da jornada para babs, cuidadoras de idosos, que podem ou no
trabalhar durante a madruga, dependendo da necessidade. A cozinheira pode no trabalhar entre 14 e 18 horas. Tais
perodos no podem ser considerados como tempo disposio do empregador e ser pagos como horas extras, pois
o empregado no est trabalhando ou disposio do empregador (Mar ns, SP. Manual do trabalho doms co. 12
ed. SP: Atlas, 2013, p. 72/3).
As partes tero diculdades em provar o trabalho extraordinrio do doms co, pois o trabalho se d no mbito
residencial, no qual esto presentes normalmente apenas empregado e empregador. Porteiro de edi cio pode provar
que hora o empregado doms co chega ou sai, mas no se o empregado estava efe vamente trabalhando. Pessoas
que passam na rua ou trabalham no local podem mostrar que o empregado vai residncia, mas no podem dizer
qual o horrio efe vo em que o empregado trabalha.

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Lidiane Cao Advogada em Autnomo

Concordo plenamente, pois este comportamento de dizer que tem direito e nada provar, se
aproveitando de uma dita hipossuficincia do trabalhador, que no cabe mais em nossa
realidade social, est transformando justia do trabalho em um referendador de fraudes.
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1 16 de setembro de 2014 13:42

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